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Discusiones en torno a la reparacin del dao moral

DI KAI OSYNE No. 16
Revista de filosofa prctica
Universidad de Los Andes
Mrida Venezuela
Junio de 2006
DISCUSIONES
EN TORNO A LA REPARACIN DEL DAO MORAL
Yoleida Vielma Mendoza
*
Departamento de Derecho Privado
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Universidad de Los Andes
vielmay@usal.es
Resumen
Mucho se ha escrito en torno al tema de los daos morales y el grave
problema que supone su reparacin. Muchos son los argumentos a fa-
vor, muchos son los argumentos en contra; la bibliografa en torno al
tema es copiosa y la discusin de los especialistas no tiene fin. Aqu
presentamos los aportes doctrinales ms importantes en el complejo
mundo de los daos morales.
Palabras clave: Moral y Derecho. Persona. Daos. Reparacin.
*
Yoleida Vielma Mendoza. Abogado por la Universidad de Los Andes, 1993. Doctora en Derecho
por la Universidad de Salamanca, 2003. Profesor Agregado adscrito al Departamento de Derecho
Privado. PPI nivel I, PEI 2003, PEI 2005. Lnea de Investigacin: Responsabilidad civil
extracontractual. Daos. Dao fsico a la persona: dao corporal. Dao Moral. Entres sus publicaciones
destacan: La proteccin de la persona en el derecho privado (Anuario Jurdico del Colegio de
Abogados del Estado Mrida-Venezuela, 1998). La responsabilidad civil y el denominado derecho de
daos (Revista Electrnica de Derecho Privado del Instituto Jurdico de la Universidad de Lima-
Per, 1999). El dao moral, controversia sobre su reparacin (Legislacin Espaola) (Revista
Electrnica de Derecho Privado del Instituto Jurdico de la Universidad de Lima-Per, 2000). La
persona como realidad ontolgica del derecho (Revista DIKAIOSYNE, Universidad de Los Andes,
Mrida-Venezuela, 2001). Responsabilidad civil y Responsabilidad moral. Hacia una responsabilidad
civil ms objetiva (Revista DIKAIOSYNE, Universidad de Los Andes, Mrida-Venezuela, 2003). La
proteccin de la persona en el derecho espaol. Anuario de Derecho de la Universidad de Los Andes.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Centro de Investigaciones Jurdicas, Mrida-Venezuela,
2003). Este trabajo forma parte de los resultados del proyecto de investigacin financiado por el
CDCHT-ULA. CDIGO: D-223-03-09-C.
Fecha de recepcin: 21.11.2005
Fecha de aceptacin: 20.01.2006
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DISCUSSIONS ABOUT THE REDRESS OF PAIN AND
SUFFERING
Abstract
Much has been written with respect to pain and suffering and the
serious problem that supposes its redress. Many are the arguments in
favor of and against it. The bibliography related to the theme is abundant
and the debate of the specialists has no end. In this paper, the most
important doctrinal contributions to the complex world of pain and suffering
are presented.
Key words : Morality and Law. Person. Harm. Redress.
1. Introduccin
Los llamados daos morales son los infligidos a las creencias, los sentimientos,
la dignidad, la estima social, a la salud fsica o psquica; es decir, a los que la
doctrina mayoritaria ha denominado derechos de la personalidad o
extrapatrimoniales
1
.
La reparacin del dao moral ha experimentado un curioso proceso. En otros
tiempos eran muchos los juristas que la rechazaban, por entender que los bie-
nes morales no admitan una valoracin pecuniaria, o que de ser admitida sta
habra de ser siempre insuficiente o arbitraria. Ms an, muchos consideraban
a los bienes de la personalidad tan dignos, que rechazaban la sola idea de tradu-
cirlos a trminos materiales. Paradjicamente, este pensamiento ha tenido gran
arraigo en los pases anglosajones, tan respetuosos con los valores y la dignidad
del individuo. En este sentido nos encontramos con el razonamiento de una
sentencia norteamericana de principios de siglo, que, para desestimar la recla-
macin formulada por una joven por la publicacin inconsentida de su fotogra-
fa en un folleto publicitario de una empresa, dijo: Hay muchas obligaciones
que son demasiado delicadas y sutiles para ser puestas en vigor mediante el
rudo mtodo de indemnizarlas en caso de violacin. Acaso los sentimientos
ofendidos encuentren la mejor proteccin en el derecho moral y en una opinin
pblica desfavorable.
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Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
Algunas legislaciones siguen una va intermedia entre la negacin y el pleno recono-
cimiento de los daos morales. As, el Cdigo civil alemn admite la indemnizabilidad
del dao no patrimonial slo en los supuestos taxativamente sealados en la propia
ley. Estos son: la lesin corporal, el dao a la salud, la privacin de libertad y el delito
contra la moral de la mujer obligada a cohabitar fuera del matrimonio.
Pero hoy parece universal e indiscutiblemente aceptada la indemnizabilidad del
dao moral, cuyo significado jurdico y sociolgico se inserta cada da ms en el
terreno de la proteccin de los derechos o bienes de la personalidad por parte del
Derecho positivo.
Por otro lado, hay que tener en cuenta, que el dao moral no excluye la posibi-
lidad de que el hecho productor afecte tambin de manera indirecta a intereses
de carcter netamente patrimonial o material; ambos daos quedan, en teora,
perfectamente delimitados, aunque puedan ser objetos de una valoracin unita-
ria. Sera por ejemplo, el caso de un comerciante que es objeto de una campaa
injusta de ofensa a su honor. Esta afectar tanto a su prestigio o estima social
(bien moral), como a la explotacin de su negocio (prdida de clientela, de
crdito, etc.), en suma intereses materiales. Estos son los denominados en la
doctrina italiana por De Cupis daos patrimoniales indirectos, que se presen-
tan como una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo del
inters no patrimonial. Los daos no patrimoniales pueden ser fuentes, y fre-
cuentemente los son, de daos patrimoniales, pero pueden tambin no serlo
2
.
La resarcibilidad del dao patrimonial, de conformidad con el principio del re-
sarcimiento integral, no plantea problema alguno, pudiendo sta tener lugar in
natura o mediante la reparacin por equivalente con la valoracin del dao en
una suma de dinero, siendo sta la forma ms comn. Esta ltima afirmacin
no es trasladable a los daos no patrimoniales, surgiendo con ello, complejos
problemas de orden jurdico en cuanto a su resarcibilidad.
2. El dao moral en la doctrina: objeciones y argumentos a favor de
su reparacin
El vigente Cdigo Civil italiano ha resuelto el problema en la prctica, con una
solucin esencialmente de carcter negativo de la resarcibilidad de los daos
no patrimoniales. As, el artculo 2.059 establece que el dao no patrimonial
debe ser resarcido slo en los casos determinados por la ley; y tales casos se
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reducen a aquellos en que el hecho productor del dao tiene naturaleza delictual,
artculo 185.2 del Cdigo penal italiano.
En Espaa la prctica totalidad de la doctrina civilista moderna y la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo admiten la resarcibilidad del dao no patrimonial. En
tal sentido, nos dice De Castro el reconocimiento, en base a los principios
tradicionales, del carcter indemnizable del dao moral, es un descubrimiento
jurisprudencial que cambia el panorama jurdico. Con l, se abre paso a la con-
sideracin y proteccin de los bienes jurdicos de la personalidad en general
3
.
Por su parte, Hernndez Gil, utilizando el reconocimiento de la indemnizacin
del dao moral como argumento en contra de quienes siguen postulando la
necesidad de la patrimonialidad de la prestacin como objeto de las relaciones
jurdicas obligatorias, considera la responsabilidad civil derivada del dao moral
y la consiguiente indemnizacin del mismo como un Principio General del De-
recho con vigencia universal, especialmente acusada en el sector del Derecho
comparado que representa el Derecho anglosajn.
Frente a esta tesis sostenida por la doctrina y la jurisprudencia moderna, se
postula por algunos sectores doctrinales la no resarcibilidad del dao moral.
Los reparos doctrinales hacia la reparacin de los daos morales presentan una
variada gnesis. Entre los diversos argumentos esgrimidos en contra de la
reparacin del dao moral, podemos enumerar los siguientes:
1. El postulado por quienes rechazan la resarcibilidad del dao moral en tanto
y en cuanto afirman que la indemnizacin constituira un enriquecimiento sin
causa.
En relacin con esta objecin Garca Lopez
4
seala, que se ha dicho en
contra de la indemnizacin del dao moral que su admisin supondra desde
el punto de vista jurdico un enriquecimiento sin causa. El mantenimiento de
esta tesis podra resultar vlido desde unos esquemas estrictamente
patrimonialistas en los que se identificase toda la teora general del Derecho
con una visin reducida a las relaciones privadas de ndole econmica, don-
de nicamente se protegieran los derechos o bienes patrimoniales.
Hoy en da, sin embargo, semejante argumentacin carece de base, porque
admitida jurdicamente la responsabilidad civil por daos morales, el enri-
quecimiento patrimonial de la vctima del dao moral tendra su causa en la
lesin de un bien jurdico tutelado por el Derecho Civil. Garca Lopez cita a
Brebbia como sustentador de la tesis conforme a la cual la reparacin del
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Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
dao moral constituye un enriquecimiento sin causa. Argumenta este autor
que afirmar la reparacin del dao moral sufrido por un sujeto constituye
para l mismo un enriquecimiento sin causa, importa lo mismo que sostener
que los bienes personales como la vida, integridad fsica, honor, afecciones,
etc, de ese sujeto se hallan fuera de la proteccin del Derecho, lo que no
puede menos de constituir y constituyen de hecho en la inmensa mayora de
los pases civilizados, el objeto preferente de la atencin del legislador. Sin
embargo, para los autores que afirman que la indemnizacin supondra un
enriquecimiento sin causa, el sostenimiento de semejante postura no signifi-
cara en modo alguno que el Derecho no fuera a tutelar los bienes persona-
les, pues el hecho de que escapen al mbito iusprivatista no se deduce que
dejen de constituir el objeto de proteccin del Derecho penal.
Sin embargo podemos decir, que es inexacta la conclusin del autor espaol
respecto a la posicin del autor de referencia. Brebbia no dice que la admi-
sin de la indemnizacin del dao moral constituya un enriquecimiento sin
causa, lo que seala es que hay que impedir que la indemnizacin por dao
moral se convierta a favor del sujeto pasivo de la relacin jurdica daosa,
en un enriquecimiento sin causa. Es clara su postura a favor de la admisin
de la reparacin del dao moral, pero sta no debe constituir un enriqueci-
miento sin causa o injusto. El autor argentino lejos de proponer lo que dice
Garca Lopez, manifiesta que aun aqu, dentro de este campo, donde, como
en muchas otras materias de Derecho Privado, predomina el libre arbitro
del juez; ste deber sujetar un juicio a una directiva de carcter general
surgida de los principios bsicos que presiden la institucin del dao moral:
la de evitar que la indemnizacin constituya para la vctima un enriqueci-
miento sin causa
5
.
2. Otros fundan la irresarcibilidad de los daos no patrimoniales, en la idea de
que intrnsecamente es imposible y es contra la razn y al sentimiento,
reducir en dinero el inters relativo a bienes como el honor, la integridad
fsica y todos los de esta ndole.
Frente a este argumento, puede objetarse que la funcin del resarcimiento
del dao no patrimonial no es monetizzare el dolor, sino, ms simplemente,
asegurar al daado una utilidad sustitutiva que los compense, en la medida
de lo posible, de los sufrimientos morales y psquicos padecidos
6
.
A mi modo de ver, el pago de una suma de dinero a quien ha experimentado
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un dao patrimonial, cumple una funcin de satisfaccin por el perjuicio
sufrido, como puede ser la lesin de sus sentimientos, su tranquilidad, su
salud, etc. En ningn momento se est comerciando con dichos bienes
extrapatrimoniales, ni con la entrega de tal cantidad de dinero se atena o
desaparece la afliccin o dao moral sufrido, sino que su finalidad ltima es
la satisfaccin por la lesin sufrida.
En definitiva, la indemnizacin del dao moral no hace desaparecer el dao
causado, pero, al igual que la antigua satisfactio, contribuye a esta finalidad
en una doble direccin. Doble direccin que resulta de la generalizacin de
la funcin que asume la indemnizacin del dao moral en los dos supuestos
paradigmticos de daos causados al honor y daos morales derivados del
fallecimiento o de daos corporales graves.
Para el lesionado en su honor, la indemnizacin supone aumentar el mbito
de la libertad y la posibilidad de escapar del crculo en el que la difamacin
hubiese dejado sentir sus efectos. En caso de muerte o de lesiones corpora-
les graves, es decir, aqullas que conllevan un determinado grado de invali-
dez permanente, la indemnizacin tiene para la vctima una funcin seme-
jante a la de un seguro de vida en el que se pacte la prima a favor de sus
allegados o de un seguro de accidentes que contemple una prima en supues-
tos de lesiones graves, respectivamente. En fin, en estos casos, la indemni-
zacin sirve de solemne desagravio y de autorizada afirmacin de la estima-
cin social de los bienes lesionados. Tal es la tesis sostenida en la doctrina
espaola por De Castro y Bravo
7
.
3. Por otra parte, se ha dicho que la reparacin del dao moral es incapaz de
conseguir el fin que toda reparacin persigue, ya que las reparaciones pecu-
niarias no pueden hacer desaparecer el dao moral.
Tal objecin se funda en un sentido demasiado restringido del concepto repa-
rar. Como han puesto de relieve los Mazeaud
8
hace ms de medio siglo, los
partidarios de la teora negativa del resarcimiento de los daos morales han
afirmado que reparar significa remettre les choses en ltat, hacer desapare-
cer el perjuicio, reemplazar aquello que ha desaparecido, lo que, en ltimo
trmino, les lleva a no admitir la posibilidad de reparacin en la mayor parte de
los daos morales, y, en definitiva, a negarla en todos aquellos supuestos en
que la reparacin in natura no puede ser obtenida.
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Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
Sin embargo, la necesidad de la reparacin pecuniaria del dao moral, subsiste
incluso, en aquellos supuestos en los que se contempla por el ordenamiento
jurdico lo que buena parte de la doctrina ha calificado de reparaciones en
forma especfica de los daos morales
9
, y que consiste, fundamentalmente, en
la publicacin en la prensa de la sentencia condenatoria del culpable o de la
retractacin de quien lesion el honor del demandante; si bien, en estos su-
puestos, ms que de una reparacin del dao moral, se trata del resarcimiento
en forma especfica del dao causado a al honor. Con este mismo espritu, en
la Sentencia de 7 de febrero de 1962 el Tribunal Supremo espaol seala que
la tutela del honor en la va civil otorga al ofendido, no slo el poder de
accionar contra el ofensor para el resarcimiento de los daos, sino tambin la
facultad de hacer cesar, si es posible el acto injurioso, y de hacer suprimir el
medio con el que el mismo haya sido realizado y pueda ser divulgado.
Pero habr casos en los que la reparacin en forma especfica no sea posi-
ble o sea insuficiente. En estos supuestos cabe admitir la entrega de una
cantidad de dinero a modo de equivalente pecuniario del dao sufrido. Como
ya se ha advertido, la tesis sostenida de forma generalizada en el ordena-
miento jurdico espaol, es la favorable al resarcimiento de los daos
extrapatrimoniales o morales, tesis que han sustentado a su vez, en diversas
concepciones de la misma.
As, se entiende que el fin ltimo de la reparacin del dao extrapatrimonial
es la satisfaccin, en este sentido Lasarte seala que slo el dao patrimo-
nial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daos morales, no
patrimoniales, no son resarcibles, sino slo, en algn modo, compensables
10
.
Esto es, consentir al daado la adquisicin de sensaciones placenteras ten-
dientes a eliminar o atenuar aqullas sensaciones dolorosas que el ilcito le
ha causado y en las que se sustancia el dao no patrimonial. En tal sentido
se ha pronunciado el Tribunal Supremo espaol, en Sentencia de 7 de febre-
ro de 1962 donde expresa el dinero no puede aqu cumplir su funcin de
equivalencia como en materia de reparacin de dao material, la vctima del
perjuicio moral padece dolores, y la reparacin sirve para establecer el equi-
librio roto, pudiendo gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento,
procurarse sensaciones agradables, o ms bien revistiendo la reparacin
acordada al lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a
cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufri-
miento moral.
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Tal tesis defendida por la doctrina y la jurisprudencia espaola, no es soste-
nida de igual modo en el ordenamiento jurdico italiano. Bonilini, a pesar de
reconocer la autoridad de las opiniones expuestas seala, que la tesis enuncia-
da no se muestra siempre adecuada para explicar la verdadera realidad y
complejidad del fenmeno. Tal afirmacin la fundamenta sealando que es
extrao que las personas daadas por la muerte de un familiar puedan elimi-
nar el sentimiento de desasosiego obligando al responsable a reconocerse
como tal ante ellos, siendo probable que una suma de dinero pueda, en ocasio-
nes, causar placer en quien la recibe. Sin embargo este placer no podr nunca
o, al menos, en la mayora de los casos, no slo equipararse al dao sufrido,
sino que ni siquiera podr acercarse a una especie de contraprestacin, a un
restablecimiento del equilibrio que el hecho ilcito ha roto
11
.
En este sentido De ngel nos dice, que acoger la tesis que podemos denomi-
nar de la satisfaccin implica la solucin de un problema que, indudable-
mente, se le presenta al juzgador, cual es el de determinar la cantidad de
dinero capaz de proporcionar al perjudicado por un dao no patrimonial una
sensacin de placer idnea para hacer desaparecer el dolor sufrido, puesto
que el dao moral escapa a toda posibilidad de estimacin basada en criterios
objetivos de unnime aceptacin o, sin ms, racionalmente convincentes
12
.
Es por esta razn que Bonilini seala, que para alejar el peligro de una
extrema subjetivizacin se puede avanzar en la idea, de que para realizar la
determinacin de la cuanta constitutiva de la indemnizacin por dao no
patrimonial, el juez no ha de tener en consideracin el dolor soportado
especficamente por la vctima, sino ms bien el que sufriran la mayora de
los individuos en una situacin anloga. Se trata de un intento de objetivacin
de la liquidacin de las consecuencias daosas no patrimoniales
13
.
Al respecto y en orden a establecer una mayor justicia y una mayor igual-
dad entre las vctimas de daos corporales y morales, en la doctrina france-
sa Viney
14
se ha pronunciado a favor del establecimiento de un sistema de
lmites o techos en materia de indemnizacin de este tipo de daos. La
autora francesa considera indispensable afrontar sin prevencin la idea de
una tarificacin de estos daos, sobre bases objetivas que vengan a col-
mar una de las lagunas ms graves que se encuentra en el sistema francs
de responsabilidad civil, y ello porque, en ltima instancia se hace necesario
tomar conciencia del hecho de que las sumas que pueden dedicarse, en un
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Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
determinado pas y en un determinado momento, a la indemnizacin de las
vctimas de daos, no deberan rebasar un cierto lmite, ms all del cual, el
sistema indemnizatorio puede perturbar el dinamismo econmico.
3. El dao moral en la legislacin espaola
A estas ideas no son ajenas la conciencia del legislador y los juristas espaoles.
As vemos, como en el Ordenamiento Jurdico Espaol soplan vientos de refor-
ma en el mbito de la valoracin de los daos corporales por motivo de la
Disposicin Adicional 8 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin
y Supervisin de los Seguros Privados, por la que se modifica la Ley de Uso y
Circulacin de Vehculos de Motor de 21 de marzo de 1968 que en adelante se
denominar Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor, y cuyo artculo 1, n 2 tienen el siguiente tenor literal: Los
daos y perjuicios causados a las personas, compresivo del valor de la prdida
sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o
que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos mo-
rales, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los
lmites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley.
En el citado anexo de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre se recoge, con carcter
imperativo para el mbito de la responsabilidad civil por daos derivados de acci-
dentes causados por vehculos de motor, salvo que aqullos sean consecuencia
de un delito doloso, bsicamente el llamado Sistema SEAIDA 91, criterios para
la valoracin de los daos corporales, que, a su vez, haba sido recogido con
carcter no de ius cogens, sino como aconsejable, por la Orden del Ministerio de
Economa y Hacienda de 5 de marzo de 1991(BOE de 11 de marzo).
En la jurisprudencia se ha planteado la posibilidad de aplicar, lgicamente con
carcter orientativo, los baremos indemnizatorios establecidos en la citada Or-
den de 5 de marzo de 1991, puesto que todava es escasa la jurisprudencia
espaola sobre la aplicacin de baremos con carcter ius cogens previstos en
la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, a supuestos de
daos corporales causados al margen de accidentes de circulacin de vehculo
de motor
15
.
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Es de aclarar, que no entraremos en el estudio de las tablas de baremos
aludidas por razones de limitacin del tema, a este punto la finalidad de la
presente investigacin ha sido sealar los distintos pensamientos doctrinarios
que se han venido manejando sobre la concepcin del dao moral, esto es,
desde el pretium doloris de los romanos hasta nuestros das donde la
aceptacin de la reparacin del dao moral se est volcando, como hemos
podido, ver al estudio del dao moral como lesin de los derechos
fundamentales de la persona, pero con una evolucin doctrinal y jurisprudencial
muy importante, como es manejar el problema con criterios de objetivacin
que garantice un tratamiento de igualdad a la vctima cuando se le lesione su
esfera ntima o bien su esfera social.
Por otra parte, es necesario sealar que incluso aquellos autores que se mues-
tran reacios a la admisin de baremos indemnizatorios en la valoracin de los
daos a las personas, los aceptan en el concreto mbito de los daos no patri-
moniales.
En los supuestos de daos no patrimoniales, el establecimiento de baremos
indemnizatorios oficiales garantizaran un tratamiento de igualdad en casos ob-
jetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la
fijacin de la cuanta indemnizatorio al criterio de cada juez en un terreno espe-
cialmente apto para que cada individuo deje entrever sus propias convicciones
y sentimientos.
Siguiendo a Giannini, se puede afirmar que aunque se remita al poder discrecio-
nal del juzgador de instancia, la liquidacin del resarcimiento debe respetar
algunos criterios de principio, estando relacionada con la gravedad del hecho,
con la entidad del dolor o afliccin de nimo infligida a la vctima. En el caso de
muerte de la persona ofendida, lo estar con la intensidad del vnculo de paren-
tela que una a la vctima con el suprtiste, la edad, la sensibilidad de este ltimo,
etc. No teniendo relevancia, en ningn caso, las condiciones socioeconmicas
ni el nivel cultural del causante del dao
16
.
La doctrina espaola es unnime al afirmar, que dado que la reparacin de los
daos morales encuentra su fundamento ltimo en el principio de la repara-
cin integral del dao que es el objeto del sistema de responsabilidad civil
147
Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
extracontractual, es en orden a esta pretensin de integridad que el juzgador ha
de situarse en el lugar de cada vctima, analizando todas las circunstancias de
su vida pasada. Este hecho explica, adems, la tendencia de la jurisprudencia a
descubrir nuevos tipos de daos justificativos de indemnizaciones especiales,
as el llamado perjuicio social, el denominado perjuicio juvenil o el dao a la
capacidad matrimonial.
4. Naturaleza de la reparacin del dao moral: formas de reparacin
En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas
de pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina.
Por una parte, estn quienes consideran que la reparacin del dao moral cons-
tituye una pena, es decir una sancin al ofensor entre los que se ubica Demogue,
Ripert y Savatier en la doctrina francesa. Y por otra parte, la mayora de los
autores prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimien-
to. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la repara-
cin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultneamente. En este sentido se
pronuncia Santos Briz en la doctrina espaola como su principal defensor
La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor,
parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal
no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que
mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo
del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorios sino ejemplar.
A estos argumentos se han sumados otros, por ejemplo la inmoralidad de un
reclamo resarcible basado en el dolor o la afliccin. En la doctrina italiana se ha
dicho, que resulta escandaloso investigar cmo resarcir en dinero los sufrimien-
tos de una madre cuyo hijo ha muerto. Si bien esta reflexin se inserta en el
contexto de aquellos autores que niegan cualquier tipo de reparacin del dao
moral, es recogida en su beneficio por quienes la aceptan slo como pena pri-
vada o sancin al ofensor.
La doctrina mayoritaria considera que la reparacin pecuniaria del dao no
patrimonial es resarcitoria y no punitoria. A lo largo de ms de un siglo se han
acumulado argumentos y rplicas al respecto. El dao moral constituye una
lesin o menoscabo a intereses jurdicos, a facultades de actuar en la esfera de
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actuar propia del afectado. Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del
pensar, de las aflicciones, y ms aun que ese dolor o en general sentimientos
que el dao provoca no tengan precio, no significan que no sean susceptibles
de una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se
hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar
mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado,
sustrado, etc. La apreciacin pecuniaria cumple, ms bien, un rol satisfactivo,
en el sentido que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los
efectos del hecho daoso, cuando se le otorga al ofendido el medio de procu-
rarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas.
Se ha replicado a quienes afirman que la reparacin sera punitoria que, si como
ellos lo sostienen, constituye una inmorabilidad la entrega de una suma de dine-
ro a la vctima en concepto del dao moral sufrido dicha inmoralidad subsistira
cualquiera fuere la finalidad que se atribuyere al pago de dicha suma de dinero.
De este modo, constituye en realidad un absurdo afirmar que acordando a la
suma de dinero una funcin penal perdera el carcter inmoral que tendra de
otorgrsele una finalidad de reparacin, desde el punto de vista de la vctima,
que ve ingresar a su patrimonio una determinada suma de dinero, el resultado
en el mismo, sindole indiferente, en el fondo, el fundamento terico que se
acuerde a dicho pago
17
.
Desde otro punto de vista, se ha criticado la tesis de la resarcibilidad replicando
al decir de Llambas que no es posible degradar los sentimientos humanos ms
excelsos mediante una suerte de subrogacin real, por la cual los sufrimientos
padecidos quedaran cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de go-
ces
18
. Es de advertir que esta objecin parte de un equvoco: la funcin
resarcitoria del dao moral no es compensatoria. No se trata de dolor con dolor
se paga, ni de poner precio al dolor. Se observa que, paradjicamente, quienes
consideran inmoral la indemnizacin del dao moral acuden al argumento de
que la pretensin resarcitoria se apoya en una filosofa materialista de la vida, y
quienes propician tal pretensin han aducido que si slo se consideraran repa-
rables los daos materiales, patrimoniales, el principio de la reparacin del dao
sera incompleto y rudimentario, como si los seres humanos slo reaccionaran
o se agitaran al impulso de intereses materiales.
Por ltimo, es necesario puntualizar como lo hace Larenz que de lo que se trata,
es de una aplicacin de la teora de las distintas funciones que pueden asignarse
149
Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
al pago de una suma de dinero: funcin de compensacin, funcin de satisfac-
cin y funcin punitiva. En cuanto a la funcin de satisfaccin que cumple la
reparacin del dao moral al ofendido, nos dice el autor proporcionar al lesio-
nado o perjudicado una satisfaccin por la afliccin y la ofensa que se le caus,
que le otorgue no ciertamente una indemnizacin propiamente dicha o un equi-
valente mensurable por la prdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero s
una cierta compensacin por la ofensa sufrida y por la injusticia contra l per-
sonalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no slo
hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino principalmente a la
actuacin del daador, es decir, al mayor o menor carcter ofensivo y repro-
chable de su proceder
19
.
Para establecer la medida de la reparacin del dao hay que acudir a las dos
tesis enfrentadas. Por una parte los partidarios de la tesis punitoria, para salvar
este aspecto, han complementado las pautas ya establecidas con una tercera,
que consiste en vincular el dao moral con el dao patrimonial. De este modo la
reparacin del dao moral guarda razonable proporcin con el monto del dao
material es decir, patrimonial, reconocido.
Resarcimiento del dao moral recoge, implcitamente, la reparacin de perjui-
cios patrimoniales. En palabra de la doctrina bajo el rubro de daos morales se
incluye un plus al resarcimiento de daos materiales que se cuela, como de
contrabando, disimulando muchas veces la falta de prueba de los daos mate-
riales. Ante tal apreciacin se ha dicho que hay ilcitos que no producen dao
patrimonial alguno, es decir que slo afectan la esfera extrapatrimonial de la
vctima, por ejemplo: una intromisin a la privacidad o intimidad de la persona.
En un supuesto tal, el parmetro del dao material como punto de referencia es
imposible. Y en otros casos el dao patrimonial puede ser cuantioso y no existir,
o apenas inferirse, un dao moral.
De otra parte se entiende, que si se est de acuerdo que el dao moral es la
lesin o agravio a intereses extrapatrimoniales de la persona, y que este agravio
afecta bienes jurdicos que el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del
dinero no puede encontrarse en el criterio de equivalencia, propio del resarci-
miento de los daos patrimoniales. La tesis que unilateraliza la cuestin de la
reparacin desde la perspectiva del agente del dao descuida la perspectiva del
titular del inters extrapatrimonial afectado.
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Es verdad que poner la atencin en la gravedad del ilcito puede, segn las cir-
cunstancias, servir al juez para determinar el quantum indemnizatorio. Pero aten-
diendo a esta gravedad, el ilcito ser computable si existe un factor subjetivo de
responsabilidad implicado: slo la culpa, negligencia o imprudencia o el dolo, es
decir el ataque intencionado, deliberado del bien jurdico, pero no en los casos de
responsabilidad atribuida por un factor objetivo, como el riesgo creado.
Resulta razonable concluir que, en esta materia, no es posible sentar un criterio
apriorstico. La reparacin del dao moral puede revestir y reviste comnmen-
te, el doble carcter de resarcitorio para la vctima y de sancin para el agente
del ilcito que se atribuye. Entonces, por qu excluir uno u otro, a la hora de
medir, es decir de cuantificar el monto de la indemnizacin? La reparacin
cumple, entonces, una funcin de justicia correctiva o sinalagmtica, que conju-
ga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnizacin del dao
moral para la vctima (entidad del bien jurdico lesionado, su posicin social, la
repercusin del dao en su ser existencial individual o personal y tambin de relacin
intersubjetiva, etc,) y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin para el
agente del dao ( su mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho
ilcito, su situacin econmica, el factor de atribucin de responsabilidad, etc.).
Por ltimo, la reparacin del dao moral si bien no atiende a la reintegracin de un
patrimonio, va dirigida a proporcionar en la medida de lo posible una satisfaccin
como compensacin al sufrimiento que se ha causado. La jurisprudencia sostiene
que el verdadero dao moral es aquel que no implica repercusin econmica, no se
habla de reparacin, sino, de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.
Como ya se ha sealado, existen dos formas de reparacin a saber: el resarcimien-
to en forma especfica y la indemnizacin de daos y perjuicios, es decir, la denomi-
nada prestacin por equivalente. Estas formas de reparacin permiten que el perju-
dicado o la vctima mantengan intacto su patrimonio, de forma equivalente a como
estaba antes de la produccin del dao.
La reparacin en forma especfica consiste en eliminar la causa que provoca el
dao y en reponer al perjudicado en la situacin anterior al perjuicio. Esta es la
finalidad primaria de la obligacin de resarcir y se incluye en el propio significado
de la palabra resarcimiento.
151
Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
En consecuencia, podemos decir, que la restitucin es una forma de reparacin,
aunque no ser la nica forma de restaurar la situacin, puesto que depende del tipo
de daos: as por ejemplo, cuando ha existido un hecho daoso contra cosas mate-
riales, que ha producido su menoscabo o bien ha existido un delito de robo o de
hurto, en estos casos la restitucin aparece como la primera y ms elemental forma
de reparar el perjuicio causado. Ahora bien, cuando se habla de que se ha producido
un dao o se ha lesionado un bien inmaterial de los llamados derechos de la perso-
nalidad, por ejemplo: se ha producido un dao en el honor de una persona, en este
caso, se habla tambin de restitucin, pero en sentido distinto, porque lo que se
pretende es que, a travs de la reparacin que se lleva a cabo, se reponga la situa-
cin al momento anterior a la lesin del honor. As, cuando se trata de reparacin del
derecho al honor, a la intimidad, etc, la jurisprudencia prev que el demandante tiene
derecho a que la sentencia en la que se reconoce su derecho al honor o la intimidad,
etc, sea publicada y que se publique asimismo la rectificacin.
En el resarcimiento pecuniario o por equivalente, si no es posible la reparacin
del perjuicio causado, el perjudicado o la vctima tiene derecho a obtener el
equivalente pecuniario, calculado de acuerdo con los parmetros aludidos al
tratar la valoracin del dao. Esta es la reparacin propiamente dicha y es
posible utilizarla siempre para reparar cualquier tipo de intereses lesionados.
En cuanto a la Reparacin del Dao Moral de la Persona Jurdica. Debemos
decir, que dentro de la responsabilidad civil por dao moral, cabe preguntarse si
es admisible la figura cuando la vctima no es un individuo sino una persona
jurdica. Lo cual, dicho en otros trminos, no es ms que cuestionar la posibili-
dad de que la persona jurdica ostente derechos o sea portadora de bienes
distintos de los puramente materiales.
La doctrina se halla dividida al respecto y la controversia alcanza tanto a civilis-
ta como a penalistas. Estos ltimos, por ejemplo, discrepan en torno a la posibi-
lidad de que las personas jurdicas puedan ser sujetos pasivos de delitos contra
el honor, lo que constituira un supuesto tpico de lesin apta para revestir, en
ocasiones, slo carcter moral.
5. El dao moral en la persona jurdica
Un sector de la doctrina opina que la cuestin relativa a si las personas jurdicas
pueden ser sujetos pasivos por el dao moral, no es dudosa. Por supuesto, a
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diferencia de las personas fsicas, no cabe hablar de dao moral por ataques a
bienes jurdicos extrapatrimoniales que presuponen la subjetividad del individuo
fsico y existencial: as, la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, o la
honestidad, etc.
Pero las personas jurdicas, dotadas de subjetividad jurdica, tienen atributos
que si bien, indirectamente, les son conferidos para la consecucin de su fin u
objeto, son reconocidos pblicamente como un modo de ser sujeto a la valora-
cin extrapatrimonial de la comunidad en que actan. Lo que sucede por ejem-
plo, con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etc, que se presen-
tan como un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo, sino objetivo: como
buena reputacin. Se afirma que esta buena reputacin, manifestacin particu-
lar del honor, trasciende a la postre en consideraciones de ndole patrimonial. El
buen nombre o reputacin de una sociedad comercial, o de una asociacin civil,
devienen en medios al servicio de su objeto, sea que prive o no el inters lucra-
tivo en sus componentes (socios o asociados).
El agravio al honor en sentido objetivo puede inferirse en perjuicio de una persona
jurdica, sin consideracin a un dao patrimonial actual cierto. La tutela del buen
nombre, es considerada independientemente de un dao patrimonial, aun cuan-
do dicha tutela reconozca un nexo mediato con el fin de la persona jurdica.
De otro lado, es cierto que si se considera que el dao moral es siempre sufri-
miento parecera absurdo atribuirlos a las personas jurdicas que, por la ndole
de su personalidad, no experimentan detrimentos emocionales.
Pero si, como se ha afirmado, el dao moral se define en razn de la actividad
daosa que afecta intereses no patrimoniales de la vctima, en este caso, la posi-
cin contraria alega, que si bien la reputacin, el buen nombre, la probidad, etc,
estn al servicio de sus fines, no siempre stos son exclusivamente patrimoniales.
As, la reputacin de una asociacin civil de proteccin a lisiados, que carece
de fines de lucro, puede sufrir dao moral si se la difama: porque la difamacin
afecta el inters extrapatrimonial que hace a su objeto y que puede, en su caso,
malograr los fines de asistencia y ayuda que persigue a favor de los lisiados
(ms all de que la difamacin afecte o no los directivos de la asociacin). Que
la injuria inferida pueda provocar tambin un dao patrimonial no impide adver-
tir que ste ser en todo caso indirecto.
153
Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
Este ejemplo, demuestra que las personas jurdicas tienen un mbito de desen-
volvimiento no necesariamente patrimonial o que, si se quiere, incide
patrimonialmente pero en forma indirecta: la proteccin del nombre comercial,
el secreto de la correspondencia, o el secreto industrial, etc.
En este sentido seala Brebbia cuando esa consideracin social que integra la
personalidad moral es conculcada, origina un dao moral de idnticas caracters-
ticas al que se produce cuando es atacado el honor de las personas fsicas
20
.
6. Puntualizaciones finales: distincin entre moral y Derecho
Por ltimo, y con la finalidad de puntualizar, debemos dejar claramente estable-
cida la distincin entre moral y Derecho. Distincin que encuentra sus orgenes
en las tendencias liberales individualistas. Si bien en la doctrina francesa de los
ltimos aos del denominado Ancien Droit se haba abierto una va para la
consagracin de un principio general de responsabilidad fundado sobre un ilci-
to, concebido como distinto de la infraccin penal, pero vinculado como ella a la
infraccin moral. Los autores del Code civil formados en la doctrina canonista
trataron de vincular la responsabilidad civil a la responsabilidad moral, lo
que tuvo como consecuencia principal colocar a la culpa en el centro del
sistema de la responsabilidad civil; puesto que la moral, al tener como funda-
mento las nociones del bien y del mal, no exige la reparacin del daado causa-
do sino cuando lo haya sido mediando la culpa del responsable.
Determinar el grado de culpa exigible, es algo que ha recibido diversas res-
puesta segn la concepcin moral profesada. Para algunos, slo el dolo obliga-
ra, en conciencia, a reparar. Otros, ms exigentes, entienden que la simple
imprudencia o la negligencia, ms o menos grave, crean el sentimiento de res-
ponsabilidad moral, desapareciendo sta exclusivamente cuando no concurra
en el evento daoso culpa alguna o sta sea extremadamente leve.
De lo que no parece haber duda en la doctrina es de que la intencin de los
legisladores de 1804 era dotar a la responsabilidad civil de races morales, en-
tendida como la moral social. Sin embargo, para garantizar una estrecha co-
rrespondencia entre los principios jurdicos y los principios morales en el mbito
de la responsabilidad civil, no es suficiente tener en cuenta la culpa o no culpa
del autor del dao, sino que es igualmente necesario examinar las necesidades
y la situacin personal de la vctima. Y, por otra parte, no debe olvidarse que
una cosa es la utilizacin de trminos provenientes de la moral y otra muy
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distinta, la subsuncin de las conductas cuya valoracin se realice sobre juicios
morales en el mbito del ilcito.
Como hemos sealado, es frecuente considerar que el dao moral es el dolor, la
angustia, la afliccin fsica o espiritual, la humillacin, y, en general, los padeci-
mientos que se han infligido a la vctima. Pero, qu son en verdad esos dolo-
res, angustias, aflicciones, humillaciones y padecimientos?. Si se analizan bien,
podramos decir, que slo son estados del espritu, consecuencia del dao. As,
y a ttulo de ejemplo, el dolor que experimenta la viuda por la muerte violenta de
su esposo, la humillacin de quien ha sido pblicamente injuriado o calumniado,
el padecimiento de quien debe soportar un dao esttico visible, la tensin o
violencia que experimenta quien ha sido vctima de un ataque a su vida privada,
etc, son estados del espritu de algn modo contingentes y variables en cada
caso y que cada uno siente y experimenta a su modo. Estos estados del espritu
constituyen el contenido del dao en tanto y en cuanto, previamente, se haya
determinado en qu consisti el dao sufrido por la vctima.
El Derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, sino
aqullos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico, sobre el cual
la vctima tena un inters jurdicamente reconocido. Por lo tanto, lo que define al
dao moral no es el dolor o los padecimientos, estos sern resarcibles en la
medida en que sean consecuencias de la lesin a una facultad de actuar que
impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos
a la vctima del dao por el ordenamiento jurdico. Y estos intereses, pueden estar
vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales.
Concluyendo, podemos sealar, cmo la doctrina basndose en estos postula-
dos, han sido reiterativos al puntualizar, que se debe dejar la creencia de que el
dao moral es un menoscabo, cuya entidad se agota en el ataque o lesin a
derechos extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclusi-
vamente lesin o menoscabo a bienes materiales. Ya hemos visto que hay su-
puestos en el que el hecho daoso lesiona un derecho extramatrimonial, como
por ejemplo, la vida, la salud, y, sin embargo, esa lesin provoca tambin un
dao patrimonial, as, la incapacidad para el trabajo, los gastos de curacin y
convalecencia que pueden derivarse de la lesin sufrida.
En tal sentido afirma la doctrina que cuando se distingue entre dao patrimonial
y dao o agravio moral, o simplemente dao no patrimonial, el criterio de la
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Discusiones en torno a la reparacin del dao moral
distincin no radica en el distinto carcter del derecho lesionado sino en el
diverso inters que es presupuesto de ese derecho. Slo as es posible hablar
del dao patrimonial indirecto, que es el perjuicio patrimonial o material que ha
provocado un ataque a un derecho inmaterial extrapatrimonial, que coexis-
ten o pueden coexistir de este modo, ambos intereses en un mismo derecho.
As, las lesiones que ha sufrido la vctima de un accidente obligan al responsa-
ble a resarcir el dao patrimonial que esa lesiones provocan, pero tambin, en
su caso el dao extrapatrimonial o dao moral que el ataque a su integridad
corporal conlleva, por ejemplo el dao esttico. En el ejemplo propuesto un
perjuicio de orden patrimonial (o lesin de un inters patrimonial), estara repre-
sentado por los gastos -dao emergente- que debi hacer la vctima para su
restablecimiento fsico y por la incapacidad laboral sufrida -lucro cesante- y
simultneamente, un perjuicio de orden no patrimonial en tanto se ha lesionado
el inters a la incolumidad fsica que el derecho a la integridad corporal presu-
pone y que ha sido menguado por el dao esttico.
Por ltimo, para comprender esto hay que tener presente que el inters est
constituido por facultades de actuar en la esfera propia de la vctima, y que el
dao lesiona ese inters que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Sin em-
bargo la nocin de inters es el centro de la tutela jurdica, porque es a travs
del reconocimiento a un inters humano que la persona legitima su facultad de
obrar, tendiente a lograr la satisfaccin o el goce de bienes jurdicos. Cuando el
inters se considera no patrimonial, es porque los bienes jurdicos que garantiza
no estn referidos al goce o satisfaccin de un bien apreciable en dinero, o
como dice De Cupis bienes comprendidos en la riqueza material, sino a la
satisfaccin o goce de un objeto insusceptible de apreciacin pecuniaria
21
.
Notas
1
Para este punto recomendamos entre las innumerables obras existentes a BREBBIA, R. H.,
El dao moral. Doctrina-Legislacin y Jurisprudencia, Editorial Bibliogrfica, Buenos Ai-
res- Argentina, 1957; ZANNONI, E., El dao en la Responsabilidad Civil, El dao moral, 2,
Astrea, Buenos Aires-Argentina, 1987; GARCA LPEZ, R., La responsabilidad civil por
daos morales. Doctrina y Jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1990; ZAVALA DE
GONZLEZ, M., Resarcimiento de daos a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1991,
entre otros.
2
DE CUPIS, A., Il danno. Teoria Generale della responsabilit civile, vol. I-II, Giuffr
Editore, Milano, 1966.
3
DE CASTRO Y BRAVO, F., Temas de Derecho civil, Madrid, 1972, pg.9.
156
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4
GARCIA LOPEZ, R., Responsabilidad civil por daos morales (Doctrina y Jurispruden-
cia), Bosch, Madrid, 1990, pg. 146 y 147.
5
BREBBIA, R.H., op. cit., pg. 236.
6
GIANNINI, G., Il risarcimiento del danno alla persona, pg.28, citando la sentencia de la
Cassazione italiana de 23 de mayo de 1975 (N. 2.063).
7
DE CASTRO, op. cit., pg. 9 y 10.
8
MAZEAUD-CHABAS, Leons de droit civil, II-1, 7 ed., Londres, 1988.
9
ALVAREZ VIGARAY, R., La responsabilidad por dao moral, en ADC, 1966, pg.96.
10
LASARTE ALVAREZ, C., Principios de Derecho civil. Derechos de Obligaciones, tomo I-
II, Trivium, Madrid, 1993, pgs.340 y 341
11
BONILINI, G., Il danno non patrimoniale, Giuffr Editore, Milano, 1983, pg. 268.
12
DE ANGEL YAGEZ, R., Perjuicio morales y de disfrute o placer, en RES, julio/septiem-
bre de 1993, n. 75.
13
BONILINI, G., op. cit., pg. 269 y ss.
14
VINEY Y MARKESINIS, La rparation du dommage corporel. Essai de comparison des
droits anglais e franais, Paris, 1985
15
SOTO NIETO, F., Tendencia progresiva hacia el establecimiento de un sistema de baremos,
en LL, 5 de mayo de 1995 (ao XVI, 3.773), pg., 1 a 9.
16
GIANNINI, G., Il risarcimiento del danno alla persona nella giurisprudenza., Giuffr Editore,
Milano, 1991, pg. 280.
17
LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil.Obligaciones, 3 ed, tomo I, Bs. As., Perrot, 1978,
pg. 334
18
Idem, pg. 335 y ss.
19
LARENZ, K., Derecho de obligaciones. (Trad. J. Santos Briz), Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pg. 642 y ss.
20
BREBBIA, El dao moral, op. cit., pg. 244, No. 126.
21
DE CUPIS, Il danno, pg. 121, n 10. Este concepto dice: se refiere a una necesidad
econmica, por lo que patrimonial es, precisando ms, cualquier bien exterior respecto del
sujeto, que sea capaz de clasificarse en orden a la riqueza material-y por esto mismo valorable,
por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero-idneo para satisfacer una necesidad econ-
mica.