Improbidade Administrativa Jorge Clecio de Moraes Dias

JORGE CLECIO DE MORAES DIAS
LEI 8.429/92, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

INSTRUMENTO APROPRIADO PARA O COMBATE AOS ILCITOS
DA ADMINISTRAO PBLICA?

Trabalho de concluso apresentada banca
examinadora do curso de Direito do
UNILASALLE Centro Universitrio La
Salle, como exigncia parcial para a obteno
do grau de bacharel em Direito, sob orientao
do prof. Paulo Garselaz.

Professor Orientador: Paulo Garselaz

Prof. Geraldo Recktenvald

Prof. Rosaly Brandalise

CANOAS/RS, 2006

7

RESUMO

A regulamentao do pargrafo 4 do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, pela lei
8.429 de 2 de julho de 1992, trouxe a tona o interesse ao efetivo combate aos ilcitos da
Administrao Pblica. O presente trabalho procurou demonstrar, fazendo uma delimitao
sobre os aspectos conceituais das formas de improbidade, os sujeitos ativos e passivos, as
sanes aplicadas, a processualidade e a conjugao com outras legislaes na tentativa de
demonstrar a eficcia conferida ao diploma estudado em suas confrontaes com os interesses
polticos e econmicos.

Palavras chave: Improbidade Administrativa Ilcitos da Administrao Pblica Sanes
aplicadas Efetividade da Legislao.

ABSTRACT

The settlement of the 37th article 4th paragraph of the1988 Federal Constitution by the
8.429/92 low, brought us the real interest in order to efficient combat through the
administration illegal acts. The commented monograph tried to show the delimitation on the
concepts about immorality ways, actives and passives poles, the applied punishments, the
instrumentalitys and the union with other lows, objectifying the efficiency attributed that
studied low and the disagreement aspects with the economics and politicians interests.

Key words: Administrative immoralities Publics administrations illegal acts applied
punishments effective low.

8

SUMARIO

1 INTRODUO.......................................................................................................... 09
2 APANHADO HISTRICO.......................................................................................10
2.1 Principio Da Moralidade nas Constituies Brasileiras......................................15
3. AS FORMAS DE IMPROBIDADE........................................................................ 19
3.1 Atos de Improbidade que Causam Enriquecimento Ilcito................................ 20
3.2 Atos de Improbidade Lesivos ao Errio............................................................... 28
3.3 Atos Contrrios aos Princpios Administrativos................................................. 34
4. SUJEITO ATIVO E PASSIVO DA IMPROBIDADE...........................................35
5. ANLISE DAS SANES DA LEI 8.429/92.........................................................40
5.1 Suspenso dos Direitos Polticos............................................................................ 40
5.2 Ressarcimento do Dano Ao Errio........................................................................ 44
5.3 Perda da Funo Pblica.....................................................................,................. 44
5.4 Multa Civil.............................................................................................,................ 44
5.5 Proibio de Contratar Com a Administrao Pblica.....................,................ 47
6. FASE INVESTIGATRIA......................................................................,...............48
6.1 Medidas Cautelares................................................................................................ 52
6.2 Lei da Ao Civil Publica ou Lei de Improbidade?.............................................53
7. CONCLUSO.......................................................................................................... 60
REFERNCIAS............................................................................................................61

9
1 INTRODUO

A lei que versa sobre improbidade administrativa a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992.
Seu fundamento de regulamentao do pargrafo 4 do artigo 37 da Constituio Federal, o
qual estatui:
Artigo 37 da constituio federal de 1988:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
(CF/88, art. 37 4).
A Lei 8.429/92 revogou a Lei 3.164/57 que previa o seqestro de bens do servidor
pblico adquirido por influncia ou abuso de cargo ou funo pblica e revogou tambm a Lei
3.502/88 que complementava a Lei 3.164/57, e que tratava sobre os casos de enriquecimento
ilcito.
A Lei 8.429/92 surge exatamente inserida num contexto histrico-poltico de ampla
repercusso nacional e para que realmente se efetive, cumpre-se a tarefa de deline-la quanto
aos seus aspectos relevantes e merecedores de ateno. Primeiramente, faz-se mister a
conceituao dos termos em questo. O termo improbidade denota falta de probidade, isto ,
de honestidade e de retido no modo de proceder, particular ou publicamente. Ato de
improbidade todo aquele contrrio s normas da moral, lei e aos bons costumes; aquele
que denota falta de honradez e de retido no modo de proceder.
1

Improbidade Administrativa : "o designativo tcnico para a chamada corrupo
administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administrao
Pblica e afronta os princpios nucleares da ordem jurdica (Estado de Direito, Democrtico e
Republicano) revelando-se pela obteno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do
errio, pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos, pelo trfico de influncia

1
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So Paulo: Malheiros 2000.

10
nas esferas da Administrao Pblica e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos
interesses da sociedade, mediante a concesso de obsquios e privilgios ilcitos.
2

Havendo ilcitos ou para que sejam devidamente apurados, o Ministrio Pblico poder
de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representao, requisitar a
instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo. A perda da funo pblica e
a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena
condenatria. Todos os aspectos gerais e, mormente elencados na lei em questo visam
colocar meios para que se coadunem interesses difusos e coletivos da sociedade.
Existem, contudo, alguns aspectos que devem ser mais bem elaborados na interpretao
de alguns itens para que a lei se torne primaz em seus objetivos quanto abolio da
corrupo prevalecente em diversos segmentos da Administrao Pblica. Estes aspectos
referem-se s formas de caracterizao do enriquecimento ilcito; questes relativas ao
seqestro e indisponibilidade de bens, e aspectos penais da improbidade administrativa.
2 APANHADO HISTRICO
Os desgnios problemticos da improbidade administativa esto plenamente ligados ao
da moralidade admistrativa, onde a probidade espcie do gnero moralidade administrativa,
deste modo, perquirir qualquer tema sobre a improbidade administativa mister se faz
compreender a bases de sua evoluo histrica.
Helly Lopes Meireles, em sua edio de 1964, Curso de Direito Administrativo,
primava pela ateno na existncia do princpio da moralidade, como regente de todos os atos
do administrador pblico brasileiro.
3
O artigo 37 da Constituio Federal de 1988 pargrafos
4 elevou o principio da moralidade ao plano constitucional, delegando aos legisladores
infraconstitucionais a tarefa de editar lei disciplinadora dos atos de improbidade.
Aps a exposio introdutria do tema, passa-se a uma reflexo sobre mais incisiva
sobre o tema da moralidade administrativa, construindo-se a base do assunto proposto.A
preocupao com a imoralidade dos atos administradores pblicos, j se poderia ver no direito
romano. De fato no ano 149 a .c., foi editada a lex de repentudis, a qual penalizava o mau
administrador pblico mediante a devoluo ao errio daqueles valores gastos irregularmente.

2
MELO Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So Paulo: Malheiros 2000.
3
MEIRELES, Helly Lopes. Curso de Direito Administrativo. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1964, p. 68.

11
Esse diploma legal pioneiro decorreu do rduo trabalho de L. Campunio Pisone que
representava a plebe na cria romana. Posteriormente foi sancionada a lex Julia, que ampliou
esta pena, estabelecendo a devoluo em qudruplo dos prejuzos, acrescendo a sano de
perda dos direitos civis ao administrador mprobo.
4

Maurice Hauriou, historicamente lanou as primeiras bases sobre a temtica da
moralidade, em seu compndio de Direito Administrativo.
5
Antonio Jos Brando,
administrativista lusitano, assinala que no incio do sculo XX, surgiu um movimento
denominado: moralizao do Direito, que trazia no seu conjunto um nimo de vincular a
atividade jurdica ao questionamento de ordem moral.
6

Os positivistas insurgiram-se contra essa idia, tendente no fato em que o objeto da
Cincia Jurdica passara a sofrer uma srie anlise crtico-valorativa. Isto porque positivismo
sistematizava uma ciso artificial no discurso jurdico. Mas a resistncia positivista no
exauriu os expoentes do movimento, certos que estavam da importncia do pensamento em
elaborao para o aperfeioamento da atividade estatal. O movimento da moralizao do
direito vai gradativamente ganhando espao, sendo que a teoria do abuso do direito figura
mais incisivamente no Direito Privado, tendo originado no Direito Pblico a formulao do
desvio de poder.
Dentro da anlise jurisdicional do desvio de poder realizada por Hauriou, que surge a
idia da moralidade administrativa. Este novo conceito apresentado desagradou inmeros
juristas, talvez por estes se esquecerem que, em todos os pedidos judiciais est subentendido
que em nome da justia e da moral que se pretende a deciso favorvel pleiteada.
7

A histria do Direito atesta que ambas as noes: moral e justia foram
progressivamente tratadas com maior zelo. Os juristas tradicionais, contrariados ou no,
terminaram por render-se, compreendendo a noo de moralidade administrativa. Dentro

4
FREITAS, Juarez de. Lustrao do papel concretizador da interpretao jurdica. In: O ensino jurdico no
limiar do novo sculo. Porto Alegre: EDIPUCS, 1997, p. 87 Cf. OSRIO, Fabio Medina. Improbidade
Administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1998, p. 55.
5
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Adnistratif e droit public.11 ed, Paris:Sirey,1927.
6
BRANDO, Antonio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
25 p. 454-467, jul/set. 1951.
7
BRANDO. 1951, p. 457

12
desta perspectiva Hauriou foi um fecundo e operoso agitador de idias.
8
Um jurista dotado
de mente aguada, sempre disposta rever suas prprias criaes.
A moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum, pois
constituda por normas de boa administrao, advinda da disciplina interna da atividade
administrativa. A moralidade administrativa uma espcie do gnero moralidade comum,
sendo uma forma especial desta. A administrao no sentido de gestora administrativa
concretiza as normas de Direito Pblico, a fim de satisfazer os interesses pblicos do bem
comum da populao, por maio de servios pblicos especficos, qualificados e adequados.
A boa administrao revelada na medida em que se aplicam o senso moral comum as
normas do quotidiano administrativo, sem que isso represente a liberao do agente pblico
da obrigao primordial de respeitar a ordem institucional.
9
Por via de conseqncia, o
agente pblico, atenta contra a moralidade administrativa quando determinado por fins
imorais e desonestos, deixando de lado a ordem institucional. Isto acontece quando embora
zeloso profissionalmente, venha a ultrapassar sua competncia legal, ou ainda, quando se
atrever a tirar vantagens do patrimnio que tem o dever de guardar.
A distino entre moral comum e moral administativa uma questo complexa a ponto
de algumas das vezes no se poder determinar quando comea uma e termina a outra ou
mesmo em que pesa a situao onde apropriada uma ou a outra. Pois a noo de uma boa
administrao abrange a moral comum e conseqentemente prescries de ordem tcnica.Para
esclarecer o limiar da questo, Brando utiliza-se das categorias de Brgson, autor que
percebeu que a moral poderia ser vista como aberta ou fechada.
Moral aberta aquela advinda da natural inclinao do homem em procurar a perfeio,
tendo um carter individual. A moral fechada de cunho social, tratando-se de uma
exteriorizao da vontade social, difundida com o fito de autoproteger o meio contra
desvirtuamento que pudessem desestabiliz-lo. A moralidade administrativa enquadra-se na
segunda modalidade, pois est num contexto de forte concentrao de normas tcnicas, cuja
finalidade precpua impedir o afastamento do fim institucional.

8
BRANDO. 1951, p.458.
9
WELTER, 1929, p. 74, Cf. BRANDO, op. cit., p. 459.

13
O legislador ao positivar as normas, no se refere expressamente moralidade.
Outrossim, a anlise da moralidade um pressuposto da aplicao das leis administrativas,
a semelhana do que ocorre como o crivo da moral em relao do Direito como um todo.
10

De forma mais clara e objetiva a atividade dos administradores, alm de traduzir a
vontade de obter o mximo de eficincia administrativa, ter ainda de corresponder a vontade
constante de viver honestamente, de no prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe
devido., o que se faz no entendimento deste autor, a consagrao dos princpios do Direito
Natural, ensinados pelos grandes jurisconsultos romanos.
11

No cenrio administrativo brasileiro, coube a Manuel de Oliveira Franco Sobrinho, a
primazia de expor o assunto, dentro de sua obra O controle da Moralidade Administrativa.
12
A importncia desta obra se deve, principalmente por ser a primeira que aborda em
consistncia o assunto, realizada na circunscrio ptria, examinando os problemas da
moralidade e legalidade dos atos administrativos.
A moralidade administrativa tem ligaes estreitas com o conceito de bom
administrador, para Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, ou seja, tudo aquele que usando de
competncia legal, se orienta no somente pelos preceitos vigentes, mas tambm pela moral
comum, necessitando conhecer os limites do lcito e do ilcito, do justo e do injusto, em todos
os seus efeitos.
A expresso nos seus efeitos, sem duvida, para admitir a lei como regra comum e
medida ajustada. Falando, contudo, de boa administrao, referimo-nos
subjetivamente a critrios morais que, de uma maneira ou de outra, do valor jurdica
vontade psicolgica do administrador.
13

Manuel de Oliveira Franco Sobrinho, entende que a moralidade administrativa torna-se
mais visvel quando os administradores fazem uso do seu poder discricionrio.
H e no pode deixar de haver, no exerccio da discricionariedade, um juzo de valor
imanente da ordem jurdica. Um juzo de funo social e moral no seu melhor
sentido normativo. Sensvel ao fato e a lei, ponderando entre o direito formado e a

10
BRANDO, 1951, p. 459.
11
Ibid., p. 459.
12
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo: Saraiva
1974, p. 268.
13
Ibid., 1974, p. 11.

14
realidade, traduzida numa expresso, no de antinomias flagrantes, mas de harmonia
entre a ao administrativa e o objeto do ato administrativo.
14

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, diante da complexidade da relao existente entre o
direito e a moral tenta aclarar alguns aspectos, para isso faz uma busca incessante pelos
filsofos que melhor trataram deste assunto.
No compasso deste administrativista, as formulaes propostas pelos filsofos:
Christian Thomasius e Imanuel Kant so as pilastras epistemolgicas para a compreenso do
que moralidade administrativa.
15

A moral (caracterizada pela idia de honestum), a Poltica (caracterizada pela idia
de decorum) e o Direito (caracterizado pela idia de iustum). O fito da diviso era
demonstrar que os deveres morais so de foro interno e insujeitveis, portanto a
coero, enquanto os deveres jurdicos so externos, por isso coercitveis.
16

Imanuel Kant dividiu a metafsica dos costumes em dois campos distintos: a teoria do
direito e a teoria da virtude. As regras morais visam a garantir a liberdade interna dos
indivduos, ao passo que as regras jurdicas asseguram-lhe a liberdade externa na convivncia
social.
17
Destarte, pode-se afirmar que as regras morais, nesta viso garantiriam a liberdade
pessoal ntima, enquanto liberdade externa ou social garantida pelo direito.
Miguel Reale, na construo terica da tridimensionalidade do direito, interps o que
era direito e valor no mesmo plano, e assim constituiu o elemento moral e valorativo como
essencial ao direito, referenciado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. A distino entre
direito e moral se evidencia no aspecto funcional de um e de outro. O Direito bilateral-
atributivo e visa a atos exteriorizados, ao passo que a moral unilateral, vinculando-se
inteno do agente.
Nos estudos de Miguel Reale, encontra-se o desenvolvimento da expresso
bilateralidade-atributiva. Os fatos sociais denominados jurdicos so quando duas ou mais
pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou fazer
garantidamente algo.

14
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo: Saraiva
1974, p. 161.
15
MOREIRA NETO. 1992, p. 3-4.
16
THOMASIUS, Christian. Fudamenta iuris naturae et gentium. Halle, 1705, Cf. MOREIRA NETO, op. cit.,
p.4.
17
KANT, Imanuel. Metaphisik der sitter. 1797. Cf. MOREIRA NETO, op. cit., p. 4.

15
Na teoria do Direito, de origem romana, encontra-se historicamente, a primeira insero
do conceito de moral no mbito jurdico. Esta aparente intromisso, com o passar do tempo,
abriu uma importante perspectiva pela qual passaram uma viso jurdica do bom pai de
famlia, do locupletamento ilcito, da boa f negocial, e etc.
18

2.1 O princpio da Moralidade nas Constituies Brasileiras
Finalizados os apontamentos histricos, passa-se de uma forma geral, s referencias do
principio da moralidade administrativa, no mbito das constituies brasileiras, trabalhando
sobre os ensinamentos do ilustre Fabio Osrio Medina.
19

Na esfera constitucional brasileira, a nossa carta de 1891 no fazia referencia em
nenhum dos seus artigos ao princpio em questo. Igualmente, a magna carta de 1934,
estabeleceu no seu artigo 113, n. 38, a prerrogativa dos cidados requer sentena declaratria
de nulidade dos atos que importassem em lesividade ao patrimnio da Unio, dos Estados ou
dos Municpios. Neste cenrio dispunha:
Art.113. A constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas da
inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana
individual e propriedade nos termos seguintes:
n.38 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou
anulao dos atos lesivos ao patrimnio pblico da Unio, dos Estados e dos
Municpios.
20

A carta poltica de 1937 (Estado Novo) retrocedeu, no fazendo nenhuma normatizao
a respeito, deixando o princpio da moralidade margem da administrao pblica. A
constituio democrtica de 1946, no artigo 141 pargrafo 31, determinou que a lei dispusesse
sobre o seqestro e perda dos bens, como sanes, na ocorrncia de enriquecimento ilcito,
ocorrido por uso de influncia ou abuso de poder. Assim poder-se-ia ler:
Artigo 141. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas
a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual
e propriedade, nos termos seguintes:
Pargrafo 31. A lei dispor sobre o seqestro e o perdimento de bens, no caso de
enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso do cargo ou funo pblica, ou
de emprego em entidade autrquica. 21

18
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva. 1994, p.161.
19
OSRIO, Fabio Medina. Observaes sobre a lei n. 8.429/92. 2 ed. Porto Alegre: Sntese. 1998, p. 57.
20
CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. 12 ed. Constituies do Brasil. So Paulo: Atlas,
1998, p. 718.
21
1998, p. 509-512.

16
Ainda fazia meno constituio de 1946, em seu artigo 141, pargrafo 38, que o
cidado possua legitimidade ativa para ingressar em juzo, buscando a anulao dos atos
administrativos que fossem lesivos ao patrimnio pblico.

Pargrafo 38. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou
declarao de nulidade dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos
Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista. 22

Salienta Fabio Medina Osrio, igualmente, que a caracterizao da lesividade ao
patrimnio dependia da prova do carter doloso, culposo ou ilegal dos atos praticados pelos
agentes pblicos.
23
Este mesmo autor recorda que a iniciativa do constituinte de 1946
mereceu elogios de Pontes de Miranda, que classificava a desonestidade dos administradores
como o grande mal dos Estados sem tradio de responsabilidade administrativa. Pontes
verificou um abismo histrico entre a honestidade dos administradores do sculo XIX, quando
comparada com os do novo sculo. admirvel a posio do autor reclamando da falta de
obrigatoriedade dos administradores declararem seus bens, possibilitando, em sendo o caso,
efetividade a ao popular.
24

A carta Constitucional de 1967, no apenas limitou-se a reescrever em seu artigo 150
pargrafo 11, da Constituio de 1946, igualmente, trouxe a idia de leso causada a qualquer
entidade pblica.
Artigo 150. A constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e a
propriedade, nos termos seguintes:
Pargrafo 11. No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou de
confisco. Quanto a pena de morte fica ressalvada a legislao militar aplicvel em
caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados
ao Errio, ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio da funo pblica. 25

O Ato Institucional n. 14, de 5 de setembro de 1969, que alterou a redao do texto
referido, consoante abaixo transcrito:

22
1998, p. 512.
23
OSRIO, Fabio Medina, 1998, p. 57-58.
24
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios a Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, v.4.
25
CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, op. cit. P.430.

17
Pargrafo 11. No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou de
confisco. Salvo, nos casos de guerra externa, psicolgica, adversa ou revolucionria
ou subversiva nos termos que ela determinar. Esta dispor tambm sobre o
perdimento de bens por danos causados ao Errio, ou no caso de enriquecimento
ilcito no exerccio do cargo ou funo ou emprego na administrao pblica direta
ou indireta. 26
merecedor de destaque o fato de que no foram previstas, no mbito das constituies
de 1946 e 1967, penas de carter civil para as leses ao patrimnio pblico, tendo esta
matria, ficado para os constituintes no plano infraconstitucional.
Fabio Medina Osrio, menciona em suas consideraes, sobre a previso do artigo 151
da Constituio Federal de 1967, de ao direta ao Supremo Tribunal Federal, onde o plo
ativo era restrito ao Procurador Geral da Repblica, nos casos de abuso de direito individual
ou poltico, cujo resultado culminasse em corrupo, ou naqueles considerados subversivos ao
regime democrtico, por qual passava o pas, a norma possua uma amplitude indesejada,
onde at poderia se prestar a desvios de sua finalidade.
27

Artigo 151. Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos pargrafos: 8,
23, 27e 28 do artigo anterior e dos direitos polticos, para atentar contra a ordem
democrtica ou praticar corrupo, incorrer na suspenso destes ltimos pelo prazo
de dois a dez anos, declarado pelo Supremo Tribunal Federal, mediante
representao do Procurador Geral da Repblica, sem prejuzo da ao civil ou penal
cabvel, assegurado ao paciente a mais ampla defesa. 28
Deixando o plano constitucional e balizando-se sobre a legislao infra, passa-se a
anlise de algumas legislaes que vieram para regulamentar o princpio da moralidade
administrativa pblica. Encontra-se na Lei Pitombo-Godoi Ilha, como ficou conhecida a lei
n. 3.164/57, de 1 de junho de 1957, e a Lei Bilac Pinto, assim conhecida, a lei n. 3.502, de
21 de dezembro de 1958, como diplomas legais no que se referia ao enriquecimento ilcito;
A Lei Pitombo Godoi Ilha, apesar de ter o objetivo de regular o seqestro dos bens do
servidor pblico, vindos pelo uso do cargo, ou de influncia da funo pblica, se constituiu
em diploma extremamente restrito, no somente pelos seus mitigados quatro artigos, que
visava, regular a segunda parte do artigo 141 pargrafo 31 da Constituio de 1946, mas,
principalmente pela falta de profundidade conferida s expresses: influncia e abuso do
cargo.

26
CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, op. Cit, p.430.
27
OSRIO, Fabio Medina. 1998, p. 57-58.
28
CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, op. cit. P.432.

18
Entretanto, de se destacar que no pargrafo segundo do artigo primeiro, da mesma lei,
foi concedida ao Ministrio Pblico, legitimidade para ajuizar ao civil de ressarcimento,
legitimidade ativa tambm concedida aos particulares, em antecipao Lei n. 4.717/65 que
veio a regular a Ao Popular, disciplinando o artigo 141 pargrafo 38 da carta de 1946.
Outro ponto importante o artigo terceiro, que criou a obrigatoriedade de declaraes a
cada dois anos do patrimnio dos agentes pblicos. A limitao administrao direta e s
autarquias deve-se ao fato de que os demais entes estaduais, sociedades de economia mista e
empresas pblicas, somente passaram a pertencer o cenrio jurdico-normativo, com a edio
do Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967.
As sanes para os casos de enriquecimento ilcito limitavam-se ao ressarcimento ao
Errio, daqueles valores obtidos ilicitamente por agente pblicos, sujeitando o agente ao
seqestro dos seus bens a fim de garantir o ressarcimento. A Lei Bilac Pinto tinha o objetivo
de regulamentar a forma do seqestro e da perda dos bens advindos de enriquecimento ilcito.
Este diploma era composto de seis artigos, e dispunha no seu artigo segundo, oito
hipteses, caracterizadas as condutas de enriquecimento ilcito. Para que fosse configurado o
enriquecimento ilcito era mister que se demonstrasse o interesse poltico ou quaisquer outros,
que acarretassem vantagem direta ou indireta ao agente beneficirio do ato investigado. Nas
hipteses de recebimento de vantagens econmicas, atravs de doaes, aquisio ou venda,
dependeria, para a caracterizao do ilcito civil, a demonstrao do interesse pessoal que o
agente teria na concretizao do negcio.
A crtica feita a esta lei, se deve s dificuldades para a caracterizao do ilcito civil. A
impreciso legislativa, as lacunas e as incertezas do seu resumido texto, podem ter sido
responsveis pela ocorrncia de inmeros casos de corrupo, sem que houvesse uma
penalizao efetiva, no perodo em que vigorou.
29

Por outro lado julga-se importante referir que esta lei teve o mrito de esclarecer a
extenso do conceito de servidor pblico, em sintonia com o entendimento atual de agente
pblico.

29
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade
Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 30-32.

19
Alem disso, previu penas para a magistratura, para os agentes do Ministrio Pblico e
demais serventurios nas hipteses de procrastinao culposa ou dolosa das aes propostas
nos casos de enriquecimento ilcito. Cabe fazer referncia ao Decreto-Lei n. 201, de 27 de
fevereiro de 1967, cujo texto houve preciso de responsabilidade penal para os prefeitos
condenados pelo crime de responsabilidade.
Ainda faz-se referncia a Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ao Popular)
que no entendimento de Fabio Medina Osrio, representou um gigantesco avano no
combate a improbidade administrativa, na medida em que buscava vedar atos lesivos ao
patrimnio pblico.
30

3. AS FORMAS DE IMPROBIDADE
Celso Antnio Bandeira de Melo nos diz que o enriquecimento sem causa o aumento
do patrimnio de algum em detrimento do patrimnio de outrem, sem que haja para isso,
uma causa juridicamente idnea, inserindo-se dentro do principio geral de direito.
31

Jos Alfredo de Oliveira Baracho recorda os elementos constitutivos do enriquecimento
ilcito do servidor, no mbito da Lei 3.502 de 21 de dezembro de 1958, como sendo a
atribuio patrimonial; enriquecimento de umas das partes; empobrecimento da outra;
correlao entre o enriquecimento e o empobrecimento.
32
A constitucionalizao dos
princpios gerais da atividade e do procedimento administrativo, objetiva definir parmetros
de controle dos atos administrativos, sobremaneira para coibir qualquer leso administrao
pblica, atravs da limitao do poder discricionrio da administrao.
Certamente, a moralidade administrativa e o combate a todas as formas de corrupo
contra o Estado no sentido mais ntimo de coletividade e de um bem social maior constituem
um dos temas essenciais a fim de se prevenir o enriquecimento ilcito por parte dos servidores
pblicos, enquanto representantes do poder estatal, sejam eles de quaisquer categorias,
municipal, estadual ou federal assim como de qualquer dos poderes constitudos.
33

30
OSRIO, Fabio Medina. 1998, p. 60.
31
MELO, Celso Antonio Bandeira de. O princpio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo,
Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v 210, P. 25-35.
32
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Enriquecimento injusto como principio geral do Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 37-83.
33
Ibid., p. 61.

20
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, ainda salienta a dificuldade na definio do termo
corrupo, tomando por conta o sentido largo em que empregado pela opinio pblica,
como sendo: a aquisio de vantagem indevida por parte de pessoas investidas numa funo
ou no cumprimento da mesma.
34
A falta de rigor no uso do vocbulo corrupo tambm se
torna presente no mbito da capitulao penal genrica, que inclui vrias prticas, tais como:
utilizar-se do suborno, trfico de influncia, o uso indevidamente de informaes
privilegiadas, a abusiva apropriao de bens pblicos, o uso dos recursos pblicos em carter
particular, bem como diversas outras formas de malversar os recursos do Estado em proveito
particular, contrariando todos os princpios e normas contidas em nossa carta constitucionais
de 1988.
A corrupo ilcito administrativo grave, causando a deturpao da administrao
pblica. Esta se traduz como a utilizao indevida dos recursos advindos da funo pblica.
Assim o agente pblico se torna um corrupto sempre que, no exerccio da funo, busca se
beneficiar particularmente de valores presentes ou futuros, de cunho monetrio ou no. E este
fenmeno passa a ter ntimas relaes com o conceito de tica. A origem do vocbulo vem do
termo latino corrumpere, assim temos: co que significa: juntos, e rumperem que :
romper, tendo como a soma um significado sinonmico, onde podemos atribuir vrias palavras
tais como: suborno, malversao, improbidade...
A palavra corrupo, para Jos Baracho, expressa a idia de um ato que altera o estado
das coisas, mediante a cumplicidade de um agente, ocasionando desconfiana nas instituies
estatais.
35
Da perda de credibilidade nas instituies pblicas e do crescimento das relaes
do setor privado como o setor pblico decorre a necessidade da ampliao dos instrumentos
de fiscalizao e controle capazes de produzir a efetividade da tica pblica.
3.1 Atos de improbidade que causam enriquecimento ilcito
Certamente a lei 8.429/92 foi um importante instrumento de preveno da corrupo e
combate s vrias formas de enriquecimento ilcito.A nossa lei de improbidade dividiu os atos
de improbidade em trs grandes grupos, sejam eles: os atos de improbidade que importassem
enriquecimento ilcito, art.9; os atos de improbidade que causassem leses ao errio, art. 10 e
os atos que atentassem contra os princpios constitucionais da administrao pblica, art. 11.

34
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Enriquecimento injusto como principio geral do Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 66.
35
Ibid., p. 66.

21
O ncleo central do art. 9 refere-se a auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio do cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1 da lei. Percebe-se que a o legislador quis fechar qualquer
porta de acesso daqueles que desejariam aproveitar-se de alguma forma do seu cargo pblico
para que em razo dele conseguisse burlar qualquer meio de fiscalizao e se apropriar de
vantagem quer seja patrimonial ou no.
Na parte final do caput, o legislador fez constar expresso, notadamente, ensejando
o entendimento de que os doze incisos que compem o artigo no constituem numerus
clausulus, mas sim de relao exemplificativa, permitindo a incidncia da norma a outros
casos, desde que se perceba o auferimento de vantagem indevida. Ponto central das condutas
tipificadoras do enriquecimento ilcito a obteno indevida de vantagem econmica,
entendida essa como qualquer modalidade de prestao, positiva ou negativa.
36

Certamente a interpretao de h ser sistemtica, atentado-se ao fim visado pela lei de
improbidade, que banir condutas dessa natureza da administrao pblica. Claramente,
dentro do projeto que deu iniciativa a lei de improbidade, j se percebia uma tendncia em
escolher verbos no tempo infinitivo a fim de dar maior abrangncia aos tipos construdos no
corpo da lei federal n. 8.429/92, exemplo temos em que: ao invs de usar a expresso
genrica casos de corrupo; nesse ponto, os ncleos verbais das condutas mprobas so:
receber, perceber, aceitar, utilizar, usar, adquirir, incorporar.
H ilicitude bilateral toda vez que forem utilizados os termos: receber, perceber, aceitar.
As sanes pertinentes, incutidas no artigo 3 da lei 8.429/92: o terceiro que incorre para a
prtica de atos de enriquecimento ilcito. Nesse caso o elemento subjetivo necessariamente o
dolo, no comportando formas culposas. certo que o agente e o terceiro que participam da
ao mproba, geradora do enriquecimento ilcito tm conscincia da ilicitude da conduta.
As hipteses articuladas no artigo 9, alm da responsabilizao civil, permitem que
sejam os atos examinados no mbito da seara penal, visto que so comuns a casos de
concusso, artigo 316 do CP, corrupo passiva, artigo 317 do CP e peculato, artigo 312 do
CP.
37

36
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 62.
37
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p 62.

22
De fato a dificuldade na responsabilizao dos agentes pblicos mprobos que
enriqueceram ilicitamente acha-se na prova. Os atos de locupletamento ilcitos, em geral so
realizados com muito cuidado, demandando muito empenho do Ministrio Pblico para que
as investigaes tornem evidente o fato delituoso, se consubstanciado de provas robustas a
fim de garantir um mnimo de embasamento processual para que seja dado incio a ao do
parquet.
Marino Pazzaglini Filho sintetiza os requisitos do artigo 9 da seguinte maneira:
vantagem patrimonial auferida por agente pblico, acarretando ou no danos ao errio;
vantagem patrimonial resultante de causa ilcita; cincia do agente pblico da ilicitude da
vantagem patrimonial alcanada; nexo etiolgico entre o exerccio funcional do agente
pblico, em qualquer das entidades elencadas no artigo 1, e a indevida vantagem patrimonial
por ele adquirida..
38

Aps os comentrios tecidos sobre o caput do artigo 9, analisaremos os incisos da
seguinte maneira:
I receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer
outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem,
gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico. (Lei 8.429/92, art. 9, I).
Afim de que se configurem essas hipteses, ser suficiente que o agente pblico receba
valor, comisso, gratificao, percentagem ou presente pelo favor realizado. No que diz
respeito ao terceiro, no necessrio que este obtenha o resultado pretendido, bastando a sua
possibilidade. No entanto, ressaltamos que pequenos agrados dados em pocas festivas, tais
como: festas natalinas, datas de aniversrios ou comemorativas de qualquer ordem, desde que
no exista ligao com um eventual favorecimento, no caracterizam a ilicitude.
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas
entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado.
No inciso segundo, onde o agente pblico obtenha ganho econmico, mesmo sendo
indireto o auxlio para que o negcio jurdico de compra e venda, de permuta ou locao,
ocorra. A ao mproba pode se resumir a no criar dificuldades, entraves burocrticos ou
abrir caminho, fechar os olhos ao ilcito, isto , no sendo suficientemente diligente nas

38
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 64.

23
avaliaes prvias da necessidade e utilidade do bem a ser obtido na licitao, locao ou
contratao de servios e preos incompatveis com os praticados normalmente pelo mercado.
Como os contratos administrativos so regidos pela Lei Federal n 8.666/93, o inciso em
questo, via de regra, ocorrer em conexo, tambm com o artigo 10, VIII da lei das
licitaes. Observe-se que nesse caso, os procedimentos investigativos devero incluir os
membros da comisso de licitao e peritos que tiverem opinado favoravelmente ao negcio.
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por
preo inferior ao valor de mercado.
Aqui, na anlise deste inciso, a conduta do agente pblico tem como objetivo beneficiar
terceiro em prejuzo de entidade. Nestes casos, havendo, portanto, um subfaturamento. Deste
modo, para a concretizao dessa modalidade de improbidade, ser necessria a participao
de vrias pessoas no concurso do ilcito.
39

Gize-se que a alienao de bens imveis depende de autorizao legislativa, avaliao,
demonstrao do interesse pblico e concorrncia pblica, salvo as hipteses de dispensa de
licitao. A exceo fica para os casos de doao, que visam a atender fins sociais e tm
justificativas plenas de acordo com a convenincia. A permuta, por seu turno, somente
possvel entre os rgos da administrao, corroborando o que dispem os artigos 17, 18, e
19, da Lei das Licitaes.
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores
pblicos, empregada ou terceiros contratados por essas entidades.
Singularmente, nos mais altos escales da administrao pblica, comum a
modalidade de enriquecimento ilcito, constante do inciso IV. certo que o uso de veculos
oficiais, maquinrio ou quaisquer equipamentos, o aproveitamento do servio dos
funcionrios subalternos com o fito de realizar atividades desvinculadas do servio pblico,
tm se tornado freqentes em todas as esferas da administrao, isto , Unio, Estados,
Municpios, Autarquias, Empresas Pblicas e todas as entidades com vnculo estatal. O agente
pblico que concorda com o pedido do superior hierrquico, tambm estar incurso na
tipologia da Lei de improbidade, ou seja, a caracterizao da hiptese independe da aceitao

39
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 65-66.

24
da ordem. De qualquer turno, necessrio mencionar a dificuldade do servidor em rechaar a
ordem recebida.
40

Para que a utilizao do bem pblico seja regular, mister ser obedecer s disposies
legais referentes permisso de uso, e a cesso de uso da Lei das Licitaes, em seus artigos
2 e 17 respectivamente. Outrossim, friza-se que a conduta em exame configura crime de
responsabilidade, em consonncia com o decreto-lei n. 201/67.
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de
tal vantagem.
O quinto inciso, pressupe que o agente possua dever legal de atuar na represo das
atividades ilcitas oriundas do crime organizado. Em sua parte final, o legislador fez constar a
expresso qualquer outra atividade ilcita, sinalizando que possvel punir o agente
pblico que omita ou tolere a ocorrncia de qualquer atividade criminosa organizada habitual.
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro
servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1
desta lei.
A ocorrncia da improbidade prevista no inciso VI, tambm requer condio funcional
especial do funcionrio pblico. A hiptese claramente vista em atividades de percias,
medies em obras pblicas, donde decorreu autorizao para pagamentos por parte de
autoridades pblicas, decorrente de declarao do profissional na realizao dos trabalhos de
percia, que atestem a fiscalizao de obras, servios ou mesmo observncia aos cronogramas
previstos. Outrossim, a Improbidade fica restrita a aferio inadequada de preo, podendo ser
em relao com o peso, desproporcional ao trabalho, quantidade, medida, qualidade e etc. A
improbidade se configura quando o agente pblico que recebeu a vantagem econmica, presta
a declarao falsa, arranjada. hiptese muito noticiada na imprensa quando se trata de obras
de grande impacto e contratos de alto valor econmico.
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico. (Lei 8.429/92, art. 9).

40
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 67-68.

25
Neste inciso, a forma de improbidade uma das mais freqentes e evidentes. Sempre
que um agente pblico denote uma aparncia sbita de acmulo de riquezas acima das suas
capacidades esperadas de ganhos, fica justificada a suspeita do ato de improbidade. No
entanto, mister, para a confirmao do enriquecimento ilcito, que no decorrer da
investigao a respeito da origem do patrimnio, seja verificada a ilicitude dada
desproporo relativamente aos valores dos ganhos pelo servidor, que nesta hiptese poder
ser condenado por locupletamento ilcito e conseqentemente se sujeitar s penas impostas na
Lei.
Fabio Medina Osrio opina a respeito, indicando que cabe ao agente pblico investigar
a comparao que reflete o liame entre a evoluo patrimonial e a realidade dos seus
vencimentos.
A probidade administrativa protegida de forma oblqua. Se o agente exerce funo
pblica lato sensu, sua evoluo patrimonial rigorosamente controlada, tanto
que, quando de sua posse, deve apresentar declarao de bens e valores que
compem seu patrimnio privado, atualizando-a anualmente, nos termos do artigo
13 e seus pargrafos, da Lei n 8.429/92. A evoluo patrimonial injustificada, aqui,
gera presuno de improbidade administrativa, dentro do princpio e idia de se
proteger a aparncia da honestidade dos agentes pblicos, bem como justificar a
declarao obrigatria de bens de patrimnio. 41
Marcelo Figueiredo registra que normal a utilizao de tcnicas e operaes
sofisticadas para no deixar vestgios dos atos de improbidade. Porem necessrio diferenciar
a hiptese comentada, da existncia de sinais exteriores de riqueza utilizada em matria
fiscal.
Nesse tipo de improbidade h uma efetiva incorporao de patrimnio desproporcional
renda auferida pelo agente pblico.
A necessidade de demonstrao, pelo Estado da ilicitude ou desproporo das
aquisies dos bens ou rendas tidas por atos de improbidade. O Estado, por sua vez,
no fica desarmado, pois, poder, com a documentao, ser capaz de coligir,
apresentar inclusive, pedido de indisponibilidade de bens, visando a proibir
alienaes fraudulentas at que o devido processo legal tenha seu curso ordinrio. 42
Para Marino Pazzaglini Filho, a interpretao da hiptese no permite entendimento da
inverso do nus da prova.

41
OSORIO, Fabio Medina, Observaes acerca dos Sujeitos do Ato de Improbidade Administrativa.Revista
dos tribunais. So Paulo, n. 750, p. 69-85, abr 1998, p.187.
42
FIGUEIREDO, Marcelo. 1998, p.76.

26
A Lei Federal n. 8.429/92, no se refere aos conhecidos sinais ostensivos de
riqueza que, na esfera tributria, possibilitam a atuao do fisco a partir de uma
presuno de ilicitude. Reclama a investigao da origem daquele patrimnio. Nos
moldes em que est colocado o dispositivo, tem-se a descrio do enriquecimento
sem causa lcita, em razo do exerccio de funo, cargo ou emprego. que o inciso
VII extenso do caput, denunciado pelo uso do advrbio notadamente. Esse ao
conceituar o enriquecimento ilcito refere-se a qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo, mandato, funo pblica,
emprego ou atividade nas entidades. O que leva a inexorvel concluso de que deve
ser evidenciado o nexo etiolgico entre o enriquecimento ilcito e o exerccio
pblico, ou seja, que a causa do enriquecimento seja ilcita, porque decorre do trfico
da funo pblica. O rigor das sanes estipuladas recomenda que a aquisio
patrimonial decorra da atuao mproba do agente pblico. No Estado Democrtico
de Direito, no concebvel exigir que o agente investigado prove sua inocncia. 43
Destarte, caber ao titular da ao civil pblica comprovar que h incompatibilidade
entre o patrimnio do acusado e o total de ganhos auferidos e que o acusado ou foi agente
pblico na poca do ilcito e ainda que exista o liame de causalidade entre o comportamento
ilcito e o exerccio da funo pblica.
44

Tambm encontramos como partidrio desta concepo, Juarez de Freitas:
Incontestavelmente, aquele que intentar a ao ter que se basear, na declarao de
bens e no alegar, sem solidez ou pelo s gosto de testilha, incertos sinais de riqueza
desmedida. Como regra, no admite, em nosso sistema, a culpa presumida, j que a
formao da prova carece de esforo consistente. 45

VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico, durante a atividade. (Lei 8.429/92, art. 9).
Aqui, o legislador se valeu de frmula extensiva. Isso porque para a configurao da
improbidade, basta que o agente pblico receba o valor acordado, no sendo obrigatrio a
realizao da atividade. sabido que o agente pblico que preste consultoria ou
assessoramento para entes privados em reas afins na sua atividade profissional, pode ser
considera atividade ilegal, pois grande parte dos servios pblicos exigem dedicao
exclusiva, sendo vedada a acumulao de cargo, v.g servidor pblico que possua a funo de
criar programas de informtica em secretaria de cincia e tecnologia e preste servio tcnico
em empresas particulares que concorrem no processo licitatrio daquela secretaria para
contratao de servios de mesma rea.
46

43
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 70-71.
44
Ibid., p. 71.
45
FREITAS, Juarez. 1999, p. 112.
46
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 72.

27
claro que no se realizar tal ilcito e nem incidir a lei, se o agente pblico puder
acumular as funes em decorrncia das excees permissivas.
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de
verba pblica de qualquer natureza.
A previso legislativa aqui mencionada, neste inciso, visou a atacar as atividades de
corretagem de verbas pblicas junto ao administrador competente para liberar o pagamento ao
fim desejado.
A expresso verba pblica tem sentido amplo, abrangendo qualquer forma de liberao
de valores pela administrao. O esforo do agente pblico se caracteriza em duas
perspectivas: a primeira quando o lobby visar liberao de importncia para servios no
finalizados, ou mesmo inexistente; e quando objetivar liberar a importncia, desrespeitando
ordem cronolgica de pagamentos.
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado.
Os agentes pblicos tm, por fora de lei, a obrigao de agir na esfera de competncia
que possuem. Destarte, toda vez que o administrador deixe de agir quando deveria, ocorrer
essa forma de improbidade. Observa-se que o clmax do inciso a ao negativa, ou seja, a
omisso propositada e remunerada do agente pblico que induz a no tomada de providncia
que, por um dever de ofcio, lhe era imputado, tambm podendo ocasionar prevaricao ou
corrupo passiva, ilcitos penais.
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta
lei.
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. (Lei 8.429/92, art. 9).
Os bens pblicos, via de regra, so bens que esto fora do comrcio, em harmonia com a
disposio do artigo 98 e 99 do Cdigo Civil Brasileiro, e com o artigo 11, pargrafos 1 e 2
da Lei Federal n. 4.320/64, e somente podendo ser alienados mediante observncia da regras
legais. Da caracterstica pblica especificada do bem pblico, decorrer, por fora de lei, a
autorizao legislativa, a desafetao, a escritura pblica e etc. O novo Cdigo Civil manteve
a regra de inalienabilidade dos bens pblicos, artigo 100 CCB, entretanto inovou ao retirar
essa condio dos bens dominicais, artigo 101 CCB.

28
O patrimnio pblico, no pode evidentemente, ser confundido com o patrimnio dos
diretores, presidentes, ou gestores pblicos.
No que tange ao inciso XII, o legislador previu a improbidade pelo simples uso e gozo,
ainda que de forma temporria. Nesse caso, o mprobo no incorpora o bem ao seu
patrimnio, mas sim o desfruta, com se fosse de sua propriedade.
3.2 Atos de Improbidade Lesivos ao Errio
O agente pblico estar sujeito aos imperativos da norma do artigo 10, quando da sua
conduta resultar leso ao errio pblico. O elemento subjetivo tanto poder ser a culpa quanto
o dolo, conduta ativa ou omissiva.
47

A represso perda patrimonial do errio, se atingida as condutas culposas, se torna
mais larga que a do enriquecimento ilcito, no que se refere aos prazos, multas e outras. O
rigor legal dessa previso, ao englobar as condutas meramente culposas, tem uma razo de
ser. inconteste que todo agente pblico que trate com dinheiro pblico deve pautar sua
conduta pela mxima diligencia possvel, sob pena de se ver inserto no tipo ilcito.
Obviamente, esse foi o pressuposto no qual se assentou o legislador ao considerar
passveis das sanes da regra do artigo 10 os mprobos culposos, na qual a redao :
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 desta lei, e notadamente.
Em suma, o esprito do legislador, ao estabelecer o artigo em questo, no seria em
coibir o eventual proveito obtido pelo agente pblico, direta ou indiretamente, mas to
somente seu agir em benefcio de outrem contra o errio.
48
A leso ao errio ocorre no
aspecto patrimonial ou econmico, pois essa a finalidade da lei, no permitir que o
patrimnio seja dilapidado ou malbaratado. Assim, como modalidades de enriquecimento
ilcito, o legislador fez constar, ao final do caput, a expresso, notadamente, deixando claro
no se tratar de rol exaustivo, e sim exemplificativo.

47
48
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 77-78.

29
evidente que no se trata de permitir que os intrpretes criem novas figuras, ou novos
tipos. O que se quis foi permitir o combate de outras formas de atentado a probidade
administrativa lesivas ao errio pblico, retiradas das noes doutrinrias de moralidade ou
probidade administrativas, igualmente elencados na Lei.
49
Outrossim, a atividade do operador
do direito tem limites, pois poder pretender converter pequenas leses em delito, o que no
poder ocorrer, pois em tese, possibilita o agente que descuidou da diligencia habitual, estar
sujeito suspenso de direitos polticos, perda da funo pblica, multa e etc.
Dessa forma, parece razovel que o operador tenha o cuidado em abrandar o rigor das
sanes. Nesse sentido, vem o propsito a observao preciosa de Marcelo Figueiredo,
quando ensina: preciso abrandar o rigor legal, ou por outra, amolda-lo ao esprito
constitucional. Tal linha de raciocnio, segundo percebemos, deve presidir a interpretao de
toda a lei que falha ou por erros de redao, tcnica regular ou ora pelo contedo.
50

Ao certo modo gradao de gravidade entra as condutas de locupletamento ilcito e
dano ao errio esto relacionadas entre si. De um lado existe aquele agente pblico ou terceiro
que usufrui do patrimnio pblico, de outro aquele que permite, facilita, coopera. Isso poder
ser compreendido melhor com a anlise dos incisos artigos 10, cujo teor o seguinte:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das
formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo
superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades
legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;

49
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p.77.
50
FIGUEIREDO, Marcelo. 1998, p. 82.

30
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de
servidor pblico, empregada ou terceiros contratados por essas entidades. (art. 10 da
Lei8. 429/92).
O inciso I, introduz a idia de leso ao errio, atravs de verbos no infinitivo: facilitar
ou concorrer. Concorre quele agente pblico que contribui ou coopera para que a leso ao
errio se efetive. O artigo supra, relaciona-se com o artigo 9, inciso IX.
Nesse caso, a conduta do agente, por sua ao ou omisso facilita ao terceiro, a
incorporao de bens pblicos, a despeito das normas que regulam a alienao do patrimnio
estatal. No artigo 10, inciso II, o agente pblico ter que ir alm de tolerar ou facilitar a ao
ilcita, permitindo que a ilicitude ocorra. Parece claro que essa norma pressupe a conduta
dolosa e relaciona-se com o inciso XII do artigo 9.
Na acepo do Cdigo Civil Brasileiro, o instituto da doao uma espcie de contrato,
atravs do qual o sujeito ativo, o doador, por ato de liberalidade, transfere um ou mais bens
que compem seu patrimnio para outrem, denominado donatrio, que concorda em aceitar o
objeto do contrato. Claro est que nas relaes privadas, um procedimento simples e est na
seara da liberdade de cada indivduo.
Contudo, a doao ao entrar nos limite do Direito Pblico, sofre imposies e limites
advindos dos princpios prprios que regem o artigo 37 da CF/88. Um raciocnio incipiente
como esse que estamos fazendo j nos poder dar uma idia da ilegalidade que cometer o
agente pblico que doar bens pblicos a pessoas fsicas ou jurdicas que no faam parte da
administrao pblica.
A doao de bens pblicos sempre ser uma exceo na administrao e, com tal,
dever observar regras rgidas, evitando, com isso, que seja propiciada pelo prprio
ordenamento a dilapidao do patrimnio pblico.
51

51

31
A Lei 8.666/93, em seu artigo 17, regula a doao no mbito da administrao,
estabelecendo que os bens imveis, para serem alienados, dependero da realizao de alguns
requisitos, tais como: avaliao prvia, autorizao legislativa e concorrncia. A autorizao
legislativa em duas hipteses ser dispensvel, qual seja: em imveis oriundos de dao em
pagamentos ou adjudicao judicial, artigo 19; e imveis de entidades paraestatais, artigo 17
da lei 8.666/93.
A concorrncia por seu turno, no ocorrer quando: a Administrao efetuar dao em
pagamento, doao ou permuta, pois estas se destinam a pessoas certas, artigos 17, I e
pargrafo 2; alienao a outros rgo ou entidades da Administrao pblica; e alienao,
concesso de direito real de uso pblico, locao se os imveis destinarem-se a habitao de
interesse social, artigo 17, I, e e f. Os bens mveis, com regra geral, para serem doados,
dependero de avaliao e licitao. A licitao ser dispensada quando o destino dos bens for
outros rgos ou entidades da Administrao, artigo 17, II, ou para fins de interesse social.
A finalidade do inciso III, do artigo 10 da Lei 8.429/92, combinado com as regras da
Lei 8.666/93, d-se em funo da proteo dos bens pblicos, evitando a dilapidao
patrimonial do Estado. No que tange as entidades assistenciais ou filantrpicas, ou ainda
educacionais, mister se faz grande cuidado por parte do legislativo e do Tribunal de Contas,
em razo das facilidades que a legislao lhes confere, so aquelas mais procuradas para o
desvirtuamento de suas finalidades. No inciso IV do artigo 10, a facilitao ou
permissividade ensejada pelo agente pblico, ser no sentido de que a alienao dos bens seja
realizada por valores inferiores ao que o mercado tenha previso para o bem em questo. O
agente pblico subfatura o preo, frustrando a competitividade objetiva estipulada pelo
procedimento da regra da licitao onde requer buscar-se a proposta mais vantajosa,
consubstanciada nos princpios constitucionais, na lei e no instrumento convocatrio.
52

Obeserva-se que no inciso VI, do artigo em comento, h um cuidado no que tange ao
desvio do administrador pblico, na efetivao das operaes financeiras. Situaes diversas
vivenciadas pelas sociedades de economia mista e empresas pblicas que tm maior liberdade
de atuao em relao s pessoas jurdicas de Direito Pblico. No entanto, sendo entidades
pblicas, ao adquirirem ou alienarem ttulos, efetuarem transaes financeiras, tomarem
emprstimos e etc, tm com certo, menos liberdade que o particular, nas escolhas das opes

52
FIGUEIREDO, Marcelo. 1998, p. 87

32
que o mercado oferece. A Administrao pblica tem sua vida financeira rigidamente
controlada pela Lei oramentria e dever observ-la de modo reto e atento.
O dispositivo constante do inciso VII, artigo 10, tem como ponto central, tipificar como
ato de improbidade o descuido dos requisitos exigidos para a concesso de quaisquer
benefcios administrativos ou fiscais ao particular. A regra relevante, consideravelmente no
momento atual da vida administrativa pblica brasileira, em que so grandes e vultuosos os
benefcios que o Estado concede para investimentos econmicos que possam proporcionar
desenvolvimento e emprego.
No inciso VIII, de grande relevncia e abrangncia, tanto que merece um
aprofundamento mais amide, tendo em vista trata-se de procedimento licitatrio. A regra na
Administrao a licitao. A dispensa ou a inexigibilidade ser sempre a exceo. A
Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, XXI, j traz a idia desse princpio e regra
geral.
A Lei 8.666/93, denominada de Estatuto das Licitaes, em seu artigo 3, determina
que:
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia e a selecionar a melhor proposta mais vantajosa para a Administrao e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhes so correlatos. (artigo 3da Lei 8.666/93).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que:
A diferena bsica entre as duas hipteses est no fato de que, na dispensa h
possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo que a lei faculta a
dispensa, que fica inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos
casos de inexigibilidade, no h possibilidade de competio, porque s existe um
objeto e uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao ,
portanto, invivel. 53
O diploma federal das licitaes e contratos administrativos delimita as hipteses
autorizativas de dispensa de licitao, em seu artigo 24, e respectivos incisos. J o artigo 25,
com seus trs incisos, especifica quatro hipteses em que a realizao do certame licitatrio
no exigvel.

53
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2000, p. 90.

33
Cabe ressaltar que no o propsito desse exame aprofundar o estudo do instituto da
licitao, nem tampouco de sua dispensa ou inexigibilidade. O objetivo, ao analisar o inciso
VIII, delinear alguns aspectos para compreender o alcance da norma, para que no seja uma
obsesso o ingresso das aes de improbidade administrativa, toda vez que o administrador
dispense ou entenda-a como inexigvel.
O inciso IX, est relacionado com o artigo 167, inciso I, da Constituio Federal de
1988, que determina: So vedados: o incio de programas ou projetos no includos na lei
oramentria anal.
54
Todas as receitas e despesas do setor pblico devem constar no
oramento anual. As despesas pblicas, para serem realizadas, submetem-se ao controle legal
e constitucional. J no inciso X, tipifica como ato de improbidade, a negligencia do
administrador na arrecadao dos tributos ou rendas, pois essas receitas so indispensveis
para a manuteno do setor pblico e para a efetivao das prestaes do servio pblico, o
que tratado com maior abrangncia e delineamento, pela lei de responsabilidade fiscal.
No inciso XI, conceitua-se com ato de improbidade, a liberao irregular ou displicente,
das verbas pblicas. O agente pblico dever ter a devida diligncia ao liberar quaisquer
verbas pblicas, na medida em que esse o ato final do procedimento jurdico detalhado na
carta constitucional e nas leis oramentrias. O controle formal compete ao congresso que
autoriza o Executivo quando aprovada a lei oramentria, artigo 165 a 169 da CF/88.
O Tribunal de Contas fiscaliza a adequada liberao de verbas pblicas, sendo uma das
suas atribuies observar a irregularidade grave na aplicao de recursos pblicos pela
entidade fiscalizada, no qual caracterizar ato de improbidade administrativa, artigo 3 da Lei
7.675/88. A inteno do legislador no inciso XII, foi sem dvida, consolidar a proteo da
moralidade administrativa, vedando qualquer forma de participao em planos de ao ilcita,
os chamados esquemas de corrupo. Algumas vezes, o agente pblico, ainda que no
enriquea ilicitamente, poder eventualmente, dolosamente, pretender favorecer ou permitir
que a mais grave forma de improbidade, o enriquecimento ilcito, ocorra na esfera da
administrao. Logo a regra busca garantir e abarcar tambm a ao do agente que por
qualquer meio, em co-autoria ou participao, elege terceiros a fim de que ele no aparea
ostensivamente com o autor do ilcito.
55

54
55

34
Trata-se de uma sntese de todas as hipteses do artigo 10 que na realidade, traduz atos
de improbidade que o agente pblico comete, ensejando o aproveitamento de terceiros em
detrimento dos cofres pblicos.
56
E por ltimo no inciso XIII, observa-se uma redao muito
semelhante ao artigo 9, do inciso IV. A diferena que naquela o agente pblico utiliza-se
efetivamente de equipamentos ou mquinas da Administrao Pblica, visando a locupletar-se
ilicitamente, nessa o agente pblico permite que ocorra a utilizao por terceiros. As normas
so complementares, tendo em vista um ou outro comportamento do agente pblico que
perfazem os elementos da ilicitude. O objetivo da regra responsabilizar os agentes pblicos
que no mbito da sua competncia, autorizem, permitam, utilizem, enfim, em ltima anlise,
se aproveite do patrimnio pblico, direta ou indiretamente, de maneira ilcita, abusiva, ou
contrria ao direito.
57

3.3 Atos contrrios aos princpios Administrativos
O desenvolvimento das atividades administrativas deve focar a satisfao do interesse
social, no sendo admissvel, nem desejvel que a estrutura administrativa se volte a atender
aos interesses dos particulares. O interesse pblico deve prevalecer sobre os interesses dos
administrados, logo, os administrados podem e devem esperar que os agentes pblicos, sejam
de qualquer nvel, renam um conjunto mnimo de virtudes ligadas moralidade
administrativa, v.g. honestidade, lealdade, imparcialidade, impessoalidade, esses so os
adjetivos imprescindveis a qualquer profissional que pertena aos quadros da administrao
pblica.
trivial que a conduta dos administradores pblicos esteja sempre sob a mira da
fiscalizao da populao, e tambm que essa fiscalizao por parte dos administrados e da
imprensa em geral perceba uma sria de ocorrncias, irregularidades, desvio dos valores
pblicos e prticas de atos ilcitos contrrios aos princpios da administrao pblica. Esses
fatos maculam o bom desempenho da mquina pblica, colocando-a em descompasso com a
expectativa de seriedade dos agentes pblicos e atentando contra os vrios princpios ticos e
jurdicos que norteiam a administrao.
Com o propsito de tentar eliminar esses vcios que podem contaminar a conjuntura
administrativa, o legislador previu, no artigo 11 da Lei 8.429/92, uma regra de reserva, para

56
57

35
os casos de improbidade administrativa que no acarretam leso ao errio, nem importam em
enriquecimento ilcito do agente pblico que a pratica. Compreende-se que assim seja, visto
que o bem jurdico tutelado pelo diploma em questo a probidade admistrativa, revelada
pelo artigo 21, quando ventila a possibilidade de se caracterizar como ato de improbidade,
ainda que sem a efetiva ocorrncia de prejuzo.
58

Deste modo podemos expressar a importncia dos princpios para o Direito
Administrativo, pois sendo este uma elaborao pretoriana e no codificado, os princpios
representam um relevante instrumento nessa seara jurdica, possibilitando a Administrao e o
judicirio estabelecer um equilbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da
Administrao.
59
O artigo 37 da CF/88 previu como princpios constitucionais, a legalidade,
a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, e mais recentemente, foi includo pela Emenda
Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, o princpio da eficincia.
certo que no podemos somente nos ater a esses princpios, visto que, a doutrina e a
jurisprudncia expressivamente salientam a existncia de outros princpios, tais como:
prevalncia do interesse pblico sobre o privado, razoabilidade, proporcionalidade, ampla
defesa, segurana jurdica. Ainda esses ltimos so referidos expressamente pela Lei
9.784/99, Lei do Processo Administrativo Federal.
4. SUJEITO ATIVO E PASSIVO DA IMPROBIDADE
Aqui conheceremos os sujeitos ativos e passivos da relao jurdica que abarcar
aqueles passveis das sanes e aqueles que no exerccio de sua cidadania podero acionar os
mecanismos de defesa de proteo ensejados pelo diploma jurdico contido na Lei 8.429/92.
Os sujeitos passivos da lei de improbidade podero ser: a Unio, os Estados, os
Municpios, as Autarquias, as Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista. Assim, o
sujeito passivo da improbidade ser qualquer entidade pblica ou particular que tenha uma
participao de capital pblico em seu patrimnio ou receita anual.
60

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no,
contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa
incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o

58
59
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2000, p. 67.
60
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p 41.

36
errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio
ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. (Art. 1 da Lei 8.429/92).
No que tange a utilizao, pelo legislador na expresso administrao direta, indireta
ou fundacional de qualquer dos poderes, Marino Pazzaglini, entende que nesse sentido, a
partir da vontade do legislador, tomou-se uma redao pouco clara, ressalta que a atividade
administrativa exceo nos poderes legislativo e judicirio. Alm disso, somente o poder
executivo se expressa como administrao direta, indireta e fundacional. Os demais poderes,
via de regra, legislam e julgam.
De modo diverso entende Fabio Medina, tendo em vista que a estrutura administrativa,
tambm integra os membros dos poderes legislativos e judicirios, exercendo funes de
administrao a serem potencialmente enquadradas nos dispositivos da Lei de Improbidade
Administrativa. No legislativo as hipteses de improbidade podem ocorrer quando os
parlamentares atuarem administrativamente, como: presidncia ou mesa diretora da casa, ou
mesmo se viessem a editar leis classificadas como leis de efeitos concretos. Regras, como
fixadores de dirias e vencimentos de agentes pblicos, ou que permitam a concesso pelo
Executivo de benefcios fiscais ou creditcios.
61

Nesse contexto, os atos jurisdicionais, ministeriais, legislativos tpicos, se praticados
com dolo e lesarem o errio pblico, enquadram-se como atos de improbidade administrativa.
O diploma sobre a improbidade, no se limita a coibir os atos atentatrios moralidade
administrativa vindas somente do poder Executivo, pois todos esto obrigados a zelar pelo
respeito coisa pblica. Esta ampla responsabilizao provm da constatao de que a da lei
no impede a subsuno de atos jurisdicionais, ministeriais e legislativos tpicos. Sobre as
autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, o artigo claro e inequvoco,
no deixando margem para maiores consideraes. Entretanto, no que se refere s fundaes
pblicas, o legislador acompanhou a redao dada pelo constituinte ao caput do artigo 37 da
Constituio Federal de 1988, assim a redao atual da norma constitucional, alterada pela
Emenda n. 19, de 4 de junho de 1998, retirou a expresso ou fundacional. Todavia, essa
modificao no exclui os membros dos preceitos da Lei n. 8.429/92.
Os servios sociais autnomos como: SESI, SESC, SENAI e etc., so entidades
constitudas por lei, mas cuja natureza de direito privado, o que as coloca sob o manto da
Lei de Improbidade, na proporo em que integram a Administrao pblica indireta.

61
OSRIO MEDINA, Fabio, 1998, p. 71.

37
No mesmo compasso das entidades supramencionadas, consta no artigo primeiro da lei
de improbidade que a entidade para cuja criao ou custeio, o errio haja concorrido com
mais de cinqenta por cento do seu patrimnio ou receita anual. J, no pargrafo nico o
mesmo artigo, est previsto a responsabilizao por atos de improbidade, os administradores
das empresas para cuja criao ou custeio, o errio haja concorrido ou concorra com menos
de cinqenta por cento do patrimnio anual ou receita anual, limitando-se nesses casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. A
grande distino a estas ltimas est nas penas patrimoniais, onde essas no podero alcanar
bens alm do percentual de aporte de recursos pblicos.
62

Para Juarez Freitas, diante do esprito da constituio, a restrio de incidncia da Lei
de improbidade sobre as entidades polticas cujo patrimnio provenha, ou seja, mantido pelo
errio pblico em mais que cinqenta por cento, equivocada, isto porque a norma deve ser
interpretada em consonncia com o artigo 70 da Constituio Federal, que prev a
obrigatoriedade de prestao de contas a quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas que utilizem,
arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem valores ou bens pblicos.
63
Marino
Pazzaglini assenta que o beneficio concedido a estes outros entes, qual seja a limitao de
aplicao da sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres
pblicos, no impede que o errio pblico busque o ressarcimento integral atravs do ingresso
de outras medidas judiciais, com assento no preceito do artigo 17 da Lei de improbidade.
Esta orientao, inclusive, sujeita quaisquer membros de entidades que recebam
subvenes, benefcios, sejam elas fiscais ou creditcias do poder pblico, especialmente para
a prestao de servios pblicos tais como: de sade, educao ou assistncia social.
64
Este
entendimento no seguido integralmente por Fabio Medina Osrio, onde entende que as
entidades que recebam subvenes, benefcios fiscais e etc., de rgos pblicos, esto
obrigadas a respeitar a o diploma da improbidade, pelo simples fato de usufrurem recursos
pblicos.
Os agentes pblicos so os componentes do governo nos seus primeiros escales,
investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou

62
63
FREITAS, Juarez, 1999, p. 109.
64
Ibid. p. 47.

38
delegao para o exerccio de atribuies constitucionais.
65
Por agentes administrativos
entendem-se todos aqueles que se vinculem ao Estado ou s suas entidades autrquicas e
fundacionais por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico
nico da entidade estatal a quem servem.
66

Os agentes honorficos so aqueles cidados convocados, designados ou nomeados
para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado, em razo de sua condio
cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, porm, sem qualquer
vnculo empregatcio ou estatutrio e, normalmente, sem remunerao.
67
Finalmente, na
espcie de agentes delegados encontram-se os particulares que recebem a incumbncia da
execuo de determinadas atividades, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio,
por sua consta e risco, porm, seguindo as normas do Estado e sob a permanente fiscalizao
do delegante.
68

A partir dos conceitos do professor Helly Lopes Meirelles, e em consonncia com o
dispositivo da Lei de improbidade, permite-nos identificar quais as pessoas que podero
figurar como sujeitos ativos da improbidade administrativa. Deste modo, poderemos extrair os
exemplos dessa concluso, a fim de aplicar as punies, tambm aos membros das entidades
privadas, de um outro modo o legislador afastou-se do conceito doutrinrio de Helly Lopes
Meirelles, quando no abarca os agentes das concessionrias e permissionrias de servios
pblicos que no tenham sido criadas, custeadas, nem subvencionadas pelo errio pblico.
Assim, tecidos os comentrios, vale lembrar que o agente pblico para os efeitos da Lei
8.429/92, ser toda pessoa que exerce, permanentemente ou transitoriamente, com ou sem
remunerao, em virtude de qualquer forma de investidura, vnculo, cargo, emprego ou
funo na administrao pblica direita, indireta, autrquica ou fundacional, de qualquer das
esferas governamentais, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de ente privado
para cuja criao ou custeio, o errio haja concorrido ou concorra, ou ainda de ente
subvencionado, beneficiado, ou incentivado por rgo pblico.
69

Esta elasticidade de definio no peremptria, pois h excees previstas na carta
poltica de 1988, onde as sanes da perda do cargo pblico previsto na Lei de improbidade,

65
MEIRELLES, Helly Lopes, 1997, p. 72.
66
MEIRELLES, Helly Lopes, 1997, p. 74.
67
Ibid. p. 75.
68
Ibid.
69

39
artigo 12, no podero ser aplicadas ao Presidente da Repblica, Senadores, Deputados
Federais e Estaduais, Magistrados, membros do Ministrio Publico Federal e Ministros dos
Tribunais Superiores.
O presidente da Repblica somente perder o cargo consoante os artigos 85 e 86 da
Constituio Federal de 1988 e da Lei 1.079/50, que regula o instituto do impeachment,
tambm aplicvel para atos de improbidade de Ministros do Supremo Tribunal Federal. Os
Deputados Federais e Estaduais, para que sofram perda dos seus cargos, dependero do
enquadramento de sua conduta nas hipteses do artigo 55 da CF/88. Em relao aos Juzes e
membros do Ministrio Pblico, a aplicao da lei de improbidade sofre limitao no que for
incompatvel com as respectivas leis orgnicas.
70
De outro turno, os administradores das
sociedades de economia mista esto adstritos disciplina da Lei 6.404/76, referentes s
sociedades annimas, respondendo com base nesta lei pelos prejuzos que causarem
companhia por dolo ou culpa.
Deste modo, os atos de improbidade, eventualmente praticados sero julgados e
processados com base na Lei de Improbidade e pela legislao especfica.
71
Sendo assim,
aduz o artigo terceiro da Lei 8.429/92 que so aplicveis no que couber, quele que, mesmo
que no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica de ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. A expresso no que couber foi
inserida pelo legislador devido particularidade de que estes terceiros no podero perder a
funo pblica. Porm, da norma do artigo terceiro, seria possvel vislumbrar trs hipteses de
incidncia da Lei, quais sejam:
- A primeira, pela prtica de atos de induo do agente pblico na prtica de atividades
mprobas;
- A segunda, pelo seu concurso para que venha a ocorrer improbidade;
- A terceira, pela vantagem que este possa auferir, mesmo que de forma indireta.
Ainda salienta-se para o trfico de influncias, em face de sua normatizao prpria
contida na Lei 9.127/95, por si s, sem conexo com o vnculo do sujeito ativo com o sujeito

70
SILVA, Ricardo de Oliveira. Consideraes sobre a Lei de Improbidade Administrativa. Boletim
Informativo do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n. 30, p. 9-10, out 1996.
71

40
passivo do ato mprobo, no enseja a incidncia da lei de improbidade.
72
Ento para que o
terceiro que se utilize do trfico de influncias para a facilitao dos seus negcios com rgo
pblicos, possa tambm se sujeitar s sanes da Lei de improbidade, necessrio que ele
efetivamente, induza o agente pblico a praticar um ato de improbidade.
5. ANLISE DAS SANES DA LEI 8.429/92
As sanes da Lei 8.429/92, desde sua criao, causaram grande preocupao na
comunidade jurdica, bem como a todos aqueles que estariam sujeitos s penalidades. Isso
porque estas so sanes variadas e algumas extremamente rigorosas em suas conseqncias.
Destarte, o exame cuidadoso de algumas das mais importantes modalidades de sano,
previstas no artigo 12, I, II, e III da Lei 8.429/92, torna-se de extrema necessidade na seara de
aplicao deste diploma estudado. Disto, a melhor maneira de compreender a especificidade,
extenso e contedo dessas sanes fazendo uma anlise didtica com o fim de proporcionar
a compreenso e a efetividade da norma.
5.1 Suspenses dos Direitos Polticos
A Lei 8.429/92 regulamentou a forma e o tempo de suspenso dos direitos polticos do
agente mprobo condenado. Tendo em vista que os direitos polticos so direitos fundamentais
ao cidado, pode-se afirmar que esta seria a mais severa das penas imputadas pela lei.
Efetivamente a sano aos direitos polticos depende da comprovao judicial da
responsabilidade por culpa ou dolo grave do agente pblico, no sendo possvel a mera
responsabilizao objetiva. A partir do momento em que o agente pblico enriquece
ilicitamente, a pena prevista ser de oito a dez anos de suspenso, (artigo 12, I da lei
8.429/92). Se da conduta resultou dano ao errio, a sano ser de cinco a oito anos de
suspenso dos direitos polticos, (artigo 12, II da lei 8.429/92). J para a hiptese de ofensa
aos princpios constitucionais administrativos, sem que haja enriquecimento ilcito ou dano ao
errio, a medida da pena poder variar entre trs e cinco anos, (artigo 12, III, da lei 8.429/92).

72
OSRIO MEDINA, Fabio. 1998, p. 84.

41
Acertadamente, o legislador dimensionou o perodo de suspenso em correspondncia
gravidade do ato de improbidade.
73
Fabio Medina Osrio tem um forte posicionamento em
relao a flexibilidade do apenamento, defendendo a tese de que o magistrado estar adstrito a
fixar o tempo de durao dentro dos limites impostos pelos incisos da lei de improbidade, no
lhe sendo concedido a possibilidade de deixar de aplicar a suspenso de direitos polticos.
Assim, para Fabio Medina, a sentena que decreta a suspenso dos direitos polticos,
auto-aplicvel desde o momento do trnsito em julgado dessa. A operacionalizao se dar
pela comunicao oficial aos rgos pblicos competentes, tais como, registro civil, justia
eleitoral e etc, para que sejam feitas as anotaes necessrias. Os direitos polticos,
conjuntamente com a limitao de poder e a representatividade dos agentes polticos, formam
uma das bases da construo do nosso regime democrtico.
A suspenso desses direitos polticos atinge a cidadania dos agentes pblicos que se
mostra no campo moderno dos direitos, como sendo uma das maiores consagraes do
homem, sendo lembrada pela doutrina dos direitos humanos, tambm como sendo um de seus
pilares. A concesso de margem moderadora da pena ao magistrado, para que imponha as
penas isoladas ou cumulativamente, resultaria num grau de incerteza e insegurana jurdica,
um tanto incompatvel com o nosso Estado Democrtico de Direito, pois com a profuso de
juzes e tribunais, correria-se o risco de termos casos idnticos de improbidade submetidos a
sanes distintas. Assim, parece que aplicar as penas em conjunto seja a melhor forma de
preservar e inibir a ocorrncia de atos de improbidade administrativa. A pena deve ser fixada
na proporo do rigor necessrio a reparar o Estado pela leso sofrida.
Marcelo Figueiredo da opinio de que a melhor interpretao a de que o magistrado,
analisando o caso em concreto, poder optar por aplicar as penas em conjunto ou escolher as
que melhor se adaptem como um efetivo mecanismo sancionatrio. O juiz, ao invs de efetuar
mera dosimetria, discricionariamente, determinar o abrandamento ou a escolha das penas
qualitativamente aferidas. O judicirio para produzir a justia, dever estar atento ao princpio
geral da razoabilidade, intrinsecamente ligado jurisdio.

73
OSRIO, Fabio Medina. As sanes da Lei 8.429/92 aos atos de Improbidade Administrativa. Revista
Jurdica, Cidade, n 259, p. 19-21, maio. 1999, p. 20-21.

42
Esse entendimento se mostra coerente e corrobora-se perfeitamente com o princpio do
livre convencimento e apreciao das provas consubstanciadas no artigo 131 do cdigo de
processo civil.
Com relao primeira parte do artigo 459 do cdigo de processo civil, perfeitamente
aplicvel aos casos de improbidade, dada a natureza civil das sanes, aduz que o juiz pode,
sentenciar no todo ou em parte sobre o pedido do autor, o juiz proferir sentena acolhendo
ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo yautor...
74
A partir da diretiva
dessa norma possvel afirmar que, uma vez proposta a ao de improbidade pelo agente
ministerial, com pedido de condenao em todas as sanes, poder o juiz acolher ou rejeitar
no todo ou e parte o pedido formulado pelo Ministrio Pblico.
Juarez de Freitas observa que na interpretao, na fase de saneamento do processo,
que o magistrado dever corrigir as falhas da Lei 8.429/92. Torna-se imperioso que o juiz, ao
examinar o caso concreto, valha-se da ponderao, desta forma em casos menos graves, a
aplicao to s parcelar das sanes, nomeadamente para as espcies de improbidades dos
artigos 10 e 11, tendo claro que a melhor exegese, a mais eficaz, do disposto no artigo 12, a
que determina ao juiz considerar a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido
pelo agente, inclusive na eleio das penalidades, e no apenas na dosimetria das mesmas. O
juiz com firmeza, nimo e ponderao, deve considerar, com extrema acuidade, a extenso do
dano e o proveito patrimonial do agente, motivo pelo qual, em circunstncias especiais, pode,
deve e precisa determinar a aplicao apenas parcelar das penalidades retributivas, desde que
tal postura fincada no intuito fundamentado de robustecer o princpio, cuja correo h de ser
tida sempre como um inarredvel desiderato normativo.
75

5.2 Ressarcimentos do Dano ao Errio
Fabio Medina Osrio acerta sua idia em que o ressarcimento ao errio sob determinado
ngulo no se constitui em penalidade de fato, mas sim mera restituio aos cofres pblicos
das perdas ocasionadas pelo ato mprobo do agente pblico.
76

74
NEGRO. 2000, p.469.
75
FREITAS, Juarez de. 1999, p. 102.
76

43
A penalidade das perdas dos bens est veiculada para as modalidades de enriquecimento
ilcito e danos causados ao errio, (artigo 12, I e II da Lei 8.429/92). O dano moral ocasionado
pelo administrador mprobo dever ser estipulado pelo julgador na sentena que o condenar
pelo ressarcimento integral do dano. Assim, Fabio Medina, discordando de outros autores que
entendem que o legislador deixou para a multa civil o ressarcimento por leses
extrapatrimoniais, verificadas pelo julgador, na sentena.
Ouso discordar do entendimento de que a multa civil basta para reparar o dano
moral. Multa civil conseqncia jurdica, certa da improbidade, sancionamento
autnoma que independe da comprovao do dano moral ou material, prevista a toda
e qualquer modalidade de ato mprobo, ao passo que o dano moral entidade lesada,
se houver, deve ser reparado luz dos critrios que tm orientado os julgadores
nessa seara, sem prejuzo da incidncia cumulativa da multa civil, e mais ainda, sem
submisso ao prazo prescricional, por fora expressa do art. 37 pargrafo 5 da carta
de 1988.
77

A imprescritibilidade da ao reparatria se constitui hoje em questo pacificada,
devido a literal interpretao da norma do artigo 37 pargrafo 5 da CF/1988.
No que se refere ao alcance dos bens passveis de constrio para a satisfao do
julgamento procedente de tais medidas reparatrias, os bens atingidos seriam quaisquer um,
mesmo anteriores lei n. 8.429/92, sendo permitida a retroatividade para abarcar os mesmos
bens de origem lcita anterior ao ato de improbidade, inclusive atingindo os sucessores nos
limites dos seus quinhes hereditrios, (artigo 8 da Lei 8.429/92).

Para justificar tal entendimento, poder-se ia embasar-se no seguinte preceito:
O artigo 37, pargrafo 4, da carta de 1988, j se mostrava inteiramente auto-
aplicvel, independentemente de regulaes posteriores, desde que houvesse, por
evidente, ao tempo do fato, tipicidade repressiva. Trata-se de pretenso patrimonial
do Estado, o qual fica legitimado, nos limites legais, a investigar sobre o patrimnio
do devedor. Pouco importa, em tal contexto, que esse patrimnio tenha origem lcita.
Trata-se, apenas, de assegurar uma dvida do agente causador de improbidade
perante o Estado e , via reflexa, toda a sociedade. O patrimnio do devedor garante
suas dvidas. Eis o fundamento desse posicionamento.
78

77
78
Ibid. P. 24-25.

44
Para Marcelo Figueiredo, a perda de bens necessita que sua interpretao seja conjugada
com as garantias constitucionais individuais de ampla defesa, previstas no artigo 5, LIV e LV
da CF/88.
Devemos ter sempre em mente o devido processo legal ao aplicar a perda de bens,
como, de resto, qualquer pena. Dentre outras razes, afigura-se a principal, o inciso
XL, VI do artigo 5 da CF/88, que remete o tema Lei. J, os incisos LIV e LV do
mesmo artigo 5, da CF/88, so de eficcia plena e imediata, donde a exegese da
perda de bens, deve ser feita a partir da constituio e no da lei infraconstitucional.
79

5.3 Multas Civis

Uma das outras espcies de sano prevista para os atos de improbidade administrativa
a multa civil, ao qual se constitui em espcie autnoma constante para os trs modos de atos
mprobos. O magistrado deveria sempre fixar a multa nos limites dos tipos legais, porm, na
eventual falta de patrimnio suficiente para satisfazer a execuo, liberaria o agente pblico
de efetuar o pagamento, observando-se, entretanto, o prazo prescricional atinente execuo
do crdito pblico contra o particular. Inferindo-se a partir de Fabio Medina, haveria de ser
aplicada a prescrio da execuo fiscal de cinco anos, aps a fluncia do prazo de um ano
iniciado, quando da constatao da inexistncia de bens do devedor, ao qual ocasionaria o
arquivamento do processo.
Fabio Medina entende que ao julgador impositiva a fixao da multa, inexistindo a
discricionariedade. Para os casos de enriquecimento ilcito, a multa de at trs vezes o valor
do acrscimo patrimonial auferido pelo agente publico, (artigo 12 da Lei 8.429/92). Quando o
ato causar leso ao errio, ser de duas vezes o valor do dano, a ser pago pelo agente mprobo
(artigo 12, II). E para a hiptese de ofensa aos princpios da legalidade, moralidade,
impessoalidade, e publicidade, sero de cem vezes a remunerao do agente, (artigo 12, III).
Desta maneira, o julgador, ao determinar a pena de multa civil, deveria perceber a
conduta do agente como um todo e, inclusive, os reflexos de seu comportamento na
sociedade.
80
O marco para a dosimetria da multa, advm do valor do acrscimo patrimonial
obtido pelo agente com o fruto do ato mprobo.

79
FIGUEUREDO, Marcelo. 2000, p.119.
80

45
Juarez de Freitas, analisando a penalidade de multa, vislumbra ter essa, a finalidade de
reparar o errio pblico do dano moral.
Decerto, se consubstanciado o dano material ao errio sem o simultneo
enriquecimento ilcito, estar-se- perante a segunda espcie de improbidade. Por
conseguinte, ao referir a penalidade de ressarcimento integral do dano, se houver, no
artigo 12, III, novamente a dico literal da Lei parece no combinar com a
arquitetura normativa engendrada, salvo se interpretar o dano mencionado nos
termos aqui propostos, ou seja, como dano de natureza moral estrita e reparado e
pela simples aplicao da multa. (FREITAS, Juarez de. 1999 p. 58).
Deste modo, lana-se mo da multa para punir o dano imaterial. A multa civil,
potencialmente de elevada monta, rene foras mais do que razoveis para assumir o lugar do
ressarcimento por dano moral, cumprindo sublinhar que a matria comporta sutis distines,
por seus efeitos no que diz respeito prescrio.
81
A conseqncia dessa interpretao,
verifica-se que, em relao a multa, no vige a imprescritibilidade, cuja a fonte o pargrafo
5 do artigo 37 da CF/88, pois se refere to somente busca de ressarcimento material.
5. 4 A Perda da Funo Pblica
A perda da funo pblica prevista como sano para os casos de improbidade cometida
pelo agente pblico se opera no momento em que se der o trnsito em julgado da deciso
condenatria definitiva. Assim, se o ato de improbidade for cometido, v.g. quando este era
vereador e a sentena transitar em julgado quando o mesmo fosse prefeito, ocasionaria a perda
do mandato.
A extenso da pena atinge quaisquer cargos e funes pblicas, seja apenas uma ou
vrias, pois o legislador assinalou perda da funo pblica de forma genrica. Fabio Medina
Osrio firma sua posio quando diz que: a funo pblica expresso abrangente, tambm
de mandatos eletivos, v.g. Presidncia da Repblica, Vereana e etc. Trata-se de expresso
que por sua amplitude, abarca todo e qualquer cargo pblico, eletivo ou no, nos termos, alis,
do art. 1 da Lei 8.429/92.
82

Para o autor a perda da funo pblica sano conexa suspenso dos direitos
polticos que por fora do art. 20 da Lei 8.429/92, somente se efetiva com o trnsito em
julgado, todavia, em seu entendimento, seria possvel que fosse decretada no mbito de
procedimento administrativo, sendo respeitados os direitos de ampla defesa e contraditrio. A

81
FREITAS, Juarez de. 199, p. 118.
82

46
aplicao da penalidade no impediria o servidor de ingressar em outra funo publica, at
que ocorresse a suspenso dos direitos polticos. Ressalva, entretanto, para os casos menos
graves, isolados, deve-se com base no princpio da proporcionalidade, deixar de aplicar a pena
da perda da funo pblica, pois as conseqncias poderiam alcanar a sobrevivncia da
famlia.
Referente perda da funo, deve-se ter presente consagrada independncia do
procedimento administrativo em face da seara cvel e criminal. O procedimento
administrativo poder ocorrer, independentemente, de estar em curso ao criminal contra o
servidor. Tendo-se presente que a sentena absolutria que negue o fato ou a autoria, faz
repercusso na esfera administrativa. A sano da perda da funo pblica dever observar
algumas peculiaridades quanto aos agentes em julgamento.
Quando for aplicada a Governadores, Vice-Presidentes da Repblica, Vice-
Governadores, Prefeitos, agentes do Ministrio Pblico e do judicirio, quando autores de atos
de improbidade, podero perde seus cargos ou funes, uma vez que sejam condenados por
sentena judicial irrecorrvel. Sobre o Presidente da Repblica, em virtude do dispositivo
constitucional do artigo 85 e 86 da CF/88, ser julgado com base da Lei Federal n 1.079/50,
onde estar previsto o procedimento do impedimento. O afastamento, nesse caso, se dar pelo
crime de responsabilidade, mesmo que a conduta, em tese, possa se adequar dentre s
configuradas com improbidade.
A restrio vale para a suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica, mas
no veda a aplicao das demais sanes previstas no texto da Lei 8.429/92. Do mesmo
modo, a situao dos parlamentares, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, uma vez
que a perda dos seus mandatos est regulada pelo artigo 55 da CF/88, tendo como
conseqncia suspenso dos direitos polticos pela aplicao do inciso V do artigo 15 da
CF/88.
83

83
PAZZAGLINI FILHO, Marino.; ROSA, Marcio Fernando Elias.; FAZZIO JUNIOR, Waldo. 1999, p. 138-
139.

47
5.5 Proibies de Contratar com Administrao Pblica
A sano referida na parte final dos incisos I, II, III do artigo 12 da Lei 8.429/92,
contempla a limitao da atuao profissional do agente julgado mprobo e a vedao em
receber qualquer vantagem creditcia, fiscal ou de subsdios do Estado, alm de no poder
contratar com esse. No que se refere a esta sano, entende-se que o julgador deveria aplic-la
sem qualquer discricionariedade. Entretanto, o magistrado ao aplicar a penalidade, deveria
fundamentar com grau de amplitude, a culpabilidade do agente, a fim de embasar a sano
que vai atingir a liberdade profissional do agente.
84

Ao juiz restaria aplicar penalidade, sendo lcita a reduo do tempo da interdio dos
direitos, valendo-se da flexibilidade estabelecida para a suspenso dos direitos polticos, ao
qual se constitui na sano mais severa. A interdio seria ampla, atingindo quaisquer
empresas ligadas ao agente pblico, inclusive por empresa familiar mantida por cnjuge, ou
outra pessoa cujo parentesco serviria para que o agente condenado continuasse a efetuar
negcios ou receber subvenes do Estado. A penalidade em exame, coteja-se com a vedao
prevista no artigo 87, IV da Lei das Licitaes, Lei 8.666/92, pois, poderia criar a falsa
impresso de que se estenderia enquanto perdurarem os motivos. Na realidade a comparao
dos textos legais, transparece que os motivos j citados podero prosseguir tanto na
inexecuo total quanto parcial do contrato.
Juarez de Freitas afirma que no h dificuldades em aplicar s sanes, em caso de
pessoa jurdica, em razo de improbidade administrativa, fazendo-se desnecessrio invocar,
como o sinal invertido, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Cristaliza-se
no uma extenso da sano, mas a simultnea penalizao da empresa que prestigiou ou
contribuiu para que se consumasse o ato de improbidade. No se cuida, pois, de transferncias
de pena, corretamente vedada pelo sistema constitucional.
85

84
FREITAS, Juarez. 1997, p. 81.
85
Ibid., p.118.

48
6. FASE INVESTIGATRIA
A redao do artigo 17 refora a importncia da fase investigatria para bem aparelhar
as aes de improbidade. A obteno das provas necessrias para a comprovao de casos de
improbidade administrativa um trabalho rduo. As investigaes da imprensa, as denncias
annimas, em geral, no so acompanhadas de provas slidas, para que haja, por parte dos
rgos competentes, uma ao que responda aos anseios da sociedade.
Nessa conjuntura, a lei de improbidade facultou ao Ministrio Publico vrios meios de
investigao: inqurito civil, procedimento administrativo e investigao policial. O artigo 14
da Lei 8.429/92 oportuniza a qualquer cidado o direito de representao autoridade
administrativa competente, para que investigue supostos atos de improbidade administrativa.
Iniciados procedimentos administrativos, o Ministrio Pblico ser comunicado para
acompanhar, se assim entender necessrio. Foi previsto no artigo 22 da lei de improbidade, o
poder de requisio do Ministrio Pblico, vinculando a iniciativa autoridade judicial.
Wallace Paiva Martins critica a redao atual da norma mencionada, tendo em vista que
na redao dada pela cmara alta, o Ministrio Pblico, possua amplos poderes de
investigao, sedo-lhe lcito proceder a inspees, requisitar percias, documentos, estudos,
dados tcnicos, certides e informaes de entidades pblicas e privadas; expedir notificaes
coercitivas, inclusive informando prazo no superior a dez dias para a resposta. Para Wallace
Martins
86
, investigar os atos de improbidade poder valer-se das prerrogativas indeclinveis
do membro do parquet, advindas da ordem constitucional, prevista no artigo 129, III e Lei
Ordinria 7.347/85.
Assim, esta concluso seria uma exegese do seguinte: pelo sistema da interao,
constante do artigo 21 da Lei federal 7.347/85, aplica-se a Lei Federal 8.429/92, as
disposies da Lei Federal 7.347/85 naquilo que no for incompatvel, como o poder de
requisio de documentos e a instaurao de inqurito civil, (art. 8); a inteno do art.22 da
Lei 8.429/92 ampliar os meios de investigao de atos de improbidade administrativa de que
possa se valer o Ministrio Pblico; o inqurito civil previsto como meio de investigao
para a proteo do patrimnio pblico e social e de quaisquer outros interesses difusos e
coletivos, na acepo ampla contida no art.1, inc. IV da lei 7.347/85 que inclua a moralidade

86
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Alguns Meios de Investigao da improbidade Administrativa. RT,
So Paulo, n. 727, p. 325-344, maio 1996.

49
administrativa no conceito de patrimnio pblico e social (art. 129, inc III, da CF/88), tanto
pela Lei Federal 7.347/85 (art. 8) quanto pelas normas gerais e orgnicas no mbito
federal.
87

A limitao do poder de requisio do Ministrio Pblico e a judicializao das
medidas, preocupam Fabio Medina Osrio que defende a alterao legislativa urgente para
autorizar o parquet a instruir expedientes investigatrios sem a necessidade de obter do
judicirio, a permisso para agir consoante a sua funo primordial. A restrio legal seria
inadmissvel frente ao poder requisitrio conferido aos rgos ministeriais, o excesso de
judicializao de investigaes pode, longe de proteger direitos fundamentais, dificultar essa
mesma proteo, pois, no se pode olvidar que tambm, o Ministrio Pblico, quando atua na
defesa de interesses difusos, protegidos pela ordem constitucional, est defendendo direitos
fundamentais, protegendo toda a sociedade.
88

O Ministrio Pblico poder, ento, instaurar e presidir inqurito civil, representar
autoridade policial para abertura de inqurito policial, participar de procedimento
administrativo de investigao de atos de improbidade, iniciados pela administrao, como
resposta denncia do cidado. O inqurito civil devido tratado em sede constitucional,
como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico e est ligado ao exerccio de
atividade fim do parquet. Se constituindo em um meio til e eficaz para viabilizar a
propositura da ao civil pblica, que um instrumento importante para salvaguardar os
interesses difusos e coletivos.
Em se tratando de procedimento administrativo o parquet, encontra, no pargrafo nico
do artigo 15, a permisso de acompanhar e desenrolar da sindicncia e do inqurito
administrativo, pois, o caput do referido artigo, impe autoridade administrativa a obrigao
de noticiar o Ministrio Pblico a existncia de procedimento administrativo com o objetivo
de investigar atos de improbidade administrativa. O agente ministerial se convencido da
ocorrncia de atos de improbidade, poder, de imediato, iniciar investigaes paralelas, ou
mesmo ajuizar mediadas judiciais. Caso o agente ministerial no se convena da

87

87
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Alguns Meios de Investigao da improbidade Administrativa. RT,
So Paulo, n. 727, p.331.
88

50
caracterizao do ato de improbidade, dever promover o arquivamento ou rejeita-las,
respectivamente, com motivao suficiente.
89

Outras fontes de investigaes so as comisses parlamentares de inqurito, que se
constituem em um mecanismo de controle externo da administrao, realizado pelo poder
legislativo. Os levantamentos preliminares ou as concluses devero ser remetidos ao
Ministrio Pblico. O agente Ministerial, ento, aps cuidadosa anlise do relatrio, poder
ampliar a investigao, ou de imediato, promover as medidas judiciais cabveis espcie. Os
Tribunais de Contas, institudos no Brasil desde 1891, alcanaram, na constituio de 1988,
um incremento de atribuies. So rgos auxiliares do poder Legislativo na tarefa de
controle externo da Administrao Pblica, sendo sua responsabilidade fundamental a de
apreciar e julgar as contas dos administradores pblicos e responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades
institudas e mantidas pelo poder pblico.
O aparato tcnico existente nas cortes de contas, permite a realizao de um controle
efetivo da administrao pblica. As auditorias e inspees tornaram-se rotina em toda
entidade estatal que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores
pblicos, pargrafo nico do artigo 70 da CF/88. Ao controle da legalidade, foram acrescidas
atribuies operacionais e de economicidade, conferindo uma avaliao de qualidade de
mrito da gesto, inclusive dos diversos rgos da administrao indireta. A Lei Federal n
8.443/92, em correspondncia aos vrios contornos dados pela CF/88, lhe atribuiu poder
regulamentar que o habilita a expedir atos e instrues normativas.
O cidado comum, partidos polticos, as associaes e sindicatos so partes legtimas
para denunciar as irregularidades ou ilegalidades que tenha conhecimento perante o Tribunal
de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e Municipal. Logo, por iniciativa
prpria, provocao ou denncia, o Tribunal de Contas poder investigar julgar e sancionar as
aes dos administradores pblicos. Se for constatada qualquer irregularidade, ilegalidade ou
improbidade indicar as medidas para sustar, sanar as falhas ou mesmo punir os
administradores com multa proporcional aos danos causados ao errio pblico.
90

89
MARTINS, Jnior. 1996, p. 334.
90
MARTINS, Jnior. 1996, p. 338-339.

51
Caio Tcito enuncia que ao Tribunal de Contas, foi atribudo novo papel de pleno
defensor da regular gesto dos dinheiros e bens pblicos e, sobretudo, na moralidade
administrativa. A ampliao da competncia conferiu aos tribunais de contas a funo de
fiador da represso e conteno de condutas ilcitas que, a qualquer ttulo, ofendam a boa
gesto da coisa pblica.
91

O respeito moralidade pblica obrigatrio pela Administrao Pblica e por todos os
seus agentes, sendo essa exigncia legal e inderrogvel, dever existir por parte da
Administrao, rigor em punir os agentes pblicos que atuarem contra o princpio da
moralidade. Se existir suspeita da existncia de irregularidades ou sendo cientificadas pelo
particular, pelo Tribunal de Contas ou pelo Ministrio Pblico, a autoridade administrativa
dever instaurar procedimento administrativo para averiguar os fatos, e se constatado a
afronta lei ou moralidade, dever punir os responsveis na medida de sua culpabilidade no
mbito disciplinar.
O artigo 14 da Lei 8.429/92 prev que o particular denunciante dever expor os fatos e
indicar as provas que seja conhecedor. Em relao a essa regra, Wallace Martins, entende que
mesmo no havendo provas dever a autoridade administrativa instaurar a sindicncia
necessria, desde que os fatos sejam graves e a representao apresentar credibilidade,
verossimilhana e seriedade.
92
A comisso processante poder requerer a presena do agente
ministerial para acompanhar o procedimento. No caso de rejeio das denncias ou suspeitas
de irregularidade esse ato dever ser motivado.
Contudo, o arquivamento no impede que o Ministrio Pblico promova as
investigaes que levem ao ingresso de medidas judiciais caracterizando a independncia de
funes previstas no artigo 129, inc. III da CF/88.
93
Aqui, julga-se importante referir-se a
necessidade de que seja observado o princpio do devido processo legal, em todo e qualquer
procedimento, quando se tratar de improbidade administrativa, seja na seara administrativa ou
judicial. A referncia expressa a esse princpio uma inovao da constituio vigente, como
se constata de sua comparao com as cartas polticas anteriores. O princpio do devido
processo legal estabelece dupla proteo ao indivduo, operando tanto na esfera formal,
concedendo, paridade total com o Estado persecutor e plenitude de defesa, direito defesa

91
TCITO, Caio. A Moralidade Administrativa e a Nova Lei do Tribunal de Contas da Unio. Revista do
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.190, p. 45-53.
92
93

52
tcnica, publicidade do processo, citao, produo ampla de provas, de ser processado e
julgado pelo juiz competente, aos recursos cabveis, deciso imutvel, reviso criminal.
Desse princpio decorre o direito consectrio da ampla defesa e do contraditrio, os
quais devero ser garantidos s partes, seja no processo judicial, ou no administrativo, bem
como a todos acusados, de acordo com a norma constitucional expressa no artigo 5, LV.
6.1 Medidas Cautelares
Na lei de improbidade, esto prevista trs cautelares especficas: a indisponibilidades
dos bens, art. 7; o seqestro dos bens e bloqueio de contas bancrias, art. 16; e o afastamento
do agente pblico do cargo ou funo pblica, art. 20, sendo estas medidas preparatrias ou
incidentais, consoante o caso em espcie. O procedimento cautelar de indisponibilidade e
seqestro de bens visa garantia da execuo que venha a condenar o agente mprobo
devoluo dos bens havidos ilicitamente ou mesmo a perda patrimonial do errio. O pedido de
indisponibilidade poder, inclusive, atingir terceiros beneficirios dos atos de improbidade e
no se limita a bens imveis, podendo atingir contas bancrias e aplicaes financeiras no
Brasil e exterior.
O afastamento provisrio da autoridade administrativa poder ocorrer na fase
investigatria ou judicial, pois o agente pblico, durante o perodo, perceber normalmente
seus vencimentos. O objetivo da medida evitar o desaparecimento de prova documental. E
ainda, visa inibir a influncia, intimidao ou constrangimento dos subordinados.
94
Como j
comentado, a Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LIV, eleva o direito fundamental a
garantia do que, sem o devido processo legal, nenhum cidado ser privado de seus bens ou
direitos. A regra constitucional como toda regra jurdica, comporta suas excees. Dessa
maneira, medidas que atinjam o patrimnio do cidado, somente sero permitidas, caso se
mostre indispensveis e ainda dentro de limites e contornos definidos em lei e com a chancela
do judicirio.
O poder judicirio, detentor do poder geral de cautela, dever com prudncia, conceder
liminares de indisponibilidade de bens, afastamento do cargo ou outras medidas equivalentes.
Como j comentado, o bloqueio e a indisponibilidade de bens uma medida assecuratria da
execuo da sentena. O pedido poder ocorrer no curso do procedimento administrativo, a

94

53
par do que preceitua o artigo 16 da Lei de Improbidade, desde que existam fundados indcios
de responsabilidade. A comisso processante encaminhar representao ao Ministrio
Pblico ou a Procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente, a decretao do
seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano
ao patrimnio pblico.
A regra, em comento, concedeu aos autores da ao de improbidade o juzo de
oportunidade da indisponibilidade ou seqestro do bem, desde que existam fundados indcios
de responsabilidade. O pedido dever ser motivado e acompanhado da documentao, mesmo
que incipiente. Fabio Medina Osrio afirma que a indisponibilidade dos bens do agente
mprobo medida obrigatria no sendo faculdade concedida s entidades legitimadas. O
perigo na demora na medida seria proveniente da gravidade dos fatos, do montante, em teses
dos prejuzos causados ao errio. Prepondera aqui, a anlise do requisito da fumaa do bom
direito. Se a pretenso do autor do ato se mostra plausvel, calcada em elementos slidos, com
perspectivas concretas de procedncia, a conseqncia jurdica adequada, desde logo, a
indisponibilidade patrimonial e posterior seqestro dos bens.
95

6.2 Lei da Ao Civil Publica ou Lei de Improbidade?
Tecendo consideraes sobre os modos de utilizao da lei 8.429/92 no combate aos
ilcitos da administrao pblica, iremos notar que h uma complexidade no tratamento de
adequao, tendo em vista que essa lei tem um cunho de ordem principalmente material, pois
visa a verificar as condutas dos agentes mprobos e determinar suas respectivas punies de
acordo com os ilcitos praticados.
A lei de improbidade surgiu em conseqncia dos desmandos administrativos e do
clamor popular que exigia punio e tica na poltica. Porm, de salientar que por ironia do
destino, essa mesma lei foi sancionada justamente pelo ex-presidente Fernando Color que por
sua vez foi destitudo do poder exatamente porque na sua administrao, condutas
absolutamente fora dos cnones mnimos de probidade, ocorreram.
96
Interessa-nos aqui, a
questo referente razoabilidade e a proporcionalidade como nsitos necessariamente ao

95
OSRIO, Fabio Medina. 1998, p. 240-241.
96
MILAR, Edis. Ao Civil Pblica. 2 ed. So Paulo: 2002 p. 541.

54
devido processo legal substantivo. Somente no caso em concreto se poder aferir se foi no
cumprido o devido processo legal que depende das circunstncias em caso.
97

Deseja-se, pois, deixar curialmente claro que se dever sempre dar a Lei 8.429/92,
interpretao conforme a constituio, fazendo-se uso do devido processo legal. No se est
tentando enfraquecer a ao civil pblica, porm, se essa tem peculiaridades exatamente por
ser ao constitucional de suma importncia, tambm no se poder dar tal generalizao a
seu uso de forma a permitir constrio de direitos e garantias individuais, sem a devida e
necessria proporcionalidade garantia do interesse pblico em jogo. Portanto, a Ao Civil
Pblica, ao constitucional para a defesa de valores priorizados pelo texto constitucional,
instrumento valioso que no dever ser desgastada por haver, em certos casos, extrapolao
do Ministrio Pblico que em sua nsia de defesa dos interesses da coletividade, pode o
ultrapassar o gizamento constitucional, sendo esse o entendimento de Milar.
A lei de improbidade contempla alguns tipos legais de textura aberta, incorporando a
moderna doutrina do direito administrativo que vislumbra o fenmeno da improbidade por
graus, a exemplo do que ocorre com invalidao do ato administrativo. H diversos graus de
ilegalidades e, portanto, de invalidade dos atos administrativos. O incio da atuao do
Ministrio Pblico, nessa rea, mediante o emprego do Inqurito Civil e da Ao Civil
Pblica, representou, na prtica, a inovadora criao de um largo mecanismo de controle da
administrao pblica. Os resultados do conjunto dessa atuao mereceriam ser estudados
com maior rigor cientfico, porm ainda em carter mitigado, possvel verificar inmeras e
benficas conseqncias.
A simples fiscalizao e tomada de algumas providncias legais em face da algumas
prticas criminosas, ou de improbidade, j tem incentivado um novo e mais adequado padro
tico e moral da administrao pblica. O uso da Ao Civil Pblica como instrumento de
defesa da probidade administrativa, tornou ainda mais evidente o que em certas reas j se
percebia, no que se refere aos interesses difusos, no meramente jurdico, mas tambm
poltico econmico e social. Nas mais importantes Aes Civis Pblicas a regra a presena,
no plo ativo, de algum (MP ou uma associao) que representa um grupo social ou toda a
sociedade, na defesa de um interesse que teria sido lesado por ato de algum que detm poder
poltico ou econmico.

97
MILAR, Edis. Ao Civil Pblica. 2 ed. So Paulo: 2002 , p. 542.

55
A Ao Civil Pblica mostra-se, nesse aspecto, o esforo de uma sociedade ainda
bastante desarticulada e carente no que concerne aos direitos fundamentais, no sentido de se
contrapor ao poder poltico e econmico exercidos por minorias muito fortes.
o que ocorre, por exemplo, na ao em que se busca impedir publicidade enganosa, ou
realizao de grande obra pblica sem o necessrio estudo de impacto ambiental, ou ainda
licitao fraudulenta. O certo que a Ao Civil Pblica se revelou instrumento apto ao
questionamento de atos abuso de poder. Ento se passou a uma abordagem no questionamento
do prprio sistema poltico de repartio dos poderes. Assim, qual seria o modelo de
democracia a ser constuitda? Uma pessoa influente e poderosa pode ser investigada,
processada e condenada? Da mesma forma que as demais? O homem pblico deve ser mais
preservado e protegido, ou ao contrrio, mais cobrado e fiscalizado?
Estas so as questes mais sugeridas por Aes Civis Pblicas, ensejando seu
enfrentamento perante o poder judicirio. A Ao Civil Pblica representa sempre, a
afirmao prtica das vantagens de demandas de natureza coletivas sobre os indivduos,
permite a soluo por atacado, de questes que, de outro modo, deveriam ser resolvidas
uma a uma pelo judicirio, com grande sobrecarga e com maior risco de decises
conflitantes. Acarreta ainda, significativa ampliao do acesso justia, atuando com
estmulo participao popular, mediante a criao de associaes e organizaes no
governamentais para a defesa de determinados interesses difusos. Alm disso, se presta a
perene afirmao dos princpios republicanos, busca impor a supremacia de um bem em
comum sobre um interesse particular, havendo sempre a inteno de afirmar a supremacia da
constituio e das leis sobre a vontade dos governantes, ressaltando a responsabilidade
inerente da funo pblica e a necessidade de mecanismos eficientes de fiscalizao e
controle.
A conflituosidade destacada pela doutrina como caractersticas dos interesses difusos
impem freqentemente, o saudvel exerccio de arbitramento responsvel entre valores em
litgio. A Ao Civil Pblica tem revelado em escala macroscpica a importncia de valores
como: tica, moralidade, respeito pessoa humana, e aos direito humanos, constituindo
esses valores, de fato o objeto de inmeras demandas coletivas. A irradiao de seus efeitos
no apenas no universo jurdico, mas sobretudo, no terreno poltico-social, em busca ainda

56
insuficiente percebida, justifica plenamente a celebrao de mais um perodo de vigncia
dessa lei.
98

Assim a legitimidade concorrente disjuntiva, ajuizada a demanda pelo Ministrio
Pblico, pessoa interessada, restar a interveno na qualidade de litisconsorte, agindo de
forma supletiva e coadjuvando com o agente ministerial (pargrafo 3 do artigo 17 da Lei
8.429/92), e por outro lado, havendo a lide iniciada pela pessoa interessada, haver a
necessria interveno do Ministrio Publico, agora como fiscal da fiel aplicao do diploma
legal.
Interessante, a afinidade na aplicao desses dois diplomas que, mesmo na Ao Civil
Pblica, quando procedente a demanda, o restabelecimento do patrimnio pblico violado por
ato de improbidade, no reverter para o fundo de reconstituio dos bens lesados, pois
seguir o rito do artigo 18 da Lei 8.429/92, revertendo para a pessoa jurdica lesada pelo
ilcito, sem que se desnature o processo da ao do Agente Ministerial.
Por isso, cabe aqui ressaltar a preciosa integrao que dever manter com os
mecanismos de combate aos ilcitos da administrao pblica, tendo em vista que a Lei
7.347/85, Ao Civil Pblica, possui um carter nsito de processualidade, podendo suprir, no
que for deficiente, ou agir conjuntamente com a Lei 8.429/92, para o efetivo combate aos
males da administrao pblicos, ocasionados por seus agentes pblicos mprobos ou por
terceiros.
Exemplificamos alguns julgados na seara dos ilcitos administrativos a fim de
demonstrar a real capacidade da lei em comento:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. VEREADOR. MUNICPIO DE NOVO XINGU/RS.
UTILIZAO DE TALONRIO DE CHEQUE PERTENCENTE CMARA
MUNICIPAL PARA SALDAR DBITO PARTICULAR. AFASTAMENTO DO
CARGO. REQUERIMENTO DE SUSPENSO DO FEITO AT JULGAMENTO
DA RECLAMAO N 2.138. TUTELA DEFERIDA NA ORIGEM.
INCABIMENTO. No possui eficcia erga omnes a deciso na Reclamao 2.138-6,
como pretende o agravado, nos termos de precedentes do STJ aqui colacionados.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N
70015161896, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Wellington
Pacheco Barros, Julgado em 04/10/2006).

98
MILAR, Edis. Ao Civil Pblica. 2 ed. So Paulo: 2002 p. 97-100.

57
EMENTA: SERVIDOR PBLICO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. MUNICPIO DE MUUM. APROPRIAO DE
VALORES. AMPLO CONTEDO PROBATRIO. CONDENAO DA
SERVIDORA. COMINAO NAS PENAS PREVISTAS NO ART. 12, I, DA LEI
N 8.429/92. Condenao da servidora do Municpio de Muum pela prtica de
improbidade administrativa causada por desvio de valores a que tinha acesso quando
exercia a atividade de tesoureira. Amplo contedo probatrio a corroborar a tese de
responsabilizao sustentada pelo Ministrio Pblico. Procedncia da ao.
Aplicao da Lei n 8.429/92. Cominaes legais de: 1) ressarcimento do dano
causado ao errio municipal; (2) pagamento de multa civil correspondente ao dobro
do valor do acrscimo patrimonial que obteve que, no caso, corresponde ao mesmo
valor a ser apurado como dano ao errio; (3) perda da funo pblica; (4) suspenso
dos direitos polticos por oito anos; e (5) proibio de contratar com o Poder Pblico
e receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scia majoritria, pelo prazo
de 10 (dez ) anos. Manuteno da sentena. APELAO IMPROVIDA. (Apelao
Cvel N 70013386743, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Nelson Antnio Monteiro Pacheco, Julgado em 14/09/2006).

EMENTA: APELAO CVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DOAO DE CALADOS AO MUNICPIO DE ROCA SALES. DESVIO DE
BENS PBLICOS PELO SECRETRIO DA ADMINISTRAO EM PROVEITO
DE CANDIDATO VEREANA. DAO DE CALADOS EM TROCA DE
SUFRGIO. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE OBSERVADOS NA DOSIMETRIA DA PENA. HIPTESE
EM QUE AJUSTADAS AO CASO AS PENAS DE RESSARCIMENTO DO
DANO, DE MULTA E DE SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS POR
CINCO ANOS. NEGARAM PROVIMENTO APELAO. (Apelao Cvel N
70013867858, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Matilde
Chabar Maia, Julgado em 20/07/2006).

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ORDINRIO EM
MANDADO DE SEGURANA. REJULGAMENTO DA CAUSA.
IMPOSSIBILIDADE, SALVO HIPTESES EXCEPCIONAIS. ART. 535, I E II,
DO CPC. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. ART. 132, IV, DA LEI N.
8.112/90. PENA DE DEMISSO DO SERVIDOR PBLICO QUANDO
VERIFICADA A PRTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
INAPLICABILIDADE. 1. Os embargos de declarao tm pressupostos certos [art.
535, I e II, do CPC], de modo que no configuram via processual adequada
rediscusso do mrito da causa. So admissveis em carter infringente somente em
hipteses, excepcionais, de omisso do julgado ou erro material manifesto.
Precedente [RE n. 223.904-ED, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ
18.02.2005]. 2. No h falar-se na aplicao da pena prevista no preceito do art. 132,
IV, da Lei n. 8.112/90, quando no restou comprovada, ao longo do processo
administrativo, a existncia de elementos aptos a caracterizar a improbidade do
servidor. 3. Embargos de declarao rejeitados. (RMS-ED 24699 /
EMB.DECL. NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA Relator (a):
Min. EROS GRAU, STF).

RECURSO - MINISTRIO PBLICO - FISCAL DA LEI. A interposio do
recurso pelo Ministrio Pblico, aps haver emitido, na origem, parecer que no veio
a ser acolhido, pressupe a configurao de ilegalidade. PROCESSO
ADMINISTRATIVO - DIREITO DE DEFESA - OBSERVNCIA. Instaurado o
processo administrativo e viabilizado o exerccio do direito de defesa, com
acompanhamento inclusive por profissional da advocacia, descabe cogitar de
transgresso do devido processo legal. RESPONSABILIDADE
ADMINISTRATIVA E PENAL. As esferas so independentes, somente
repercutindo na primeira o pronunciamento formalizado no processo-crime quando
declarada a inexistncia do fato ou da autoria. PROCESSO ADMINISTRATIVO -
IMPROBIDADE - PENA. Apurada a improbidade administrativa, fica o servidor

58
sujeito pena de demisso - artigo 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90. (RMS 24293 /
DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA
Relator (a): Min. MARCO AURLIO, Julgamento: 04/10/2005, STF).

EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR
PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER
DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO. PRINCPIO
DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido
por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito
pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art.
11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A
autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios apenas
quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos
administrativos que envolvem a aplicao de "conceitos indeterminados" esto
sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e
deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da
Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia ---
art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento
em preceito diverso do indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito
administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De
outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas
aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n.
8.429/92 no incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio.
Verificada a prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia
representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no a
aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido. (RMS 24699 / DF -
DISTRITO FEDERALRECURSO EM MANDADO DE SEGURANA, Relator
(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 30/11/2004, STF).
Tambm alguns casos foram relatados pela imprensa no que se refere atuao da
justia no combate aos ilcitos administrativos:
Ribeiro Bonito-SP Ex-prefeito BUZZA, condenado por atos de improbidade
administrativa: Essa condenao referente a sua gesto anterior de 1989 a 1992, o
tribunal de Justia do Estado de So Paulo confirmou de forma definitiva a sentena
proferida pela Juza de Ribeiro Bonito que julgou procedente ao condenando o
ento Prefeito Antonio Sergio de Mello Buzz, a ressarcir aos cofres pblicos 3.832
kg de carne, 1530 telhas romanas, 1000 telhas francesas, 121 m. De laje treliada e
a devolver CR$ 16.400.000,00 corrigido desde dezembro de 1992 at a data do
efetivo pagamento e, ainda, foi-lhe imposta a pena do inciso II, art. 12, da Lei
8.429/92. (Apelao n 226.319.5/2-00 autos n 436/96. Disponvel:
<http://www.amarribo.org.br/mamb>. Acesso em 06 de nov. de 2006.).
Prefeito de Canela (RS) condenado por improbidade administrativa: A 22 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia condenou, por unanimidade, o Prefeito de Canela, Jos
Vellinho Pinto, por improbidade administrativa. A Ao Civil Pblica foi movida
pelo Ministrio Pblico, que apontou a contratao irregular de empresa para a
realizao de servios de capeamento em ruas do Municpio. Participaram do
julgamento, ocorrido em 19/10, as Desembargadoras Maria Isabel de Azevedo Souza
e Rejane Maria Dias de Castro Bins, que relatou o processo, e a Juza-Convocada ao
TJ Leila Vani Pandolfo Machado.A relatora afirmou que o Prefeito agiu
contrariamente aos princpios administrativos, ao contratar a empresa Sersul sem
consultar o departamento de licitaes, sem efetuar pesquisa de preos de mercado,
nem observar os requisitos necessrios dispensa de licitao. Alm disso, anotou,
no houve consulta prvia acerca do suporte material e financeiro da empresa para a
realizao do servio. A magistrada registrou ainda o fato de a empresa ser
indevidamente cadastrada, no possuindo sede, maquinrio e empregados prprios,
nem prova de capacitao tcnica. A falta de estrutura redundou em utilizao de

59
mquinas do Municpio, com danificao do rolo compressor, e de funcionrios da
Prefeitura para efetivar a tarefa. Alm disso, contrariamente ao estabelecido em lei,
no foi designado servidor para acompanhar e fiscalizar os servios. Verifica-se da
prova que no se pode concluir eficazmente que Valne Alexandre Michel realizou s
suas expensas os servios objeto desta ao, at porque no formalizada a
contratao, tendo recebido o primeiro o valor de R$ 3.880,00, acentuou a
Desembargadora. Pelo menos a utilizao do maquinrio do Municpio era
conhecida do Prefeito, que ainda assinou o primeiro empenho vista de uma
planilha totalmente inepta, acrescentou. Concluindo que o dano ao errio ocorreu, a
Cmara condenou Jos Vellinho Pinto a pagar solidariamente R$ 3.880,00 referentes
ao valor cobrado pelos servios, R$ 15,00 pelos danos na vareta de leo do rolo
compressor, e as horas pagas ao motorista que prestou servio no caminho-
caamba, corrigidos monetariamente, alm de juros legais, desde a poca dos fatos.
Tambm foi estipulada multa de duas vezes a remunerao mensal recebida como
Prefeito no ano de 1998, corrigido monetariamente pelo IGP-M, bem como o
pagamento de custas e honorrios advocatcios. Co-rus: O processo fora cindido em
2003 com relao aos co-rus Jos Srgio Maciel Viana, Secretrio Municipal de
Obras e Desenvolvimento Urbano, e Valne Alexandre Michel, o dono da empresa
Sersul, que respondem pelos mesmos fatos em ao (proc. 10300003167) que
tramita junto Comarca de Canela. (Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul 25/10/2004).Disponvel em:<
http://www2.interlegis.gov.br/comunicacao/20020815172025/20041027090514/vie
w>Acesso em 06 de nov. de 2006.)
TRF (Tribunal Regional Federal) da 1 Regio negou provimento a recurso dos ex-
ministros do TCU (Tribunal de Contas da Unio) Homero dos Santos e Paulo
Affonso Martins de Oliveira, este j falecido, contra a condenao por improbidade
administrativa. O ex-ministro deve ressarcir todo dano causado Unio e pagar
valores correspondentes ao aluguel de imveis funcionais ocupados irregularmente.
De acordo com informaes do Ministrio Pblico, Homero Santos e Paulo Affonso
teriam cedido seus imveis funcionais para a utilizao dos filhos. Para o procurador
regional da Repblica autor da ao, Oswaldo Jos Barbosa Silva, o ato caracteriza
improbidade administrativa, tanto dos ex-ministros, quanto de seus beneficirios. O
homem comum do povo pode compreender que a Unio Federal destine imveis
edificados com o dinheiro dos contribuintes para determinados servidores pblicos,
em razo dos cargos que ocupam ou funes que desempenham, mas no
admissvel que se pea ao homem comum para acreditar que moral ou legal que
tais imveis sejam legitimamente entregues a parentes deste servidor para que l
residam, argumentou. A ao foi proposta em 1994, quando diversas matrias
jornalsticas foram publicadas sobre o caso. A primeira deciso da Justia Federal
saiu nove anos depois, em 2003. Na poca, a juza da 16 Vara da Seo Judiciria
do DF foi favorvel parcialmente ao pedido do MPF. Na sentena divulgada agora, a
juza Rosimayre Gonalves de Carvalho Fonseca afirma que no pode o agente
pblico, sobretudo em se tratando de um rgo de controle externo, esquivar-se do
seu dever constitucional de zelar pelos princpios que regem a administrao
pblica.(Disponvel:<http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/32708.shtml>
Acesso em 06 de nov. de 2006.)
Maluf condenado por improbidade administrativa por: JORNAL NACIONAL/O
GLOBO ONLINE . A Justia condenou o ex-prefeito de So Paulo, Paulo Maluf,
por improbidade administrativa. Ele teve os direitos polticos cassados por dez anos.
Pela deciso, ele deve devolver dinheiro aos cofres pblicos e ainda pagar multa. Ele
foi condenado em primeira instncia por ter feito promoo pessoal usando recursos
pblicos quando ainda era prefeito. Os advogados dele vo recorrer para suspender
os efeitos da condenao ate o julgamento final do caso. Maluf foi o deputado
federal mais votado de So Paulo e, depois de tomar posse, ter direito a foro
privilegiado. Isso significa que ele s poder ser julgado pelo Supremo Tribunal
Federal (STF). (Disponvel em: <http://canais.ondarpc.com.br/eleic.
phtml?id=3182>. Acesso em 06 de nov. de 2006.)

60
7. CONCLUSO
A Lei 84.29/92 surgiu como meio regulamentador do princpio da moralidade
administrativa, inserto na CF/88, meio este que refletiu na seara do controle sobre os ilcitos
da administrao pblica, inexorvel efetividade, tendo em vista a sua material aplicabilidade,
conjugado com as diversas legislaes protetivas, isto , Cdigo Penal, Ao Civil Pblica,
Inqurito Civil e estatutos dos mais diversos rgos dos poderes e da administrao pblica...
Aliado ao poder judicante e fiscalizador, este diploma conferiu importante ferramenta
aos juzes e agentes do Ministrio Pblico. O que se persegue agora a luta contra a lgica
formal no apropriada dos operadores jurdicos em compreenso ao alcance prtico da Lei
8.429/92, disso se pode depreender que por vivermos numa sociedade em constantes
desajustes, no que tange ao quadro social e ao sistema normativo, portanto, no se pode mais
tolerar o abismo existente entre a realidade dos fatos e a abstrao do sistema processual
vigente. Os julgadores e operadores do direito devem estar atentos s necessidades da vida
real e os novos mtodos de hermenutica. Possvel assim, em falar-se na interpretao
teleolgica, a fim de alcanar o bem social comum.
Em nosso sistema harmnico de diviso de poderes no se pode permitir as intempries
de uns sobre os outros, o poder poltico e econmico jamais poder se sobressair s
instituies republicanas. comedido e eficaz o funcionamento dentro do sistema de pesos e
contrapesos, com a finalidade de se criar uma sociedade mais justa.Combater severamente a
impunidade daqueles que malversam os recursos pblicos, enriquecem ilicitamente, custa do
tesouro pblico; lutar pela moralidade administrativa, pelos princpios ticos e morais de
lealdade, probidade, impessoalidade, publicidade, transparncia... um rduo desafio,
complicado, no entanto necessrio construo de uma sociedade digna, isonmica no
cenrio dos pases capitalistas em desenvolvimento, situados na periferia dos grandes blocos
desenvolvidos mundialmente.
Assim, no somente se refere aqui, aos atos do executivo, mas a todos os agentes
pblicos e polticos que integram os trs poderes, pois a todos devido o irrestrito dever de
retido, probidade no trato dos atos e coisas pblicas. Estamos diante de um poderoso
instrumento legal de controle dos atos administrativos pblicos, a Lei 8.429/92, juntamente
com a independncia do Ministrio Pblico e a ampliao do controle jurisdicional, tendo o
magistrado o poder real de transformao, pois julgando, esse reconstri o fato, se municia de

61
circunstncias probatrias, escolhendo a norma a ser aplicada para em seguida dar-lhe
extenso do seu alcance determinado.
Deste modo, garantindo a eficcia no controle dos ilcitos da administrao e podendo
conferir a mitigao da impunidade e aos anacrnicos mtodos de hermenutica e processual
que refletem os interesses setoriais em detrimento dos sociais.

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Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v 190, p 44-53, Out / Dez. 1992.

Improbidade Administrativa Jorge Clecio de Moraes Dias

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