TGI - O Contrato de Namoro No Ordenamento Jurídico Brasilero

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
ISAQUE SOARES RIBEIRO

O CONTRATO DE NAMORO NO
ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO
So Paulo
2014
O CONTRATO DE NAMORO NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Trabalho de Curso submetido
Universidade Presbiteriana Mackenzie como
parte dos requisitos necessrios para a
obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Sob a orientao da Professora Ms. sa
Gabriela de Almeida Stefano.
So Paulo
2014
2
O CONTRATO DE NAMORO NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Trabalho de Curso submetido
Universidade Presbiteriana Mackenzie como
parte dos requisitos necessrios para a
obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Sob a orientao da Professora Ms. sa
Gabriela de Almeida Stefano.
Aprovado em:
BANCA EXAMNADORA
Professora Ms. sa Gabriela de Almeida Stefano - Orientadora
Universidade Presbiteriana Mackenzie
Professor(a) _______________________________________
Professor(a) _______________________________________
3
Dedico aos meus pais, que no mediram
esforos para que eu chegasse at esta
etapa da minha vida; Bianca, pessoa
com quem amo partilhar a vida, pelo
incentivo, fora e carinho.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ser essencial em minha vida, pois sem Ele eu no teria foras
para essa longa jornada.
Professora Ms. sa Gabriela de Almeida Stefano, que sempre demonstrou
interesse e apoio realizao deste trabalho.
Ao Rafael Vittelli Depieri pelas aulas jurdicas e pela positiva influncia no
meu crescimento acadmico, profissional e pessoal.
A todos os professores do curso, que foram to importantes na minha vida
acadmica e no desenvolvimento desta monografia.
5

Liberdade o direito de fazer tudo o que
a lei permite
Montesquieu
6
RESUMO
A presente pesquisa tem por finalidade examinar a validade jurdica do contrato de
namoro no ordenamento jurdico brasileiro. Devem-se compreender as diferenas e
requisitos entre o namoro e a unio estvel, para ento compreender o alcance dos
efeitos do contrato de namoro na legislao ptria. Aps o estudo dos elementos e a
finalidade dos contratos, bem como do Direito de Famlia, feita uma anlise das
principais posies doutrinrias e jurisprudenciais a respeito deste crescente tema.
Palavras-chave: Direito de Famlia. Unio Estvel. Concubinato. Namoro. Contrato
de Namoro.
7
ABSTRACT
This research aims to examine the legal validity of the dating contract in the Brazilian
legal system. The requirements for and the differences between dating and common-
law marriage must be understood before addressing the legislation governing
common-law marriage. Only after examining the elements and purposes of contracts,
including Family Law, is it possible to analyze the major doctrinal and jurisprudential
positions this growing issue is taking.
Keywords: Family Law, Common-Law Marriage, Concubinage, Dating Contracts.
8
SUMRIO
NTRODUO ...................................................................................................... 10
CAPTULO 1- DO CONTRATO ............................................................................ 12
1.1 CONCETO DE CONTRATO .......................................................................... 12
1.2 FUNO DO CONTRATO ............................................................................ 13
1.3 CONDES DA VALDADE DO CONTRATO .............................................. 15
CAPTULO 2 - DA FAMLIA ............................................................................... 20
2.1 CONCETO DE FAMLA .............................................................................. 20
2.2 NATUREZA JURDCA DO DRETO DE FAMLA ...................................... 23
CAPTULO 3 - DA UNIO ESTVEL ................................................................. 25
3.1 CONCETO DE UNO ESTVEL ................................................................. 25
3.2 REQUSTOS PARA A CONFGURAO DA UNO ESTVEL................... 26
3.2.1 Convivncia Pblica ................................................................................... 26
3.2.2 Convivncia Contnua ................................................................................ 27
3.2.3 Convivncia Duradoura ............................................................................. 27
3.3 DFERENAS ENTRE UNO ESTVEL E CONCUBNATO ....................... 28
CAPTULO 4 - DO NAMORO .............................................................................. 31
4.1 CONCETO DE NAMORO ............................................................................. 31
4.2 DFERENAS ENTRE O NAMORO E A UNO ESTVEL .......................... 32

CAPTULO 5 - DO CONTRATO DE NAMORO ................................................... 35
5.1 ORGEM DO CONTRATO E NAMORO ......................................................... 35
5.2 O CONTRATO DE NAMORO NA DOUTRNA ............................................... 36
5.3 O CONTRATO DE NAMORO NA JURSPRUDNCA .................................. 39
CONCLUSO ....................................................................................................... 43
9
INTRODUO
A presente pesquisa tem por finalidade a anlise dos efeitos jurdicos do
contrato de namoro no ordenamento jurdico brasileiro. Utilizamos os mtodos de
pesquisa doutrinria, legislativa e jurisprudencial.
Cada vez mais casais tm buscado esta espcie de contrato na inteno de
afastarem o reconhecimento de uma unio estvel. Este crescente instrumento
surgiu aps a edio da Lei 9.278/96 que afastou o prazo mnimo de cinco anos de
convivncia que constava na antiga Lei 8.971/94. A Constituio Federal de 1988,
em seu artigo 226, 3, tambm no faz qualquer exigncia em relao ao prazo
mnimo para constituio da unio estvel. O Cdigo Civil de 2002 no trouxe
qualquer inovao relevante unio estvel, mas manteve a sistemtica da Lei
9.278/96 ao dispor no artigo 1723: " reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia p!blica, cont"nua e
duradoura, com o ob#etivo de constitui$o de fam"lia
1
.
As diferenas entre um simples namoro e uma unio estvel tornaram-se
tnues, uma vez que, qualquer relao, independentemente do tempo de durao,
pode, teoricamente, converter-se em uma unio estvel. Ficou a critrio do
magistrado a anlise dos elementos fticos para a caracterizao de uma relao
em unio estvel. Ou seja, se o magistrado se convencer que determinada relao
pblica, contnua e duradoura, e tem o objetivo de constituir famlia, estar
configurada a unio estvel.
Nesse sentido, passou-se a divulgar uma espcie de documento (um
contrato) entre duas pessoas que no querem que a sua relao seja considerada
uma unio estvel, principalmente em relao aos reflexos patrimoniais. Hoje j
possvel celebrar um contrato entre duas pessoas que mantm relacionamento
amoroso, um namoro, e que pretendem, por meio da assinatura de um documento
que poder ser at lavrado em cartrio, afastar os efeitos da unio estvel.
Mas ser que esse documento conhecido como "contrato de namoro possui
validade jurdica?
1
BRASIL. Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Dispone! e"# $
%&&p#''(((.p!ana!&o.)o.*r'++ii!,03'!eis'2002'!10406.%&"-. A+esso e"# 15 .e. 2014.
10
No primeiro captulo aborda-se o conceito de contrato comparando sua
definio desde a Roma Antiga at a sociedade moderna. Faz-se tambm, uma
anlise geral da funo social do contrato e do que a doutrina moderna chama de
"dirigismo contratual; das condies de validade do contrato, passando pela teoria
desenvolvida por Pontes de Miranda.
J no segundo captulo, discorre-se sobre o conceito de famlia em vrios
aspectos, a regulamentao da famlia no Brasil, as composies familiares
modernas e a natureza jurdica do direito de famlia.
No captulo terceiro feita uma anlise do conceito de unio estvel e todos
os seus requisitos. Faz-se ainda, um exame das atuais diferenas entre o
concubinato e a unio estvel.
No quarto captulo fica reservado o estudo sobre o que se entende hoje por
namoro, buscando argumentos que o distinga de uma unio estvel.
Enfim, no quinto captulo, faz-se um estudo sobre o tema principal desta
pesquisa, examinando-se a origem do contrato de namoro e os atuais
entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais.
11
Captulo 1- DO CONTRATO
1.1 Conceito de contrato;
O contrato vem da palavra contractus e significa unir, contrair. Antigamente,
tanto o direito romano quanto o Cdigo Napoleo consideravam o contrato e o pacto
como espcies do gnero conven$o. Silvio de Salvo Venosa explica:
%onven$o termo mais genrico, aplicvel a toda espcie de ato ou
negcio jurdico bilateral. O termo pacto fica reservado para clusulas
acessrias que aderem a uma conveno ou contrato, modificando seus
efeitos naturais, como o pacto de melhor comprador na compra e venda e o
pacto antenupcial no casamento. Pacto, usado singelamente, no tem a
mesma noo de contrato. Utiliza-se para denominar um acordo de
vontades sem fora cogente.
2
Na Roma Antiga havia uma rigorosa solenidade nas formas e elaborao dos
contratos. No bastava a simples vontade das partes, tanto que o simples pacto ou
conveno no criava a obrigao, mas sim a formalidade na elaborao do
negcio.
Somente na poca de Justiniano que a vontade das partes suplantou o
formalismo contratual e as codificaes do direito fizeram com que o acordo de
vontades fosse fundamental para a validade de um contrato.
J no fim da dade Mdia at a sociedade moderna, o contrato passou por
transformaes fruto do jusnaturalismo e de forte influncia do capitalismo e na
circulao de riquezas, no qual indivduo passa a ser determinado por sua vontade
autnoma, sendo, o contrato, um instrumento da garantia da liberdade de contratar.
Atualmente, a maior parte da doutrina conceitua o contrato como uma espcie
de negcio jurdico que se origina do encontro da vontade das partes.
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
O contrato constitui uma espcie de negcio jurdico, de natureza bilateral
ou plurilateral, dependendo, para a sua formao, do encontro da vontade
das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados.
3
2
/012SA3 Si!io de Sa!o. Direito civil: 4eoria 5era! das 2*ri)a67es e 4eoria 5era! dos 8on&ra&os. 0di69o S9o
:a;!o# 0d. A&!as3 2011. 374 p.
3
DI1I<3 =aria >e!ena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 4eoria das 2*ri)a67es 8on&ra&;ais e 0?&ra+on&ra&;ais.
0di69o S9o :a;!o# 0d. Saraia3 2011. 31 p.
12
O contrato negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Carlos Roberto
Gonalves ensina que:
Os contratos distinguem-se, na teoria dos negcios jurdicos, os unilaterais,
que se aperfeioam pela manifestao de vontade de apenas uma das
partes, e os bilaterais, que resultam de uma composio de interesses. Os
ltimos, ou seja, os negcios jurdicos bilaterais, que decorrem de mtuo
consenso, constituem os contratos.
4
Nesse sentido, o contrato conceituado como um acordo de duas ou mais
vontades com o escopo de se estabelecer uma regulamentao de interesses entre
as partes, em conformidade com o ordenamento jurdico e com a finalidade de
adquirir, modificar ou extinguir direitos.
1.2 Funo social do contrato;
A nova ordem jurdica contratual, corroborada pelo Cdigo Civil de 2002,
delimita a autonomia da vontade privada em razo do interesse social. O artigo 421
do referido diploma legal dispe que & liberdade de contratar ser e'ercida em
razo e nos limites da fun$o social do contrato
(
)
Conceitua-se de funo social do contrato como sendo a finalidade pela qual
visa o ordenamento jurdico a conferir aos contratantes medidas ou mecanismos
jurdicos capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relao contratual,
como descrito por Orlando Gomes:
"a locuo fun$o social traz a ideia de que o contrato visa a atingir
objetivos que, alm de individuais, so tambm sociais. O poder negocial
assim, funcionalizado, submetido a interesses coletivos ou sociais.
6
Desta forma, Silvio Venosa ensina que:
Na contemporaneidade, a autonomia da vontade clssica substituda pela
autonomia privada, sob a gide de um interesse social. Nesse sentido o
Cdigo aponta para liberdade de contratar sob o freio da funo social. H,
portanto, uma nova ordem jurdica contratual, que se afasta da teoria
clssica, tendo em vista mudanas histricas tangveis. O fenmeno do
interesse social na vontade privada negocial no decorre unicamente do
intervencionismo do Estado nos interesses privados, com o chamado
dirigismo contratual, mas da prpria modificao de conceitos histricos em
torno da propriedade. No mundo contemporneo h infindveis interesses
4
521@AL/0S3 8ar!os Ro*er&o. Direito Civil Brasileiro: 8on&ra&os e A&os Ani!a&erais. S9o :a;!o# 0d. Saraia3
2012. 22 p.
5
6
52=0S3 2r!ando. Contratos. 0d. Borense3 2008. 48 p.
13
interpessoais que devem ser sopesados, algo nunca imaginado em passado
recente, muito alm dos princpios do simples contrato de adeso.
7
Portanto, pode-se depreender que as vontades dos contratantes so limitadas
pela funo social do contrato, fazendo com que o mesmo no seja eminentemente
privado, mas que seja observado atravs de uma perspectiva social.
O jurista Miguel Reale destaca que inerente finalidade do contrato a sua
funo social e no apenas aos interesses dos contratantes:
No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to
somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua
prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que
uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da
consuetudinria.
8
Diante disso, faz-se necessria a anlise da funo social do contrato em
relao ao meio social externo. Significa dizer que o direito contratual deixa de ser
somente negcio entre os contratantes, mas passa a interferir negativa e
positivamente, tambm, em relao sociedade e a terceiros. Na viso de Nelson
Rosenvald:
Os bons e maus contratos repercutem socialmente. Ambos os gneros
produzem efeito cascata sobre toda a economia. Os bons promovem a
confiana nas relaes sociais. J os contratos inquinados por clusulas
abusivas resultam em desprestgio aos fundamentos da boa-f e quebra de
solidariedade social.
9
A funo social do contrato ultrapassa o contorno dos interesses individuais,
pois busca a proteo aos interesses coletivos. Desta forma, pode-se depreender
que legtima a interveno social em contratos que ofendam os interesses
metaindividuais, como Rosenvald continua explicando:
Da a necessidade de oponibilidade externa dos contratos em desfavor dos
interesses dos contratantes. Ou seja, possvel que os contratos satisfaam
aos desgnios particulares dos contratantes, mas ofendam interesses
metaindividuais coletivos ou difusos. Basta supor a realizao de avenas
que afetem o meio ambiente, direitos do consumidor ou livre concorrncia.
Em tais casos, a sociedade poder intervir sobre as clusulas contratuais
ofensivas a direitos fundamentais.
10
mportante destacar o que nos ensina Humberto Theodoro Jnior:
7
/012SA3 Si!io de Sa!o. Direito civil: 4eoria 5era! das 2*ri)a67es e 4eoria 5era! dos 8on&ra&os. S9o :a;!o#
0d. A&!as3 2011. 389 p.
8
R0AL03 =i);e!. B;n69o so+ia! do +on&ra&o. 2003. Dispone! e"#
$%&&p#''(((."i);e!rea!e.+o".*r'ar&i)os'.;nso++on&.%&"-. A+esso e"# 11 "ar. 2014.
9
R2S01/ALD3 1e!son. 8Cdi)o 8ii! 8o"en&ado D 8oordenador =in. 8eEar :e!;so. S9o :a;!o# 0d. =ano!e3
2007. 312 p.
10
R2S01/ALD3 1e!son. Cdigo Civil Comentado D 8oordenador =in. 8eEar :e!;so. S9o :a;!o# 0d. =ano!e3
2007. 312 p.
14
Por meio das leis de ordem pblica, o legislador desvia o contrato de seu
leito natural dentro das normas comuns dispositivas, para conduzi-lo ao
comando daquilo que a moderna doutrina chama de dirigismo contratual,
onde as imposies e vedaes so categricas, no admitindo possam as
partes revog-las ou modific-las.
11
O dirigismo contratual a interveno do Estado atravs de normas gerais
que tm por objetivo a prevalncia dos interesses comuns, sobre os interesses
particulares. Esta interveno visa tambm buscar o equilbrio entre as partes,
protegendo o economicamente desfavorvel do mais poderoso para garantir a
justia social.
Alguns doutrinadores dizem que o dirigismo contratual teve origem no
processo evolutivo do modelo de Estado onde a proteo do contratante dbil no
seria uma causa e sim uma consequncia. No decorrer do tempo, cada vez mais o
contrato foi buscando atender o bem comum e a paz social, proporcionando mais
proteo s necessidades coletivas e no apenas interesses estritamente
individuais. Essa proteo ao mais vulnervel deu-se atravs da interveno estatal
que criou normas protetivas interferindo na plena liberdade contratual.
Ademais, vale destacar que o pargrafo nico do art. 2035 do Cdigo Civil
submete as convenes aos preceitos de ordem pblica: *enhuma conven$o
prevalecer se contrariar preceitos de ordem p!blica, tais como os estabelecidos por
este %+digo para assegurar a fun$o social da propriedade e dos contratos
12
.
Percebe-se que no apenas a simples vontade das partes que d origem ao
vnculo obrigacional, mas este s produzir efeitos se a manifestao da vontade for
conforme a ordem legal.
Assim sendo, atribudo naturalmente ao contrato uma funo social, a fim
de que seja benfica aos contratantes, desde que no seja conflitante com o
interesse pblico e o ordenamento jurdico.
1.3 Condies de validade do contrato;
11
=010S0S3 Rina!do =endon6a Bia&&o. 2s =odernos :rin+pios 8on&ra&;ais e o 8Cdi)o 8ii! de 20023 2004.
Dispone! e"# $ %&&p#''j;s.+o".*r'ar&i)os'5844'osF"odernosFprin+ipiosF+on&ra&;aisFeFoF+odi)oF+ii!FdeF2002-.
A+esso e"# 11 "ar. 2014.
12
15
nicialmente, cabe esclarecer que o contrato, por ser uma espcie do gnero
negcio jurdico, est sujeito a requisitos para a sua validade.
Todavia, estudando a estrutura da autonomia privada, o jurista Pontes de
Miranda
13
, em sua conhecida obra "Tratado de Direito Privado, entendeu que os
negcios jurdicos podem ser divididos em trs planos de anlise: a existncia, a
validade e a eficcia, sendo que um seria pressuposto lgico do seguinte e na falta
do anterior restaria prejudicada o plano subsequente.
Como ensina Pontes de Miranda, o estudo do negcio jurdico fica sujeito a
uma escalada lgica progressiva, sendo que em cada estgio h vrios elementos
ou requisitos a serem satisfeitos, sob pena de invalidade daquele plano. A esta teoria
foi dado o nome de "escada ponteana vez que na viso do autor, o negcio jurdico
dividido em trs planos, o que gera um esquema grfico como uma estrada com
trs degraus: a existncia, a validade e a eficcia.
Nesse sentido, de acordo com Pontes Miranda, no tem sentido falar de
validade ou invalidade de um negcio jurdico sem antes verificar a sua existncia:
Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos,
isto , a atos humanos que entraram ("plano da existncia) no mundo
jurdico e se tornaram, assim, atos jurdicos.
14
Seguindo esse raciocnio, necessrio que um contrato, em regra, para que
futuramente produza efeitos, atenda aos requisitos necessrios sua validade. A
falta de quaisquer destes requisitos enseja na invalidade do negcio jurdico.
Conforme ensina Orlando Gomes
15
, os requisitos do contrato no se
confundem com os pressupostos. Estes so as condies sob as quais se
desenvolve (ou pode desenvolver-se) o contrato, tambm chamados de elementos
extrnsecos, quais sejam: capacidade das partes, idoneidade do objeto e legitimao
para realiz-lo. No momento da realizao de um contrato, esses pressupostos
precisam estar presentes para a sua validao.
J os requisitos de validade do contrato esto elencados no art. 104 do
Cdigo Civil, conforme abaixo reproduzido, quais sejam: objeto lcito, partes capazes
e forma prescrita ou no defesa em lei:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
13
=IRA1DA3 :on&es de. 4ra&ado de direi&o priado. S9o :a;!o# BooGse!!er3 2001. 38 p.
14
=IRA1DA3 :on&es de. Tratado de Direito Privado. S9o :a;!o# BooGse!!er3 2001. 38 p.
15
52=0S3 2r!ando. Contratos.S9o :a;!o# Borense3 20083 52 p.
16
- agente capaz;
- objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
- forma prescrita ou no defesa em lei.
16
Orlando Gomes esclarece que:
Porque os pressupostos e os requisitos se completam, confundem-se,
apesar de serem elementos diversos. Por simplificao, diz-se que so
requisitos essenciais validade do negcio jurdico: a capacidade do
agente, a possibilidade do objeto e a forma, esta quando prescrita em lei.
Sendo o contrato negcio jurdico bilateral, a vontade dos que o realizam
requer exame parte, por ser particularizao que precisa ser acentuada.
Assim o acordo das partes adquire importncia especial entre os elementos
essenciais dos negcios jurdicos bilaterais. , de resto, sua fora
propulsora.
17
Numa anlise perfunctria da classificao doutrinria, os requisitos podem
ser divididos em subjetivos (os que dizem respeito s partes), objetivos (e relao ao
objeto do contrato) e formais (meio de revelao da vontade).
Segundo Carlos Roberto Gonalves
18
, os requisitos subjetivos consistem na
manifestao de duas ou mais vontades e capacidade genrica para praticar os atos
da vida civil, aptido especfica para contratar e o consentimento das partes.
a) Capacidade genrica: a capacidade genrica dos contratantes o primeiro
elemento ou condio subjetiva de ordem geral para a validade dos contratos.
Estes sero nulos ou anulveis, se a incapacidade, absoluta ou relativa, no
for suprida pela representao ou pela assistncia. A capacidade exigida
nada mais do que a capacidade de agir em geral (capacidade de fato), que
pode inexistir em razo da menoridade, da falta do necessrio discernimento
ou de causa transitria, ou ser reduzida nas hipteses mencionadas no Artigo
4 do Cdigo Civil de 2002, quais sejam, a menoridade relativa, embriaguez
habitual, dependncia de txicos, discernimento reduzido e a prodigalidade.
19
b) Aptido Especfica para Contratar: em alguns casos, a lei exige que a pessoa
possua capacidade especfica para contratar, como nos casos de doao, na
16
17
52=0S3 2r!ando. Contratos. S9o :a;!o# Borense3 20083 53 p.
18
521@AL/0S3 8ar!os Ro*er&o. Direito Civil Brasileiro: 8on&ra&os e A&os Ani!&erais. S9o :a;!o# Saraia3
2012. 34 p.
19
2012. 34 p.
17
transao e na alienao onerosa. A capacidade deve ser comprovada no
momento em que o contratante declara a sua vontade.
c) Consentimento: o consentimento deve ser vlido, ou seja, deve realmente
demonstrar a vontade entre as partes. Nesse sentido, no pode ter a sua
validade afetada pelos vcios ou defeitos do negcio jurdico: erro, dolo,
coao, estado de perigo, leso e fraude.
J os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, devendo ser
lcito, possvel, determinado ou determinvel, conforme o artigo 104, , do Cdigo
Civil.
a) Licitude do objeto: condio de validade do contrato que o seu objeto seja
lcito, ou seja, que no atente contra a lei, moral ou os bons costumes.
b) Possibilidade fsica ou jurdica do objeto: o objeto deve ser possvel, caso
contrrio, o contrato nulo, conforme do artigo 166, do Cdigo Civil. Esta
invalidade pode ser fsica, quando procede das leis fsicas ou naturais, ou
pode ser jurdica, quando proibido por lei.
c) Determinao do objeto: tambm necessrio que o objeto do contrato seja
determinado ou determinvel. Determinvel o objeto que seja indicado ao
menos pelo gnero e pela quantidade, conforme o artigo 243 do Cdigo Civil.
Se o objeto for indeterminvel o contrato ser invlido e ineficaz.
Quanto aos requisitos formais, a regra a liberdade de forma (CC, art. 107),
devendo ser prescrita ou no defesa em lei (CC, art. 104, ).
Entretanto, para que alguns contratos sejam vlidos, exigida uma forma
especial ou solene, como, por exemplo, a escritura pblica para alienaes
imobilirias, cujo valor seja superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no
Pas (CC, art. 108).
18
Por fim, o artigo 109 do Cdigo Civil diz respeito forma contratual que a
convencionada pelas partes: "No negcio jurdico celebrado com a clusula de no
valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato.
20
Nas palavras de
Carlos Roberto Gonalves, "Os contratantes podem, portanto, mediante conveno,
determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para a validade do
negcio.
21
Assim, a forma do contrato pode ser estipulada pelas partes desde que a
lei no exija forma especial.
20
21
2012. 35 p.
19
Captulo 2 DA FAMLA
2.1 Conceito de famlia
De acordo com o eminente civilista Caio Mrio da Silva Pereira, considera-se
famlia, em sentido genrico e biolgico, o conjunto de pessoas que descendem de
tronco ancestral comum.
22
Entretanto, o conceito de famlia pode variar de acordo com a poca ou a
perspectiva de quem analisa. Durante sculos, a famlia era caracterizada por ser
um organismo extenso e hierarquizado, conservando um sentido emocional e de
prestgio social. Nesse significado mais amplo, a "famlia corresponde ,ens dos
romanos ou ,enos dos gregos
23
.
De acordo com o dicionrio -ouaiss famlia grupo de pessoas vivendo sob
o mesmo teto, ou, pessoas ligadas entre si pelo casamento e pela filiao ou,
excepcionalmente, pela adoo.
24
Em uma viso estrita, designa-se por famlia o conjunto de pessoas que
possuem um grau de parentesco entre si e vivem na mesma casa formando um lar.
Ao fazer uma anlise do conceito moderno de famlia, Silvio Venosa afirma
que a famlia atual difere das formas antigas no que concerne a suas finalidades,
composio e papel dos pais. Hoje, as instituies de educao assumiram funes
que concerniam aos pais, houve um grande crescimento da presena das mulheres
no mercado de trabalho e houve uma significativa reduo no nmero de
nascimento, principalmente em pases mais desenvolvidos.
25
A regulamentao da famlia no Brasil passou por diversas transformaes ao
longo da histria. Houve uma poca em que s havia o casamento religioso. No
dizer de Maria Helena Diniz:
22
:0R0IRA3 8aio =ario da Si!a3 Instituies de Direito Civil: Direi&o de Ba"!ia D /o!;"e /. S9o :a;!o#
Borense3 2012. 25 p.
23
B0/ILAHAA3 8!Cis. Direito de Famlia. S9o :a;!o# Brei&as Bas&os3 1943. 15 p.
24
>2AAISS3 An&Inio. Dicionrio Houaiss da ngua Portuguesa. S9o :a;!o# 2*je&ia3 2007. 1.304 p.
25
/012SA3 Si!io de Sa!o. Direito Civil: Direi&o de Ba"!ia. S9o :a;!o# A&!as3 2013. 5 p.
20
[...] por muito tempo, a greja Catlica foi titular quase que absoluta dos
direitos matrimoniais; pelo Decreto de 3 de novembro de 1827 os princpios
de direito cannico regia, todo e qualquer ato nupcial, com base nas
disposies do Conclio de Tridentino e da Constituio do Arcebispo da
Bahia.
26
Todavia, com implantao definitiva da Repblica, foi consolidado o
casamento civil no Brasil, nico reconhecido pela nova Constituio Brasileira, como
descrito por Maria Helena Diniz:
Com o advento da Repblica, o poder temporal foi separado do poder
espiritual, e o casamento veio a perder ser carter confessional; com o
Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil em
nosso pas, por seu art. 108, no mais era atribudo qualquer valor jurdico
ao matrimnio religioso. Uma circular do Ministrio da Justia, de 11 de
junho de 1890, chegou at a determinar que "nenhuma solenidade religiosa,
ainda que sob a forma de sacramento do matrimnio, celebrada nos
Estados Unidos do Brasil, constituiria, perante a lei civil, vnculo conjugal ou
impedimento para livremente casarem com outra pessoa os que houverem
daquela data em diante recebido esse ou outro sacramento, enquanto no
fosse celebrado o casamento civil. Houve at um decreto que estatuiu a
precedncia do casamento civil, punindo com 6 meses de priso e multa
correspondente metade do tempo o ministro de qualquer religio que
celebrasse cerimnia religiosa antes do ato nupcial civil (Dec. N. 521, de 26-
6-1890, ora revogado pelo Decreto n. 11, de 1-1-1991).
27
As Constituies de 1934, 1946 e 1967 condicionavam a ideia de famlia ao
casamento. Todavia, a promulgao da Constituio Federal de 1988 trouxe
significativa mudana nas normas de direito de famlia, principalmente, aps o
reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, conforme o artigo 226, 3
da CF/88, abaixo reproduzido:
Art. 226. ...
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
28
No dizer de Silvio Venosa:
A Constituio de 1988 representou, sem dvida, o grande divisor de guas
do direito privado, especialmente, mas no exclusivamente, nas normas de
direito de famlia. O reconhecimento da unio estvel como entidade familiar
(art. 226, 7) representou um grande passo jurdico e sociolgico em nosso
meio. nesse diploma que se encontram princpios expressos acerca do
respeito dignidade humana (art. 1, ). Nesse campo, situam-se os
institutos do direito de famlia, o mais humano dos direitos, como a proteo
pessoa dos filhos, direitos e deveres entre os cnjuges, igualdade de
tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que tambm alou o
princpio constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros
26
DI1I<3 =aria >e!ena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direi&o de Ba"!ia. S9o :a;!o# Saraia3 2011. 65 p.
27
I*id.3 65 p.
28
BRASIL. 8ons&i&;i69o da RepJ*!i+a Bedera&ia do Brasi! 1988. Dispone! e"# $
%&&p#''(((.p!ana!&o.)o.*r'++ii!,03'+ons&i&;i+ao'+ons&i&;i+ao.%&" -. A+esso e"# 15 .e. 2014.
21
(art. 226, 5) e igualdade jurdica absoluta dos filhos. No importando sua
origem ou a modalidade de vnculo (art. 227, 6). Ainda, a Constituio de
1988 escreve o princpio da paternidade responsvel e o respectivo
planejamento familiar (art. 226, 7). O Cdigo Civil de 2002 complementou
e estendeu esses princpios, mas, sem dvida, a verdadeira revoluo
legislativa em matria de direito privado e especificamente de direito de
famlia j ocorrera antes, com essa Constituio.
29
Entretanto, existe divergncia doutrinria a respeito da equiparao da unio
estvel em casamento, e conforme o pensamento Zeno Veloso, o legislador preferiu
as famlias matrimonializadas em relao s famlias constitudas pelo afeto:
A Constituio de 1988 deu dignidade, mandou proteger, reconheceu a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
respeitvel a todos os ttulos, merecedora de amparo, deferncia
considerao. Mas a carta magna sinalizou claramente a sua preferncia
pelo modelo de famlia formalmente constituda pelas sociedades
matrimonializadas, ao determinar que a lei deve facilitar a converso da
unio estvel em casamento.
30
Ademais, vale lembrar que hoje vm surgindo uma nova composio familiar
derivada das chamadas relaes homoafetivas. Os tribunais vm reconhecendo
direitos das relaes homoafetivas, que antigamente era prprio apenas das
relaes heteroafetivas, dentre os quais podemos citar a adoo de filhos, direito
penso por falecimento do companheiro e comunicao dos bens adquiridos durante
a vigncia da relao. Relao que em 05 de maro de 2011 foi equiparada unio
estvel no julgamento da Ao Direta de nconstitucionalidade no. 4.277-DF e a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental no. 132-RJ pelo Supremo
Tribunal Federal. Alm de recente publicao da Resoluo no. 175, de 14 de maio
de 2013, do Conselho Nacional de Justia CNJ, que probe as autoridades
competentes de se recusarem a habilitar, celebrar casamento civil ou de converter
unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Mister destacar que novas relaes familiares vem sendo reconhecidas. As
transformaes da sociedade vm trazendo novas composies familiares que tm
origem de um elo de afetividade. o que Maria Berenice Dias entende como viso
pluralista da famlia:
Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os meus
diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento
que permita enlaar no conceito de entidade familiar todos os
relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade,
independentemente de sua conformao. O desafio de hoje achar o toque
identificador das estruturas interpessoais que permita nomin-las como
29
30
/0L2S23 <eno. !ni"o estvel: Do;&rina3 j;rispr;dKn+ia3 !e)is!a69o3 direi&o +o"parado. Be!L". 0di&ora
8ej;p. 1997. 109 p.
22
famlia. Esse referencial s pode ser identificado na afetividade. o
envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do mbito
do direito obrigacional cujo ncleo a vontade para inseri-lo no direito
das famlias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor
que funde as almas e confunde o patrimnio, gera responsabilidades e
comprometimentos mtuos.
31
Na viso de Maria Berenice, anteriormente o casamento era o marco
identificador da famlia, agora prepondera o sentimento e o vnculo afetivo. Assim,
no mais se restringe aos paradigmas de casamento, sexo e procriao.
Atualmente, no Brasil, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.
2.285/2007 de autoria do deputado federal Srgio Barradas Carneiro, tambm
conhecido como o Estatuto das Famlias, que tem por objetivo regular todos os
direitos e deveres no mbito das entidades familiares. A proposta visa retirar todo o
Direito de Famlia do Cdigo Civil, estabelecendo lei especial. Dentre alguns
dispositivos, vale destacar a ampliao dos perfis de entidades familiares a serem
protegias pelo Estado. Alm das famlias formadas pelos dois pais e seus filhos e as
formadas por um dos pais e filhos, o estatuto adota tambm a ideia de famlias
compostas por grupos de irmos ou mesmo por grupos de parentes.
2.2 Natureza jurdica do direito de famlia;
O direito de famlia um conjunto de normas que regulam as relaes
familiares e os seus efeitos patrimoniais. Segundo Clvis Bevilqua:
Direito de famlia o complexo das normas, que regulam a celebrao do
casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relaes
pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as
relaes entre pais e filhos, o vnculo do parentesco e os institutos
complementares da tutela e da curatela.
32
No h dvida que a famlia constitui a base estrutural da sociedade. Desse
modo, faz-se essencial que este instituto receba uma especial proteo do Estado,
consequentemente limitando a esfera da autonomia privada.
Deste modo, em que pese haja uma maior interveno protetora do Estado e
a grande parte das normas do direito de famlia serem de ordem pblica, a maior
parte da doutrina considera o direito de famlia como ramo do direito privado,
conforme leciona Maria Helena Diniz:
31
DIAS3 =aria Bereni+e. #anual de Direito das Famlias. S9o :a;!o# Reis&a dos 4ri*;nais3 2007. 41 p.
32
/012SA3 2008 ap;d B0/ILMHAA3 19373 9 p.
23
Essa interveno protetora do Estado um fato universal, pois o poder
pblico de todas as naes pretende garantir a famlia, protegendo-a,
evitando abusos, propiciando melhore condies de vida s novas
geraes, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando
rgos sociais que a tutela, o Ministrio Pblico, o Juizado da nfncia e da
Juventude etc. Porm no se deve inserir o direito de famlia na seara
juspublicstica, pois isso implicaria admitir excessiva e nefasta ingerncia o
Estado no grupo familiar e, alm do mais, como escreve Orlando Gomes,
pelos sujeitos das relaes que disciplina, pelo contedo dessas relaes,
pelos fins de seu ordenamento e pelas formas de atuao, o direito de
famlia direito privado e parte integrante do direito civil.
33
Concluindo, apesar de sofrer a intensa publicizao, permanece o direito de
famlia como parte do direito civil, e, portanto, abrigado dentro do ramo de direito
privado dotado de caractersticas e definies especiais.
33
24
Captulo 3 DA UNO ESTVEL
3.1 Conceito de unio estvel
A unio estvel o instituto jurdico que estabelece legalmente a convivncia
entre duas pessoas, no ligadas entre si pelo vnculo do casamento civil. Foi
reconhecida pela Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, como entidade
familiar, categoria social mais ampla que aquela at ento famlia constituda
exclusivamente pelo casamento:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
34
Entretanto, no tendo a norma constitucional logrado aplicabilidade, duas leis
foram criadas para regulamentar o instituto: a Lei n. 8.971/94 e posteriormente a Lei
n. 9.278/96.
A Lei n. 8.971/94 conferiu direitos alimentares e sucessrios aos
companheiros. No entanto, como explica Maria Berenice Dias
35
, ainda havia certo
rano preconceituoso, pois a referida lei s reconhecia a unio estvel entre
pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou vivas, deixando de fora
os separados de fato. Tambm fixou como condio para o reconhecimento como
estvel a relao de no mnimo cinco anos ou das quais houvesse nascido filho.
J a Lei n. 9.278/96 foi mais abrangente, pois excluiu o requisito de cinco
anos de prazo de convivncia e acolheu as relaes entre pessoas separadas de
fato. Em seu artigo 1 estabeleceu que as caractersticas da unio estvel so
34
BRASIL. 8ons&i&;i69o da RepJ*!i+a Bedera&ia do Brasi! 1988. Dispone! e"# $
%&&p#''(((.p!ana!&o.)o.*r'++ii!,03'+ons&i&;i+ao'+ons&i&;i+ao.%&" -. A+esso e"# 15 .e. 2014.
35
25
convivncia duradoura, p!blica e cont"nua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com ob#etivo de constitui$o de fam"lia.
36
Ademais, hoje no mais necessria a diversidade de sexo para a
configurao de uma unio estvel, conforme entendimento do Supremo Tribunal
Federal na Ao Direta de nconstitucionalidade AD n. 4277 e na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 132.
3.2 Requisitos para a configurao da unio estvel;
Conforme j citado, a Lei 9.278/96 n artigo 1 elencou os requisitos, tambm
chamados de caractersticas da unio estvel:
Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura,
pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo
de constituio de famlia.
37
No mesmo diapaso, o Cdigo Civil de 2002 trouxe disposio semelhante no
artigo 1.723:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
38
Pelo que se pode depreender, o legislador ordinrio forneceu alguns
requisitos para estabelecer parmetros para reconhecimento de uma unio como
estvel. Faamos uma anlise perfunctria:
3.2.1 convivncia pblica;
Entende-se por convivncia pblica a unio em que os conviventes se
apresentam e se relacionam em sociedade como se casados fossem. Nesse
sentido, Silvio de Salvo Venosa explica que:
A unio de fato que gozar de proteo legal aquela em que o casal se
apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade, situao
36
BRASIL. Lei n 9.278 de 10 de "aio de 1996. Dispone! e"# $
%&&p#''(((.p!ana!&o.)o.*r'++ii!,03'!eis'!9278.%&"-. A+esso e"# 15 .e. 2014.
37
I*id.
38
26
que se avizinha da posse de estado de casado. A relao clandestina,
velada, socapa, no merece a proteo da lei.
39
Do carter pblico de convivncia decorre a sua notoriedade. A publicidade e
a notoriedade no se confundem. De acordo com Maria Berenice Dias:
Apesar de a lei ter usado o vocbulo pblico como um dos requisitos para
caracterizar unio estvel, no se deve interpret-lo nos extremos de sua
significncia semntica. O que a lei exige, com certeza, a notoriedade H
uma diferena de grau, uma vez que tudo que pblico notrio, mas nem
tudo que notrio pblico. A publicidade denota a notoriedade da relao
no meio social frequente pelos companheiros, objetivando afastar da
definio de entidade familiar as menos compromissadas, nas quais os
envolvidos no assumem perante a sociedade a condio de "como se
casados fossem.
40
3.2.2 convivncia contnua;
necessrio que o relacionamento tenha um carter de permanncia,
ininterrupto, que demonstre estabilidade. Venosa
41
, no entanto, ressalva que esse
elemento depender muito da prova que apresenta o caso concreto, pois, nem
sempre uma interrupo no relacionamento afastar o conceito de concubinato,
conforme acrdo do Tribunal de Justia do Paran:
Concubinato Ausncia de carter de permanncia e estabilidade Unio
estvel protegida pelo art. 226 da Constituio Federal, 3 - No-
configurao nocorrncia de fato Partilha ou pagamento de indenizao
por servios domsticos mpossibilidade. A unio livre estvel, em regra,
acarreta efeitos jurdicos positivos ou negativos, j a unio livre no estvel
ou irregular produz efeitos sempre negativos, porquanto no se justifica
qualquer pretenso da concubina, em face da ilicitude do amparo jurdico ou
pretium stupri (Basilio de Oliveira). (TJPR Ap. 15.272, Relator: van
Bortoleto, Data de Julgamento: 19/04/1999)
3.2.3 convivncia duradoura;
Como j mencionado, a Lei 8.791/94 havia fixado o perodo mnimo de cinco
anos de durao de uma relao (salvo a existncia de filhos), para caracterizar a
estabilidade de uma unio e dela gerar direitos sucessrios e alimentares.
39
40
41
27
J com a nova legislao (Lei 9.278/96), o estabelecimento de um prazo
mnimo para caracterizar a estabilidade foi suprimido. Hoje a durabilidade da relao
deve ser analisada com bom senso conjuntamente com os demais requisitos da
unio estvel, ficando a critrio do juiz. Desta forma, segue entendimento do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Apelao. Recurso adesivo. Unio estvel. Dispensa. Prazo determinado.
No o prazo que caracteriza, mas notoriedade, continuidade, apoio mtuo,
convivncia sob o mesmo teto, e o intuito de constituir famlia, partilha dos
bens adquiridos na constncia da unio. Apelo e recurso adesivo
desprovidos voto vencido. (TJRS - Apelao Cvel no. 700044535258,
Oitava Cmara Cvel, Relator: Antnio Carlos Stangler Pereira, julgado em
10/10/2002).
Nesse sentido, Maria Berenice Dias afirma que
Ainda que no exigido decurso de lapso temporal mnimo para a
caracterizao da unio estvel, a relao no deve ser efmera,
circunstancial, mas sim prolongada e sem soluo de continuidade,
residindo, nesse aspecto a durabilidade e a continuidade do vnculo.
42
Todavia, alguns juristas ainda defendem a existncia de lapso temporal, como
explica Maria Helena Diniz:
Ante o fato de a Lei n. 9.287/96 e o Cdigo Civil, art. 1.723, no mais
determinarem prazo, a doutrina tem-se preocupado com o tempo,
prevalecendo a opinio de que o perodo de 5 anos de permanncia das
relaes (CGJSP Enunciado 4; CC, arts. 1.642, V, 1.801, ), ou, para
outro autores (C, art. 1.830), o de 2 anos, suficiente para configurar o
estado convivencial, embora, para efeitos de investigao de paternidade,
possa tal prazo ser de meses ou de dias.
43
Em resumo, em que pese opinies contrrias, no h mais um tempo mnimo
de convivncia para configurar a unio estvel, mas sim o suficiente para que se
averigue a estabilidade da relao e desde que nesse perodo, que poder ser de
meses ou anos, fique comprovada a inteno de constituir uma famlia.
Ademais, vale destacar que, conforme leciona Carlos Roberto Gonalves
44
, o
principal elemento para a configurao da unio estvel o "affectio maritalis que
consiste no nimo ou objetivo de constituir famlia. absolutamente necessrio que
os companheiros efetivamente constituam uma famlia, no bastando apenas o
animus ou a vontade, pois, dessa forma, um mero noivado ou namoro seria
equiparado a uma unio estvel.
Ainda sobre o assunto, Gonalves explica que:
42
43
44
521@AL/0S3 8ar!os Ro*er&o. Direito Civil Brasileiro: Direi&o de Ba"!ia. S9o :a;!o# Saraia3 20113 614 p.
28
No configuram unio estvel, com efeito, os encontros amorosos mesmo
constantes, ainda que os parceiros mantenham relaes sexuais, nem as
viagens realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares,
recepes etc., se no houver da parte de ambos o intuito de constituir uma
famlia.
45
Todavia, devido subjetividade do intuito de constituir famlia, na maior parte
das vezes a prova deste elemento feita atravs de indcios veementes dessa
situao de vida matrimonial, como, por exemplo, mtua dependncia econmica,
existncia de filhos oriundos dessa unio, convnios mdicos, contas bancrias, etc.
3.3 Diferenas entre unio estvel e concubinato;
Exclui-se da conceituao legal da unio estvel os casos de relaes
eventuais, como os simples namoros e o aconchego sexual espordico, como
ensina Euclides de Oliveira
46
. Desta forma, o ordenamento jurdico reconhece como
famlia apenas o concubinato puro, que aquele presente em uma unio duradoura,
entre duas pessoas, sem casamento, constituindo famlia de fato.
Em sua obra, Maria Helena Diniz esclarece que a unio estvel espcie do
gnero concubinato que, para fins didticos pode ser classificado como puro ou
impuro:
Ser puro (CC, arts. 1.723 a 1.726) se apresentar como uma unio
duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e
desimpedidos, isto , no comprometidos por deveres matrimoniais ou por
outra ligao concubinria. Assim, vivem em unio estvel ou concubinato
puro: solteiros, vivos, separados extrajudicial ou judicialmente ou de fato, e
divorciados.
Ter-se- concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relaes
no eventuais em que um dos amantes ou ambos esto comprometidos ou
impedidos legalmente de se casar. No concubinato h um panorama de
clandestinidade que lhe retira o carter de entidade familiar (CC, art. 1.727),
viso no poder ser convertido em casamento. Apresenta-se como: a)
adulterino, se fundar no estado de cnjuge de um ou ambos os concubinos,
p. ex., se homem casado, no separado de fato, mantm ao lado da famlia
matrimonial, uma outra; e b) incestuoso, se houver parentesco prximo
entre os amantes.
47
45
521@AL/0S3 8ar!os Ro*er&o. Direito Civil Brasileiro: Direi&o de Ba"!ia. S9o :a;!o# Saraia3 20113 615 p.
46
2LI/0IRA3 0;+!ides de. !ni"o $stvel do concu%inato ao casamento antes e de&ois do novo cdigo civil.
S9o :a;!o# =L&odo3 2003. 82 p.
47
DI1I<3 =aria >e!ena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direi&o de Ba"!ia. S9o :a;!o# Saraia3 20113 417 p.
29
Podemos ento concluir que, atualmente, concubinato qualquer relao
impedida por lei e que no pode ser considerada uma entidade familiar, ou seja,
quando os companheiros esto impedidos de casar, em consonncia com o artigo
1.727 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.
48
mportante ressaltar que se exclui da noo de concubinato a relao de
pessoas separadas extrajudicial ou judicialmente, ou at mesmo de fato, que apesar
de serem impedidas para novo casamento, podem estabelecer unio estvel,
conforme o 1 do artigo 1.723 do Cdigo Civil, abaixo reproduzido:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso V no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente. (grifo nosso)
2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao
da unio estvel.
49
Portanto, atualmente o concubinato considerado uma sociedade de fato,
devendo ser aplicada as regras de direito das obrigaes, ficando possibilitado s
unies estveis a aplicao das regras do direito de famlia.
48
49
30
Captulo 4 DO NAMORO
4.1 Conceito de namoro
No h na legislao um conceito do que um namoro. Consultando uma das
definies da palavra no dicionrio -ouaiss, podemos verificar que namoro
quando "duas pessoas tm um relacionamento amoroso em que a aproximao
fsica e psquica, fundada numa atrao recproca, aspira continuidade.
50
Nesse sentido, no d para considerar o namoro como uma entidade familiar,
mas to somente a expectativa futura de se formar uma famlia. Euclides de Oliveira
leciona que o namoro tido como uma escalada do afeto, ou seja, um crescente
processo de convivncia que pode encaminhar a uma futura famlia, vejamos:
Passo importante na escalada do afeto ocorre se o encontro inicial revela o
incio de uma efetiva relao amorosa. D-se ento, o namoro, j agora um
compromisso assumido entre homem e mulher que se entendem gostar um
do outro. Pode ser paixo primeira vista, embora nem sempre isso
acontea, pois o amor vai se consolidando aos poucos, com encontros e
desencontros do casal embevecido. Do latim in amor, o namoro sinaliza
situao mais sria de relacionamento afetivo.
51
Assim, no h requisitos legais para a conceituao do que um namoro, a
no ser os requisitos morais, impostos pela sociedade e pelos costumes de
determinada poca e lugar. A exemplo disso a atual inexistncia do requisito de
diversidade de sexos, diferente do que o doutrinador Euclides de Oliveira apontou,
tendo em vista a crescente aceitao de casais homossexuais na sociedade
moderna.
Atualmente, segundo o entendimento de Olga ns Tessari, o objetivo do
namoro o mesmo desde quando este tipo de relao surgiu, qual seja, o
conhecimento mtuo entre os parceiros para futura ou no constituio de
matrimnio e consequentemente uma famlia. O que se modifica em gerao a
gerao forma pelo qual os casais se relacionam e o grau de intimidade que
possuem. Nas palavras da autora:
50
>2AAISS3 An&Inio. Dicionrio Houaiss da ngua Portuguesa. S9o :a;!o# 0di&ora 2*je&ia3 2007. 1.993 p.
51
0A8LID0S D0 2LI/0IRA3 2006 ap;d 4AR4A803 B!Nio. Direito de Famlia: 1a"oro D 0.ei&os O;rdi+os.
S9o :a;!o# A&!as3 2011. 256 p.
31
O namoro da atualidade mais aberto, as pessoas dormem juntas, viajam
juntas, conversam muito e este convvio propicia um conhecimento mtuo
muito mais profundo o que pode levar a casamentos mais estveis.
52
Devido a esse maior grau de intimidade, relaes mais duradouras, aparente
fidelidade e a convivncia contnua do casal, em que h uma publicidade social
dessa relao, surgem confuso entre o namoro e a unio estvel, pois podem ser
encontrados cada vez mais nos atuais namoros, requisitos pertencentes s unies
estveis.
4.2 Diferenas entre o namoro e a unio estvel;
Ento como diferenciar um namoro de uma unio estvel?
nfere-se pelo j exposto que h uma linha tnue entre o namoro e a unio
estvel, tendo em vista que em ambos no h um prazo mnimo para sua
caracterizao, nem o dever de coabitao, muito menos a existncia ou no de
relaes sexuais. Todavia a distino entre os dois institutos faz-se necessria tendo
em vista que o namoro no gera efeitos jurdicos, tanto patrimoniais quanto
sucessrios, diferente da unio estvel. Na opinio de Venosa:
... o conhecimento intrnseco entre o namoro e a unio estvel nem sempre
ser simples no caso concreto. Cada situao concreta geralmente
apresenta uma diferente compreenso e composio. Primeiramente
porque nosso ordenamento jurdico no exige que duas pessoas envolvidas
em relao afetiva convivam sob o mesmo teto. O Cdigo Civil estabelece
que ser reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher, com
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituir famlia. Evidente que essa convivncia que se traduz em unio
estvel, gera efeitos patrimoniais recprocos que se aguam quando do
trmino da relao.
53
Entretanto, segundo o entendimento majoritrio da doutrina, o requisito
principal para diferenciar um namoro da unio estvel o da constituio de famlia.
Carlos Roberto Gonalves adverte que
"... necessria a efetiva constituio de famlia, no bastando para a
configurao da unio estvel o simples animus, o objetivo de constitu-la,
pois, do contrrio estaramos novamente admitindo a equiparao do
namoro ou noivado unio estvel.
54
52
40SSARI3 2!)a InKs. 1a"oro a&;a!# 0n&reis&a +on+edida para o Oorna! R;d)e Ra"os. 2005. Dispone! e"#
$%&&p#''aj;dae"o+iona!.&ripod.+o"'id230.%&"!-. A+esso e"# 11 "ar. 2014.
53
/012SA3 Si!io de Sa!o. Ba"!ia F 0n&re o :J*!i+o e o :riado# Contratos '(etivos ) * Temor do 'mor. S9o
:a;!o# Le? =a)is&er3 2012. 335 p.
54
521@AL/0S3 8ar!os Ro*er&o3 Direito Civil: Direi&o de Ba"!ia. S9o :a;!o# Saraia3 2006. 542 p.
32
No namoro no h ainda a constituio de famlia, ou melhor, no h a efetiva
comunho de vida. J na unio estvel os companheiros vivem como se casados
fossem, j h uma famlia, conforme demonstra Flvio Tartuce:
...o que diferencia os institutos que no namoro h um objetivo de
constituio de famlia (animus familiae). Como se escreveu em coautoria
com Jos Fernando Simo, o que diferencia os institutos que no namoro
h um objetivo de constituio de famlia futura, enquanto que na unio
estvel essa famlia j existe. A questo do tratamento da situao ftica
pelas partes e pela sociedade essencial para a diferenciao categrica.
Por vezes, na unio estvel h um tratamento entre as partes como se
fossem casados, com o intuito de uma comunho plena de vidas (tractatus).
O mesmo se diga em relao ao reconhecimento ou reputao social da
existncia da entidade familiar (reputatio ou fama).
55
Este entendimento tem se mantido na jurisprudncia, conforme acrdo do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, in verbis.
UNO ESTVEL - Requisitos - Relacionamento pblico, notrio,
duradouro, que configure ncleo familiar - Convivncia estvel e duradoura,
por quase doze anos - Prova dos autos que demonstra caractersticas do
relacionamento do casal, que ultrapassam os contornos de um simples
namoro - Ru que arcava com as despesas do lar, inclusive de sustento dos
filhos exclusivos da companheira, assumindo a condio de verdadeiro
chefe de famlia - Auxilio financeiro que perdurou para alm do trmino do
relacionamento, revelando dever moral estranho a simples namoro - Partilha
de bens - Desnecessidade da prova de esforo comum na aquisio dos
bens - Art. 5o da Lei n. 9.278/96 - Comunicao 'ex lege' apenas dos bens
adquiridos onerosamente na constncia da unio - Ao parcialmente
procedente - Recurso provido em parte". (TJSP, 4 Cmara de Direito
Privado, Apelao n 552.044-4/6-00, Relator. Des. Francisco Loureiro,
Data de julgamento: 07/08/2008)
Ademais, o artigo 1.725 do Cdigo Civil prev a possibilidade dos
companheiros na unio estvel estipularem um contrato escrito para regular as suas
relaes patrimoniais, sendo que na sua ausncia vigora o regime legal da
comunho parcial de bens:
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho
parcial de bens.
56
A doutrina denominou essa avena de "contrato de convivncia, conforme
explica Francisco Jos Cahali:
A possibilidade de avena escrita passou a ser denominada de contrato e
convivncia: instrumento pelo qual os sujeitos de uma unio estvel
promovem as regulamentaes quanto aos reflexos da relao. Pacto
informal, pode ser tanto constar de registro particular como de escritura
pblica, e ser levado ou no a inscrio, registro ou averbao. Pode at
mesmo conter disposies ou estipulaes esparsas, instrumentalizadas em
55
4AR4A803 B!Nio. Direito de Famlia: 1a"oro D 0.ei&os O;rdi+os. S9o :a;!o# A&!as3 2011. 256 p.
56
33
conjunto ou separadamente em negcios jurdicos diversos, desde que
contenha a manifestao bilateral da vontade dos companheiros,
identificando o elemento volitivo pelas partes.
57
O contrato de convivncia no cria a unio estvel, pois esta representa uma
situao de fato, bastando que determinada relao preencha os requisitos legais
(CC, art. 1.723). Todavia, a existncia de um contrato de convivncia pode
representar um forte indcio na existncia da unio estvel.
Entretanto, atualmente vem surgindo, tanto na doutrina como na
jurisprudncia uma nova figura que, em tese, resguardaria o casal que deseja que
relacionamento amoroso afaste os efeitos de uma unio estvel. Temendo que um
simples namoro possa gerar obrigaes de ordem patrimonial, alguns casais esto
buscando a soluo na elaborao de um contrato escrito com a finalidade de
assegurar a ausncia da reciprocidade e a incomunicabilidade patrimnio, o
chamado "contrato de namoro.
57
BRA18IS82 O2SP 8A>ALI. 8on&ra&o de +oniKn+ia na ;ni9o es&Ne! ap;d DIAS3 =aria Bereni+e. =an;a!
de Direi&o das Ba"!ias. S9o :a;!o# Reis&a dos 4ri*;nais3 2010. 184 p.
34
Captulo 5 - DO CONTRATO DE NAMORO
5.1 Origem do contrato de namoro;
No se sabe ao certo quando originou o chamado "contrato de namoro, mas
sabe-se em meio a que contexto este instrumento comeou aparecer: a partir da
alterao dos requisitos para a configurao da unio estvel, feita pela Lei n
9.278/96, que, conforme anteriormente mencionado, extinguiu o prazo de cinco anos
de convivncia ou a existncia de prole em comum.
Com o advento da nova legislao, muitos casais de namorados passaram a
celebrar o contrato de namoro frente possibilidade de se verem em uma unio
estvel, principalmente pelo fato de que se a relao for assim considerada haver
implicaes patrimoniais.
Assim, passou-se a divulgar a ideia de celebrar um contrato entre duas
pessoas que mantm relacionamento amoroso, no caso um namoro, e que
pretendem, por meio de um documento, que pode ser por instrumento pblico ou
particular, afastar os efeitos da unio estvel. Nesse sentido expe Maria Berenice
Dias com objetividade:
Desde a regulamentao da unio estvel, levianas afirmativas de que
simples namoro ou relacionamento fugaz podem gerar obrigaes de ordem
patrimonial provocaram pnico. Diante da situao de insegurana,
comeou a se decantar a necessidade de o casal de namorados firmar
contrato para assegurar a ausncia de comprometimento recproco e a
incomunicabilidade do patrimnio presente e futuro.
58
Na viso de Silvio de Salvo Venosa, este instrumento que tambm pode ser
chamado de contrato de inteno afetiva recproca, tem por objetivo regular o amor.
Assim, nas palavras do autor, "h de se concluir que nem mesmo as reaes
afetivas podem mais ser espontneas
59
58
59
:a;!o# Le? =a)is&er3 2012. 335 p.
35
Venosa
60
continua explicando o que ele chama de verdadeiro "temor ao
amor, que se caracteriza pelo medo que levam os casais a assinar este tipo de
contrato com a finalidade de afastar a responsabilizao patrimonial que pode
ocorrer no trmino da relao.
Cabe ainda dizer que tanto o namoro como a unio estvel so situaes
fticas, comportamentos ou atitudes que se verificam na sociedade,
espontaneamente, no havendo necessidade da celebrao de qualquer contrato
para caracteriz-las. No o contrato formal que "inaugura a unio estvel ou o
namoro, eles preexistem ao contrato documentado; o contrato escrito testemunha a
unio que j est formada.
5.2 O contrato de namoro na doutrina;
O principal objetivo desta pesquisa acadmica averiguar se o instrumento
denominado contrato de namoro vlido ou invlido frente ao ordenamento jurdico
ptrio.
Aqueles que posicionam favorveis ao contratato de namoro, alegam que
um importante instrumento jurdico para evitar que um dos namorados tenha direito
a uma parcela do patrimnio adquirido ao longo do relacionamento, pois o namoro
no uma relao jurdica, mas to somente uma relao afetiva. No h nada lei
que veda este contrato.
Para Zeno Veloso, um "namoro prolongado, que segundo o jurista pode ser
uma relao de pessoas adultas, com aspectos de modernidade, como o fato de um
passar dias e noites na casa do outro, e vice-versa, de frequentarem bares,
restaurantes, festas, de viajarem juntos, hospedando-se no mesmo hotel etc., pode
ser facilmente confundido como uma unio estvel. O contrato de namoro poder
prevenir graves discusses patrimoniais, como explica o jurista:
Tenho defendido a possibilidade de ser celebrado entre os interessados um
"contrato de namoro, ou seja, um documento escrito em que o homem e a
mulher atestam que esto tendo um envolvimento amoroso, um
relacionamento afetivo, mas que se esgota nisso, no havendo interesse ou
60
:a;!o# Le? =a)is&er3 2012. 336 p.
36
vontade de constituir uma entidade familiar, com as graves consequncias
pessoais e patrimoniais desta.
61
Antnio dos Santos Damasceno
62
aborda o referido contrato por uma
perspectiva comportamental, observando que as emoes, os sonhos, a beleza da
convivncia perdem a importncia, pois para iniciar uma relao afetiva mais
duradoura, caso o contrato de namoro entre "na moda, deve-se sentar e contratar
as condies deste negcio. Segundo Damasceno o surgimento destes contratos
um indicativo de mercantilizao da vida; da diminuio da espontaneidade dos
sentimentos dos sentimentos diante dos riscos da vida moderna, na qual predomina
o receio de ser enganado.
Todavia, alguns doutrinadores entendem que o contrato de namoro no
dispe de valor algum, a no ser de uma mera declarao de singela relao afetiva.
Do ponto de vista de Maria Berenice Dias, o contrato de namoro inexistente
no ordenamento jurdico sendo incapaz de produzir qualquer efeito. Ainda afirma que
pode representar uma fonte de enriquecimento ilcito:
No h como previamente afirmar a incomunicabilidade quando, por
exemplo, segue-se longo perodo de vida em comum, no qual so
amealhados bens pelo esforo comum. Nessa circunstncia, emprestar
eficcia a contrato firmado no incio do relacionamento pode ser fonte de
enriquecimento ilcito. No se pode olvidar que, mesmo no regime da
separao convencional de bens, vem a jurisprudncia reconhecendo a
comunicabilidade do patrimnio adquirido durante o perodo de vida em
comum. O regime relativizado para evitar enriquecimento injustificado de
um dos consortes em detrimento do outro. Para prevenir o mesmo mal,
cabe idntico raciocnio no caso de namoro seguido de unio estvel. Mister
negar eficcia ao contrato prejudicial a um do par. Repita-se: o contrato de
namoro algo inexistente e desprovido de eficcia no seio do ordenamento
jurdico.
63
Discorrendo sobre o tema, a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva
entende que o contrato de namoro no configura ato ilcito e, muito menos, trata-se
de um contrato, por no haver direitos e obrigaes numa relao de namoro. O
namoro, apesar de ter reflexos afetivos e emocionais, limita-se apenas a vida social,
no repercutindo no universo jurdico. Desta forma, a advogada afirma:
Assim a declarao de namoro ato lcito, perfeitamente vlido perante
nosso ordenamento jurdico, desde que seja firmada com a finalidade de
61
/0L2S23 <eno. 8on&ra&o de na"oro. 2009. Dispone! e"#
$%&&p#''(((.so!eis.ad.*r'ar&i)o+on&ra&odena"oroEeno.%&"-. A+esso e"# 11 "ar. 2014.
62
DA=AS80123 An&Inio Dos San&os. P posse! .aEer ;" Q+on&ra&o de na"oroR S. T20FFU Dispone! e"# $
%&&p#''(((.ado+a+iada"as+eno.+o".*r'ne('inde?.p%p'!ei&;raFre+rea&ia'112FeFpossie!F.aEerF;"F+on&ra&oFdeF
na"oroF-. A+esso e"# 11 .e. 2014.
63
37
refletir em documento escrito a realidade, j que no viola diretos, que no
existem nessa relao, no podendo, portanto, causar qualquer dano.
64
J para o magistrado e professor Pablo Stolze Gagliano
65
, o contrato de
namoro deve ser considerado nulo, pela impossibilidade jurdica do objeto, pois no
se deve reconhecer validade a um contrato que pretenda afastar o reconhecimento
de uma unio estvel, cuja regulao feita por normas cogentes, de ordem pblica,
indisponveis pela simples vontade das partes.
No mesmo sentido, Flvio Tartuce tambm defende a nulidade do contrato de
namoro por violar normas cogentes e desvirtuar do princpio da funo social do
contrato. No dizer do jurista:
Problema dos mais relevantes o relacionado elaborao de um contrato
de namoro ou de um contrato de intenes recprocas entre as partes,
justamente para afastar a existncia de uma unio estvel entre elas.
Existindo entre os envolvidos numa unio estvel, conforme outrora
manifestado, posiciono-me pela nulidade do contrato de namoro, por
afrontar s normas existenciais e de ordem pblica relativas unio estvel,
notadamente por desrespeito ao art. 226, 3 da Constituio Federal.
Como fundamento legal ainda pode ser citado o art. 166, inciso V do
Cdigo Civil, pelo qual nulo o negcio jurdico quando houver intuito das
partes fraude lei imperativa. n casu, a lei imperativa aquela que aponta
os requisitos para a existncia de uma unio estvel, categoria que tem
especial proteo do Estado. Subsidiariamente, serve como argumento a
funo social do contrato que, em sua eficcia interna, deve ser utilizada
para a proteo da dignidade humana nas relaes contratuais (art. 421 do
CC/2002).
66
Tartuce tambm explica que a autonomia contratual entre as partes mitigada
pelo princpio da funo social do contrato, como reconhecido no Enunciado
Doutrinrio 23, da Jornada de Direito Civil, in verbis:
Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do Cdigo Civil,
no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o
alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou
interesse relativo dignidade da pessoa humana
Conforme j mencionado, o namoro e a unio estvel so situaes de fato
que no dependem de documento escrito para a sua configurao. Nesse sentido,
havendo as caractersticas e os requisitos de uma unio estvel, no h como um
contrato escrito afastar essa situao ftica, como descrito por Silvio de Salvo
Venosa:
64
SIL/A3 Re)ina Bea&riE 4aares da. 2 "a! .a!ado +on&ra&o de na"oro. 2004. Dispone! e"#
$%&&p#''(((.re)ina*ea&riE.+o".*r'a+ade"i+o'ar&i)os'ar&i)o.asp?SidV130-. A+esso e"# 22 .e. 2014.
65
5A5LIA123 :a*!o S&o!Ee. 8on&ra&o de na"oro. 2006. Dispone! e"#
$%&&p#''j;s.+o".*r'reis&a'&e?&o'8319'+on&ra&oFdeFna"oro-. A+esso e"# 22 .e. 2014.
66
4AR4A803 B!Nio. Direito de Famlia: 1a"oro D 0.ei&os O;rdi+os. S9o :a;!o# A&!as3 2011. 256 p.
38
Propendo, portanto, pela corrente que entende que esses contratos de
namoro so nulos (art. 166, V do Cdigo Civil). Sua finalidade, na massiva
maioria das vezes, proteger o partcipe que possui patrimnio em
detrimento daquele que no o tem, com ntida ofensa aos princpios da
dignidade humana e do direito de famlia. Assim sendo, um contrato desse
jaez no poder nunca impedir o reconhecimento da unio estvel, assim
como uma declarao de unio estvel poder levar a uma concluso de
sua inexistncia. Recorde-se que no estamos no campo dos contratos
patrimoniais e sim na seara da famlia, cujos princpios so diversos.
Destarte, muito distante desses pactos est o princpio do pacta sunt
servanda. Nesse campo, os fatos superam qualquer escrito!
67
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano afirma que:
A unio estvel um fato da vida, uma situao ftica reconhecida pelo
Direito de Famlia que se constitui durante todo o tempo em que as partes
se portam como se casados fossem, e com indcios de definitividade..
68
No mesmo entendimento, o jurista Paulo Lbo afirma que um namoro no
pode criar direitos ou deveres e um contrato de namoro no possui eficcia
nenhuma, tendo em vista que a situao ftica se sobrepe vontade do casal:
A noo de convivncia duradoura imprescindvel, tendo em vista que a
unio estvel uma relao jurdica derivada de um estado de fato more
uxorio, que nela tem sua principal referncia.
Mas h de ser ponderado o tnue equilbrio entre namoro e a unio estvel,
pois aquele resulta inteiramente do ambiente de liberdade, que a
Constituio protege, inclusive da incidncia de normas jurdicas,
permanecendo no mundo dos fatos. Namorar no cria direitos e deveres
(...).
Em virtude da dificuldade para identificao do trnsito da relao ftica
(namoro) para a relao jurdica (unio estvel), alguns profissionais da
advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de
consequncias jurdicas, adotaram o que se tem denominado contrato de
namoro. Se a inteno de constituir unio estvel fosse requisito para sua
existncia, ento semelhante contrato produziria efeitos desejados. Todavia,
considerando que a relao jurdica de unio estvel ato-fato jurdico,
cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato
de eficcia nenhuma, jamais alcanando seu intento.
69
Assim, pode se depreender que majoritria a corrente doutrinria que no
reconhece a validade jurdica dos contratos de namoro, tendo em vista a
impossibilidade jurdica do objeto, que repelir o reconhecimento de uma unio
estvel que , por sua vez, regulamentada por preceitos de ordem pblica que so
indisponveis. Ademais, caso fosse reconhecida a validade do ajuste, seria uma
fonte de enriquecimento ilcito de um convivente em detrimento do outro.
67
:a;!o# Le? =a)is&er3 2012. 336 p.
68
5A5LIA123 :a*!o S&o!Ee. 8on&ra&o de na"oro. 2006. Dispone! e"#
$%&&p#''j;s.+o".*r'reis&a'&e?&o'8319'+on&ra&oFdeFna"oro-. A+esso e"# 22 .e. 2014.
69
LWB23 :a;!o. Famlias. S9o :a;!o# Saraia3 2009. 153'156 p.
39
5.3 O contrato de namoro na jurisprudncia;
Apesar de poucas decises judiciais a respeito do contrato de namoro, os
tribunais tm entendido que este instrumento por si s no capaz de afastar ou
impedir o reconhecimento da unio estvel e seus efeitos, restando, portanto, ao
magistrado a anlise de todo o conjunto probatrio para entender se aquela relao
um namoro ou uma unio estvel.
Neste sentido, a 9 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo se manifestou sobre o tema ao julgar um recurso de apelao
em uma ao movida com a finalidade de se reconhecer a alegada unio estvel
entre um casal, para direito partilha de bens e alimentos.
No caso em tela, a autora alegou que a relao de quatro anos com o ru era
uma unio estvel, e acabaram rompendo por causa do temperamento agressivo do
ex-companheiro. Tambm argumentou que tinham um filho e que o relacionamento
era pblico.
Entretanto, o relator do acrdo, desembargador Grava Brasil, confirmou a
sentena de primeira instncia, negando provimento ao recurso, ao entender que
no se tratava de uma unio estvel, mas de um namoro. Considerou como
elementos probatrios o fato do casal ter convivido por apenas seis meses, por
dormirem em casas separadas, exceto aos finais de semana e assinado um contrato
de namoro: "Verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de
namoro, celebrado em janeiro de 2005, cujo objeto e clusulas no revelam nimo
de constituir famlia(gn). (TJSP Apelao n. 9103963-90.2008.8.26.0000. 9
Cmara de Direito Privado. Relator: Grava Brazil. Data de julgamento: 12/08/2008).
Como se pode verificar, a Justia Paulista no aceitou o contrato de namoro
como uma forma nica e segura de garantir a inexistncia de uma unio estvel.
Logo, mesmo assinando um contrato de namoro e demonstrando que o casal resida
em casas separadas, pode ser reconhecida a unio estvel.
Desta forma, o Superior Tribunal de Justia j se posicionou no sentido de
que pode haver o reconhecimento de unio estvel, mesmo sem a coabitao, ao
contrrio do que muitos imaginam. Trata-se de deciso da Terceira Turma de
relatoria do Ministro Ari Pargendler ao julgar o Recurso Especial n 275.839-SP, em
40
que o Tribunal de Justia de So Paulo havia mantido a deciso de primeira
instncia considerando que a inexistncia de coabitao, a falta de compromisso de
fidelidade e sem ausncia de contribuio para o patrimnio comum, no
caracterizada a unio estvel.
Entretanto, a Terceira Turma deu provimento ao recurso especial para afastar
a imprescindibilidade da coabitao. O ministro Ari Pargendler observou que a lei
especfica (Lei n. 9.278/96) no exige a coabitao como requisito essencial para
caracterizar a unio estvel. Segundo o ministro, a convivncia sob o mesmo teto
pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relao comum, mas a sua ausncia
no afasta, de imediato, a existncia da unio estvel:
"Afastada a indispensabilidade da coabitao para os efeitos do
reconhecimento da unio estvel, nem por isso o recurso especial deve ser,
desde logo, provido para reconhec-la. "O julgamento da apelao deve
prosseguir para que o tribunal a quo decida se os elementos constantes dos
autos demonstram a existncia da unio estvel. (STJ Resp. 275839/SP.
Relator: Min. Vasco Della Giustina. Data de julgamento: 10/08/2010)
A partir desta premissa, podemos verificar que se torna mais difcil a
comprovao de que se trata apenas de namoro quando h a coabitao. Ou seja,
se a unio estvel reconhecida at mesmo sem o casal morar junto, dificilmente
no ser quando h tal requisito.
Ademais, na opinio de alguns magistrados o contrato de namoro, alm de
no possuir valor jurdico, constitui um aborto jurdico, como afirma o
desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil
Santos, in verbis:
" isso que no desejo realizar nunca, porque tenho certeza de que no
estarei colaborando para o afeto, no estarei colaborando para a realizao
espontnea do amor, da autonomia de vontades; pelo contrrio, estarei
colaborando para a proliferao do medo, para o resguardo das pessoas
sob a forma de contratos de namoro, esses abortos jurdicos que andaram
recentemente surgindo por a, que so nada mais do que o receio de que
um namoro espontneo, natural, simples e singelo, resultante de um afeto
puro, acabe transformando-se em uma unio com todos os efeitos
patrimoniais indesejados ao incio. (TJRS Ap. 70006235287. 7 Cmara
Cvel. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Data de julgamento: 16/06/2004)
Por fim, ao julgar outra lide em que se buscava o reconhecimento e
dissoluo de uma unio estvel para efeito de partilha de bens, o Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul entendeu que mister que a situao fatdica esteja
acima de qualquer documento assinado pelo casal, pois a unio estvel teve
41
ingresso no mundo jurdico brasileiro como forma de proteo do Estado famlia.
Deste modo, o contrato de namoro no produz qualquer efeito:
"Mas h de ser ponderado o tnue equilbrio entre namoro e a unio estvel,
pois aquele resulta inteiramente do ambiente de liberdade, que a
Constituio protege, inclusive da incidncia de normas jurdicas,
permanecendo no mundo dos fatos. Namorar no cria direitos e deveres
(...).
Em virtude da dificuldade para identificao do trnsito da relao ftica
(namoro) para a relao jurdica (unio estvel), alguns profissionais da
advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de
consequncias jurdicas, adotaram o que se tem denominado contrato de
namoro. Se a inteno de constituir unio estvel fosse requisito para sua
existncia, ento semelhante contrato produziria efeitos desejados. Todavia,
considerando que a relao jurdica de unio estvel ato-fato jurdico,
cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato
de eficcia nenhuma, jamais alcanando seu intento. (TJRS Apelao
n. 70033655374. 7 Cmara Cvel. Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza.
Data de julgamento: 26/05/2010)
Assim sendo, depreende-se ento das decises acima colacionadas, que a
jurisprudncia no vem aceitando o contrato de namoro como uma forma segura de
afastar os efeitos de uma unio estvel, uma vez que necessria a anlise se
esto ou no presentes os elementos que caracterizam a unio estvel, pois, ainda
que se possua o contrato, haver a devida apurao do magistrado em cada caso
em particular.
42
CONCLUSO
Conclui-se, com base em todo contedo apresentado ao longo da pesquisa
realizada que o contrato de namoro no possui validade frente legislao ptria.
Quando discorremos sobre a funo social dos contratos, verificamos que o
poder negocial das partes mitigado pelos interesses sociais, fazendo com que
esse instrumento no seja eminentemente privado.
Tambm se verificou, luz da legislao civil, que um dos elementos de
validade do contrato a licitude do seu objeto (art. 104, do Cdigo Civil).
Ademais, fez-se um estudo sobre a evoluo do conceito de famlia no Brasil
e da sua natureza jurdica, constatando-se que o direito de famlia, mesmo
considerado ramo de direito privado, sofre intensa interveno protetora do Estado.
A unio estvel uma situao ftica reconhecida pelo Direito de Famlia que
se constitui em uma relao pblica, contnua e duradoura e que as partes tenham a
inteno de constituir famlia.
Ao estudar o conceito de namoro, verificou-se que as atuais relaes
amorosas podem ser facilmente confundidas como uma unio estvel, sendo que, o
principal elemento de diferenciao da constituio familiar.
Finalmente, ao analisar o contrato de namoro, conclui-se que, em que pese
haja opinies contrrias, este instrumento no tem capacidade de afastar os efeitos
de uma unio estvel por esta ser regulada atravs de normas cogentes, as quais
so inafastveis pela vontade das partes.
Alm disso, o contrato de namoro poder se tornar fonte de enriquecimento
ilcito de um dos consortes em detrimento do outro, pois os bens adquiridos durante
a relao podem ter sido fruto de esforo comum do casal.
Ainda, cabe ressaltar que, segundo a jurisprudncia, no a existncia de um
simples contrato de namoro que ir demonstrar que a relao no se trata de uma
unio estvel, mas faz-se imperiosa a anlise de todo o conjunto probatrio. A
relao jurdica de unio estvel ato-fato jurdico, cujos efeitos independem da
vontade das pessoas envolvidas.
43
Portanto, diante do estudo dos elementos e funes dos contratos, dos
conceitos de famlia, requisitos da unio estvel, leis, doutrinas e jurisprudncia
pertinente ao tema em comento, entende-se pela invalidade do contrato de namoro
no ordenamento jurdico brasileiro.
44
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