CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL II.

DERECHO CONSTITUCIONAL II
PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCIN (II)

4. DERECHOS, DEBERES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES.
Derechos
Los derechos tienen un concepto estndar que arranca de una construccin propia del nominalismo, y por
tanto del derecho moderno, que es el concepto de derecho subjetivo. En el derecho subjetivo se tiene un
haz de facultades de dar, hacer, o no hacer y supone sobre todas las cosas una relacin de alteridad,
una relacin jurdica entre sujetos de derecho, uno en posicin de poder exigir y otro en una
posicin de deber dar hacer o no hacer.
Por esto es que Kelsen plantea la doctrina de derechos reflejos, y que platea que no son ms que los reflejos
de los deberes.
Se descansa en la nocin de derecho subjetivo y todas las nociones de derecho arrancan de la nocin de
derecho subjetivo. La doctrina ms acreditada es la doctrina formulada en 1900 por Jellineck en derechos
subjetivos pblicos, en la que explica los rasgos diferenciadores de los rasgos de los derechos subjetivos
pblicos de los privados.
Para esto opta por una tercera posicin dentro de la disputa si los derechos subjetivos son intereses o
voluntades. Jellineck plantes que son facultades e intereses y por tanto la facultad importa voluntad y
los intereses importan ciertas cuestiones de carcter patrimonial aseguradas por el ordenamiento jurdico.
Para Jellineck la relacin jurdica implicada en los derechos subjetivos pblicos tiene que tener al estado, y
por ende las personas y sujetos de derecho titularizan y ejercen tales derechos en relacin al estado.
En esta perspectiva entonces lo derechos civiles, que son derechos del liberalismo burgus, implican un no
hacer del estado y un dar de los privados, los polticos implican un hacer, Jellineck sostiene que los sujetos
de derecho, en particular las personas, tienen dos tipos de relaciones frente al estado.
Primero una relacin de poder o autoridad en la que los sujetos son sbditos y en que el estado ejerce
poder y dominacin. Un segundo tipo de relacin, son relaciones de derecho, bsicamente de libertad civil
y poltica, en la que el sujeto de derecho o persona tiene derechos frente al estado as los derecho civiles
tradicionales son estatus libertatis porque aseguran la libertad civil y aseguran la no injerencia del estado en el
mbito privado.
Segundo los derecho polticos son de dos tipos: Derechos civitatis o derechos estatus activae civitatis. Estos
derechos polticos pasivos o activos, importan un hacer en el estado, consisten en concurrir a la formacin
de la voluntad poltica de los sujetos, a travs de procesos electorales y plebiscitarios.
La crtica que se dirige a la doctrina de Jellineck , es que es una teora elaborada en el contexto del estado
liberal y por ende no explica, derecho nuevos, que surgen con la penltima gran crisis del capitalismo,
los DESC los derechos de la minora, del medio ambiente y de la naturaleza, entre otros.
Hay toda una gama de derechos no explicados por esta teora formulada n el siglo XX. Hay intentos de
completar esta doctrina, pero su concepcin liberal de Jellineck hace que la crtica sea al corazn de la
doctrina, para un liberal como Jellinck no est el estado a cargo de la satisfaccin de necesidades de los
sujetos, como si lo plantear Len Duguit en la doctrina francesa.
El primer reconocimiento de los DESC se produce con la revolucin mexicana de 1917, de la
revolucin rusa y constitucin alemana de 1919, pero su extensin se da despus de la crisis de 1929.
Esto pone en tensin conceptual la doctrina de Jellineck para explicar los derechos.
Los mismos autores que le niegan la categora de derechos a los DESC son aquellos que siguen pensando en
los derechos fundamentales como derechos subjetivos, con la concepcin de Jellineck.
Las relaciones de intercambio que se dan en la economa en donde el trabajo es visto como una mercanca
estn criticadas posteriormente por Marx. Se necesitara ms tiempo para que se termine la concepcin de
que el la economa y los derechos son regulados por una mano invisible y que el estado debe ser
abstencionista.
La concepcin del estado abstencionista est limitada al capitalismo, el gran cambio que se da esta
ligado a la primera crisis del capitalismo. Dentro de la revolucin industrial se generan muchos estados de
crisis sociales y miseria por la explosiva migracin del campo a la ciudad. Este es un salto en que se ve al
trabajo como una mercanca en donde el trabajo se compra, el estado no puede ingerir.
Cuando esto cambia con la emergencia de la cuestin social es que la relacin entre el los trabajadores los
empleadores cambia, cambiando la naturaleza del trabajo, ya no como una mercanca sino en una lgica
donde el trabajo no es un contrato privado sino que puede ser intervenido por estado, garantizando
ciertas condiciones mnimas.
La crtica a los derechos sociales como derechos se centra en que no tienen exigibilidad, pero esta lnea
ha sido desvirtuada por la escuela critica contempornea en un libro que se llama el costo de los derechos,
en donde plantea que todos estos derechos tienen costos para el estado, desde los derechos civiles como la
libertad, no hay ningn bien jurdico que no tenga costos. Por tanto el liberalismo descansa en una falacia,
porque todos tienen ciertos costos. En donde si tienen razn es en denunciar al activismo judicial por la
tutela judicial de ciertos derechos.
Deberes
En la constitucin es un concepto autnomo que tiene 3 mbitos distintos.
i. Deberes del estado, el ms dbil y discutido.
ii. Deberes constitucionales reflejos
iii. Deberes constitucionales propiamente tales, art.22.

Garantas Constitucionales

Este es un concepto dependiente tanto del derecho objetivo como del derecho subjetivo, la teora general ha formulado 3
grandes tipos de garantas:
- Sociales
- Polticas
- Jurdicas. Estas ltimas designan un sistema de dispositivos de represin de la anti juridicidad para salvaguardar el imperio
del derecho, ahora, una especie de garantas jurdicas son las garantas constitucionales, que son los mecanismos de
aseguramiento de los derechos fundamentales.

4.1. DERECHOS FUNDAMENTALES.- Origen, Evolucin, Fundamento,
Concepto y clasificacin.
Conceptos
En dos definiciones estndar. El concepto de derechos fundamentales y el de derechos humanos. Los derechos
fundamentales designan aquellos derechos humanos que tienen garanta y reconocimiento constitucional. / Hay en
nuestra doctrina visiones discrepantes, como la del profesor Nogueira Alcal quien define los derechos, no por la fuente de
los derechos positivos sino que a partir de los valores, de libertad, igualdad y dignidad. Y por ende la fuente de derecho
positivo no es un dato relevante, en consideracin de los tratados, lo que esta errado por la influencia del derecho natural.
Derechos humanos, existe una relacin especie gnero, la especie son los derechos fundamentales y los derechos humanos
el gnero. El termino derechos humano es un trmino contextualizado, sometido a las condicionantes del proceso poltico,
hasta hace pocos aos, el hablar de derechos humanos tena una clara connotacin ideolgica.
El trmino tena una denotacin y connotacin asociada a lo poltico e histrico, con el paso del tiempo se va alejando de
una posicin ideolgica determinada y ahora hablar de derecho humanos no son excluyentes de alguna ideologa.
El problema no est en si los derechos humanos lesionados, sino que si existen formas de garantizar y reintegrar derechos,
porque los derecho se encuentran en el campo del deber ser no del ser, por lo que el campo de los derechos se juega en la
realidad de la tutela y la garanta de los derechos.
Si se vieran los derechos como pura facticidad, todos los das se violan los derechos humanos lo importante es la garanta
de la tutela de los derechos humanos, la reintegracin del derecho.
Lo que busca asegurar los derechos fundamentales es la tutela de los derechos frente a alguien con posicin de poder. Si se
mide la normatividad con la pura facticidad nunca se llegar a nada
El derecho y la facticidad son planos de realidad distintos, conectados por la norma hipottica fundante.
El derecho no se reduce a mandatos categricos sino que se construye en mandatos hipotticos por lo tanto el derecho no
es impeditivo de la lesin de derechos sino que la tutela de estos y su restitucin.

Derechos humanos. Antonio Prez Nez, los define como, facultades e instituciones que se fundan en valores de
dignidad libertad e igualdad, y que tienen reconocimiento de derecho positivo nacional o internacional. l es un
jurista en su origen Ius naturalista, pero pone dos datos bsicos de los derechos humanos, son frutos de la modernidad, de
un determinado proceso histrico y por otro lado los derechos humanos tienen una identidad jurdica y por ende penden de
una fuente de derecho positivo.
Origen
Su origen es la modernidad capitalista, la ilustracin burguesa, la revolucin protestante, el redescubrimiento
renacentista de la persona, por lo que tienen una conexin con la doctrina del derecho natural racionalista. A modo de
ejemplo de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano seala que el pueblo francs, considerando que la
ignorancia y el olvido son la causa de los malos momentos establece una lista de los derechos naturales de todo
hombre, con el fin de que sean ms respetados, dirigidos siempre a mantener el respeto de estos. Adems se puede ver en
la declaracin de Virginia y la declaracin de independencia de EEUU
El concepto de derechos naturales esta histricamente situada en el origen de los derechos humanos en el plano discursivo
y terico.
Esta es la prueba elocuente de la historicidad de los derechos. Los derechos pre modernos no son derechos son
privilegios, carecen de la universalidad progresividad y humanidad que se predica de los derechos de la modernidad.
Voltaire, hace un juego, diciendo que los ingleses estn orgullosos de sus libertades histricas, los franceses tiene poco para
orgullecerse, pero los derechos ingleses son los privilegios de la nobleza de la tierra y del clero, por lo tanto estos carecen de
universalidad, son solo privilegios.
El juicio de pares era justicia estamental, no era uno para cualquier sujeto. Esta libertad de los ingleses no es tan libertad
sino que es la concretizacin de los privilegios de algunas personas.
Evolucin
Peces Barba propone tres momentos en la evolucin de los derechos desde el siglo XVIII hasta ahora, un primer
momento que es el de positivacin o reconocimiento de los derechos humanos
Un segundo momento de generalizacin de los derechos humanos, y un tercero de universalizacin de los derechos
humanos.
El primer momento se produce con las revoluciones poltico-burguesas de la modernidad. La gloriosa revolucin inglesa
1689, la norteamericana 1776 y la francesa 1789. Marcadas por la ascensin de la burguesa como clase social y poltica
dominante

Este es el momento donde se positivan los derechos, el bill of right la declaracin son documentos que dan cuenta de la
positivacin de los derechos.
Esta etapa est marcada por la igualdad y universalidad formal de los derechos. El hombre que protege estos derechos
fruto de la voluntad de dios es el hombre burgus, es una fraccin y esto est predeterminado por los lmites que el
pensamiento burgus tiene.
El segundo momento, la generalizacin desde 1848, con la emergencia del movimiento obrero y las revoluciones
polticas. En el caso de Reino Unido surge el movimiento del castizo, el mutualismo, el manifiesto comunista de Marx fue
publicado el mismo ao aunque no fue gua de la revolucin.
Estas revoluciones polticas reivindican la generalizacin de los derechos, que reivindican la emancipacin de la mujer, de
la servidumbre y el anti esclavismo es el paso del hombre abstracto del pensamiento burgus al hombre real y concreto.
Pero es un movimiento poltico condenado a la derrota, del socialismo utpico en formacin, en chile tambin existi con
la sociedad de la igualdad.
Que cala muy hondo, John Stuart Mill es un feminista radical, el liberalismo burgus tambin se fragmenta surgiendo las
primeras corrientes democrticas.
El tercer momento, la internalizacin, Se producen por motivo de las grandes guerras del siglo XX, aunque el
antecedente ms remoto es la guerra de Crimea, El primer derecho humanitario de guerra y cruz roja nace de ac.
La paradoja del proceso de internacionalizacin surge unida al derecho de la guerra y al derecho humanitario, y a los
derechos que se le dan a las fuerzas beligerantes.
El punto de quiebre es la carta de las Naciones Unidas y la carta de derechos humanos de 1948.
Hay un dato sobre lo que se ha incluido una gran mitologa como lo es el holocausto, el genocidio. La segunda guerra
tuvo dos hechos no nuevos pero que tuvo muchas reacciones como son el trabajo forzado y desplazamiento de poblacin
adems del holocausto.
El holocausto es el de gitanos, poblacin de origen hebreo, disidentes y eslavos. Es difcil cuantificar 6 millones de hebreos
9 millones de eslavos, miles de gitanos. La guerra trajo aparejado un fenmeno de depuracin racial.
Y Bobbio en el tiempo de los derechos dice que el holocausto de los pueblo de Israel, de gitanos y eslavos, marco la
conciencia tica de la humanidad, tanto as que cuando las tropas rusas cruzan entran en Polonia, encontrando con los
campos de concentracin reportndolos los aliados no creen que existieran estas cosas.
Esto haba producido una marca en la conciencia tica del humanidad generando un antes y un despus, separando el
derecho internacional de los derechos humanos del derecho de la guerra, dndole autonoma, porque no tienen nada que
ver el holocausto con la proteccin de los civiles de la guerra.
El argumento escptico, discute acerca del nmero del holocausto.
Este ltimo proceso es el ms complejo de todos, porque dice relacin con derechos de distinta generacin, es decir, en
esta fase, a los derechos civiles de la burguesa, a los derechos polticos de la democracia, a los derechos sociales del
socialismo se suman nuevos derechos, derechos de minoras raciales, tnicas, culturales, sexuales, etc.
Estos nuevos derechos tambin renen derechos vinculados a la proteccin de medio ambiente o derechos de la naturaleza
o vinculados la solidaridad internacional, esto no significa que hay una verdadera explosin de derechos sino que tambin
un grado importante de volatilidad de estos derechos, se produce una paradoja curiosa, a la sumatoria de ms derechos se
produce una cierta banalizacin de los derechos, hay una dificultad para aprehender estos derechos, hay dificultades
prcticas, no son los derechos del consumidor ni de la mujer ni de la infancia ni de la tercera edad, pero que pasa con los
derechos reproductivos de la mujer, frente a la discusin de la castracin de la mujer de muchos pueblos esta volatilidad
coincide con el proceso de ramificacin cultural del mundo, hay muchos lugares que no reconocen los valores de la
modernidad burguesa, esto genera choques de culturas y negacin de derechos, lo que es complejo, porque los tres
procesos que han dado la historia de los derechos humanos son procesos que van de la mano con la evolucin de
la modernidad y por lo tanto de la herencia de la ilustracin.

Se sigue creyendo en el proceso de la sociedad, pero nada de eso es real a mayor expansin del capitalismo existe la
obligacin y parece cada vez ms que el fuero de los derecho solo est circunscrito a una parte del mundo.
La banalizacin no solo est asociada a la globalizacin sino que tambin a la posmodernidad.
En la positividad la fuente de reconocimiento y garanta de los derechos humanos arranca tanto de las fuentes formales
del derecho interno y del derecho internacional. Los grados de reconocimiento y garanta son variables, en el derecho
interno existe una fuerte disputa acerca del activismo judicial, que sean los tribunales de justicia que resuelvan acerca de
los derechos y su alcance.
En el derecho internacional la discusin se da en dos planos, en el de la proteccin internacional y la proteccin supra
nacional.
Esta es una variacin importante porque muchas veces se compara la proteccin americana de derecho con la europea y la
proteccin que surge de los tratados internaciones del UE. Esta es una comparacin engaosa porque en caso europeo se
da un espacio europeo en cambio en el caso americano o se basa en una red americana sino de un acuerdo de estado, es un
sistema dbil.
- Hace un poco menos de un ao atrs Venezuela se desvinculo del sistema interamericana y renuncio a su
competencia contenciosa. Pero en Colombia resulto no dar cumplimiento a ciertas medidas dictadas por la corte
por la desvinculacin de un funcionario por irregularidades administrativas faltas a la probidad, para esto
argumenta que los mecanismos colombianos eran suficiente para la defensa de sus derechos y que estas garanta de
la corte interamericana eran innecesarias.
No es problema de seriedad del compromiso de los estado, sino que el sistema, la conferencia panamericana nunca
pretendi transformar a amrica en un espacio poltico, aunque condiciona las decisiones de la OEA, en cambio en el
sistema europeo en la medida que se sede parte de la soberana y contempla ciertos tribunales tiene mayor preponderancia y
relevancia en la garanta de derechos.
La categora de supranacionalidad es una categora intermedia entre lo internacional y lo nacional, y la fuente de esto es el
tratado en el espacio supra nacional los estados ceden cierta soberana ciertas competencias.
El Mercosur tiene ciertos tribunales, parlamento y autoridades ejecutivas que asimilan un poco ms a esa supranacionalidad
de la UE pero no es suficiente.

Si no hay cesin de soberana la autonoma de los pases es plena, y los tribunales interamericanos no tienen la capacidad de
incidir, estos son activistas y mientras menos cuerpo poltico tengo mientras ms activista sea, ms irresponsabilidad
poltica.
Esta diferenciacin entre proteccin supranacional e internacional, es relevante por la incidencia del derecho
internacional en el derecho interno. Nogueira sostiene la doctrina de la supra legalidad de los tratados de DDHH,
sostiene la supra legalidad de los tratados internacionales y sostiene un bloque de constitucionalidad de los tratados de
derechos.
Que los tratados tienen un peso mayor dentro de ordenamiento, sostiene que estos tratados son supraconstitucionales.
El problema no es la posicin jerrquica de los tratados porque se contienen fuera de las fuentes de derecho interno los
tratados internacionales son fuente se derecho internacional y su funcionamiento depende de la constitucin y del tratado
de Viena por lo que los tratados internacionales tienen cierta prioridad y prevalencia en el derecho interno pero no
por un asunto de jerarqua sino que por el principio de pacta sunt servanda que adquieren los tratados cuando el estado
los firma.
Nuestro sistema de derechos es muy precario, es un catlogo de derechos incompletos fruto de una constitucin neoliberal,
por lo que se tratan e meter los derechos la fuerza de los tratados internacionales.
Fundamento
Se han defendido distintas escuelas sobre esta cuestin, desde la escuela del derecho natural hasta las positivistas,
escpticas. La escuela pragmtica elude el discutir sobre el origen de los derechos humanos y que simplemente los lleva la
prctica. Esta actitud propuesta por Bobbio, tropieza con la dificultad de la relativizacin de los derechos que los
media, si me sito en el campo del consensualismo y pongo a establecer derecho tengo que establecer una matriz previa, lo
que no es problema en sociedades homogneas pero en sociedades heterogneas o sociedades no occidentales esto es ms
complejo.
Clasificacin
La teora general de los derechos humanos ha ensayado varias clasificaciones.
La doctrina nacional del siglo XX utilizo una distincin bsica entre libertades e igualdades.
En segundo lugar se ha empleado tambin una polmica distincin de generaciones de derechos, a saber:
1-Derecho de primera generacin o derechos individuales.
2-Derechos de la segunda generacin o derechos de ciudadana
3- Derechos de la tercera generacin o derechos colectivos
4- Derechos de la cuarta generacin o derechos de las minoras y habra que agregar los derechos de la quinta generacin
o derecho de la naturaleza.
Hay crticas a esta separacin porque tiene a no dar rasgos homogneos
Distincin trinitaria: derechos civiles polticos y derechos econmicos sociales y culturales.
El estudio sistemtico de los derechos supone despejar los presupuestos de los derechos y la estructura de estos
mismos.
La primera cuestin es muy simple porque indaga acerca los factores o condiciones del ejercicio de derechos
fundamentales.
El momento de generalizacin de derechos a partir de 1848 tiene a eliminar una serie de factores relevantes en el ejercicio
del poder, y de derechos que han pasado a ser factores discriminatorios, como la riqueza el estatus el gnero, la pertenencia
tribal el estilo de vida, ni creencias religiosas, son factores en si mismo sospechosos de tratamiento diferenciador.
Las conductas discriminatorias se encuentran reguladas en el derecho interno y adems en dos fuentes de derecho
internacional.
Subsisten dos factores que si son relevantes, como la nacionalidad y la ciudadana, la mayora de edad, entonces hay
factores que son relevantes a la hora de titularidad y la condicin de ejercicio legtimo de los derechos fundamentales.
La regla es que ha reducido estos factores y cuando son admitidos estos tiene que estar regulados y restringidos.
(La jerarqua de derechos no es defendida por ningn autor seriamente en estos das, esta doctrina viene a suponer que
existen derechos de primera o de segunda, sean por su proteccin o por los valores de los mismo derechos, porque hay
ciertos derechos que protegen la dignidad, que proviene de dios, lo que es derecho natural indefensible, no es un problema
explicito hoy. Lo que s es un problema son las garantas, la efectiva proteccin de los derechos, porque da pie que los
juristas liberales sostengan que los derechos sociales no son derechos, sino que simplemente buenas intenciones.)
La segunda cuestin ms compleja es relativa a la estructura de los derechos fundamentales, porque esta
cuestin pretende resolver varias preguntas, como quien es titular de derechos fundamentales, contra quien se ejercen los
derechos fundamentales, cual es el bien jurdico tutelado a travs de la tcnica se los derechos fundamentales, y cules
son los niveles de tutela diferencia que todos los derechos admiten.
Quien es el titular de derechos fundamentales, se podra decir que las personas son los titulares, pero que personas
naturales jurdicas, el decir que solo la persona natural tiene derechos es un error, las personas morales tiene derechos no
todos, las personas jurdicas igual.
Contra quien ejerzo estos derechos fundamentales. Contra el estado, pero hoy no solo contra el estado sino que contra
cualquier estructura de poder, si maana se ve afectado los derechos se da una relacin ius fundamental porque la otra
parte como cliente o usuario del servicio pblico se encuentra en una posicin de facto.
Que se protegen, Bienes jurdicos sometidos al desarrollo legislativo infra constitucional.
Cules son los niveles de proteccin, existen diversos niveles, la proteccin constitucional la proteccin legal, la
proteccin internacional de derechos. En el derecho interno existe la proteccin judicial y no judicial de derecho y por
ltimo en la proteccin judicial de los derechos asegurados tiene un alcance diferenciado, los derechos sociales tiene alcance
de proteccin judicial pero diferenciado.


4.1.1. Derechos Civiles.
Derechos civiles son derechos individuales, el hombre es el sujeto por excelencia de estos derechos, histricamente
son derechos individuales pensado en las personas. Son derechos que tienen como sujeto pasivo al estado, tienen
estructura lgica de negacin, corresponden a un estado mnimo y abstencionista, los derechos civiles cautelan
ciertos mbitos de la libertad natural o civil de las personas, la libertad de conciencia, de religin, de culto, etc.
Analizados los derechos civiles como derechos subjetivos, los derechos individuales en la medida en que son derechos de
negacin confieren al titular del derecho una facultad, de dar hacer o no hacer, diferenciada en funcin del contenido
asegurado.
Los derechos civiles tienen usualmente tutela judicial diferenciada, en un estado de derecho, ms an si buscan asegurar
el despliegue de las libertades y la no injerencia del estado en los mbitos de subjetividad asegurado.
La ultima caracterstica es que los derechos civiles, al igual que todos los sistemas de derechos estn sometidos a un
conjunto de garantas, la ms relevante de ellas es la garanta del principio de legalidad, que tiene 2 alcances, primero
los derechos tienen en la ley el instrumento idneo para su desarrollo legislativo infra constitucional, la ley es la
nica fuente que legtimamente puede ser empleada para el desarrollo de los derechos civiles; El segundo alcance es que
solo la ley puede definir los ttulos de intervencin que el estado tiene respecto a los derechos y que pueden importar
limitacin a estos derechos.

4.1.1.1 Derechos Bsicos
La doctrina enlista 4 derechos bsicos de derechos civiles:
1. Derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica. CIVIL
2. Derecho a un medio ambiente no contaminado. Social
3. Derecho a la salud. Social
4. Derecho a la seguridad social. Social
En rigor, si bien estos 4 derechos fundamentales conciernen a ciertos derechos bsicos porque actan como
presupuestos de otros derechos, solo el primero es un derecho civil, los 3 restante son derechos sociales, por lo que se
estudiaran como derechos sociales.
Reino Unido no tena catlogo de derechos fundamentales hace 10 aos y su proteccin pende del sistema europeo. El
problema de los derechos, ms que su reconocimiento constitucional es del mecanismo de garantas.
La crtica de sobre escrituracin de derechos sin garantas, si se tiene un derecho asociado a una clusula de estado
subsidiario, no se est forzado a dar un derecho aqu y ahora sino que prohbe cualquier cosa para disminuirlos, impiden la
regresividad.
Es por esto que los derechos son contra mayoritarios, son un freno a las mayoras. Hay un debate fuertemente
ideologizado, la critica que se hace a la Constitucionalizacin de derechos sociales.


4.1.1.1.1 Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica
(artculo 19 N 1)
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por
nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum
calificado. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
Art. 19 n1. Contiene en rigor 4 reglas, la primera el reconocimiento de 3 derechos fundamentales, a la vida, al a
integridad fsica y psquica. Esto gener un debate en la comisin Ortuzar y se pens incluir la integridad moral de la
persona. Consagra, por otro lado, una garanta de reserva legal en relacin al naciturus. Por otro lado, establece una
garanta de reserva legal en materia de pena de muerte Y por ltimo, se establece una garanta o prohibicin con
respecto a apremios ilegtimos.

El plexo de derechos se compone por los 3 derechos definidos, y presuponen un titular, que es la persona humana, las
sociedades comerciales no tienen vida biolgica ni psquica, y por ende el concepto de persona pre supone la
autonoma relativa de esta en el plano psquico, fsico y moral.
La lex Artis mdica ha definido los trminos vida, integridad fsica y psquica y los instrumentos de la OMS y de la
panamericana de la salud se han hecho cargo de estos conceptos.
La cuestin ha sido discutida en nuestro pas con motivo de dos mbitos temticos muy relevantes: La ley de trasplante
de rganos, que disciernen sobre el trmino de la vida y la sentencia del TC sobre la Postinor 2 que discierne sobre el
inicio de la vida.
Esta discusin se dio en el TC y se estableci que el muerto enceflico ya no es persona. En la postinor 2 la cuestin es ms
compleja, la mayora del tribunal estim que el nasciturus concebido no nacido era sujeto del derecho a la vida, y para esto
cit la convencin americana de derechos humanos en que se dice que la vida comienza en la concepcin a menos que el
estado establezca una regla distinta.
Hace poco, se define que esta concepcin no define regla con respecto al comienzo de la vida, por lo que es completamente
viable interrumpir la vida que est por nacer. La misma fuente de autoridad usada por el TC, es desmentida por lo que la
principal fuente se cae a pedazos. La dogmtica puede leer como un mandato de prohibicin o como un mandato de
habilitacin esta proteccin de la vida que est por nacer.
Hay un abismo de distancia, puede leerse como prohibido de cualquier desproteccin el que est por nacer, y como
mandato de habilitacin como para que la ley pueda definir la proteccin de la vida del que est por nacer.
Si se ve desde el mbito de prohibicin se sustrae la norma desde el mbito democrtico porque la constitucin lo prohbe,
pero si se toma como mandato de habilitacin, la prohibicin del aborto y alcance efectivo de la garanta queda a merced
del mbito democrtico, que tambin se da en un debate poltico.
Esta es una cuestin entrada al debate y a la determinacin que la sociedad haga de esta. Todas las cuestiones relativas a los
derechos reproductivos de la mujer, son cuestiones morales pero que no se resuelven apelando al reducto religioso sino que
debe ser apelando a la discusin democrtica.
Esta cuestin no es constitucional sino que poltica, no solo tiene proteccin penal, sino que tambin civil y sanitaria,
no es un solo tipo de proteccin, los rangos de proteccin son definiciones legales.
Otras cuestiones problemticas con respecto a la proteccin de estos derechos son las relativas a tratamientos
teraputicos y transfusiones sanguneas. La jurisprudencia en materia de recurso de proteccin, da cuenta la tensin que
se produce entre la libertad de conciencia y de culto con el derecho a la vida al integridad fsica y psquica cuando sta de
por medio tratamientos teraputicos impuestos por mdicos y las creencias religiosas de las personas.

Se ha puesto en tensin dialctica y los deberes de que los mdicos tratantes tienen con las personas en donde los
protocolos indican diversos tratamientos para salvaguardar la vida las cortes han tenido que definir cul es la licitud de estas
negaciones a recibir tratamientos.
La jurisprudencia se inclina para resolver este conflicto dndole inclinacin preferente al derecho a la vida.
Las huelgas de hambre, puede el estado gendarme forzar a personal recluido a recibir agua y alimento. La
jurisprudencia ha dicho en situaciones lmites, en que est en peligro la vida de las personas, se puede dar agua y lquidos a
quienes esta en huelga seca.
Es el estado responsable de un paciente en el hospital pblico? Claro que si como lo es de la vida de los reclusos, la
cuestin respecto a la posicin referente del derecho a la vida tiene que ver no solo con el conflicto de derechos en s
mismo sino que con el rol del estado de cuidado de las personas.
Siempre el establecimiento sea privado o pblico va a ser responsable, tanto por el art. 42 de la ley de bases generales del
estado en el caso de un establecimiento pblico y en virtud de la culpa o dolo en el caso del establecimiento privado.
El estado ingiere en los mbitos de nuestra vida solo cuando hay dao social. Desde el punto de vista dogmtico leve,
para algunas personas no es lcito que el estado fuerce a recibir alimentos, pero no hay una gran argumentacin al respecto.
En relacin a las garantas de reserva legal en relacin a la pena de muerte, dos posiciones: la reserva de ley de
quorum calificado y est limitada la reserva por la prohibicin de reintroducir la pena de muerte, cuando esta fuere abolida
parcial o totalmente en la legislacin penal. La convencin interamericana de DDHH y la convencin de derechos
civiles y polticos consagran esta prctica abolicionista conforme a la cual que si termina la pena de muerte no puede ser
reintroducida est limitado por un acuerdo internacional.
De acuerdo a la garanta constitucional del mandato de prohibicin de apremios ilegtimos dada la extensin del
trmino de apremios ilegtimos este se extiende a la tortura a la desaparicin forzada de personas asegurada por
convenciones internacional e interamericana, la ms relevante es la convencin de las Naciones Unidas contra la tortura
ratificada en chile 1988.


(Garantas Materiales).
Ley N 18.826.

4.1.1.1.2 Derecho a Un medio Ambiente No Contaminado (artculo 19 N 8) (Derecho de
naturaleza dual)

4.1.1.1.3 Derecho a la Salud (artculo 19 N9) (Derecho de naturaleza dual)
4.1.1.1.4 Derecho a la Seguridad Social (artculo 19 N 18) (Derecho de naturaleza dual)

4.1.1.2 Igualdades
Estas son igualdades formales, es decir, son igualdades que dicen relacin con el ordenamiento jurdico y el
tratamiento que las personas, titulares de derechos, tienen ante el ordenamiento jurdico, sea a travs de la ley o a toda
norma dictada conforme a ella. En esta medida de igualdad formal, la libertad civil en su definicin burguesa es
posible, porque todos los sujetos se encuentran en pie de ejercer el mismo estatuto de libertades, sin consideracin ninguna
de las condiciones de facto, sociales econmicas y culturales asociadas al ejercicio de tales libertades.

4.1.1.2.1 Igualdad ante la Ley (artculo 19 N 2).
La igualdad ante la ley es la mxima expresin de igualdad formal, porque se trata de la isonoma o igualdad de trato
que las personas tienen ante la ley como fuente formal primara del ordenamiento jurdico.
La doctrina europea alemana, distingue dos modalidades de igualdad ante la ley, la igualdad ante la ley y la igualdad en
la ley. La primera es de carcter formal e implica que el legislador no puede establecer diferencias arbitrarias o carentes de
razonamiento, es decir, tiene un nexo muy directo con la garanta de interdiccin de la arbitrariedad. Pero al mismo tiempo
la igualada en la ley, concierne directamente al tratamiento que la ley debe dar a las personas para que se verifique tal
isonoma. Como se logra que la ley sea un instrumento en virtud del cual todos tenemos el mismo tratamiento, mediante el
concepto material de ley que define a esta como un acto estatal normativo, con caractersticas especficas de generalidad,
abstraccin, certeza y obligatoriedad deviene en el vehculo que asegura tal libertad.
Estas caractersticas estn unidas al concepto material de ley, como lo enuncia Rousseau.
Esta concepcin de la igualdad ante la ley es formal, en las coordenadas de la revolucin burguesa, porque no da cuenta
de las condiciones de hecho. Es muy importante dar cuenta de una de las caractersticas que la igualdad formal tiene hoy
que es relativa no aritmtica, es decir la igualdad de trato, refiere a aquellos segmentos de la sociedad que estn en
condiciones iguales o equivalentes.
La isonoma en el marco de la igualdad relativa admitir un trato desigual para quienes se encuentren en condiciones
diferenciadas, mediante las clusulas de discriminacin compensatoria, accin afirmativa o discriminacin positiva, que
refiere a estatus especiales para aquellas personas que a partir de determinados factores objetivos puedan ser
tratados diferenciadamente. Este concepto se ha aplicado respecto de tercera edad, discapacidad fsica o mental minoras
de edad, minora sexual minora racial. Si se les tratara igual no ayudara a compensar la desigualdad de facto y por lo tanto
promovera la desigualdad.
Las clusulas compensatorias se dan hace ms de medio siglo, desde el 60 en EE.UU, pero no gozan de buena prensa,
existe mucha criticas algunos autores han hablado de un nuevo feudalismo, tantas reglas especiales que las personas que
se encuentran en la regla general pasara a ser la minora. En el marco de la igualdad formal estas clusulas hacen
puente con la igualdad material. Estas plantean la igualacin de personas que por condiciones de hecho no estn
en la misma posicin. Por ejemplo la legislacin indgena especial.
Los crticos liberales tiene un punto a su favor, que es que estas clusulas nos demuestran que los beneficiarios de estas se
aferran a la clusula compensatoria y se convierte en el piso y en el techo, se aferran a poseer este estatuto especial.
Los estatutos pueden generar vacantes, entonces hay un conjunto de anomalas reales al rededor del estatuto. Los usuarios
de CONADI y los beneficiarios de la ley indgena ya no son indgenas todos, hay incentivos perversos en estos estatutos
especiales que son ciertos, que pueden transformarse en verdadero despilfarro de recursos fiscales. Hay instrumentos
internacionales, como el convenio 169 de la OIT, recogen un concepto uniforme de discriminacin inversa, pero al mismo
tiempo enlistan un conjunto de factores de sospecha de discriminacin.

Estas discriminaciones inversas muchas veces llevan a una clientelizacin del electorado, en donde si los votantes no
votan por una tendencia poltica, estos beneficios se terminan.
Estos estatutos deberan ser especiales y temporales para corregir la desigualdad, pero como estos se mantienen
en el tiempo o la mantiene o la profundiza porque estas personas en situacin de desigualdad se aferran a estos
mecanismos.
La funcionalidad de estas polticas compensatorias es difcil de evaluar. Si la sociedad est mejor antes de las polticas o
despus. Porque lo otro es creer que la lgica del mercado es capaz de resolver el problema.
Garantas del Principio de no discriminacin arbitraria.
Interdiccin del privilegio. Garanta tradicional, formal, que busca eliminar el privilegio estamental o foral.
Estamental se corresponde al lugar de una persona en la sociedad y foral si corresponde del lugar de una persona
en el territorio.
Prohibicin de la esclavitud. Se remonta al abolicionismo del siglo XIX, y cuyo antecedente ms remoto es la
libertad de vientre. La proyeccin moderna de esta garanta se proyecta con la prohibicin de trabajos forzados y
con la trata de mujeres antes denominada trata de blancas. El problema que plantea modernamente la abolicin de
la esclavitud, tiene que ver con la servidumbre, que es una modalidad de trabajo esclavo que se mantiene en pases
de amrica, frica y Asia. La proteccin del trabajo se hace cargo de las medidas que el estado debe adoptar para
combatir la servidumbre.
La servidumbre es la vinculacin del trabajador con el empleador por el mbito territorial. Esto tienen que ver
con la forma en que la sociedad racional en chile vea la relacin entre el patrn y el trabajador, una modificacin a
esto se da cuando la fuerza laboral se traslada a la ciudad, pasa a ser una fuerza en donde por lo menos el patrn
paga por la fuerza de trabajo.
El ejemplo actual ms simple es Brasil, trabajo forzado en la explotacin de minerales en la selva, con la
explotacin de indgenas.
Igualdad ante la ley de hombres y mujeres. Esta igualad fue dada por una reforma constitucional que buscaba
establecer una regla que asegurase la igualdad de trato de hombre y mujer en el mbito civil, laboral y penal. La
frmula reconocida en el 19 N2 es muy similar a la formula germana, que puede tener una tremenda proyeccin
pero que depender de la legislacin civil y laboral para establecer la igualdad entre hombres y mujeres, el estndar
depender del legislador.
Interdiccin de la arbitrariedad. La frmula que emplea la constitucin es amplsima, ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. La constitucin no utiliza el termino discriminacin sino que
diferenciacin, donde se cuela el trmino discriminacin es en el art. 19 N 22. Frente a la garanta de interdiccin
de la arbitrariedad podramos usar el trmino discriminacin como un trmino neutro o no. En la opcin neutral
sera equivalente a diferenciacin, si se utiliza con carga negativa significara de suyo toda diferencia arbitraria,
estamos un poco obligados a utilizar el trmino de manera neutro, se traslada la discusin de la discriminacin al
artculo que la califica, para declararla negativa o positiva. La trata a travs de dos reglas: de racionalidad y de
proporcionalidad. La regla de racionalidad busca justificar, fundado en razones de inters pblico, la diferenciacin
que la ley o autoridad realiza, la proporcionalidad, busca establecer una ecuacin, entre medios y fines, para
establecer la adecuacin, de estos, a los intereses pblicos que la autoridad persigue a travs de la ley.
Ejemplo. El subsidio post natal parental, el legislador estimo que el lapso de 6 meses de vinculacin de la madre y
el hijo lactante era un plazo adecuado. Pero esto para que, adecuado para que, la salud fsica del menor y de la
madre, la insercin laboral evitar las licencias falsas para prolongar el periodo de vinculacin de la madre con el
menor lactante. La pregunta que se hace sobre esta relacin medios fines, sobre cuando es adecuada es algo que
los jueces no pueden resolver, es algo que la autoridad pblica debe establecer. Que legitimidad democrtica o
idoneidad tcnica tiene para controvertir una decisin de poltica pblica, el tribunal.
Las razones de salud pblica que se pueden invocar pueden dar un plazo tanto como 3 hasta 1 ao. La vinculacin
entre fines y medios, es una cuestin muy difcil de juzgar.
Se debe sealar que la dogmtica constitucional y el derecho intencional de los derechos humanos ha
identificado un conjunto de factores discriminatorios: la raza, la etnia, las opiniones polticas, las opiniones
religiosas, las preferencias sexuales, el estilo de vida, sexo. Devienen todos estos en factores sospechosos de
trato discriminatorios o arbitrarios por ende el primer efecto de los factores sospechosos es invertir la carga de la
prueba, si la ley o el estado discrimina invocando estos factores debe argumentar sobre porque se hace esto. Lo
que esta radicalmente prohibido es la discriminacin arbitraria, porque siempre cabe que se puede justificar porque
se est usando un trato sospechoso de discriminacin para un trato diferenciado.
Respecto a la igualdad formal, la jurisprudencia es muy abundante, lo mismo sobre la jurisprudencia sobre
proporcionalidad. El problema estriba en la jurisprudencia es que no existe un nico concepto de arbitrariedad. Hasta hace
10 aos las cortes acogan los recursos de proteccin que presentaban los estudiantes cuando las autoridades aplicaban
medidas extra curriculares que importaban diferenciarlos por la vestimenta.
La corte acoga estos recursos, por lo que las ues. y los colegios empezaron a incluirlo en el contrato de ingreso, y la corte
empez a rechazarlos porque no consideraba que se vulnerara la igualdad ante la ley cuando sta era consentida.


4.1.1.2.2 Igualdad ante la Justicia (artculo 19 N 3)
Se plantear si las personas jurdicas tienen derecho a la igualdad ante la justicia, como se plantea en el caso de la ltima
tentacin de Cristo, o el caso Pollos que recurren por inaplicabilidad al TC por la investigacin de caso de colusin y el TC
dijo que no, porque solo las personas naturales tienen derecho a la proteccin del derecho de igualad ante la
justicia.
Es el precepto ms importante de la constitucin de la parte dogmtica en la defensa de los derechos. La igualdad
ante las justicia significa que la proteccin de derechos que brinda el ordenamiento jurdico se verifica ante los
tribunales que establece la ley, con sujecin a la garanta de igualdad, de ah que el antecedente ms remoto sea la
justicia de partes.
La ley busca erradicar cualquier privilegio estamental, profesional o de clases en materia de proteccin de derechos, por
ejemplo la prohibicin de privilegios. Lo que ocurre con la justicia militar que es un fuero real, su justicia de fueros durante
la dictadura vio exorbitada sus competencias, la justicia militar es la justicia para militares por delitos cometidos en recintos
militares y de naturaleza militar, cualquier exorbitancia de esto hace excepcin a sus potestades. Los fueros personales,
como los de pertenencia a ciertas rdenes religiosas o profesiones fueron abolidos.
Desarrollo legislativo de la igualdad ante la ley.
Destacan 3 cuerpos legales:
- Ley 19.253 del ao 2004 Ley Indgena
- Ley 19284 sobre discapacidad.
- Ley 19.828 sobre el servicio nacional del adulto mayor
Conjunto de legislacin para la proteccin de ciertos grupos con ciertas caractersticas objetivables,
para su proteccin.
Tambin son atingentes a estas materias ciertos criterios:
- Convenio 169 de la OIT
- Declaracin ONU de derecho de pueblos indgenas.
- Convencin ONU de eliminacin de toda formas de discriminacin contra la mujer.
- Pacto internacional de derechos civiles y polticos.
- Pacto de San Jos de Costa Rica Interamericano.
Todos estos consagran la igualdad ante la ley como igualdad formal.
En paralelo el pacto de 1966 con respecto a los derechos sociales econmicos y culturales consagra
la igualdad material ante la ley.
La ms compleja de discriminacin positiva es la ley de cuotas, que es garantizar la eleccin de
mujeres en procesos electorales para garantizar la representacin, pero su eficacia es muy discutida.
El PPD y PS la aplican en sus elecciones internas.


(Garantas Materiales)
Derecho a la defensa y asesoramiento jurdico
Tiene 3 dimensiones: el justiciable tiene derecho de defensa en cualquier procedimiento judicial o no, justiciable
tiene derecho a la asistencia letrada en cualquier procedimiento, justicia de pobres el estado debe asegurar un
sistema de asesoramiento y asistencia jurdica para los carenciados, de suerte que esta garanta no sea bice para la tutela
efectiva de sus derechos.
A esta ltima distincin pertenecen instituciones como la practica forense, que es un requisito nico exigido a los
postulantes a ser abogados, la red de asistencia jurdica sostenida por las corporaciones de asistencia judicial, defensoras
sostenidas por el estado, la defensora penal pblica y la defensora laboral.
Este es un derecho civil muy importante pero en sus garantas exige del estado un conjunto de medios a los que no
pueden darse a proteccin de sus derechos. Este es un ejemplo palmario de la falacia liberal que dice que los derechos
sociales son caros y los derechos civiles no, el estado tiene que garantizar estos medios y darlos, tiene que asegurarse un
bien jurdico bsico que es la tutela judicial efectiva.
Junto a las corporaciones se han acreditados asociaciones de asistencia pblica para recibir fondos del estado y recibir
alumnos en prctica.
Debido proceso legal
Est en la Carta Magna inglesa y la tradicin jurdica anglosajona, cada justiciable tiene que ser escuchado por los
jueces. Modernamente esta garanta tiene dos significados primarios: una acepcin sustantiva, definida como proceso
justo, es decir, debido proceso significa que los procedimientos establecidos por ley, tal cual lo orden EL AT. 63 DE LA
CPR tienen que ser procedimientos fundados en ciertos estndares mnimos. A saber:
Derecho a no ser privado ni limitado en ningn derecho fundamental, sino de acuerdo a un proceso racional y
justo.
El derecho de acceso a LA JUSTICIA
El derecho a un juez imparcial
El derecho de defensa
El derecho a la prueba
El derecho a un juez ordinario predeterminado por ley
El derecho a la presuncin de inocencia.
El derecho a que toda sentencia o resolucin de un tribunal deba estar fundada
El derecho a no auto incriminarse, sea declarando contra uno mismo, o que declaren parientes o cnyuges.
El derecho a ser informado de la acusacin o imputacin
El derecho al recurso efectivo
El derecho a ser indemnizado en caso de error judicial
El derecho que se observen los principios que limitan la potestad sancionatoria. Irretroactividad y tipicidad.
Estos estndares garantistas del debido proceso legal son fruto de la reconstruccin dogmtica que se funda en los
nmeros 3 y 7 del art 19, y en los art. 6, 7, 8, 9, 10, 22 y 25 de la convencin americana de DDHH, proceso justo.

Segunda acepcin, acepcin formal del debido proceso legal, que entiende que los estndares o principios garantistas
deben ser definidos por la ley, al establecer las bases de los procedimientos judiciales. Y esta es una vieja discusin, nuestro
TC tiene a inclinarse por la segunda acepcin del debido proceso legal. No se cuestiona el tribunal del a existencia de
estndares previos.
La garanta del debido proceso legal tal cual se formula en art. 19 N3 se predica de toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin, la doctrina y la jurisprudencia, entiende que bajo esta frmula caben los tribunales de justicia y todo
rgano que ejerza potestades jurisdiccionales como ocurre por ejemplo con algunos rganos de la denominada
administracin del estado.
Cada da son menos los rganos de la administracin que ejercen potestades jurisdiccionales porque la legislacin ha
convertido a estos en tribunales especiales, solo subsiste tribunales administrativos de rara caracterizacin en el campo
sanitario.
El art. 19 N3 extiende la garanta del debido proceso legal a la investigacin de los delitos, esto significa que tanto el
ministerio pblico que es una organizacin administrativa, como los jueces de garantas que velan por la legalidad de
esta investigacin debe asegurar el debido proceso legal, as por ejemplo el justiciable pueda concurrir y hacer uso de su
derecho a guardar silencio, pueden tener acceso a las medidas solicitas por el MP porque entiende la ley que sta
investigacin tiene que estar revestida de garantas de debido proceso, antes que comience propiamente tal el juicio penal.
En ambas fases de la investigacin, formalizada y no formalizada tiene que haber garantas en la investigacin y el
justiciable tiene derecho a saber los cargos que le imputan.
Garantas de prohibicin de presuncin en materia penal. Esta garanta se extiende a la prohibicin de
presunciones de derecho.
Garanta de legalidad penal. Tiene una vieja historia remontada a la ilustracin francesa, en los escritos de
Montesquieu la ley penal tiene que ser ratio scripta, lex previa, lex cierta. Esto viene a significar que solo la ley en
sentido formal, y reuniendo estndares materiales puede ser la fuente de los delitos y las penas, de esta manera la
garanta de legalidad penal tiene tres dimensiones:
Legalidad penal. La ley como fuente de delitos.
Irretroactividad de la ley penal, a menos que sea retroactiva en funcin del principio correcto, cuando
establece un trato ms benigno para el imputado.
Garanta del principio de tipicidad penal, bajo la norma del art. 19 N3 debe establecer penas para conductas
que se sancionen expresamente por la ley mediante la descripcin del tipo penal.
Esta ltima es la ms compleja porque plantea varios problemas, primero plantea el problema de los tipos abiertos y los
problemas valorativos del tipo y el problema de las leyes penales en blanco propias o impropias.

Legalidad del Tribunal
Garanta de prohibicin de tribunales especiales. En su sentido primitivo esta garanta significaba juicio de pares, es decir
que se someta el justiciable a la ley de la tierra y a un tribunal natural, esto significa la prohibicin de tribunales ad
hoc para el juzgamiento de la persona.
En su significado moderno significa que el justiciable deber ser juzgado por tribunales establecidos por ley (legalidad
del tribunal) y que se hallare establecido por la ley con anterioridad a la perpetracin del hecho. Es decir, con
anterioridad a la perpetracin del delito o al hecho o motivo de la controversia o conflicto.
Garanta de proteccin de las vctimas. Deber establecer un sistema la ley, de proteccin de victimas en la comisin de delitos

4.1.1.2.3 Igualdad ante las Cargas Pblicas (artculo 19 N 20)
La igualdad ante las cargas pblicas se proyecta en el derecho constitucional tradicionalmente en el principio de legalidad,
es decir, la nica fuente de las cargas pblicas es la ley del sentido formal. El viejo aforismo de la Carta Magna
inglesa, no hay tributo sin representacin, no hay tributos sin la representacin de las cmaras en esto. Una de las causas de
la Rev. Francesa es cuando el rey Luis convoca a los estados para aumentar los impuestos y estos tenan que autorizar
determinadas obligaciones para financiar la guerra.
Esto se traduce actualmente como que todas las cargas se dan por ley, y no puede haber cargas publicas sin media
representacin poltica. No podra la autoridad por va del decreto supremo autorizar tributos sin discusin poltica.
El concepto de carga pblica y el tipo de carga pblica.
La doctrina tradicional define la carga pblica como deber impuesto por la ley, se distingue entre la real y la personal.
Las cargas pblicas reales son los tributos, que son definidos como exacciones definidas por ley para el financiamiento de
servicios de inters general sin que medie una contraprestacin directa por parte el estado. Estos tributos se clasifican en
impuestos y contribuciones, y configuran los tributos una de las fuentes de ingresos operacionales ms importantes dentro
del gnero de las finanzas pblicas. Todo gasto pblico requiere de una fuente de ingreso permanente, los ingresos pueden
ser operacionales o no operacionales y los tributos son operacionales son los ingresos ordinarios del estado, dados por la
legislacin, y los no operacionales son los que son extraordinarios que puede darse por la venta se algn activo.
Los tributos son la parte ms importante de los ingresos operacionales del estado y la ejecucin del gasto pblico se da
mediante un ley de presupuesto pblico que es anual, manejado por el ministerio de hacienda, y la recaudacin es por parte
de la tesorera de la repblica y esto es fiscalizado por el SII. La fiscalidad est centralizada, y concentrada en un rgano
tcnico que es el ministerio de hacienda.
Durante la discusin de la CPR diversos instrumentos de este proceso dan cuenta de la amplitud del concepto tributo y
carga pblica que aplica el art.19 N20, esto es que no solo impuestos y contribuciones son tributos sino que toda exaccin
publica establecida por ley, con la finalidad de contribuir a la financiacin de los servicios pblicos sin contraprestacin del
estado. Se puede denominar arancel, derecho, cuota, pero ms all de su nomen iuris se trata de un tributo.
Esto es gravitante en campos como el comercio exterior en el que el rgimen arancelario no es ms que un rgimen
tributario, las leyes establecen un gravamen a las cosas importadas o de desgravamen para los pases donde existe TLC,
estos parten del presupuesto que los estados tienen un rgimen arancelario comn y en base a esto proponen un
desgravamen para llevar paulatinamente a un arancel 0.
El estado para restringir el uso de autos disel se puede optar a un arancel mayor, un ms alto permiso de circulacin o a la
simple prohibicin de desgravar autos de este tipo para que el precio sea mayor en el mercado y des incentivar su uso.

(Garantas Materiales)
Principio de legalidad tributaria
Significa que en virtud del principio de legalidad las fuentes del tributo es la ley en sentido formal, lo que significa que
la ley establece los elementos estructurales de los tributos:
a) sujeto activo que es el estado.
b) sujeto pasivo el contribuyente.
c) obligacin tributaria que tiene sus races en el hecho gravado (rentas patrimonios o circulacin de la riqueza)
Nuestro pas ha sido reacio gravar la riqueza, pero existe un impuesto hacia las operaciones de crdito en la compra
de timbres y estampilla.
d) tasa o gravamen, este es el elemento ms importante del tributo, la cifra porcentual que refleja la carga tributaria,
lo que hoy se discute es disminuir la tasa del impuesto a la renta de las personas para desincentivar los mecanismos
elusivos.
Sobre esta garanta se ha discutido en la doctrina el grado de determinacin y especificidad que el principio de
legalidad exige en materia tributaria, la medida en que estos elementos en la estructura del tributo estn contenidos en la ley.
La jurisprudencia dominante ha sostenido que la ley debe contener los elementos generales de esta estructura del tributo
pudiendo la potestad reglamentaria completar los elementos accidentales del tributo, el ejemplo las sobre tasas que
se hace mediante un DS, para proteger de alguna forma la industria del trigo.

Principio de no confiscatoriedad.
Impide al legislador establecer tributos desproporcionados o injustos. El estndar exigido por esta garanta es altsimo
porque opera por dos principios: el de proporcionalidad y el de justicia material. Pero tiene un calificativo, tiene que ser
manifiestamente proporcionado o injusto. Ej. El impuesto especfico de las gasolinas, cuanto del precio de venta pblico es
del impuesto, la jurisprudencia del TC ha dicho que son improporcionados o injustos porque adems existen razones de
orden pblico o de salud pblica, son mecanismo para desincentivar el consumo de estas sustancias.
En esta garanta se pone de manifiesto el rol que cumplen los principios determinantes de la carga tributaria de un pas.
Estos son:
a) Principios de proporcionalidad en materia tributaria.
b) Principio de progresin. Es un antiguo principio del constitucionalismo social que busca mejorar el rendimiento
tributario por la vida de imponer carga tributaria en razn de la capacidad econmica del contribuyente.
Invita a exigir una contribucin mayor al contribuyente o actividad gravada en funcin de la actividad econmica
en funcin de los sujetos. La ley de impuesto a la renta tiene por esto un tramo de exencin. Esto es fruto de un
salto sin que haya proporcionalidad en el salto porque la ley tributaria busca que el que tiene ms se sacrifique
mucho ms, el dato formal de carga tributaria de un as no nos dice mucho de la capacidad efectiva que tiene el
estado, dependiendo esto de la fiscalizacin.
c) Principio formal.
Principios tcnico-financiero pblicos.
No afectacin tributaria. Esta garanta significa que la totalidad de los tributos ingresan a una nica caja,
denominada rentas generales sin que tenga un destino o afectacin determinado, con las excepciones que la propia
constitucin designa las obras de desarrollo locales o regionales y la seguridad nacional. Todos sabemos que las reformas
tributarias en chile se hacen con un objetivo determinado, esto no quiere decir que tenga un destino determinado sino que
significa que es la excusa para llevar a cabo la reforma.
Hay pocos tributos afectos, la ley reservada del cobre no es un tributo afecto es un guarismo para financiar defensa pero
que est incorporada a esto. Las compras del sector defensa estn rodeadas de la opacidad de este tipo de operaciones.

4.1.1.2.4 Igualdad ante los Cargos Pblicos (artculo 19 N 17)
En relacin al acceso a cargos y empleos pblicos sean cargos de estructura burocrtica o electiva. Agrega en la
calificacin de las garantas de igualdad la exigencia de cumplir requisitos establecidos en la constitucin y la ley, y en
efecto la constitucin en distintas disposiciones establece requisitos tales como: el estatus primario o secundario,
requisitos de idoneidad cvica, requisitos etarios, y junto con esto inhabilidades y prohibiciones, por ende el ejercicio de
estos derechos polticos asociados a la igualdad ante los cargos pblicos est sometido a requisitos constitucionales y legales,
y por ende es una igualdad relacional o relativa, estatus que presupone la concurrencia de estos requisito.
El art. 12 de la ley 18834 del estatuto administrativo, exige ciudadana, salud compatible, haber cumplido con sus deberes
militares, idoneidad funcionaria, cvica y moral.
Igualdad Econmica. Art. 19 N 22.

Integra lo que se denomina vulgarmente el orden pblico. El derecho de igualdad de trato en materia econmica significa
que el estado, sus organismos, en materia econmica deben adoptar decisiones administrativas y polticas
tratando de manera igual a quienes estn en una situacin igual o anloga. De suerte que todo trato que importe
discriminacin arbitraria deviene inconstitucional.
El art. 19 N 22, a diferencia del 19 N 2, habla de discriminacin arbitraria, lo que significa, que puede haber
discriminacin no arbitraria, lo que viene a significar que la constitucin hace sionismo los conceptos de diferenciacin y
discriminacin. El 19 N 2 dice que ni la ley ni autoridad alguna puede realizar diferencias arbitrarias, pero en el captulo
sobre Banco Central, art. 109 inciso final, retoma el concepto de discriminacin no como un trmino neutral sino que
vendr a significar discriminacin arbitraria, es un punto no suficientemente subrayado por la doctrina, el uso no neutral
de la discriminacin, se imponen entonces hacer un tratamiento coherente de tales disipaciones.
La garanta de no discriminacin arbitraria en el trato de materia econmica, tiene dos dimensiones:
a) mandato de prohibicin dirigido a los poderes pblicos para impedir un trato diferenciado arbitrara es decir
opuesto a la recta razn o fruto del capricho o mero arbitrio.
b) La garanta de no discriminacin en los tratos de manera econmica es un mandato de habilitacin a los
poderes pblicos para establecer por ley, tratos diferenciados en materia econmica siempre que no importen
discriminacin arbitraria
A este efecto el art. 19 N 2 dispone que la ley podr establecer beneficios directos o indirectos en favor de algn
sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras, la nica salvedad es
que tratndose de franquicias o beneficios tributarios indirectos, debe estimarse su costo financiero en la ley de presupuesto.
Existen muchos estatutos especiales que importan tramos diferenciados, por ejemplo las zonas francas, como Iquique y
Punta Arena, la extensin de las zonas francas, estatutos especiales como los de tierra del fuego. Para sectores de actividad,
el DL 701 de explotacin forestal, ley de bosque nativo, exencin de impuesto especfico al disel para el transporte de
carga en chile.
Tambin hay gravmenes especiales, el impuesto a bebidas alcohlicas, al tabaco al combustible. La calificacin que el
legislado hace para imponer gravmenes tiene como nico lmite que no sea arbitrario, y basta con argumentar razones de
salud pblica.
El estndar es muy exigente, porque existe que la discriminacin sea arbitraria, y eso est visto que es difcil. El DL de
fomento forestal ha permitido a chile ser la potencia, adems de impedir la desertificacin, lo malo es que sustrae al
agricultor de tener renta presunta y los pone en renta efectiva.


4.1.1.3 Libertades
4.1.1.3.1 Libertades Materiales

4.1.1.3.1.1 Derecho a la Libertad personal y Seguridad Individual (artculo 19 N
7)
Ha reducido la doctrina la libertad personal a la libertad ambulatoria interna y externa, es decir, a la facultad autnoma
de las personas de trasladarse de un punto a otro del territorio o fuera de este, una sinnima entre libertad personal y
ambulatoria.
La doctrina moderna discrepa de este concepto reductivo sealando que la libertad personal designa el conjunto de
facultades fsicas de las personas, que comprenden la libertad ambulatoria, y las dems libertades propias de dicha
autonoma, el ejemplo ms significativo de esto es la libertad sexual, fallo del TC sobre sodoma. La discusin es que si el 19
N 7 se extiende a la libertad sexual. Este es un tema que est entrando, cual es el concepto que la jurisprudencia debe
recepcionar la libertad personal.
Actualmente no se entiende que se pueda disponer el traslado forzoso de las personas. La libertad ambulatoria, salvo casos
muy especficos como la permanencia en un carro policial por largo tiempo, parece evidente.
Derechos:
Libertad de residencia: Designa la facultad de las personas en orden de establecer, su hogar o morada, en cualquier lugar del
territorio, condicin que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo el prejuicio de terceros.
Seguridad Individual: Es un conjunto de garantas, materiales y procesales del derecho o libertad personal, estas estn
contenidas en el art. 19 N 7 literales B a I, y al mismo tiempo encuentran desarrollo infra constitucional en el CPP y en el
derecho internacional de los derechos humanos.
Garantas
Garantas Materiales
- La letra B el art. 19 7. Garanta de reserva de ley. La libertad personal puede ser intervenida (privacin o restriccin)
en los casos y formas que establece la ley. Esta garanta est asegurada en la declaracin universal de derecho humanos
en el pacto internacional de derechos civiles y polticos, y en la convencin interamericana. La primera impone en los arts. 3
y 9 la garanta de seguridad y libertad, y agrega que nadie podr ser detenido, preso ni desterrado. A su vez el segundo en el
art. 9 dispone que nadie puede ser privado de su libertad salvo por causas fijadas por la ley y por reglas establecidas por
estas. El mismo art. establece los derechos que asisten a las personas privadas de libertad. A su vez la tercera, hace lo propio
en su art. 6 enlistando los derechos, y disponiendo de algunas garantas adicionales, en nuestro pas. El CPP recoge estos
derechos, mejorando estos estndares, incluso se lleg a plasmar en la ley los derechos del detenido.
Adicionalmente el pacto internacional de derechos civiles y polticos en el art. 11 dispone que nadie sea encarcelado por
el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual. El art. 7 N 7 de la convencin interamericana dispone
que nadie ser detenido por deudas, se excepta de estas reglas los deberes alimenticios, la jurisprudencia ha dado una
interpretacin extensiva a la carga de deberes alimenticios por lo que quedan comprendidas las cargas provisionales.
- Segunda garanta 19 N 7, letra C. Estos plazos son ms abreviados con el nuevo proceso penal. Esta garanta es la
garanta de legalidad de la forma en virtud de la cual nadie puede ser arrestado o detenido sino es por un funcionario
competente, y siempre que la orden le sea intimada en forma legal. Por ende la forma se extiende a la competencia del
funcionario a la orden que expide y a los plazos que pueden predicarse de los arrestos o detenciones, hay que agregar que
en el nuevo CPP la citacin, detencin y la prisin preventiva son medidas cautelares personales, extendindose este
concepto al arresto, y por ende su decisin compete al juez de garanta. Todo sin perjuicio de la detencin por delito
flagrante.
- 19 N 7 Letra D. En la construccin moderna Alcatraz o la Bastilla no son lugares idneos para la reclusin de alguien. El
estado castigador priva de libertad a las personas en recintos adecuados especficos para la privacin de libertad
segmentando a la poblacin penitenciaria. Menores de edad, mayores, mujeres, hombres, detenidos, presos y reos
rematados que es la persona que ha sido condenada.
En relacin a esta garanta, el derecho internacional de los derechos humanos establece ciertas mejores. El pacto, en su
art. 10 establece que toda persona privada de libertad ser tratada humanamente, los procesados estar separados de los
condenados salvo circunstancias excepcionales y tendrn tratamiento distinto adecuado a su condicin de personas no
condenadas, separacin de menores con los adultos. El objetivo del rgimen penitenciario debe ser la reforma y reinsercin
social de los penados.
La convencin americana reitera los mismos criterios del pacto y agrega otros nuevos, como la inmanencia de la pena: la
pena no puede trascender de la persona del delincuente, a consecuencia de esto prohbe la prdida de derechos
provisionales como pena.
- Art. 19 N7 letra F. Esta garanta se vincula a la prohibicin de la autoincriminacin que se extiende al imputados,
ascendientes descendientes cnyuge etc. Vieja garanta proveniente del derecho anglosajn, que busca establecer una
depuracin en los medios de prueba para establecer una participacin criminal y los extremos del delito penal. Es una
redaccin de la Ilustracin del siglo XVIII, contra el mtodo inquisidor, que tena como medio de prueba central la
confesin mediante la tortura, esta garanta protege el silencio del imputado. Hay razones de moral pblica para amparar a
la familia directa.
- Garanta de las penas prohibidas. Art. 19 N7 letra G y H. Principio de inmanencia de las penas. No pueden
trascender al imputado, el sentido de prohibir la prdida de derechos previsionales como pena viene dado porque estos
no solo amparan al imputado, sino que al grupo familiar y la confiscacin es un institucin prohibida propio de regmenes
de facto, en Chile en virtud del DL 77 que dispuso como ilegales los partidos polticos y sindicatos, procedi a la
confiscacin de bienes a los partidos polticos y organizaciones sindicales. En nuestro ordenamiento jurdico la confiscacin
est solo vista como una sancin vinculada el comiso y decomiso, asociado a algunas figuras de delitos.

Garantas Procesales
1- Garanta de libertad provisional. Art. 19 N 7 letra E. Este literal tuvo importancia en el viejo sistema procesal
inquisitivo; la reforma del 2005 adecuo los trminos de esto a la reforma procesal penal, la razn es que el imputado en
la comisin de un delito frente al estado castigador y encuentra en una posicin de aseguramiento de su libertad, por
ende las medidas cautelares especiales, son excepcionales, deben ser dispuestas por el juez de garanta, obrando este como
mecanismo de verificacin de legalidad y de las garantas constitucionales del imputado.
La vieja libertad provisional no existe, lo que existe es una garanta procesal de la libertad del imputado, segn las
previsiones del CPP. Y por tanto esta garanta procesal conecta con la segunda gran garanta que no se encuentra en el 19
N 7 que es el amparo constitucional ordinario.
Este amparo tiene dos mecanismos procesales: habeas corpus previsto en el art. 21 de la CPR y el amparo ante juez de
garanta. A travs de estos amparos, el imputado privado de libertad puede obtener la libertad efectivizando las garantas
materiales de la seguridad individual o las garantas constitucionales a las que se refiere el CPP.
La libertad del imputado como garanta conecta directamente con el amparo.
2- Accin de indemnizacin por error judicial. Art. 19 N 7 letra I. Sobre esta materia consagra un principio de
responsabilidad del estado juez pero circunscrito a un ttulo de imputabilidad: "error judicial". Si se habla de responsabilidad
civil del estado es ms extenso, porque no excluye otras. La convencin americana de DDHH en su art. 10 plantea esto, al
igual que el pacto de derechos civiles y polticos. Esto significa que tanto la convencin americana como el pacto son ms
abiertos en las hiptesis que autorizan el error judicial, y esto porque, tanto el art. 19 n 7 letra I, como la jurisprudencia son
restrictivos.
En cuanto al ttulo de imputabilidad establece que la condena debe haber sido injustificadamente errnea o arbitraria, esto
significa que para la jurisprudencia el estndar de error judicial es mximo. Solo existen 5 fallos por error judicial desde el
ao 81.
El primer caso de error judicial, un comerciante viajero que es detenido en un control de identidad, procesado y privado de
libertad, y les representa que la persona que aparece en la querella por giro fraudulento de cheques no era l, lo que da
origen a una accin ante la CS que declaro que haba un error injustificado.
La corte ha sido sper restrictiva, los casos que han llegado a la corte interamericana los que se resuelven mediante
consenso o sentencia, porque la CS niega lugar a declarar error judicial.
La nica hiptesis real para este error judicial es condena y posterior sobreseimiento o sentencia absolutoria.
Ahora, a pesar del criterio restrictivo, el art. 5 de LOC del MP introduce un principio equivalente al error judicial, que es el
error en la investigacin, en la que puede incurrir el estado persecutor. La jurisprudencia es tan restrictiva como en el error
judicial. Esto no es menor porque la investigacin de un delito y la condena de un imputado cuesta dinero para el estado,
mina las bases mismas del sistema de persecucin el hecho de que el estado no tenga responsabilidad.
La jurisprudencia le ha puesto una cubierta de hielo al error judicial, que este no es efectivo el error judicial est mucho ms
all de los estndares que exige. Porque el fisco tiene que ir contra el juez responsable del error judicial, lo propio respecto
al MP, el funcionario responsable el estado debe repetir sobre el la condena.

4.1.1.3.1.2 Derecho a la Intimidad (artculo 19 N 4) y derecho al honor. Ley N
19. 628 de proteccin de datos.

Esta disposicin fue objeto de reforma en el 2005, que elimino la referencia al a vida pblica. En rigor el 19 N4
consagra dos derechos fundamentales distintos y da pie para una frmula de derechos implcitos, subterfugio dogmtico
para meter por la ventana los denominados derechos de la personalidad. En la dogmtica o derechos fundamentales se
utilizan dos trminos para consagrar la proteccin de la vida privada: privacidad e intimidad. Trminos que tienen su
correspondencia en la dogmtica comparada tanto anglosajona como continental.
En segundo lugar la proteccin del derecho a la intimidad plantea problemas con la libertad de expresin. Conflictos
de derechos y la necesidad de identificar reglas para establecer posiciones preferentes de derechos para solucionar tales
conflictos.
Jurisprudencia.
1- Paciente de una clnica sin su consentimiento es filmada durante la operacin en la que se exhibe su rostro y su cuerpo, y
cuando se entera de esto recurre de proteccin estableciendo la corte que no hay consentimiento y que a pesar de ser solo
de uso docente y civilmente demanda.
2- Un diario publica una fotografa de una mujer en bikini con una descripcin errnea siendo que ella era menor de edad.
3- Modelo paseando por una playa, se le toma una fotografa en bikini, a lo que la modelo recurre de proteccin pero la
corte lo niega porque estn en un lugar de uso pblico y de acceso pblico, adems es una persona pblica. En este caso se
prefiere el derecho de libertad de expresin y derecho a la privacidad.
Este fallo distingue entre personas privadas y pblicas. Para definir no solo la posicin preferente de un derecho sobre
otro sino que para decidir mbitos de proteccin, un socialit que tipo de proteccin tiene, si divulga su vida ntima puede
renunciar a su derecho constitucional si habla de su vida privada no puede utilizar ms su proteccin.
Se reconoce que las personas pblicas tienen proteccin de la vida privada devaluada pero tiene, en cambio, la situacin
cambia cuando estos personajes dan a conocer su vida privada.
La cuestin ac no es algo de ponderacin, la doctrina iusnaturalista tiene a jugar con la ponderacin aqu hay una eleccin
sobre la posicin preferente que se le dar a una norma por sobre otra.
Un caso es el caso de un accidente areo en el que mueren casi 200 personas, el hecho noticioso era el accidente areo, pero
cuando se rescata la caja negra del avin se descubre que el personal de la cabina mantena una conversacin acerca de la
infidelidad del capitn. Estas personas se transformaron en personas pblicas a partir del hecho noticioso, y ac hay un
problema desde el punto de vista civil sobre lo que se da prioridad. El problema real no se plantea en si una persona es
privada o pblica, sino que en estas personas privadas que se transforman en pblicas a partir del hecho noticioso.
La ley de proteccin de datos opta por seguir esta forma identificando con categoras los datos o informacin sensible.
Caso de proteccin o no de datos los usuarios de las tarjetas de casas comerciales. La ley obliga a suministrar a los banco la
informacin comercial de sus clientes y la institucin fiscalizadora del rubro lleva la informacin de las personas, por lo
tanto, lo que sabemos es la fotografa del endeudamiento bancario pero no tenemos nocin de las otras, y en chile no hay
legislacin sobre esto.
Los retail no quieren que haya informacin sobre el endeudamiento con las casa comerciales, cuando evalu el riesgo puedo
saber solo sus antecedentes bancarios pero no con las casas comerciales. Porque el banco central o las instituciones de
fiscalizacin financiera deben saber la situacin de alguien X, hay una infraccin a la privacidad de la situacin econmica.
Aqu hay inters pblico en el proteger el sistema de pagos, entonces esta informacin es relevante para la proteccin del
sistema de pagos y el sistema financiero.
La declaracin universal de DDHH protege la vida privada la familia el honor y la reputacin y remite a la ley en la
proteccin de las medidas intrusivas. El art. 11 de la comisin americana establece la misma proteccin extendida a la
dignidad de las personas.
La doctrina y la jurisprudencia definen por intimidad y privacidad el mbito de la vida privada de las personas, mbito
que depende del conjunto de valoraciones sociales y culturales de las personas, y que comprende, los distintos mbitos de la
personalidad. De ah que la doctrina incorpora en el 19 N 4 la proteccin de los derechos de la personalidad.
La sentencia 389 del ao 2003 del TC seala que la privacidad de la vida y de las comunicaciones es esencial para el
desarrollo libre de la personalidad, sea en la dimensin individual o social.
Para el TC esta proteccin de la vida privada comprende la proteccin de los derechos del patrimonio moral,
identidad, imagen, etc. As mismo el legislador protege la vida privada a travs de distintos cuerpos legales, como la ley
19.628 sobre proteccin a la vida privada, la ley de prensa 19.733, la ley conocida como ley de acceso a la informacin
pblica.
Al mismo tempo el CPP sanciona la captura y divulgacin de informacin privada. La jurisprudencia tambin liga la
proteccin de la vida privada al consentimiento de las personas cuando se tratare de injerencia de terceros.
Concepto de Honor y honra.
El honor tiene un dimensin subjetiva, que designa el buen nombre, reputacin o crdito que una persona tiene a
juicio propio, en su dimensin objetiva designa la reputacin buen nombre o crditos en el medio o medios en los que
se desenvuelve.
Esto es importante porque se da la discusin de que si las personas jurdicas tienen derecho al honor y al a honra,
jurisprudencialmente se le reconoce la proteccin de la privacidad en materia econmica.
En el campo del honor, tmidamente la jurisprudencia admite que personas jurdicas y establecimientos comerciales
invoquen el 19 N 4 para asegurar su buen nombre. Lo que se denomina imagen corporativa, el buen nombre.
Si en el boletn de informaciones comerciales se registra morosidad de alguna empresa que no existe o est prohibido su
registro de una empresa X, se puede recurrir de proteccin.
Esto guarda relacin directa con la libertad de empresas., 19 N 21, que asegura ante otras cosas la libertad de
mercadeo, que se haga un prestigio asociado a ella, la ley de propiedad intelectual e industrial, ampara determinados
productos registrados bajo un privilegio industrial. Si se vende una copia de mi producto y esta es mala, no se daa la
propiedad industrial sino que el honor y nombre de la marca.
El 19 N 4 no solo ampara a personas naturales. Un ltimo trmino problemtico, respecto a la proteccin de la
intimidad y el honor, por ejemplo las figuras histricas, en el caso de la ltima tentacin de Cristo se busc amparar el buen
nombre de Jess, el que no es persona. El argumento de la corte fue que al ser una figura histrica, los fieles se ven
afectados por este dao a su honra.
Se tiene que ser riguroso en establecer que los titulares de derechos fundamentales son los sujetos de derechos, pueden ser
personas naturales, jurdicas, colectivas, no son personas a los que la ley no les asigna la calidad de sujeto de derechos.
Cosa distinta es que la ley pueda establecer determinados tipos de proteccin, en rigor lo que se cautela son esferas de
subjetividad, individual o colectiva.
Los derechos lo que hacen es proteger estos campos de subjetividad mnimos que tienen dimensiones distintas,
en un comienza la jornada laboral no era pensado como para regularlo constitucionalmente, los derechos no son estticos
sino que dependen del contexto histrico en el que se desarrollen.

4.1.1.3.1.3 Inviolabilidad del Hogar y Comunicaciones Privadas (artculo 19 N
5). Nuevo proceso penal y medidas cautelares.
Este derecho fundamental est ligado directamente al 19 N 4, dado que el hogar y las comunicaciones privadas son
prolongaciones de la proteccin de lo que se denomina vida privada. El CPP tipifica el registro de papeles como un
delito, se pensaba en ese entonces en la carta en la comunicacin entre ausentes.
Esta proyeccin se debe examinar al tiempo presente. El hogar o morada es el espacio fsico en que una persona vive,
pernocta, trabaja, o desarrolla una parte significativa de su existencia. El concepto entonces no corresponde con el
concepto civil de residencia domicilio, es ms extenso. Lo que busca asegurar es que el despliegue de nuestra vitalidad
este cubierto por la proteccin constitucional.
El concepto de comunicacin privada es ms interesante porque la constitucin del 80 utiliza el termino de
comunicaciones privadas y las constituciones histricas amparaban la correspondencia, la denominada inviolabilidad
epistolar, porque la comunicacin entre ausentes se verificada a travs de la carta. Pero la inviolabilidad epistolar no es
relevante hoy, la sustitucin del termino correspondencia por comunicacin privada es importante porque esta ltima
comprende todos los medios, independientemente de su soporte, que son idneos para transmitir un mensaje
comunicable.
Por ejemplo una radiografa, un examen mdico, los aparatos tecnolgicos. En el caso de mail de autoridades, el TC indico
que los mail no institucionales no pueden ser revisados y son privados.
La propiedad de los terminales le permite a sus dueos acceder al contenido en ellos lo que es una vulneracin de las
garantas de comunicacin privada. Internet desafa este concepto porque hay determinados programas que permiten violar
el carcter privado de las comunicaciones, como el uso de virus.
Esta garanta admite un amplio rango de medidas intrusivas, es decir, injerencias en el mbito de la proteccin del
hogar, y de la comunicacin privada permitida por la ley, el estndar constitucional bsico que permite medir el grado de
estas medidas es la intervencin del juez.
Ac hay varios fallos, pero el ms gravitante es la sentencia de la UAF, unidad de anlisis financiero, que busca detectar en
funcin de determinados compromisos internacionales, actividades sospechosas, lavado de activos, se preocupan de
supervigilar este tipo de operaciones con el SII y la ANI. Ellos tienen la potestad de tener medidas intrusivas destinadas a
detectan operaciones sospechosas. Estas medidas intrusivas tienen su valor en que la persona no sabe que se le est
investigando. La jurisprudencia discuta cuando se debe verificar la intervencin del juez habitante de la medida intrusiva,
dijo que poda estimarse si audiencia de quien estaba implicado.
Cul es el lmite del ejercicio de la profesin, esto est amparado en la ley, pero siempre hay un lmite. Esto tiene una
conexin con las planificaciones tributarias, que actualmente estn permitidas pero si se prohben se da la discusin si es
una traba al libre ejercicio de la profesin.
4.1.1.3.1.4 Derecho de Asociacin (artculo 19 N 15)
El derecho de asociacin es un derecho relativamente nuevo en el constitucionalismo liberal del siglo XIX, la razn es
que el constitucionalismo liberal del siglo XVIII tiene prohibicin de las asociaciones.
El paradigma de este prohibicionismo fue en la revolucin francesa, la ley de Chapelier. La razn de ser es que el
constitucionalismo liberal es una reaccin ideolgica al antiguo rgimen, la monarqua absoluta que tena resabios
feudales y estamentales. De estos, dos eran muy notorios:
- Gremios o corporaciones.
- Vinculaciones legales del trabajo.
Hasta el acaecimiento de las revolucin poltico burguesas el trabajo estaba vinculado a la perteneca a ciertas
organizaciones. Todo el mbito profesional y de emprendimiento econmico estaba vinculado a su pertenencia a los
gremios y vinculaciones. El liberalismo busca barrer con esto para establecer la libertad de contrato y es consecuencia de
esta libertad de trabajo y de contrato, la prohibicin de la agremiacin del asociado forzoso y del trabajo vinculado. La
libertad de asociacin viene de la mano de esta reaccin potente de la burguesa a todas estas vinculaciones del trabajo. Esto
es porque no se consagra el derecho de asociacin. Es un derecho del constitucionalismo liberal de recepcin tarda
posterior al siglo XIX, y chile no fue la excepcin.
El derecho de asociacin comprende:
El derecho de asociacin propiamente tal
La libertad de asociacin
La garanta de personalidad jurdica
Antes del trmite de otorgamiento de personalidad jurdica por parte de la municipalidad una organizacin es una persona
moral, que pueden ejercer la defensa del derecho siempre y cuando concurran por si a nombre de la persona moral, siendo
parte de ella.
Derecho de Asociacin.
Se designa en rigor la forma positiva del derecho de asociacin. La facultad de las personas para congregarse con
carcter permanente con la finalidad de defender intereses que le son comunes.
Libertad de asociacin.
Lo designa de manera negativa, la libertad de las personas de no ser parte de una asociacin o desafilarse de ella
sin expresar causa.
Personalidad jurdica.
Es una proyeccin de la reserva de ley como garanta normativa de suerte que ley civil, en su dimensin social,
asegurara la constitucin de asociaciones como personas jurdicas, con patrimonio personal y propio y la asuncin de una
determinada configuracin corporativa.
Art. 19 N 15 contiene una revisin a las asociaciones contrarias al orden pblico, frmula tradicional que encuentra
su cristalizacin en la legislacin penal. El mandato de prohibicin se dirige a todas las asociaciones contrarias a la
moral al orden pblico y a la seguridad del estado. Este mandato de prohibicin hace remisin al legislador penal, de
manera indirecta el legislador civil a travs de la ley 20.500 tambin refiere a la posibilidad de hacer efectivo este mandato
de prohibicin a travs de los mecanismos de registro y obtencin de personalidad jurdica. Hay un fallo del partido neo
nazi que establece la moderna doctrina del TC en esta materia, establece que el 19 N 15 inc. 6 no castiga ideas polticas ni
organizaciones que profesen ideas polticas, sino que castiga actos nocivos a ciertos bienes jurdicos como el pluralismo
poltico.
La nica prohibicin que insiste es que la educacin oficial del estado no puede tener orientacin poltico
partidista. Las definiciones ideolgicas que se hacen estn definidas en el proyecto educativo en base a la libertad de
enseanza. Una universidad que selecciona a su personal docente por su dogma religioso no puede tener vocacin pblica.
Esto pasa por la definicin que constitucionalmente uno haga, la produccin de bienes pblicos no determina su
carcter de pblica sino que su apertura, hay que preguntarse en qu medida la produccin de bienes pblicos est
determinada por el proyecto ideolgico. El derecho de asociacin como la libertad de enseanza son derechos
tardos. Los que defienden la libertad de enseanza son los sectores conservadores.
El 19 N 15 consagra adems el derecho de asociacin poltica y la clusula de proteccin de la democracia
constitucional, materias que pertenecen al captulo de derechos polticos.
4.1.1.3.1.5 Derecho de Reunin (artculo 19 N 13)
Este derecho tambin se trata como poltico aunque es doble naturaleza: civil y poltica. Y esto se debe a que nuestro
ordenamiento no consagra el derecho de manifestacin, como en otros ordenamientos.
4.1.1.3.1.6 Derecho de Peticin (artculo 19 N 14)
Al igual que el anterior es un derecho de doble naturaleza, civil y poltico, atendiendo a la naturaleza de peticin e inters
del peticionario
4.1.1.3.1.7 Libertad de Trabajo (artculo 19 N 16) y libertad contractual
Dos precisiones, la libertad de trabajo es una libertad histrica que tiene una clara nocin civil, por ende este nmero
refleja la profunda carga liberal del constituyente autoritario, dado que excluye el derecho al trabajo y prohbe la
huelga.
El derecho al trabajo puede ser entendido como un derecho prestacional, la otra es que el estado provee proteccin al
trabajo, que no es lo mismo, porque esto importa un conjunto de regulaciones de orden social que aseguran un mnimo en
la relacin empleador trabajador. Si se adquiere trabajo habr una legislacin que proteja esta relacin laboral que
establece ciertos mnimos, se sustrae el trabajo de la contratacin civil, no es un mercado desregulado porque no existe
una relacin de igualdad entre el empleador y el trabajador. Si lo someto a las reglas del contrato civil, compro y pago lo que
quiero por el trabajo. El derecho del trabajo le otorga una proteccin constitucional al derecho laboral que establece
mnimos. As lo ha interpretado el TC en sus fallos, la proteccin constitucional del trabajo supone establecer al trabajador
ciertas condiciones mnimas. El TC por la va de inaplicabilidad, fue entrar por el costado, separando la proteccin del
trabajo de la libertad de contratacin para asegurar ciertos mnimos.
La cooperativa, actualmente, admite un fin de lucro, para ser repartido entre los cooperados. En chile subsisten en
determinadas reas pero no tienen un vnculo laboral tiene un vnculo estatutario cooperativo, tu puedes desvincularte y esta
tiene que pagar tu derecho histrico corregido, y por esto existen provisiones para asegurar esto.
La libertad de trabajo tiene su raz en las constituciones histricas, en la libertad de industria y comercio. Hoy la CPR
comprende la industria, el comercio como una libertad especial consagrada en el 19 N 21 vinculando la libertad del
trabajo al trabajo y a las profesiones. Se ha reenfocado el reconocimiento constitucional del trabajo. En la libertad de
trabajo est ligada entonces a la libertad contractual y al derecho a una justa retribucin, derecho que adquiere una
dimensin social insospechada no prevista por el constituyente autoritario.
La proteccin del trabajo supone una legislacin laboral de orden social y pblico con mnimos que aseguran la
subsistencia del trabajador, sus condiciones de trabajo higiene y seguridad, proteccin descanso y proteccin frente
a las contingencia ligadas al trabajo. Al mismo tiempo la libertad de trabajo y su proteccin suponen materias de
prohibicin en materia de trabajos forzoso, esclavo o en matera de servidumbre, art. 6 del pacto de derechos sociales,
econmicos y culturales de la ONU.
Por otra parte la libertad contractual asegurada en el 19 N 6 puede entrar en conflicto con la proteccin del trabajo,
porque la legislacin laboral limita la libertad contractual severamente. Remuneracin, jornada, descanso,
gratificaciones, la no escrituracin del contrato de trabajos carga al empleador, dando la potestad al trabajador de indicar
cuales son las condiciones de trabajo.
La libertad del trabajo tambin va de la mano con la libertad profesional. La libertad de trabajo facultad a toda
persona a desempear una actividad remunerada, profesin u oficio lcito, es decir, trabajos no prohibidos. En nuestra
legislacin y en los convenios OIT los trabajos prohibidos son muy reducidos. Cada da existen menos trabajos prohibidos
en razn del gnero o en relacin a cualquier otro facto discriminatorio, existen las vinculadas a la edad y al esfuerzo fsico.
Qu rol cumple el ttulo profesional en la libertad profesional? La respuesta es muy simple, la ley general de educacin y la
antigua LOCE defina las personas que requeran ttulo universitario, amplindose las profesiones que requeran
ttulo universitario. En el campo del trabajo, estos ttulos acreditativos son requisitos para el desenvolvimiento lcito de
la actividad remunerada. La legislacin penal castiga el ejercicio ilegal de la profesin, el problema estriba que no todo
trabajo requiere de dicha acreditacin y por ende la ley debe determinar qu actividades remuneradas amparadas en la
libertad de trabajo requieren de dicho ttulo profesional o tcnico.
Asociado a la exigencia de tener un ttulo profesional va aparejado con la responsabilidad de lex artis de las profesiones.
Aqu viene lo que es la colegiacin obligatoria, que existi en chile hasta la entrada en vigor de la CPR, la colegiacin se
transformaba en un requisito adicional para el ejercicio de la profesin, la ley le entregaba a la colegiacin la tuicin
tica del cumplimiento de las reglas conforme a los usos dominantes en esa profesin. No tiene nada que ver con el
comportamiento moral del profesional. Esto desaparece, la reforma del 2005 repone la tuicin tica de las profesiones
pero no la colegiacin. La libertad de colegiacin que viene del ao 80. Todos los profesionales colegiados y no colegiados
tienen tuicin tica de la profesin, si esta colegiado es por pares y si no por un tribunal especial.
El primer aspecto, en los cuatro derechos mencionados en el artculo 16 nmero 3, tres de ellos son civiles: el derecho a la
libertad contractual le da cobertura a la libertad contractual civil y a la autonoma de la voluntad. La diferencia estriba en que
la libertad contractual es un principio de valor limitado en el mundo laboral. Las relaciones laborales, sean en el
privado o pblico, es una legislacin de orden pblico y social que busca asegurar ciertos mnimos en la ley, no en el
contrato. Por ende, la ley del contrato y la libertad contractual operan a partir de los mnimos. Es as tanto en el derecho al
trabajo, que opera en el mercado laboral privado (trabajadores-empresas); y el derecho estatutario opera en la relacin
funcionario o servidor pblico con el Estado, contenido en la Ley 18.834, tambin es un derecho de mnimos y orden
pblico. Los miembros que pertenecen a las instituciones de FF.AA. de orden y seguridad tienen menos derechos, por
ejemplo, no tienen derecho a la sindicalizacin o a la negociacin colectiva.
4.1.1.3.1.11 Derecho de Propiedad (artculo 19 N 24)
Observacin de Ruiz Tagle, el derecho vigente est construida sobre el derecho de propiedad. Se coincide con esto
desde una triple perspectiva:
Ideolgica. La constitucin desde su horizonte neoliberal construye un sistema de derecho que descansa en
los derechos de contenido patrimonial y en especial en el derecho de propiedad. Es una constitucin momia, es
otorgada, quienes la otorgan proyectan el horizonte ideolgico del momento fundacional. No es casual.
Dogmticamente. El derecho de propiedad reconocido en el N 24 del art. 19 y con directa relacin con los otros
derechos civil patrimoniales, posee una extraordinaria sistematicidad y densidad normativa.
Positivamente. El reconocimiento del derecho de propiedad posee una proteccin extraordinaria o
diferenciada que no poseen otros derechos.
Desde una mirada diacrnica, el estatuto de la propiedad en chile tiene una configuracin creciente, si partimos de la carta
de 1828. El libro de Enrique Evans titulado el estatuto del derecho de propiedad, analiza la constitucin de este derecho en
la CPR de 1925 a la luz de la reformas, bsicamente las de 1967 y 1974.
Esto es porque la CPR de 1925 era muy sumaria y se habra acercado tmidamente a la funcin social del derecho de
propiedad. La reforma constitucional de 1967 denominada reforma agraria, modifica radicalmente la configuracin del
derecho de propiedad no solo para hacer posible las expropiaciones y la propiedad social de la tierra sino porque amplio
la funcin social del derecho de propiedad y dominializo las aguas terrestres. La ley es un cdigo de la propiedad agraria y
dio origen a ms de 500 DFL.
La reforma de 1971 de nacionalizacin del cobre, dominializ la propiedad minera, y lo que es ms importante, dispuso la
nacionalizacin de la industria del cobre.
Con respecto a la constitucin del 80 comparada con la de 1925, ms exactamente el art. 10 N 10, es una negacin
dialctica. Si hay negacin dialctica esto demuestra cmo se produce la inversin ideolgica, lo que no quera el
constituyente autoritario era tener un orden como el que exista al momento del golpe de estado.
Una segunda observacin, tambin diacrnica, a pesar del horizonte ideolgico neo liberal del constituyente autoritario,
la CPR vigente conserva la garanta de la funcin social del derecho de propiedad y conserva la dominialidad de la
propiedad minera.
Esto tiene una pequea historia, que es que el consejo de estado y la comisin Ortzar propusieron ponerle fin a la
dominialidad de la propiedad minea y ponerle limite a la funcin social del derecho de propiedad, pero cuando se discute el
texto los militares volvieron a establecer estas cuestiones.

4.1.1.3.1.11.1 Institutos Garantistas: - Funcin social
La definicin usual del derecho de propiedad arranca del art. 582 del CC. La doctrina constitucional insiste que el concepto
de propiedad o dominio del art. 19 N 24 excede la definicin oficial. Dado que para el 19 N 24, propiedad y dominio se
tiene sobre bienes corporales e incorporales. El reconocimiento del derecho de propiedad se da bajo las especies de
propiedad: propiedad privada, estatal y mixta.
Por ltimo el art. 19 N 24 extiende el derecho de propiedad a los atributos y facultades, las facultades del dominio o
propiedad son usar gozar y disponer. Los atributos de la propiedad son: absoluto, excluyente, perpetuo exclusivo,
transferible transmisible inviolable.
La amplitud del reconocimiento constitucional de la propiedad o dominio, a menos en relacin al tipo de bienes en los
que recae la propiedad gener en la doctrina constitucional de 1990 una notoria patologa que se intitulo en la poca
como propietarizacin de derechos. Porque si yo tengo dominio sobre cosas incorporales, y los derechos son cosas
incorporales tengo dominio sobre ellos.
La propietarizacion de derecho llevo a la doctrina y jurisprudencia a admitir que la garanta del dominio brindad poder el
recurso de proteccin permita extender el dominio y su garanta a todos los dems derechos. Se patrimonializa la
constitucin los derecho que no estaba amparados en el recurso de proteccin se colaban en esta nocin de que tengo
derecho de propiedad sobre el derecho.
El primer correctivo vino al restringirse la propetarizacin de derecho a los derechos fundamentales de carcter
patrimonial, pero esto era muy limitado, porque se siguen colando derechos para su proteccin. La poca jurisprudencia que
existe sobre estudiantes se da gracias a este derecho de propiedad sobre diferentes derechos.
La doctrina de propietarizacin de derechos se ha abandonado paulatinamente en los ltimos 10 aos
Garanta de reserva legal.
La reserva de ley es una dimensin del principio de legalidad, que asegura que toda intervencin sobre un derecho,
tiene que tener como titulo la ley, y la ley en el sentido formal y material. De esta manera, la delimitacin al derecho
de propiedad, las limitaciones y su configuracin en sus inverso estatutos tiene que tener como fuente la ley quedndole
vedado al reglamento o a otra normativa la intervencin en el derecho de propiedad.
La discusin de esta garanta no se sita en la ley, sino que ms bien en la extensin que esta garanta posee. La
doctrina constitucional ofrece dos respuestas, que han encontrado eco en la jurisprudencia: doctrina de la reserva absoluta y
la doctrina del a reserva relativa de ley.
La reserva absoluta de ley exige que solo la ley es el ttulo de intervencin habilitante en el derecho de propiedad, no
admitiendo la intervencin reglamentaria, no de manera relevante al menos.
La doctrina de la reserva relativa de ley admite la colaboracin reglamentaria en la intervencin habilitada por ley. La
primera jurisprudencia del TC, las primeras 2 dcadas se inclinan por una concepcin de reserva absoluta de ley. Y la
jurisprudencia ms contempornea se inclina por la reserva relativa.
Esta es una discusin no solo tcnica sino que tambin ideolgica. Hay un fallo emblemtico del TC en el que se declara
inconstitucional el DS N 1 que reglamentaba la intervencin del derecho de propiedad, facilitando el acceso de caminos
pblicos a playas por terrenos particulares. Lo declar inconstitucional que no haba autorizacin legal suficiente para poder
establecer esto mediante un DS. Paso ms de una dcada hasta que se plantearan dos recursos de inaplicabilidad del caso
Pingueral y Villarrica (con respecto a los pasos que deben haber a las playas de acceso pblico).
La reserva de ley comprende:
1. Establecimiento del modo de adquirir la propiedad, de gozar usar y disponer de ella. En el CC.
2. Imposicin de limitaciones imposiciones y cagas que deriven de su funcin social.
3. Autorizacin general especial para la expropiacin.
4. Determinacin de la causa de inters pblico que justifica la expropiacin,
5. Determinacin de la forma en la que se fija la indemnizacin con motivo de la expropiacin.
6. Limitaciones de la propiedad de predios especiales en razn del propietario minero.
7. Establecimiento de cuestiones mineras
8. Fijacin de las obligaciones propias de la concesin minera y su rgimen de amparo
9. Determinacin de las zonas de importancia
10. Reconocimiento constitucin de derechos de aguas
11. Determinacin del lapso de tiempo de proteccin del derecho de autor y su extensin.
12. Determinacin del lapso de tiempo de duracin del derecho de propiedad intelectual.
Una ltima consideracin, la doctrina jurisprudencial ms reciente alimentndose de la dogmtica de los derechos
fundamentales ha enunciado las caractersticas propias de la doctrina de la reserva de ley en relacin a la intervencin
legtima en el derecho de propiedad y en general en la intervencin en derechos fundamentales y las caractersticas son dos:
a) Determinacin legal. Exige que la intervencin en el derecho, este expresamente determinada y fijada en una
norma de rango legal.
b) Especificidad legal. La ley de manera precisa fije las medidas que se pueden adoptar con la finalidad de intervenir
en el derecho.
Hasta donde admite lo que resta al reglamento. No hay una respuesta cierta sobre el grado de profundidad que estas deban
tener. Algunos autores, neoliberales neoconservadores sostienen que la colaboracin reglamentaria en el ttulo de
intervencin amparado en la reserva legal, es meramente adjetiva. Para concluir estos juristas distinguen entre lo esencial
y lo accesorio lo que significa que la ley debe establecer la esencia del ttulo de intervencin, de la delimitacin del derecho
quedando reservado al reglamento la regulacin de los aspectos accidentales.
Garanta de la funcin social del derecho de propiedad.
Concepto que ideolgica y dogmticamente no tiene una nica matriz. Por de pronto una matriz de la funcin social del
derecho de propiedad arranca de la doctrina social de la iglesia que desde las primeras encclicas sociales subordinan la
propiedad y la riqueza al bien comn sealando que la propiedad de los bienes tena un destino comn.
Una secunda matriz, secular, la ofrece la escuela solidarista de Burdeos, cuyo mximo exponente es Len Duguit. Esta
segunda matriz secular, se funda en una concepcin negativista de los derechos subjetivos y por ende en una
concepcin funcionalista y pragmtica. Por ende para la escuela solidarista la propiedad de la riqueza est subordinada a
las funciones que la sociedad le asigna a dicha propiedad y riqueza en cada tiempo histrico. Y Duguit como buen
positivista, va con la carga del positivismo Comtiano, el tiempo histrico del desarrollo capitalista exige subordinar la
riqueza a la ms amplia satisfaccin de las necesidades de la poblacin.
Hay un trabajo de Lautaro Ros lvarez y un fallo del TC de enero de este ao, sentencia Santa Beatriz sobre funcin social.
Funcin social de la propiedad-> Para algunos es parte del D a propiedad, para otros es anexo.
Egaa dice que es estructural al dominio, permite estructurar el contenido esencial el derecho y el modo de ejercerla. Es
en suma una cualidad prescriptiva hacerla del destino natural de la propiedad.
Para quienes es elemento anexo, que opera como limitacin al D de propiedad, la garanta se autonomiza del derecho. Esta
visin es la que ms se amolda con el constitucionalismo social, que es el resumen en la formula contenida en el art.153 de
la constitucin de W-> La propiedad obliga. Su uso debe estar igualmente al servicio del inters general.
Problema prctico-> estriba en una circunstancia muy simple. La cpr no define la funcin social, sino que se limita a
enumerar sus componentes, los que son conceptos jurdicos indeterminados. Cules son?: 19.24
1. Intereses generales de la nacin.
2. Seguridad nacional
3. Utilidad pblica
4. Salubridad pblica
5. Conservacin del patrimonio ambiental.
La amplitud de la funcin social es muy notoria.
Expropiaciones regulatorias sin compensacin.
Garanta de la expropiacin.
Es la garanta ms antigua del D de propiedad, atingente al antiguo atributo de la inviolabilidad. Consagrada en todas
las constituciones histricas siguiendo el modelo del art. Final de la declaracin de derechos del hombre y ciudadano. Toda
expropiacin debe traer aparejada una justa indemnizacin. La doctrina tradicional la define como una venta
forzada, al hilo de la comparacin de este ttulo y modo de adquirir la propiedad por parte del E de la compraventa civil.
Esta doctrina est completamente abandonada y se opta por doctrina potestativa. Expropiacin es una acto de
autoridad emanado de un rgano del estado fundado en una ley de expropiacin o expropiabilidad que priva del
dominio (priva del domino sobre el bien corporal o incorporal priva de uno o ms atributos del dominus o de una o ms
facultades del dominus); acto fundada en causa o utilidad pblica expedido en un procedimiento legal y con una justa
indemnizacin. Doctrina moderna diferencia entre expropiacin y nacionalizacin, aunque esta ltima utilice la
expropiacin como instrumento de utilidad pblica. La doctrina tambin distingue entre la expropiacin y la
confiscacin, este ltimo es un instituto prohibido por el derecho pblico con la excepcin de las asociaciones ilcitas.
Por qu? Porque dispone a travs de acto de autoridad de la apropiacin del bien por parte del E pero no hay
indemnizacin o no es justa.
Hay dos institutos que no admiten comparacin ni confusin con la expropiacin:
A. Requisicin, dispuesta bajo ciertos estados de excepcin-> estado de asamblea y de catstrofe. En virtud de sta
el estado se hace de la propiedad de determinados bienes particulares para suplir las necesidades de la guerra o de
desabastecimiento de la poblacin, obligndose a restituir los bienes cuando hubiere equivalencia y en caso de
fungibilidad a pagar una compensacin.
B. Responsabilidad patrimonial del E administrador, que se produce cuando un acto de autoridad causa dao
patrimonialmente evaluable y de manera injusta. Existen dos opciones judiciales practicas: perseguir la
responsabilidad del E, regulada en el CC, La segunda va, es la falta de servicio prevista en el artculo 4 y 42
de ley 18575. Falta de determinados estndares de calidad de servicios pblicos.
Diferenciacin entre confiscacin y expropiacin. DL 77 permite un amplio poder de confiscacin de bienes de
partidos polticos.
La segunda diferencia entre la expropiacin y la confiscacin patrimonial. Muchas veces se comete el error de no
diferenciarlos, en materia de responsabilidad patrimonial del estado: legislador, juzgador y administrador. Se ha impuesto la
regla de la responsabilidad patrimonial del estado administrador por no prestacin o falta de Servicios.
Por excepcin existe responsabilidad patrimonial de base objetiva, uno de ellos es la derivada de agentes contaminantes
acuticos, es el riesgo que general o que lo hace responsable.
Otro rgimen especial es la ley de ... Por ultimo est el rgimen de responsabilidad extracontractual del CC.
Hay, hace 10 aos, jurisprudencia muy importante que decanta un concepto de falta de servicio basndose en estndares
infligidos, referentes a los servicios que el estado presta y que su mala administracin provoca daos.

4.1.1.3.1.11.2 Estatutos Especiales (Dominio Pblico Minero e Hdrico):
El art. 19 N 24 prev las bases de tres estatutos especiales: minera, hidrocarburos y aguas terrestres. Art. 19 N 24 inc. 5
Con motivo del derecho de propiedad, en la dictadura, desecharon la forma del dominio inminente de la junta y
retornan al sistema tradicional regalista del dominio de las minas. Es una definicin clave, geopoltico, y econmico.
Es una cuestin muy importante que haga suyo el dominio minero, adems de enunciar que es nico exclusivo excluyente y
perpetuo.
A partir de esto la LOC de concesiones mineras para minera metlica y no metlica establece normas y un rgimen
de concesin, de exploracin y explotacin. La concesin minera es otorgada en sentencia judicial ejerciendo una
potestad administrativa no judicial porque se trata de procedimientos voluntarios iniciados por pedimentos y
manifestaciones.
De esta suerte la concesin minera adopta la definicin de pertenencia cuando es de explotacin, es de dominio
previo, y en virtud de esto, el minero, extrae el material sobre el que recae la concesin y se hace dueo cuando separa el
material de la mina misma.
Por tanto para que el dominio minero sobre lo que extrae de la mina es pleno pero el dominio sobre la mina no es pleno,
tiene dominio de la concesin, esto tiene relevancia porque el estado para poder imponer Royalty tiene que tener dominio
sobre el material minero que se extraer. Toda la legislacin civil es aplicable a la minera, yo puedo arrendar mi concesin,
es susceptible de trfico jurdico.
Dos alcances: la propiedad minera est sometida a las mismas garantas que el derecho de propiedad, es decir,
reserva de ley, funcin social y expropiacin. La LOC minera distinguen entre sustancias concesibles y no concesibles,
En las concesibles distinguimos entre la minera metlica y no metlica y tratndose de las sustancias no concesibles el 19
N 24 efecta un primer esbozo que comprende:
Hidrocarburos lquidos o gaseosos. Los que podrn ser objeto de contratos especiales de operacin y concesiones
de administrativas, sin prejuicio que en este sentido el estado desarrolla una funcin empresarial de fuente
constitucional, a travs de ENAP y sus filiales.
Este rgimen de exploracin y explotacin de hidrocarburos se hace extensible a yacimientos mineros, existentes en aguas
martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados en todo o parte, en zonas que conforme a la ley se determinen
como de importancia para la seguridad nacional, todo lo referente a la plataforma continental se hace con estos regmenes,
lo mismo de circunstancias estratgicas como el litio.
Dominio Pblico Hdrico.
Esta es una cuestin debatida, hay un viejo proyecto de nacionalizacin del agua, en donde hay un error conceptual, ya que
el estado de chile tiene el dominio pblico en las aguas terrestre, que tiene fuente en el cdigo de aguas y esta
dominializacin de las aguas terrestres se remonta a la ley de reforma agraria, antes tenan un rgimen civil, hoy el estado
es el dueo de las aguas terrestres, nico, exclusivo excluyente inalienable imprescriptible a perpetuidad. Esto no se ha
modificado pero no existe una regla explcita de dominio de aguas por parte del estado, y a esto es lo que hay que apuntar.
Esta cuestin esta de manera implcita tratada en la constitucin, art. 19 N 24 inc. final. Esta frmula implcitamente
reconoce que el dominio de las aguas los tiene el estado y que los particulares tiene derechos otorgados conforme
a la ley, porque la ley de concesin de aprovechamiento del recurso hdrico bajo la lgica de los derechos de
aprovechamientos de agua, que los otorga en volmenes cbicos la direccin general de aguas del MOP, por lo que es una
concesin administrativa. Pero adems la CPR ampara el reconocimiento de derecho de agua, porque antes de 81 haba
derechos sobre aguas y estos deban ampararse.
El problema es la escasez, la existencia de un mercado de aguas, la naturaleza de bien pblico y a la vez econmico
de agua, la sobre explotacin y sobre constitucin sobre el derecho de agua. Y un mercado especulativo sobre el derecho de
aguas, porque el titular de derechos de agua no paga por las aguas que recibe, no hay royalty de derecho de agua.
Los derechos de agua estn divorciados de la funcin productiva que las aguas deberan tener, por un mercado que para el
dueo cuesta 0.
Una particularidad, el cdigo de minera tambin establece las aguas del dinero, si el minero encuentra aguas subterrneas
quedan bajo su domino y que entran en conflicto con la propiedad de la concesin geotrmica.

4.1.1.3.1.12 Derecho sobre las Creaciones Artsticas e Intelectuales e Industriales
(artculo 19 N 25)
Estatuto de Propiedad intelectual e industrial. Art. 19 N 25.
Estn diferenciados tanto en la CPR, como sus estatutos legales y pactos internacionales, aunque obviamente existe un
estrecho nexo entre la creacin intelectual y la industrial, dado por el hombre, la creacin la cultura amparada en la libertad
de conciencia y de expresin, libertad artstica y cultural. Sin mbar persiste el tratamiento diferenciado.
Estatuto de la Propiedad Intelectual. (Ley N 17.336, de 1970)
Es una proteccin de fuente constitucional y legal, a la creacin por parte de un autor de una obra que tenga un
grado de innovacin o aporte personal, proteccin que comprende derechos morales, como la paternidad de la obra y
derechos patrimoniales que conciernen a los beneficios econmicos que la creacin reporta al autor.
Por ende, para que haya propiedad intelectual se debe amparar la libertad de conciencia, de expresin, cultural y
artstica, y as lo dispone el art. 15 del pacto internacional de derecho polticos y civiles de la ONU del ao 1966. A travs
de distintos instrumentos internacionales que conectan con la ley de propiedad intelectual que se remonta a 1970 con
muchas modificaciones, se protege civil y penalmente la creacin intelectual artstica y literaria y sus soportes: libros obras
musicales y teatrales, libretos o artculos, adaptaciones radales o televisivas, monografas, ejecuciones artsticas diaporamas
programas constitucionales video gramas etc.
Someter la creacin artstica a un registro pblico de propiedad intelectual. Toda la propiedad intelectual es
susceptible de trfico jurdico y proteccin civil y la proteccin penal la brinda la ley 19.914 art. 79 80 y 81.
Estatuto de la Propiedad Industrial. (Ley N 19.039, de 1991)
Ley 19.039 y sus modificaciones, y su regulacin en el convenio de pars. Protege la creacin del intelecto con un grado
importante de innovacin y utilidad, a travs de privilegios industriales: Patentes de inversin, marcas comerciales,
procesos tecnolgicos, y otras creaciones anlogas.
4.1.1.3.2 Libertades Intelectuales

4.1.1.3.2.1 Libertad de Conciencia, Creencias y Religin (artculo 19 N 6)
Libertad de religin, conciencia. Art. 19 N 6
Desde la perspectiva histrica la libertad de conciencia es la de ms antigua, tiene origen con el quiebre de la iglesia
catlica con la reforma protestante, la mayor expresin es el edicto de Nandes y consagracin de este quiebre es La Paz de
Westfalia que consagra los estados nacionales en Europa. La Reforma protestante dio origen a la contra reforma catlica
romana.
Desde la perspectiva dogmtica hay un viejo debate instalado en Europa a propsito de dos clsicos del pensamiento
jurdico: Emilio Boutny y Jellineck, el debate se centra en la libertad religiosa y en los orgenes de los derechos
humanos. El primero defiende la doctrina secular francesa como fuente de los derechos humanos modernos, y Jellineck
defiende la reforma protestante como fuente de todas las libertades.
Ambos tienen razn, pero el mundo de la reforma protestante parece lejano, pero en la Europa de la reforma protestante se
presentan dos elementos la laicizacin religiosa y la libertad de conciencia. La fe pertenece al mbito privado no al mbito
pblico lo que significa que las iglesias reformistas no aceptan la injerencia de la fe en las cuestiones pblicas, no admiten la
injerencia de los asuntos de fe en los asuntos secular, lo que permite una laicizacin de la sociedad y adems establecen que
la fe es privada, cada uno tiene su propia religin y forma.
La laicidad tiene un rol ideolgico dentro de amrica del sur, un instrumento de pugna con la iglesia catlica romana.
Alcance de estos conceptos.
El art. 19 N 6 distingue conceptualmente entre libertad de conciencias, creencia y religin, como lo hacen todas las
declaraciones de derecho del siglo XVIII, la razn de ser de esta diferenciacin es la distincin bsica entre moral y
religin, que es una de las conquista de la modernidad en el sentido que se tratara de ordenes prescriptivo de las conductas
de las personas, diferenciados.
La libertad de conciencia, entonces, se refiere a cualquier idea de la cultura humana, la libertad de creencia se refiere
a cualquier sistema de ideas, y solo la libertad religiosa se refiere al orden prescriptivo religioso y la pertenencia a
una organizacin determinada.
Los instrumentos universales de la declaracin americana de la universal, el pacto de San Jos de Costa Rica y el pacto de
derechos civiles y polticos consagran esta diferenciacin, respecto de la primera la libertad de conciencia existe una directa
relacin entre esta y la libertad de expresin.
Y la libertad de creencia asiste a cualquier sujeto, la pertenencia social tica guarda directa relacin con la libertad de
creencia.
Estatuto de las Iglesias.
Una tpica lnea de conflicto del siglo XIX en chile es el que diferencia entre confesionalidad y laicidad, que es un
conflicto que se proyecta en todo el siglo XIX y parte del siglo XX. Las constituciones histricas son constituciones
confesionales, es decir reconocen una religin oficial confesada por el estado y por su poblacin, y las diferencias se
producen con la tibia laicidad del reglamento constitucional del 1812 y la constitucin liberal de 1828, que admiten la
libertad de conciencia y el ejercicio privado de otros cultos.
La constitucin conversadora de 1833 consagra la religin oficial catlica apostlica romana excluyendo el ejercicio
pblico de cualquier otro punto. A pesar de que ya en aquella poca haban importantes ncleos poblacionales migrantes
disidentes en lo religioso. A raz de las primeras nociones con la finalidad de defender la laicidad del estado, el padre es
Lastarria, en 1865 se dicta una ley interpretativa del art. 5 de la CPR de 1833, que permita el culto en recintos privados de
iglesias disidentes, y el sostenimiento de escuelas privadas para dichos disidentes.
Ms tarde se admitirn necrpolis para disidentes, y las leyes laicas establecern una indiferenciacin en materia de
necrpolis. Durante todo este periodo, se mantiene en nuestro pas, chile republicano el siglo XIX la doctrina regalista, que
le conceda al jefe de estado el patronato que conllevaba el nombramiento por parte de este de las autoridades de la iglesia
catlica. Patronato que significara fuente de conflictos entre el jefe de estado y el obispo de roma.
La separacin de la iglesia del estado se produce con la CPR de 1925, esta es una Separacin a la chilena. Antes de que
se aprobase la constitucin del ao 25 Alessandri Palma esta en roma, producto de su renuncia no aceptada pero si un
permiso para ausentarse, y estando en roma y negociando las condiciones de su retorno, Alessandri se rene con el cardenal
romano, y negocia los acuerdos de separacin iglesia estado y hasta hoy no existe concordato que regulen las relaciones
entre la iglesia y el estado. Y este es un dato no menor, porque si se revisa la ley de culto, esta posee dos omisiones, no
existen las revisiones que se hacen en la universidad de chile y adems pasa por alto la no existencia del concordato.
Esta separacin se hace mediante una disposicin transitoria de 1925 que seala que dado que el estado ha dejado
tener religin oficial le impona al fisco la obligacin de soportar la manutencin de la iglesia catlica por un periodo de 5
aos. La iglesia busca asegurar su distincin como persona jurdica diferente del estado y diferente de las otras
personas jurdicas.
La laicidad es la completa neutralidad del estado en materia religiosa, es el ltimo mbito de privatizacin en el
sentido de mantener la fe en el mbito de las personas. Esto se dio como se dio en el resto de los pases de Amrica Latina
pero con menos sangre, en Mxico el laicismo es militante. La confesin religiosa es combinada con un profundo laicismo,
las guerras eso si fueron cruenta.
El ltimo estadio de esta discusin es la ley de cultos. Al igual que la ley de matrimonio civil y la de divorcio tuvo una
larga tramitacin. Se funda en el estatuto espaol: asegura la libertad religiosa y la obtencin de personalidad jurdica
con fuente en esta ley, de todas las iglesias. Ahora, este estatuto, dispone que tratndose de la iglesia catlica esta conservara
sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Lo que si hay es un tratado con respecto a la iglesia catlica ortodoxa en el ao 71, que da origen a una sub disciplina del
derecho pblico llamado derecho eclesistico que viene a ordenar la relacin entre el estado y todas las iglesias.
La ley de culto establece la organizacin de las iglesias que no sean la iglesia catlica porque esta se regula por el
derecho cannico lo que trae conflictos en las relaciones de la iglesia catlica con otras instituciones porque existe una
especie de paraorganizacin en la iglesia catlica.

4.1.1.3.2.2 Libertad de Opinin e Informacin (artculo N 12)
La libertad de imprenta como se denomina en el siglo XVIII y XIX, y la ley de imprenta se funda en un principio liberal
de castigar los mecanismos de censura previa ligados al ejercicio de esta libertad.
Decreto de Portales y la ley de abuso de imprenta es una legislacin, ya de la poca de la repblica conservadora, que
estableci un juicio sui generis de jurados, y se conoce por el juicio a Francisco Bilbao, cuyo texto fue quemado por el juicio
de jurados, como smbolo de la legislacin conservadora.
El tratamiento contemporneo de la libertad de expresin tiene dos fuentes distintas, una que se alimenta de la tradicin
liberal que est plasmada en el nmero 12 del art. 19, y que est recepcionada en los instrumentos internacionales ms
citados, como el pacto de San Jos, la convencin interamericana, pacto de derechos civiles y polticos. Entiende que la
libertad de expresin es una libertad civil y que solo sanciona abusos ex post factum al ejercicio de la libertad.
Tambin, contemporneamente hay una tradicin republicaba que pone acento en la esfera poltica de la libertad de
expresin que es el pluralismo poltico. Esta segunda dimensin es la ms relevante, en varios pases de Amrica, en
Ecuador, Argentina y Venezuela, se ha planteado una discusin sobre el nuevo estatuto de los medios, ha llegado a los
organismos internacionales que estn colonizados por el liberalismo anglosajn, estos estatutos de medios han tropezado
con la tradicin liberal. Estos estatutos se han hecho cargo de la concentracin multimedial en una fuerza econmica,
que se hagan propietarios de consorcios multimediales. El pluralismo poltico asociado al ejercicio de la profesin est en
riesgo, y los nuevos estatutos se han hecho cargo de como el pluralismo poltico se ha visto afectado por la
concentracin y como sta es una limitacin al pluralismo poltico. La discusin es esa, no es que estos estatutos limiten a
libertad de expresin sino que lo que est en juego, es que protegiendo la libertad de expresin uno puede controlar la
propiedad, e ideologa de los medios.
En argentina nadie se haba enfrentado a los dueos de los medios de comunicacin, se enfrenta a la demonizacin de las
actitudes. Este abordaje de la libertad de expresin es bastante diferente. Lo que se puede discutir es que si los medios
pueden permitir, adems de la lnea editorial, sino que la libertad del medio que es definida por su dueo.
No se debe asimilar la opinin pblica a la opinin publicada. El tema de la competencia de los medios existe el tema
es la financiacin de los medios. El factor ms complicado es el que tienen los diarios con la circulacin. El centro de
gravedad contemporneo de la libertad de expresin est en el pluralismo poltico no en la libertad de medios.
Con la existencia de la clusula de conciencia, no se solucionan nada, el periodista que la ejerce se transforma en un paria.
Tiene que existir una desconexin entre la lnea editorial del medio expresada en la pgina editorial con el resto del
contenido que se publica, porque de lo contrario el medio es tendencioso.
La opinin pblica constituye un mecanismo bsico de control social del poder, y si no se tiene una opinin pblica
informada no se tiene este control bsico social del poder. Tiene que haber diferenciacin entre opinin publica y publicada.
Esto supone un cambio de punto de vista de la libertad de expresin, no niega la dimensin liberal pero que tiene que ser
compatible con la republicana.
En EEUU, los lmites al pluralismo polticos estn implcitos al sistema bipartidista y las grandes cadenas informativas
apuestan a ganador en las elecciones abiertamente.
Art. 19 N 12 Consagra la libertad de opinar e informar y la jurisprudencia a sosteniendo que el derecho a informar es un
derecho implcito. La libertad de opinin comprende la facultad de emitir la opinin sin coaccin de un tercero La libertad
de informacin consiste en la libertad de emitir informacin la que ser veraz, completa y oportuna.
El art. 19 N 12 establece un sistema represivo es decir establece responsabilidad civil y penal en el ejercicio de la libertad
de opinin e informacin derivada de delitos y abusos que se comenta con motivo del ejercicio de estas libertades.
Se prohben los sistemas de censura previa implcitamente. Esto es as a partir de la reforma constitucional que elimina
la censura en la produccin y emisin de material cinematogrfico, por el fallo de la corte interamericana con respecto a la
ltima tentacin de cristo.
La CPR establece una remisin a la legislacin de qurum calificado para regular el ejercicio de estas libertades. Tal cuerpo
legal es la nueva ley de prensa. Tambin conocida como ley de libertad e informacin y ejercicio del periodismo.
Establece un estatuto de medios y regula la profesin o actividad periodstica, consagra nominalmente el pluralismo
informativo como valor y consagra determinados derechos como el derecho de rplica, el que garantiza a quien haya sido
ofendido infundadamente por un medio.
Esto tambin ve la responsabilidad civil de los comunicadores sociales con un reenvo a los directores de medios, sin
prejuicio de los delitos penales vinculados al ejercicio de estas libertades el ultraje pblico a las buenas costumbres el art.
402 y sig. que establecen los delitos de injuria.
La ley de prensa consagra el estatuto del periodista que asegura al periodista con respecto al medio y consagra la
libertad de conciencia
Tambin la CPR consagra algunas garantas vinculadas a la libertad de expresin.
Mandato de prohibicin relativo al monopolio estatal de los medios de comunicacin social.
El derecho de rectificacin. De suerte que cualquier persona natural o jurdica injustamente ofendida por los
medios podr ser objeto de enmienda y aclaracin con los efectos que la ley establece. La ley de prensa busca
poner en relieve este derecho para hacerlo ms relevante.
El derecho de fundacin. Toda persona natural o jurdica tiene derecho a fundar y mantener diarios y medios de
comunicacin en las condiciones que seala la ley. Estas condiciones estn ligadas a la memoria, a la
responsabilidad de los medios, que el medio es civil y solidariamente responsable, aqu hay problemas con los
programas de opinin, de que si el medio es responsable del panelista que no es empleado del medio ni
comunicador social.
Libertad de antena. En nuestro pas existe libertad de antena de suerte que cualquier persona natural o jurdica
puede fundar un medio de radiodifusin sonora o televisiva. Regulado en la ley general de telecomunicaciones
y en la ley de consejo nacional de televisin CNTV. Tratndose de radio difusin sonora la libertad de antena
se traduce en el acceso al espectro radioelctrico con mecanismos concursales de concesiones y con
reglamentaciones especiales a las radios comunitarias. Estas concesiones las entrega la subsecretara de
telecomunicaciones la que tambin otorga permisos para televisin de pago o cerrada, y estos operan con rgimen
de permisos administrativos. Tratndose de la difusin televisiva se produce una divisin entre la cerrada y la
abierta. La primera es de pago o tiene fines socioculturales. La televisin abierta opera en base a rgimen
concesional, concesiones que otorga el CNTV.
Son dos regmenes distintos:
De televisin abierta analgica.
De televisin digital.
Tratndose de ambos regmenes subsisten regmenes especiales en los llamados canales universitarios que se
constituyen sobre la base de la antigua ley de universidades que son concesiones otorgadas a perpetuidad.
Calificacin de la produccin cinematogrfica.
Despus de la reforma constitucional de la calificacin cinematogrfica el mismo consejo desconcentrado del ministerio
de educacin califica la produccin cinematogrfica prohibindose la censura de las producciones. Contencioso que
obliga a etiquetar los videojuegos, lo que choca no solo con obligaciones que chile a contrado sino que adems con esta
garanta. Porque desde el punto de vista tcnico constituye produccin cinematogrfica.
Lo que hace la ley es prohibir la compra a menores de 18 aos de los videojuegos que estn calificados para mayores.

4.1.1.3.2.3 Libertad de Enseanza (artculo 19 N 11).
Contenido del artculo 19 numero 11. Letra A: el derecho de fundacin. Consagra la facultad de, primero, conformar
establecimientos educacionales, segundo, el derecho a dotar al establecimiento de un proyecto educativo conforme a
un cierto ideario; y tercero, la libertad de conformacin del establecimiento educacional como persona jurdica y
organizacin.
Garantas de la libertad de enseanza:
a) El derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional que desean para sus hijos.
b) El derecho preferente de los padres de elegir la formacin moral y/o religiosa que deseen para sus hijos.
c) Mandato de prohibicin en orden que la enseanza reconocida por el Estado no podr orientarse a propagar
tendencia poltico partidista.
Lmites de la libertad de enseanza:
El inciso segundo seala como limite la moral las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. Cada
uno de estos conceptos son conceptos jurdicos indeterminados que permiten una amplia discrecionalidad regulatoria dado
a que son conceptos abiertos.
La autoridad regulatoria recae en propiamente el Ministerio de Educacin. Estos lmites difcilmente resultan
operativos, ya que el derecho de fundacin no tiene lmites prcticos de tipo educacionales, sino de tipo sanitario y
urbansticos, o bien que el proyecto educativo no siga el estndar del plan de estudios.
La libertad de enseanza es un derecho civil, no un derecho social. Es la otra cara del derecho de la educacin.
La prctica jurisprudencial sobre la libertad de enseanza y el derecho de la educacin ha abordado varios temas de este
binomio contradictorio. El primero es el de la libertad de los estudiantes o educados: el establecimiento educacional,
conforme a su proyecto educativo y reglamento interno, puede disciplinar a los estudiantes en su conducta en funcin de
los valores que pretende socializar el establecimiento. Tal reglamentacin tiene un lmite, que dice relacin en la
discriminacin en la libertad de enseanza. Chile ratifico una valiosa Convencin de la ONU sobre discriminacin en la
enseanza que compendia los estndares sospechosos de discriminacin en establecimientos educacionales y que se aplica
muy poco. En esto ha habido una proteccin contradictoria, donde en principio se acoge el recurso de proteccin hasta
el momento que se incorpora en el contrato elementos de obligacin de comportamientos del estudiante.
Un segundo problema es la libertad docente. No tiene reconocimiento constitucional como s lo tuvo en la Constitucin
de 1925, reformada posteriormente en 1971. Es una libertad del docente no en relacin a la curricular ni el programa,
sino en el contenido y metodologas de enseanza. El problema es que tropieza con el programa del establecimiento
educacional con la libertad de enseanza.
El tercer problema es relativo a los asistentes de la educacin denominado personal paradocente. Aqu hay un problema
que versa en relacin al tipo de contratacin laboral temporal. Muchos establecimientos contratan personal no por 12 meses
calendario, sino que por 9. Hay una desproteccin laboral de ese personal.

4.1.1.3.2.4 Libertad Cultural (artculo 19 N 10, inciso tercero y final y N 25).
La libertad cultural es una construccin dogmtica de estas dos disposiciones y en la facultad de acceder, disfrutar o
adquirir los bienes de la cultura creados libremente, tanto de las ideofacturas como manufacturas. Una parte de estos
bienes donde el Estado tiene una directa implicacin es el patrimonio histrico monumental, sin embargo, la cultura es
toda creacin humana, independientemente de los patrones dominantes de las letras, de las artes y de las ciencias. De esta
libertad surge la nocin de bien cultural. Nuevamente surge el binomio de libertad cultural frente a derecho a la
cultura. La perspectiva histrica de acceder es una visin limitada que nuestra legislacin recepcion, dado que las leyes de
los patrimonios refieren a la propiedad monumental, es una visin muy estrecha. La dogmtica italiana establece que los
bienes monumentales.
Libertad cultural (art 19 N10 y 25). Es la facultad de acceder, disfrutar, o adquirir los bienes de la cultura creados
libremente. Una parte de estos bienes de la cultura en que el estado tiene una directa implicacin es el patrimonio histrico
monumental, sin embargo la cultura es toda creacin humana. Independientemente de los patrones dominantes de la letra,
las artes, e incluso las ciencias. De esta libertad surge la nocin de bien cultural. Y surge el binomio, libertad cultural frente a
derecho la cultura.
La perspectiva regular de la libertad cultural est limitada dado que se refiere bsicamente a la propiedad
monumental. Pero esta es una visin muy estrecha, dado que los bienes monumentales son slo una categora especfica
de todo el derecho a la cultura.
4.1.2. Derechos Polticos.-
Derecho al sufragio, a optar a cargos pblicos, a participar en el gobierno semi-directo, de asociacin poltica, de reunin y
de peticin. Notoria sobriedad y pobreza del catlogo de derechos polticos, es un catlogo anticuado, que se limita
en el marco de un sistema democrtico, sin dar cuenta de los complejos fenmenos de participacin local, provincial,
regional, y de participacin en la toma de decisiones de los deberes pblicos. La accountability exige derechos, es decir
que los ciudadanos puedan privar del mandato conferido a los representantes de la ciudadana, y exigirle a estos cuentas,
informacin, no como ocurre hoy en da que slo se acuerda de la ciudadana cada 4 aos en las elecciones.
Ciudadana pura y simple, vs ciudadana social.
La competencia poltica por el poder est abierta a partidos polticos, asociaciones de personas, dejando la poltica de
ser monopolio de partidos. En este campo, la constitucin es modesta, limitad, dado que se circunscribe la asociacin a
partidos. La constitucin tiene un concepto restringido de la poltica a partidos, no se tiene abierto a pensar que la
poltica se puede realizar personalmente.
Otra observacin general es que la dogmtica tradicional del estado liberal explica los derechos polticos como estatus
civitatis, como derechos subjetivos pblicos. Es decir, la dogmtica liberal circunscribe los derechos polticos a la
ciudadana, la dogmtica contempornea abre los derechos polticos a la no ciudadana. El art. 15 fue modificado
haciendo que los chilenos residentes fuera de chile tuvieran derechos polticos, como el de sufragio.

4.1.2.1 Derecho a Sufragio (artculo o 13).
El ius sufragium (o sufragio activo, en la doctrina). Es el derecho subjetivo pblico conducente a participar en la
formacin de la voluntad poltica del estado. Este derecho a sufragio es un derecho que tiene como sujeto por
excelencia al ciudadano, como lo dice el art. 13. Sin embargo, el art. 14 se hace cargo de una tradicin republicana
inaugurada con las primeras reformas a la CPR de 1925, en orden de conferir sufragio a extranjeros.
La ciudadana, como estatus secundario (art. 3) se otorga bajo la concurrencia de 3 requisitos.
A. posesin del estatus primario de nacionalidad
B. el requisito etario, la mayora de edad poltica, 18 aos
C. requisito de idoneidad cvica (no haber sido condenado a delitos de pena aflictiva).
Estos requisitos excluyen otros requisitos tradicionales, como el requisito de gnero (sufragio de varones) y el requisito
de riqueza, estatus, o propiedad (sufragio censitario). El nico requisito que se mantuvo de algn modo era el del rango
etario, dado que este ha variado, en la reforma de 1970 se baj de 21 a 18 y se elimin tambin el requisito de escolaridad
mnima (de ser alfabeto). Por lo tanto los requisitos hoy en da son mnimos, y por ende no tenemos el debate europeo
acera de ciudadana y nacionalidad dado que los extranjeros si tiene derecho a sufragio.
Conexin de los derecho polticos con el individuo, esto acarrea la obligatoriedad de los derecho polticos con el
derecho a sufragio, hasta que se instaur la inscripcin automtica y el sufrago voluntario, una corriente de la
doctrina constitucional defendi el concepto de sufragio-funcin, y no el concepto de sufragio-derecho. El concepto
sufragio funcin supone que el derecho a sufragio no es un derecho subjetivo pblico, que pende en su ejercicio de
la voluntad del ciudadano elector, sino que un deber-derecho del ciudadano elector, en cuanto parte de una comunidad
poltica.
En este debate se contrapone es una visin liberal vs una republicana acerca de los derechos polticos. La visin liberal,
el espacio pblico es una suerte de mercado de ideas y de votos, en que los ciudadanos como agentes consumidores de
ese mercado deciden libremente si participan o no de ese mercado, por la tanto se vota si se quiere, si no se motiva la
oferta poltica. Porque el espacio pblico es un mercado de ideas, y los sujetos activos son los partidos polticos que ofrecen
ideas a cambio de votos. Su versin ms contempornea se denomina economicista. En cambio en la concepcin
republicana, se ve el espacio pblico y la ciudadana como un espacio en que hay libertad y sujecin. El pacto social
que da origen al estado, es un pactum libertatis y un pactus sujectionis, y la ciudana no dice relacin con las libertades sino que
con los deberes impuestos al ciudadano. (Debemos ser forzados a ser ciudadanos, para ser hombres y dejar de ser
siervos). Lo que subyace en el republicanismo es que la libertad no es libertad a secas sino que es libertad liberacin de
ciertas cadenas de servidumbre, y por ende nuestra autonoma es una tal que no slo es para ejercer libertades sino que
es una autonoma para ser iguales.
Tal es la desconfianza de Rousseau en el capitalismo que pensaba la sociedad como pequeos propietarios, para ser iguales
hay que forzar a la virtud. Hoy en da esta idea ha vuelto a surgir en Chile a propsito de la baja en los votantes en las
elecciones pasadas. Tambin est en ndice de Guin que muestra que la participacin poltica aumenta al tener
ms dinero, por lo tanto el voto voluntario potencia la discriminacin socioeconmica.
Sufragio de extranjeros en chile.
Las reformas electorales de la carta de 1925 confirieron sufragio en elecciones administrativas a extranjeros, la constitucin
vigente confiere derecho de sufragio a extranjero que renan las cualidades siguientes: factor etario (mayores de edad),
requisito de no estar afecto a una falta de idoneidad cvica, y el tercer requisito es que el extranjero debe permanecer en
el pas bajo un rgimen de extranjera regular, dado que deben estar avecindados por ms de 5 aos. Es decir, en
materia de derechos extranjeros no tenemos el debate europeo ni americano del norte.
Bases constitucionales del derecho sufragio.
Personal, igualitario, voluntario. Estas bases constitucionales dicen relacin con una modalidad de sufragio que se
denomina sufragio universal. El sufragio universal es personal, y por ende indelegable. Segundo, el sufragio universal es
secreto y por ende debe asegurarse la libre decisin del ciudadano elector. El sufragio secreto excluye el sufragio
econmico (a mano alzada en asambleas). El sufragio es directo, por lo tanto los ciudadanos electores ejercen el derecho a
travs de procedimientos o tcnicas denominadas votaciones populares. El sufragio es igual, lo que se traduce en un
ciudadano, un voto.
Por ltimo, el sufragio es voluntario, aunque la inscripcin es automtica. Estas bases constitucionales del sufragio,
excluyen
A. sufragio censitario y capacitario, atingentes a la desigualdad poltica.
B. el fraccionamiento del sufragio, denominado como voto ponderado. Las bases constitucionales del sufragio
excluyen los factores sospechosos de discriminacin atingentes a la desigualdad poltica, como gnero, estatus,
posicin, pertenencia tribal, opiniones polticas o religiosas o de otra ndole.
En el marco de la CPR vigente es posible que pueblos indgenas representacin funcional en cuanto pueblos? Es posible
que mujeres tengan representacin de gnero? No, la ley cuotas ataca por la va de los procesos preparatorios de los cargos
pblicos.
El sufragio de chilenos en el exterior se produce hoy circunscrito a determinadas elecciones populares; presidenciales,
primarias y plebiscitos o referndum y requerir inscripcin consular. Lo valiosos de la reforma constitucional es que
tom distancia de la idea censitaria de que el ciudadano residente en el extranjero deba tener un vnculo patrimonial en
Chile.
Sufragio pasivo, el derecho a optar a cargos pblicos, el ius honorum. Este derecho poltico est en directa conexin, la
igualdad a cargos pblicos del art. 19 N17 y supone la existencia de requisitos habilitantes. Este va ms all que el
concepto de cargo pblico de eleccin popular, refiere a todos los cargos pblicos. El ius Honorum est circunscrito a
cargos pblicos de eleccin popular, que debe cumplir los requisitos establecidos por la ley. Cada cargo pblico
tiene un plexo de requisitos habilitantes y prohibiciones y de inhabilidades. El derecho a optar a cargos pblicos, lo
relevante es que la CPR establece ciertas limitaciones al ejercicio de este derecho.
Una limitacin sustantiva es que el derecho puede ser ejercido slo por ciudadanos, extranjeros con derecho a sufragio
no pueden tener esto. Limitaciones temporales; los naturalizados (por carta) para ejercer el ius honorum deben estar en
posesin de la carta por ms de 5 aos, lo propio respecto de los que adquieren la nacionalidad en funcin de la regla de
ius sanguinis (art. 13). El derecho de optar a cargos pblicos al igual que el derecho a sufragio, se ejercen en un contexto
sistmico que adopta la denominacin de sistema electoral pblico, cuyas bases estn en el art. 18. Ese sistema electoral
pblicos prev un conjunto de tcnicas a travs de las cuales se verifica el ejercicio de estos derechos. Estas tcnicas se
denominan votaciones populares, y son elecciones peridicas y referndums o plebiscitos. Las elecciones peridicas
pueden ser elecciones polticas (presidenciales, y o parlamentarias) y elecciones administrativas (alcaldes, concejales y
consejeros regionales). Un subsistema es el de elecciones primarias que no tiene que carcter de eleccin popular sino que
un estatuto propio en el cual se ejercen derechos polticos por los electores.
Derecho a participar en el gobierno semi-directo. Este derecho fundamental es fruto de la reconstruccin dogmtica
propuesto para dar cuenta que los mecanismo de participacin directa de la ciudadana como son los plebiscitos
comunales y de reforma constitucionales. Con las reformas posteriores a esta (1989) este derecho poltico se ha
ampliado a las consultas comunales y a los mecanismo de participacin ciudadana definidos en la legislacin orgnica de
municipalidades y la ley de participacin ciudadana. Con todo, la constitucin sigue refirindose a las votaciones populares
como aquellas votaciones populares previstas en la constitucin.
Derecho de asociacin poltica (art 19 N 15 inciso 5to y siguientes).
Se agregaron las primarias en una reforma reciente la cual vuelve vinculante las elecciones primarias. Este articulo consagra
dos tipos de derechos distintos, primero en sus 4 primeros incisos, el derecho de asociacin en su doble dimensin negativa
y positiva. Y las garantas constitucionales de personalidad jurdica y de asociacin. Este es el primer derecho (civil).
En cambio el otro es el derecho de asociacin poltica, PERO circunscrito a partidos polticos, la actividad poltico
partidista solo puede ser desarrollada por partidos polticos. Se debera dejar a toda clase de asociaciones polticas
dado que los requisitos para ser partidos en chile son muy elevados.
En otros pases la inclusin de estas asociaciones polticas dinamiza mucho la poltica, generando un espacio de
participacin distinta que puedan debatir polticamente sin necesidad de militar (caso francs, espaol e italiano). En
chile exigen el 5% de votos para poder existir como partido poltico. Puede que el guarismo del 5% sea muy alto, y que
afecte al sistema democrtico, por partidos que estaran sobre representando a la poblacin. Esto provoca partidos
pragmticos, que se unen slo para no desaparecer.
El derecho de asociacin poltica tambin se consagra en la declaracin universal de derechos humanos (art. 20), y
en la convencin americana. Este es un derecho de naturaleza poltica que tiene como titular al ciudadano que le
permite concurrir a la formacin de partidos polticos (nica expresin orgnica de asociacin poltica) y le confiere el
derecho a permanecer en el. Este tiene la misma doble faz de la asociacin general (la de crear una, y la de unirse o no a una
libremente). En los instrumentos internacionales este derecho no est circunscrito a partidos polticos, en estos este derecho
es mucho ms amplio.
Clusula de proteccin de la democracia constitucional (art 19 N 15). Estas disposiciones son concordes con el art 93
nmero 10. Esta clusula no es relevante porque esta clusula a diferencia del viejo art 8 supone infringir la prctica poltica
democrtica, no son constitutivas de ilicitito constitucional las doctrinas polticas o la accin poltica en s misma,
sino slo aquella que usa la violencia como mtodo o sistema de la accin poltica. Hay slo un fallo, el del partido
neonazi. Tambin se ha planteado hacer esto frente al grupo araucano radical o los anarquistas. No basta que haya violencia
sino que debe ser un mtodo que por la asociacin misma use la violencia como mtodo, pero probar esto es muy
difcil por lo que es una norma oxidada.
Este al final hace referencia a las sanciones relativas a derechos polticos, como son el ius honorum ius sufragi, el cargo pblico
parlamentario, el cargo pblico, y la inhabilidad temporal de 5 aos por excesos a estos (se eleva al doble en caso de
reincidencia).
Mandato de asociacin. El derecho estatutario, policial, y judicial, prohbe la afiliacin a partidos polticos por
funcionarios del estado. Esto es extensivo en jueces a todos los escalafones, no slo a jueces. Horiuo denomin a esto el
acantonamiento, el estado tiene el uso de la fuerza y legtimo, por lo que el estado debe desposeer de participacin
poltico a quienes ejercen este monopolio.
Derecho de reunin (art. 19 N13).
Este es un derecho dual, civil y poltico, pero adquiere predominantemente una dimensin poltica. La formulacin de
este, presente en las constituciones histricas, recoge la matriz de la constitucin Belga de 1832, que dice que la reunin
ser pacifica, sin permiso previo, y sin armas. El derecho de reunin es el derecho subjetivo pblico que asiste a las
personas para congregarse temporalmente en razn de fines colectivos y as manifestar su opinin ante la
autoridad o ante la opinin pblica. Cuando la misma congregacin ya no es temporal sino que permanente, estamos
ante el derecho de asociacin (hay una estrecha relacin entre ambos derechos).
El derecho comparado separa el derecho de reunin con el derecho de manifestacin, separacin que no hace el art sino
para efectos de regular las manifestaciones pblicas las que estn sometidas a las normas generales de polica.
Clusulas incorporadas a la CPR por la primera reforma de la constitucin y hoy construye una reminiscencia de un derecho
constitucional del enemigo, en todo caso se trata de una reminiscencia intil, dado que carece de operatividad prctica.
Y la jurisprudencia ms reciente hace una lectura de esta clusula sistemtica con otras libertades pblicas, en particular con
el pluralismo poltico e ideolgico. Tambin es una reminiscencia de un derecho constitucional del enemigo, expresin
que ha usado para designar un conjunto de instituciones restrictivas de las libertades pblicas, el art. 9 que contiene un
mandato de prohibicin de las conductas terroristas que da pie a la ley 18.314 sobre conductas terroristas.
Esto no significa que no haya hostiles con el sistema democrtico, pero los instrumentos de defensa del sistema
democrtico son los penales, o el derecho de excepcin especficamente el estado de sitio o estado de
emergencia.
Una ltima consideracin es que la reforma constitucional del 2009 ley 20.414 publicada en el diario oficial el 4 de enero del
2010, denominada calidad de la poltica, introdujo en este nmero 15 del art. 19 las elecciones primarios, que si bien no
configuran una votacin popular de las referidas en el art. 15 si constituyen un mecanismo de participacin poltica
organizada, de los partidos en la seleccin de candidatos con carcter vinculante.
Esta reforma del 2009 lo que hace es fortalecer el derecho de asociacin poltica, la participacin ciudadana abierta
en primarias, y corregir en parte el fenmeno del transfuguismo poltico, desafeccin a un partido por un candidato
manteniendo su cargo y capital poltico.
Abierto el proceso de primarias, definido sus participantes, el efecto es vinculante.
Sinopsis histrica. Arranca del reino de Blgica. Esta se remonta en chile a la CPR de 1833 y 1925, la reforma de 1971
incorpora a las garantas el principio de legalidad. La CPR del 80 fue regresiva repuso la reserva reglamentaria: parcialmente
la libertad religiosa y totalmente el derecho de reunin en un espacio pblico.
Configuracin dogmtica. El derecho de reunin tiene una perspectiva civil y poltica pero es predominantemente poltica,
porque atae su ejercicio a intereses pblicos. Se define como el derecho subjetivo pblico para congregarse en virtud de
intereses o fines comunes.
El derecho de reunin se puede ejercer en espacios privados o espacios pblicos. Las condiciones que hacen su
ejercicio legtimo son:
Reunin debe ser pacfica. Estndar recogido en la declaracin universal de los derecho humanos art. 20 en el
pacto de San Jos art. 15 y en el pacto internacional de derechos civiles y polticos en el art. 21. Agregan otros
estndares a saber: Seguridad nacional, orden pblico, salud pblica y moralidad pblica.
Sin permiso previo. En el derecho comparado la reunin puede responder al mecanismo de permiso previo o no
permiso previo. Por tanto se distingue entre el ejercicio del derecho de reunin y las consecuencias de hecho de la
reunin pblica, es decir, la comisin de delitos producto de la reunin pblica, es independiente de la legitimidad
del derecho de reunin. Un modelo que no exige ningn permiso previo es el anglosajn, ejemplo de meeting, y la
polica no interviene, solo lo hace cuando hay dao o comisin de delitos, no hay normas ex ante a la reunin.
Sin armas. Este estndar dice relacin directa con el monopolio del uso de la fuerza, que esta atribuido a la
fuerza armada y a la fuerza pblica, por ende hay un rechazo a organizaciones para militares y un estricto
control del uso de las armas. La burocracia militar y policial tiene impedido el ejercicio de asociacin poltica
tambin tiene impedido el derecho de reunin, lo que le impide la formacin de sindicatos dentro de las
burocracias policiales y militares.
La ley de control de armas define lo que son las armas.
Distincin entre espacio pblico y privado.
El espacio privado es el que no es pblico, dado que el No. 13 del art. 19 define el espacio pblico como plazas calles y
lugares de uso pblico. La facultad de derecho no es un espacio pblico es u bien fiscal y patrimonial de una persona
jurdica de derecho pblico, en cambio la plaza es un bien dominical destinado al uso pblico.
El espacio comunitario de un condominio es un espacio pblico. Lo que define a una reunin como publica no es el
nmero sino que el espacio que se usa para reunirse. Un tpico caso de derecho de reunin es el Lolla Pallooza, el parque
OHiggins es u lugar pblico por lo que tiene que informar la realizacin de este evento, dar los efectos que esto tendr y las
mitigaciones viales que este tendr.
El espacio pblico as definido importa que la reglamentacin del derecho de reunin se hace conforme a las
disposiciones generales de polica. Estas estn contenidas en dos decretos del ministerio del interior de 1983, que establecen
las obligaciones que deben cumplir los convocantes y organizadores de una reunin pblica, en relacin a las autoridades
del gobierno interior, gobernador o respectivo.
Los convocantes deben informar da y hora de reunin pblica, el propsito de esta, identificar las organizaciones
convocantes a fin de que el ministerio del interior adopte las medidas para resguardar la seguridad pblica y el orden
pblico.
No cabe que se otorgue permiso previo pero las limitaciones de seguridad pblica orden pblico y salud pblica
pueden ser tan importantes para limitar el derecho de reunin. El dficit del derecho positivo es que la CPR consagra
una garanta reglamentaria y no de reserva legal.
Esta reserva legal debe someterse a los estndares que enuncian el art. 15 del pacto de San Jos y el art. 21 del pacto
internacional de derecho civiles y polticos, que disponen que las restricciones al derecho de reunin solo pueden estar
prevista en la ley, tales restricciones deben ser necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional, la
Seguridad publica el orden pblico la salud o moral pblica y los derecho fundamentales de las personas.
El sentido de la reserva de ley es ponerse en la hiptesis de que el derecho de reunin puede ser limitado pero esto
tiene que estar dado por la ley, y estos criterios ms bien abstractos tienen que ser desarrollados por la ley para poder
definir hiptesis de limitacin.
Los ciclistas furiosos son un ejemplo de reunin en contravencin a la legalidad, no hay comunicacin previa. Hay un
defecto dogmtico a la vez que no se distingue entre el derecho de reunin y el de manifestacin, que ocurre con la reunin
espontnea, en chile esto es un ilcito, porque no existe un derecho de manifestacin.
Finalmente encontramos el tema de la protesta social, que pasa con aquellas organizaciones que no solo convocan a
reuniones pblicas y que no solo recurren a la reunin sino que adems se utilizan otros mecanismos de presin, esto no es
solo ejercicio del derecho de reunin sino que es protesta social lo que no es reconocido por el ordenamiento,
como tampoco est consagrado la desobediencia civil.
Uso de la fuerza: Medios disuasivos y medios represivos. El medio disuasivo tpico es el resguardo policial. Para pasar
de disuasivos a los represivos hay ciertos protocolos. Esto es decidido por el mando policial o el ministerio del interior. Lo
que parece grave es que con motivo de una marcha la polica preventiva es que no haga nada. Las policas no se sienten
respaldado por sus mandos no se estima que se est utilizando legtimamente la fuerza. Una segunda consideracin sobre el
uso de la fuerza: capacidad de las policas para contribuir a una pesquisa adecuada. La calidad de la prueba
suministrada por la polica es inadecuada.

4.1.2.6 Derecho de Peticin (artculo 19 N 14). Ley N 19.880 de P.A.

Un derecho fundamental de antiguo origen remontado a las cartas medievales bajo la frmula de ruegos a la autoridad y la
concesin de inmunidad a los representantes de los estamentos frente a la autoridad. Es un derecho subjetivo pblico la
facultad de las personas para dirigir peticiones a la autoridad sobre cualquier cuestin de inters pblico y
privado, sin otra limitacin que proceder en trminos respetuosos y convenientes.
Tiene una dimensin civil y poltica pero es preeminentemente un derecho poltico, esta prevalencia poltica del
derecho de peticin lo convierte modernamente en el soporte constitucional del derecho de accin. Tal cual lo
teorizo en el derecho procesal Eduardo Cuturi. A modernamente el derecho de peticin sirve de fundamento constitucional
del proceso administrativo no contencioso.
Las bases de este procedimiento estn establecidas hoy en la ley 19.880 de bases de procedimiento administrativo. LPA Este
cuerpo legal establece los principios a los que se someten los procedimientos ante la administracin pblica las etapas y
plazos de estos. Adems aseguran ciertos derechos vinculados al inters privado o pblico. Esto es as porque el ejercicio
del derecho de peticin permite a los ciudadanos no solo velar por sus propios intereses individuales o colectivos
sino que ejercer un control social sobre el poder poltico.
En este sentido el derecho de peticin est estrechamente vinculado al art. 8 de la CPR que consagra a traces de normas de
principio, los principios de transparencia y publicidad, de este modo en la ley 20. 285 la ley de acceso a la informacin
pblica consagra en su art. 1 la ley de transparencia de la administracin del estado. Esta permite a las personas obtener
informacin pblica de la administracin definido el alcance del termina informacin pblica, para ello no se requiere
inters directo dado que la ley ha objetivizado el inters pudiendo combinarse el acceso a la informacin pblica con las
peticiones a la autoridad, que si requieren un iteres directo del peticionario.
Las ONG han hecho mucho uso de estos mecanismos.

4.1.3 Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Aproximacin: Sinopsis histrica, conceptos y derechos econmicos sociales y culturales en el derecho positivo y la
jurisprudencia.
Sinopsis Histrica.
Surgen a principio del siglo XX, de la mano de las revoluciones mexicana de 1910, la revolucin rusa de 1917 y la
revolucin alemana. Sobre la revolucin rusa y la legalidad sociales, la declaracin del pueblo sobre trabajadores
explotados, corresponde a una legalidad constitucional que ya no existe desaparece en 1989.
Esta legalidad no deja influencia en Amrica latina salvo Cuba. Todo el debate en Amrica, sobre el neo
constitucionalismo el nuevo constitucionalismo est alimentado por la normatividad de occidente, y no tiene influencias del
legalismo socialista de la Unin Sovitica.
El horizonte ideolgico que da origen a los DESC son los socialismos o la social democracia de entre guerras y post
guerra.
No solo es relevante la fractura histrica de estas revoluciones si no el surgimiento de un nuevo modelo de estado, opuesto
al estado liberal. Y que es correlato de un nuevo sistema de derechos, que supone un rol interventor o proactivo del estado
en la cobertura de derechos nuevos, DESC, que se soportan en necesidades publicas tales como el trabajo, el ocio,
previsin social, saludo publica, educacin pblica y la renta o remuneracin justa, son los bienes jurdicos bsicos
recuperados por las revoluciones obreras.
Este modelo de estado fue teorizado antes de la primera guerra mundial por Len Duguit, padre de la escuela del servicio
pblico y del solidarismo social. Sin ir ms lejos, se ha dicho con razn que es el principal idelogo constitucional de la III
republica Francesa. Es el Ius publicista ms atractivo de los ltimos 100 aos en la tradicin europea continental.
Se alimenta del positivismo Comtiano y del socialismo utpico. Transformaciones generales del derecho privado y el
derecho pblico.
En Alemania el gran terico es Herman Geller lo que l denomina estado social que es la formulacin que gano carta en la
ciencia del derecho. En el mundo anglosajn el trmino que se acua es el de estado benefactor, que es el modelo de estado
que defienden los juristas que prestaron sus servicios al presidente Roosevelt.
DESC en Chile.
Surgen de la mano de la denominada Cuestin Social con la implantacin de un dbil capitalismo industrial a fines
del siglo XIX. Las primeras expresiones polticas fueron el partido demcrata, el partido socialista obrero y la NAP,
nueva accin pblica que da como origen central al partido socialista. Este segmento popular introduce a la cultura
jurdica el concepto de derechos sociales. Sin ir ms lejos, hay en un hecho histrico poco conocido un ejercicio de una
asamblea constituyente el ao 1924 y 1925, PARALELA a la otra Constitucin en donde estn presentes derechos sociales
y un catlogos de estos, en sintona con la constitucin de 1917 Mexicana, la declaracin de los derechos del obrero
oprimido y la constitucin alemana.
Tambin participan movimientos obreros y la recepcin de conceptos propios del constitucionalismo social como la
funcin social del derecho de propiedad las obras de previsin social y la educacin pblica. La ley salas es anterior
a la constitucin. Pero es solo una recepcin germinal la del constitucionalismo social, el jurista que podra estar vinculado a
este nuevo constitucionalismo al menos en la estructuracin del Estado es Valentn Letelier, por la influencia Francesa y el
Socialismo de Estado.
Hay otros juristas de poca que estuvieron afiliados a la NAP, y que despus terminan en el fascismo corporativista local, o
que quedan al margen como fue Mario... El esto del constitucionalismo es liberal tardo.
La incorporacin del socialismo constitucional se tiene en la reforma agraria de 1967, la reforma de 1971 posterior,
que profundiz la primera hecha en un comienzo.
El constitucionalismo social y democrtico siguiente en algunos hitos no llego a calar hondamente en la cultura jurdica.
La explicacin de esto es el Estado de compromiso, que se gesta en nuestro pas cuando se reestabiliza el sistema poltico,
con la formacin del Frente Popular, que permite la eleccin de los gobiernos radicales, que significo e asenso de las
clases medias a un poder poltico, este Estado de Compromiso est a favor de la industrializacin, reconocimiento
del rol de los trabajadores, pero el costo de eso es la no remodernizacin de las estructuras sociales de Chile, no hubo
Reforma Agraria hasta la segunda mitad de 1960. Es sta la que reformar la estructura social de Chile que
contribuir a la crisis del 73 paradjicamente.
Con la formacin del Frente Popular impulsada por el PC, el acuerdo fue cerrarles la puerta a la Reforma Agraria, por parte
del Partido Radical por los fuertes lazos a los terratenientes. Esto contribuir en que tengas un capitalismo fundado en un
estado de compromiso en que el poder lo tengan las clases medias y los trabajadores urbanos.
Concepto de DESC.
No son una categora uniforme de derechos a pesar de ser vinculados a un modelo de Estado distinto al liberal. En
consecuencia hay DESC prestacionales y no prestacionales. Esto significa que los DESC prestacionales son aquellos
que suponen una obligacin del Estado propia de un buen gobierno, enderezada a que el Estado d procura cobertura de
necesidades pblicas constitucionalmente valiosas: Trabajo, ocio, previsin social, salud, educacin y vivienda. Estos
devienen en bienes constitucionales cuando estn recepcionados los DESC.
En cambio los no prestacionales no importan obligaciones del Estado, de dar cobertura a necesidades pblicas sino
simplemente un reequilibrio en las relaciones sociales, como es el reequilibrio capital trabajo. Hay 4 derechos sociales que
estn intimidante relacionados con el Estado Benefactor: derecho al trabajo, remuneracin justa, derecho de huelga y
negociacin colectiva.
EL estado no presta bienes pblicos asociados al trabajo directamente, a estos bienes pblicos, tiene un rol regulador de
estos. Buscando un reequilibrio y una cierta simetra capital-trabajo.
Una de las cosas que se discute, es la reposicin de la sindicalizacin obligatoria. El derecho de sindicacin es un
Derecho Social no prestacional. La regulacin laboral del 80 y 81 destruy la organizacin sindical, si un sindicato negocia
colectivamente el fruto de stas beneficia a todos, por lo que el no sindicalizado es el free rider, porque se sube al convenio
colectivo pero sin hacer ningn esfuerzo.
Es la sindicalizacin obligatoria el remedio a ese problema o bastara con dejar fuera al polizn de la negociacin colectiva y
del convenio colectivo. Probablemente la sola amenaza que se quede afuera va a ser un aliciente para la introduccin en los
sindicatos.
Los derechos sociales tienen una estructura lgica distinta a los derechos civiles, estos son de libertad negativa o de
libertad positiva, los derechos polticos de participacin en el estado, importan un lmite a la accin del estado, en el sentido
que el estado no interviene en la esfera de libertad civil. En los derechos civiles del libertad positiva el estado se limita a no
intervenir o a asegurar la autonoma de las personas. El campo de la libertad de expresin por ejemplo.
En los derechos polticos, el Estado a travs de derechos polticos permite la participacin del ciudadano en la formacin de
la voluntad poltica del Estado, indirectamente a travs de la representacin poltica o indirectamente a travs del
referndum, plebiscitos, consultas, iniciativas populares y revocatorias. En cambio, los DESC son derechos de igualdad
material. Es decir, buscan corregir las desigualdades de hecho para partir de ciertos mnimos en el disfrute
pblicos y asegurar el ejercicio pleno de los otros derechos.
Estos DESC PUEDEN SER prestacionales y no prestacionales buscan emparejar la cancha.
De esta manera los derechos DESC tienen la siguiente estructura:
Sujetos de derechos. El sujeto activo, el titular que tiene las condiciones de ejercicio es un individuo en
situacin de carencia. Trabajo previsin, salud vivienda y educacin. La situacin de carencia est determinada
objetivamente por una necesidad pblica, inevitablemente el DESC es un derecho colectivo no individual,
porque el factor que los congrega es el Estado de Carencia, esto no resta la universalidad del derecho pero es el
estado en que me encuentro frente la carencia. En cuanto al sujeto pasivo obligado, tratndose de DESC
prestacionales es el estado promotor o de fomento y el estado de servicios. Tratndose de derechos no
prestacionales es el estado regulador.
Bien jurdico. Supone un haz de facultades que atienden a la necesidad pblica objetiva.
A la tutela, el DESC SE TRADUCE EN bienes y servicios cuando los DESC son prestacionales y en mnimos
cuando no son prestacionales.
Cobertura. Son universales, no admiten segregacin pero al mismo tiempo sitan a los titulares frente a las
necesidades pblicas a que stas dan cobertura.
4.1.3.1 Derecho a la Seguridad Social (artculo 19 N 18)
Sinopsis histrica.
El seguro social como concepto surge en la legislacin moderna en Alemania, en el imperio alemn bajo el perodo de la
monarqua como una concesin del canciller Bismark al movimiento obrero que trajo aparejado el cancelamiento de todos
los partidos obreros. La idea del seguro social obrero era dar cobertura a determinados riesgos de acaecimiento cierto
o probable como vejez, muerte e invalidez. Definiendo el periodo en que el trabajador permanece en la poblacin activa.
Este seguro frente al riesgo se traduce en una pensin que cubre precisamente el riesgo para asegurar al trabajador
cuando cesa en la actividad laboral.
Esta pensin es otorgada por el estado en base a un rgimen de cotizacin obligatoria. En la segunda dcada del
siglo XX, se universaliza la idea del seguro social obrero, y llega a Chile con estas caractersticas.
En suma, el derecho a la seguridad social es un derecho social prestacional de calidad colectiva, trabajadores que cesan
de la actividad laboral por acaecimiento de riesgo cubierto. La edad de desempeo til del trabajado ha variado en el
tiempo, sin embargo la edad para jubilar depende en gran medida de la longevidad de la poblacin activa
promedio, lo que guarda directa relacin con las condiciones generales de bienestar de la poblacin, variables sanitarias y de
calidad de vida, parece temprana actualmente de 60 y 65 aos parece temprana, porque adems se ha producido un
envejecimiento progresivo de la poblacin.
Esto, en los pases que tienen una proteccin social, se ha convertido en un problema endmico, se achata la base de
poblacin activa que contribuye a pagar la proteccin de la poblacin pasiva, entonces cuando hay ms poblacin pasiva
que activa se produce un problema, adems el envejecimiento progresivo de la poblacin lleva un aumento de los aos en
que se debe asegurar el fondo de pensiones.
En chile este sistema es cambiado por el DL 3500 con suerte que a partir de 1981 se estable un sistema de seguridad
social fundado en un principio de capitalizacin individual, opuesto al tradicional principio de solidaridad o reparto,
donde haban pensiones mnimas aseguradas y aquellos cotizantes con rentas ms altas daban una parte a un fondo comn
para aquellas personas con rentas ms bajas. En cambio, el principio de capitalizacin individual se funda en un guarismo
de cotizacin comn Si mi esfuerzo es 100 la capitalizacin individual reflejara ese esfuerzo o contribucin al fondo y si
esta bajo un porcentaje el estado me ampara con una pensin bsica.
Se permite mediante una renta vitalicia, una segunda cuenta, pactando la ocurrencia de dos pensiones o una pensin
mejorada, fundndose en el esfuerzo de cada cotizante. Este sistema adems tiene dos caractersticas importantes: un pasivo
previsional asociado a las lagunas de los cotizantes, porque es independiente o no tiene contrato de trabajo y segundo a la
deuda previsional del empleador que no lo hace, el fisco es quien se hace cargo de este pasivo. Esto explica en gran
medida el fracaso del sistema previsional privado.
La segunda caracterstica es que subsiste el sistema pbico para funcionarios de las fuerzas armadas de orden y seguridad
pblica y gendarmera en Chile. Quienes cotizan en la caja de defensa nacional y la direccin de previsin de carabineros
fundado en el principio de solidaridad.
Adems el instituto de previsin social, heredero del INP, da cobertura a los regmenes del antiguo sistema, y cobertura a
pensiones asistenciales. Llegaron a ser 22 regmenes previsionales distintos. Esto explica en parte la crtica que se hace al
viejo sistema, la proliferacin de diferentes sistemas la fuerte coorporativizacin, la baja rentabilidad, es una crtica
justificada lo que no significa que el sistema instaurado sea bueno.
El sistema pblico en el sector defensa y orden publico que cotizan en el sistema pblico son sistema que estn
desfinanciados. Casi el 70 % de los cotizantes recibe pensin mnima, las comisiones de las administradoras de
pensiones, las asimetras de informacin, los sistemas de administracin de pensiones tienen problemas serios, y el fisco no
puede hacerse cargo de esto.
Este es un tema serio y tiene que ver con la edad para jubilar, porque tiene que ver con la expectativa de vida promedio que
tienen su cotizante. Se fija esta edad en los aos 60, el alargamiento de la vida activa es una mala solucin aisladamente
pensada porque es trasladar la responsabilidad al cotizante.
Como se aborda la existencia de un sistema mixto, con las actuales pensiones es un problema, por el problema de
financiamiento. Como se estimula y fiscaliza el pago de las cotizaciones previsionales por el empleador.
La capitalizacin individual est establecida por ley, es una renta afecta una finalidad determinada, que es contribuir a
financiar las prestaciones del trabajador, por lo tanto los fondos de pensiones son patrimonios de afectacin. Las AFP
son administradoras de los fondos solamente, el dominio de este patrimonio afecto es de los trabajadores y la
superintendencia de pensiones es el organismo estatal que vigila el cumplimiento de las normas en especial el manejo de las
pensiones.
El tipo de inversin que hace el administrador est regulado por la superintendencia, mediante bonos de deuda pero
tambin mediante intervencin. Donde hay un problema es cuando las empresas quiebran donde hay una inversin de sus
fondos de pensiones, donde los que pagan son los trabajadores que ven disminuida su rentabilidad.
Se puede optar por administrador y por tipo de fondo de pensiones, pero aqu hay un tema de asimetras de informacin,
como se sigue cotizando en administradoras que cobran ms del 2 % de comisiones siendo que hay otras que no cobran
ms del 1% La rentabilidad de los fondos son similares la diferencia est en la comisin.
Una ltima consideracin sobre el sistema de seguridad social, el art. 19 no. 18 se funda en un principio de
subsidiariedad, dispone que el estado deber garantizar el acceso de los ciudadanos al sistema de prestaciones
bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs e instituciones pblicas o privadas, se refiere a las pensiones. El mismo
Estado deber supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social a travs de dos instituciones:
Superintendencia de pensiones (Sistema privado) y la superintendencia de seguridad social (Sistema Publico)

4.1.3.2 Derecho a una Retribucin Equitativa (artculo 19 N 16)
Utiliza la expresin justa retribucin que la doctrina ha concibo en trminos muy amplios, teniendo cabida el concepto de
remuneracin justa. En rigor este derecho fundamental concebido como un derecho subjetivo pblico a obtener por el
trabajo a obtener una remuneracin justa que cubra las necesidades esenciales del individuo y su ncleo familiar,
es un concepto difcil de determinar, la pregunta que uno se hace es qu es una remuneracin justa? Y uno podra apelar
a las respuestas que se dan en el campo de la filosofa poltica, la renta bsica salario tico es un concepto muy de
avanzado, o el mnimo vital que es el concepto desarrollado en la jurisprudencia de America latina como Colombia. O en
trminos minimalistas la remuneracin mnima. El punto es complejo del punto de vista de su definicin porque no es un
derecho social prestacional, porque no le corresponde al estado proveer la remuneracin justa a lo menos fijar los
mnimos
La remuneracin justa traslada la determinacin del mnimo vital, a la relacin capital trabajo, a la negociacin que se
efectu en cuanto a las posiciones de fuerza acerca de la cuanta de ese mnimo vital, como puedo mejorar mi situacin:
mediante la negociacin colectiva, la remuneracin mnima, la huelga o la remuneracin pactada, los mximos quedan
entregados a la regulacin de las partes y la autonoma de la voluntad, se establece solo un mnimo.
El concepto de mnimo vital que est jugando en la base de esta definicin de derecho a una remuneracin justa est
recogida en los instrumentos de la OIT y ha sido utilizado por la doctrina y jurisprudencia nacional. No es lo mismo el
mnimo en un estado de bienestar y que un estado en donde no lo hay. Si recibo ciertos bienes pblicos asegurados el tipo
de necesidad bsica es distinto.
4.1.3.3 Derecho a la Salud (artculo 19 N 9). Leyes Sanitarias Pblicas.
Sinopsis Histrica.
Es un derecho social prestacional que est presente en el catlogo de derecho sociales de principios del siglo XX y que en
forma sumaria aparece recepcionado en la CPR del 25 vinculado a las obras de proteccin social.
En el constitucionalismo de post guerra, el derecho a la salud, concebido como derecho prestacional aparece ligado a la
seguridad social, al bienestar y a la alimentacin. Por ej. La declaracin universal en su art. 25 prescribe el derecho al
nivel de vida de las personas su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentacin, la asistencia mdica y
los servicios sociales necesarios.
En anlogo sentido se expresa el PIDESC vinculando la salud a un conjunto de bienes pblicos, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. El art. 12 establece el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental.
Concepto.
Hay un elemento basal a definir que es la salud, que guarda directa relacin con dos definiciones mnimas que la OMS en el
ltimo medio siglo a utilizado: salud entendida como falta de enfermedad, y salud como estado de bienestar fsico y
mental, por ende, la salud supone tanto la medicina curativa como la preventiva y las acciones de salud conducentes a la
proteccin, promocin recuperacin y rehabilitacin. Un ejemplo tpico de esto son las campaas sanitarias, son acciones
de salud, promocionales y preventivas. Como la vacunacin obligatoria preventiva.
En consecuencia el derecho a la salud es un derecho subjetivo pblico en la que el estado asume un conjunto de
obligaciones aseguradoras de la salud, acciones de promocin proteccin recuperacin y rehabilitacin.
En la CPR, en la medida que sta recepciona un concepto de Estado mnimo o subsidiario, la definicin del derecho a
la salud como un derecho prestacional social se debilita, dado que el inc. 4 del No. 9 dispone que es deber preferente
del estado garantizar las acciones de salud sea que estas prestaciones las brinde el sistema pblico o privado. No
existe una obligacin directa del estado de proveer las acciones de salud, existe solo la garantizaran de que las acciones de
estas prestaciones de salud se ejecuten sean privadas o pblicas.
Al mismo tiempo, la financiacin de las prestaciones de salud est concebida en base a un sistema mixto, uno
pblico y otro privado. Ambos sistemas se financian con cargo a cotizaciones obligatorias de salud previsional
correspondindole al cotizante elegir el sistema. El sistema privado se funda en un contrato de salud previsional que
suscribe el contratante con una especial, que asegura un plan de salud determinado con independencia de la red de
prestadores, planes abiertos o cerrados segn la industria. Es una industria fuertemente cerrada de orientacin vertical, la
oferta de un plan salud es la f
El sistema pblico normado en el DFL 1 que fija laa ley sistematizada del sistema de salud, crea un sistema centralizado
pblico FONASA que financia las prestaciones de usuarios o clientes que cotizan en dicho sistema. Las prestaciones se
darn preferentemente en el sistema pblico pero nada impide que se pueda recurrir a un prestador privado, la diferencia
estar que si la orden la da fonasa esta tiene que soportar la prestacin si va el cliente el soporta el copago.
Se encuentra tambin el auge que busca dar cobertura a ciertas patologas, para usuarios o clientes de ambos sistemas, o
tambin patologas con carcter universal, son de carcter crnico y son pocas de alto costo, y se hacen dependiendo de
cules son las que afectan a la mayora de la poblacin con un incremento proporcional. Esta lgica es un subsidio directo a
las isapres.
La ley sanitaria trata a los excluidos del sistema de proteccin como indigentes. Al sistema pblico adscribe no solo
poblacin activa sino que tambin pasiva, aquel segmento de poblacin que no cotiza porque trabajan como
independientes y no cotizan. Subsiste un margen de poblacin que nos cotiza o que no trabaja por lo menos un quintil
de la poblacin, y ellos tienen cobertura universal costo 0.
El estado adems cumple en relacin a las prestaciones de salud, un rol regulador. Ejerciendo una regulacin y control de
las actividades relacionadas con la salud. La nueva ley del sistema reestructura el funcionamiento del sistema pblico de
salud, dividiendo las subsecretarias del ministerio de salud en subsecretarias de salud y de redes y transforma la ex
superintendencia de Isapres en superintendencia de salud, estableciendo por tanto un campo diferenciado en la provisin
publica de salud con el control que presta a las instituciones pblicas y a las privadas.
Entonces en la red pblica existen hospitales que se categorizan, centros de referencia y los establecimientos de
atencin primaria de salud, que son la clave del sistema, esta clasificacin descansa en el tipo de complejidad. La urgencia de
un hospital pblico no est dada para recibir una gran cantidad de casos.
El art 19 N9 inc. Final consagra un derecho civil, la libertad de eleccin del sistema de salud, estatal o privado, al cual
adscribe el cotizante usuario del sistema.

4.1.3.4 Derecho de Sindicacin (artculo 19 N 19). Cdigo del Trabajo.
Es un derecho social no prestacional, en la que se manifiesta histricamente la capacidad y el esfuerzo de auto
organizacin del movimiento obrero. Durante gran parte del siglo XIX y principios del siglo XX el asociacionismo
obrero fue concedido en la legislacin occidental como delito, por tanto, el reconocimiento del asociacionismo constituye
una conquista del movimiento obrero. Estos son derechos de muy tarda recepcin en el constitucionalismo.
Concepto de Sindicacin.
Es un derecho subjetivo pblico especial derivado del derecho de asociacin, al igual que el derecho de asociacin tiene
doble dimensin: positiva, es la facultad de los trabajadores de congregarse permanentemente en post de intereses
comunes, en su dimensin negativa la sindicacin es libertad de asociacin, disponer de la membreca o pertenencia al
sindicato. En consecuencia el derecho de sindicacin no es sino la facultad que asiste a los trabajadores para constituir
entidades sindicales.
La legislacin establece un conjunto de entidades sindicales y establece un mecanismo implicado para la obtencin
de personalidad jurdica, fundado en un organismo de depsito para los estatutos de estas organizaciones, se verifica en la
inspeccin del trabajo donde se verifica la actuacin de esta organizacin sindical para la obtencin de la personalidad
jurdica.
El cdigo clasifica en: sindicatos, federaciones confederaciones y centrales sindicales.
El derecho al trabajo consagra el derecho a sindicalizacin como un derecho colectivo, reconocido en razn del
trabajo, es decir constituyen sindicatos los trabajadores en cualquier situacin laboral como el trabajador permanente
eventual, de faenas de construccin, etc. Es un fenmeno complejo marcado por la baja afiliacin sindical que existe en
Chile.
El inc. final del art 19 N 19 consagra la autonoma de las organizaciones sindicales, en congruencia en los dispuesto en el
art. 23 de la CPR, esta autonoma de los cuerpos intermedios de la sociedad civil, que consagra el art. 1 de la CPR, es un
resabio corporativista y fascista de la CPR, el establecer la autonoma completa y absoluta de los cuerpos intermedios ,
diferenciados en razn de sus fines especficos, por lo tanto la legislacin tiene disposiciones que aseguran esta autonoma
La LOC de partidos polticos prohbe la influencia sobre sindicatos, en el cdigo del trabajo con respecto a la
sindicalizacin prohbe la participacin en actividades poltico partidista.
Es concebido como una garanta de la autonoma de los cuerpos intermedios. No soporta el criterio de realidad, es la visin
de la forma corporativista de la sociedad que entiende que las personas deben despolitizarse.
La CPR establece que est prohibida la huelga para funcionarios pblicos y todas aquellas empresas y servicios que sean
considerados como servicios pblico, un listado que se remite a la ley, donde la ley laboral establece que biministerialmente
se enlistan las empresas que prestar servicios pblicos. Aunque la huelga no es un derecho fundamental debera serlo,
porque es un mecanismo de auto tutela lcita. Los pases que si la tienen como derecho fundamental enlistan los
servicios bsicos que no pueden faltar. Los mnimos ticos, el problema se presenta cuando los trabajadores incumplen con
estos mnimos ya no hay auto tutela lcita sino que ilcita.
Los funcionarios policiales y militares, en el derecho comparado, son los nicos que tienen la prohibicin de huelga. En los
pases con Estados federales las policas de los Estados tienen derecho a huelga, no as la polica federal.
El hecho que la huelga este prohibida en trminos tan amplios, hace notar lo ideolgica de la constitucin.

4.1.3.5 Derecho a la Educacin (artculo 19 N 10). Ley Orgnica constitucional
de Enseanza y tratados.
Este precepto tiene mucha densidad normativa y es el nico que ha sido reformado en 3 ocasiones. Este es un
derecho social prestacional y que tiene un nexo dialectico con la libertad de enseanza. Pero no debe ser confundida,
no hay confusin posible, ya que la libertad de enseanza es un clsico derecho civil vinculado al sostenedor en cuanto
a su fundacin y proyecto educativo.
Concepto.
El art. 19 no. 10 repite una formula consolidada en el derecho comparado y los instrumentos internacionales, al sealar
como parte del derecho de educacin el desarrollo pleno de las distintas etapas de su vida. Como la educacin es un
proceso integral de formacin que comprende valores, destrezas, supone la intervencin de los padres, la familia, la escuela,
y el Estado.
En consecuencia la CPR asegura el derecho y deber de los padres de educar a los hijos y el estado de proteger este
derecho y deber de los padres. Y esta referencia a los padres en el proceso como la base de la relacin dialctica guarda
directa relacin con el derecho y la libertad de enseanza, porque as podrn optar por el establecimiento adecuado a los
valores familiares.
Habra que derogar o modificar la libertad de enseanza para establecer el estado docente, hay una oferta mixta de
establecimientos en Chile, presupone esto.
Rol de Estado.
En la educacin pre bsico o parvularia, la ley 19.864 le otorga el carcter de nivel e enseanza. La reforma
constitucional de la ley 20.162 del ao 2007, establece el deber del estado de promover y garantizar el acceso gratuito y el
financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin sin que este constituya un requisito de acceso a la educacin bsica. La
gran discusin es sobre la cantidad de educadora de prvulos por cursos, esto no da una calidad suficiente, el salto de
establecer una mayor presencia de educadoras de prvulos es mucho dinero. Desde la perspectiva de los recursos
pedaggicos y los recursos materiales es igualar el servicio pblico de costo 0 a los de acceso privado.
El segundo nivel, de educacin bsica, la ley salas, en honor de Daro Salas, quien promovi la ley de instruccin
primaria obligatoria. En relacin a este nivel educativo el estado debe financiar un sistema gratuito destinado a
asegurar el acceso a toda poblacin. Esto se puede hacer directamente como sostenedor o a travs de cooperadores
que seran los sostenedores de colegios de financiamiento compartido, corresponde a una poltica pblica como lo es
tambin establecer el fin del lucro.
La educacin pblica hoy, es tratada como un servicio traspasado, de donde se acarrea una deuda histrica. El ministerio y
el estado antes cubran el 80 % de la oferta educativa. La modernizacin traspas los establecimientos pblicos a los
municipios.
Durante el gobierno de Frei se establece el financiamiento compartido que introdujo una mayor segregacin.
Educacin media obligatoria dada por la ley 19.879 promulgada el ao 2003. El estado tiene respecto de este nivel
educacional la obligacin de financiar un sistema gratuito de cobertura. No tiene mucha diferencia con la educacin
bsica ms que la diferencia en que la planificacin educacional del estado establece diferencias en razn al establecimiento
o al tipo de formacin que el educando recibe. Escuelas tcnicas, agrcolas, las comunes, etc. Esto es observado
estrictamente por los establecimientos pblicos y los particulares subvencionados.
Durante la dictadura se hace un desmantelamiento de la educacin pblica exclusivamente ideolgico para terminar
con un espacio de movilidad social y como forma de crear una nueva sociedad fundada en sus principios neoliberales.
Tcnica, superior, universitaria y equivalentes. La constitucin no le asigna un rol directo al Estado en este campo sino
que un rol indirecto de "fomentar el desarrollo en todos sus niveles, fomentar la investigacin cientfica y
tecnolgica la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la nacin" no existe ningn
impedimento para que el estado pueda mantener instituciones de formacin tcnica y profesionales, es una cuestin de
poltica pblicas.
El presidente de las Universidades Pblicas dice que el Estado es un mal padre.
En el campo de la ciencia y tecnolgica el estado cumple un importante rol de fomento, a travs de distintas instituciones
del estado, CONECYT, CORFO. El estado trata de suplir su rol de fomento a travs de los fondos que otorga, la diferencia
la hacen los aportes basales, los aportes que el estado debe suministrar a los que estn bajo su tutela o cuidado, que se
traduce en la infraestructura y los docentes. La concursabilidad de los recursos enfrenta a un dilema, solo las ues
tradicionales son universidades complejas, solo cumplen la docencia, y renuncian a la extensin e investigacin ues no
tradicionales. Los aportes que hace el estado son para el desarrollo de todos los campos de actividad concernida en los
planos de desarrollo nacional, incluso tienen a su cargo algunos servicios del estado. En cambio la universidad privada que
quiere ser compleja, que no tiene que cumplir los requisitos del estado, ni tienen esta obligacin, puede pasar todos los
recursos a un solo tema o rea especfica. La lgica de a concursabilidad de los fondos est distorsionada por la complejidad
misma de la u y est dada por las obligaciones que se tiene que tener con las reas de desarrollo nacional.
La educacin como consecuencia de la reserva hecha con motivo de la libertad de enseanza est sometida en alguna de sus
bases al amparo de la ley orgnica constitucional, as ocurre con niveles educacionales, ttulos y grados y colaciones por
parte del estado de estos, reconocimientos.
Esta LOCE sustituida por la LGE.
El derecho internacional se hace cargo de la educacin como un derecho prestacional tempranamente en 1948 la
declaracin universal de derecho humanos consagro en sus art. 26 y 27 las definiciones tradicionales. Por eje. El
art. 26 seala que la educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona y el fortalecimiento de los
derechos humanos, las libertades fundamentales, la comprensin, la tolerancia, la amistad entre las naciones y los
grupos tnicos y religiosos. Hace referencia a valores republicanos como propios de la educacin.
El art. 27 establece que la educacin bsica es obligatoria y que la educacin tcnica y especializada debe ser de cobertura
universal. El acceso a la educacin superior ser de cobertura universal en funcin de los meritos respectivos, es decir que el
derecho internacional parte del supuesto que hay selectividad, y consagra el derecho de los padres de educar a los hijos.
AS loa vez el PIDESC consagra el derecho a la educacin.

4.1.3.6 Derecho a Un Medio Ambiente No Contaminado (artculo 19 N 8).
Este es un derecho nuevo que no est presente en las constituciones histricas, y es encuadrado como un derecho social
no prestacional. Con todo el art. 12 del PIDESC le impone al Estado la obligacin de tener medidas que aseguren el
bienestar del medio ambiente y el Estado ha asumido a travs de instrumentos internacionales, obligaciones referentes a
la emisiones de carbono y la proteccin de la biosfera, protocolo de Tokio, Declaracin de Brasil, y la proteccin del
componente natural en particular flora y fauna. Convencin Internacional de proteccin de flora y fauna. Obliga al Estado
de flora y fauna de manera muy directa. CITES
La ley de desarrollo de este art. es la 19.300 de bases del medio ambiente concebido as en 1994 como una regulacin
sistemtica de este precepto constitucional
La ley 19.300 fue concebida como una ley de bases de desarrollo para el medio ambiente. Es completa y ha
experimentado significativos cambios, el diseo actual es ms complejo en lo relativo a la institucionalidad, esto porque
la ley porque se estructura sobre la base de definiciones generales y principios, sobre instrumentos de intervencin
ambiental, un sistema de evaluacin de impacto ambiental y una institucionalidad.
El problema est en el campo de la institucionalidad. Junto con esta ley 19.300 se tiene un gran conjunto de leyes o de
disposiciones legales de relevancia ambiental, que normalmente es legislacin sectorial pero que contiene normas sustantivas
que conforman el derecho ambiental del pas.
Como por ejemplo la ley de bosques, el DL 701 de fomento forestal, la ley general de pesca y agricultura, la ley de
navegacin, el cdigo sanitario, el cdigo de minera, etc. Muchas legislaciones cuando se tato de hacer un compendio de
muchsimas leyes, mas de 700 disposiciones sobre derecho ambiental, que solo se ha incrementado.
Adems hay que agregar los instrumentos internacionales y los instrumentos de soft law internacional sobre el
medioambiente, esto hace que el derecho del medio ambiente sea una disciplina independiente de derecho administrativo.
Elementos esenciales del punto de vista constitucional.
Proteccin constitucional del medio ambiente. Diferenciando medio ambiente natural y construido que
dice relacin con la intervencin humana, sobre el medio ambiente construido el tema est despejado por lo
que se denomina propiedad monumental y bienes culturales, adems del derecho urbanstico. El medio
ambiente natural est compuesto Flora, Fauna, suelo y aire, y en general de recursos naturales renovables y no
renovables. En sentido de las plantaciones de pinos intervenidos por el hombre, aunque sean especies exticas o
nativas la ley permite su explotacin y se consideran recursos naturales, el punto no est en la intervencin humana
en el medio sino en determinar los efectos de la intervencin del hombre en medio ambiente. Si pensramos en el
medio ambiente como ajeno a toda intervencin del hombre sera como un museo, por lo que la legislacin del
medio ambiente se da por criterios productivistas, por la intervencin del hombre en este y el efecto que esta
tendr. La prohibicin de la tala de bosques en pendientes se da por el peligro que existe sobre la tierra abajo,
sobre los causes de ros y las quebradas. Eso no impide la corta ilegal de bosques.
El tema de la intervencin humana en el medio ambiente es un tema complejo. Claramente lo que hay es el intento del
legislador de conciliar la produccin con la conservacin y preservacin. Para la ley 19.300 estas dos son categoras
distintas. Cuando prohbo la corta de cosechas en el bosque en pendientes, es una pretensin preservacionista, cuando se da
la creacin de reservas naturales prohbo la intervencin. Se refiere a reducir al mnimo la intervencin del hombre dentro
del medio ambiente, como es el caso de los santuarios de la naturaleza. En las reservas forestales puede haber
intervenciones productivas, pero aqu se da la conservacin.
Las categoras no se refieren slo a espacio fsico, sino que a especies como lo es la araucaria, que es tratada como
monumento natural, y la mxima intervencin posible es la recoleccin del pehun.
Pasivos ambientales mineros. El principal responsable es CODELCO, durante largas dcadas no hubo legislaciones
sobre esto, y el efecto daino se prolonga por muchos aos. Desde hace 8 aos existe una legislacin que permite hacerse
cargo de los PAM, pero no hace referencia a los histricos y estos son los que ocasionan problemas ambientales. La
legislacin obliga a los proyectos mineros a someterse a los estudios de impacto ambiental y a las medidas de mitificacin, al
igual que establecer lo que se har con los PAM. A pesar del aislamiento del relave, estos contaminaran de alguna forma a
las comunidades. La actividad minera es una actividad de alto riesgo.
La legislacin est pensada para conciliar la produccin con el cuidado del medio ambiente, lo que se llama
desarrollo sustentable. Corte obliga a la empresa a establecer una planta de manejo de aguas, pero se revoca esta
sentencia. Un emisario de aguas servidas en puerto caldera que afectaba la recoleccin de bibaldos. Esto tena efecto en el
medio ambiente y en el plan de cultivo de bibaldos. Pero la empresa se haba comprometido en establecer una planta de
tratamiento. La autoridad establece un rgimen paulatino porque las empresas no podan asumir la construccin de plantas
porque quien paga la inversin de las plantas son las personas que consumen el agua, o sea tendra efecto sobre las cuenta
de los clientes, por su estructura de pago.
Los proyectos sometidos a la evaluacin del impacto ambiental tienen por fin evaluar cul va a ser su efecto dentro del
medio ambiente y si este impacto est dentro de norma. Hay muchas cuestiones que tienen efecto en el medio
ambiente pero tienen rango en los que se puede dar este efecto. Cautela de si los efectos estn dentro de norma, el 19 no. 8
conecta con otros bienes jurdicos garantizados en la constitucin como la salud pblica y el derecho a la integridad fsica y
psquica de las personas.
Referente a la contaminacin acstica, un chancador que procesaba cuestiones mineras. Los condominios de alrededor
presentaron recursos de proteccin en cuanto estos afectaban su integridad psquica, y al medir los ruidos se vio que
estaban dentro de norma, por lo que el recurso de proteccin fue rechazado. No basta con que sean ruidos molestas sino
que tiene que haber una violacin del rango establecido por la ley, normas tcnicas que admiten impactos mximos en
determinados bienes constitucionales que se trata de asegurar.
La mayor parte de la legislacin ambiental es sectorial, porque la mayor parte proviene de las normas sanitarias. Lo
que hace el ministerio del medio ambiente es reunir a los ministerios sectoriales para darle cierta coherencia a las diferentes
normativas respecto al medio ambiente.
Definicin del medio ambiente.
Deberes del Estado en relacin al medio ambiente. Son bsicamente 3:
Preservacin.
Conservacin.
Gestin ambiental y un sistema de evaluacin ambiental. Este ltimo elemento da origen a una fuerte
judicializacin de las decisiones tcnicas que toma la autoridad, tanto a la calificacin ambiental como a las
sanciones impuestas. Hoy se judicializa, mediante un tribunal ambiental, que se encuentran en Antofagasta,
Santiago y Valdivia. Estos conflictos, excepcionalmente quedan judicializados va recurso de proteccin.
Art. 19 no. 8 lo asegura.
Un buen ejemplo puede ser Hidroaysen un proyecto complejo, ambicioso que se significaba un 10% de la generacin SIC y
que en fase administrativa de calificacin ambiental, de fase en el consejo de ministros, dejando sin efecto el proyecto
siendo rechazado.
Esto puede terminar en el tribunal ambiental de Valdivia o mediante recurso de proteccin en la CS. Lo que existe hoy es
solo una resolucin por parte de los ministros un recurso administrativo. Este es un tema complejo porque se deja sin
efecto por no ser coherente el proyecto con los criterios evaluados, la pregunta es porque la COREMA no detect estas
fallas, siendo que el consejo de ministros era una instancia menos tcnica y ms poltica. La complejidad tcnica hace pensar
que es necesaria la intervencin de tribunales mixtos como lo son los tribunales ambientales.
Un ltimo elemento del anlisis constitucional es el concepto del patrimonio ambiental. Este concepto, es un concepto
reconstruido dogmticamente, se designa un conjunto de bienes constitucionales y legales asociados al art. 19 no. 8
y que permiten la restriccin de otros derechos para asegurar adecuadamente el nmero 8. El 19 no. 24 en su inc. 2
cuando define la reserva de ley en materia de propiedad y la funcin social viene a definir la funcin ambiental. Por lo que
este derecho permite la limitacin de otros derechos, el 24 lo que permite es limitar el derecho de propiedad. Se discuti
con respecto a la restriccin vehicular de vehculos catalticos, cuando se hizo esto se prometi que para estimular la compra
de vehculos no catalticos estos no iban a ser sujetos de restriccin vehicular. Pero se introdujo una modificacin al DS
para restringir vehculos no catalticos en ciertas concentraciones de contaminacin. El TC recibi un requerimiento por
diputados de la oposicin diciendo que se limitaba el derecho de propiedad siendo rechazado por la limitacin a la
propiedad que se establece por el derecho a un medio ambiente limpio, se toma como una medida de orden pblico. Estaba
en cuestin el alcance de la limitacin del derecho de propiedad por parte del derecho ambiental. Ahora la cuestin era
compleja porque se limitaba no mediante ley sino que mediante decreto supremo.
4.2 Deberes Constitucionales
Se sita en dos planos distintos. Un primer plano es un plano filosfico moral y filosfico poltico. Un segundo plano
es el plano positivo y dogmatico. Son planos distintos sea que se trate de deberes de la persona o deberes del estado. El
tema no es menor porque la CPR utiliza el trmino "Deber" para referirse a distintas cuestiones. Por ejemplo el art. 22 que
establece deberes constitucionales de personas y el art. 1 inc. final fija los deberes del Estado. Pero el Estado no es sujeto de
Deberes, pero las potestades importan determinadas obligaciones de actuar, no se trata de "deberes" propiamente tales, que
no tiene derechos correlativos. El estado no es sujeto de derechos.
El tema de derechos y deberes refiere a personas como conceptos jurdicos no es un concepto natural. No es solo fruto de
la evolucin histrica sino que adems de su concepto jurdico.- Con respecto al fisco es que conforme a la doble
personalidad jurdica del Estado, la vieja doctrina dijo que cuando actuaba en actos de gestin administrativa actuaba de
forma diferente en cuanto a su autoridad. Y actuando como gente se entiende como que sera una persona jurdica de
derecho privado. Sin necesidad de recurrir a este dogma basta con que el reglamento jurdico le asigne al Estado el carcter
de persona para sostener relaciones jurdicas con ste. Cuando se dice que el estado se acoge a las normas de la empresa
cuando es empresario estn sometidos a la legislacin comn. Pero esto es un problema de ficcin.
Lo mismo ocurre con el fisco, puede tener relaciones jurdico privada.
Deberes del estado. No existen en rigor deberes del estado, en realidad el estado es un sistema de potestades,
competencias y organizacin EN RAZON de determinados fines. El estado est en todas partes y no es reducible a una
sola expresin por lo que la teora del siglo XIX recurre a la distincin de acciones del Estado, dando una doble
personalidad al Estado. Esta ya no es aceptada, se busca una explicacin a porque el estado tiene competencias pero a la
vez deberes y derechos.
La explicacin hoy es mucho ms compleja, la unidad de la personalidad del estado y la pluralidad de personalidades que se
subsumen en el estado.
Sin embargo la constitucin utiliza el trmino deberes en diversas suposiciones, en el art. 1, en el art. 5 inc 2 en el art. 19
en rigor la cpr establece obligaciones con respecto al estado. Ej. el art. 5 inc. 2 reconoce que el Estado debe respeto a los
derechos fundamentales y a los Derechos Humanos no se trata de ver estricto sensu sino de una posicin del Estado en
relacin a los derechos en general y a los derechos civiles de contenido negativo en particular.
Finalmente, el art. 1 inc. final enuncia un conjunto de deberes del estado, que no son sino fines especficos de la
actividad estatal, no son en estricto sensu deberes: resguardar la seguridad nacional, conferir proteccin a la poblacin,
conferir proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento, promover la integracin social y asegurar el derecho de
igualdad de oportunidades e las personas.
Estos fines del Estado se reconducen a una conduccin del Estado mecnica y personalista propia de la modernidad, y que
guardan directa relacin con la concepcin vicarial del poder ligada a la nocin de Repblica tambin propia del
pensamiento poltico de la modernidad.
Conforme a esta concepcin mecnica, el Estado es una construccin del hombre fruto de un determinado momento
de la evolucin histrica conforme a la concepcin personalista, el Estado est al servicio de la persona humana, de
sus potencias y carencias, de sus necesidades para asegurar el libre desarrollo de su personalidad. A este efecto la
concepcin personalista le asigna al Estado un fin de bien comn o bienestar general. Concepciones personalistas hay
muchas, la teologa poltica catlica y protestante y la solidarista de Len Duguit. El inc. 4 del art 1 esboza un concepto de
bien comn.
Por ltimo la concepcin vicarial del poder poltico propia del pensamiento republicano moderno, entiende que el
poder es un mandamiento de confianza del pueblo en los gobernantes, con miras al buen gobierno. El ejercicio del
poder poltico es temporal, electivo y responsable por esta misma visin.
Mas all de estas concepciones acerca del estado y su organizacin subyace una cuestin filosfico- jurdica poltica y
moral, acerca del estado y la obediencia al estado y al derecho. Esta es una cuestin compleja pero hay una lnea de
pensamiento moderno que busca justificar la no obediencia al derecho negndole justificacin. En esta concepcin se
encuentra el anarquismo que no es uniforme ni coherente, pero todas ellas niegan una justificacin al Estado y comparten la
opinin de que el Estado es una manifestacin alienada de la vida social. La nica diferencia es que Marx no da el
paso siguiente.
En la doctrina de la desobediencia civil. Si se quisiera un debate contemporneo es el debate que sostuvo Felipe Gonzales
Vicen y Elas Daz Garca. De la maldad estatal y de la soberana popular. El contractualismo moderno tuvo plena
conciencia de justificar la obediencia al poder por esto que para Rousseau el pacto social es un pacto de sujecin y adems
de libertad.
Hay un debate en torno a la objecin de conciencia, considerndola como parte de la libertad de conciencia, esto era
relevante cuando el servicio militar era obligatorio. En los casos que se permite la desobediencia civil se promueve un
referndum abrogativo sobre alguna ley que consideran injusta.
Deberes Constitucionales de las personas. Art. 22
Deberes constitucionales obligan a dos subcategoras de personas: habitantes y chilenos. No son trminos neutros, el
trmino habitante comprende a nacionales y extranjeros, naturales y jurdicas. Los habitantes tienen dos deberes
constitucionales, es decir, todas las personas el deber de respeto al Estado, el deber de respeto a emblemas nacionales.
En cuanto al deber de respeto al a estado se refiere al estado nacin, no al sistema de potestades, es decir a una comunidad
poltica constituida como nacin. El problema reside es que hay dos conceptos de nacin, son dos tradiciones acerca de
cmo entender la nacin, la tradicin francesa y la europea continental el estado pre existe a la nacin y por tanto la
conforma de suerte que la comunidad estatal es una comunidad jurdica y poltica. Y los elementos de identidad son en
general elementos simblicos, en cambio, en la tradicin germana la nacin pre existe al estado, el ejemplo citado es el texto
clsico el discurso a la nacin alemana. Para la doctrina alemana la nacin es una comunidad de culturas en que los
elementos de identidad son objetivos y subjetivos. Objetivos como territorio, lengua, tradiciones y subjetivos como la
cultura. En el caso alemn el concepto de frontera natural y de espacio vital es anterior al nacional socialismo al igual que el
mito de la pureza de las razas.
A su vez el estado constituido como comunidad poltica tiene valores simblicos y expresiones materiales de dichos
smbolos que son los emblemas. El art. 2 y el art. 63 no. 6. El segundo deber que tiene como sujeto obligado a todas las
personas o habitantes refiere a los signos y a los smbolos de una comunidad poltico. Los signos son los emblemas de la
nacin: bandera nacional, escudo de armas e himno nacional los que conforme al art. 63 no. 6 son materia de ley en
su denominacin.
El cdigo penal castiga el ultraje a los smbolos nacionales, en embanderamiento como smbolo de protesta social es
una modalidad de ultraje a los emblemas nacionales. Las banderas negras, las banderas a medias asta no son ultrajes pero si
la quema de banderas.
Deberes de los nacionales.
1. Deber de honrar a la patria. Patria
2. Deber de defender su soberana Patria
3. Deber de contribuir a preservar la seguridad nacional Patria
4. Deber de preservar los valores esenciales de la tradicin chilena Patria
5. Deber de cumplir el servicio militar
6. Deber de cumplir las dems cargas que imponga la ley
Los cuatro primeros deberes dicen relacin con el concepto mismo de patria que est en directa relacin con el concepto
de Estado-Nacin. Esta cuestin acerca de la patria no tiene definicin satisfactoria, todos somos la patria, si todos somos
la patria nadie es la patria. Maquiavelo confiesa que ama ms a su patria que su vida misma. (Sin embargo Pinochet lo hico
por la patria y prostituy la frase de Maquiavelo y Ziga llora). Son todos conceptos muy subjetivos, los valores
esenciales de la tradicin chilena, pero si hay un elemento cierto con respecto a esto: el Estado que posee el monopolio de
la fuerza y el uso de la fuerza instrumentalmente, le encomienda a las fuerzas armadas la defensa de la patria. De esta
manera, el art. 101, le asigna como funciones a las fuerzas armadas la defensa de la patria y la seguridad nacional.
En una concepcin republicana de las fuerzas armadas nos recuerda que las fuerzas armadas son la nacin en armas.
Esta concepcin la hace suya la revolucin francesa y la latinoamericana, de esta manera, al menos del punto de vista de los
medios, los chilenos nacionales cumplimos con estos 4 deberes constitucionales a travs del deber constitucional de servir la
milicia: ser parte de la nacin en armas. Estos deberes no se agotan en servir la milicia, pero permiten unir estos deberes al
Estado y a sus fines especficos, como la seguridad que es un fin del Estado. Incluso importando ello el sacrificio de la vida
de los nacionales.

4.3 GARANTAS CONSTITUCIONALES. Concepto y clasificacin.
Se clasifican en 3 grandes tipos:
Garantas sociales
Garantas polticas
Garantas jurdicas. Estas ltimas se clasifican en constitucionales, normativas y procesales. Las garantas
constitucionales son los mecanismos de proteccin de la integridad regularidad y supremaca de la constitucin.
Por esto que usualmente que las garantas constitucionales son mecanismos de represin de la antijuridicidad,
destinadas a reparar el ordenamiento jurdico. Las garantas constitucionales son una especie dentro del gnero de
las garantas jurdicas. Reservndose ese trmino a slo esas garantas que tienen su fuente en la constitucin.
Garantas institucionales.
Se designan en rigor dos garantas a la proteccin distintas primero la garanta de instituto, trmino acuado por Carl
Schmidt para designar aquellas instituciones configuradas en la constitucin y que requieren desarrollo legislativo.
La crtica terica a Schmidt no se hizo esperar dado que en la Repblica de Weimar se utiliza para defender instituciones del
cambio poltico, pero se sigue utilizando en la dogmatica espaola.
Tambin significa aquellas instituciones de fuente constitucional cuya competencia central es la proteccin no judicial
de derechos, en derecho comparado la garanta institucional por antonomasia es el defensor del pueblo o del ciudadano
para designar al comisionado que protege derechos. Tambin es una proteccin del mismo tipo la que realizan comisiones
especializadas del parlamento o mecanismos de informacin o encuestas de la amara baja cuando se utilizan para la
proteccin de derechos. Nuestro ordenamiento no tiene garantas institucionales entendidas en el segundo sentido.

Garantas Normativas
Se designan los mecanismos de proteccin de la estabilidad normativa y de la supremaca de la constitucin. Estas son:
Rigidez constitucional. Este como mecanismo de proteccin establece procedimiento y qurums agravados para la
reforma de la constitucin, de esta manera se asegura la estabilidad y la supremaca de la constitucin.
Esto es normal en las constituciones escritas de los ltimos dos siglos, la regla general es que estas sean rgidas o se i rgidas
por su origen democrtico donde su rigidez proviene de la voluntad del constituyente originario que no es el caso de Chile
donde es originaria del constituyente autoritario.

Garanta del Principio de Reserva de Ley (artculo 19 N 26)
Una de las dimensiones del principio de legalidad, que tiene dos significados primarios en cuanto a primaca de la ley
como fuente formal del derecho y en cuanto a reserva de ley, es decir, que determinadas materias, objeto de normas,
slo pueden serlo a travs de la ley en sentido formal y material. Detrs de estos dos significados primarios subyace
una directriz ideolgica presente en la ilustracin y el liberalismo del siglo XVIII dado que la soberana se expresa a travs
del parlamento es solo la ley la que puede intervenir en la libertad de las personas, ese es el sentido ideolgico de la
cosmovisin del estado liberal burgus de derecho que tiene sus races en la tradicin francesa. Y as est establecido en el
nmero 26 del art. 19.
Garanta del Principio de Contenido Esencial (artculo 19 N 26)
Garanta de la esencia de los derechos. Denominada garanta de derecho esencial es del tipo metafsico que supone que los
derechos poseen esencia, es decir un conjunto de atributos o caractersticas que le confieren identidad, de suerte
que esta garanta opera como lmite de los lmites. Es decir es una garanta que limita el desarrollo legislativo de
los derechos, en trminos simples impide que el legislador en pretexto del desarrollo o configuracin de un derecho
lo desfigure, lo anule o lo niegue, perdiendo este su entidad o sustantividad propia.
No hay esencia, no existe, lo que no significa que esta garanta no sea tiles extremadamente til porque permite jugar con
un comodn tanto a los operadores como a los tribunales, es una identidad metafsica pero no intil.
Peter Hebel sistematiza 5 doctrinas distintas donde 4 de ellas tienen recepcin jurisprudencial, donde se busca la esencia y
se encuentran distintas cosas. El uso goce son parte de la esencia del derecho de propiedad, sin embargo la restriccin
vehicular es dada por una ordenacin del seremi de transportes en donde se limita el derecho pero el derecho de propiedad
no es necesariamente una violacin a este derecho, sera otra cuestin si fuera as todo el tiempo, lo que lleva a la casustica
donde se utiliza esta doctrina de la esencia de los derechos.
Actualmente los tribunales estiman que la proteccin del medio ambiente es una limitacin constitucionalmente legitima del
derecho de propiedad, pero esto va evolucionando evoluciono a abrirse a una misin distinta del derecho de propiedad y
aqu la clausula de garanta de la esencia de los derechos de propiedad cambia, no es que se defina ininmutablemente la
esencia del derecho sino que es mudable y a esto se le otorga cobertura dogmatica.

4.3.3 Garantas Procesales
-Garantas procesales. Materiales o propiamente procesales. Las ultimado no son sino el conjunto de acciones de fuente
constitucional de proteccin de derechos. Lautaro Ros reconoce 9. Hay de naturaleza distinta, acciones y recursos
ventilados ante el tribunal constitucional y ante el sistema judicial.
Segundo las acciones y recursos pueden ser de constitucionalidad o de amparo, y las acciones y recursos pueden tener
un alcance declarativo, cautelar o incluso contencioso administrativo.
Es un catalogo abierto de acciones, se puede partir de una clasificacin de orden jurisdiccional.
Acciones ante el TC.
Hay en el art. 93 de la CPR un elenco de 12 acciones de constitucionalidad, de control abstracto y concreto, de control
preventivo o represivo, facultativo y preceptivo. Es un conjunto de acciones que persigue salvaguardar el derecho de la
institucin enjuiciando la legitimidad de actos estatales, tambin hay otras acciones, 4 que son miscelneas de naturaleza
distinta del derecho de la constitucin. Del punto de vista forense la ms importante es la accin de inaplicabilidad,
que es un tpico control concreto, represivo y facultativo.
Acciones vinculadas ante el poder judicial:
1. recurso de proteccin. Art 20
2. recurso de amparo art. 21
3. libertad personal 19 no 7 letra e
4. amparo econmico 19 21 y ley 189
5. Recurso especial de nacionalidad Art 12
6. Accin de indemnizacin por error judicial 19 7 i
7. Contencioso administrativo por expropiacin 19 24 inc. 5 ss.
8. Desafuero civil de ministros de estado Art. 53no 2
9. Desafuero penal de parlamentarios art. 62 y 61 importa la suspensin en el empleo del funcionario parlamentario y
debera provocar la suspensin del ejercicio de los privilegios parlamentarios.

4.4- DERECHO DE EXCEPCION: ESTADOS DE EXCEPCIN
CONSTITUCIONAL.
El derecho de excepcin en sus dos modelos el anglosajn y el francs estn presentes en el derechos constitucional de los
ltimos dos siglos como un mecanismo de defensa extraordinaria de la constitucin y del estado, frente a
situaciones de peligro real o inminente al normal desenvolvimiento de las actividades del estado, art. 39
Establece 4 estados de excepcin constitucional los que permiten no solo adoptar medidas de defensa sino que adems
restringir derechos fundamentales, es por esto que este captulo se estudia en el curso de derechos deberes y garantas
porque permite poner restricciones a los derechos
1. Estado de asamblea
2. Estado de sitio
3. Estado de catstrofe
4. Estado de emergencia
En Chile han existido durante el siglo XIX y XX, la reforma del 2005 intenta adecuar los Estados de excepcin a los
estndares internacionales en la materia cuya sistematizacin est recogida en los principios que impuso la (convencin
(?)) de Siracusa de la ONU. Los estndares internacionales permiten dar cuenta de situaciones de hecho que importen
peligro real o inminente al estado o sus instituciones pero debe tratarse de situaciones reales, de suerte que las medidas
sean temporales provisionales, susceptibles de control poltico, social y judicial y decretadas por poderes
constituidos de manera que haya un equilibrio entre gobierno y congreso nacional en la decisin de disponer de un estado
de excepcin constitucional.
Por otra parte, las restricciones de derechos fundamentales bajo estado de excepcin son es excepcionales rasadas y de
interpretacin restringidas y sometidas a un pleno control judicial. Solo supervive la doctrina del acto poltico que
supone inmunidad de jurisdiccin, para la decisin acerca de decretar o no el estado de excepcin.
Fallos dictados por la CS acerca de la decisin de decretar estado de catstrofe con motivo del 27 F las cortes admiten que
esta decisin es una decisin poltica no justiciable porque hay elementos discrecionales propios de las autoridades polticas.
Lo que estaba en discusin es que en uno de los casos se demandaba al estado para indemnizacin por los saqueos, como se
demora en determinarse el Estado de Catstrofe no haba fuerza que reprimiera los saqueos. Esta era una medida correctiva
en si misma impeditiva de los delitos contra la propiedad. La corte dice que la existencia de un estado de catstrofe no
garantiza que no haya delitos contra la propiedad, es meramente conjeturas, la fuerza pblica y la fuerza armada debe
respetar la vida de las personas antes que la propiedad y adems esta es una decisin discrecional del presidente de la
repblica.
Estados de excepcin.
Tres factores de anlisis: causa, autoridad y medidas.
Estado de Asamblea.
Causa: guerra externa.
Autoridades: lo decreta el presidente con acuerdo del congreso determinando zonas afectadas.
Medidas: art. 43 dispone la restriccin de derechos fundamentales tasados, libertad personal, reunin trabajo asociacin y
otros indicados. La tramitacin de esto demora 1 o 2 das, si el congreso no dispusiera esto opera el silencio y el COSENA
puede de autorizarlo
Estado de Sitio.
Causa: guerra interna y conmocin interior
Autoridades: el estado de sitio se declara por el presidente de la republica con acuerdo del congreso para zonas
afectadas, al igual que en el Estado de asamblea este pude ser decretado de inmediato por el presidente con acuerdo del
COSENA mientras espera el pronunciamiento del congreso, una declaracin provisional.
Medidas. Art. 43 inc. 2 establece las medida restrictivas que puede establecer la autoridad,
Estado de Emergencia.
Causa: identifica la emergencia que a su vez el art, 42 designa como caso grave de alteracin del orden pblico o de
grave dao para la seguridad de la nacin.
Autoridades: presidente para las zonas afectadas por el periodo de 15 das con posibilidad de prrroga, la sucesiva
prorroga requiere acuerdo del congreso quedando obligado a informar sobre sus acciones.
Medidas libertades de locomocin y
Estado de catstrofe.
Causa: calamidad publicas
Autoridades: presidente de la republica declarando la zona afectado por la misma informando al congreso de las acciones
que adopte, puede dejar sin efecto el estado de catstrofe transcurrido 180 das desde que hubiera pasado.
Medidas: art 43 inc. 3 dispone que permite restringir las libertades de locomocin y reunin, toque de queda,
requisiciones de bienes limitaciones al derecho de propiedad y adoptar todas las medidas de cada carcter administrativo
necesarias para el restablecimiento del orden.
El esfuerzo que se hace es darle contenido a estos trminos indeterminados, el de conmocin interior, calamidad,
emergencia no estn definidos en el ordenamiento por lo que la discrecionalidad es muy grande, el contra pesos son
los poderes constituidos, control social control poltico y el control judicial del art. 45 con respecto a las medidas
particulares que se refieran a de nos fundamentales siempre existir la garanta de recurrir a los poderes
jurisdiccionales, no hay limitaciones al control judicial.
Una ltima consideracin es que el derecho de excepcin est regulada por la ley orgnica parcialmente derogada por
la reforma del 2005 pero supervive de ese cuerpo legal el sistema de instituciones que hace posible los estados de
excepciones Intendente gobernadores gobierno interior fuerzas armadas y de seguridad pblica. Por lo que habr
en los estados de excepcin una autoridad de gobierno interior o un jefe de plaza encargado de las fuerzas armadas.