LICENCIAS OBLIGATORIAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL

UN VERDADERO EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PBLICAS?

Nancy Carolina Leal Len
Universidad Externado de Colombia
Maestra en Derecho con nfasis en Propiedad Intelectual

RESUMEN

Colombia es un Estado Social de Derecho; concepto que implica i) la satisfaccin de
necesidades por parte de las entidades estatales a sus asociados, y ii) a la vez el
cumplimiento de deberes por parte de aquellos en aras de colaborar con la consecucin de
los fines esenciales del Estado, por lo que en determinadas ocasiones deben sobreponer el
inters general sobre sus propias libertades individuales. Eso se conoce como cargas
pblicas.

Un claro ejemplo de dicho concepto lo constituyen las licencias obligatorias, entendidas
como las autorizaciones otorgadas por el estado para la explotacin de una patente, an sin
que sta haya sido autorizada por su titular. Ello slo en el evento de configurarse una
situacin especial que afecte el bienestar general.

En este trabajo se estudian las caractersticas de las licencias obligatorias por motivos de
seguridad nacional y se hace un anlisis crtico respecto de cuando aquellas constituyen un
equilibrio o desequilibrio al principio de cargas pblicas, y finamente, luego de citar un
ejemplo hipottico, se concretan algunas conclusiones y/o recomendaciones en torno a
dichas medidas.

PALABRAS CLAVES: Licencias obligatorias, seguridad nacional, patentes, ordenes
secretas, emergencia nacional, cargas pblicas, declaratoria de inters pblico, Decreto
4302 de 2008.
2


INTRODUCCIN

Colombia, por ser un Estado Social de Derecho
1
, si bien busca garantizar la dignidad
humana de sus asociados, tambin requiere de la solidaridad de estos para conseguir sus
fines esenciales. De all que toda persona nacional o extranjera se vea en la necesidad de
soportar las cargas pblicas que se le impongan, prevaleciendo el inters general sobre el
particular, siempre y cuando no se restrinja de manera desproporcionada un derecho
fundamental. Son precisamente las licencias obligatorias un claro ejemplo de esas cargas
pblicas.

Las licencias obligatorias, generalmente se relacionan con crisis de salud pblica, donde la
patente se convierte en un obstculo para dar pronta solucin al problema, ya sea por el alto
precio de los medicamentos o por la imposibilidad de abastecer el mercado que demanda el
producto, creando la necesidad de que las autoridades gubernamentales autoricen a terceros
para que exploten sin el consentimiento del titular el producto o procedimiento patentado,
obligando al titular de la patente a soportar este uso, conforme a su deber de solidaridad en
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Sin embargo, aun cuando las licencias
obligatorias por causa de salud pblica son las ms comunes, no debe obviarse que esta
figura, se ha creado para ser utilizada tambin en otras circunstancias de inters nacional,
aunque actualmente parezcan una utopa.

En el presente artculo, se hace referencia a las licencias obligatorias por motivo de
seguridad nacional, en el que se estudiarn sus caractersticas, su reglamentacin, el
procedimiento para su declaratoria; todo lo anterior, encaminado a realizar un anlisis sobre
el quebrantamiento o no del principio de cargas pblicas, al no tenerse definido el concepto
de Seguridad Nacional; y por ltimo se realiza un estudio comparativo con la legislacin

1
Constitucin Nacional de Colombia, , Artculo 1: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del inters general".
3

americana, que permite conocer la forma en que se regulan las invenciones que el Estado
considera pueden afectar la seguridad nacional, o que son tiles para el gobierno.


PRINCIPIO DE LAS CARGAS PBLICAS

Como se anot, Colombia es un Estado Social de Derecho, concepto que lleva incita una
doble connotacin, el deber del Estado de brindar a sus asociados la plena satisfaccin de
sus necesidades, y la garanta de sus derechos; y a su vez, el deber de aquellos de colaborar
con la consecucin de los fines de la sociedad, lo que se conoce como cargas pblicas.

En efecto, a juicio de la Corte Constitucional
2
, junto a los derechos constitucionales, la
Constitucin prev deberes para los ciudadanos derivados de principios constitucionales y
de su carcter de participes directos de la realizacin de los objetivos del Estado Social de
Derecho
3
. En ese sentido, la imposicin de deberes a los ciudadanos no tiene otra finalidad
que la de garantizar que cumplan una funcin dentro de la sociedad y en esa medida
contribuyan a la concrecin de los objetivos democrticos y sociales del Estado, en aras del
beneficio comn, an por encima del particular.


2
Sentencia C-220 de 2011
3
Nota citada en la sentencia C-220 de 2011: En la sentencia T-520 de 2003, M.P. Rodrigo escobar Gil, la Corte explic el
surgimiento y al importancia de los deberes constitucionales en el Estado Social de Derecho de la siguiente manera:
La existencia de los deberes constitucionales, en particular el de solidaridad, est directamente relacionada con la
transformacin que supone el paso de un Estado liberal burgus a un Estado social de Derecho, en una sociedad
contempornea. El Estado liberal burgus concibe al individuo como un sujeto al margen de las estructuras del poder, que
en ese modelo estn personificadas principalmente por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales y la separacin de
poderes constituyen mecanismos de proteccin suficientes frente a la accin del Estado. Sin embargo, la visin sicolgica
de las libertades en el modelo liberal burgus le resta valor a ciertos elementos de la relacin del individuo con su contexto
social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las herramientas de transformacin social de las que dispone el Estado,
en aspectos que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar la continuidad de la vida en comunidad.
Estos otros modelos conciben al individuo tambin a partir del rol que ocupa en las estructuras sociales dentro de las cuales
se desenvuelve cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo corresponden ciertos deberes, que varan dependiendo
de la valoracin que se haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de distintas maneras,
dependiendo de los papeles que se asignen al Estado y a la sociedad.
Dentro de este contexto, el Estado social no pretende la transformacin radical de las estructuras sociales, sino la
correccin sistemtica de sus consecuencias ms graves, y la promocin de sus efectos deseables. As mismo, el Estado
social permite la interaccin de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el
contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la convivencia social presente y futura, tomando la
dignidad humana como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad poltica. En ese orden de ideas,
puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos jurdicos que garantizan que los particulares cumplan
sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las
relaciones entre los agentes sociales a travs del Estado. Ver tambin las sentencias C-261 de 2002, M.P. Clara Ins
Vargas Hernndez y C-035 de 2005, M.P. lvaro Tafur Galvis.
4

A estos deberes, se les acepta como patrones de conducta social deseable
4
, y una vez son
concretados por el Legislador y traducidos en cargas pblicas especficas, se convierten en
prestaciones fsicas o econmicas exigibles a las personas en virtud de los valores y
principios constitucionales
5
.

Dichas imposiciones tienen fundamento constitucional, as por ejemplo, el artculo 4
superior establece que es un deber de todos los nacionales y de los extranjeros localizados
en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. As
mismo, el artculo 8 seala que es una obligacin tanto de los particulares como del Estado,
proteger los recursos y riquezas naturales de la Nacin. En ese mismo orden, el canon 49
dispone que todas las personas deben procurar por el cuidado de su salud y la de su
comunidad; seguidamente el 95, determina, entre otros deberes, i) el respeto por los
derechos ajenos, y el no abuso de los propios, ii) obrar conforme al principio de solidaridad,
iii) respetar y apoyar a las autoridades democrticas, iv) salvaguardar y dar a conocer los
derechos humanos, v) hacer parte activa de la vida poltica, cvica y comunitaria del pas, y
vi) ayudar a conseguir y mantener la paz, entre otros.

Ahora bien, como quiera que los deberes y las cargas pblicas llevan consigo una
restriccin de un derecho individual, la Corte Constitucional ha establecido que por regla
general, la fijacin de sus elementos bsicos (refirindose a la carga) est sometida a
reserva de ley
6
, esto es que su creacin corresponde exclusivamente al legislador, sin que
pueda entenderse la estructuracin de una carga pblica sin norma que expresamente regule
sus elementos constitutivos. Ello, claro est, sin perjuicio que posteriormente el ejecutivo
pueda hacer la reglamentacin respectiva en virtud a la tecnicidad de la materia que se trate.

Con dicha exigencia, (reserva legal) lo que se pretende es evitar que los deberes o cargas
pblicas sean invocados para justificar medidas arbitrarias, sobre todo por parte de las

4
Nota citada en la sentencia C-220 de 2011: Ver sentencia T-602 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Daz.
5
Nota citada en la sentencia C-220 de 2011: Ver sentencias SU-747 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y C- 246 de
2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
6
Ibdem
5

autoridades administrativas que puedan verse favorecidas con los mismos, amn de
garantizar que sea solamente el legislador (o el gobierno al proferir la respectiva
reglamentacin) quien defina las pautas de reparto de las cargas pblicas que involucra el
cumplimiento de los deberes constitucionales, lo que tambin se constituye en una garanta
adicional en aras de evitar la arbitrariedad, as lo seal el Alto Tribunal Constitucional en
sentencia C-246 de 2002.

En ese mismo orden, se ha establecido jurisprudencialmente
7
que toda carga pblica debe
estar sometida al principio de legalidad, bajo el entendido que el reglamento, en trminos
amplios, debe ser una concrecin administrativa de los elementos centrales que hayan sido
previamente definidos en la ley, lo que constituye una exigencia tcnica para su debida
ejecucin. Ello implica la necesidad de que toda carga pblica est expresamente sealada
en la ley o sus decretos reglamentarios, por lo menos en cuanto atiende a sus elementos
principales.


LICENCIAS OBLIGATORIAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL

La licencia obligatoria es entendida como la autorizacin concedida por las autoridades
gubernamentales a los fines de explotar una invencin en concreto. Esas licencias slo se
conceden en casos muy especiales, definidos por la ley, y exclusivamente en la medida en
que la entidad que desee explotar la invencin patentada no pueda obtener autorizacin
del titular de la patente
8


Del concepto anterior, se entiende que las licencias obligatorias se constituyen en claras
excepciones al derecho de proteccin de patentes, cuando, por razones muy especiales (de

7
Ver sentencia de la Corte Constitucional C-220 de 2011.
8
WORLD HEALTH ORGANIZATION & SOUTH CENTER, USO DE LAS FLEXIBILIDADES DEL ACUERDO SOBRE LOS
ADPIC POR LOS PAISES EN DESARROLLO: Pueden las flexibilidades promover el acceso a los medicamentos?, Centro
del sur 2007, Ginebra. P.30, consultado por TORO MEJA Carolina, Estudio de la problemtica existente entre las patentes
de invencin y las licencias obligatorias en Colombia, Universidad de los Andes, 2011.
6

inters general), se requiere de la explotacin de una determinada invencin, respecto de la
cual no se ha podido obtener la respectiva autorizacin para su uso, pero que en todo caso
es concedida, aun en perjuicio del derecho particular.

Dichas licencias, tienen en igual sentido justificacin constitucional, como quiera que el
artculo 333 superior dispone que si bien la actividad econmica y la iniciativa privada son
libres, dicha libertad se ve limitada por el bien comn. As mismo, seala que la empresa
tiene una funcin social, y que en tal sentido, se le dar el alcance respectivo cuando lo
exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nacin.

Bajo dicho entendido, las licencias obligatorias son catalogadas como excepcin a ese
derecho que tiene el titular de impedir que terceros sin autorizacin previa, exploten el
producto o procedimiento patentado; sin embargo, esta imposicin no implica la prdida
del derecho, tal como contempla la decisin Andina en su artculo 65 parte b La
concesin de una licencia obligatoria por razones de inters pblico, no menoscaba el
derecho del titular de la patente a seguir explotndola

Ahora bien, tal como se afirm al principio de este artculo, las licencias obligatorias son en
su mayora relativas a problemas de salud pblica; sin embargo, tambin pueden surgir
determinadas circunstancia de seguridad nacional, que repercutan en el bienestar general y
puedan dar lugar a la expedicin de licencias obligatorias; no obstante, hasta la fecha, en el
mundo an no han sido utilizadas.

Bajo ese orden, podemos entender que son las licencias obligatorias por motivos de
seguridad nacional, aquellas autorizaciones concedidas por el Ministerio de Defensa (por
ser esta la autoridad que tiene a su cargo lo relativo a la seguridad nacional del Estado),
para explotar una invencin determinada, ante la imposibilidad de obtener las
autorizaciones del titular de la patente, cuando ello se requiera por razones de seguridad
nacional.

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Ahora bien, partiendo del concepto que de licencia obligatoria por motivos de seguridad
nacional se dio en el prrafo precedente (y en general de todas las licencias obligatorias),
bien podra decirse que aquellas constituyen verdaderas cargas pblicas, como quiera que
se instituyen como un deber que debe soportar el titular del derecho de patentes al ser
explotada su invencin sin la autorizacin respectiva, frente a una necesidad que trasciende
al inters general y afecta la seguridad nacional; sin embargo, son muchas las
consideraciones que en torno al asunto deben hacerse.

Como ya se mencion en un acpite anterior, toda carga pblica debe estar sometida a dos
principios: i) el de reserva legal bajo el entendido que deben ser creadas exclusivamente por
el legislador; y ii) el del legalidad, en tanto los elementos fundamentales de la carga que se
imponen deben estar establecidos en la Ley o en los decretos que la reglamenten.

Adems de lo anterior, por tratarse de una figura tan particular y ms en casos de inters
pblico, es pertinente que se cumplan otros requisitos especficos que justifiquen el empleo
de esta excepcionalidad; es por esto que el mismo artculo 65 de la Decisin Andina reza lo
siguiente: Previa declaratoria de un Pas Miembro de la existencia de razones de inters
pblico, de emergencia, o de seguridad nacional y slo mientras estas razones
permanezcan, en cualquier momento se podr someter la patente a licencia obligatoria. En
tal caso, la oficina nacional competente otorgar las licencias que se le soliciten. El titular
de la patente objeto de la licencia ser notificado cuando sea razonablemente posible,
exigiendo como requisito, que es necesario que se declare las razones de inters pblico.

Pues bien, en lo que atiende al primer requisito (reserva legal) se tiene que las licencias
obligatorias se encuentran estatuidas en la decisin andina N 486 del 2000 art. 65,
adoptadas por hacer parte de la comunidad andina, al sistema interno colombiano mediante
la Ley aprobatoria N 34 de 1985, del Acuerdo de Cartagena en el que se dispuso que las
normas dictadas por la CAN son de aplicacin inmediata y no requieren ley aprobatoria
posterior. A su vez el ejecutivo, mediante Decreto N 4302 de 2008 estableci los
8

requisitos para su trmite y aprobacin. En ese orden, prima facie podemos entender
satisfecha la primera exigencia.

No obstante, en lo que atiende al segundo requisito (legalidad) no se encuentra muy claro
su cumplimiento. Ello como quiera que primero, el Decreto N 4302 de 2008 no establece
con claridad los elementos que dan lugar a las licencias obligatorias por motivos de
seguridad nacional; y segundo, por cuanto este ltimo concepto, no se encuentra claramente
establecido a fin de comprobar su contenido.

En efecto, cuando se hace mencin a las licencias obligatorias por motivos de seguridad
nacional, es necesario entrar a analizar, Qu se debe entender por razones de inters
pblico, emergencia y seguridad nacional? La respuesta a esta pregunta depender de la
legislacin de cada uno de los pases de la comunidad Andina, pues hace parte de una de las
flexibilidades que trae la decisin 486, toda vez que no se define el concepto de inters
pblico, emergencia, ni de seguridad nacional, dejando la posibilidad de que cada pas, le
asigne una definicin como bien le parezca. Sin embargo en Colombia, aun no existe una
definicin unificada del concepto de seguridad nacional, luego entonces queda al libre
albedro y dependiendo del caso que se presente, evaluar si la situacin es merecedora de
ser considerada de seguridad nacional.

Lo anterior, implica claramente un desconocimiento al segundo requisito, que las licencias
obligatorias por motivos de seguridad nacional (como cargas pblicas) deben cumplir, en la
medida que de conformidad con el principio de legalidad al que estn sometidas; las
disposiciones que regulan dicha materia deben establecer claramente los elementos que dan
lugar a la imposicin de las mismas, sin que puedan generarse vacos que ocasionen una
utilizacin injustificada o arbitraria de las licencias obligatorias.

En el caso Colombiano, esa definicin (de seguridad nacional) no existe, permitiendo que
en mltiples ocasiones, las circunstancias que den lugar a la declaratoria de la licencia
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obligatoria por tales motivos, no sean realmente justificables, constituyndose en esos
eventos en un desequilibrio al principio de las cargas pblicas.

Ahora bien, en relacin con los restantes requisitos especficos, tenemos que por regla
general, las licencias obligatorias deben cumplir las siguientes exigencias (art. 62 de la D.A
486 de 2000): i) que previo a la declaratoria se notifique al titular de la patente a fin de que
se expongan las razones por los cuales considera que no debe proceder; y ii) que previo a la
declaratoria de la licencia se haya intentado obtener la licencia voluntaria y dicho trmite
haya sido infructuoso.

En el caso de las licencias obligatorias por motivos de seguridad nacional dichos requisitos
pueden variar dependiendo de las circunstancias que den lugar a la declaratoria. En efecto
el artculo 65 de la decisin 486 de la CAN, establece entre otros requisitos que para la
declaratoria de una licencia por razones de seguridad nacional, deben estar acreditadas
previamente las razones de inters pblico, de emergencia, o de seguridad nacional y estas
deben permanecer al momento de la declaratoria y por el tiempo que sea otorgada; as
mismo dispone en cuanto a la notificacin que el titular de la patente objeto de la licencia,
ser notificado solo cuando sea razonablemente posible, permitiendo que dicha notificacin
se realice con posterioridad a la declaratoria. Este ltimo requisito marca una diferencia en
frente a otros tipos de licencias obligatorias, que, como se vio, requieren necesariamente la
notificacin previa.

De otra parte, el artculo 31 literal b, del Acuerdo de Propiedad Intelectual en relacin al
Comercio (ADPIC), seala otra modificacin a los requisitos especficos de este tipo de
licencias, al establecer que frente a las licencias por motivos de seguridad nacional se puede
eximir de la obligacin de haber intentado previo a la declaratoria, obtener la autorizacin
del titular de los derechos de patente. Lo anterior, implica que frente a este tipo de
licencias, el requisito del intento de adquirir una licencia voluntaria previa, no tiene
obligatoriedad, pues resulta meramente facultativo.

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Se tiene en conclusin que las licencias obligatorias por motivos de seguridad nacional
cuentan con dos caractersticas particulares: i) que no requiere que se haya intentado
obtener una licencia voluntaria, y ii) que la notificacin al titular de la patente queda
supeditada a cuando se considere razonadamente posible, permitindose inclusive una
notificacin posterior a la declaratoria.

Lo dicho en precedencia, reafirma que las licencias por razones de seguridad nacional
podran ocasionar un desequilibrio o quebrantamiento al principio de cargas pblicas, toda
vez que como se ha podido apreciar el concepto de seguridad nacional no se encuentra
claramente definido y adicional a ello, los requisitos generales para las licencias
obligatorias en los casos de seguridad nacional se convierten en facultativos y no en
obligatorios.

A continuacin, se observa un caso hipottico, en donde se puede originar una declaratoria
de seguridad Nacional y solicitar una licencia obligatoria oficiosa por motivos de seguridad
nacional. Igualmente se aprecian, los argumentos que se podran alegar para evitar que se
decrete la licencia obligatoria.


CASO HIPOTTICO

Teniendo en cuenta que a la fecha no se ha decretado una licencia obligatoria por motivos
de seguridad nacional en el mundo, es necesario acudir a un ejemplo hipottico, para
analizar detenidamente cada uno de los componentes de la licencia obligatoria por motivos
de seguridad nacional.

La empresa X, sociedad americana, es la titular de la patente US 8140095 B1 y de la
patente colombiana con certificado N 1856 referente a un Sistema de seguridad para
comunicaciones NFC, que permite mantener comunicaciones totalmente seguras. Invencin
que se encuentra patentada en Estados Unidos y Colombia.
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Debido a su avanzada codificacin criptogrfica, se ha posicionado como el sistema ms
vendido en los Estados Unidos, pues an no se ha logrado vulnerar su codificacin.

La patente US 8140095 B1 fue concedida en el 2012 y el certificado de patente N 1856 en
el 2013. A la fecha, la invencin slo est siendo explotada en los Estados Unidos, teniendo
en cuenta que la legislacin federal, le ha prohibido a la empresa X la exportacin, uso o
comercializacin de su tecnologa por fuera del territorio americano, por considerar que
puede afectar la seguridad nacional.

Por otro lado, Colombia enfrenta graves problemas de seguridad Nacional, teniendo en
cuenta que ha detectado que todas las comunicaciones y servidores que contienen
informacin sensible de la Nacin han sido interceptados, quedando al descubierto sus
operaciones estratgicas, sus planes de seguridad y dems informacin relevante.

El gobierno de Colombia, realiza acercamientos a la empresa X con la finalidad de obtener
licencia voluntaria de su sistema de seguridad para comunicaciones NFC, patentado en
Colombia; sin embargo la empresa X no negocia la licencia voluntaria, aduciendo que el
Gobierno federal le ha prohibido su exportacin, uso o comercializacin por fuera del
territorio americano. Colombia decide decretar una licencia obligatoria para poder acceder
al Sistema de seguridad para comunicaciones NFC.


PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA EN EL CASO HIPOTETICO

Tal como lo contempla de Decisin Andina 486 del 2000 en su artculo 65, para que
proceda la licencia obligatoria por motivos de seguridad nacional, se hace necesario que se
declare la existencia de razones de inters pblico, razn por la cual el decreto 4302 de
2008, regul el tema en Colombia, estableciendo que la autoridad competente para realizar
la declaracin, es el Ministerio o Departamento encargado de la formulacin y adopcin de
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las polticas y proyectos del sector que dirigen, siendo en este caso, el Ministerio de
Defensa, toda vez que es este el encargado de administrar los temas correspondiente a la
seguridad nacional.

Igualmente, expresa el Decreto que la declaratoria debe ser solicitada por una persona
natural o jurdica, sin embargo en el pargrafo 2 del artculo 4, contempla la posibilidad de
que el procedimiento sea iniciado de oficio; en todo caso esta declaracin debe realizarse
mediante acto administrativo, que soporte la necesidad de someter a licencia obligatoria la
patente.

La solicitud de declaratoria de las razones de inters pblico para someter a una patente a
licencia obligatoria debe ser presentada por el interesado ante el Ministerio o Departamento
pertinente, y deber ser fundamentada la peticin, sealando la patente que debe ser
sometida a licencia. Posteriormente, dentro de los 3 meses siguientes a la solicitud, la
autoridad competente se pronunciar al respecto mediante acto motivado, manifestando
decretar o no la licencia.

En el caso hipottico, se encuentran claras las razones de inters pblico que dan lugar a
la solicitud de la medida, justificadas en la vulneracin de la totalidad de la informacin
sensible del Estado. En ese orden la solicitud seria de carcter oficioso por parte del mismo
Ministerio de Defensa, quien expedira el acto administrativo que motive las razones que
dan lugar a la misma, estableciendo con claridad que la patente que ser sometida es la
identificada con el certificado de patente N 1856.


CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DECLARATORIA

La resolucin expedida por el correspondiente Ministerio deber: Identificar la situacin
que afecta el inters general, justificando la imposicin de la carga pblica sobre el titular
de la patente; igualmente debe determinar cules fueron las circunstancias que llevaron a la
13

declaratoria, los motivos por las cuales se debe licenciar la patente e indicar las medidas o
mecanismos necesarios que se deban adoptar para conjurar dicha afectacin.

Para tal fin, es necesaria la creacin de un Comit Tcnico, conformado por personal
especializado en la materia de estudio y directamente relacionado con el sector de impacto,
el cual examina y evala los documentos presentados; solicita la informacin que deba ser
presentada por el interesado, as como la adicional o complementaria a la misma; solicita
conceptos o apoyo tcnico de otras entidades y Recomienda al Ministro o Director de
Departamento Administrativo la decisin de declarar o no la existencia de razones de
inters pblico y, la consecuente expedicin del acto.

En nuestro caso hipottico, una vez conformado el comit, ste le recomendara si es
procedente o no decretar la licencia obligatoria, y para ello, habra de analizar con
detenimiento, primero si las razones que se invocan realmente constituyen motivos que
afecten el bienestar general y afectan la seguridad nacional y segundo, si no existen otras
tecnologas que puedan dar una similar solucin al problema. Analizado ello y ante una
respuesta positiva y negativa respectivamente, resulta procedente la declaratoria de la
medida en cuestin.


DERECHO COMPARADO LEGISLACIN AMERICANA

En Estados Unidos, con la promulgacin de la Invention Secrecy Act of 1951 a toda
nueva invencin y tecnologa que, las autoridades federales, consideren que representan
una posible amenaza a la seguridad nacional de los Estados Unidos, se le prohbe su
divulgacin, quedando bajo reserva federal, toda la informacin concerniente a la misma,
prohibiendo su concesin y presentacin de solicitud de patente en el extranjero.

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Mientras tanto, en Colombia, la mayora de las invenciones relativas al sector defensa, se
encuentran protegidas bajo secreto industrial, pero est situacin es generada ms como
estrategia que como medida para evitar poner en riesgo la Seguridad del Pas.

Como ha de apreciarse en esta legislacin americana, el manejo de ests invenciones es
distinto, ya que en Estados Unidos, la invencin no alcanza a ser protegida y disfrutar del
derecho de patente, sino que pasa a convertirse en secreto, impidiendo de esta forma que el
titular explote su invencin; contrario sensu, sucede en Colombia, que si bien, es decretada
la licencia obligatoria, esta medida no restringe que el titular contine explotndola, ni evita
que el titular siga gozando de esa calidad. Una vez cesado las circunstancias que dieron
origen a la licencia, el titular recupera la exclusividad de la que goza, por tener el derecho
de patente.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Del trabajo que antecede es posible obtener las siguientes conclusiones:

Que las cargas pblicas son deberes constitucionales, creados legalmente y que
implican una restriccin a un derecho o libertad personal, que ha de ceder frente al
bienestar general, en virtud del principio de colaboracin con los fines esenciales
del Estado.

Que entendido lo anterior, las licencias obligatorias, segn su concepto y naturaleza,
constituyen verdaderas cargas pblicas, bajo el entendido que es un deber que debe
soportar el titular de una patente de que terceros exploten su invencin sin su
autorizacin, con la finalidad de ayudar en la consecucin de los fines esenciales del
Estado, sobre todo cuando se trata de circunstancias especiales que afectan de
manera grave el inters general, pues ello hace parte del concepto del Estado Social
de Derecho, en el que existe una colaboracin armnica tanto entre las entidades
estatales como de los ciudadanos, en aras de lograr el bienestar general.
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En tratndose de las licencias obligatorias por motivos de seguridad nacional podra
llegarse a entender que en muchas ocasiones esas licencias pueden llegar a
transgredir o desconocer el principio de cargas pblicas, a sobrepasarlo, toda vez
que no existen unas disposiciones o unas reglamentaciones que establezcan con
certeza en que consiste o cuales son los elementos de la seguridad nacional y en ese
orden, las entidades que pretendan la declaracin de una licencia, podran hacer uso
discrecional de lo que constituye ese concepto, y podran desconocer bajo ese
concepto de seguridad nacional los derechos de titularidad de una patente de
manera arbitraria.

Por tal razn, es fundamental que quien pretenda obtener la declaratoria de una
licencia obligatoria por motivos de seguridad nacional, exprese de forma razonada y
debidamente motivada, las razones que dan lugar a la solicitud, y de esta forma
justificar la adopcin de la medida y la urgencia de la misma. De no hacerse as,
podra convertirse una licencia obligatoria decretada por razones que no constituyen
una verdadera circunstancia justificativa, en una violacin al principio de las cargas
pblicas que el Estado est en la obligacin de resarcir o indemnizar, y que da lugar
a las demandas respetivas de reparacin directa ante la jurisdiccin contenciosa
administrativa.

Que las licencias obligatorias por razones de seguridad nacional son
ostensiblemente diferentes a las restantes licencias, como quiera que sus
caractersticas especiales permiten que se decreten aun sin la notificacin previa del
titular de la patente e incluso sin haber adelantado los trmites previos para obtener
la licencia voluntaria, circunstancia que hace de dicha medida un instrumento de
uso muy delicado, pues pone en riesgo de afectacin no slo el derecho que le asiste
al titular de la patente de exclusividad de su invencin, sino adems de la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradiccin, con anterioridad a la
adopcin de la medida.
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Que como quiera que las licencias obligatorias ostentan la naturaleza de cargas
pblicas, requieren de una regulacin precisa y clara, que identifique los elementos
constitutivos de la medida, dando de esta forma concrecin al principio de
legalidad, y lo que a la postre va a impedir que los vacos que actualmente existen
en el concepto de seguridad nacional, se tornen en mecanismos arbitrarios para
desconocer los derechos de patente que le asiste a su titular.

Que si bien es cierto la declaracin de licencias obligatorias trae consigo el pago de
una suma de dinero a ttulo de indemnizacin, ella slo ser proporcional o un
verdadero equilibrio de las cargas pblicas en el evento que la licencia cumpla con
la finalidad para la cual fue constituida (solucionar una situacin apremiante de
seguridad nacional), pues, en el evento de comprobarse que las razones que dieron
origen a la misma fueron injustificadas, la suma indemnizatoria inicialmente
reconocida no ser suficiente, al haberse constituido una verdadera violacin o
desequilibrio al principio de cargas, el cual habr de ser posteriormente resarcido
mediante las acciones judiciales respectivas.

BIBLIOGRAFIA

TORO MEJA, Carolina, ESTUDIO DE LA PROBLEMTICA EXISTENTE
ENTRE LAS PATENTES DE INVENCIN Y LAS LICENCIAS
OBLIGATORIAS EN COLOMBIA, UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, 2011.

WORLD HEALTH ORGANIZATION & SOUTH CENTER, USO DE LAS
FLEXIBILIDADES DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC POR LOS PAISES EN
DESARROLLO: PUEDEN LAS FLEXIBILIDADES PROMOVER EL ACCESO
A LOS MEDICAMENTOS?, CENTRO DEL SUR 2007, GINEBRA.

CONSTITUCIN NACIONAL DE COLOMBIA
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ACUERDO DE LOS ADPIC

ACUERDO DE CARTAGENA

LEY 34 DE 1985

DECISIN 486 DE 2000 DE LA CAN

DECRETO 4302 DE 2008

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-220 DE 2011

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-520 DE 2003

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIAS C-261 DE 2002

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-035 DE 2005

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-602 DE 1995

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIAS SU-747 DE 1998