ANTONIO GMEZ ROBLEDO

EL IUS COGENS
INTERNACIONAL
Estudio histrico-crtico
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2003
Primera edicin: 1982
Primera reimpresin: 2003

I
PREHISTORIA DEL IUS COGENS

En el principio de la Poltica ensea Aristteles que la mejor manera de ver las cosas, en esta
materia al igual que en las dems, es verlas en su desarrollo natural y desde su principio. Una
institucin poltica, por consiguiente, como tambin una institucin jurdica, habr que considerarla
en su evolucin. Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho, es el ius
cogens. Su recepcin en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, signific una
innovacin profunda y un gran paso adelante al derecho internacional positivo, de una institucin
que hasta entonces no haba rebasado el marco de la doctrina y la jurisprudencia internacional.
A dicho del profesor Erik Suy, el trmino mismo de ius cogens nada tiene que ver con la nocin que
hoy tenemos, sino que se limita a sealar el carcter esencial de un proceder de un acto por
completo voluntario y no de ninguna obligacin legal. Donde hay que situarse para encontrar el ius
cogens tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro de la primera
divisin del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho pblico y derecho privado,
segn que el correlato del uno o del otro sea la cosa pblica o la utilidad de los particulares.
Es muy importante la observacin que hacen varios romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el
ius publicum no es solamente el ius populi. Comprende igualmente ciertas relaciones entre
particulares que entraran en el derecho privado, pero que pertenecen al derecho pblico, en razn
del predominio que en ellas asume el inters colectivo sobre el inters individual. Es el caso, por
ejemplo, de la capacidad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento. Y es el caso,
tambin, del derecho penal, por estar interesada la colectividad en la represin y sancin del delito.
En todos estos casos se afirma el inters de la Repblica en que la ley se aplique inflexiblemente y
que no pueda eludirse por convenio o composicin entre los particulares.
En suma, pues, el ius publicum es en Roma, real y verdaderamente el ius cogens.
En la exgesis que hace Marcel Planiol, el trmino ordre public puede tomarse en dos acepciones.
La primera y la ms evidente, son todas las leyes de derecho pblico, es decir las que definen las
atribuciones de los poderes pblicos y sus agentes, as como los derechos y obligaciones de los
particulares en materia poltica. Todas las leyes que constituyen el rgimen poltico de un pas,
estn por encima de las voluntades privadas. Pero en seguida, prosigue explicando la segunda
acepcin de orden pblico, a saber: Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y
ser sin embargo de orden pblico. As ocurre cuando quiera que la disposicin de la ley est
motivada por la consideracin de un inters general que se encontrara comprometido si los
particulares fueran libres de impedir la aplicacin de la ley.
Planiol, por tanto, entiende los trminos orden pblico o derecho pblico en el amplio sentido
en que, hay que tomarlos en derecho romano, o sea para denotar no slo el conjunto de leyes que
conciernen directamente a la organizacin del Estado, sino en general todas aquellas en que de
algn modo se hace patente un inters colectivo en su estricta observancia (normas imperativas).
En conclusin, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las palabras de Krystyna Marek:
Puede decirse, por tanto, que en derecho interno el ius cogens es una institucin slidamente
anclada en el orden jurdico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de
desarrollo de aquel derecho.
Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir comn, al decir que el ius cogens
en derecho interno se integra por la concurrencia de dos datos de inmediata comprobacin. El
primero es la existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que deja a la
libre actuacin de las partes, como igualmente los lmites infranqueables a esta libertad. El segundo
dato o presupuesto es la relacin vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y gobernados,
gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar, como queda dicho, los mbitos del ius
cogens y del ius dispositivum.

1. Ius cogens y ius naturale
En la mayora de los clsicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, el derecho natural
asume la funcin que en la actualidad corresponde al ius cogens, y podramos decir que lo suple con
ventaja. Entre el ius cogens y el ius naturale, se da el estrecho parentesco de ser ambos normas
superiores y en lo ms alto de la escala jerrquica, y ser inderogables por toda convencin particular
en contrario. Como nota diferencial, por otra parte, el derecho natural, en sus primeros principios
por lo menos, es absolutamente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versin positivista del
artculo 53 de la Convencin de Viena, puede ser derogado por una norma subsecuente del mismo
carcter, y por esto hemos dicho que el derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la
tradicin clsica. La ventaja resulta de que en la concepcin iusnaturalista hay mayor verticalidad y,
por esto mismo, mayor jerarqua.
Para empezar con Francisco de Vitoria, tenemos, su afirmacin categrica de que el derecho de
gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural. Decir lo cual no es negar el derecho
positivo, ya que la derivacin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo
Toms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determinacin siendo esta ltima no
determinacin lgica, determinacin necesaria, como la conclusin de sus premisas, sino, todo lo
contrario, libre determinacin del legislador. Lo nico que Vitoria persigue con aquella declaracin,
es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius cogens, y en sus primeros principios,
adems, inderogable.

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano
Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posicin tradicional catlica al definir el
derecho natural de la manera siguiente: El derecho natural es un dictado de la recta razn, segn el
cual hay en ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza racional, una
torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuentemente han sido tales actos
prohibidos u ordenados por Dios, autor de la naturaleza.
En un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de la humanidad es
agnstica sobre qu otra base podemos entendernos sino sobre la razn comn, el logos koins del
pensamiento antiguo? A falta de la lex divina, a qu otra ley sino a la lex rationis podemos apelar
como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos tirnico o injusto?, no
fueron los horrores del nazismo los que determinaron, precisamente y ante todo en Alemania, el
renacimiento del derecho natural?Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural
inmanente al hombre y a la razn humana, seore en general el pensamiento europeo, y en esto no
hubo la menor claudicacin, ni durante la Revolucin francesa.
A expresin de Grocio, el predominio del derecho natural sobre el derecho positivo es patente en la
distincin entre derecho necesario y derecho voluntario. El derecho necesario (derecho natural),
seorea por entero el orden jurdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la
cual, segn declaracin de Grocio, es de derecho natural. Ahora bien, de este principio o fuente,
deriva para l no slo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario sino,
inclusive, el derecho civil. En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempea
la funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens.
Convendr siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natural, hubo siempre autores
que en una u otra forma pretendieron establecer ciertos lmites a la libertad de contratacin de los
Estados. As lo hacen, por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codificacin.

3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena
En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las reservas a la Convencin
sobre la Prevencin y Castigo el Crimen del Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmacin
categrica de que los principios que sirven de base a la convencin, son principios reconocidos por
todas las naciones civilizadas, an fuera de todo vnculo convencional.
La Corte termina diciendo que la Convencin sobre el Genocidio ha sido deseada, tanto por la
Asamblea General como por las partes contratantes, como una Convencin de alcance claramente
universal y que los Estados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y
cada uno, un inters comn: el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la
Convencin.
En opinin de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resumidas cuentas, es que los altos
propsitos de la convencin sobre el genocidio tienen un carcter absoluto y constituyen una
limitacin a la autonoma de la voluntad de los Estados en esta materia.
La opinin consultiva de la Corte es realmente uno de los ms notables pronunciamientos en la
materia. Fuera del caso especfico que lo motiv, en l se delata desde entonces uno de los criterios
ms fidedignos de identificacin de una norma iuris cogentis, como lo es el de que sta encarna no
un inters particular de los Estados, sino un inters comn de la comunidad internacional.
A despecho de la aportacin doctrinal y jurisprudencia, en el derecho positivo, la regla segua
siendo la libertad ilimitada de contratacin. Entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial
encontramos una codificacin regional del derecho de los tratados en la convencin sobre tratados,
suscrita en la Sexta Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instrumento
podemos leer lo siguiente: Artculo 18. Dos o ms Estados pueden convenir en que sus relaciones
se rijan por otras reglas que no sean las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos
mismos con otros Estados .De acuerdo con esto, no haba lugar para un ius cogens de cualquier
especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.

II
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS
Habiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius cogens, debemos ahora atender a
sus orgenes prximos, es decir la historia legislativa del indicado concepto hasta su inclusin en el
artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Conforme al plan seguido
por todos los autores toda historia legislativa del ius cogens ha de pasar forzosamente por las
siguientes etapas: su presentacin en la Comisin de Derecho Internacional, su discusin en este
cuerpo y los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comisin de la Asamblea General y,
por ltimo, los debates, hasta la aprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
Desde un punto de vista formal, desde 1950, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor
Jess Mara Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionales en funcin de la
licitud de su objeto. El doctor Yepes, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia
constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin del principio de la buena fe, en
la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2o., parte 2). Con este trasfondo histrico, al parecer, de
que la Carta hubiera hecho de la buena fe la norma suprema de la vida internacional, estimaba
Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el derecho de los tratados deba ser el de que los
tratados tuvieran un fin u objeto lcito y que, al no tenerlo, el tratado no podra ser vlido.
Ahora bien, si los tratados que causan un dao a terceros Estados estn afectados de nulidad en la
clusula o clusulas respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilcito ante el
derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impedira pensar en otros actos igualmente
ilcitos, aunque no afecten directamente a los intereses de Estados terceros. Tales podran ser, por
ejemplo, los tratados que tuvieran por objeto el trfico de esclavos o la trata de blancas.

1. El proyecto Fitzmaurice
En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en el derecho de los tratados, somete, prolongando la lnea
abierta por Lauterpacht, el siguiente proyecto del artculo 16: 1. El objeto de un tratado debe ser
lcito. 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que est en conformidad o que no
contravenga aquellos principios y normas de derecho internacional que son por su naturaleza de ius
cogens.
En su comentario, parte Fitzmaurice de la distincin fundamental siguiente:
A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden repartirse en dos categoras: Las
que son obligatorias e imperativas en cualesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum)
que constituyen simplemente normas que tendrn su aplicacin en ausencia de un rgimen convencional, o
para hablar con ms exactitud, normas de que puede uno apartarse o modificar convencionalmente, a
condicin que la posicin y los derechos de los Estados terceros no sean afectados.
A este respecto, Fitzmaurice se refiere a la libertad en que estaran los Estados para convenir entre
s, con la sola condicin que no traten de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en
cambio no podran convenir entre s aquellos dos Estados, sera que, en caso de hostilidades entre
ellos, no habr prisioneros de guerra, sino que todos los soldados capturados sern pasados por las
armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos en sus preceptos ms
fundamentales.

2. El proyecto Waldock
Lo que hasta aqu queda reseado podra ser la prehistoria legislativa del artculo 53 de la
Convencin de Viena, si la historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los
grandes debates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional a partir del 6 de mayo
de 1963, cuando la Comisin examin el proyecto del nuevo relator especial, sir Humphrey
Waldock, sobre el Derecho de los Tratados.
El miembro estadounidense de la comisin, profesor Briggs, entr con una notable intervencin, y
no tanto por su oposicin al empleo del trmino ius cogens, como por haber propuesto
profticamente, lo que despus pas a ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la
nocin de normas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo si su objeto est en
contradiccin con una norma perentoria de derecho internacional general que no permita
excepciones, salvo en virtud de una norma de derecho internacional general aceptada
ulteriormente.
Waldock, no haba tenido la intencin de presentar una lista exhaustiva, y debe reconocrsele el
mrito de haber presentado la prohibicin del uso o amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4
de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se le
considera hasta el momento actual.
Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin, prefirieron la nocin de
orden pblico internacional a la de ius cogens.
Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sido recibido desde haca mucho
tiempo en el orden interno, mediante una subordinacin poltica y legislativa desde la constitucin
hasta las decisiones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente, no poda
trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no de subordinacin sino de coordinacin,
como es el derecho internacional.
Est claro que el concepto de ius cogens es un concepto evolutivo.
Antonio de Luna, el jurista espaol, fue prcticamente el nico miembro de la Comisin que
consider conveniente conservar, en el texto del artculo, el trmino ius cogens. Inscribindose
abiertamente dentro de una posicin iusnaturalista, declar que la existencia del ius cogens, como
igualmente la de un orden pblico internacional, es difcilmente explicable dentro de una
concepcin positivista radical del derecho, ya que hay numerosos principios superiores de derecho
internacional que no han sido consagrados jams por una ley formal, sino que pertenecen a la visin
del mundo que es comn a todos los miembros de la sociedad en cuestin.
De Luna, en conclusin, sostena que el ius cogens no forma parte, en su totalidad, del derecho
positivo, si por esta expresin hubiera de entenderse el conjunto de normas puestas por un acto
formal de la voluntad del Estado. Por el contrario, conceda sin dificultad que si hubiera de
entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vigentes de hecho en la conciencia y en la
prctica de determinada comunidad, en este sentido bien podra admitirse que el ius cogens forma
parte del derecho positivo.

3. La opinin de los Estados miembros
Representando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvo el gobierno de
Luxemburgo, el cual se expres en los siguientes trminos:
La clusula propuesta por la Comisin de Derecho Internacional puede crear una gran incertidumbre jurdica.
Desde un punto de vista formal cabra preguntarse en primer lugar qu significa en este contexto norma
imperativa de derecho internacional general. Se refiere esta expresin a la costumbre internacional, a ciertos
principios generales del derecho o puede significar tambin normas imperativas definidas por tratados
internacionales? Si esta ltima hiptesis es la acertada habra que determinar a partir de qu nivel de
generalidad podra considerarse que un tratado internacional formula vlidamente una norma imperativa que
se imponga a otros tratados. Adems, la clusula propuesta tendra la consecuencia de introducir la cuestin
del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados internacionales, siempre que la fuente de una norma
considerada como imperativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado discutido.
Combinando con este artculo la norma pacta sunt servanda (que indudablemente es una norma imperativa)
se podra afirmar que es nulo todo tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el
caso de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para abrogar el primer tratado.
Desde el punto de vista material la incertidumbre no sera menor. En efecto, como la propia
Comisin ha sealado, en la vida internacional no existe ninguna autoridad competente para definir
las normas que son imperativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Precisamente
por el carcter contractual de todos los tratados internacionales, se puede afirmar que todas las
normas formuladas por medio de tratados son imperativas, puesto que cada una de ellas representa
una obligacin de un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origen contractual,
debido a la obligacin mutua que implica, tiene siempre un carcter ms coercitivo que el derecho
de orden legislativo, algunas de cuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que
se aplican.

4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625
Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros los debates habidos en la Sexta
Comisin de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirse el proyecto de la Comisin
de Derecho Internacional, no se registraron puntos de vista muy novedosos. En general y como era
de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los gobiernos mismos, la actitud
prevalente fue de ostentible entusiasmo ante una innovacin que sealaba, como dijo El-Erin
(Egipto) el trnsito del derecho internacional clsico al moderno derecho de las Naciones Unidas.
En otro aspecto, posiblemente el ms original, tuvieron aquellos debates una larga proyeccin hacia
el futuro, y fue en el intento muy serio que se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo
posible, el contenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bulgaria,
Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad, el inventario del ius cogens
podra empezar con los principios bsicos de la Carta de las Naciones Unidas, y este carcter lo
tendran los siguientes principios: 1) la prohibicin de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) la no
intervencin en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pacfico de las disputas, y 4) la
igualdad soberana de los Estados.
Siete son los principios codificados en la Declaracin (obra exclusivamente de juristas), a saber:
prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza; arreglo pacfico de controversias; no intervencin;
obligacin de cooperacin recproca; igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos;
igualdad soberana de los Estados y, por ltimo, el principio de la buena fe.

5. La Conferencia de Viena (1a. parte)
En la primera parte, en la sesin de la Comisin Plenaria, celebrada el 4 de mayo de 1969, se inici
la discusin del artculo 50 del proyecto de la Comisin de Derecho Internacional.
Una de estas enmiendas, la presentada por Mxico, propona aadir al texto del artculo 50 la
siguiente provisin: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos.
Al introducir esta enmienda, el gobierno de Mxico, consciente de que en otro artculo del proyecto
se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo que quera era que figurara tambin
de manera expresa en el artculo consagrado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego
vena otro artculo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno deba interpretarse en
sentido retroactivo.
La enmienda mexicana, en suma, no pretenda sino perfeccionar el artculo 50, pero sin escatimarle
el apoyo total por parte del gobierno mexicano, lo cual hizo presente el licenciado Surez en estos
prrafos de su intervencin en favor del ius cogens:
En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de inters pblico. En los albores del
derecho internacional, Grocio y sus eminentes precursores espaolespostulaban la existencia de principios
susceptibles de descubrirse por la razn y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, muy por
encima de los intereses o pactos de los hombres e incapaz de ser influidos por stos. Sin pretender formular
una definicin rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens
son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones
objetivas, consideradas como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la
comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico. Los principios de ius cogens
han existido siempre; en nmero limitado, cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han
ido creciendo y seguirn creciendo a medida que las relaciones que impone la vida contempornea sean ms
complejas y sean ms complicados los vnculos internacionales de carcter humano, econmico, social y
poltico. Las normas de ius cogens tienen un contenido variable.
La enmienda tripartita, auspiciada por Espaa, Finlandia y Grecia, y que deca como sigue:
Insrtense las palabras reconocida por la comunidad internacional como una norma entre las
palabras derecho internacional general y que no admita acuerdo en contrario.
Como lo dijo el delegado helnico al introducir la enmienda, y toda vez que el elemento esencial
del ius cogens internacional radica en la universalidad de su aceptacin por la comunidad
internacional, era mejor decirlo as en el texto mismo del artculo. En consecuencia, las normas a
que se refiere deben ser aceptadas por la conciencia jurdica de la comunidad de los Estados como
constitutivas de un orden pblico internacional.
En el plano del debate general, la mayora de las delegaciones estuvieron, como era de esperarse, en
favor del artculo 50. No faltaron, sin embargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente
hostiles a la idea del ius cogens, consideraban precipitada su trasposicin del derecho interno al
derecho internacional, en razn sobre todo de tratarse de dos medios poltica y sociolgicamente
del todo diferentes.
Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostr en aquella ocasin sobre todo el primer
aspecto. De repente, segn dijo su representante, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen
nmero de actos jurdicos que hasta entonces haban podido los Estados consumar vlidamente, y
todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas, las llamadas normas imperativas, cuyo
contenido nadie conoca a punto fijo, y que, por ltimo, escapaban a todo control jurisdiccional.
Ahora bien, introducir de buenas a primeras una jerarqua de tal especie en el complejo normativo
del derecho de gentes, producto nico, hasta aquel momento, de la voluntad de los Estados, era una
empresa quiz loable pero riesgosa, y en la que Francia no tena la voluntad de embarcarse.
Al delegado francs causaba gran sorpresa, adems, el que as como a la Corte se atribuan poderes
cuasilegislativos a propsito del ius cogens, as por el contrario, se le escatimaran a propsito de
litigios tan importantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cuestiones tan
controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambio fundamental de circunstancias. En
todas estas materias la Convencin no prevea sino un procedimiento de conciliacin, sujeto
prcticamente al veto de cualquiera de las partes.

6. La Conferencia de Viena (2a. parte)
En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Conferencia (9 de abril-22 de mayo
de 1969), ciertos argumentos fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, por
ejemplo, el delegado rumano, en cuya opinin los tratados derogatorios de una norma de ius cogens
no podan sancionarse sino con la nulidad.
Otras delegaciones, las ms renuentes a la adopcin del artculo 50, volvieron a desarrollar su lnea
argumentativa. Con particular nfasis lo hicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artculo
no podra ser sino una fuente de incertidumbres, y sobre todo, como era de esperarse, la
delegacin de Francia, cuyo representante declar, una vez ms, que no poda votar por un artculo
tan flotante como absoluto.

III
LA DIALCTICA DOCTRINAL
Difcilmente podra incurrirse en exageracin al ponderar la trascendencia que en el campo de las
relaciones internacionales ha tenido la introduccin del ius cogens en el derecho de los tratados.
Podr decirse que de momento la nueva voluntad general es ms un programa que una
realizacin; que sus expresiones normativas son hasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha
escrito Krystyna Marek, hay que reconocer que en materia de jerarqua de las normas en derecho
internacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en algunos casos a la realidad
jurdica.
Todo esto podr ser como una conquista perenne, en los trminos expresados por el jurista argelino
Abes Aberkane, el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el inters de la
comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho internacional general, de normas
imperativas cuya supremaca sobre cualquier tratado no puede suspenderse sino por el advenimiento
de normas de la misma naturaleza.
Ahora bien, nos ha parecido conveniente, antes de proceder a la hermenutica de los textos
vigentes, reunir en un apretado florilegio las expresiones doctrinales ms sobresalientes sobre ius
cogens. Tal acontece en el pensamiento dialctico, pero tambin en filosofas en apariencia tan
rgidas como la filosofa medieval. As puede parecer, una vez ms, a primera vista, pero si leemos
con atencin un artculo cualquiera de la Suma teolgica, no tardaremos en darnos cuenta que el sed
contra de las objeciones acaba por integrarse de algn modo en la discusin del problema y en las
conclusiones.

1. Los defensores del ius cogens
En esta poca, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial el profesor Alfred
von Verdross se ha esforzado incansablemente por fundar la legalidad de las normas imperativas en
derecho de gentes.
Desde uno de sus primeros artculos, Verdross distingue con toda claridad entre tratados
internacionales impugnables y tratados nulos. Los primeros, los tratados impugnables, son los que
adolecen de algn vicio del consentimiento: error, dolo, violencia, que puede subsanarse con la
ratificacin, en plena libertad, de la parte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hiptesis, slo
puede ser declarada a peticin de parte. Los tratados nulos, por el contrario, nulos de pleno derecho,
son aquellos que son incapaces de obligar a las partes a causa de su contenido intrnseco, y esto por
alguno de los tres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positiva y compulsoria
de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algo moralmente prohibido.
En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificacin de normas imperativas, distingue dos
grupos de normas susceptibles de producir la nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas.
1) Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario (las libertades de la alta mar,
la anexin de terra nullius, el derecho de paso inocente por aguas territoriales); 2) Las normas
prohibitivas de los tratados contra bonos mores.
Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categora, Verdross piensa sobre todo en los
tratados cuyo efecto sera el de impedir al gobierno signatario cumplir con los deberes que se
imponen a todo Estado soberano y cuya ejecucin no puede contrariarse en forma alguna. Entre
estos deberes tendramos, segn el autor, los siguientes: el mantenimiento del orden pblico, el
derecho de defensa de un Estado contra todo ataque exterior, el cuidado que un Estado debe
asegurar el bienestar fsico y espiritual de sus nacionales en el interior del pas, y la proteccin de
sus nacionales en el extranjero.
En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmacin: Del mismo modo que no tienen
fuerza obligatoria los tratados concluidos con referencia a un objeto ilcito, as tambin pierden su
fuerza obligatoria cuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho internacional,
llegan a ser inconsistentes con este ltimo .
Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del ius cogens superviviente. Como
ejemplo, cita la Declaracin de Pars de 1856, sobre derecho martimo. Como la abolicin del corso
formaba parte de dicha declaracin todos los tratados en que se estipulaba la prctica de aquella
institucin, quedaron, en opinin de Oppenheim, ipso facto cancelados, con tal que, por supuesto,
los Estados partes hubieran sido igualmente partes en la declaracin de Pars.
Para el profesor Berber, es nulo un tratado contrario a una norma de ius cogens. A este derecho
pertenecen, de manera muy sealada, los principios ticos fundamentales de derecho internacional,
tales como el honor y la independencia de los Estados, el respeto de los derechos humanos
fundamentales y el derecho humanitario.
Wilhelm Wengler, inclnase, en una posicin sin duda original, por una caracterizacin ms bien
formal que material de las normas imperativas. Despus de haber sentado la proposicin de que el
derecho internacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata y por su
contenido no pueda modificarse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que,
por la importancia de su contenido, no slo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de
ellos puede reclamar de los dems su exacta observancia. Por derecho internacional imperativo hay
que entender, por tanto, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo
cumplimiento est asegurado por la coaccin jurdica colectiva de la comunidad internacional. A
fin de cuentas, se mira siempre al contenido de la norma, pero no un contenido determinado a
priori, sino por la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada circunstancia
histrica, a la observancia de la norma, una observancia de la que nadie puede eximirse.
Aos despus, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la ltima doctrina del maestro, deca lo
siguiente: El ius cogens, en tanto que conjunto de normas imperativas que limitan la libertad
contractual de las partes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en derecho
internacional; ms an, no es posible que no exista, ya que de lo contrario el derecho internacional
no sera un orden jurdico.
De gran inters es la posicin de Ian Brownlie. En trminos generales la expone de la siguiente
manera:
El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es el de que son relativamente
indelebles. Son normas de derecho consuetudinario que no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino
nicamente por la formacin de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los ejemplos
menos controvertidos de esta clase son la prohibicin de una guerra de agresin, la ley del genocidio (su
prohibicin), el principio de no discriminacin racial, los crmenes contra la humanidad y las normas que
prohben la piratera o el trfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este status especial incluyen los
principios de soberana permanente sobre los recursos naturales y el principio de autodeterminacin.

2. Los negadores del ius cogens
Pasando ahora a una revista de los negadores del ius cogens, hemos de observar que hay siempre un
amplia zona ocupada por los indecisos o por los escpticos, cuya actitud no implica una negativa de
principio.
Uno de ellos podra ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la primera poca sobre todo, porque
tambin en l, al igual que en Lauterpacht y en Gugenheim, ha habido una cierta evolucin. El
maestro francs pensaba que en derecho internacional, a diferencia de lo que pasa en derecho
interno, la nocin de un orden pblico que limite la autonoma de la voluntad estatal es
prcticamente inexistente, en razn de la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la
comunidad internacional. Rousseau no desconoce, por lo dems, que ciertos tratados pueden tener
un objeto ilcito, en cuanto contrarios a los valores o sentimientos ticos predominantes en cada
sociedad y en cada circunstancia histrica; pero tiene el temor de que por esta va puede colarse el
derecho natural.
En la ausencia de todo poder central, de toda subordinacin, cmo concebir la existencia de
normas supraconvencionales? Rousseau, somete a una crtica muy severa el texto del artculo 53 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Decir que una norma internacional es imperativa porque no es susceptible de derogacin, no es una
respuesta muy seria al problema planteado. Habra que saber por qu no es posible una derogacin
de tal norma, y es de temerse que la nica respuesta vlida sea precisamente la del carcter
imperativo atribuido a la norma en cuestin.
La consecuencia inevitable de semejante confusionismo sera la de ofrecer a los Estados un nuevo
medio de sustraerse unilateralmente a sus obligaciones convencionales invocando la nulidad de un
tratado por no conformarse a un ius cogens an informulado.
Otro autor y su escuela, por consiguiente que podra estar en la linde de la negacin del ius
cogens, sera Hans Kelsen, por lo menos en opinin de Tunkin. Para el jurista sovitico, la
caracterstica esencial de la teora pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a la
realidad viviente, para ahogarlo en seguida en la prctica. Todo aquello que emane, en efecto, de
una fuente formal creadora de derecho, es, para Kelsen, derecho.
Otro autor, Von Liszt, se adscribe tambin entre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente:
El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en absoluto a los Estados, antes bien en
ciertos casos permite una modificacin por concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es
debido al derecho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes a la
comunidad.

IV
TEORA DEL IUS COGENS
Entrando en la parte sistemtica de nuestro estudio, parece conveniente seguir aqu el mtodo que
suele seguirse en las ciencias de la cultura, y ms concretamente en la ciencia del derecho. En esta
disciplina, lo primero con que se topa el estudiante es con una teora general del derecho, y slo al
final de la carrera entra en el estudio de la filosofa del derecho. En la teora general del derecho,
pasan ante sus ojos los conceptos jurdicos fundamentales, sin los cuales no podra entender despus
ninguna disciplina jurdica en particular. En la filosofa del derecho sobre la amplia base material y
emprica de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrs, el jurista abre su mente a la
percepcin del sentido y funcin del derecho en general dentro de la vida humana.
Primero la teora, con su correspondiente exegtica puramente interna, sin pasar en ningn
momento a un dominio metajurdico. En este ltimo, en cambio, debe situarse, por su propio
derecho, la filosofa del ius cogens, al inquirir por sus ltimas razones y su fundamento radical, as
como por su sentido y teleologa. Es posible que en otras disciplinas jurdicas pueda prescindirse de
una reflexin filosfica sobre sus trminos y conceptos, pero no en el derecho internacional, en el
cual, como deca Jellinek, ocurre de continuo el tratamiento de los conceptos jurdicos
fundamentales.

1. El derecho internacional general
El cotejo entre los diferentes textos (occidentales) del artculo 53 de la Convencin de Viena, nos
llev a considerar, sin habrnoslo propuesto, primero la diferencia especfica, antes que el gnero
prximo del ius cogens. El ius cogens, en efecto, pertenece por su genus proximum al derecho
internacional general, ya dentro de l se constituye en la norma que no consiente ninguna
derogacin o ningn acuerdo en contrario. Habiendo dado razn de la diferencia especfica,
volvamos ahora al gnero prximo, incluye al ius cogens como una especie dentro del derecho
internacional general.
El sentido primario de este trmino, derecho internacional general, nos parece ser por dems
obvio. La norma de derecho internacional general, en conclusin, es la norma que recibe una
aplicacin general en el seno de la comunidad internacional.
Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general en la categora de normas
imperativas, el corolario inmediato de esta comprobacin es el de que dentro del rgimen de la
Convencin de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o regional. Si, para el
futuro, es posible o deseable su existencia, es naturalmente otra cuestin muy discutida.
Desde un punto de vista histrico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, de la vivencia de
ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo respeto y vigencia se estima como algo
absolutamente necesario a la vida y subsistencia de la comunidad. La formacin del ius cogens
ha escrito Julio Barberis est estrechamente vinculada con consideraciones axiolgicas. Siendo
as, es difcil imaginar cmo podran darse otros valores locales o geogrficos cuya realizacin o
reconocimiento tenga el mismo grado de necesidad que los valores universales.
En otros trminos, comprobamos as que la nocin que nos ocupa conduce necesariamente a la
concepcin de una sociedad internacional universal, dotada de valores propios y que puede invocar,
para s misma, un verdadero inters general que debe prevalecer sobre los intereses particulares de
sus miembros. Trtase, por tanto, de una sociedad internacional ante la cual los Estados no son
libres de adoptar una actitud de apertura o de repulsa.

2. La cuestin de las fuentes
Dilucidados estos puntos, pasemos ahora a la cuestin de saber de cul o cules de las fuentes de
derecho internacional positivo puede surgir una norma de derecho internacional general.
Comenzaremos, por ser la fuente ms antigua, por la costumbre internacional. Por ms que la
costumbre, en la vida internacional tambin, est perdiendo cada da terreno frente al derecho
escrito, ms fcil de verificar, ms inequvoco, la costumbre internacional conserva todava su
antiguo rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la nica fuente
absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Segn lo reconoce uniformemente la
doctrina, el derecho internacional consuetudinario obliga no slo a los Estados que concurren en la
formacin de sus normas, sino an a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo a la vida
internacional, y la comprobacin de este hecho, es por cierto, uno de los argumentos que suelen
hacerse valer contra la teora de la costumbre como pacto tcito.
La nica manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre, segn se reconoce tambin
generalmente, es la de manifestar inequvocamente su desacuerdo con una costumbre in fieri, pero
no una vez formada y bien establecida la norma consuetudinaria.

3. El problema del derecho convencional
Pasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luego con el dato de inmediata
comprobacin, en la literatura corriente, de que no hay unanimidad en cuanto al reconocimiento del
tratado multilateral como fuente de derecho internacional general. Como punto de hecho, tenemos
el que hasta hoy no existe un solo tratado universal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que
mira a la cuestin de derecho, mantinense hasta hoy rigurosamente axiomticas las viejas normas
de que los tratados slo obligan a los Estados que son partes en ellos.
Julio A. Barberis, quien empieza por prevenirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creacin
propiamente dicha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificacin, en una convencin,
de una norma consuetudinaria o de un principio general con carcter imperativo. El problema debe
limitarse al primer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho. Partiendo de
esta distincin, y de acuerdo con su concepcin, antes aludida, de que toda norma imperativa no es
sino el reconocimiento espontneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, el
jurista argentino se pregunta cmo sera posible postular de repente la existencia de un valor de esta
especie en un instrumento convencional; y se pregunta, adems, cmo podra imponerse a los
terceros Estados el reconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe ser de
universal observancia. Esta argumentacin nos permite llegar a la conclusin de que las normas de
ius cogens no pueden ser creadas por tratado.
Esta conclusin, sin embargo, no es tan tajante como a primera vista parece, ya que el autor dice lo
siguiente: El nico caso posible, por lo dems hipottico, sera la constitucin de una norma de
este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundo tomaran parte. En principio, los Estados,
por medio de una convencin, pueden fundar nicamente lo que hemos llamado ius cogens
convencional.
De manera, pues, que todo est en que pueda celebrarse un tratado prcticamente universal (si no en
trminos absolutos) cuyo contenido podr ser, a voluntad de las partes, de carcter dispositivo, o
bien imperativo, o de uno y otro gnero a la vez. Ahora bien, y contra lo que cree Barberis, un
tratado de esta especie, prcticamente universal, lo tenemos, para no ir ms lejos, en la Carta de las
Naciones Unidas, la cual es a la vez, a la que nos parece, un tratado y una constitucin. De la
Organizacin constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estados del mundo, inclusive
muchos liliputienses, y slo han quedado fuera algunos como Suiza y la Santa Sede (suponiendo
que sea un Estado).

4. Los principios generales del derecho
Qu pensar, por ltimo, de los principios generales de derecho en cuanto fuente posible de derecho
internacional general? Por su carcter de generales parece que no habra ms que pedir, pero el
problema dista mucho de ser as de sencillo.
Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principios generales de derecho puedan
ser fuente de derecho internacional general, y funda su negacin en la consideracin fundamental de
que el artculo 53 de la Convencin de Viena habla especficamente de normas; ahora bien, de
esta comprobacin infiere Rozakis lo siguiente: Un principio general de derecho, por definicin,
no es una norma. Es una declaracin general que ha podido inducirse de un conjunto de normas
jurdicas o que puede dar lugar a ellas; pero no es en s mismo una norma en el sentido de que no
tiene carcter jurdicamente obligatorio. En lgica o semntica pura, es posible que tenga razn,
pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurisprudencia, principio se usa tanto
en su sentido ms propio de abstraccin de ltimo grado, como en el de norma de aplicacin general
o universal.
Esta interpretacin, sin embargo, es de sobra amaada, y la natural, en cambio, la que todos siguen,
es la de que el legislador ha visto en los principios generales de derecho una ley supletoria, y de tan
inmediata aplicacin como la ley escrita.
Pasando al derecho internacional, es de lo ms frecuente, del lenguaje diario mejor dicho, el
designar indiferentemente como normas o principios ciertas mximas de extrema generalidad y
universal observancia. As lo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramente
el nico caso.
Est, por ltimo, el ttulo de principios adoptado para sus obras por innumerables autores (Rivier,
Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, segn sus propias explicaciones, que no se proponen
tratar sino de aquellas normas esenciales y ms generalmente reconocidas en las relaciones
internacionales.
Los principios generales de derecho pueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas
de derecho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedan transformarse en
normas imperativas.
Los principios, en conclusin, ofrecen una gama conceptual muy variada, que podra tal vez
reducirse a las tres siguientes categoras. Pueden ser, en primer lugar, conceptos puros (soberana o
buena fe) que no rigen ninguna accin en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, principios
dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la accin futura; principios programticos. Y hay,
por ltimo, principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condicin de principios,
justamente por ser normas de extrema generalidad, y a esta ltima categora pertenecen sobre todo
las normas de ius cogens.

5. El doble consentimiento
Preguntmonos ahora, cules son las normas de derecho internacional general que tienen la
condicin de ser normas imperativas.
Segn el enunciado que lleva el artculo 53 en el texto oficial de la Convencin de Viena, hablar en
este caso de norma imperativa o de ius cogens es exactamente lo mismo. El epgrafe dice as:
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (ius
cogens).
Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la que es de inexorable
cumplimiento y lo mismo, el ejercicio de un poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a
entender el participio presente del verbo cogere, cogens. Hay aqu, en suma, una perfecta sinonimia.
Ahora la norma imperativa, para ostentar esta investidura, deba tener el visto bueno de la
comunidad internacional. Los Estados contaron as con la garanta del doble consentimiento,
segn la expresin que pronto corri entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario,
para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguida el otro consentimiento para
ver en esa norma una norma imperativa, inderogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario.
Con anterioridad nos explicamos sobre las diferencias terminolgicas, pero no de fondo, que
encontramos en los tres textos occidentales del artculo 53.
En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser aceptada y reconocida por la
comunidad internacional. Segn explic el presidente del Comit de Redaccin, el doble trmino se
puso para poner nfasis en la base consensual sobre la que descansa el derecho internacional, y
especialmente las normas imperativas, y porque, adems, ambos trminos se encuentran en el
artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la aceptacin con referencia a la
costumbre internacional, y el reconocimiento en relacin con las convenciones internacionales y
los principios generales de derecho.
El problema que ahora se presenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qu pasar con los
Estados que no han concurrido expresamente a la aceptacin y reconocimiento de la norma
imperativa o, peor an, que de la manera ms inequvoca se han opuesto a su adopcin.


6. Estatismo y dinamismo del ius cogens
El artculo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derecho internacional general,
adoptada en los trminos declarados en el propio artculo, slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Esta provisin acaba de expurgar los ltimos resabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al
artculo 53. Acenta, por tanto, su carcter positivo, dinmico y evolutivo. La norma imperativa, en
consecuencia, podr ser sustituida o modificada por otra que tenga el mismo carcter, o sea por
otra norma imperativa de derecho internacional general: en este caso no habr acuerdo en contrario
sino la aparicin de una norma nueva de igual categora y capaz, por lo mismo, de desplazar a la
norma anterior. Esto es lo que significa, segn el sentido natural de los trminos, el tener el mismo
carcter, y no que la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fue la norma
anterior, es decir la convencin o la costumbre.
Lo nico que a este respecto se permiti sealar la Comisin de Derecho Internacional pero como
punto de hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modificacin que en el futuro
se hiciera de una norma de ius cogens tendra que efectuarse mediante la conclusin de un tratado
multilateral general. Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconocimiento del
hecho patente de que el derecho escrito est superando en mucho al derecho consuetudinario. En la
prctica, sin embargo, no siempre va a ser fcil determinar si con la aparicin de la nueva norma
imperativa en el tratado multilateral general, ha quedado derogada automticamente la norma
imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible con la posterior, y por algo propona
Waldock que se dijera que toda modificacin o supresin de normas anteriores deberan declararse
expresamente en el nuevo tratado.
As pues hay que entender la derogabilidad de las normas iuris cogentis con la restriccin implcita
siempre que sea posible. De otro modo, la frase final del artculo 53 puede llevar a
interpretaciones absurdas, como ocurri de hecho en la Conferencia de Viena, en el cual dijo el
delegado del Lbano que l, por su parte, no poda aceptar que el principio de la buena fe tenga
carcter de ius cogens, porque este principio no puede modificarse por una nueva norma
imperativa de derecho internacional general.
No hay modo, en efecto, de eludir la conviccin, compartida por todos los grandes filsofos, de que
la naturaleza humana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se impone por su
eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin, dijo Kant, y con l, sin otra
consideracin, hay que guardar la fe prometida y la palabra empeada.

V
IUS COGENS SUPERVENIENS
As como el artculo 53 de la Convencin de Viena enuncia el ius cogens, el artculo 64, a su vez,
da razn del ius cogens, al decir que: Si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar .
Segn lo expres la Comisin de Derecho Internacional en su comentario, este artculo es un
corolario lgico de la norma contenida en el actual artculo 53. Partiendo del principio de que hay
un orden pblico internacional al que no puede derogarse por convenios particulares entre los
Estados, la consecuencia natural es la de que el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe
afectar a todos los tratados, pasados, presentes y futuros.
Estos razonamientos no encontraron por entonces oposicin en el seno de la Comisin de Derecho
Internacional. Lo que, en cambio, fue vivamente discutido, fue la ubicacin del nuevo artculo
dentro del texto de la Convencin. Despus de arduos debates, la Comisin decidi al fin que el
artculo deba tener su lugar no dentro de la seccin 2 de la parte V, sino dentro de la seccin 3. La
razn de este acuerdo fue la necesidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del
artculo 53 y la nulidad ex nunc del artculo 64, y por esto priv el aspecto de la terminacin sobre
el de la nulidad, por ms que uno y otro aspecto estn indisolublemente ligados en el texto del
artculo 64.
Un reflejo de la opinin general podra ser, por ejemplo, la declaracin del delegado de Chipre:
Una nueva norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) ya sea que se
establezca por un tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudinario, es una
norma de orden pblico que prevalece sobre cualquier otra y que despoja de toda validez a los
tratados incompatibles con ella.
Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones que exhibieron en este punto una actitud de extrema
cautela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, el artculo 45 del proyecto necesitara un
examen mucho ms a fondo. Es difcil determinar en qu momento una nueva norma de derecho
internacional se encuentra tan slidamente establecida como para poder considerarse como una
norma imperativa.
En oposicin a los gobiernos occidentales, la Unin Sovitica hizo patente su entusiasta adhesin al
ius cogens en cualquiera de sus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, cit la
condenacin del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lo mismo, tenan que
desaparecer.

1. Divisibilidad e indivisibilidad
En un aspecto tan slo difiere el rgimen del artculo 64 del establecido en el artculo 53, en cuanto
a la nulidad del tratado que est en conflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la
conclusin del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad de sus clusulas, en
forma tal que slo resulten afectadas de nulidad las clusulas en conflicto con la norma imperativa,
o bien el tratado en total, por ms que no en todas sus clusulas pueda darse el susodicho conflicto.
El reconocimiento de la coaccin, tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado
mismo, como vicio de consentimiento, y su sancin con nulidad absoluta, es otro de los progresos
ms notables de la Convencin de Viena. No slo la nulidad, sino la inseparabilidad de las clusulas
del tratado afectado por ella. En todos los dems casos (en el artculo 64, por consiguiente) rige el
principio de la separabilidad de las clusulas del tratado.
Es fcil comprender por qu no puede aplicarse el principio de la divisibilidad de las clusulas del
tratado en los casos de los artculos 51 y 52. Si, en efecto, el tratado, todo l, ha sido celebrado bajo
el imperio de la coaccin, ninguna validez podrn tener sus estipulaciones, aun cuando la coaccin
haya cesado, por lo que ser preciso celebrar un nuevo tratado, cuya primera condicin ha de ser la
entera libertad de ambas partes.
En conclusin lo que a nosotros nos parece es que la solucin ms lgica, la ms ajustada a la
tcnica jurdica, es la adopcin del principio de la divisibilidad, como se hizo en el caso del ius
cogens emergente. Si en el caso del artculo 53 se adopt la solucin contraria, fue por motivos de
orden psicolgico, para sancionar con la nulidad total el desafo al orden pblico internacional al
celebrar, con plena premeditacin y conciencia, un tratado contrario, en todo o en parte, a una
norma de ius cogens. La respuesta a este desafo es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la
sancin de la mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe, como en el caso
del ius cogens emergente, se impone, como la solucin ms justa, el principio de la divisibilidad.
En la prctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad pueda operar muy frecuentemente,
porque siempre ser difcil separar de las otras disposiciones del tratado una disposicin que ha
adquirido tanta importancia.

2. El problema de la retroactividad
Tratndose de disposiciones tan drsticas como las que contienen los artculos 53 y 64 de la
Convencin de Viena, o sea la sancin de la nulidad del tratado en los casos all previstos, era
natural que se hubiera pensado en articular en trminos inequvocos, la garanta de la
irretroactividad de aquellas estipulaciones.
El tratado internacional, que es ley entre las partes, reclama en su favor la garanta que, para la ley
en general, encontramos en el artculo 1o. del Cdigo Napolen: La ley no dispone sino para el
porvenir; no tiene efecto retroactivo.
La nocin de retroactividad que nos ha parecido ser la ms lgica, la ms acomodada al sentido
natural del trmino, es la que, inspirndose en Vareilles-Sommires, Duguit, Jze, Bennecase y
otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes trminos:
La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de
legalidad de un acto, ya para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de
esto no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos
inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva.
Al proponer esta definicin, se opone con toda energa a la teora que en un tiempo predomin en la
ciencia jurdica francesa, y segn la cual la ley es retroactiva cuando modifica derechos
adquiridos, y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas.

3. Retroactividad o irretroactividad?
Cuando el actual artculo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena, la delegacin mexicana,
segn lo dijimos con antelacin en el captulo consagrado a la historia del ius cogens, present la
siguiente enmienda aditiva: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos.
Segn lo explic el representante de Mxico, la enmienda se introdujo no para forzar un voto sobre
ella, sino para que la tuviera en cuenta el Comit de Redaccin, por lo que, una vez que este ltimo
dio seguridades en tal sentido, fue retirada la enmienda.
Slo el futuro podr decir, por voz de la jurisprudencia, hasta qu punto podrn o no tener efecto los
artculos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormente a la Convencin de Viena. Por otra
parte, es de presumirse que el solo paso del tiempo acabar por eliminar el problema, ya que de uno
u otro modo terminarn por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo, no se ajusten al
nuevo orden pblico internacional.

4. El derecho intertemporal
Hacia el futuro, una vez ms, es hacia donde debemos mirar, a la aplicacin que tendr el ius
cogens, antecedente o consecuente, en los trminos pactados en Viena. Y es sobre todo el artculo
64, con su concepcin verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cmo hay que
entender, para el futuro, el problema de la retroactividad.
Portalis, haba escrito lo siguiente en su Expos des motifs:
Destruir una institucin existente, no es ciertamente hacer una ley retroactiva, pues si as fuese,
habr que decir que las leyes no pueden cambiar nada. Ahora bien, el presente y el futuro estn bajo
su imperio. No pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pueden
decidir que no existir ms.
Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya, en la Conferencia de Viena, la
doctrina del derecho intertemporal, y al referirse a los derechos adquiridos al amparo de una
legislacin vigente en aquel momento, dijo lo siguiente: Ahora bien, estos derechos no tienen, ni
en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existencia ni un contenido inmutable. Esto
no significa de ninguna manera una excepcin al principio de no retroactividad. Un derecho que
pierde as su validez no la pierde a ttulo retroactivo.
La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestro parecer, un auxilio
hermenutico de gran valor para entender adecuadamente y hacer justicia a esta nueva institucin
del ius cogens en general, y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurdico
nace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y la sensibilidad axiolgica de
cada poca. Un orden jurdico mundial, por consiguiente, que adolece de injusticias profundas, es
natural que no pueda sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional,
expresados en las normas imperativas que se imponen a la conciencia jurdica de la humanidad en
cada momento histrico.

VI
LA SANCIN DEL IUS COGENS
La sancin que, por virtud de la Convencin de Viena, afecta a los tratados que estn en oposicin a
una norma de ius cogens, es al tenor de los artculos 53 y 64, la nulidad: es nulo...se convertir en
nulo. Ahora bien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilcito, la ms radical, toda vez que
reduce aquel acto a la nada, a la nada jurdica: nihil, nullus, nul.
Hay que hacer hincapi en esta idea de la nada radical que lleva en sus entraas el acto nulo, para
distinguirlo desde el principio de otro acto igualmente segregado del orden jurdico, pero, a pesar de
esto, dotado de vida propia; un acto, perfectamente legal, pero mutilado en su actuacin al exterior:
una mnada sin ventanas, como habra dicho Leibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto
inoponible, como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aunque celebrada con
todas las formalidades legales, y en pleno vigor entre las partes, no podr oponerse a terceros
mientras no se proceda a su inscripcin en el registro pblico de la propiedad.
La Carta de las Naciones Unidas se limita a hacer inoponibles a terceros estos tratados, y
nicamente dentro de la Organizacin. De este modo, la inoponibilidad no es una reprobacin del
tratado, sino una garanta, en favor de terceros Estados. La nulidad, por el contrario, es la
reprobacin categrica del acto que desafa abiertamente el orden pblico, interno o internacional, y
uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas.

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad
Decir que el acto nulo es el que entra en la regin de la nada, sera lo ms claro del mundo si a su
vez fuera clara la nocin de la nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es as, la tenemos en las
incontables especulaciones de que est llena la historia de la filosofa sobre el no-ente, la nada y
dems nociones correlativas. Todo lo estraga la cavilacin, as en derecho como en filosofa, y por
esta razn, nunca fue ms clara la nocin de nulidad jurdica que en los buenos tiempos en que los
primeros romanos, no curndose ni poco ni mucho de filosofa, vean en el acto nulo simplemente
lo que se ofrece naturalmente a la primera percepcin.
Pero ya desde la poca del imperio romano empezaron a complicarse las cosas. En su generoso
empeo por humanizar el derecho quiritario, el pretor, con el fin de poder anular un acto vlido ante
el ius civile, introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ya desde entonces, como es
fcil ver, se desdobla la nulidad en nulidad absoluta y nulidad relativa, o con otro lxico, en nulidad
y anulabilidad.
De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento, objeto y forma, y cuya falta,
tornara inexistente el acto jurdico, nicamente el primero, el consentimiento, se impone con
absoluta evidencia y es hasta cierto punto fcil de controlar en la prctica.
Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encontramos con un elemento que
en cada caso ha de ser determinado segn la naturaleza especfica de cada contrato, y teniendo
presente que el objeto no es el objeto fsico, sino el que como tal determine la ley. No siempre
est muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencial o puramente accidental del contrato,
con lo que no se sabe si la falta de tal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato
mismo.
Pasando, por ltimo, al requisito de forma, es algo en lo que la doctrina est de lo ms dividida.
Porque, en primer lugar, la forma es un elemento esencial al contrato no en todos los casos, no
cuando la forma es ad probationem, como se deca en el derecho antiguo, sino nicamente cuando
es ad solemnitatem.
Dejando de lado un sinnumro de puntos litigiosos en torno a esto, nos parece que, as en la doctrina
como en la legislacin, hay acuerdo sustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los
caracteres siguientes:
1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurdico en el momento de nacer, y si algunos
efectos ha podido producir de hecho, sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el
juez la nulidad (artculo 226 del Cdigo civil mexicano);
2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por ello es absoluta esta nulidad,
porque tiene lugar erga omnes; y
3) La nulidad no desaparece ni por prescripcin. As lo enuncia la antigua mxima: Quod nullum est
nullo lapsu temporis convalescere potest.
La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera de los caracteres antes
enumerados. En el orden jurdico domstico, la nulidad absoluta, segn hemos visto, es aquella que
afecta a los actos con un objeto ilcito, contra bonos mores, o que son contrarios a una ley de orden
pblico.

2. Nulidades absolutas y nulidades relativas
Una visin general de estas nulidades nos es indispensable por dos motivos principalmente:
primero, para acabar de entender adecuadamente la naturaleza tpica del ius cogens en funcin de
la sancin consiguiente a su violacin y dentro del cuadro de sus conexiones orgnicas con
nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna de estas otras nulidades concierne muy
directamente a una norma especial de ius cogens, y de las ms prominentes por cierto.
Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideado por Ernesto de la Guardia y
Marcelo Delpech, que reproducimos ntegramente, con la sola variante de colocar nosotros los
vicios formales antes de los sustanciales, por ser sta la marcha del espritu a la que estamos ms
habituados, y por enumerarlos tambin en este orden la Convencin de Viena.

Defecto de competencia (Art. 46)
a)Vicios formales Restriccin de poderes (Art. 47)

RELATIVAS Error (Art. 48)
b)Vicios sustanciales Dolo (Art. 49)
Corrupcin (Art. 50)

Coaccin sobre el representante (Art. 51)
a)Vicios sustanciales Coaccin sobre el Estado (Art. 52)

ABSOLUTAS Ius Cogens existente (Art. 53)
b)Otras causas Ius Cogens emergente (Art. 64)


Lo nico que queremos observar es que la Convencin ha rehuido considerar la falta de
competencia en tales casos como una causal de inexistencia del tratado, pero ni siquiera ha tratado
este defecto como nulidad absoluta, sino relativa, al decir que el referido vicio de consentimiento
no podr ser alegado... a menos que.... Si no se invoca, no habr pasado nada, y el tratado habr
entrado y continuar en vigor. La Convencin, por consiguiente, no slo se desentiende por
completo de la inexistencia como categora jurdica del derecho de los tratados, sino que su
tendencia natural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, con el fin de
proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en la contratacin internacional. Cuando, por
lo tanto, la Convencin prescribe la nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy
graves de la comunidad internacional en cuanto tal.

3. Error, dolo, corrupcin, violencia
La Convencin aadi, despus de un largo debate, un vicio hasta entonces indito, el de la
corrupcin del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este vicio fuera precisamente
desconocido pero se le tena comnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se senta la
necesidad de darle un lugar especial.
De estos tres vicios, error, dolo y corrupcin, trata la Convencin en sus artculos 48, 49 y 50, y en
todos ellos usa la misma Convencin un lenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la
invocacin de cada vicio con lo que est claro que estamos en el terreno de la nulidad relativa.
La violencia, en cambio (coaccin) produce la nulidad absoluta del acto consumado bajo su
imperio, y el lenguaje de la Convencin es completamente diferente. El artculo 51 (coaccin sobre
el representante de un Estado) dice as: La manifestacin del consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coaccin sobre su representante mediante actos
o amenazas dirigidos contra l carecer de todo efecto jurdico.
La Comisin, despus de dudarlo mucho, decidi al fin distinguir, en dos artculos por separado, la
coaccin ejercida sobre el representante de un Estado de la coaccin sobre un Estado por la
amenaza o el uso de la fuerza. Al proceder de este modo, la Comisin no dej de darse cuenta, que
en la prctica andarn indisolublemente asociados uno y otro tipo de coaccin. Sin embargo las
dos formas de coaccin, aunque pueden a veces presentarse juntas, son algo diferentes desde el
punto de vista jurdico; la Comisin ha decidido por ello colocarlas en artculos separados.
La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales circunstancias, poda considerarse,
an en derecho internacional, como lex lata. La Convencin de Viena, sin embargo, ha dado un
gran paso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entonces no se sancionaba sino
con la nulidad relativa. Dicho en otros trminos, la coaccin entraba en la misma lnea del error y el
dolo, o sea que el acto jurdico afectado de tales vicios poda subsanarse con el tiempo, cuando la
parte interesada no ejercitaba la accin de nulidad dentro de un plazo determinado. Un ao
establece a este efecto el Cdigo suizo de las obligaciones (artculo 31), aadiendo que el plazo
corre desde que el error o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el temor.
La Convencin de Viena sanciona con la nulidad absoluta la coaccin ejercida ya sobre el
representante del Estado, sobre el Estado mismo. Es la consagracin de una norma de ius cogens en
el texto mismo de la Convencin, y es, adems, la expresin de la conciencia jurdica de la
humanidad en el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza.
Si en el orden jurdico domstico puede convalecer el contrato afectado originalmente de coaccin,
es porque, en fin de cuentas, no se mira sino al inters privado. En el derecho de gentes, por el
contrario, es la comunidad internacional en cuanto tal la que est interesada en la proscripcin
absoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relaciones internacionales.
Por otra parte, la coaccin de que habla el artculo 52, es de alcance mucho ms restringido que la
coaccin del artculo 51, ya que aqulla queda reducida exclusivamente a la amenaza o el uso de la
fuerza, de la fuerza militar, se entiende. La Comisin, en su comentario, excluye expresamente la
presin econmica, aun la ms grave, por considerar que una sancin del tratado por tal motivo, es
an algo prematuro dentro de la comunidad internacional contempornea. En el caso del artculo 51,
en cambio, la coaccin puede ser, al parecer, de cualquier tipo.
Para nosotros, la nulidad de los actos contrarios a una norma iuris cogentis es una creacin
especfica de la Convencin de Viena. A lo que nosotros pensamos, del derecho romano para ac
hubo siempre necesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara la nulidad de los
actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros trminos, en la nocin de ius publicum o del ius
cogens, su heredero y sinnimo no est incluida la nocin de la nulidad de los actos que le sean
contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, no enuncia un juicio analtico,
sino un juicio sinttico.

VII
CUESTIONES PROCESALES
Por drsticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los artculos 53 y 64 de la
Convencin de Viena (ius cogens preexistente y ius cogens emergente) la efectividad de la nulidad
en ellos consignada dista mucho de ser automtica.
As es, desde luego, en el foro domstico, donde la intervencin del juez es indispensable, al efecto
de que nadie pueda hacerse justicia por su mano, y no podr ser de manera distinta en las relaciones
internacionales.
Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mismos poderes que tiene el juez en
derecho interno, sino que la intervencin judicial viene slo en ltimo extremo, la Convencin de
Viena ha dispuesto un mecanismo ms o menos complicado, y desde luego muy lento, para
procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para el final, y como a la desesperada,
la solucin compulsoria.
La Convencin, parece haberse inclinado ms bien en favor de la certeza y estabilidad de los
tratados, antes que de su caducidad o destruccin.


1. Demanda y notificacin
Como toda accin procesal, la accin de nulidad, al producirse el casus nullitatis previsto en los
artculos relativos al ius cogens, debe empezar normalmente por una demanda de la parte
interesada, la cual deber ser debidamente notificada a las dems partes en el tratado. En el foro
domstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediacin. En las relaciones internacionales, no
habiendo ningn juez que pueda actuar ex officio, estos primeros pasos, demanda y notificacin,
tienen lugar directamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto, de
alguna de las partes, quedar formada la litis contestatio.
Ahora bien, tratndose de la nulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la proteccin de la
parte perjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo temperamento en el caso de la
nulidad absoluta, cuando lo que est en juego no es el inters particular de ningn Estado, sino el
inters de la comunidad internacional en su conjunto.
Pasemos a la notificacin de la demanda, y por ahora limitmonos a la demanda de nulidad, aunque
estamos todava en la fase general (nulidad, extincin, retiro o suspensin). La notificacin, pues, si
se le lee atentamente el artculo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos: el motivo
invocado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y
las razones de sta.
De estos tres elementos, el ms fcil de entender es el primero, o sea la causa de impugnar la
validez de un tratado. En el caso de los artculo 53 y 64, esta causa no podr ser sino el conflicto
entre un tratado, o algunas de sus clusulas, con una norma de ius cogens.
De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artculo 65, en su fraccin primera, es una fuente de
ambigedad y confusin. Este ha sido, seguramente sin proponrselo, el resultado del propsito de
la CDI, de rodear de todas las cautelas y garantas posibles la nulidad o caducidad de un tratado,
como la propia comisin lo declara en los siguientes trminos: Por consiguiente, la Comisin
estim esencial que el proyecto de artculos contenga garantas de procedimiento para impedir que
se alegue arbitrariamente la nulidad o la terminacin de un tratado o la suspensin de su
aplicacin.
En el fondo de esta apreciacin, resuenan las histricas palabras de Lauterpacht, el de la primera
poca: La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitacin constante a los violadores
del derecho, para zafarse unilateralmente y de una manera heroica de una obligacin que les
molesta.
Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extincin, retiro o suspensin), puede
ocurrir una de estas dos cosas: o que las dems partes en el tratado no formulen ninguna objecin o
que la formulen. En la primera hiptesis, el prrafo 2 del artculo 65 dispone lo siguiente: Si
despus de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a tres meses
contados desde la recepcin de la notificacin, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que
haya hecho la notificacin podr adoptar en la forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya
propuesto.
Lo nico que hay que aclarar es quien deber fijar el plazo de que aqu se habla, y cul podr ser su
extensin mxima, ya que el artculo estipula nicamente la mnima.

2. Formas de pronunciamiento de la nulidad
Con arreglo a la sistemtica que en esta materia ha hecho el profesor Nicoloudis, habra tres formas
o vas (aunque l las llama posibilidades) para llegar, dentro de la Convencin de Viena, al
pronunciamiento de la nulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens, a
saber: 1)anulacin cuasi unilateral; 2)anulacin convencional; y 3)anulacin judicial.
La primera forma es la que hemos descrito con antelacin, es decir, la que tiene lugar cuando la
propuesta unilateral de la parte interesada no encuentra ninguna objecin de las otras partes. Y si
Nicoloudis la llama anulacin cuasi-unilateral, es porque el silencio de las otras partes, equivale
en la prctica a un reconocimiento de la demanda.
Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objecin levantada por alguna de las partes en el
tratado, en cuya hiptesis el artculo 65, prrafo 3o., prescribe lo siguiente: Si, por el contrario,
cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes debern buscar una solucin
por los medios indicados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas tiene el menor carcter
compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de Seguridad, al intervenir en la controversia en casos
excepcionales, se limita a instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.
El recurso a una jurisdiccin es siempre la excepcin, el caso patolgico. La interpretacin es ante
todo la tarea cotidiana de las cancilleras.
Aunque la idea del control judicial en la determinacin del ius cogens vena de muy lejos
(recurdese, por ejemplo, el primer informe de Lauterpacht, artculo 15) la Comisin de Derecho
Internacional no se haba atrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir ms all de lo estatuido en el
artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisin haba incorporado en su proyecto.
La comisin, segn segua diciendo, haba llegado a la conclusin de que los textos propuestos por
ella representaban el ms amplio denominador comn que podra encontrarse entre los gobiernos
y en el seno de la misma comisin .
3. Consecuencias de la nulidad
Nos queda, por ltimo, pasar muy sumariamente por las consecuencias prcticas de la nulidad de un
tratado, por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le llegue por cualquiera
de las vas antes mencionadas: cuasi unilateral, convencional, o judicial, con sus variantes del
arbitraje, donde los jueces son de eleccin de las partes.
Ahora bien, en la Convencin de Viena encontramos las consecuencias de la nulidad a que
aludimos, en dos artculos distintos. El primero (artculo 69) configura el rgimen general para
todas las nulidades de cualquier especie, y el segundo (artculo 71) tiene que ver con la situacin
especfica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, preexistente o emergente.

VIII
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS
La determinacin del contenido del ius cogens, o como acostumbra tambin decirse, la
identificacin de sus normas, es sin duda, como dice Sinclair, el aspecto ms controvertido de la
investigacin en torno a l, su gnesis, su naturaleza, su funcin. Con excepcin de un ncleo
normativo de contenido mnimo y de todos reconocido, la zona irradiante de este ncleo est llena
de incertidumbre, y en las listas de normas imperativas que suelen hacer los autores, algunos con
gran profusin, puede verse a menudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son,
como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras.
La Comisin de Derecho Internacional, prefiri adoptar un criterio puramente formal en la
identificacin del ius cogens, y dejar a la prctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional
la tarea de ir llenando progresivamente de contenido aquella formalidad vaca. Fue lo mejor que
pudo hacer la CDI, porque era en lo nico que haba consenso, pero justamente por esto es ms
necesaria an la cooperacin de la doctrina, la cual, si bien privada de la funcin creadora que tuvo
en los tiempos antiguos, conserva an la funcin auxiliar en la determinacin de las reglas de
derecho.
1. Cuestiones metodolgicas
Con este designio, la delegacin britnica propuso que las normas imperativas podran ser
definidas, con ciertos intervalos temporales en protocolos adicionales a la Convencin. Tal como
estaba redactado el artculo 50 (53), arga el delegado britnico, su texto equivaldra a prever en
un cdigo penal la sancin de los delitos sin especificar los actos que constituyen delito.
La proposicin britnica era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sido posible elaborarla
mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vista de las objeciones que se le hicieron. El
procedimiento sugerido era lento y complicado, ya que para cada protocolo haba que convocar a
una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modo las normas imperativas que en
cada ocasin se proclamaran no habran sido aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto.
En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el seor Eurigenis, delegado de Grecia,
que en realidad no puede haber sino dos mtodos para determinar el contenido del ius cogens, el
mtodo casustico y el mtodo general y abstracto.
A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del mtodo inductivo y mtodo
deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias que recurren exclusivamente a uno solo de dichos mtodos,
las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudencia entre ellas, suelen servirse de ambos mtodos,
lo cual es patente desde el derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemtica del ius
cogens, en concreto, uno y otro mtodo han sido utilizados.
En segundo lugar, en la metodologa del ius cogens entra no solamente el mtodo, como operacin
intelectual, de comprobacin del ius cogens, sino el rgano, como dira Yasseen, al que compete
pronunciarse con autoridad sobre la identificacin de las normas iuris cogentis.
2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales
Tomando por gua el minucioso recuento y clasificacin que ha hecho el profesor Nahlik, las
intervenciones, en su mayor nmero, destacaron el carcter ius cogentis de dos complejos
normativos principalmente. El primero, los artculos ms significativos de la Carta de las Naciones
Unidas, entre ellos, con mayor insistencia, los artculos 2o., 33 y 51, es decir, la proscripcin del
uso de la fuerza, la solucin pacfica de los conflictos y la legtima defensa. El segundo, la
proteccin de los derechos humanos fundamentales, aducindose al efecto, como normas
imperativas, la prohibicin de la esclavitud, del genocidio, de la discriminacin racial, y luego, los
principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derecho humanitario.
Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidas en su totalidad era ius cogens,
mas a la postre prevaleci la opinin, expuesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni
todos los preceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, la Carta tiene el
monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchas de este carcter que estn fuera de
aqulla.
Un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yasseen, agrupaba en los dos
captulos siguientes las normas que en aquel momento recogieron los mayores sufragios como
normas imperativas:
1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en cuanto tal, como, por ejemplo, las
normas que prohben el recurso a la fuerza y que no admiten sino la solucin pacfica de las controversias
(artculos 24 y 33 de la Carta);
2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que protegen ciertos valores morales y
ciertos principios del derecho humanitario.
Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobacin, lo que aos antes haba dicho
Verdross: El criterio de tales normas radica en el hecho de que no existen para satisfacer las
necesidades de los Estados en particular, sino los ms altos intereses de la comunidad internacional
en su conjunto.

3. La clasificacin de Puceiro Ripoll
El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll coincide con Nahlik en lo sustancial al
agrupar, aunque de manera ms detallada, las normas imperativas, ms generalizadas y notorias,
de la siguiente manera:
1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad internacional en cuanto tal.
Entre estas normas podran contarse la interdiccin del uso y amenaza de la fuerza; los preceptos de
la Carta de las Naciones Unidas que proveen al mantenimiento de la paz; la represin de la piratera
y las libertades fundamentales de la alta mar.
2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales y en sus relaciones recprocas,
en tanto que miembros de la sociedad internacional.
En estas normas hallaramos los preceptos de la Carta que establecen el principio de la igualdad
soberana de los Estados (artculo 2.1), la autodeterminacin de los pueblos (artculo 1.2) y el
principio de la no intervencin (resolucin 2131 (1965) de la Asamblea General).
3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona humana en su proyeccin
humanitaria y universal.
En este grupo estaran situadas las normas prohibitivas de la esclavitud y trfico de esclavos, del
genocidio, de la trata de blancas, y otras semejantes.
4. La clasificacin de Caicedo Perdomo
De gran inters es la clasificacin, y en general el tratamiento de este punto, del jurista colombiano
Jos Joaqun Caicedo Perdomo, para el cual las normas imperativas de derecho internacional
general podran colocarse en las cinco categoras siguientes:
1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos
(igualdad, integridad territorial, libre determinacin de los pueblos; etctera).
2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales
(prohibicin del uso de la fuerza, procedimientos de solucin pacfica de las controversias,
definicin de la agresin, etctera).
3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los
tratados (pacta sunt servanda, buena fe, etctera).
4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohibicin de la trata de esclavos,
habeas corpus, prohibicin de la tortura, respeto del asilo, de la libertad de enseanza, de la libertad
de reunin, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etctera.).
5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre pertenecientes a la
comunidad de Estados en su conjunto (alta mar, patrimonio comn de la humanidad, espacio
extraatmosfrico, etctera).
Compartiendo por entero la clasificacin anterior y los ejemplos en ella incorporados, lo primero en
que debemos fijar nuestra atencin es que en algunas de las normas all constantes, tales como la
libre determinacin de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio comn de la humanidad,
no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resoluciones correspondientes de la Asamblea
General. El autor, empero, es bien consciente de ello, ya que afirma con toda decisin que, para l,
constituyen normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso.
5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurdico
El valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones y a otras que pudieran an
citarse, no tiene por fundamento nico el de su contenido intrnseco, sino que reposa en el supuesto
aqu indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea
General, algunas de entre ellas por lo menos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto,
entrar aqu y ahora en el examen de una cuestin que nos llevara muy lejos. Baste decir que la tesis
a que aludimos cuenta en la actualidad con notables defensores, entre ellos Jorge Castaeda, y no
slo del Tercer Mundo, como lo deja ver la sola mencin de los nombres de Seara Vzquez, Michel
Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Threr.
Ahora bien, la defensa del valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General puede hacerse,
a lo que nos parece, desde dos puntos de vista. El primero y el ms generalmente adoptado es el de
reducir la expresin de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derecho internacional,
no al tratado, desde luego, pero s a la costumbre o a los principios generales del derecho. Las
resoluciones de la Asamblea General tendran as el valor no de fuente generadora, sino de fuente
testificativa.

6. Derechos humanos y derecho humanitario
Difcil ser negar hoy que este doble complejo normativo: derechos humanos y derecho
humanitario, pertenece al ius cogens. La dificultad estar en el deslinde entre lo que en este campo
es de iure cogenti y lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la menor
duda, y as lo confirma tanto la doctrina de los autores ms renombrados como la jurisprudencia
internacional.
En lo tocante a esta ltima, bastar con referirnos a dos ejecutores de la Corte Internacional de
Justicia. En la primera, pronunciada en el caso del canal de Corf, la Corte alude a la obligacin de
las partes de tener presentes consideraciones elementales de humanidad, ms absolutas an en
tiempo de paz que en tiempo de guerra. El trmino absolutas, dentro de este contexto, tiene que
ser, por fuerza, sinnimo de ius cogens.

7. Derechos humanos y normas imperativas
Pero una vez fijada esta toma de posicin, pasa hoy con los derechos humanos algo semejante a lo
que ha pasado tradicionalmente con el derecho natural, o sea determinar con toda precisin los
preceptos de mayor rango axiolgico dentro de uno y otro complejo normativo, o ms
concretamente y en lo que hace a nuestro actual propsito, saber cules son los derechos humanos
que pudieran entrar, con slido fundamento, en la categora del ius cogens. De otro modo nos
quedaremos con frmulas ms o menos vagas y bien ms que menos como las de derechos
esenciales, derechos fundamentales y otras semejantes.
Es evidente comenta Suy que desde un punto de vista prctico, esta situacin est muy lejos
de ser satisfactoria. Sintindolo as, ha propuesto ciertos criterios de apreciacin que podran
ayudarnos tal vez en la elucidacin de si tal o cual entre los derechos humanos pertenece o no al ius
cogens. Y el primero de estos criterios sera el de preguntarnos, si es concebible que dos Estados
concluyan un acuerdo derogatorio de este derecho.
Ahora bien, este primer test se aplica de lleno al derecho de autodeterminacin de los pueblos, y
sobre todo desde que este derecho pas a figurar en primer lugar en los dos pactos internacionales
de derechos humanos, tanto en el pacto de derechos civiles y polticos como en el relativo a los
derechos econmicos, sociales y culturales.
El segundo de los criterios o mtodos propuestos por Suy para identificar, entre los derechos
humanos, los que pertenecen al ius cogens, es el de mirar atentamente en los textos oficiales, segn
que autoricen o no a los Estados partes en un tratado, a derogar entre s algunas de sus clusulas.
Con base en este examen podremos distinguir, en las clusulas de un tratado, lo que en ellas es de
iure cogenti de lo que es meramente de iure dispositivo.
El tercer criterio que, en opinin del profesor Suy, permitira identificar una norma como
perteneciente al ius cogens, sera el hecho de que la comunidad internacional considere la violacin
de esa norma como un crimen internacional. Esta idea, con el trmino correspondiente, se ha
abierto camino en los trabajos de la comisin de derecho internacional sobre la responsabilidad
internacional del Estado.

8. Normas de carcter humanitario
Este derecho muy sui generis ha nacido y se ha organizado dentro del medio histrico y sociolgico
de los conflictos armados, con el fin de humanizar lo ms posible la conducta de las hostilidades en
todos sus variados y mltiples aspectos.
En el primer aspecto, las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sientan el principio general de
que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado de eleccin de medios de daar al enemigo.
De conformidad con este principio, las mismas convenciones prohben el empleo de armas
particularmente crueles (balas expansivas, gases asfixiantes o deletreos), y con el tiempo (1925)
quedar proscrita, aunque desgraciadamente slo en el papel, la guerra bacteriolgica.
En el segundo aspecto del derecho humanitario, el relativo a las personas, la Conferencia de
Ginebra de 1929 aprob varias convenciones sobre el tratamiento de heridos, enfermos y
prisioneros de guerra. En 1949 procedise a la revisin de estos acuerdos, lo que se hizo constar en
tres convenciones, y se aprob una cuarta convencin sobre la proteccin de la poblacin civil en
tiempo de guerra. Esta ltima convencin es arquetpica del derecho humanitario. Protege no slo a
la poblacin civil, a la que no participa en las hostilidades, sino inclusive a los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas o que hayan quedado fuera de combate por
enfermedad, heridas o por cualquier otra causa. Todos ellos sern tratados con humanidad,
quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones, torturas y suplicios.
Por ltimo, debe hacerse mencin, en esta rapidsima resea del derecho humanitario, de los
trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, particularmente del protocolo 1, en el cual, despus
de una vivsima discusin parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su conducta
ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a los efectos de poder reclamar la
igualdad de trato con estas ltimas.

9. Consideraciones finales
Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por alto ninguna norma de derecho
internacional cuya adscripcin al ius cogens es reclamada en la actualidad, con mayor o menor
apoyo en el mundo oficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razn de este desnivel
hemos debido renunciar a la idea de elaborar una lista de normas imperativas, siguiendo el ejemplo
de numerosos autores.
Ms an que la casustica, que estar siempre abierta a discusin, lo importante es mantener bien
firmes los criterios de identificacin del ius cogens internacional, los cuales, hasta el momento, nos
parecen dimanar de una dualidad en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la sociedad
internacional y los derechos humanos.
En la otra vertiente del ius cogens, en lo relativo a los derechos humanos, hemos visto en la parte
histrica de este trabajo cmo el representante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy,
propona en la Conferencia de Viena que se adoptara como denominador comn del ius cogens el
principio de la supremaca de los derechos humanos, y agregaba: Por qu no interpretar el
artculo 50 (53) como si se refiriese esencialmente a los derechos humanos?.

IX
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS
Penetrar en las ltimas razones de una entidad cualquiera es inquirir por su filosofa. La filosofa, en
efecto, ya sea cual fuere la que cada uno de nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo
ltimo y ms radical de las cosas. La filosofa ha intentado siempre trascender la apariencia sensible
(fenmeno) para llegar a aprehender la esencia inteligible (nomeno), y la distincin se mantiene
con toda firmeza inclusive en los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar este
trnsito, por lo menos en el dominio de la razn terica.
1. La profeca de Vitoria
A decir verdad, el ius cogens internacional est configurado o prefigurado, en sus rasgos esenciales,
en el texto proftico de Francisco de Vitoria:
El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convencin entre los hombres, sino que tiene fuerza de
ley. El mundo entero, en efecto, que es, en cierto modo, una Repblica, tiene el poder de promulgar leyes
equitativas y adaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. De donde resulta que
pecan mortalmente los que violan las normas de derecho de gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de
guerra, a condicin que sea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto inviolable de
los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes,
ya que es un derecho promulgado por la autoridad del mundo entero.
Todos los precedentes del totus orbis de Vitoria, dejan intacta su originalidad. La civitas maxima de
los estoicos, por ejemplo, pese a su aparente similitud, es todo lo contrario, ya que es precisamente
la negacin de la polis, real y concreta, para postular en su lugar una repblica ideal, comn a los
hombres y a los dioses, y gobernada por el sabio, o mejor todava, por la Razn.
El texto vitoriano que comentamos es un texto muy claro, pero es, sin la menor duda, un texto
proftico, por la sencilla razn de que el totus orbis no es, ni con mucho, una realidad fctica en los
momentos en que Vitoria postula su existencia y su funcin.
Ahora bien, el totus orbis, no era, en el momento de la reeleccin vitoriana, sino una construccin
intelectual. Fuera de la comunidad europea de los pueblos cristianos, no haba sino desconocimiento
u hostilidad con respecto a las dems naciones del mundo entonces conocidos.
El totus orbis tiene el poder de promulgar leyes, con lo que el derecho de gentes se desdobla de
una parte en pactos y convenios y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley inexorable
para toda la comunidad internacional, como diramos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius
cogens. Que la lex iuris gentium tiene este ltimo carcter, lo recalca Vitoria al decir que a ningn
Estado le es lcito eximirse del derecho de gentes, de las normas de este ltimo, es decir, que han
sido promulgadas por la autoridad de todo el orbe.

2. Ius cogens y actos unilaterales
En la visin vitoriana, el derecho de gentes promulgado por la autoridad del totus orbis, tiene fuerza
de ley sobre toda la comunidad internacional, y aparentemente sin ninguna restriccin, es decir,
tanto sobre los actos bilaterales como sobre los unilaterales de los Estados, a ninguno de los cuales
le es lcito eximirse del derecho de gentes. Era la concepcin general que se tena entonces, cuando
el ius gentium empezaba a ser apenas un ius inter gentes, y era simplemente el derecho comn de la
humanidad; un derecho que se extenda a todos los actos y a todos los sujetos, as a los Estados
como a los individuos particulares.
Michel Virally nos ha dicho que el ius cogens asegura la proteccin del Estado contra sus propias
flaquezas o contra la fuerza prepotente de sus asociados eventuales. Ahora bien, esta proteccin,
segn el eminente jurista francs, parece limitarse al aspecto de la negociacin bilateral, y por si
alguna duda hubiere, lo aclara el mismo autor al decir lo siguiente: En otros trminos, trtase de
una proteccin contra las desigualdades en el poder de la negociacin.
En suma, Fitzmaurice dice:
Hay actos que son no solamente ilcitos, sino que constituyen un malum in se, como por ejemplo ciertas
violaciones de los derechos humanos, ciertos actos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su
naturaleza son de ius cogens, o sea obligaciones de carcter absoluto, cuyo cumplimiento no depende del
cumplimiento correspondiente por parte de los dems, sino que es debido en cualesquiera circunstancias, con
excepcin de una vis maior al pie de la letra.
3. Ius cogens y principio de efectividad
Hay algn modo, alguna va para superar el imperio incontrastable del tiempo y la efectividad? S
la hay, o podra haberla, en el nuevo ius cogens internacional, por cuya mediacin, y solamente por
ella, podr ser una realidad efectiva el principio ex iniuria non oritur ius. As lo entrevi
Fitzmaurice y lo enuncia con toda claridad Ian Brownlie, y con referencia precisa a los actos
unilaterales, al decir lo siguiente: El contenido especfico de normas de esta especie hace ver que
no tiene lugar aqu el reconocimiento o la aquiescencia; la prescripcin no puede purgar este tipo de
legalidad. Y en otro pasaje: Cuando estn de por medio ciertas normas muy vigorosas (ius
cogens) es menos probable que el reconocimiento o la aquiescencia puedan contrarrestar la
ilegalidad original.
En ciertos casos concretos, es posible predecir, por lo menos para un futuro amplio, que no podr
convalecer la situacin ilegal, pero no porque a ella se oponga una norma imperativa, sino
sencillamente porque la comunidad internacional se opone activamente, y sin intermisin, a la
consolidacin de aquel estado de cosas.
Ahora bien, del gnero que sea, dispositiva o imperativa, la norma contina manteniendo su imperio
simplemente por el respaldo abrumador, continuo, masivo, de la comunidad internacional. No es
ste el verdadero problema, sino el de saber si en una situacin de inercia o desidia por parte de la
comunidad internacional, podr o no legalizarse algn da, por el slo transcurso del tiempo, un
estado de cosas contrario a una norma imperativa. Slo el tiempo, una vez ms, podr decirlo.
Para el futuro, sin embargo, Charles de Visscher reconoce que un elemento nuevo y muy importante
ha entrado en las relaciones internacionales, y que a su pleno rendimiento debemos todos contribuir
del modo siguiente: Despus de todo, la negativa en comn de inclinarse ante la fuerza es todava
una novedad en la larga historia de las relaciones internacionales. Lo que importa por el momento
es adherir sin titubear a un principio fuera del cual no hay ninguna esperanza de progreso. Con esta
esperanza caminemos; con la de ver imponerse a la postre, victoriosamente, la norma imperativa.

4. La polmica Suy-Marek
Como toda tesis, tiene tambin su contratesis, sus contradictores, a la cabeza de los cuales est la
profesora Krystyna Marek, la cual, en su polmica con el profesor Suy en este punto preciso, razona
del modo siguiente. Ensanchar de este modo el campo de accin de las normas imperativas no slo
va en detrimento de la autonoma del ius cogens en su campo especfico, el nico que
legtimamente le corresponde, sino que introduce la confusin en un sistema de conceptos e ideas
donde hasta ahora rein la ms completa claridad.
La historia diplomtica est llena, y la autora se cuida bien de subrayarlo, de declaraciones de todo
gnero, en los ms altos foros y tribunales, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido
de que los Estados estn sometidos al derecho internacional, as al convencional como al
consuetudinario.
El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el derecho internacional, pero no
derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladar la nocin de inderogabilidad (de la norma
imperativa) del derecho de los tratados a los actos unilaterales.
La polmica Suy-Marek prosigue hasta hoy con abogados o contradictores de la extensin del ius
cogens a los actos unilaterales. Jerzy Sztucki, por ejemplo, toma partido por la tesis de Krystyna
Marek, al decir lo siguiente:
La superioridad de las normas de ius cogens no consiste en que no puedan ser violadas legalmente, ya que lo
mismo pude decirse de todas las normas jurdicas, tanto imperativas como dispositivas, sino en que no pueden
ser legalmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten.
Cualquier otra interpretacin del ius cogens equivaldra a la degradacin y reduccin de todo el organismo
jurdico a normas perentorias como las nicas que no pueden ser violadas.

5. Ius cogens y estado de necesidad
No podramos, sin embargo, dar fin al tratamiento de esta cuestin sin aducir la reciente e
importante contribucin que, aunque sin haberse planteado el tema expresamente, encontramos en
el informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre los trabajos de su trigsimosegunda
sesin (5 de mayo-25 julio de 1980).
En otros trabajos, la Comisin prosigui con el proyecto de artculos, que hace muchos aos viene
elaborando, sobre la responsabildiad internacional de los Estados; ahora bien, entre los artculos
nuevos que la Comisin present a la consideracin de la Asamblea General figura el artculo 33,
consagrado al estado de necesidad. La Comisin no poda esquivar el tratamiento de esta cuestin,
no obstante ser una de las ms difciles en derecho internacional, toda vez que el estado de
necesidad suele invocarse como circunstancia exculpante de la responsabilidad del Estado por
hechos que, de no mediar dicha circunstancia, tendran que ser calificados como hechos ilcitos.
La Comisin, procediendo con gran cautela, reconoce (artculo 33.1) que el estado de necesidad
puede invocarse como una causa excluyente de la ilicitud del hecho de un Estado con tal que:
a) ese hecho haya sido el nico medio de salvaguardar un inters esencial del Estado contra un
peligro grave e inminente; y b) ese hecho no haya afectado gravemente un inters esencial del
Estado para con el que exista la obligacin.
En seguida, la Comisin, en el citado artculo, rechaza categricamente la posibilidad de apelar al
estado de necesidad en varios casos, entre ellos el siguiente:
En todo caso, ningn Estado podr invocar un estado de necesidad como causa de exclusin de la
ilicitud: a) si la obligacin internacional con la que el hecho del Estado no est en conformidad
dimana de una norma imperativa de derecho internacional general....
Lo que la Comisin, en concreto, tuvo en mira al redactar el precepto arriba transcrito, han sido los
diferentes casos, en que el estado de necesidad fue invocado para cohonestar actos tales como la
anexin, ocupacin o invasin del territorio de otro Estado, o en una palabra, como lo dice la
Comisin en su comentario, acciones que consistan todas, de una u otra manera, en un atentado
por la fuerza contra la existencia misma de otro Estado o contra la integridad de su territorio o
contra el ejercicio independiente de su soberana.
Para descalificar por completo, para excluir todo del mbito lcito del estado de necesidad esta
especie de actos, la Comisin no encontr mejor expediente que respaldarse en la institucin, con
ser tan reciente, del ius cogens, expresando al efecto (artculo 33, parte 2a.) que ningn Estado
podr invocar el estado de necesidad para infringir lcitamente una obligacin internacional en los
casos en que esta obligacin dimana de una norma imperativa de derecho internacional general.
La propia Comisin, refirindose a la naturaleza de las normas imperativas, dice lo siguiente: Esto
significa evidentemente que esas normas son tan esenciales para la vida de la comunidad
internacional que es todava ms inconcebible admitir que un Estado pueda decidir unilateralmente
la inobservancia de las obligaciones que le incumben, por extremo que sea el estado de necesidad
en que se encuentre.
Est claro, por consiguiente, que la Comisin de Derecho Internacional, ha concebido las normas
iuris cogentis como aplicables tambin, ms all del derecho de los tratados. Un miembro tan
distinguido de la CDI como el profesor Yasseen, dijo aos ms tarde, en el coloquio de Toulouse,
que el ius cogens uno plantea solamente el problema de la autonoma de la voluntad del Estado,
sino que igualmente y sobre todo, plantea una cuestin de jerarqua de normas de derecho
internacional. Estas palabras no slo confirmaban la apertura del ius cogens a un mbito vastsimo,
ms all del derecho de los tratados, sino que sealaban lo ms profundo o revolucionario de las
nuevas normas imperativas, es decir el haber transformado el antiguo derecho internacional
horizontal, por estar constituido de normas igualmente derogables, en una estructura vertical y
jerrquica.

6. Consideraciones finales
Si nos hemos extendido un poco en la cuestin que antecede, ha sido sobre todo por el deseo de
hacer ver cmo la supremaca del ius cogens sobre todos los actos jurdicos que ataen a la vida de
relacin entre los Estados, nos introduce de lleno en la esencia del ius cogens, en su funcin actual y
en su proyeccin para el futuro; todo lo cual bien puede entenderse como la filosofa del ius cogens.
Cuando todo se ha dicho y redicho, lo que queda en pie, es que el ius cogens no es sino la expresin
jurdica de la comunidad internacional en el momento en que al fin!, toma ella conciencia de s
misma y de los valores en cuyo reconocimiento descansa y se constituye. Es de nuestros das, en
efecto, cuando la comunidad internacional ha pasado a ser, como dice Gros Espiell, un verdadero
sujeto de derecho internacional, y no un conglomerado de entidades dispersas, sin otro vnculo
entre s que el de los contratos o tratados, bilaterales la mayor parte, a cuya celebracin les llevara
su inters recproco.
De esta nueva concepcin, la de la comunidad internacional como sujeto de derecho internacional, y
por ms que no lo diga en estos trminos precisos, se ha hecho eco la Corte Internacional de Justicia
en el caso de la Barcelona Traction.
Las normas imperativas en que todos convienen, son la proscripcin de la fuerza en las relaciones
internacionales, y junto con esto, la tutela y promocin de los derechos fundamentales de los
hombres y de los pueblos. La sociedad internacional, una vez que ha llegado a la plenitud de su
autoconciencia, siente que normas como stas deben imponerse inexorablemente.
Quedara an por ver, para terminar, si la nocin de ius cogens coincide o no, o hasta qu punto,
con la nocin de orden pblico internacional.
Lo que importa, es la conviccin compartida por todos, de que el ius cogens es un elemento esencial
de todo orden jurdico digno de este nombre.
De momento, y despus de haberlo pensado mucho, nos quedaramos con esta definicin que el
malogrado jurista espaol, Antonio de Luna, daba del ius cogens, en los siguientes trminos: El
mnimo esquema jurdico que la comunidad internacional considera indispensable para su
existencia en un momento determinado.
Con esta definicin concuerda sustancialmente la que en la Conferencia de Viena esboz el
representante de Mxico, licenciado Eduardo Surez, en los trminos siguientes:
Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las
normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus
manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad
de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico.