Jackson Miguel da Trindade Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, Aposentado
de todo prudente assegurar-se de que se vai cuidar de tema dos mais abrangentes da cincia jurdica e que j obteve manifestao de afamados mestres.
Vamos tentar navegao de cabotagem sem aventurar-nos pelo mar-de-longo. Aferraremos em que nosso campo um retalho do direito objetivamente considerado, precisamente, o direito adquirido, direito incorporado ao patrimnio do indivduo e que sequer a lei pode molest-lo. No pode a lei nem o decreto do pretor.
Proponho releitura ao conceito da decadncia, magistralmente exposto pelo Mestre Cmara Leal. Decadncia, leciona o Mestre, a queda ou perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exerccio, sem que seu titular o tivesse exercido.
De que direito nos fala o Mestre? Por certo no aquele incorporado ao patrimnio de algum, pois este no perece. A linguagem hoje evidenciaria tratar-se de matria do campo procedimental na iluminao dos termos decurso do prazo fixado para o seu exerccio.
no prprio falar do Mestre que encontro guarida para esta distino que me atormenta h algum tempo, pela confuso lanada na doutrina e que causa a maior perplexidade na jurisprudncia, onde se tem evitado a distino da decadncia e da prescrio, induzindo at ao imprprio uso da expresso decadncia/prescrio.
Voltamos ao Mestre:
O terceiro trao diferencial se manifesta pala diversidade de natureza do direito que se extingue: a decadncia supe um direito que, embora nascido, no se tornou efetivo pela falta de exerccio; ao passo que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que perece pela falta de proteo pela ao, contra a violao sofrida.
Informa-se que a escola alem entende que a prescrio extingue diretamente as aes e s indiretamente os direitos. H equvoco presente em nossa literatura. A prescrio s atinge a ao. O direito continua vlido para acobertar-se pela exceo que meio de defesa e que subsiste enquanto dura a possibilidade da ao contrria.
2 Um belo exemplo de caducidade e da espcie de direito atingido, para comear do mais simples, pela claridade, o constante do artigo 18 da Lei 1.533/51:
O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorrido cento e vinte dias.....
V-se que a decadncia atinge unicamente o direito de requerer, deixando intacto o direito do indivduo. que no sendo um tema de direito processual guarda semelhana com a precluso que a perda, extino ou conservao de uma faculdade processual , mais irm gmea da coisa julgada formal. Por isso tenho proposto tratar-se de atividade procedimental, cuja finalidade constituir um direito ou, pelo contrrio, frustrar que se constitua um direito do adversrio.
Na ao de nulidade matrimonial, o direito de anular o casamento visa obter que se torne efetivo o vnculo, tal na contestatria de paternidade.
Exalte-se que na decadncia, em termos civis, atinge-se o direito de ao para desfazimento de um direito, no aperfeioado que conduz um germe de anulabilidade, no ao para proteo de um direito. (v. artigo 75 Const. Civil)
Diverso no Direito Tributrio onde lmpido o instituto da decadncia, mas diverso o objeto a atingir, pois a Fazenda decai da atividade de constituir o crdito tributrio, decorrncia da obrigao principal, que tem por objetivo o pagamento do tributo ou penalidades.
O que atingido pela decadncia a atividade de constituir o crdito pelo lanamento. Aqui evidente no estar em jogo nenhum direito, salvo o eufemismo de chamar a esta atividade de direito de constituir o crdito.
Temos de manter lembrado que a todo direito corresponde uma ao que o assegura (Const. Civil, art. 75) e que esta ao resultante da leso a direito.
Exige compreenso maior os atos estabelecidos por fora de poltica legislativa, em considerao ao direito maior da sociedade que pressupe eficazes os atos anulveis, cujos interessados no exerceram ao para desconst itu-los.
Em todos estes casos ficam relevantes que a caducidade no visa o direito em si, seno o direito de ao.
3 Onde destingu-los da prescrio que ocorrendo a decadncia o direito de ao perece, enquanto na prescrio como vimos o direito continua vivo, podendo ser defendido por exceo.
Notvel que se h zonas cinzentas dificultando a distino da decadncia e da prescrio no direito civil, no direito tributrio afastou-se toda e qualquer dificuldade. Acrdo do Superior Tribunal de Justia da lavra do Ministro Garcia Vieira pe o tema bem aclarado se bem que se vem esquecendo a lio.
Acrdo RESP 11060/SP:
Tributrio ICM
O prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele que o lanamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN) para constituir o crdito tributrio. No ocorreu decadncia e at o lanamento o prazo de decadncia. O prazo prescricional conta-se da constituio definitiva do crdito tributrio (art. 174 do CTN). A definitividade da constituio ocorre quando no cabe recurso ou pelo transcurso do prazo (art. 42, Decreto n 70.236/72). A ao para a cobrana do crdito tributrio nasce com a constituio definitiva e a conseqente inscrio no D.A. No caso, aps o lanamento houve a suspenso da exigibilidade do crdito at a deciso do recurso administrativo, no ocorrendo prescrio. Negou-se vigncia aos dispositivos legais apontados e divergncia jurisprudencial. Recurso conhecido e provido.
Para no deixar passar em branco, anoto e clamo a ateno dos doutores da m leitura que se faz, quer doutrinadores quer julgadores ao artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional, que bom graf-lo:
Artigo 156 Extinguem o crdito tributrio:
I) O pagamento; II) A compensao; III) A transao; IV) A remisso; V) A prescrio e a decadncia; VI) A converso de depsito em renda; VII) VII, VIII e IX e X.
O legislador do Cdigo Tributrio Nacional demonstrou bela noo de razovel tino lgico.
Dvidas so levantadas com a possvel extino do crdito tributrio com a prescrio e a decadncia. que a prescrio no atinge o direito e crdito direito. Por outro lado decadncia no pode extinguir o 4 crdito, posto que sua ocorrncia inibe a formao do crdito e no se extingue o no-existente.
Todavia o que expressou o legislador que a prescrio e a decadncia extinguem o crdito. Isto , a ocorrncia de ambas exclui o crdito tributrio. No mundo conceitual inexiste tal ocorrncia, contudo no real viver elas convivem.
Crdito tributrio lanado em descumprimento do artigo 173 do Cdigo Tributrio Nacional inscrito e cobrado aps o prazo do artigo 174. O sujeito passivo alega decadncia e prescrio e ento o julgador ter de declarar extinto o crdito, para segurana do contribuinte que no ficar sujeito compensao como apenas se declarada prescrita a ao.
Estas consideraes servem apenas de meta para atrair melhores consideraes dos sabedores.