Mdulo 4

Aspectos
esencialmente
patrimoniales del
derecho
internacional
privado
1
8- Sucesin Hereditaria.
8.1- La sucesin en el DIPr argentino.
8.1.1- Aspectos generales.
La sucesin es la transmisin de los derechos patrimoniales. Se trata de un
supuesto de adquisicin a ttulo derivado. En este caso el derecho es
objeto de un acto de traspaso o transmisin, operndose el reemplazo de
un sujeto por otro en la titularidad de la relacin jurdica, la que permanece
inalterada en sus elementos objetivos. Lo ms relevante del concepto es la
identidad y continuidad de los derechos
1
.
Con esta perspectiva, el Art. 3262 del C. Civil establece: Las personas a las
cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en
adelante puedan ejercerlos en su propio nombre se llaman sucesores. Ellas
tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos
derechos suceden. Nos referimos a la sucesin por causa de muerte, que
necesariamente presupone el deceso del sujeto a quien se habr de
suceder.
En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos
presupuestos ineludibles:
La muerte o deceso de una persona.
La existencia de un patrimonio internacionalmente disperso.
Esta ltima circunstancia es la caracterstica tipificante de una Sucesin
internacional.
En cuanto a la ley aplicable a la sucesin legtima o testamentaria existen
en el Derecho
Comparado distintos sistemas, a saber:
Sistema de la unidad: este sistema afirma que una sola ley debe
resolver las cuestiones esenciales que comprende la materia
1
MAFFIA, Jorge O.: Manual de Derecho Sucesorio, Tomos I y II, Depalma, Buenos Aires
1997, Pgs. 1 y 2.
2
sucesoria. Esta nica ley es la personal del causante: la de su
nacionalidad o la de su domicilio.
Este sistema se basa en que el patrimonio es una universalidad y
que la ley aplicable debe buscarse a travs de la persona, ya que no
existe persona sin patrimonio; sigue al sistema Romano de Sucesin
en la persona. Los pases que han seguido este sistema son: Suiza,
Dinamarca, Noruega, Argentina.
Sistema del fraccionamiento: propicia la aplicacin de una
pluralidad de derechos, teniendo en consideracin la situacin de
los bienes que se transmiten. Se funda en el hecho de que como el
patrimonio est internacionalmente disperso, habr tantas leyes
como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de Sucesin en los
bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los
Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional
Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores: aplica
el fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los
muebles. Siguen este sistema Inglaterra, Estados unidos, Francia,
Blgica, Austria, Hungra y Rumania.
8.1.2- Sucesin legtima y testamentaria.
La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas
clases de sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin reconozca
su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del
causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir entre
sucesin legtima y testamentaria. En el primer caso, el causante no ha
hecho uso de la autonoma de la voluntad, dejando librada la transmisin
de sus derechos patrimoniales a la ley.
En el segundo supuesto el causante ha expresado su voluntad a travs de
un testamento. Ambos supuestos son objeto de anlisis en el Derecho
Internacional Privado.
8.1.3- Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria:
la cuestin en el Cdigo Civil, en la doctrina y la
jurisprudencia.
Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran
en los Arts. 3283 y 3612 del Cdigo Civil.
3
Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por
el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros.
Art.3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga
segn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
La primera disposicin contempla la sucesin legtima, la segunda la
sucesin testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del ltimo
domicilio del causante.
La doctrina nacional se ha preguntado: Cul es el sistema adoptado por el
Cdigo Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas:
- Tesis de la unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta
que consagran estos artculos somete la sucesin a la ley del ltimo
domicilio del causante. Por otro lado, el fundamento se encuentra en la
nota al Art. 3283, que toma el pensamiento de Savigny. En su primera
parte esta nota hace referencia al patrimonio considerado como una
unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al cual no se le
podra asignar el lugar de situacin de los bienes que lo componen. El
asiento jurdico del patrimonio se encuentra en el domicilio del
causante, si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el
derecho a la sucesin donde se encuentre cada uno de los bienes que lo
componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares
diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las
unas de las otras.
En el segundo prrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor
de la unidad legislativa respecto a las sucesiones ab intestato. Estas
reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad
pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una persona
determinada, sino porque cada ley positiva, cada Cdigo, adopta la
presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las
relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare
segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma
que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes
de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa que para sus
domicilios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin
expresa por testamento.
La idea que afirma este prrafo es de la que voluntad del causante es
siempre una, ya sea que conste expresamente en un testamento, o le sea
atribuida por la ley. La existencia de bienes relictos en distintas
jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicacin de diferentes leyes,
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cada una de las cuales posee su propia presuncin para las sucesiones ab
intestato.
- Tesis de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis
se apoyan en el Art. 10 del C. Civil y en un prrafo de la nota al Art. 3283.
El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, segn la cual los bienes
races situados en la Repblica Argentina son exclusivamente regidos por
las leyes del pas () respecto de los modos de transferirlos. El ttulo, por lo
tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido
de conformidad con las leyes de la Repblica. Se afirma que la sucesin es
un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesin
sobre bienes races situados en territorio argentino se rige por las leyes
argentinas y no por las del ltimo domicilio del causante.
En refuerzo de esta interpretacin se invoca el prrafo intercalado por el
codificador en la nota al Art. 3283, entre los dos argumentos favorables al
sistema de la unidad supra transcripto: Puede llamarse una excepcin a
este principio general lo que est dispuesto respecto a la transmisin de los
bienes races que forman parte del territorio del Estado y cuyo ttulo debe
ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la Repblica, Art. 10
de este Cdigo.
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la
ley del ltimo domicilio del causante solamente los bienes races situado
en el territorio argentino y no los que estn situados fuera de la Repblica.
Tambin se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la nota
contenida en el Art. 3598, que establece que: Supngase que una persona
muere en Buenos Aires dejando cien mil pesos aqu y cien mil pesos en
Francia. Los bienes que estn en la Repblica se regirn por nuestras leyes y
los que estn en Francia por las leyes de aquel pas.
Por ltimo, el Art. 3470 faculta a los herederos argentinos y a los
extranjeros domiciliados en el Estado, a tomar los bienes situados en la
Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en el pas
extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea , en
virtud de las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la tramitacin
de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en la Repblica, cada uno
respecto de los bienes relictos situados en cada pas.
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Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido
brillantemente refutados por Romero del Prado
2
, cuyas principales
objeciones son:
1. Las notas no tienen fuerza legal.
2. El ejemplo de la nota al Art. 3598 est justificado, porque si quedan
bienes en Francia, pas que no admite la tesis de la unidad, se
impondr la apertura de otro juicio sucesorio en dicho pas, pero
en razn de ser pluralista la legislacin y la jurisprudencia
extranjeras y no porque lo sea la nuestra.
3. En cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicacin a la materia
sucesoria, porque para nosotros la divisin de la herencia no es el
ttulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo
hereditario. La particin es declarativa y no traslativa de la
propiedad.
Luego, el Art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes
races argentinos, no comprende la materia sucesoria, sino
exclusivamente el rgimen de los derechos reales, que obedece al
principio de la territorialidad. Por modos de transferirlos hay que
entender la necesidad de la escritura pblica, la tradicin y la
inscripcin. El Art. 10 contempla los bienes ut singuli y no los
bienes ut universitas, la transmisin de bienes races por actos
intervivos a ttulo singular y no la transmisin mortis causa.
4 El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las
exclusiones o desigualdades de que fueren objeto en virtud de leyes
o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que consagra
nuestra legislacin.
La jurisprudencia argentina, en esta materia, adhiere a la tesis mixta o
intermedia, aunque se advierte una tendencia a la aceptacin del sistema
de la pluralidad o fraccionamiento. En efecto, numerosas sentencias
declaran aplicable el derecho argentino a la transmisin sucesoria de
inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensin, tambin afirman
la competencia del derecho argentino cuando se trata de bienes muebles
de situacin permanente, Art. 11, primera parte del Cdigo Civil.
2
ROMERO DEL PRADO, Vctor N.: Derecho Internacional Privado, Tomo II Crdoba,
1961, pg. 425.
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8.1.4- Dimensin convencional
Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
como el Tratado de 1940 se inspiran en el sistema del fraccionamiento,
sin establecer distinciones entre bienes muebles e inmuebles:
As el Art. 45 establece que: La misma ley de la situacin (refirindose a la
ley del lugar de situacin de los bienes) rige:
La capacidad de la persona para testar; La del heredero o legatario para
suceder La validez y efectos del testamento;
Los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite,
La existencia y proporcin de las legtimas;
La existencia y el monto de los bienes reservables;
En suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria.
El Tratado de 1940 tiene un texto similar, con la sola diferencia que se
suprime la capacidad de la persona para testar, que ya no ser regida por la
ley de lugar de situacin de los bienes, sino por la ley de su domicilio (Art.
44). No obstante, la rigidez del principio del fraccionamiento que siguen
ambos Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas situaciones,
en las que parece vislumbrarse la idea de que el patrimonio es una
unidad. Dichas situaciones son las siguientes:
En materia de forma:
Si bien la ley de situacin de los bienes, rige la forma del testamento, el
Tratado de 1889 (Art. 44, 2 parte) admite que el testamento otorgado por
acto pblico en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en
todos los dems. El Art. 44, 2 parte del Tratado de 1940 establece que el
testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera
de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. Esta
expresin es ms amplia que acto pblico, pues est claro que todo acto
pblico es un acto solemne, mas no a la inversa. La expresin acto solemne
es ms amplia, pues admite la modalidad del testamento olgrafo que no
exige la presencia de un funcionario pblico para su otorgamiento.
En materia de Deudas:
En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados
contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes all existentes al
tiempo de la muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no
alcanzaren, los acreedores cobrarn sobre los bienes dejados en otros
lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (Art.
47). Cuando las deudas deben ser canceladas en algn lugar en que el
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causante no hay dejado bienes, los acreedores podrn exigir su pago
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando
otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (Art. 48).
Ambos Tratados coinciden en esta solucin.
En materia de Legados:
Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren lugar
designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del
testador al tiempo de su muerte. Se harn efectivos sobre los bienes que
deje en dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarn
proporcionalmente de todos los dems bienes del causante (Art. 49).
En materia de Colacin:
La obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en que ella sea
exigida. Si la colacin consiste en algn bien raz o mueble, se limitar a la
sucesin de que este bien depende. Cuando consista en alguna suma de
dinero, se repartir entre todas las sucesiones a que concurra el heredero
que deba la colacin proporcionalmente a su haber en cada una de ellas
(Art.50)
8.2- Cuestiones comunes a las
distintas clases
La jurisdiccin es uno de los aspectos comn a la sucesin legtima cuanto
testamentaria. Dispone el artculo 3284 del Cdigo Civil que la jurisdiccin
sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio
del causante.
El principio general consagrado en el DIPr interno o autnomo es el de la
unidad de jurisdiccin en materia sucesoria.
El Art. 3285 contempla el caso del heredero nico, estableciendo que si el
difunto no hubiese dejado ms que un solo heredero, las acciones deben
dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiese
aceptado la herencia. Esta disposicin ha dado lugar a dos
interpretaciones. La primera considera que en este supuesto la
competencia corresponde al juez del domicilio del nico heredero,
inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio. La otra interpretacin
atribuye competencia para entender en la sucesin, an en el caso de
heredero nico, a los jueces del ltimo domicilio del causante. Se tratara
entonces de un supuesto de jurisdiccin concurrente. Esta ltima es la
interpretacin correcta.
8
Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que d lugar la
sucesin por causa de muerte se seguirn ante los jueces de los lugares en
que se hallen situados los bienes hereditarios (Art. 66 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de 1889 y Art. 68 del mismo Tratado de 1940).
El DIPr convencional consagra la pluralidad de jurisdicciones en materia
sucesoria.
8.2.1- Apertura de la sucesin.
El momento en que opera la apertura de la sucesin y la transmisin de los
bienes ha recibido distintas soluciones prcticas.
En el Derecho Romano, la mutacin sucesoria no se produca de manera
instantnea, ya que ella slo se operaba con la aceptacin del heredero.
Esta concepcin ofreca no pocos inconvenientes derivados de la existencia
de una masa de bienes que careca de titular.
Distinta es la concepcin de nuestro Cdigo Civil, donde la transmisin
hereditaria se opera en el momento mismo de la muerte del causante,
producida de pleno derecho en ese instante y sin solucin de continuidad.
El criterio aceptado por Vlez Sarsfield est expuesto en la nota al Art.
3282: La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en
el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo.
No obstante, todas estas cuestiones sern calificadas por la ley del ltimo
domicilio del causante.
8.2.2- Capacidad para suceder.
La capacidad para suceder est prevista en el Art. 3286 del Cdigo Civil que
textualmente establece: La capacidad para suceder est regida por la ley
del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin
En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y
1940 se prev que la capacidad para suceder se regir por la ley del lugar
de situacin de los bienes (Art. 44 inc. a).
8.2.3- Transmisin de la propiedad.
La transmisin de la propiedad se produce en el mismo momento de la
muerte del causante, como ya hemos explicado en el punto 8.2.2.
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8.3- Testamentos.
8.3.1- Validez sustancial.
Con relacin a la sucesin testamentaria, el Art. 3607 nos proporciona una
definicin legal, es decir, una calificacin de testamento.
Art. 3607: El testamento es un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de
sus bienes para despus de su muerte.
De la propia definicin contenida en la ley, se desprenden claramente las
caractersticas esenciales del testamento:
1. Se trata de un acto solemne;
2. Escrito;
3. Y esencialmente revocable.
Por lo que, si se acepta el criterio de calificacin lex fori habr que rechazar
un testamento hecho a viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en
el lugar de otorgamiento, no porque se desconozca su validez, sino porque
no reviste la calificacin de un acto escrito.
En cuanto a la ley que rige la sucesin testamentaria, hemos dicho ya que
en el DIPr interno es la ley del ltimo domicilio del causante (Art. 3612 C.
Civil), en tanto que en el DIPr Convencional es la ley del lugar de situacin
de los bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940).
8.3.2- Capacidad para testar.
La capacidad para testar est prevista en el DIPr interno en el Art. 3611 del
C. Civil, sometindola a la ley que el testador tena al momento de hacerlo,
aunque se tenga o falte al momento de su muerte.
En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se
prev que la capacidad para testar se regir por la ley del lugar de situacin
de los bienes (Art. 44 inc. a). En el Tratado de 1940 se suprime este
supuesto, por lo que la capacidad para testar se regir por la ley del
domicilio del testador.
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8.3.3-Validez formal: testamentos hechos en la
Argentina y en el extranjero.
Los Arts. 3634 a 3638 del cdigo Civil se refieren al tema de la forma de los
testamentos. En la Repblica Argentina no se puede otorgar testamento
sino de acuerdo con las formas establecidas por el Cdigo (Art. 3634).
Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas
establecidas por la ley del pas en que se halle (Art. 3635) o en la forma
descripta en los Arts. 3636 y 3637.
El extranjero fuera de su patria, y tambin fuera de la Repblica, puede
optar entre la forma del lugar de su otorgamiento, la del pas al que
pertenezca por su nacionalidad o las que el cdigo designa como legales
(Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma indirecta
que emplea un punto de conexin alternativo y adems es la nica norma
en el Cdigo Civil argentino que emplea el punto de conexin nacionalidad.
La norma tiene una finalidad tuitiva, pues apunta a que el testamento no
se decretado nulo por cuestiones formales.
La revocacin del testamento est tratada en el Art. 3825: tratndose de
un testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su
domicilio en el Estado, la revocacin es vlida cuando es ejecutada segn la
ley del lugar en el que el testamento fue hecho o segn la ley del lugar en
que el testador tena a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho
en la Repblica, la revocacin deber ser ejecutada segn las leyes
argentinas.
8.3.4- Dimensin convencional
En el DIPr Convencional coincide la regulacin legal de la sucesin legtima
en cuanto testamentaria. El particular ha sido tratado y desarrollado en el
punto 8.1.4.
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9- Derechos reales
9.1- Aspectos generales.
El Art. 2311 establece que: Se llaman cosas en este Cdigo los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.
El Art. 2312 establece: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e
igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una
persona constituye el patrimonio.
Corresponde al DIPr mediante una norma indirecta, sealar qu ley es
competente para decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible,
consumible, enajenable, como as otras clasificaciones posibles de cosas.
Tambin le compete establecer los derechos que pueden constituirse sobre
las mismas, los modos de adquisicin o transmisin, la prdida de la
propiedad, la prescripcin adquisitiva o transmisin, la prdida de la
propiedad y otras cuestiones.
En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que
significa que los bienes races se rigen por la ley del lugar de su situacin.
Est aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la
aplicacin de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptacin general. De
hecho Joseph Story, el juez anglosajn, afirmaba que los muebles siguen a
la persona del dueo y se rigen por la ley de su domicilio. Sin embargo,
Story admita excepciones a este principio, tales como: los muebles anexos
a un inmueble y los que poseen una calidad implcita estn sometidos a la
ley de su situacin. Por otra parte, toda transferencia de muebles
efectuada de acuerdo con la ley local de la situacin es vlida, aunque no
se hayan observado las prescripciones de la ley del domicilio.
Savigny, el jurista alemn, en cambio adopt el sistema unitario, es decir,
sin distincin entre bienes muebles e inmuebles, proclamando la vigencia
de la lex rei sitae tambin para los muebles, con algunas excepciones, tal
como la prevista para los bienes muebles in transitu.
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9.2- Bienes inmuebles.
9.2.1- Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin
convencional
El Art. 10 del Cdigo Civil establece que: Los bienes races situados en la
Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos,
a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar
esos actos. El ttulo, por tanto, a una propiedad raz slo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
Repblica.
Explicaremos por parte cada uno de los supuestos contemplados en la
norma:
Los bienes races situados en la Repblica
El comienzo del artculo nos indica que estamos en presencia de una
norma indirecta unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los
inmuebles situados en el territorio argentino y no los inmuebles en general.
son exclusivamente regidos por las leyes del pas respecto a su calidad
de tales
La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae.
La ley argentina, por ser el lugar de situacin del bien, decide su calidad
inmueble y, por exclusin, su calidad mueble. Los inmuebles son tales, por
su naturaleza, por accesin o por su carcter representativo (Art. 2313).
Siendo el problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es
resuelto por la aplicacin de la lex causae y que las acciones reales deben
entablarse ante los jueces del lugar de situacin de los bienes, en estos
casos coinciden la lex causae con la lex fori.
Contina diciendo la norma: () los derechos de las partes ()
Se alude aqu a los derechos reales sobre inmuebles, considerados ut
singuli. Debe entenderse tambin que la norma remite a las limitaciones y
restricciones al derecho de propiedad, impuestas en el ttulo IV del libro II
del Cdigo Civil.
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9.2.2- Capacidad para adquirir derechos.
La norma se refiere a: la capacidad de adquirirlos Nos encontramos
con una expresin controvertida que ha originado distintas
interpretaciones en la doctrina:
Segn una postura doctrinaria, que es compartida por nuestra
jurisprudencia, la interpretacin literal e histrica del Art. 10, conduce a
afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre
bienes races situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley
territorial. Se consagra as una excepcin a la regla general de que la
capacidad se rige por la ley del domicilio contenida en los Arts. 6, 7, 8, 948
del C. Civil).
Esta interpretacin lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por
la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de
situacin del inmueble, debe ser considerada incapaz. A la inversa, si una
persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de
situacin del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz.
Una segunda postura es sostenida por Romero del Prado, quien propone
una interpretacin mediante la cual intenta deja a salvo la vigencia de la
regla general sobre capacidad de los Arts. 6, 7, 8, 948 y 949 del C. Civil.
Sostiene que el Art. 10 contempla en su tipo legal a los inmuebles situados
en la repblica y no a las personas, posibles titulares de derechos reales
respecto de esos inmuebles. En consecuencia, la expresin capacidad de
adquirirlos se refiere alude a la susceptibilidad o no de los inmuebles de ser
adquiridos y no se refiere a la capacidad de las personales. As la ley
argentina resuelve sobre la enajenacin absoluta o relativa, a la posibilidad
de adquirir un inmueble sin dueo por medio de la ocupacin, entre otras
situaciones.
Segn Calandrelli se opera un reenvo interno de la norma indirecta del Art.
10 a la norma indirecta de los Arts. 6, 7, 8 y 948 del C. Civil. La capacidad
para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no est regida
por el Derecho Privado argentino, sino por el Derecho Internacional
privado argentino, que seala la competencia de la ley del domicilio.
Otro criterio se basa en la distincin entre capacidad de hecho o de obrar y
capacidad jurdica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio
(Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a la ley territorial (Art. 949).
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9.2.3- Forma de los contratos celebrados en el
extranjero para transmitir derechos reales sobre
inmuebles situados en la Argentina.
Contina el Art. 10 estableciendo: a los modos de transferirlos y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos.
Este prrafo se refiere no slo al sistema de transmisin del dominio de la
propiedad raz, sino a toda mutacin constitucin de derechos reales sobre
inmuebles situados en la Repblica Argentina. Actualmente, y a raz de la
reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711, posteriormente
completada por la ley 17.801, se exige: escritura pblica, tradicin e
inscripcin registral. Si tenemos en cuenta la distincin que la ley civil
establece entre ttulo (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere en absoluto
al contrato causal.
La ltima parte del Art. 10 dispone: El ttulo, por lo tanto, a una propiedad
raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con
las leyes de la Repblica.
He aqu una confusin entre ttulo y modo. La interpretacin que
estimamos correcta debe limitar la aplicacin del Art. 10 a los casos de
sucesin singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la
jurisprudencia sostiene que el Art. 10 se aplica tambin a la sucesin de los
herederos o de los legatarios en los derechos del causante.
La expresin las solemnidades que deben acompaar estos
actos expresa la necesidad de que se someta a las formas prescriptas
por la ley argentina todo negocio jurdico referente a derechos reales
sobre inmuebles argentinos. Tenemos aqu una importante excepcin a
la regla locus regit actum, consagrada por los Arts. 12 y 950 del C. Civil.
Hay que acudir a los artculos 1211 y 3129.
Art. 1211: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos
reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica tendrn la misma
fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de
instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transmitiese el dominio de bienes races la tradicin de stos no podr
hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de juez competente.
La calidad del instrumento pblico es una cuestin que decide la ley del
pas donde se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese
un escribano.
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El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante
el juez del lugar de situacin del bien para que ordene su protocolizacin.
Art. 3129: Puede tambin constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles
existentes en el territorio de la Repblica por instrumentos hechos en pases
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211
del ttulo de los Contratos en general. De la hipoteca as constituida debe
tomarse razn en el oficio de hipotecas en el trmino de seis das
contados desde que el juez ordena la protocolizacin de la obligacin
hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a terceros. La
hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por
las leyes de la Repblica.
Debe tratarse entonces de un instrumento pblico legalizado y
protocolizado por orden de juez competente.
Si a la fecha en que se constituy la hipoteca en el extranjero y la fecha en
que el juez argentino orden la protocolizacin, se enajenara o
constituyeran otros derechos reales sobre el inmueble, estos derechos
seran vlidos y la hipoteca no afectara a los terceros que hubieren
adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de trmino produce
efectos respecto de terceros desde el da de la inscripcin.
9.3- Bienes muebles.
9.3.1- Calificacin.
La calificacin de los bienes muebles se encuentra establecida en el Art.
11 del Cdigo
Civil. El tratamiento y desarrollo de este artculo ser desarrollado en el
punto siguiente.
9.3.2- Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin
convencional.
La cuestin est tratada en el Art. 11 del Cdigo Civil. Este precepto
establece que: Los bienes muebles que tienes situacin permanente y que
se conservan sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del
lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva
siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su domicilio, como
tambin los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, son
regidos por las leyes del domicilio del dueo.
16
La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es completa u
ominilateral. Se distinguen dos clases de cosas muebles, las de situacin
permanente o inmviles y los muebles en trnsito o mviles. Los
primeros se rigen por la ley de su situacin; los segundos por la ley del
domicilio del propietario. Dentro de los llamados muebles inmviles se
encuentran: los que tienen situacin permanente y los que se conservan
sin intencin de transportaros. La redaccin del artculo suscita dudas
acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito
objetivo (sin intencin de transportarlo) o si se trata de dos grupos
diferentes, abarcando el segundo cosas sin situacin permanente, pero
conservadas sin intencin de transportarlas. Esta ltima opinin es la
que prevalece.
La determinacin de los muebles in transitu o mviles exige que se acuda a
un criterio subjetivo y especfico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya
que objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente
porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El criterio
debe ser especfico, hay que atender a la intencin del propietario del un
mueble determinado, tal como lo expresa el artculo y no a la probable
intencin del propietario de un mueble determinado, tal como lo expresa
el artculo y no a la probable intencin del comercio en general (criterio
genrico).
La segunda parte del artculo 11 abarca dentro de los muebles mviles,
tres grupos: los que el propietario lleva siempre consigo (lapicera,
anteojos, alianza), los que son de uso personal (enseres de una vivienda) y
lo que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe
entenderse otro pas) como los muebles de exportacin.
En conclusin, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae,
salvo para los muebles mviles (de uso personal o destinados a la
exportacin, que se rigen por la ley del domicilio del propietario). Pero
cuando se trate de cosas muebles mviles, si el propietario es desconocido,
como ocurre con las cosas perdidas o abandonadas o se discute qu
persona reviste la calidad de propietario, por ejemplo, en un juicio de
reivindicacin, corresponde tambin aplicar la ley de la situacin por
resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.
Los muebles registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de
pas en los cuales figuran los respectivos registros.
En el DIPr Convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre
muebles de situacin permanente y muebles mviles. La regla es nica:
los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la
ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesin, a su
17
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de
carcter real de que son susceptibles (Art. 26).
Tambin se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no
jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrcula (Art. 27);
los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan
situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderas (Art. 28); los
derechos creditorios, se reputan situados en el lugar en que la obligacin
de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agreg al Art.
29 lo siguiente: si este lugar (el de cumplimiento) no pudiera determinarse
al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarn situados en el
domicilio que en aquel momento tena constituido el deudor. Los ttulos
representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradicin se
reputan situados en el lugar donde se encuentran.
En atencin al posible cambio de situacin de las cosas muebles y su
repercusin sobre los derechos de los interesados, se estatuy el respeto a
los derechos adquiridos: El cambio de situacin de los bienes muebles no
afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan
al tiempo de su adquisicin. Sin embargo los interesados estn obligados a
llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley la ley del lugar
de la nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los derechos
mencionados. (Art. 30). El Tratado de Montevideo de
1940 le agrega a este ltimo precepto lo siguiente: El cambio de situacin
de la cosa mueble litigiosa, operado despus de la promocin de la
respectiva accin real, no modifica las reglas de competencia legislativa y
judicial que originariamente fueron aplicables.
Finalmente el Art. 31 dispone que: los derechos adquiridos por terceros
sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva
situacin, despus del cambio operado y antes de llenarse los requisitos
referidos, priman sobre los del primer adquirente.
En cuanto a la Prescripcin adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se
rige por la ley del lugar en que estn situados (Art. 54 de ambos Tratados
de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situacin, la prescripcin
se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario
para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
18
10- Obligaciones
contractuales
10.1- Forma de los actos jurdicos: el
principio "locus regit actum".
El trmino forma es multvoco, pues podemos referirnos a ella, como
forma habilitante de un acto jurdico, formas intrnsecas o viscerales,
formas procesales y otras.
Sin embargo cuando hablamos de forma aqu, nos referimos a las
formalidades extrnsecas de los actos jurdicos. La definicin la
encontramos en el Art. 973 del Cdigo Civil que dispone: La forma es el
conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la
escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribano pblico, o con el concurso del juez del lugar La enumeracin de
este artculo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas no
mencionadas por el precepto.
La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro
de los primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas
ad solemnitatem y ad probationem respectivamente. La finalidad de
cada uno es diferente, pues las formas solemnes son de carcter visceral,
hacen a la esencia del acto, a tal punto que su inobservancia acarrea
necesariamente la nulidad del acto (vgr; la Escritura pblica para el caso del
contrato de donacin de inmuebles Art. 1810 de C. Civil). En tanto que las
formas ad probationem, slo tienen como finalidad la prueba en juicio del
acto jurdico.
En materia de formas impera la regla locus regit actum. Literalmente la
frmula significa: El lugar rige el acto, como dicha frmula puede llevar a
confusiones, la misma debe leerse de la siguiente manera: La ley del lugar
de celebracin del acto rige el instrumento del mismo. A su vez es preciso
distinguir entre la forma en s misma de la reglamentacin de la forma. La
forma en s misma es una cuestin esencial que debe ser regulada por la
ley a la que est sujeto el acto jurdico: lex causae; en cambio la
reglamentacin de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de
19
celebracin del acto (locus regit actum). Este es el verdadero alcance de la
mxima
3
.
Slo la reglamentacin de la forma est sometida a la mxima locus regit
actum.
El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado
en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido en la Repblica,
se rige por las leyes argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de
dicho contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina)
exige que el contrato conste en instrumento pblico y se presente
legalizado.
Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido
dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurdico, en cambio,
la reglamentacin de esa forma ser dispuesta por la ley del lugar del pas
donde el instrumento se otorga.
En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas cuestiones
aparecen absorbidas por la lex causae (Art. 32). En cambio, en el Tratado
de Montevideo de 1940, se distingue cada aspecto del problema
resolvindolo con cierta autonoma.
10.1.1- Carcter facultativo o imperativo.
El problema consiste en determinar si la regla locus es obligatoria o
facultativa; o si una persona que celebra un acto jurdico fuera de su patria
est sometida forzosamente a la ley local o puede optar por la ley personal
(nacionalidad o domicilio). Al respecto se han sostenido las siguientes
posturas:
Es obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden pblico,
sta debe observarse necesariamente y en forma imperativa. Es la postura
de Story.
Es facultativa: en virtud de que la forma reposa en motivos de utilidad,
necesidad o sumisin voluntaria del individuo a la ley del lugar donde el
acto se realice. Para Savigny la regla tiene carcter facultativo y la opcin
se da entre la lex loci (ley del lugar de otorgamiento) y la lex causae (ley
del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de conveniencia, por
ejemplo, cuando es difcil o imposible conocer las formas previstas por la
lex loci.
3
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pg. 329.
20
En el DIPr interno debemos tener presente que nuestro Cdigo Civil
no contiene una norma que explcitamente se pronuncie por la
obligatoriedad o no de las formas en nuestra disciplina, slo contamos con
el Art. 14 inc 4 del C. Civil, que excluye la aplicacin de las leyes extranjeras
cuando fuesen ms favorables a la validez de los actos.
En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carcter facultativo
(Calandrelli) o imperativo (Vico) de las formas en nuestro Cdigo Civil, con
algunas excepciones en este ltima supuesto (tal el caso que la ley de lugar
de celebracin del acto admita la autonoma de la voluntad de las partes).
10.1.2- Correcta interpretacin.
No obstante estas divergencias, podemos concluir en que:
Si respecto de un acto jurdico, la ley argentina (a la que consideramos lex
causae), exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traer como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la
validez la regla locus, segn la cual podra prescindirse de la forma solemne
en el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial
y faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las
solemnidades que juzguen ms convenientes, rige en toda su plenitud la
mxima locus regit actum.
Finalmente, cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas
por la ley del pas extranjero de la celebracin del acto, cualquiera sea el
carcter que dicha exigencia tenga en el pas de celebracin, pero se han
observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes, por
aplicacin del inc. 4 del Art. 14, tales actos sern vlidos
4
.
10.1.3- Dimensin autnoma y convencional
En nuestro Cdigo Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que
dispone lo siguiente: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo
instrumento pblico son regidos por las leyes del pas donde se hubiesen
otorgado.
El Art. 950 ampla la mxima, al establecer que: Respecto a las formas y
solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por
las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron
Confirman la consagracin de la regla locus los Arts. 80 a 86 del Cdigo civil
(sobre la forma de la prueba del nacimiento de las personas fsicas). El Art.
159 sobre la forma del matrimonio, los Arts. 3635 a 3638 sobre la forma de
4
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. Citada, pg. 336.
21
los testamentos, los Arts. 1180 a 1182 sobre la forma de los contratos,
entre otros.
Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepcin a la regla locus, pues
ambos exigen instrumento pblico.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza
la regla locus y se adhieren a la teora de Savigny, segn la cual las formas
de los actos jurdicos se rigen por la lex causae.
El Art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse
decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente. De modo que las formas a observarse en un contratos
celebrado en la Argentina que deba cumplirse en Uruguay sern
determinadas por la ley uruguaya.
La excepcin a este principio la constituyen los instrumentos pblicos; as
lo establece el Art. 39: Las formas de los instrumentos pblicos se rigen
por la por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por
la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del
lugar de cumplimiento de los contratos respectivos.
La ley del lugar de celebracin rige las formas de los instrumentos pblicos
y las formas matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecucin rige los
instrumentos privados.
En el Tratado de 1940 se moriger esta solucin. Al respecto el Art. 36
dispone: La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos
jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los
medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
Es decir que la exigencia y la calificacin de la forma dependen de la ley del
lugar de ejecucin, que es la ley que rige el acto jurdico en cuestin.
Las formas en s mismas, por la regla locus regit actum
Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
El rgimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir
la regla locus regit actum, conservndose el principio de que la ley del lugar
donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es
necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del
documento correspondiente, agregndose una nueva disposicin relativa a
las formas de publicidad.
As por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro pas que
deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos pases decidirn si
22
el acto debe revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por
las leyes del lugar de celebracin, es decir, por la ley argentina.
10.2- Precisin de la categora "obligacin
contractual"
Al hablar de obligacin contractual nos referimos a los llamados
contratos internacionales.
El tema de la contratacin internacional es, sin hesitacin alguna, uno de
los tpicos ms importantes del Derecho Internacional Privado.
La caracterizacin del contrato internacional requiere, preliminarmente, su
distincin del contrato nacional o interno. Un contrato es nacional cuando
todos sus elementos (personales, reales y/o conductistas) tienen contacto
con un nico ordenamiento jurdico.
No obstante, no es posible definir al contrato internacional por oposicin al
nacional. No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con
diversos ordenamientos jurdicos para que exista contrato internacional.
Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante.
De esta manera, no resulta sencilla la calificacin del contrato
internacional, toda vez que su caracterizacin puede derivar de la
ponderacin de elementos jurdicos y/o econmicos diversos. As, por
ejemplo, la calificacin podr hacerse teniendo en cuenta la residencia,
domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de situacin de los bienes,
lugar de celebracin, ejecucin. O bien teniendo en cuenta los contactos
objetivos del contrato con ms de un Estado.
En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre
el punto. A nuestro juicio, la calificacin como internacional de un contrato
depende de dos condiciones: a) la existencia en l de elementos
efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurdicos
(internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vnculos que existen
entre los elementos del contrato y estos ordenamientos jurdicos
(internacionalidad relevante).
Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes
Estados debe ser de suficiente intensidad como para permitir atribuirle el
rango de internacional. No todo elemento extranjero convierte al caso (en
este supuesto al contrato) en multinacional, ya que ello, en definitiva,
depende del punto de vista de cada ordenamiento jurdico. As, por
ejemplo, la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato
en Argentina, contrayendo obligaciones a cumplir ntegramente en nuestro
pas, no convierte al contrato en internacional; sigue siendo interno. En
23
este sentido se ha sealado que la nacionalidad para nuestro pas es un
punto de conexin neutro.
Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que
cualquiera de los elementos (personal, real o conductista) del contrato
podra determinar su internacionalidad, en la medida que sea susceptible
de incidir en la formacin (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto
ejecutivo) del contrato, determinando potenciales conflictos de leyes o
concurrencia de jurisdicciones. No obstante, el criterio de relevancia de los
elementos internacionales del contrato depende de las normas que
realizan la calificacin, que se han inclinado por diversas soluciones.
La calificacin de contrato internacional vara en las distintas fuentes
normativas y algunas no especifican los criterios para su determinacin.
Admite los contratos subjetivamente internacionales (que no lo son por s
mismos y se convierten en tales por la voluntad de las partes, directa o
derivada de las prrrogas de jurisdiccin) la Convencin sobre Ley aplicable
a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1). No los admiten
la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994
(Art. 1), la Convencin de La Haya de 1955 sobre Compraventa
Internacional (Art. 1), la Convencin de La Haya de 1985 sobre Ley
aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas (Art. 1), la
Convencin de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de mercaderas (Art. 1) y la Convencin de
Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripcin en materia de Compraventa
internacional de Mercaderas (Art. 2), que asumen criterios objetivos, entre
los cuales el ms relevante exige que los establecimientos de las partes se
encuentren en territorios de Estados diferentes.
Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena sobre Compra
Venta Internacional de Mercaderas de 1980 y de la Convencin de La Haya
de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de
Mercaderas, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de
contrato internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna
califica al contrato internacional cuando el lugar de celebracin, el lugar de
cumplimiento o el domicilio de alguna de las partes, se encuentran en
Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente
convencional califica al contrato internacional cuando las partes tienen sus
Establecimientos en Estados diferentes.
Se ha sealado que existe contrato internacional cuando no coinciden lugar
de celebracin y cumplimiento, los contratantes tienen el domicilio o
residencia habitual (conexin personal) o sus establecimientos en el
territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se refiera a
derechos reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes
24
(localizacin internacional de patrimonio), cuando exista prrroga de
jurisdiccin vlidamente admitida a un tribunal extranjero, cuando las
partes acuerdan la aplicacin de un derecho extranjero y se plantea el
problema de la validez de dicha clusula bajo la ptica de las normas
conflictuales del foro.
No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho argentino, un
contrato es internacional cuando su lugar de celebracin, su lugar de
cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la
celebracin, se halla en el extranjero.
10.3- Autonoma de la voluntad y
Derecho aplicable a las obligaciones
contractuales.
10.3.1- Perspectiva general.
Examinaremos la ley aplicable a los contratos. A tales efectos, trataremos
separadamente las siguientes hiptesis: a) ley aplicable escogida por las
partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad; b) ley aplicable, cuando
las partes han omitido su eleccin o dicha eleccin resulta invlida,
debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias.
a) Ley aplicable en virtud de la autonoma de la voluntad
Aspectos conceptuales de la autonoma de la voluntad
Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes
estamos frente a la denominada autonoma de la voluntad, teora que ha
desatado, desde su aparicin en la Escuela estatutaria francesa del siglo
XVI, una ardua polmica entre sus defensores y detractores.
Sin embargo, en la actualidad, no hay duda que ante una realidad que lo
ha impuesto casi universalmente, el principio se encuentra consolidado. En
el Derecho Internacional Privado, la autonoma de la voluntad en materia
contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias partes
elijan la ley que va a gobernar al contrato.
De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la
autonoma conflictual y la autonoma material.
25
La autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos
internacionales e importa la potestad que tienen las partes de elegir el
derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual
que indicar el derecho sustantivo aplicable. Implica una eleccin, que
impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas
coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.
La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de
configurar el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho
privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco
material competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias
partes al ejercer su autonoma de la voluntad conflictual o por las normas
de conflicto legales. Supone la creacin de la normativa sustancial,
material del contrato.
No puede dejar de sealarse que Goldschmidt
5
, alude a una tercera clase
de autonoma de la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonoma
universal. Consistira en el derecho de las partes de convenios cuasi-
internacionales (entre Estados o empresas pblicas, por un lado y
empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para
aquellos pudiendo aplicarse a ttulo de subsidiariedad cualquier derecho
positivo de acuerdo a la voluntad real o hipottica de las partes, sin
derivarse de ningn Derecho Positivo. La autonoma universal se
desenvuelve, por ende, por encima de cualquier Derecho Positivo, aunque
conforme a su autor, se encuentra limitada por los principios de la justicia y
la equidad
Lmites: La concepcin de la autonoma de la voluntad en el Derecho
Internacional Privado ha evolucionado de una primera etapa en que se la
consideraba ilimitada a su caracterizacin actual, conforme la cual se
entiende que si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla
tiene excepciones.
Este marco limitativo es imprescindible, an en los sistemas que receptan
ampliamente el principio, a los fines de una aplicacin mnimamente
razonable y justa, an cuando pueda alegarse que el precio a pagar por tal
control sea la disminucin de la previsibilidad y certeza en las
transacciones.
Entendemos que los lmites a la autonoma de la voluntad pueden
agruparse en dos categoras: a) Aquellos que acotan la libertad de las
partes en la eleccin del derecho, estableciendo pautas a que debern
atenerse: as por ejemplo, imponindoles la eleccin de un nico derecho
con prohibicin del dpeage, la eleccin dentro de un catlogo de leyes
5
GOLDSCHMIDT, Werner: La autonoma de la voluntad intra y suprapositiva, L.L., 148-
1273.
26
preestablecido, la eleccin de una ley vinculada razonablemente con el
contrato, la imposicin de elecciones en un cierto tiempo, otros; b)
Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la eleccin de
derecho realizada por las partes, sea en proteccin del trfico jurdico
internacional y el derecho local (el orden pblico internacional, el fraude a
la ley, las normas de polica o normas locales internacionalmente
imperativas, entre otros), sea en proteccin de alguno de los contratantes
(la proteccin de la parte dbil en el contrato y la regulacin de
imposiciones por posiciones dominantes).
Es de desatacar que existen diferencias en cuanto a los lmites de la
autonoma conflictual y la material.
La primera se encuentra limitada por el conjunto de principios
fundamentales que constituyen el orden pblico de la lex fori, las normas
coactivas del derecho privado elegido y las normas de polica. La segunda
tiene limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los
principios del orden pblico internacional y las normas de polica del
derecho elegido por las partes. Aqu no juegan ningn rol las normas
internas coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad
autorreguladora de las partes.
Recepcin del Principio de la Autonoma de la
Voluntad.
a) Derecho Internacional Privado Convencional. El Tratado de Montevideo
de 1889 guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohbe la
autonoma de la voluntad, que en el Tratado de Montevideo de 1940, a
travs del Art. 5 del Protocolo Adicional slo es aceptada, en la medida
que sea admitida por el derecho aplicable segn las reglas establecidas
en el mencionado Tratado. Se ha sealado que el Tratado de
Montevideo de 1940 rechaza en forma expresa la autonoma de la
voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas
Guillemette. El Art. 5 del Protocolo Adicional dispone: la jurisdiccin
y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo
autorice dicha ley. Ello significa que si el Derecho Internacional Privado
Interno del pas cuya ley es aplicable al contrato internacional, acepta la
autonoma de la voluntad, es vlida la eleccin de otro derecho
efectuada por las partes.
La Convencin de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas recepta la autonoma de la
voluntad, en forma expresa y de manera amplia. De este modo, en el
27
Art. 6 se establece que las partes podrn excluir la aplicacin de la
presente Convencin, o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus
disposiciones o modificar sus efectos.
La Convencin de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones
Contractuales de 1980, en el Art. 3 punto 1, establece la facultad de las
partes de elegir la ley aplicable al contrato.
La Convencin de la Haya de 1985, sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderas, en su Art. 7.1 establece que el contrato de
compraventa se regir por la ley que elijan las partes. Recepta de esta
manera la autonoma de la voluntad en forma expresa y amplia.
La Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que
celebr su quinta conferencia (C.I.D.I.P. V) en Mxico, entre el 14 y 18 de
marzo de 1994, aprob la Convencin sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, que tambin recoge el principio de la autonoma
de la voluntad en su Art. 7, donde se establece que: el contrato se rige
por el derecho elegido por las partes....
b) Derecho Internacional Privado Interno. Si bien hace algunos aos se
discuta si la autonoma de la voluntad tena recepcin en el derecho
interno, hoy ya no existen dudas al respecto.
As, el artculo 1212 del Cdigo Civil, otorga a las partes la facultad de
designar el lugar de cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento
las normas de los artculos 1209 y 1210 del Cdigo Civil, que indican como
derecho aplicable el derecho de ese lugar.
Esta recepcin en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Cdigo Civil Argentino
son de carcter restringido, (a diferencia del criterio amplio, receptado por
el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,) pues slo
admite la eleccin de la ley aplicable mediante la determinacin del lugar
de cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.
Eleccin de la Autonoma de la Voluntad.
a) Modos de Eleccin.
1. Eleccin mediante manifestacin expresa de las partes: Si se
est en presencia de una clusula de eleccin de la ley, el juez
se limitar simplemente a tomar razn de esta decisin y
declarar la norma elegida aplicable, con la nica excepcin de
los lmites sealados precedentemente.
28
Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los
elementos de un contrato o relacin jurdica, con la finalidad de
someterlos a distintas leyes (dpeage). Se ha sostenido que el
dpeage no debera ser admitido porque la eleccin de varias leyes
complicara la tarea de los tribunales prolongando los procedimientos y
podra prestarse a maniobras dilatorias. Por caso, en la Convencin de
Roma y la Convencin de La Haya de 1985. La Convencin de Roma, en su
Art. 3.1 establece que las partes pueden designar la ley aplicable a todo el
contrato, o bien solamente a una parte. La CIDIP V, en su Art. 7 establece
que la eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o una parte del
mismo. La Convencin de la Haya de 1985, en su Art. 7.1, establece que
la eleccin podr limitarse a una parte del contrato.
En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente, como en
el caso de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994, que en su Art. 9 establece que este
fraccionamiento o parcelacin del Contrato debe ser un recurso
excepcional.
En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la
Ciudad de Corrientes de 1985, sobre el tema La autonoma de la voluntad
como punto de conexin, existieron dos despachos: una tesis ms liberal o
amplia, que propiciaba que la eleccin de derecho aplicable no est
condicionada a la existencia de algn contacto entre uno de los elementos
esenciales del negocio jurdico y el derecho aplicable y otra tesis, ms
restringida, que sostuvo que la eleccin del derecho aplicable est
condicionada a la existencia de algn contacto razonable entre los
elementos esenciales del negocio jurdico: sujeto, objeto o causa y el
derecho aplicable.
Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al
contrato o bien la ley escogida, debe tener necesariamente un contacto
razonable con el caso.
Tanto en la Convencin de Viena de 1980, la Convencin de Roma de 1980,
la Convencin de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho
aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas
para designar cualquier derecho para regir a su contrato. Esta posicin es
defendida al sealarse que la exigencia de vnculos objetivos razonables
acota la libertad de eleccin, siendo que la intencin de las partes
importa en el caso la principal fuerza localizadora. En la eleccin del
derecho aplicable lo que las partes no pueden hacer es una remisin
exclusiva a un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de
Unidroit, como si estos fuesen un ordenamiento jurdico autnomo, igual
que el ordenamiento de un Estado.
29
2. Eleccin mediante una manifestacin de la voluntad tcita
de los contratantes: Se admite una eleccin implcita o tcita
de la ley aplicable, en la medida que resulte inequvoca y pueda
atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a ttulo de
hiptesis.
No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que
se han delineado concepciones restrictivas (que slo admiten la eleccin
tcita si surge indudable del texto contractual), amplias o acumulativas
(que autorizan examinar adems las circunstancias del caso), intermedias o
alternativas y acumulativas. Otras convenciones no establecen cmo
debe ser hecha dicha eleccin. La frmula ms restrictiva ha sido la de la
Convencin de La Haya de 1955 sobre Ley Aplicable a las Ventas de
Carcter Internacional de Objetos Muebles Corporales, en cuanto
establece en su Art. 2.2. que esta designacin debe ser objeto de una
clusula expresa o resultar indudablemente de las disposiciones del
contrato. Esta alusin significa consagrar el sistema de la prueba
intrnseca: el juez deber fundar su decisin sobre las clusulas
contractuales, es decir, sobre las mismas declaraciones de las partes
con exclusin de toda circunstancia exterior. As se ha establecido un
lmite a la investigacin del juez.
La Convencin de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de
Intermediarios y a la Representacin, dispone en su artculo 5.2. que la
eleccin de esta ley debe ser expresa o resultar con una certeza razonable
de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la causa. Si bien
se trata de una concepcin ms amplia, sta es acumulativa, por cuanto el
juez no debe limitarse a examinar nicamente las disposiciones del
contrato celebrado entre las partes, sino que tambin tendr en cuenta las
circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han tenido en
consideracin. Por ejemplo, si se trata de un contrato que es continuacin
de otro que s contiene una clusula expresa.
La Convencin de Roma de 1980 se encuentra a mitad de camino entre las
dos convenciones anteriores al disponer en su artculo 3.1 que esta
eleccin deber ser expresa o resultar de una manera segura de los
trminos del contrato o de sus circunstancias. Aqu se sustituye la
conjuncin copulativa y por la disyuntiva o; lo que s se requiere es que
los contratantes hayan efectuado una verdadera eleccin, aun cuando no
estuviese expresamente declarada en el contrato. La voluntad tcita debe
ser cierta. Algunos ndices a tener en cuenta podrn ser, por ejemplo, la
eleccin de un contrato tipo regido por un sistema jurdico particular, la
eleccin del foro que induzca la existencia de una voluntad de que el
contrato se debe gobernar por la ley de dicho foro. Estos elementos
debern ser analizados dentro del sistema del contrato.
30
La CIDIP V, sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
dispone, en su Art. 7 que: el acuerdo de las partes sobre esta eleccin
debe ser expreso, o en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las
clusulas contractuales consideradas en su conjunto. sta es tambin la
solucin adoptada por la Convencin de la Haya de 1985 sobre Ley
Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas, ya que en su
artculo 7.1 establece que el acuerdo de las partes al respecto (a la
eleccin de la ley) deber ser expreso o quedar de manifiesto en el
contrato y la conducta de las partes contemplada en su conjunto. De este
modo, ser necesario tomar en cuenta un conjunto de elementos. El juez
se apoyar en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de
localizacin que deducir de los trminos del contrato y del
comportamiento de las partes.
3. Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de
una de las partes vale como aceptacin de la eleccin del
derecho realizada por la otra. Para algunas legislaciones el
silencio de una de las partes es un modo no formal de expresin
de la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como
consentimiento.
Algunas convenciones establecen en base a qu derecho deber
adjudicarse o no valor al silencio de las partes. As, por ejemplo, la CIDIP V
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, en su Art. 12
indica que para establecer que una parte no ha consentido debidamente,
el juez deber determinar el derecho aplicable tomando en consideracin la
residencia habitual o el establecimiento de dicha parte. La razn de
apreciar el silencio por el derecho de la residencia habitual o del
establecimiento del destinatario de la oferta se hizo para evitar que el
receptor se vea sometido, sin que lo hubiere percibido claramente, a un
ordenamiento jurdico extrao y desconocido.
Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera
expresa cmo interpretar el silencio de una de las partes o cul es el
derecho que nos indicar en definitiva cmo hacer esta interpretacin,
debemos entender que no hay acuerdo sobre el derecho aplicable al
contrato.
b) Momentos de la eleccin. Tanto la doctrina como la jurisprudencia,
durante mucho tiempo consideraron que la ley seleccionada para regir el
contrato, deba ser la misma desde la celebracin del contrato hasta el
momento en que ste agotare todos sus efectos.
31
Sin embargo, vemos que tanto la Convencin de La Haya de 1985 como la
CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994
reconocen una gran libertad a las partes en cuanto al momento en que
puede realizarse la eleccin de la ley, ya que podr ser hecha en un
momento precedente, simultneamente con la celebracin del contrato o
luego de su otorgamiento. En sus artculos 7.2 y 8 respectivamente, prevn
que en cualquier momento las partes podrn acordar que el contrato
queda sometido en todo o parte a una ley distinta de aquella por la que se
rega anteriormente, haya sido o no sta elegida por las partes.
Es, en definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la
autonoma de la voluntad. Incluso se ha propuesto, para unificar la ley
aplicable al contrato, la aplicacin retroactiva de la ley elegida despus de
su perfeccionamiento
Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la
exigencia de no afectar derechos de terceros y obligacin de no afectar la
validez formal del contrato original, para defender as el equilibrio
contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en perjuicio
del otro. Tambin puede ser que se proteja a terceros para el caso de que
la nueva ley elegida declare nulo al contrato, esfumando todos los
derechos creados en torno a la relacin contractual.
10.3.2- Autonoma conflictual: concepto,
fundamentos, lmites.
Como hemos mencionado anteriormente, la autonoma conflictual slo es
admisible respecto a contratos internacionales, e importa la potestad que
tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la
norma de conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable.
Implica una eleccin, que impone atenerse al derecho elegido tal cual
es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho
excluido.
En cuanto a los fundamentos y lmites, le recordamos que hemos
trabajado extensamente el tema en el punto 10.3.1.
10.3.3 - Autonoma material: concepto, fundamentos,
lmites.
Hemos tambin hecho referencia a que la autonoma material consiste en
la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido normativo
del contrato en el mbito del derecho privado o sustantivo competente. Se
32
ejerce siempre dentro del marco material competente para regular dicho
contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonoma de la
voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la
creacin de la normativa sustancial, material del contrato.
En cuanto a los fundamentos y lmites, le recordamos que hemos trabajado
extensamente el tema en el punto 10.3.1.
10.4- Ley aplicable en defecto de eleccin.
Si las partes no hubieran hecho uso de la autonoma de la voluntad o sta
no pudiera determinarse conforme los criterios que ms abajo se
analizarn el derecho aplicable al contrato, deben ser determinados por las
normas contenidas en el DIPr Convencional y en el DIPr interno o
autnomo.
Derecho Internacional Privado Convencional
De acuerdo a las normas contenidas en los Arts. 36 a 42 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Los Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940,
declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde
deben cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny.
El sistema adoptado por los Tratados de Montevideo se caracteriza por su
sencillez y simplicidad, cualidades difciles de reunir en una materia tan
compleja.
a) Tanto el Art. 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889,
como el Art. 37 del Tratado de 1940, establecen los aspectos
regidos por la normativa aplicable a los contratos. Textualmente
dicen as: La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse
rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias; f) Su ejecucin; g) En suma, todo cuanto
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
De esta manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepcin de
aquellas categoras referidas a la capacidad y representacin de los
contratantes y a la forma del contrato que contienen su propia regulacin.
La mencin a la existencia del contrato alude al consentimiento, salvo que
se trate entre contratos entre ausentes, en cuyo caso este aspecto queda
regido por el Art. 42 del Tratado. La alusin a la naturaleza del contrato
encara el problema de las calificaciones, adoptando el criterio del la lex
33
civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en
su caso de qu tipo, por la ley que ser aplicable al contrato.
b) Se ha sealado que declarar aplicable a los contratos la ley del lugar
de cumplimiento, plantea de inmediato interrogantes acerca de
cul es el lugar de cumplimiento de los contratos que no lo tienen
determinado expresamente. Por tal motivo, todo sistema de
solucin basado en la lex loci executionis, se transforma en un
sistema analtico, el cual mediante el empleo de normas
subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas
categoras de contratos.
Al igual que el Cdigo Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen
calificaciones acerca del lugar de cumplimiento del contrato.
No obstante, se apartan de los tipos contractuales tradicionales y sus
clasificaciones, evitando los problemas de calificacin que a su vez esos
tipos y categoras hubieran suscitado, agrupando a los contratos en
diversas categoras. Estas categoras son: 1) Contratos que versen sobre
cosas: a) ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su gnero, c)
fungibles. 2) Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios: a) si
recaen sobre cosas, b) si su eficacia se relaciona con algn lugar especial, c)
sin vinculacin con cosas o lugar especial.
Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las
siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por
la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 2.-
Contratos que recaigan sobre cosas determinadas por su gnero o cosas
fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su
celebracin; 3.- Contratos que versen sobre prestacin de servicios y sta
recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en donde ellas existan al
tiempo de su celebracin; 4.- Contratos que versen sobre prestacin de
servicios y cuya eficacia se relaciona con algn lugar especial: se rigen por
la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos que
versen sobre prestacin de servicios, sin vinculacin con cosas o lugar
especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la
celebracin del contrato.
c) Existen adems normas especficas para diversos contratos, aunque por
regla, la ley aplicable a los contratos internacionales est regulada en
forma general, sin distinguir tipos de contratos.
El Contrato de permuta es objeto de una norma especial en el Tratado de
1889. En razn de que existen dos prestaciones especficas, ya que el
contrato versa sobre cosas de valor econmico equivalente, situadas en
distintas jurisdicciones y en donde rigen leyes diferentes, se acude en
34
primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese comn, al
tiempo de celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del
lugar en que la permuta se celebr (Art. 35).
El Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al Art. 35 y
comprende, entre otros, al contrato de permuta: Se rigen por la ley del
lugar de su celebracin los actos y contratos en los cuales no pueda
determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las reglas contenidas en
los artculos anteriores, el lugar de cumplimiento.
Por consiguiente, en el Tratado de 1889, la lex loci celebrationis slo rige el
contrato de permuta; mientras que el Tratado de 1940 ampla esa solucin
para todos los actos y contratos en los cuales sea imposible localizar el
lugar de ejecucin, segn las reglas establecidas.
Otros preceptos especiales contemplan los contratos accesorios, que se
rigen por la ley de la obligacin principal (Arts. 36 y 41, respectivamente) y
los actos de beneficencia, se rigen por la ley del domicilio del benefactor
(Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se presenta en los
contratos accesorios radica en saber cundo un contrato es accesorio. La
ley aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (Art. 37 Tratado
de 1940), pero utilizando entonces una calificacin lex civilis causae, el
problema de calificaciones no deja de ser complejo pues la cuestin puede
ser encarada de distintos modos. De este modo, una posibilidad es calificar
segn la ley que rige el contrato principal. Otra posibilidad es calificar
segn la ley del lugar de ejecucin del contrato presuntamente accesorio,
si esta ley lo considera como un contrato independiente, esa ser la ley
aplicable; si esta ley lo califica como accesorio, correspondera aplicar la ley
del contrato principal.
Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para
las modalidades actuales de contratacin; tal es as que los instrumentos
ms modernos en la materia, como la Convencin de Roma de 1940 o la
Convencin de Mxico de 1994, no contienen normas equivalentes.
Algunos contratos en particular tienen normas especficas en los Tratados
de Derecho Comercial. As tenemos disposiciones relativas a la sociedad
comercial (1889: Arts. 4 a 7; 1940: Arts. 6 a 11); seguros (1889:arts. 8 a
10; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30); transporte
terrestre y fletamento (1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y
1940/Nav: Arts. 25 a 27), prenda comercial (1940/Terr.: Arts. 18 a 22),
contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20; 1940/Nav.: Arts. 20 a 24), otros.
d) La ley del lugar de celebracin del contrato se aplica en forma
subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no
35
pueda ser determinado al momento de ser celebrados, segn las reglas
de los Arts. 37 y 38 del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).
Derecho Internacional Privado Interno
Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales,
que se interpretan como subsidiarias de la autonoma de la voluntad
conflictual, estn contenidas en los Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto
los Arts. 1215 y 1216 enfocan el problema de la jurisdiccin internacional.
Todas las conexiones previstas son rgidas.
Es evidente la influencia de Story y Savigny, que no coinciden en sus
sistemas destinados a resolver los conflictos de leyes en materia de
obligaciones, por lo que las normas de Cdigo Civil, inspiradas en ambos,
parecieran ser contradictorias.
El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro pas, que no
tienen designado lugar de cumplimiento ab initio y tampoco es posible
determinarlo mediante el juego de las presunciones legales, por lo que se
establece como punto de conexin el lugar de celebracin.
El Art. 1209 importa una norma indirecta, cuyo tipo legal describe
contratos destinados a ser cumplidos en territorio argentino, estableciendo
que se rigen por el derecho patrio.
La hiptesis prevista por el artculo 1210 es la inversa de la anterior: el
contrato se ha celebrado en nuestro pas y se ha determinado el lugar de
cumplimiento en el extranjero. En tal caso se rige por las leyes del lugar de
cumplimiento.
Fcil es advertir la contradiccin existente entre el Art. 1205 por una parte
y los Arts. 1209 y 1210 por otra. El artculo 1205 somete a la ley del
lugar de celebracin los contratos hechos fuera del territorio de la
Repblica. En cambio, de los Arts. 1209 y 1210 resultan que los contratos
internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La
contradiccin, motivada por la diversidad de fuentes utilizadas por el
codificador Vlez Sarsfield, ha tratado de superarse a travs de dos
interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un
sistema normativo coherente para los contratos internacionales.
Para una postura el principio general es la ley del lugar de cumplimiento
(Arts. 1209 y 1210) y el lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria
(Art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de
cumplimiento y slo cuando ste no est determinado, ni pueda
determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil debern
aplicarse la ley del lugar de celebracin.
36
Esta posicin se funda en que no existe razn para que un juez argentino
aplique a la gran mayora de los contratos internacionales la ley del lugar
de cumplimiento y sin embargo utilice la ley del lugar de celebracin
cuando el contrato no tiene ningn contacto con el pas. Adems, pocos
contratos internacionales se celebran por escrito en presencia de ambas
partes, especialmente hoy por la contratacin por medios electrnicos, por
lo que este punto de conexin muchas veces fracasa.
Otra posicin, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino
(ya sea que el lugar de celebracin o el lugar de cumplimiento se
encuentren en nuestro pas) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210
del C. Civil y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
Cuando el contrato no tiene contacto argentino porque tanto el lugar de
celebracin cuanto el lugar de cumplimiento se encuentran en el
extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C. Civil y por lo tanto el
contrato se rige por la ley del lugar de celebracin.
Esta interpretacin tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el
Art. 1205 se refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la
Repblica, en cambio los Arts. 1209 y 1210 mencionan el lugar de
ejecucin en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebracin en nuestro pas
(Art. 1210).
En rigor de verdad, la discusin es ms terica que real, pues en la prctica
y salvo algn caso excepcional, los tribunales argentinos entendern la
mayora de las veces en contratos internacionales que tengan lugar de
celebracin o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que cualquiera
sea la postura que se siga, se aplicarn los Arts. 1209 y 1210 CC, que
remiten a la ley del lugar de cumplimiento.
El artculo 1206 contiene la excepcin de orden pblico internacional que
se opone al reconocimiento de los contratos opuestos a la poltica o las
instituciones, aunque puedan ser vlidos en el lugar en que se han
celebrado.
Los artculos 1207 y 1208 receptan la teora del fraude a la ley,
sancionando no slo el fraude al derecho local (Art. 1207), sino tambin el
fraude al derecho extranjero (Art. 1208).
Los artculos 1212 y 1213 no contienen normas indirectas, sino reglas
subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de los
contratos, cuando las partes no lo han establecido expresamente, que
pueden jerarquizarse del siguiente modo: 1) lugar designado por las partes
(Art. 1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligacin (Art.
1212); 3) lugar de celebracin del contrato, si coincide con el domicilio del
deudor (Art. 1212); 4) domicilio actual del deudor (Art. 1213).
37
Represe en el hecho de que estas reglas subsidiarias para determinar el
lugar de cumplimiento de los contratos coinciden en su gran mayora con
las reglas savigninianas, a excepcin del supuesto en que el contrato se
hubiere celebrado fuera del domicilio del deudor, en que Savigny remita al
domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato.
Se ha interpretado que en todos los casos hay que coordinar estas
calificaciones con la teora de la prestacin caracterstica, es decir que el
lugar designado por las partes se referira a aqul donde se debe cumplir la
prestacin caracterstica y el domicilio actual del deudor aludira al
domicilio del deudor de la prestacin caracterstica
Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni
determinable, ni lugar de celebracin, hay que acudir al Art. 1214 C. Civil,
que dispone que los efectos del contrato, esto es, las obligaciones de cada
una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican
dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte.
Pero como esta norma se refiere slo a los efectos del contrato, se discute
la ley aplicable a su validez intrnseca.
Goldschmidt6 ha postulado una aplicacin acumulativa de las leyes de los
domicilios de los contratantes, pero tambin se ha sostenido que ests
leyes deberan ser aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del
contrato. El Art. 14 inc. 4 del C. Civil, puede apoyar esta posicin, que
tiende por cierto, a la conservacin del contrato.
10.4.1- El principio de proximidad.
En caso que las partes por algn motivo omitan elegir la ley aplicable al
contrato, sta se determinar en funcin de criterios subsidiarios, los
cuales examinaremos. Entre esos motivos pueden sealarse: ni siquiera se
plantearon la cuestin, no la eligieron porque conocen de antemano la ley
aplicable en ausencia de eleccin y ella conviene a sus intereses o no
llegaron a una acuerdo, no obstante haber negociado o no result eficaz la
eleccin que hicieron por algn motivo, entre otros.
Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos ms
estrechos y el criterio de la prestacin ms caracterstica.
El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de
determinacin de la ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha
producido el pasaje de las posturas que pretendan detectar la intencin
presunta o voluntad hipottica de las partes en cuanto a la ley aplicable a
6
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Depalma, pg. 407.
38
aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economa
interna del contrato. Se trata del paso de una concepcin subjetiva a una
objetiva.
En el criterio subjetivo, lo relevante es la voluntad hipottica atribuida a las
partes, al intentarse determinar qu normativa debera haberse escogido
razonablemente, sin importar sus conexiones con el contrato. Esta idea se
mantuvo vigente durante largo tiempo, aparece en el siglo XIX y contina
hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta posicin se dijo que
en un primer momento se procur desentraar la intencin de los sujetos
como hombres concretos, para dar as preferencia a la eleccin que los
contratantes hubieran debido efectuar como comerciantes razonables. Los
contratantes, segn esta concepcin, podrn elegir una ley que no tenga
lazo alguno con el contrato, ya que se prescinde de la idea de localizacin.
En el criterio objetivo ya no interesa la bsqueda de la voluntad de las
partes sino el lazo ms estrecho entre el contrato y un sistema jurdico. La
localizacin reestablece la primaca de la ley sobre la voluntad de las partes
contratantes. De esta manera, el juez no tendr que buscar una voluntad
inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los ndices tangibles de
dicha localizacin, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su
lugar de celebracin y de ejecucin, y las partes tienen una nacionalidad,
un domicilio o una residencia habitual, entre otros.
Esta tesis de la localizacin parece haber surgido con Savigny en su
bsqueda en la sede de la relacin jurdica privada internacional. Sin
embargo, otros entienden que la vinculacin del contrato internacional con
el derecho que tiene los lazos ms estrechos responde ms bien a un
enfoque anglosajn, que traduce la voluntad de localizar objetivamente al
contrato de la forma ms satisfactoria posible.
10.4.2- La "regla de los vnculos ms estrechos" y sus
presunciones.
Los sistemas jurdicos pueden emplear distintas tcnicas objetivas de
localizacin de la ley aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes:
1. Localizacin mediante conexiones rgidas: se establece
imperativamente la ley aplicable y el centro de gravedad de la
relacin contractual a priori, sin considerar las circunstancias
propias del caso; Vgr., Convencin de La Haya de 1985, en su Art. 8,
que establece que cuando las partes no hubieran hecho eleccin
del derecho, el contrato se regir por la lex venditoris, con algunas
excepciones, por cierto.
39
2. Localizacin mediante conexiones flexibles: en este caso se deja
librado a la prudencia del juzgador la determinacin de la ley
aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este
procedimiento se denomina bsqueda of the proper law of the
contract, para el common law, mientras que los franceses emplean
la expresin principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, inserto por
influencia de la delegacin norteamericana.
3. Conexiones Intermedias: segn esta modalidad, el legislador para
facilitar la labor de los intrpretes, indica algunos ndices
acompaados de presunciones destinados a servir de gua en la
bsqueda de la ley aplicable. Vgr., Convencin de Roma de 1980,
sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2,
que establece como principio general la bsqueda de los lazos ms
estrechos entre la ley y el contrato, y luego presume la existencia
de dicho lazo con la ley del lugar del establecimiento de la parte
deudora de la prestacin caracterstica.
La tendencia inequvoca en la actualidad consiste en el abandono de
criterios rgidos de localizacin (como el lugar de ejecucin, segn
preconizara Savigny), buscando la aplicacin del derecho del Estado con el
que el contrato posee vnculos ms estrechos. En este sentido se ha
recurrido a la identificacin de la prestacin ms caracterstica del contrato
o bien, de la residencia habitual, el domicilio, el establecimiento, del
prestador ms caracterstico del contrato.
La tesis, receptada como se dijo por la CIDIP V, se encuentra tambin
prevista en la Convencin de Roma de 1980, que afirma el principio de los
lazos ms estrechos (Art. 4).
En esta tendencia el juez adquiere un papel predominante, ya que
determina qu elementos de la situacin expresan mejor la localizacin del
contrato, aunque muchas veces, sujeto a directivas legales y soluciones
para casos tipo.
10.4.3- La teora de la prestacin caracterstica.
El otro criterio es el de la Prestacin ms caracterstica. Dado que los
puntos de conexin tradicionales, tales como el lugar de celebracin o de
ejecucin, actualmente han perdido importancia, entre otras cosas por ser
de naturaleza exterior al contrato y por tanto sin relacin alguna con su
esencia, ha cobrado todo su vigor la nocin de la prestacin ms
caracterstica.
40
Se trata, a travs de ella, de identificar la prestacin que permitiera darle al
contrato su nombre, su carcter, su identidad, con el fin de distinguirlo de
otros. Por ejemplo, en una venta la prestacin caracterizante es la del
vendedor, ya que la obligacin de pagar el precio no es relevante en cuanto
existe en todos los contratos onerosos. De ah que se afirma que en un
contrato bilateral la prestacin caracterstica ser la no monetaria.
La prestacin ms caracterstica del contrato permite individualizar,
identificar, la obligacin que diferencia cada contrato de los dems, es
decir, se atribuye apriorsticamente al contrato internacional una
naturaleza segn la cual una prestacin resulta ms gravitante, ms
trascendente que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para
tipificarlo, para distinguirlo de otros. La bsqueda se encamina hacia la ley
ms prxima a la dinmica del negocio, a su estructura interna.
La individualizacin constituye una labor sencilla cuando se trata de los
denominados contratos unilaterales, porque generalmente la prestacin
coincide con la del nico contratante obligado. Sin embargo, puede
tornarse dificultosa, cuando no imposible, cuando se trata de contratos
sinalagmticos en los que ambas prestaciones revisten igual jerarqua o
naturaleza. Por caso en la permuta, o en los contratos innominados, cuya
complejidad hace difcil determinar la prestacin caracterstica.
La posicin analizada ha sido objeto de crticas tales como el
fortalecimiento de la parte ms fuerte en transacciones internacionales no
paritarias Por caso en los contratos celebrados entre empresas
exportadoras de pases industrializados e importadoras de los
denominados pases no desarrollados o en vas de desarrollo, la necesidad
de la prestacin no caracterstica para identificar el tipo de contrato de
que se trata. Como en la locacin, la permuta o compraventa
internacional., la existencia de contratos en que las prestaciones son de
idntica jerarqua y otros que carecen de una prestacin ms caracterstica,
Contratos de permuta o contrato de intercambio de servicios, contratos de
cuenta corriente recproca, de cambio de divisas alternativo, de joint
ventures, entre otros.
Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada sostienen que la
aplicacin de la ley del Estado de la prestacin ms caracterstica permite
reducir los costos de informacin y fomentar la contratacin internacional,
que el sistema provee seguridad en la determinacin de la ley del contrato
y que contiene una solucin armnica entre las reglas rgidas tradicionales,
abarcativas y las soluciones americanas flexibles, pero en oportunidades,
peligrosamente imprevisibles.
41
La CIDIP V no hace mencin de la prestacin caracterstica como criterio
rector para la autoridad judicial interviniente, sin embargo, el juez podr
tenerla en cuenta dentro de los elementos que corresponda analizar.
Esta concepcin de la prestacin ms caracterstica ha sido receptada por
la Convencin de Roma de 1980, aunque luego se retoma el principio de
la proximidad, indicando que se seguir este principio siempre y cuando
no sea manifiestamente ms prximo el contrato con otro derecho. Esta
Convencin localiza la prestacin en el pas donde desarrolla su actividad
comercial o profesional o tiene la administracin central aquel que la
suministra, es decir, el deudor de la misma. En la Convencin de Roma hay
tres pasos que se pueden recorrer para la determinacin de la ley
aplicable: 1) Eleccin efectuada por las partes de un modo expreso o tcito,
2) Lazos ms estrechos, interpretando como aquel que constituye la
prestacin caracterstica del contrato, 3) En defecto de los anteriores, se
aplicar sin ms el concepto de los lazos ms estrechos, sin basarse en
ninguna presuncin especfica. Vase Art 4 de esta convencin.
En definitiva se trata de matices que vienen definidos por la mayor o
menor intensidad de la manifestacin del principio de proximidad, lo que
nos permite minimizar la diferencia.
Aplicacin subsidiaria de la lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema
excede las posibilidades del presente estudio, debemos sealar que la lex
mercatoria ha cobrado un papel relevante en la determinacin del derecho
aplicable a los contratos internacionales.
Conforme la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos
internacionales (Art 9), el juez deber, en primer lugar, encontrar la ley de
un Estado y luego tomar en cuenta los principios del derecho comercial
internacional aceptados por los organismos internacionales.
Esto significa que tanto para la concrecin (interpretacin y aplicacin) de
la lex fori como para la concrecin de la lex causae, eventualmente
extranjera, los jueces deben tomar en cuenta los principios del comercio
internacional, por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar cualquier
interpretacin parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un
resultado inocuo, tomando en cuenta las necesidades del trfico mercantil
internacional.
10.4.4- Dimensin autnoma y convencional.
Este tema ha sido desarrollado en los puntos 10.4.1, 10.4.2. y 10.4.3.
42
10.5- Jurisdiccin internacional.
10.5.1- Dimensin autnoma.
Derecho Internacional Privado Interno
Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin
internacional en materia contractual son el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil
de la Nacin y los Arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdiccin internacional en asuntos
patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdiccin
exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley. Por lo general, ello
ocurre en aquellas cuestiones o materias que no sean de estricto carcter
patrimonial, por ejemplo, en el Derecho de Familia. Se admiten los
acuerdos realizados en el contrato y tambin la prrroga posterior. La
norma autoriza tambin los acuerdos arbitrales en las mismas
circunstancias.
En ausencia de acuerdo de partes, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil, atribuyen
jurisdiccin en forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del
lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.
La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que
debe entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la
determinacin de la jurisdiccin internacional. Algunos consideran que el
lugar de cumplimiento resulta de la prestacin reclamada en juicio. Otros,
en cambio, entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de
cumplimiento de cualquiera de las prestaciones.
Si bien las normas no admiten expresamente la jurisdiccin internacional
del juez del domicilio extranjero del demandado, se la entiende
implcitamente aceptada en el Art. 1215 del C. Civil, al decir que el actor
puede ir ante el juez argentino pese al domicilio extranjero, ya que ello
supone que igualmente pueda acudir al juez de este ltimo.
El criterio dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los
tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin de una u otra parte,
adems de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado.
10.5.2- Dimensin convencional.
La cuestin est regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional que se refieren a la jurisdiccin en materia de
acciones personales, dentro de las cuales estn comprendidas las derivadas
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de contratos y por el Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo de 1940.
Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de
contratos son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado.
Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56) atribuyen jurisdiccin
internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relacin
jurdica (principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del
demandado, a eleccin del actor. Es necesario entonces determinar la ley
aplicable a la relacin jurdica para conocer el juez competente. La ley
aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art.
37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebracin del contrato
(Art. 40 T.M. 1940).
El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide
pactar la jurisdiccin al momento de celebrar el contrato, pero la
autonoma de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho
aplicable a la relacin jurdica de que se trate, por remisin de la norma de
conflicto (y por tanto ley competente), autoriza a las partes a elegir un
tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el Art. 56 del Tratado de
1940.
No obstante, el Tratado de 1940 permite la prrroga post- litem o sumisin
tcita, que requiere la presentacin en el juicio del demandado, sin
cuestionar la jurisdiccin (Art. 56, ltimo prrafo del Tratado de 1940). En
casos de rebelda, no hay prrroga de jurisdiccin, ya que se impone una
expresin positiva y no ficta de la voluntad del demandado.
10.5.3- Dimensin institucional.
La cuestin se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdiccin Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos
Aires sobre Jurisdiccin internacional en Materia Contractual de 1994
establece reglas comunes en materia de jurisdiccin contractual para los
pases del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo de las
relaciones econmicas en el sector privado de los Estados partes,
garantizando la regulacin de un tema sumamente conflictivo en la
negociacin internacional.
Aborda exclusivamente la jurisdiccin directa (determinacin del juez
competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales,
en los siguientes casos: a) contratos celebrados entre particulares
(personas fsicas o jurdicas) de los cuales al menos uno se encuentre
domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de
Asuncin; b) contratos que contengan un acuerdo de eleccin del foro a
44
favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que tengan una conexin
razonable segn las normas de jurisdiccin que el Protocolo establece (Art.
1).
Se ha objetado que le Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de
las sentencias y laudos, tratada por el Protocolo de Cooperacin y
Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa de Las Leas de 1992, ni la determinacin del Derecho
aplicable a los contratos. Esto ltimo ha sido sealado como una de las
falencias ms grandes de las que adolece el Protocolo.
Tambin se ha observado que no resulta muy feliz la redaccin del artculo
en relacin con estas exigencias, pues no surge claramente si ambas
funcionan para las dos posibilidades de contratacin que menciona (que las
dos partes que se obligan estn vinculadas a diferentes pases asociados, o
que se trate de un contrato en que solamente una de ellas est domiciliada
o tiene su sede en el MERCOSUR) o si slo funciona para el segundo
supuesto. Sin embargo, en virtud de su ubicacin y el sentido que reviste,
se ha considerado que se refiere nicamente al inciso b del artculo.
Represe en el hecho de que, si bien el Protocolo no define al Contrato
Internacional, lo considera tal a la relacin jurdico privada que
objetivamente est conectada con diferentes Estados.
A sus efectos, debe considerarse que existe conexin razonable segn las
normas de jurisdiccin del Protocolo, en todos los supuestos de jurisdiccin
subsidiaria que el mismo prev (Arts. 7 a 12). Se ha considerado que por los
trminos del Art. 1 inc b no podran admitirse otras conexiones razonables
que no fuesen estos supuestos.
Correlativamente a la determinacin del mbito material del Protocolo, se
establecen las exclusiones a su aplicacin, que pueden clasificarse en
relacin a los sujetos, las materias y el objeto.
El protocolo recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la
eleccin de la jurisdiccin, procurando unificar criterios ante las diversas
soluciones de los derechos internos de los integrantes del MERCOSUR. Se
manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria
sumisin a la decisin de los rbitros.
Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de eleccin de fuero
resulten comprendidos en su mbito de aplicacin espacial: a) debe
tratarse de contratos internacionales entre particulares; b) una de las
partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado
parte. Cuando no existe acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos
contratantes estn domiciliados en Estados parte (Art. 1 Inc. a), para que el
Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qu no adoptar el
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mismo criterio en los supuestos de jurisdiccin subsidiaria (Arts. 7 a 12); c)
el acuerdo de eleccin de foro debe haberse realizado a favor de un
tribunal de un Estado parte; d) debe existir una conexin razonable segn
las normas de jurisdiccin del Protocolo. Llama la atencin que el Art. 4 del
Protocolo al regular la eleccin de jurisdiccin no exija conexin razonable,
invalidndola slo cuando resulte abusiva. Si el Protocolo autoriza el pacto
de jurisdiccin sin que se requiera conexin razonable con ese pas por
qu se exige este requisito para determinar el mbito de aplicacin del
Protocolo?
La sumisin voluntaria es admitida pre o post-litem a condicin de que esa
competencia no haya sido establecida en forma abusiva (Arts. 4 y 5).
El ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes en la eleccin del
foro, encuentra su lmite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo
como marco de admisin de su ejercicio.
Se intenta de este modo, resguardar a la parte ms dbil del contrato,
evitando contratos asimtricos o el forumshopping.
Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno
trfico comercial y la necesidad de asegurar al mximo la neutralidad,
imparcialidad y eficacia en las negociaciones internacionales, el Protocolo
admite la prrroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de
tribunales arbitrales.
A los fines de atribuir jurisdiccin, el Protocolo recepta el criterio de
prrroga en razn de la admisin procesal expresa, voluntaria y positiva.
No considera suficiente la admisin ficta, que se produce cuando el
demandado comparece y se limita a no cuestionar la competencia.
Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de
eleccin de la jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar
ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del
domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio o sede social
cuando demostrare que cumpli con su prestacin, efectuando el
Protocolo la calificacin autrquica de estos lugares.
Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o
deba ser cumplida la obligacin que sirva de base para la demanda,
proponindose soluciones analticas (Art. 8): a) En los contratos sobre
cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existan al tiempo de
su celebracin; b) En los contratos sobre cosas determinadas por su
gnero, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron
celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio
del deudor al tiempo de su celebracin; d) En los contratos que versen
sobre prestacin de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas
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existan al tiempo de su celebracin; 2. si su eficacia se relaciona con algn
lugar especial, aqul donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos
casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del
contrato.
En caso de personas fsicas, ser la residencia habitual, subsidiariamente el
centro principal de los negocios y, por ltimo, la simple residencia. En caso
de personas jurdicas, ser la sede principal de la administracin. Se
contemplan otras hiptesis especiales (existencia de representaciones,
varios demandados, obligaciones de garanta, entre otros).
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo
que hemos visto hasta el momento.
Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa
a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos
el Mdulo 4 de la siguiente manera:
1. En materia sucesoria los dos grandes sistemas de DIPr son: el de la
unidad (sucesin en la persona) y el del fraccionamiento (sucesin
en los bienes).
2. En el DIPr interno la sucesin legtima y testamentaria se rigen por
la ley del ltimo domicilio del causante.
3. En el DIPr interno el juez competente es el del ltimo domicilio del
causante.
4. El Art. 3285 del Cdigo Civil plantea un supuesto de jurisdiccin
concurrente, pues en el caso de existir un nico heredero, podr
entablarse la accin ante los jueces del nico heredero o ante los
jueces del ltimo domicilio del causante.
5. La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador
al momento de redactar el testamento.
6. La capacidad para suceder se rige por el domicilio de la persona al
momento de la muerte del causante.
7. El Art. 3612 establece una calificacin lex fori de Testamento.
8. En materia de formas testamentarias el DIPr interno contempla tres
situaciones: a) El testamento hecho en la Repblica deber ser
otorgado de acuerdo a las formas prescriptas por el derecho
argentino, b) el testamento otorgado por un argentino, fuera de la
Argentina, puede hacerse conforme a las formas establecidas por la
ley del pas en que se halle o a las formas descriptas por el Cdigo
47
Civil y c) el extranjero fuera de su patria y tambin fuera de la
Repblica, puede optar entre la forma del lugar de su
otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad o
las que el cdigo designa como legales.
9. La revocacin del testamento otorgado en el extranjero por
persona que no tiene su domicilio en el Estado, es vlida cuando es
ejecutada segn la ley del lugar en el que el testamento fue hecho o
segn la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su
domicilio. Si el testamento fue hecho en la Repblica, la revocacin
deber ser ejecutada segn las leyes argentinas.
10. El sistema seguido por el Cdigo Civil en materia sucesoria es el de
la unidad, aunque existen algunos detractores.
11. Los detractores del sistema de la unidad se fundan en el Art 10 del
Cdigo Civil y en un prrafo de la nota al Art. 3283, asimilando la
sucesin a un supuesto de transmisin singular.
12. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889
y 1940, en materia sucesoria, siguen el sistema del fraccionamiento.
13. La rigidez del sistema del fraccionamiento, se ve morigerada frente
a las siguientes materias: deudas, legados de cosas determinadas
por su gnero cuyo lugar de cumplimento no est designado y en la
obligacin de colacionar.
14. El Tratado de Montevideo de 1889 admite que el testamento
otorgado por acto pblico en cualquiera de los Estados
contratantes, ser admitido en todos los dems. El Tratado de 1940
establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto
solemne en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido
en todos los dems.
15. En materia de bienes, el DIPr interno distingue entre bienes
muebles e inmuebles.
16. Los inmuebles situados en la Repblica Argentina se rigen por la ley
argentina en cuanto a su calidad de tales, los derechos de las
partes, la capacidad de adquirirlos, los modos de transferirlos y las
solemnidades que deben acompaar estos actos. (Art. 10 del C.
Civil).
17. Los bienes muebles de situacin permanente y que se conservan sin
intencin de ser transportados se rigen por la lex rei sitae. Sin
embargo los que el propietario lleva siempre consigo o son de uso
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personal o los que se tienen para ser vendidos o transportados se
rigen por la ley del domicilio del propietario. (Art 11 del C. Civil).
18. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 no
distinguen entre bienes muebles e inmuebles. Ambos se rigen por
la ley del lugar de su situacin.
19. La prescripcin adquisitiva en los Tratados de Montevideo se rige
por la lex rei sitae.
20. El cambio de situacin de un bien mueble a otro Estado no altera la
regla general en materia de prescripcin adquisitiva.
21. En materia de forma de los actos jurdicos impera la regla locus
regit actum.
22. El verdadero alcance de la locus regit actum es el siguiente: la forma
en s misma debe ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto
jurdico: lex causae; en cambio la reglamentacin de la forma puede
quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto (locus regit
actum).
23. A la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando
su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o el domicilio de
una de las partes en el momento de la celebracin, se halla en el
extranjero.
24. En cuanto a la ley aplicable al contrato internacional, el orden de
prelacin de las fuentes es el siguiente: autonoma de la voluntad,
DIPr convencional (en caso de existir un Tratado internacional sobre
la materia), DIPr interno (Cdigo Civil).
25. La autonoma de la voluntad internacional, puede ser: conflictual y
material.
26. La autonoma conflictual es la potestad que tienen las partes de
elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de
conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable.
27. La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las
partes de configurar, dictar, el contenido normativo del contrato en
el mbito del derecho privado sustantivo competente.
28. Existen lmites a la autonoma de la voluntad material y conflictual:
los principios de orden pblico internacional, las normas de polica
del derecho internacional privado del juez y las normas de polica
del derecho internacional privado elegido por las partes.
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29. Cuando las partes no hubiesen hecho uso de la autonoma de la
voluntad en forma expresa, los jueces debern determinar la ley
aplicable al contrato a partir de ciertos criterios localizadores. Estos
criterios son: el principio de proximidad, la regla de los vnculos ms
estrechos y la teora de la prestacin ms caracterstica.
30. En el DIPr. interno los contratos internacionales que tengan
contacto con el derecho argentino (lugar de celebracin o lugar de
ejecucin) se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento (Arts.
1209 y 1210 del C. Civil)
31. El Art 1205 determina que regir el lugar de celebracin slo para
aquellos contratos que no tuviesen contacto con el derecho
argentino.
32. En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, los
contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
33. Los Tratados adoptan una clasificacin de los contratos muy
original, a los fines de determinar el lugar de cumplimiento. Esta
clasificacin se basa en las siguientes categoras: Contratos que
versen sobre cosas (ciertas, determinadas por su gnero o
fungibles) y Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios
(si recaen sobre cosas, si su eficacia se relaciona con algn lugar
especial o sin vinculacin con cosas o lugar especial).
34. En materia de jurisdiccin, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil atribuyen la
misma en forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del
lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del
demandado.
35. Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional empleados por
los Tratados de Montevideo son el principio del paralelismo y el
domicilio del demandado (Art. 56 de ambos Tratados).
36. El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin en materia
contractual recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la
eleccin de la jurisdiccin, siempre que se trate de contratos
internacionales entre particulares; que una de las partes al menos
est domiciliada o tenga su sede social en un Estado parte. Cuando
no exista acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos
contratantes estn domiciliados en Estados parte para que el
Protocolo sea aplicable.
37. Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la
facultad de eleccin de la jurisdiccin, se establece la opcin del
actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del
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contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales de
su domicilio o sede social cuando demostrare que cumpli con su
prestacin, efectuando el Protocolo la calificacin autrquica de
estos lugares.
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