Sa2013 Impedimentos Contratar Estado

1
IMPEDIMENTOS PARA
CONTRATAR CON EL
ESTADO
Alcances Jurdicos Prcticos

(Solucin Aplicativa
On-Line)

2

1. Introduccin

El ordenamiento jurdico nacional en materia de contrataciones pblicas

ha regulado la
posibilidad de que toda persona natural o jurdica pueda participar en los procesos de
seleccin que llevan a cabo las Entidades

del Estado.

Dichos procesos se realizan con la finalidad de que dichas Entidades puedan proveerse
de los bienes, servicios y obras en la calidad y oportunidad requerida, a precios y costos
adecuados, para efectos de atender los servicios esenciales y las operaciones
productivas que realizan como parte de su funcin, la que est orientada directa o
indirectamente a alcanzar finalidades pblicas.

Entre otros aspectos, ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos para
ser participante y/o postor en un proceso de seleccin y/o contratar con el Estado,
indicndolos expresamente en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada por Decreto Legislativo N 1017, en adelante la Ley.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a participar en las contrataciones pblicas
tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal, tales
como Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e
Igualitario, Imparcialidad, entre otros, cuyo sustento constitucional se encuentra en el
artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per.

En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante ley
o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en
forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a supuestos que no se
encuentren expresamente contemplados en la ley.

Con relacin a la naturaleza jurdica de los impedimentos, un sector de la doctrina
considera que tienen carcter sancionador, mientras que otro sector niega ese carcter.

Sobre el particular, por sancin debe entenderse que es un mal infligido por la
Administracin Pblica a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, es
decir, tiene como caracterstica esencial su fin aflictivo. Tal como sostiene Humberto
Goslbez Pequeo, la intencin del legislador al establecer sanciones administrativas no
es la proteccin del inters general, ni los derechos subjetivos o intereses legtimos de los
ciudadanos que pueda verse afectados por la actuacin ilcita tipificada como infraccin,
ni se pretende evitar futuras comisiones de los ilcitos administrativos. La finalidad
primordial es, precisamente, reprimir al infractor por haber incurrido en la infraccin
tipificada.

Este mismo autor seala que, por el contrario, los impedimentos o prohibiciones pueden
calificarse como limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen una
autntica privacin temporal de la facultad de ser postor o contratista, por razones de
inters general.

Por consiguiente, los impedimentos vienen a constituir el conjunto de prohibiciones
previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Los proveedores que estn
incursos en alguno ellos no podrn participar en los procesos de seleccin que convoquen
3

las Entidades del Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con stas.

2. Finalidad

La finalidad de los impedimentos es la realizacin efectiva de los principios de moralidad,
imparcialidad y trato justo e igualitario. Se trata de evitar, fundamentalmente, que
determinados proveedores, ya sea por razn de su alta investidura, por su injerencia
directa en la toma de decisiones o por el acceso previo a informacin relacionada con un
proceso de seleccin, tengan una posicin privilegiada respecto de los dems potenciales
proveedores o que participen aqullos que tienen suspendido su derecho. De esta
manera, se previene la generacin de conflictos de inters, se promueve la transparencia

en los procesos de seleccin que convocan las Entidades pblicas y la ms amplia
concurrencia de proveedores.

Todo ello est relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que los
funcionarios y servidores que gestionan las contrataciones en representacin de la
Entidad pblica, de proceder con estricta sujecin al principio de moralidad que rige las
contrataciones pblicas, esto es, actuar con honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad.

3. Alcances de los impedimentos

El texto del artculo 10 de la Ley inicia con el siguiente encabezado:

Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas: (resaltado agregado)

Esto nos lleva a un dilema. Por ejemplo, son aplicables los impedimentos para las
contrataciones menores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)? O a las
contrataciones internacionales? Estas contrataciones no se rigen por los procedimientos
de la Ley
1
. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los impedimentos previstos deben
aplicarse a todos los casos cualquiera sea el rgimen de contratacin aplicable como
seala la norma expresamente.

Por otro lado, los principios de Libre Concurrencia y Competencia
2
y Trato Justo e
Igualitario
3
nos llevan a concluir que es para todos los casos. Esto es una interpretacin,
no una aplicacin analgica de la ley, motivo por el cual es vlida.

1
Artculo 3.3 de la Ley.- La presente norma no es de aplicacin para:
h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias,
vigentes al momento de la transaccin ()
) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor estimado de las
prestaciones se realice en el territorio extranjero ().
2
Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn
regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacin de postores ().
3
Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: ()
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y
acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas.
4

En ese sentido, si bien los procedimientos de seleccin y contratacin de la Ley no se
aplican a las contrataciones menores de 3 UIT o a las internacionales, los impedimentos
citados s deben ser aplicados porque en este supuesto, a diferencia de los otros, se ha
especificado que deben ser aplicados a todos los casos.

Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de ciertas restricciones
a la libre participacin de postores se fundamenta en el deber de la administracin de
cautelar que los procedimientos de contratacin se conduzcan con transparencia,
permitiendo la libre competencia y el trato justo e igualitario de los proveedores, por estar
involucrada la erogacin de recursos pblicos. En ese sentido, no resultara razonable
establecer, como regla general, que en dichas contrataciones no sean de aplicacin los
impedimentos establecidos en la Ley, tanto ms si aquellas, de igual forma, involucran
una obligacin de pago con recursos del Estado. Este criterio ha sido sostenido tambin
por el Organismo Supervisor
4
.

Otro argumento a favor de esta interpretacin se encuentra en la Ley N 27815, Ley del
Cdigo de tica de la funcin pblica, en su artculo 8. Este dispositivo establece que el
servidor pblico est prohibido de obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas,
para s o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de
influencia (resaltado agregado).

De lo anterior, se puede comprobar que la Ley N 27815 prohbe que se obtengan
ventajas utilizando informacin privilegiada que, por el cargo, se tiene acceso. En ese
sentido, incluso las contrataciones que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
Ley de Contrataciones incurriran en la prohibicin de la Ley N 27815.

De lo contrario, se estara permitiendo que se contrate de forma directa con, por ejemplo,
personas que trabajan en la Entidad o sus familiares, en desmedro de otras propuestas
que podran satisfacer igualmente la necesidad de la Entidad y en mejores condiciones.
As, los servidores pblicos de una determinada Entidad, por pertenecer a sta, tienen
ms posibilidades de conocer las necesidades y requerimientos de la misma, adems del
proceso de evaluacin y contratacin de un proveedor, lo que les otorga una ventaja
frente a terceros, para contratar con la misma Entidad o para que sus familiares contraten
con sta.

Aclarado el mbito de aplicacin de este artculo, pasaremos a detallar las primeras
causales de cada impedimento de la norma.

4. Clases de impedimentos

4.1 Impedimentos Directos

4.1.1 Sobre el impedimento del literal a)

El literal a) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus
de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los
Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales

4
Informe N 008-2005/GTN.
5

de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del
rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos ()

Los principales representantes de los tres poderes del Estado (y de los Organismos
Constitucionales Autnomos) estn impedidos de contratar con el Estado. No existe
limitacin respecto al mbito de su impedimento, a diferencia de otros casos, como las
autoridades de gobiernos regionales y locales, que examinaremos ms adelante.

En palabras del mismo Organismo Supervisor los referidos impedimentos se han
establecido en consideracin al cargo o alta investidura que ocupan, en mrito al cual se
encuentran en una situacin de privilegio respecto de los potenciales proveedores de
bienes, servicios u obras que se encuentran en el mercado, pudiendo ocasionar que se
elijan tales personas en virtud al cargo que ejercen y no en atencin a la calificacin
objetiva de los bienes, servicios u obras que ofrecen; situacin que se puede suscitar
independientemente del objeto contractual, sin perjuicio que con relacin a algunas
contrataciones tal supuesto sea menos probable
5
.

Asimismo, debe hacerse una precisin, referida a si estn exceptuadas de este
impedimento las contrataciones relacionadas con la funcin docente. El artculo 40 de la
Constitucin
6
y el artculo 7 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico
7
, podran llevar a concluir que
tales funciones estn exceptuadas del impedimento. Sin embargo, se ha sealado que
dicha excepcin no puede ser configurada como tal respecto al impedimento en cuestin
ello en consideracin a que su campo de aplicacin se circunscribe a la carrera
administrativa y no a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado
8
.

4.1.2 Sobre el impedimento de los literales b) y c)

Los citados literales establecen que estn impedidos:

() b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el
cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos
Regionales;
c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber
dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y
Regidores ()

En estos dos incisos, a diferencia del inciso a), existen dos mbitos de limitaciones para la
aplicacin del impedimento. El primer mbito de limitacin es temporal: tanto para el caso
del inciso b) como del inciso c) las citadas personas estn impedidas hasta por doce (12)
meses despus de haber dejado el cargo.

5
Opinin N 38-2005/GTN.
6
Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades
de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo
pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente.
7
Artculo 7.- Ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado,
inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economa Mixta. Es incompatible
asimismo la percepcin simultnea de remuneraciones y pensin por servicios prestados al Estado. La nica
excepcin a ambos principios est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin
de pensin y remuneracin excepcional.
8
Opinin N 38-2005/GTN.
6

El segundo mbito del impedimento es espacial. As, para el caso del inciso b) el
impedimento est restringido al mbito regional y, en el caso del inciso c) al mbito de su
jurisdiccin. El primer caso parece fcil de interpretar: los sujetos sealados en el inciso
b) no podrn participar en procesos de contratacin de su regin.

En el segundo caso, aparentemente, debera existir la misma consecuencia: los sujetos
sealados en el inciso c) no podran participar en procesos de contratacin de su
provincia o distrito. Sin embargo, el trmino utilizado por la norma, que limita el
impedimento al mbito de su jurisdiccin ha trado algunos problemas.

4.1.2.1 Qu significa en el mbito de su jurisdiccin?:

Para el caso de los vocales de las Cortes Superiores, el OSCE ha sealado que, en este
supuesto, debe tenerse en consideracin lo sealado en el artculo 36 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
9
, el que prescribe que las Cortes
Superiores de Justicia tienen su sede en la ciudad sealada por la ley; asimismo, que
su competencia comprende el Distrito Judicial correspondiente.
10
.

Respecto a los Alcaldes y Regidores, se ha sealado que la normativa de contrataciones
del Estado entiende a la jurisdiccin como la competencia territorial de los funcionarios; es
decir, el espacio geogrfico sobre el cual ejercen sus funciones
11
. Esto no es tan preciso,
pues la normativa de contrataciones del Estado, en estricto, no contempla ninguna
disposicin en la que se precise que se entiende por jurisdiccin, teniendo que recurrirse
a otras normas.
As, el Organismo Supervisor interpreta la expresin mbito de su jurisdiccin teniendo
en cuenta el artculo 3 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)
12
y
en el artculo 40 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD)
13
. De lo
anterior, llega a la conclusin que, por ejemplo, el regidor de una municipalidad provincial
estar impedido de participar en un proceso de seleccin convocado dentro de su
jurisdiccin, la cual abarca la totalidad del territorio de la respectiva provincia
14
. Pero,
como veremos, existen otras interpretaciones.

4.1.2.2 Un regidor de una Municipalidad Provincial tiene jurisdiccin en una
Municipalidad Distrital?

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, ha sostenido que
cuando la norma usa la expresin mbito de su jurisdiccin lo que se debe tomar en
cuenta es la jurisdiccin del lugar de la convocatoria del proceso de seleccin y no el lugar

9
Aprobado mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS.
10
Opinin N 101-2011/DTN.
11
dem
12
Artculo 3 .- Las Municipalidades se clasifican, en funcin de su jurisdiccin y rgimen especial, en las
siguientes:
1. Municipalidad Provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado.
2. Municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito ().
13
Artculo 40.- () las municipalidades son rganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones
provinciales y distritales de cada una de las regiones del pas, con las atribuciones, competencias y funciones
que les asigna la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica de Municipalidades y la presente Ley (El subrayado
es agregado).
14
Opinin N 048-2010/DTN, Opinin N 091-2011/DTN.
7

de la ejecucin contractual de la prestacin
15
. Pero cmo ha interpretado el significado
de jurisdiccin? Veamos un ejemplo:

CASO: La Municipalidad Distrital X convoca el proceso de Ampliacin del sistema de
agua y desage de la red principal del Centro Poblado de Colquijirca, resultando ganador
el Postor Y. Sin embargo, este postor tiene como apoderado al seor Z, que es pariente
del Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, dentro de la cual se encuentra la
citada Municipalidad Distrital X.

Este es un caso real, especficamente el de la Resolucin N 1883-2010-TC-S1. Si bien el
mismo fue resuelto en base a la normativa ya derogada
16
y se encuentra ms relacionado
con el impedimento establecido en los literales f) y g) del artculo 10 (referidos a familiares
y personas jurdicas), es til para nosotros pues desarrolla extensamente el significado de
la expresin en el mbito de su jurisdiccin.

Para definir dicha expresin, el Tribunal se bas en lo dispuesto en el artculo 194 de la
Constitucin
17
, el artculo II del Ttulo Preliminar de la LOM
18
, y su artculo 3. Partiendo de
ese punto, toma en cuenta dos sentencias del Tribunal Constitucional en la que se
interpreta cules son las competencias territoriales de las municipalidades
19
, coincidiendo,
junto al Supremo Intrprete de la Constitucin, que(), las competencias que
corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin
correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los territorial
actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las dems
corporaciones municipales, ms an cuando el artculo 194 de la Constitucin no
distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido,

15
Resolucin N 1715-2010-TC-S4, fund. 10-11 () si bien el Adjudicatario ha tenido como participacionista
a un regidor que ejerce funciones en la jurisdiccin de Huamanga, el proceso de seleccin en el cual result
adjudicado ha sido convocado por una entidad ajena a dicha circunscripcin territorial, restringindose a
dicha provincia slo la ejecucin contractual del servicio adjudicado, sin que pueda evidenciarse, por
ese solo hecho, que el Adjudicatario haya tenido algn tipo de injerencia, influencia o poder de decisin a su
favor para con la Entidad a fin de ser seleccionado () Y es que, cuando la Ley menciona en el mbito de su
jurisdiccin, debe relacionarse tal mencin al lugar de convocatoria del proceso de seleccin, en tanto es,
en ese contorno o permetro de espacio o lugar, en el que el postor, participante y/o contratista, que para el
caso particular es un Regidor, podra contar con privilegios o prerrogativas a su favor () (resaltado
agregado).
16
Decreto Supremo N 083-2004-PCM.
17
Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica,
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia ().
18
Los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su
competencia. La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades, radica
en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento
jurdico.
19
() Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la
circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas que le son asignadas
atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Segn sta, las municipalidades, sean provinciales,
distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas, slo
deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la
Jurisdiccin). As, claro est que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el mbito territorial
(competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a Ley; de lo contrario se dara una invasin ilegtima
del mbito competencial asignado. Por tanto, cada gobierno municipal ejerce autonoma en el marco de sus
competencias y, claro est, dentro del espacio territorial que le ha sido asignado ().Sentencia del
Expediente N 0003-2007-PCC/TC, fundamento 14-15, 20-21.
8

justamente, al mbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus
atribuciones.()
20

En ese sentido, el Tribunal define que: 15. () el concepto de jurisdiccin municipal al
cual se ha arribado anteriormente, contiene dos elementos constitutivos de igual
relevancia y de necesaria interconexin: i) Las competencias y ii) El territorio; por lo que
no se puede determinar de modo tcnico, cules son los abarcamientos y lmites de la
jurisdiccin municipal (en este caso entre una Municipalidad provincial y otra distrital),
tomando como base de anlisis slo uno de sus dos elementos. As, tan importante como
la consideracin del territorio, es la relacionada con las competencias, pues stas definen
finalmente quin hace qu dentro de una circunscripcin territorial dada. En ese sentido,
las competencias han sido asignadas por la Ley teniendo como base la naturaleza y los
alcances de las autonomas constitucional y legalmente otorgadas a los Gobiernos
Locales. Dicho de otro modo, la Autonoma es el Poder y Derecho de hacer y la
Competencia es lo que especficamente se hace.

En su intento de definir este otro elemento de la jurisdiccin (las competencias) toma en
consideracin tanto el artculo 8
21
, como el artculo 9
22
y el artculo 45
23
de la LBD, como
el artculo 4
24
de la LOM. En base a esas normas, llega a la siguiente conclusin: 19. ()
la jurisdiccin municipal relacionada con el proceso de seleccin en cuestin, as como
todos sus diversos aspectos sustanciales y procedimentales, slo comprende al Municipio
del Distrito de Fundicin de Tinyahuarco, en otras palabras, la Municipalidad Provincial de
Pasco no tiene, ni puede tener jurisdiccin sobre el proceso de seleccin bajo anlisis,
habida cuenta que es la Municipalidad distrital la nica competente jurdica y
territorialmente para llevar a cabo procesos de seleccin destinados a abastecer de
bienes y servicios, as como para ejecutar obras, necesarios para el desarrollo de sus
funciones, las que tienen como finalidad el promover la adecuada prestacin de los
servicios pblicos locales, y el desarrollo integral sostenible y armnico de su poblacin
distrital (resaltado agregado).

20
Sentencia del Expediente N 0003-2008- PCC/TC, fundamento 12.
21
Artculo 8.- Las autonomas de gobierno
La autonoma es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y
administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e
instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones,
en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo
constitucional respectivas.
22
Artculo 9.- Dimensiones de las autonomas
9.1. Autonoma poltica: es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de
su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las
funciones que le son inherentes.
9.2. Autonoma administrativa: es la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los
servicios pblicos de su responsabilidad.
9.3. Autonoma econmica: es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y
aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes
Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el
Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.
23
Artculo 45.- Obras de carcter local
Las obras de carcter local de cualesquier naturaleza, compete a cada municipalidad, provincial o distrital, en
sus fases de autorizacin, ejecucin, supervisin y control, e incluye la obligacin de reponer las vas o
servicios afectados. Los organismos pblicos de nivel nacional o regional que presupuesten obras de alcance
local, estn obligados a convenir su ejecucin con las municipalidades respectivas.
24
Artculo 4.- Los rganos de los gobiernos locales
Son rganos de gobierno local las municipalidades provinciales y distritales. La estructura orgnica de las
municipalidades est compuesta por el concejo municipal y la alcalda.
9

Territorialmente, no puede afirmarse que solo la Municipalidad distrital es competente,
pues la Municipalidad provincial tiene poder en el territorio de la distrital, de acuerdo al
artculo 3 de la LOM. Aqu la Resolucin del Tribunal se equivoca claramente.

Pero, incluso jurdicamente, desde el punto de vista de las competencias, la Municipalidad
Provincial tambin tiene cierta injerencia porque, de acuerdo al numeral 4.1 del artculo 79
de la LOM
25
, la ejecucin de obras de infraestructura urbana (que para el Tribunal es el
tipo de obra objeto del proceso en cuestin) es una funcin compartida, es decir, no
exclusiva de las Municipalidades distritales. Es ms, el artculo 80 de dicha Ley
26
dispone
que la administracin del servicio de agua potable y alcantarillado es una funcin
compartida de las municipalidades, tanto provinciales como distritales. Y teniendo en
cuenta que el objeto del proceso materia del caso es la Ampliacin del sistema de agua y
desage, de la norma comentada se aprecia que ambas municipalidades tendran cierta
competencia al respecto.

Para terminar, se aade que al tratarse el impedimento: () de la afectacin de un
derecho fundamental reconocido constitucionalmente, como lo es el derecho a la libertad
de contratar, es menester indicar que la interpretacin que de este impedimento se haga,
deber ajustarse al principio de interpretacin restrictiva, pues tal derecho
fundamental slo puede ser restringido en defensa del Orden Pblico o del Inters
Pblico, conforme lo indica el Tribunal Constitucional, el cual seala que (...) las
libertades econmicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de trabajo y libertad
de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza absoluta sino relativa. En
consecuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados con otros derechos
fundamentales y bienes de relevancia constitucional, tales como la moral, la salud y la
seguridad pblica () (el resaltado es nuestro).

Al hablar de interpretacin restrictiva, se est confundiendo la efectiva prohibicin
constitucional de aplicar la analoga para casos que restringen derechos, con la
interpretacin de un trmino (en este caso jurisdiccin) que perfectamente podra
interpretarse de tal forma que incluya tanto a las municipalidades distritales como
provinciales. Lo curioso es que citan una sentencia del Tribunal Constitucional
27
que
precisamente plantea lo contrario a lo resuelto en este caso: que se puede limitar la
libertad de contratar, es decir que la posibilidad de contratar con el Estado puede limitarse

25
Artculo 79.- Organizacin del espacio fsico y uso del suelo.-
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones: ()
4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales: ()
4.1 Ejecutar directamente o proveer la ejecucin de las obras de infraestructura urbana o rural que sean
indispensables para el desenvolvimiento de la vida del vecindario, la produccin, el comercio, el transporte y la
comunicacin en el distrito, tales como pistas o calzadas, vas, puentes, parques, mercados, canales de
irrigacin, locales comunales, y obras similares, en coordinacin con la municipalidad provincial respectiva (el
resaltado es agregado).
26
Artculo 80.- Saneamiento, salubridad y salud
Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones: (...)
2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesin el servicio de agua potable, alcantarillado y
desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos slidos ()
4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales:
4.1 Administrar y reglamentar, directamente o por concesin el servicio de agua potable, alcantarillado y
desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos slidos (resaltado agregado).
27
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente 03889-2008-PA/TC, Fundamento N 5.
10

frente a otros principios. Y no es acaso de inters pblico que los alcaldes y regidores
no tengan injerencia, mediante sus empresas o las de sus familiares, en las licitaciones
que se realizan dentro del territorio de su Municipalidad? Por todo lo sealado,
consideramos que una autoridad de una municipalidad provincial est impedida de
contratar con una municipalidad distrital ubicada dentro de su provincia.

4.1.3 Sobre el impedimento del literal d)

El citado literal establece que estn impedidos:

() d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos, segn la ley especial de la materia

A qu se refiere la norma cuando hace referencia a la ley especial de la materia? Al
respecto, se ha afirmado
28
que, como ni la Ley ni su Reglamento contienen una definicin
de los trminos funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos,
debido a que dichos trminos no son propios de su mbito de aplicacin, el literal d)
remite a la la ley especial de la materia a efectos de determinar el alcance y contenido
de los citados trminos a la luz de las normas especiales que regulan esta materia, entre
estas: el ya mencionado Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento
29
; la ya citada Ley
N 27815 y su Reglamento
30
; la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico y la Ley N
27885, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica.

En tal sentido, la remisin que el literal d) del artculo 10 hace a la ley especial de la
materia tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los trminos funcionarios
pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos a la luz de la normativa especial,
y no el determinar el alcance del impedimento, ya que este se encuentra definido en el
propio literal d).

Debe tomarse en cuenta que el impedimento est limitado a las contrataciones realizadas
por la Entidad a la que pertenecen. En ese sentido, por ejemplo, una persona puede ser
empleada del Ministerio de Educacin y ser contratado como jardinero en el Ministerio de
Comercio Exterior
31
.

Otro de los puntos que ha sido precisado va interpretacin es el referido a la posibilidad
de presentar, como miembro del plantel tcnico de un postor, a un funcionario de la
Entidad. Por ejemplo, que uno de los trabajadores del rea de Obras sea el ingeniero
residente propuesto por una empresa en una licitacin. Al respecto, se ha precisado que
en la medida que un funcionario y/o servidor pblico que conforma el plantel tcnico de
una propuesta no presenta la calidad de participante, postor y/o contratista, no estara
incluido dentro de los impedimentos establecidos en la normativa sobre contratacin
pblica
32
. Este criterio ha sido mantenido tambin en el caso referido a la Elaboracin del

28
29
Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM.
30
Aprobado mediante Decreto Supremo N 033-2005-PCM.
31
Resolucin N 2487-2009-TC-S4.
32
11

expediente tcnico y ejecucin de las obras del Tren Elctrico
33
. Sin embargo, existen an
otras interrogantes sobre este impedimento.

4.1.3.1 Es necesario tener poder de direccin para que se configure el
impedimento?

Originalmente, con la normativa anterior, se estableci que cuando se haca referencia al
impedimento de los funcionarios y servidores pblicos, ste solo deba afectar a las
personas integrantes de la estructura administrativa del Estado que detentan poder de
direccin y, por tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas Entidades,
entendindose con ello, a quienes tienen una unidad orgnica a su cargo y a quienes
ocupan cargos polticos o de confianza con poder de direccin o de decisin
34
.

As, CONSUCODE sealaba que en este caso () se advierte la intencin del
legislador de adoptar un concepto restringido de funcionario y/o servidor pblico para
efectos de delimitar el mbito de extensin del impedimento, ya que tal dispositivo parece
involucrar nicamente a personas naturales que posean ciertas caractersticas
funcionales comunes dentro de la organizacin interna de cada Entidad ()
35
(resaltado
agregado). Lamentablemente, este criterio fue seguido por algunas resoluciones del
Tribunal, incluso para casos con la actual normativa
36
.

No es muy consistente un razonamiento que sostiene que algo parece involucrar a
ciertas personas. Ms an si se toma en cuenta que el principio de interpretacin estricta
en el que se basa la postura del OSCE no implica que se trate de adivinar la intencin del
legislador, sino que no se incluyan exigencias no previstas por la norma para la
aplicacin del impedimento. En ese sentido, es por decir lo menos paradjico, que se
respalde el criterio oficial en la cita de un autor
37
, que seala que la interpretacin estricta
es en la que el intrprete no aade ni quita, no aumenta ni disminuye, los mrgenes de
aplicacin de la norma y que luego, se haga exactamente lo contrario que dice el autor: es
decir se aade o aumenta en la aplicacin de la norma que la misma solo se aplica en
caso el funcionario o servidor pblico tenga un poder de direccin.

En resumen, en tanto no cabe efectuar distinciones donde la norma no distingue, debe
considerarse que el literal d) del artculo 10 de la Ley, se aplica para todas las personas
previstas en el citado literal, independientemente del cargo que ocupen, pues la norma no
hace distincin alguna al respecto.

Esta postura, tambin ha sido acogida por el OSCE, aunque no para el impedimento de la
misma Ley de Contrataciones, sino de la Ley N 27060
38
, pero el supuesto es el mismo: el
caso de los funcionarios y servidores pblicos que trabajan en una Entidad. Asimismo, el
Tribunal ha coincidido con este criterio en algunas resoluciones
39
.

Para el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas tambin existe cierta contradiccin

33
Pronunciamiento N 110-2011/DTN.
34
Opiniones N 029-03/GTN, 053-03/GTN, 136-04/GTN, 137-04/GTN, 107-05/GTN y 012-06/GTN.
35
Opinin N 039-2006/GNP.
36
Resolucin N 804-2011-TC-S2, Resolucin N 1644-2010-TC-S2, Resolucin N 1030-2010-TC-S4.
37
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Sexta Edicin. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1993, p. 95.
38
Ley que establece la adquisicin directa de productos alimenticios del Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria a los productores locales Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-2008-MIMDES.
39
Resolucin N 138-2011-TC-S3, Resolucin N 859-2007-TC-S2, Resolucin N 929-2007-TC-S4.
12

pues, mientras se ha dicho que para que este personal tenga poder de direccin, debe
encontrarse en situacin de actividad
40
; el Tribunal ha sealado que, en los casos en los
que el personal se encuentra en estado de disponibilidad es decir, que el oficial se
encuentra apartado de la situacin de actividad, pudiendo ste solicitar su reincorporacin
al servicio activo, se encuentra impedido, pues aunque se encuentre suspendido
transitoriamente, el vnculo laboral contina
41
.

4.1.3.2 Y si la contratacin es ad-honorem?

Este es otro caso que ha tenido interpretaciones contradictorias por parte del Organismo
Supervisor. Por un lado se ha dicho que el impedimento () agrupa dentro de su mbito
a diferentes personas o funcionarios del Estado cuya participacin en un proceso de
seleccin, podra afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la
naturaleza de las atribuciones que ellas ostentan, sin distinguir o condicionar su
aplicacin a que stas perciban una retribucin por las funciones o cargos que
desempean ()
42
(resaltado agregado). En base a lo anterior y, en tanto no cabe
efectuar distinciones donde la norma no distingue, el impedimento sera aplicable
independientemente de que los sujetos en l sealados perciban o no retribucin
econmica de parte del Estado.

Sin embargo, el Tribunal tuvo otra interpretacin
43
. Basndose en el artculo 3 del
Reglamento del Decreto Legislativo N 276
44
ya mencionado
y en la
Novena Disposicin
Final de la ya citada Ley N 27885
45
, argumentan que, teniendo en cuenta que las
definiciones de servidor o funcionario pblico sealan que stos estn sujetos a
retribucin remunerativa, no podra una persona que ejerci un cargo ad honorem estar
impedido, toda vez que no tuvo un vnculo laboral o contractual sujeto a retribucin
remunerativa. As, se estableci que el Sr. Julio Favre, que fue presidente del Fondo de
Reconstruccin del Sur (FORSUR) no estaba impedido para contratar con el Estado
pues, su cargo lo ejerci ad honorem.

En este caso la argumentacin es inapropiada, no solo porque solo se tomaron en cuenta
algunas normas para definir lo que es funcionario o servidor pblico, sino que adems en
el presente caso no era necesaria esta definicin, teniendo en cuenta que el sr. Julio
Favre no era cualquier funcionario, sino el Titular de la Entidad, pues era Presidente del
Directorio, lo que bastaba para que est impedido (en la Entidad a la que pertenece).
Adems, de acuerdo a su Resolucin de nombramiento
46
, era tambin representante del
Presidente de la Repblica. S, Representante del Presidente de la Repblica. Esto
no es tener suficiente poder? Para el Tribunal, parece que no.

40
Opinin N 014-2005
41
42
Opinin N 040-2008/DOP.
43
44
Artculo 3.- Para efectos de la Ley, entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta
servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con
las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos
regulares.
45
Novena.- Definiciones bsicas ()
Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de esta Ley, todo aqul que independientemente del
rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza
con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
46
Resolucin Suprema 153-2007-PCM, del 29 de agosto de 2007.
13

4.1.4 Sobre el impedimento del literal e)

El citado literal establece que estn impedidos:

() e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o
jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas
tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de
ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos
derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; ()

Al respecto, el OSCE ha detallado
47
en qu consisten cada una de las causales del
impedimento. As, ha referido que estn impedidos:

Respecto de la determinacin de las caractersticas tcnicas: El personal de la Entidad o
consultores que intervienen directamente en la elaboracin de las especificaciones
tcnicas, los trminos de referencia o el expediente tcnico de obra.

Respecto de la determinacin del valor referencial: El personal de la Entidad o consultores
que intervienen en la determinacin del valor referencial desde el inicio de las
indagaciones para conocer los precios y dems condiciones de mercado, hasta la
determinacin de la cifra exacta del valor referencial.

Respecto de la elaboracin de las Bases: El personal de la Entidad o los consultores que
participen en la elaboracin de las Bases, as como la persona jurdica que como parte de
un encargo de proceso de seleccin, elabore las Bases.

Respecto de la seleccin y evaluacin de propuestas: Los miembros del Comit Especial
que llevan a cabo el proceso de seleccin, as como la persona jurdica que por encargo
desarrolla el proceso de seleccin.

Respecto de la autorizacin del pago al postor ganador: El personal de la Entidad que
intervendr en la autorizacin del pago al postor que resulte ganador en el proceso de
seleccin, una vez que este haya cumplido con ejecutar las prestaciones pactadas.

Por otro lado, respecto de la determinacin de las caractersticas tcnicas, en el caso de
obras, se ha referido que, en cuanto a la elaboracin de los estudios propios de un
Proyecto de Inversin Pblica (perfil, estudio de prefactibilidad, estudio de factibilidad y
estudio definitivo)
48
, la persona, natural o jurdica, que elabor un estudio tcnico previo,
se encuentra impedida de participar en el proceso de seleccin que se convoque para
contratar la elaboracin del estudio inmediato posterior, del mismo proyecto, puesto que el
primer estudio que realiz constituira la base o fundamento para determinar las
caractersticas tcnicas del siguiente estudio
49
. Este criterio se ha mantenido tambin en
algunos pronunciamientos
50
.

Esto tomando en cuenta que el consultor que elabor el estudio previo cuenta con
informacin privilegiada frente a los otros proveedores por haber participado directamente
en la elaboracin de las caractersticas tcnicas que se utilizarn para llevar a cabo el

47
48
Numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica.
49
50
Pronunciamiento N 089-2011/DTN, Pronunciamiento N 199-2010/DTN.
14

siguiente estudio. De no existir este impedimento, cabra la posibilidad de que el consultor
que realiza el estudio previo, ajuste las conclusiones de ste con la finalidad de
direccionar las caractersticas tcnicas del estudio inmediato posterior.
Por ltimo, tambin se ha mencionado que la persona natural o los profesionales de la
persona jurdica que elaboraron el expediente tcnico de una obra, pueden pertenecer al
plantel profesional del contratista que ejecutar dicha obra, no existiendo impedimento en
este caso
51
. Un ejemplo de esto son los contratos en los que se utiliza la modalidad de la
modalidad de llave en mano, en el cual se tenga que elaborar el expediente tcnico, o la
modalidad de concurso oferta
52
.

4.2 Impedimentos Indirectos

En la primera parte, analizamos los impedimentos contemplados en los primeros cinco
literales del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Ahora examinaremos los
siete numerales restantes.

Esta divisin no se debe necesariamente a un tema de espacio, sino tambin a algo ms.
Y es que los cinco primeros literales tienen en comn que configuran impedimentos que
podramos llamar directos: afectan directamente a las personas que cuentan con
determinadas caractersticas especiales que podran influir a la hora de la contratacin.

Sin embargo, los impedimentos descritos en los otros siete literales son los que
podramos llamar indirectos: afectan a personas naturales o jurdicas que no
necesariamente cuentan con alguna caracterstica o poder especial pero, por su relacin
con una persona directamente impedida (son parientes de ste o es una persona jurdica
que tiene como integrante a alguien impedido) se encuentran tambin imposibilitadas de
contratar con el Estado.

En este caso, la norma ha establecido una estructura que bien podra denominarse
progresiva pues la configuracin y delimitacin de un impedimento, afecta a los
posteriores, como se puede apreciar de la frase En el mbito y tiempo establecidos para
las personas sealadas en los literales precedentes, que encabeza varios de los literales
del artculo 10, como veremos ms adelante. Esta estructura es la que hace que sea
particularmente delicada la interpretacin de los impedimentos que vamos a desarrollar en
este texto.

4.2.1 El literal f): Impedimento de los familiares y parientes

El literal f) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad;

51
52
Artculo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
.
15

Los artculos 236
53
y 237
54
del Cdigo Civil nos sirven para poder delimitar los grados de
consanguinidad y afinidad. En ese sentido, si una persona es, por ejemplo, hermano
55
,
esposo
56
, esposa
57
o cuado
58
de algunas de las personas sealadas en los literales
precedentes, es decir en los literales a), b), c), d) o e) se encontrar impedida de contratar
con el Estado. Pero no estar impedido si se encuentra en grados mayores al indicado en
la norma, por ejemplo, si el postor es hijo de la prima del afectado por el impedimento
(quinto grado de consanguinidad)
59
o si existe una relacin de pareja (novios)
60
pero que
no ha sido formalizada mediante matrimonio.

No obstante lo anterior, debe anotarse que, si bien una relacin de pareja no es algo
relevante para la existencia de un impedimento, el literal que venimos comentando,
aunque parezca paradjico, establece expresamente el impedimento de los convivientes.

Si bien el Cdigo Civil no utiliza el trmino conviviente, se entiende que este supuesto se
refiere al previsto por el artculo 326 del referido Cdigo
61
. Del anlisis de esta disposicin,
referida al concubinato, se puede concluir que la unin de hecho solo trae como
consecuencia derechos de tipo patrimonial, ms no implica vnculos de parentesco. Esto
es ms patente an si se verifican los tipos de parentesco expresados en el citado
Cdigo: parentesco consanguneo, por afinidad (descritos en los artculos 236 y 237 ya
citados) y parentesco por adopcin (artculo 238). En ese sentido, se puede apreciar que
la existencia de una unin de hecho no implica parentesco alguno. A pesar de esto, la
normativa de contrataciones ha establecido que los convivientes en ciertos casos se
encuentran impedidos de contratar con el Estado, equiparando este supuesto a una
situacin de parentesco, contrario a lo dispuesto en la normativa civil.

Sin embargo, el citado artculo 326 es necesario para poder saber en qu casos uno se
encuentra frente a un conviviente. En esa lnea solo se puede hablar de convivencia

53
Artculo 236.- El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que
descienden una de otra o de un tronco comn.El grado de parentesco se determina por el nmero de
generaciones.
En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando
despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles slo hasta el cuarto grado.
54
Artculo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad
que el otro por consanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el
segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge.
55
56
57
58
Resolucin N 1278-2010-TC-S1, Resolucin N 2290-2010-TC-S4.
59
60
61
Artculo 326.- La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o
una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de
sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.
16

cuando se cumplen los cinco requisitos sealados en la mencionada norma: 1) Que la
unin sea voluntariamente realizada 2) Entre varn y mujer, 3) Que ambos se encuentren
libres de impedimento matrimonial, 4) Que la unin sea para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 5) Que haya durado por lo menos dos
aos continuos.

En la Resolucin N 1377-2009-TC-S3, el Tribunal de Contrataciones del Estado (en
adelante, el Tribunal), expone comparte este criterio. El caso estaba referido a una
contratacin realizada por la conviviente de un trabajador de una Entidad. Para sostener
que la contratista no tena la calidad de conviviente se refiri que el trabajador de la
Entidad se encontraba ya casado con otra persona
62
. En ese sentido, al ser uno de los
impedimentos absolutos para el matrimonio el ya estar casado, de acuerdo al quinto
numeral del artculo 241 del Cdigo Civil
63
, no se cumpla con el tercer requisito del
artculo 326 del mencionado Cdigo, no configurndose el concubinato y, por ende, el
impedimento.

Un ltimo punto para poder delimitar el impedimento es el referido al inicio del texto del
literal respecto de la frase En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes. Como vimos en la primera parte de este artculo,
los impedimentos prevn algunos lmites a su aplicacin. Estos lmites pueden ser
espaciales (mbito) o temporales (tiempo). As, el mbito de un impedimento puede ser el
mbito de la provincia (para el caso de un regidor) o de la Entidad (para un empleado). El
tiempo de un impedimento puede ser de, por ejemplo, hasta doce meses despus de
haber dejado el cargo.

De lo anterior se concluye que, cada vez que se analice el literal f),( y tambin en los
casos de los literales g), h) e i) se tomar en cuenta el mbito y tiempo de los literales
precedentes, sin olvidar que en el caso de los literales a), b), c), d) y e) el mbito y tiempo
de los respectivos impedimentos es variable. Por esa razn, el tiempo del impedimento
para contratar con el Estado, contemplado en el literal f) del artculo 10 de la Ley, es
variable, dependiendo de en cul de las causales establecidas en los literales
precedentes, incurran los parientes de las personas impedidas.

4.2.2 Los literales g) y h): Impedimento de empresas y sociedades sin fines de
lucro:

Los literales g) y h) del artculo 10 establecen que estn impedidos:

() g) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan
tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio
social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

62
8. Ahora bien, de las normas antes reseadas y en base a la documentacin obrante en autos, se ha
verificado que la Contratista cuando contrat con la Entidad, no era conviviente del el Auditor de la Oficina de
Control Institucional de la Entidad, el seor Omar Nalvarte Estrada, toda vez que ste tena la condicin civil
de casado con la seora Alejandrina Juli Vilca, dese el 7 de enero de 1986 hasta el 7 de setiembre de 2007,
tal como lo demuestra la Partida de Matrimonio Certificada por la Municipalidad Distrital de Sama, Provincia y
Departamento de Tacna
62
, y que la Contratista exhibi al Tribunal en su escrito de descargos de fecha 16 de
noviembre de 2007().
63
Artculo 241.- No pueden contraer matrimonio: ()
5.- Los casados.
17

h) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales
precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas
participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos
directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

Consideramos ms prctico comentar estos dos literales de forma conjunta pues no slo
tienen una estructura similar, sino que tambin estn referidos a un mismo tema: las
personas jurdicas. Pues mediante las organizaciones societarias se puede intentar burlar
los impedimentos establecidos en la normativa de contrataciones pblicas.

En el literal g) se hace referencia a las personas jurdicas en general sin diferenciar si
stas tienen algn fin de lucro o no. Sin embargo, el literal h) si est determinado
exclusivamente para el caso de las personas jurdicas sin fines de lucro, es decir las
previstas en el Cdigo Civil: asociacin
64
, fundacin
65
y comit
66
.

No hay que dejar de lado a las personas jurdicas reguladas en la Ley N 26887, Ley
General de Sociedades (LGS) ni a las empresas individuales o unipersonales de
responsabilidad limitada (E.I.R.L.). stas ltimas tambin estaran impedidas de contratar
con el Estado en la medida que la persona natural titular que constituye la referida
empresa sea un funcionario pblico o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de
consaguinidad o segundo de afinidad o cualquiera de las personas previstas en los
literales precedentes; toda vez que de conformidad con lo establecido en los artculos 1,
2, 18 y 19 del Decreto Ley N 21621, Ley que norma la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, la E.I.R.L. es una persona jurdica de derecho privado,
constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa,
al amparo del Decreto Ley N 21435; asimismo, el capital de la empresa est constituido,
inicialmente, por los bienes que aporta quien la constituye y luego por los sucesivos
incrementos que se refiere el artculo 55 de la mencionada norma. Este criterio ha sido
adoptado por el el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE), actualmente Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
(OSCE)
67
.

Cuando se analizan los casos de estos literales hay que tener en cuenta dos puntos:
primero analizar si existe la participacin de una persona natural en una persona jurdica
de acuerdo a lo indicado en la norma y segundo, verificar si dicha persona natural se
encuentra dentro de los impedimentos del artculo 10. Veamos un caso concreto:

Caso

El sr. Fernando Barrios fue Ministro del Interior. Durante esa poca estaba impedido de
contratar con el Estado, junto a sus familiares y cualquier persona jurdica de l o de
stos. Sin embargo, la Universidad Continental, que tiene como representante a Emma

64
Artculo 80.- La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que
a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo.
65
Artculo 99.- La fundacin es una organizacin no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o ms
bienes para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social.
66
Artculo 111.- El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la
recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altrusta.
67
Informe N 018-2005.
18

Barrios, hermana del mencionado ex Ministro, fue declarada ganadora en dos
adjudicaciones convocadas por la la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin
(DIGEMIN), adscrita al Ministerio del Interior. Esta manifiesta trasgresin al artculo 10 fue
resuelta de dos formas distintas por el Tribunal de Contrataciones. As la Tercera Sala
declar que efectivamente exista una causal de sancin para la Universidad Continental
68

y la Primera Sala declar lo contrario
69
.

En ambos casos la citada empresa se defenda argumentando que nunca haban tenido la
intencin de contratar con el Estado y que la propuesta remitida haba sido enviada por
una empleada de la empresa sin autorizacin de sus superiores, siendo la firma de la sra.
Emma Barrios escaneada.

En ese sentido, el tema central era verificar si la firma escaneada de la citada hermana
del Ministro era vlida para comprometer a la Universidad y causarle la sancin
respectiva. Al respecto, el artculo 1981 del Cdigo Civil, establece que se reputa
responsable del hecho a aqul que tiene bajo sus rdenes al agente directo de la
comisin del dao
70
.

De lo anterior, as una empleada haya enviado los documentos, la superior (es decir, la
representante legal) asume las consecuencias de sus actos. Es cierto que una firma
escaneada puede ser colocada contra la voluntad de una persona, pero es cierto tambin
que una subordinada cumple rdenes y muy difcilmente arriesgara su puesto de trabajo
usando la firma de su superior sin motivo aparente. Al respecto, es curioso que uno de los
vocales que suscribi la Resolucin en la que no se admita la firma escaneada, haya
aceptado como vlida este tipo de firma en otro caso
71
.

Por otro lado, la argumentacin de la Sala referida a que la hermana no pudo dar rdenes
porque se encontraba de viaje roza lo irreal. Creo que es sobradamente conocido que,
desde que se invent el telfono, el correo electrnico o los mviles, solo por citar algunos
ejemplos, es muy fcil dar rdenes desde enormes distancias. Lo que nos lleva a concluir
que la ausencia de la hermana no impeda en absoluto que le d rdenes a su
subordinada para que enve la documentacin respectiva.

4.2.3 El literal i): Impedimentos de integrantes de rganos de administracin

68
69
70
Lo que ha sido referido por el Tribunal en diversas ocasiones. Al respecto, en el numeral 8 de la
Fundamentacin de la Resolucin N 938/2006.TC-SU, expresamente se estableci lo siguiente: Asimismo,
de acuerdo al principio antes citado [en alusin al principio de presuncin de veracidad], el Postor se
encontraba en la obligacin, de manera previa a la presentacin de su propuesta tcnica, de verificar que toda
la documentacin e informacin a presentar se ajustara a la realidad, razn por la cual resulta infundado el
argumento planteado en su defensa respecto a que haba sido un ex-trabajador suyo el encargado de armar
la propuesta y que el representante legal no haba podido percatarse de la existencia de la documentacin
falsa. A su turno, los numerales 11 y 12 de la Fundamentacin de la Resolucin N 293/2007.TC-SU
consignan lo siguiente: En esa misma lnea, y en atencin al artculo 76 del Reglamento, el Postor declar
bajo juramento que se haca responsable de la veracidad de todos los documentos e informacin que
presentara para efectos del proceso de seleccin, razn por la cual resulta infundado el argumento planteado
en su defensa en el sentido de que haba sido su secretaria la que, de manera inconsulta, haba procedido a
adulterar el documento []. Por lo dems, el argumento de defensa del Postor queda desvirtuado desde que
el artculo 1981 del Cdigo Civil (norma aplicable al presente caso en atencin al Artculo IX de su Ttulo
Preliminar) establece que aqul que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste
ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo.
71
Resolucin N 2757-2009-TC-S2
19

El literal i) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas
en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas
naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas
sealadas en los literales precedentes;

Segn la seccin cuarta de la LGS, los rganos de administracin son la Junta General de
Accionistas
72
, el Directorio
73
y la Gerencia
74
. En ese sentido los accionistas, directores o
gerentes que sean las personas de los literales precedentes configuran impedimento en
contra de la persona jurdica a la que pertenecen.

Este impedimento ha sido burlado muchas veces simplemente realizando un cambio
aparente en las personas que ocupaban estos cargos, nombrando a nuevos
representantes que en la prctica no se inscriben en los Registros Pblicos. Uno de los
sustentos para estas malas prcticas es lo establecido en el artculo 14 de la LGS que
seala que El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten
efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean la
funcin o ejercen tales poderes () (el resaltado es agregado).

Asimismo, el citado artculo detalla que () Estos actos o cualquier revocacin,
renuncia, modificacin o sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo anterior o
de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de
identidad del designado o del representante, segn el caso (el resaltado es agregado),
mencionando adems que las inscripciones se realizarn en el Registro del lugar del
domicilio de la sociedad.

De lo anterior, se comprueba que, en un principio, no se exige la inscripcin en los
Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado para que surta efectos legales. No
obstante, de lo anterior, no se puede concluir necesariamente si, para efectos de la
aplicacin de los impedimentos contemplados en los citados literales del artculo 10, la
inscripcin en los Registros Pblicos de la renuncia de un apoderado no resulta aplicable.
Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad, no
necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. As, el vigente Cdigo de

72
Artculo 111.- Concepto
La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta
general debidamente convocada, y con el qurum correspondiente, deciden por la mayora que establece esta
ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren
participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.
73
Artculo 153.- rgano colegiado y eleccin
El directorio es rgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o ms clases de acciones tengan
derecho a elegir un determinado nmero de directores, la eleccin de dichos directores se har en junta
especial.
74
Artculo 185.- Designacin
La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa
facultad a la junta general.
Cuando se designe un solo gerente ste ser el gerente general y cuando se designe ms de un gerente,
debe indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se
considera gerente general al designado en primer lugar
20

Comercio de 1902 dispone en su artculo 26 que los documentos inscritos en el Registro
slo producirn efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripcin.
Asimismo, el artculo 29 del citado Cdigo, indica que los poderes no registrados
producirn accin entre el mandante y el mandatario; pero no podrn utilizarse en
perjuicio de tercero () (el resaltado es agregado).

Al respecto, la doctrina seala que () los documentos sujetos a inscripcin y no
inscritos, carecen de eficacia respecto a terceros (inoponibilidad de lo no inscrito),
salvo que el tercero lo invoque para favorecerse con el conocimiento extrarregistral del
hecho. Por ejemplo, una sociedad revoca un poder a un gerente inscrito, sin embargo
omite inscribir la revocatoria; aqu los terceros no podrn ser perjudicados por la
revocacin no inscrita, quienes ms bien sern amparados por la inscripcin previa que
no ha sido modificada ()
75
(resaltado agregado).

De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia,
nombramiento o modificacin en los integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales de personas jurdicas recin surte efectos con la
inscripcin en Registros Pblicos, porque es en ese momento en el que se pude tener
conocimiento de si se encuentra dentro de los alcances del impedimento.

Por otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil establece, respecto de los Registros
Pblicos, que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones. Al presumirse que lo consignado en los
Registros Pblicos es conocido por todos sin excepcin, los participantes y el Comit
Especial deben guiarse por lo consignado en los citados Registros.

Adicionalmente, el artculo 2013 del mencionado Cdigo, refirindose a los Registros
Pblicos, establece que El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez
(resaltado nuestro). De acuerdo a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado
designado en los Registros Pblicos, estos datos se toman como ciertos.

Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones pblicas,
contemplados en el artculo 4 de la Ley, como por ejemplo el Principio de Transparencia
76

y de Publicidad
77
. En virtud de estos principios, si no se publican estas modificaciones en
los Registros Pblicos, no hay forma de que los potenciales participantes o postores
puedan tener conocimiento cabal de la situacin de una empresa participante, lo que
acarrea que se pueda desincentivar la participacin, pues no existi difusin adecuada de
un hecho que afecta a una empresa postora.

75
GONZLES BARRN, Gunther. Introduccin al derecho registral y notarial. Segunda edicin. Lima, Jurista
Editores, 2008, p. 352.
76
Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones ()
h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de
seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico
conocimiento.
77
Artculo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones ()
g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como
consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.

21

Por otro lado, el Comit Especial de un proceso tampoco tiene forma de saber, en un
caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de una causal de impedimento si su
situacin societaria ha sido modificada y esta modificacin no ha sido consignada en los
Registros Pblicos.

En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presuncin de
Veracidad
78
, el cual respalda la declaracin jurada presentada por el postor durante un
proceso de seleccin, esta presuncin admite como prueba en contrario que durante el
proceso exista una inscripcin en Registros Pblicos que demuestre que hasta cierta
fecha la persona jurdica no haba modificado a sus integrantes o representantes.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comit Especial debe considerar como vlida la
informacin consignada en los Registros Pblicos, no pudiendo argumentar que la
desconoce. En ese sentido, de encontrarse un integrante de una persona jurdica, dentro
de los supuestos de impedimento de acuerdo a la informacin de los mencionados
Registros, la citada persona jurdica estara impedida de ser participante, postor o
contratista en los procesos de contratacin con el Estado, criterio establecido por el
OSCE
79
.

4.2.4 El literal j): Impedimento de los inhabilitados

El literal j) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() j) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con
Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento()

Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias
80
. Cuando, un
postor, sea persona natural o jurdica, es declarado inhabilitado para contratar con el

78
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ttulo Preliminar, artculo IV
() 1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se
presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por
esta ley, responden a la verdad de los hechos que3 ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en
contrario.
79
80
Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1 Infracciones
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la
suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden
de compra o de servicio emitida a su favor;
b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa
sentencia judicial firme o laudo arbitral;
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;
e) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por montos mayores a su capacidad
libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso;
g) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el
Reglamento;
h) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, previa declaracin del organismo nacional
competente; as como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos segn
22

Estado por una cantidad de meses o aos, se configura el impedimento descrito en el
presente literal.

Sin embargo, uno de los problemas de este impedimento es que es fcil burlarse de l
pues, aunque una empresa est inhabilitada, se ha interpretado que sus productos no lo
estn, motivo por el cual () la sancin impuesta por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, no podra afectar la posibilidad de comercializar sus productos en el mbito
privado o que otros proveedores (personas naturales o jurdicas), comercialicen dichos
productos en el mbito estatal
81
. Este criterio ha sido establecido por el OSCE y produce
que, en la prctica, sea posible saltear este impedimento.

4.2.5 El impedimento del literal k)

El literal k) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12)
meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para
participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo
actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin;
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su
Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco
por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se
encuentre vigente;

Muchas veces si una empresa era sancionada poda burlar fcilmente dicha sancin
creando una nueva empresa jurdica con otra razn social y, con esta nueva definicin,
seguir contratando con el Estado. Para evitar esto, existe el impedimento del presente
literal.

Este impedimento es uno de los que ms complicaciones ha trado por la variedad de
supuestos que implica. Prueba de ello es la multitud de casos ante el Tribunal en los que
se ha ido estableciendo los lmites de la citada norma.

En ese sentido, y por cuestin de espacio, solo vamos a abordar algunos puntos referidos
a la aplicacin del presente impedimento:

4.2.5.1 Y si una persona obtuvo el cargo de gerente o director despus de la
sancin?

lo que establece el Reglamento;
i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del
Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;
j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;
k) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del
contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,
l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.
81
Opinin N 040-2010/DTN, Opinin N 0602010/DTN.
23

La norma establece con claridad que todos los integrantes de rganos de administracin o
representantes legales de una empresa que fue sancionada, configuran el impedimento
del citado literal, sin diferenciar si su nombramiento es anterior o posterior a la declaracin
de la sancin.

En ese sentido, se ha establecido que La sancin de inhabilitacin temporal o
permanente impuesta a una empresa debido a la actuacin de su gerente no solo afecta a
esta empresa, sino que tambin persigue a los dems socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales de la empresa sancionada hasta los doce (12) meses posteriores
a la imposicin de la sancin, siendo que si alguna de estas personas pasa a integrar otra
empresa en cualquiera de los cargos o condiciones antes mencionados, esta ltima
tambin se encontrara impedida de participar en procesos de seleccin y contratar con el
Estado
82
.

4.2.5.2 Cmo se cuentan los ltimos doce meses de impuesta la sancin?

Aparentemente la norma establece algo que puede parecer injusto. Supongamos el caso
de un gerente general que incurre en un mal manejo, motivo por el cual la empresa es
sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado. Lo ms probable es que este mal
gerente sea removido y reemplazado por uno nuevo. Sin embargo, el nuevo gerente se
vera afectado por el impedimento, como vimos en el punto anterior.
Sin embargo, esta interpretacin es la correcta y de la misma se desprende que cuando el
literal en anlisis seala en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin (el
subrayado es agregado), se est refiriendo a los doce (12) meses posteriores a la
imposicin de la sancin por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Cabe precisar que no podra ser los doce (12) anteriores a la imposicin de la sancin, no
solo por la literalidad del impedimento, sino tambin porque no resulta posible aplicar un
impedimento basado en la comisin de una infraccin a la normativa de contrataciones
del Estado, si previamente el rgano competente no ha verificado la comisin de la
infraccin y ha impuesto la sancin correspondiente
83
.

4.2.6 El impedimento del literal l): La clusula abierta

El literal l) del artculo 10 establece que estn impedidos:

() l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.

De lo anterior se puede comprobar que la redaccin del presente artculo es inadecuada.
Lo que probablemente se quiso sealar es que se encuentran impedidos todos los
participantes, postores y/o contratistas que se encuentren comprendidos dentro de otros
impedimentos establecidos por ley o por el Reglamento de la Ley.

Como vimos tambin en la primera parte de este artculo, tanto CONSUCODE como
OSCE han repetido en muchas ocasiones que no se puede aplicar por analoga las
normas que restringen derechos. Sin embargo, la propia Ley ha incluido una clusula

82
83
24

abierta respecto a los impedimentos para contratar con el Estado lo que no parece muy
concordante con la interpretacin anterior.

Cules son estos otros impedimentos? Las normas peruanas son amplsimas y se
modifican constantemente. Vamos a apuntar algunos ejemplos de estos otros
impedimentos:

Por un lado, tenemos el caso del impedimento establecido en el artculo 237 del
Reglamento
84
que seala que Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el
artculo 10 de la Ley, se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas aquellas personas naturales o jurdicas a travs de las cules una autoridad,
funcionario pblico, empleado de confianza, servidor pblico o proveedor pretenda eludir
su condicin de impedido valindose de cualquier modalidad de reorganizacin societaria
y/o la utilizacin de testaferros para participar en un proceso de seleccin.
Este artculo, que en s merecera todo un anlisis separado, es an ms abierto que el
del literal que venimos analizando, lo que nos hace pensar que la intencin del legislador
es dar herramientas a los aplicadores de las normas para que puedan impedir la
contratacin de muchos proveedores que, usando argucias legales, evitan su condicin
de impedidos.

Volvamos a nuestros ejemplos. El Reglamento de la Ley N 27060
85
, Ley que establece la
adquisicin directa de productos alimenticios del Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria a los productores locales, en su artculo 4 dispone que estn impedidos de ser
postor y/o contratistas, diversas personas como funcionarios pblicos o sus parientes. Si
bien estos impedimentos no estn comprendidos en la misma Ley, sino en su
Reglamento, deberan ser aplicados a los casos concretos
Sin perjuicio del ejemplo anterior, pueden haber impedimentos para ser participantes,
postor y/o contratista del Estado establecidos en otras normas, adems de existir la
posibilidad de que estos impedimentos sigan extendindose a futuro, de acuerdo a lo que
establezcan los rganos competentes.

() 16. Conforme a lo prescrito en el literal c) del artculo 9 de la Ley Qu parientes
se encontraran impedidos para ser postores y/o contratistas?

a) Se encuentran dentro de la prohibicin los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, esto incluye en el primero de los casos
a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre incluyndose a los
siguientes:

Parientes consanguneos de primer grado: los padres y los hijos
Parientes consanguneos de segundo grado: los abuelos, los nietos y los
hermanos
Parientes consanguneos de tercer grado: bisabuelos, bisnietos y tos
Parientes consanguneos de cuarto grado: tatarabuelos, tataranietos y primos
hermanos

84
Modificado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 046-2011-EF, publicado el 25 de marzo del 2011 en el
Diario Oficial El peruano.
85
Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-2008-MIMDES

25

b) El parentesco por afinidad es aquel que se produce por razn del matrimonio, y
la prohibicin respecto al nepotismo alcanza hasta el segundo grado de
afinidad, entre los que se encuentran:

Parientes por afinidad en primer grado: los suegros
Parientes por afinidad en segundo grado: los cuados y los abuelos del
cnyuge.

5. Efectos del incumplimiento de la prohibicin de contratar con impedidos

La transgresin de estas prohibiciones, tiene los siguientes efectos:
1. Cuando el impedimento afecta la participacin de un proveedor en un proceso de
seleccin y, por tanto, la presentacin de sus propuestas, el efecto es que tales
propuestas se tienen por no presentadas, debiendo excluirse del proceso a estos
proveedores.
2. Cuando el impedimento afecta a un proveedor para la suscripcin de un contrato, el
efecto es que tales contratos celebrados son nulos.
3. En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, genera la
responsabilidad de los funcionarios y servidores que tuvieron participacin en dicho
trmite, la que se establecer siguiendo el procedimiento de determinacin de
responsabilidades que corresponda.
4. En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, generan la
responsabilidad de los contratistas, debiendo comunicarse al Tribunal para que, previo
el procedimiento administrativo sancionador, le imponga la sancin correspondiente
por haber incurrido en la infraccin tipificada en el literal d) del inciso 51.1) del artculo
51 de la Ley.

6. Normativa a tomar en cuenta:

Establecen prohibicin de ejercer la
facultad de nombramiento y contratacin
de personal en el sector pblico, en casos
de parentesco
(LEY N 26771)

CONCORDANCIAS: D.S. N 021-2000-PCM (REGLAMENTO)
Ley N 27815 (Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica)
R.J. N 3263-2008-ED (Aprueban Directiva Proceso para Contratacin de Personal Administrativo y
Profesionales de la Salud en las Instancias de Gestin Educativa Descentralizadas del Sector Educacin
para el perodo 2009)
26

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR TANTO:
El Congreso de la Repblica
Ha dado la ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
Artculo 1.- Los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de las entidades y
reparticiones pblicas conformantes del Sector Pblico Nacional, as como de las empresas
del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratacin de personal, o tengan
injerencia directa o indirecta en el proceso de seleccin se encuentran prohibidos de ejercer
dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio.
Extindase la prohibicin a los contratos de Servicios No Personales.
CONCORDANCIAS: D. LEG. N 1057 (Decreto Legislativo que regula el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios)
D.S. N 075-2008-PCM, Quinta Disp. Complem. Final (Prohibiciones en caso de parentesco)
Artculo 2.- Los Organos de Control Interno de las entidades a que se refiere el Artculo
1 quedarn encargados de velar por el estricto cumplimiento de la presente Ley, bajo
responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces segn corresponda, sin
perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contralora General de la Repblica.
Artculo 3.- Los responsables de los actos de nepotismo previstos en el Artculo 1 sern
sancionados con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente, sin
perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
Artculo 4.- Las acciones que contravengan lo dispuesto en la presente Ley son nulas de
pleno derecho, debiendo los responsables ser sancionados, con arreglo a las normas
establecidas en el Reglamento correspondiente.
Artculo 5.- En los contratos que impliquen prestacin de servicios en el sector pblico,
vigentes a la fecha de promulgacin de la presente Ley, si se prueba la relacin de
parentesco a que se refiere el Artculo 1, no podrn ser renovados.
Artculo 6.- El Poder Ejecutivo dictar las normas reglamentarias en un plazo no mayor
de 60 das de su entrada en vigencia.
Artculo 7.- Dergase las disposiciones que se opongan a la presente Ley.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica, para su promulgacin.
27

En Lima, a los tres das del mes de abril de mil novecientos noventa y siete.
VICTOR JOY WAY ROJAS
Presidente del Congreso de la Repblica
CARLOS TORRES Y TORRES LARA
Primer Vicepresidente del
Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los catorce das del mes de abril de mil
novecientos noventa y siete.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la Repblica
ALBERTO PANDOLFI ARBULU
Presidente del Consejo de Ministros

28

Ley que establece prohibiciones e
incompatibilidades de funcionarios y
servidores pblicos, as como de las
personas que presten servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual
(LEY N 27588)

DIARIO DE LOS DEBATES - PRIMERA LEGISLATURA ORDINARIA DEL 2001
CONCORDANCIAS: D.S. N 019-2002-PCM (REGLAMENTO)
Ley N 27815 (Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica)
R. N 075-2003-SEPS-CD
R.C. N 368-2003-CG
Ley N 28563, Art. 12 inc. 12.4
R. N 528-2005-CG (Aprueban Directiva "Ejercicio del Control Preventivo por los rganos de Control Institucional")
Acuerdo de Directorio N 001-2006-003-FONAFE (Aprueban Directiva sobre Neutralidad y Transparencia del Personal de las Empresas
del Estado durante los Procesos Electorales)
R.M. N 028-2006-PRODUCE (Aprueban "Normas de tica del Ministerio de la Produccin)
R.N. 008-CND-P-2006 (Aprueban Directiva Normas de Transparencia en la Conducta y Desempeo de Funcionarios y Servidores
Pblicos, as como de las Personas que prestan servicios al Estado en el Consejo Nacional de Descentralizacin )
LEY N 28740, Art. 10 inc. f) (Ley del Sistema Nacional de Evaluacin, Acreditacin y Certificacin de la Calidad Educativa)
R. C. N 430-2008-CG Aprueban Directiva N 010-2008-CG Normas para la Conducta y Desempeo del Personal de la Contralora
General de la Repblica y de los rganos de Control Institucional
D.S. N 017-2008-JUS, Art. 23, num. 3 (Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N 1068 del Sistema de
Defensa Jurdica del Estado)
D.S. N 030-2009-PCM, Art. 27
D.S. N 011-2010-VIVIENDA, Art. 60 Num. 4) del Reglamento
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
29

POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE ESTABLECE PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DE
FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS, AS COMO DE LAS PERSONAS
QUE PRESTEN SERVICIOS AL ESTADO BAJO CUALQUIER MODALIDAD
CONTRACTUAL
Artculo 1.- Objeto de la ley
Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Consultivos,
Tribunales Administrativos, Comisiones y otros rganos colegiados que cumplen
una funcin pblica o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o
representantes de ste en directorios, as como los asesores, funcionarios o
servidores con encargos especficos que, por el carcter o naturaleza de su
funcin o de los servicios que brindan, han accedido a informacin privilegiada o
relevante, o cuya opinin haya sido determinante en la toma de decisiones, estn
obligados a guardar secreto o reserva respecto de los asuntos o informacin que
por ley expresa tengan dicho carcter.
Tampoco podrn divulgar ni utilizar informacin que, sin tener reserva legal
expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, emplendola en
su beneficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros.
La violacin de lo dispuesto en el presente artculo implicar la transgresin del
principio de buena fe y ser sancionada con la inhabilitacin para prestar servicios
al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que
hubiera lugar.
Artculo 2.- Impedimentos
Las personas a que se refiere el Artculo 1 de la presente Ley, respecto de las
empresas o instituciones privadas comprendidas en el mbito especfico de su
funcin pblica, tienen los siguientes impedimentos:
a. Prestar servicios en stas bajo cualquier modalidad;
b. Aceptar representaciones remuneradas;
30

c. Formar parte del Directorio;
d. Adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones de stas, de sus
subsidiarias o las que pudiera tener vinculacin econmica;
e. Celebrar contratos civiles o mercantiles con stas;
f. Intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o
rbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma
reparticin del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o
cumplen el encargo conferido; salvo en causa propia, de su cnyuge, padres o
hijos menores. Los impedimentos subsistirn permanentemente respecto de
aquellas causas o asuntos especficos en los que hubieren participado
directamente.
Los impedimentos se extienden hasta un ao posterior al cese o a la
culminacin de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea
por renuncia, cese, destitucin o despido, vencimiento del plazo del contrato o
resolucin contractual.
Artculo 3.- Funcionarios y representantes legales
Los funcionarios responsables de los informes que emitan las empresas con
las que las reparticiones del Estado suscriban convenios o contratos para que en
representacin de stas o por delegacin de funciones cumplan con alguna
funcin o encargo del Estado, as como los representantes legales de las mismas,
sern considerados como funcionarios pblicos para efecto de lo establecido en el
Artculo 425 del Cdigo Penal.
Artculo 4.- Penalidad
El incumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Ley dar
lugar al cobro de una penalidad ascendente al monto total de las remuneraciones,
honorarios, dietas o cualquier otro beneficio econmico percibido o pactado, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiera lugar.
Artculo 5.- Supervisin
La Contralora General de la Repblica y sus rganos correspondientes sern
los encargados de verificar y supervisar el cumplimiento de lo dispuesto por la
presente Ley.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
31

PRIMERA.- El Poder Ejecutivo, mediante decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros, aprobar el Reglamento de la presente Ley,
dentro de los 60 (sesenta) das contados a partir de su vigencia.
SEGUNDA.- Las normas legales especiales que establecen prohibiciones e
incompatibilidades a los funcionarios o servidores pblicos mantienen su vigencia,
debiendo hacerse extensivas a stas las prohibiciones y sanciones que en la
presente Ley se sealan.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los veintids das del mes de noviembre de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA
Primer Vicepresidente del Congreso
de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los doce das del mes de diciembre
del ao dos mil uno.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
ROBERTO DAINO ZAPATA
Presidente del Consejo de Ministros

7. Jurisprudencia sobre Impedimentos:


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Sumilla: Conforme a los fundamentos expuestos, este Colegiado
considera entonces que la imputacin hecha en contra de la
empresa VICOSEM debe ser declarada no hay lugar y, por
tanto, no corresponde imponerle sancin administrativa

Lima, 06 de Enero de 2011

VISTO en sesin de fecha 06 de enero de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal
de Contrataciones del Estado, el Expediente 510/2010.TC sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa la empresa Villanueva
Comercio y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad
consistente en haber presentado la Declaracin Jurada mediante la cual declar que no
tena impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el
Estado, documento supuestamente falso y/o inexacto incluido en su propuesta tcnica
presentada en el proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-
2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 19 de febrero de 2010, el Gobierno Regional de Pasco, en lo sucesivo la Entidad,
public en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado - SEACE las Bases
Administrativas del proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-
2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), convocado para la adquisicin de
tubera PVC para la Obra: Mejoramiento del Sistema de Desage con Tratamiento
de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay, por un valor referencial
ascendente a S/. 17,251.00 (Diecisiete mil doscientos cincuenta y uno con 00/100
Nuevos Soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El acto de recepcin y evaluacin de propuestas se llev a cabo el 24 de febrero de
2010. En la misma fecha se llev a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro,
habiendo sido adjudicada al postor Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM
S.A.C.

3. El 02 de marzo de 2010, la empresa Corporacin Neoplast E.I.R.L. remiti a la
Entidad la Carta N 16-2010/CPIP mediante la cual impugn la buena pro otorgada a
favor del Postor Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C., alegando
que el representante de dicha empresa haba sido inhabilitado para contratar con el
Estado mediante la Resolucin N 2681-2009-TC-S4, razn por la cual la empresa
Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C. estaba impedida de
participar del proceso de seleccin y, en virtud de ello, la buena pro otorgada a favor
suyo deba ser revocada.

4. El 03 de marzo de 2010, el Comit Especial comunic al Director de Asesora Jurdica
de la remisin de la Carta indicada precedentemente y solicit se declare la nulidad
del otorgamiento de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-


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2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria) otorgada a favor de la empresa
Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C.

5. El 18 de marzo de 2010, fue emitida la Resolucin Ejecutiva Regional N 0326-2010-
G.R. PASCO/PRES, mediante la cual se declar la nulidad de la Adjudicacin de
Menor Cuanta N 002-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), al haberse
comprobado que el representante legal del Postor adjudicado se encuentra
inhabilitado para contratar con el Estado conforme lo establecido por la Resolucin
N 2681-2009-TC-S4.

6. El 05 de abril de 2010, la Entidad present en la Subdireccin de Atencin al Usuario
Sede Central Lima 05 el Oficio N 0201-2010-GR-PASCO-PRES/SG, el cual fue
remitido a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado el 13 de abril
de 2010. Mediante el mencionado oficio, la Entidad remiti al Tribunal una copia de
la Resolucin Ejecutiva Regional N 0326-2010-G.R. PASCO/PRES. La denuncia
hecha por la Entidad gener la apertura del Expediente N 510-2010.TC.

7. Durante el curso del Expediente N 510-2010.TC, fue emitido el decreto de fecha 14
de abril de 2010, mediante el cual se solicit a la Entidad que en el plazo de diez
(10) das cumpla con remitir un Informe Tcnico Legal sobre la procedencia y
presunta responsabilidad de la empresa Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C.
VICOSEM S.A.C., debiendo indicar de manera clara y precisa la presunta infraccin
en la que incurri. Asimismo, se le solicit remitir copia del poder o de la resolucin
del representante de la Entidad, copia de su documento de identidad y adjuntar la
propuesta tcnica presentada por dicha empresa.

8. El 20 de abril de 2010, se remiti a la Entidad la Cdula de Notificacin N
10669/2010.TC mediante la cual se le notific de lo ordenado por el decreto citado
en el numeral precedente.

9. Mediante decreto de fecha 06 de mayo de 2010, se reiter a la Entidad para que
cumpla con remitir la documentacin solicitada. El mencionado decreto fue remitido
a la Entidad el 21 de mayo del 2010, mediante la Cdula de Notificacin N
14011/2009.TC; asimismo, se comunic de ello al rgano de Control Institucional de
la Entidad OCI mediante la Cdula de Notificacin N 14012/2009.TC

10. Teniendo en cuenta que la Entidad no cumpli con remitir la documentacin
solicitada, mediante decreto del 03 de junio de 2010 se hizo efectivo el
apercibimiento de resolver con la documentacin obrante en el Expediente N 510-
2010.TC. y fue remitido a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que emita su
pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento administrativo
sancionador contra los miembros del Consorcio.

11. El 09 de junio de 2010, la Entidad present en la Mesa de Partes del Tribunal una
serie de documentos, entre los cuales figuraba el Informe N 161-2010-


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GR.PASCO/ORAJ, mediante el cual inform que la empresa Villanueva y Servicios
Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C. haba incurrido en las infracciones consistentes en
haber participado en el proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-
2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria) habiendo estado impedido para
ello, y, haber presentado una Declaracin Jurada, documento supuestamente falso.
La denuncia hecha por la Entidad gener la apertura del Expediente N 775-
2010.TC.

12. Durante la tramitacin del Expediente N 775-2010.TC, la Entidad remiti al Tribunal
el Oficio N 015-2010-GRPASCO/UPS. mediante el cual subsan las observaciones
hechas a su denuncia.

13. Mediante decreto de fecha 16 de junio de 2010, se dispuso la acumulacin de los
actuados del Expediente N 775-2010.TC al Expediente N 510-2010.TC. y la
continuacin del procedimiento segn su estado.

14. El 13 de julio de 2010, la Cuarta Sala del Tribunal emiti el Acuerdo N
363/2010.TC-S4 mediante el cual dispuso el inicio de procedimiento sancionador en
contra de la empresa Villanueva Comercio y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM
S.A.C. por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaracin Jurada
(Artculo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la
cual declar que no tena impedimento para participar en el proceso de seleccin ni
para contratar con el Estado, documento incluido en su propuesta tcnica
2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infraccin prevista en el literal i)
del artculo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

15. El 16 de julio de 2010, fue emitido un decreto mediante el cual se dispuso el inicio
de procedimiento sancionador en contra de la empresa Villanueva Comercio y
Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad consistente en
haber presentado la Declaracin Jurada mediante la cual declar que no tena
impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el
Estado, documento incluido en su propuesta tcnica presentada en el proceso de
seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera
Convocatoria).

16. El decreto citado precedentemente fue remitido al domicilio del Postor mediante la
Cdula de Notificacin N 19241/2010.TC; no obstante dicha Cdula fue devuelta.

17. El 02 de agosto de 2010, fue emitido un nuevo decreto mediante el cual se dispuso
sobrecartar la Cdula de Notificacin N 19241/2010.TC y remitirla a la direccin Cal.
Ro Pampas Mza. C Lote 01 Urb. Los ngeles de Vitarte Ate Lima a fin de que el
Postor tome conocimiento del decreto de fecha 16 de julio de 2010.


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18. El 06 de agosto de 2010, el Postor recibi la Cdula de Notificacin N
20144/2010.TC mediante la cual le fue remitido el decreto de fecha 16 de julio de
2010.

19. El 02 de setiembre de 2010, el Postor present en la Mesa de Partes del Tribunal un
escrito mediante el cual adjunto sus descargos a la imputacin hecha en su contra,
en atencin a los siguientes fundamentos:

19.1. Su representada VICOSEM S.A.C. particip del proceso de seleccin,
habiendo presentado su propuesta tcnica y econmica.

19.2. Don Jhonny Freddy Villanueva, como persona natural ha presentado una
declaracin Jurada sealando que no tena impedimento para participar en el
proceso de seleccin.

19.3. El 03 de marzo de 2010, el Comit Especial comunic al Director de Asesora
Jurdica de la remisin de la Carta Nro. 16-2010/CIPC presentada por
Corporacin Neoplast E.I.R.L. mediante la cual impugn la buena pro
otorgada a su favor y solicit se declare la nulidad de dicho acto.

19.4. El 18 de marzo de 2010, fue emitida la Resolucin Ejecutiva Regional Nro.
0326-2010.G.R.PASCO/BIENES mediante la cual se declar la nulidad del
otorgamiento de la buena pro del proceso a favor suyo, por haberse
comprobado que su representante legal se encuentra inhabilitado para

19.5. La Declaracin Jurada de Johnny Freddy Villanueva de la Cruz la ha
efectuado como persona natural, no como persona jurdica (ver contenido).
La mencionada declaracin no es falsa, ni adulterada, ha sido expedida por
Don Johnny Freddy Villanueva de la Cruz, como persona natural, en el
ejercicio de sus atribuciones, facultades y responsable de sus actos.

19.6. Mediante Resolucin N 2681-2009-TC-S4 el seor Johnny Freddy Villanueva
de la Cruz ha sido inhabilitado para contratar con el Estado como persona
natural, de este modo, no ha sido sancionada la empresa VICOSEM S.A.C.
Debido a la inhabilitacin antes mencionada, la Sala ha efectuado una
equivocada interpretacin de la sancin y ha considerado que su
representada se encontraba impedida de participar en procesos de seleccin
y contratar con el Estado.

19.7. Su representada VICOSEM S.A.C. como persona jurdica no se encuentra
inhabilitada para contratar con el Estado. Al parecer, el seor Villanueva,
como persona natural, ha actuado de buena fe, pero por desconocimiento
de la Ley ha realizado la referida Declaracin Jurada, este hecho es atpico


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no sujeto de sancin alguna porque no le alcanza lo dispuesto en el artculo
42 del Reglamento de la Ley.
19.8. Solicita se proceda a la Declaracin de Jhonny Freddy Villanueva como
persona natural, a fin de que realice sus descargos como tal y declare sobre
el contenido y firma de las tantas veces mencionada Declaracin Jurada a
efectos de verificar su autenticidad. Que la actuacin de la prueba ofrecida
resulta indispensable, pues solo as podr determinarse ciertamente si es
que el documento cuestionado ha sido presentado como persona natural y
no como persona jurdica; asimismo, si es verdadero o falso.

19.9. Seala que ha sido vulnerado su derecho de defensa, ya que en ningn
momento se le comunic de los hechos materia de denuncia ni tampoco se
le solicit que hiciera descargo alguno, siendo ello as se ha violado su
legtimo derecho a la defensa y debido procedimiento.

19.10. Finalmente sostiene que no lleg a suscribir contrato alguno con la Entidad,
de modo que el Estado no se ha visto perjudicado, por el contrario su
representada se ha visto afectada y agraviada por una mala interpretacin
de la Declaracin Jurada.

20. El 06 de octubre de 2010, fue emitido un decreto mediante el cual se tuvo por
apersonado al Postor, por presentados sus descargos y se remiti el expediente a la
Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIN:

1. El presente caso est referido a la imputacin formulada contra la empresa
Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C. por su supuesta
responsabilidad consistente en haber presentado la Declaracin Jurada mediante la
cual declar que no tena impedimento para participar en el proceso de seleccin ni
para contratar con el Estado, documento incluido en su propuesta tcnica
2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infraccin prevista en el literal j)
del artculo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante D.S. 184-2008-EF, norma vigente al momento de la ocurrencia de los
hechos materia de denuncia
1
.

2. Este Colegiado ha podido advertir que uno de los documentos que form parte de la
propuesta del Postor fue una Declaracin Jurada mediante la cual manifest,
textualmente lo siguiente (documento obrante a fojas N 21 de la propuesta tcnica
del Postor):

1
Segn se aprecia de los antecedentes la presentacin de propuestas se llev a cabo el 24 de febrero de 2010.


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DECLARACIN JURADA
(ART. 42 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO)

Seores
COMIT ESPECIAL
ADJUDICACIN DE MENOR CUANTA N 002-2010/G.R.PASCO/BIENES

Presente.-

De nuestra consideracin:

El que suscribe VILLANUEVA DE LA CRUZ JHONNY FREDDY representante legal de
VICOSEM S.A.C., identificado con D.N.I. N 04014078, con R.U.C. N 20508616431,
domiciliado en Calle Ro Pampas Mz.. C Lote 1, Urb. Los ngeles de Vitarte Lima, que se
presenta como postor de la ADJUDICACIN DE MENOR CUANTA N 002-
2010/G.R.PASCO/BIENES (PRIMERA CONVOCATORIA) para la adquisicin de Tubera PVC
para la Obra: Mejoramiento del Sistema de Desage con Tratamiento de Aguas Residuales
de la localidad de Huayllay declaro bajo juramento:

No tengo impedimento para participar en el proceso de seleccin ni
para contratar con el Estado, conforme al Art. 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Conozco, acepto y me someto a las Bases, condiciones y proceso de seleccin.
Soy responsable de la veracidad de los documentos e informacin que
presento a efectos del presente proceso de seleccin.
Me comprometo a mantener mi oferta durante el proceso de seleccin y a
suscribir el contrato, en caso de resultar favorecido con la Buena Pro.
Conozco las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, as como en la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Cerro de Pasco, mircoles 24 de febrero de 2010.

(FIRMA)

Villanueva De la Cruz, Jhonny Freddy
Gerente General
VICOSEM S.A.C.

Resaltado nuestro

3. Conforme a lo indicado en los numerales anteriores, se ha acreditado que el Postor
si incluy en su propuesta la Declaracin Jurada cuestionada, y se ha advertido que
mediante ella realiz la declaracin presuntamente falsa y/o inexacta. Por tanto,
corresponde ahora evaluar si existen indicios suficientes que indiquen que la
informacin contenida en la Declaracin Jurada cuestionada resulta falsa y/o
inexacta.


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4. Sobre el particular, la Entidad indica que contrario a lo afirmado por el Postor en la
Declaracin Jurada, este si se encontraba impedido de participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado, ya que ha comprobado que el 14 de diciembre
de 2009 el Tribunal de Contrataciones del Estado emiti la Resolucin N 2681-
2009-TC-S4 mediante la cual impuso al Seor Jhonny Freddy Villanueva
representante legal del Postor sancin de inhabilitacin temporal en sus derechos
para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo de
diez (10) meses. De este modo, al ser la referida persona Gerente General del
Postor, entiende que dicha empresa estaba impedida de participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado conforme a lo establecido por el literal K) del
artculo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

5. Tomando en consideracin ello, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolucin N
2681-2009-TC-S4, verificando que esta fue emitida el 14 de diciembre de 2009. De
la revisin de la referida Resolucin se advierte que la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado impuso a la persona natural Jhonny Freddy Villanueva
2
,
sancin de inhabilitacin temporal en sus derechos para participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado por el periodo de diez (10) meses al haberse
comprobado su responsabilidad por haber presentado documentacin falsa y/o
inexacta.

6. En atencin a los hechos expuestos, puede colegirse que en la fecha de
presentacin de propuestas (24 de febrero de 2010), el Gerente General de la
empresa Postora, el seor Jhonny Freddy Villanueva ya haba sido sancionado, como
persona natural con una inhabilitacin para participar en procesos de seleccin y/o
contratar con el Estado, conforme a ello corresponde entonces determinar si dicha
circunstancia configura el impedimento previsto en el literal k) del artculo 10 del
Reglamento.

7. Sobre el particular, debe indicarse que en la normativa de Contrataciones con el
Estado, Decreto Legislativo N 1017, se ha establecido en su artculo 10) una serie
de impedimentos para ser Postor o Contratista. Esta norma rene impedimentos
de diversa ndole que pueden ser agrupados de la siguiente manera:

a) Las personas naturales que ocupan determinados cargos o desempean
determinadas funciones en la organizacin poltica del Estado, en general, o
dentro de la organizacin interna de cada Entidad
3
.

2
Persona natural con negocio con nmero de R.U.C. 10040140781.

3
As, se menciona expresamente al Presidente y a los Vicepresidentes de la Repblica, a los representantes al
Congreso, a los Ministros y Viceministros de Estado, a los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, entre otros, en mrito a su alta investidura dentro de la organizacin poltica del Estado. Tambin
se menciona expresamente a los Titulares de las instituciones, los organismos pblicos descentralizados, los
gobiernos locales y las empresas del estado. Asimismo, tenemos a los funcionarios y/o servidores pblicos y


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b) Los impedimentos alcanzan a las personas naturales vinculadas a las
personas descritas, en mrito al grado de afinidad, consanguinidad,
parentesco o convivencia
4
.
c) Asimismo, el impedimento se extiende a las personas jurdicas en las que las
personas naturales mencionadas en los dos primeros prrafos de este literal,
tengan representacin o una participacin en el capital social superior al
lmite establecido por el legislador, dentro de un plazo predeterminado.

d) Las personas naturales y/o jurdicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o
permanente para contratar con Entidades, o aquellas personas
jurdicas que tengan vinculacin con dichas personas sancionadas.

e) Las personas naturales y/o jurdicas que, sin necesariamente estar ubicadas
dentro de la estructura orgnica de la Entidad, hayan participado en la
elaboracin de estudios o informacin tcnica que da origen al proceso de
seleccin y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los
contratos de supervisin
5
.

8. Como se advierte del texto reseado, existe un supuesto que establece como
sujetos impedidos de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, a
las personas naturales y jurdicas sancionadas administrativamente con inhabilitacin
temporal y las personas jurdicas que tengan vinculacin con dichas personas
sancionadas. Es este el impedimento que ha sido establecido en los literales j) y k)
del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1017.

9. Ahora, en el caso de autos se imputa a la empresa VICOSEM haber participado del
proceso de seleccin, no obstante haber estado impedida para ello al
supuestamente encontrarse inmersa en la causal prevista en el literal k) del artculo
antes citado, el cual dispone lo siguiente:

Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas:

k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de

a las personas naturales que, como parte de la Entidad, estn directamente relacionadas con las distintas
etapas de los procesos de seleccin que sta lleve a cabo, describiendo taxativamente las funciones cuya
realizacin configura un supuesto de impedimento para ser postor y/o contratista.

4
El impedimento, en el caso del cnyuge, conviviente o los parientes, alcanza hasta el cuarto de
consanguinidad, y segundo de afinidad.

5
Texto extrado de la Opinin N 005-2009/DOP del 29 de enero de 2009.


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administracin, apoderados o representantes legales que formen o
hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de
impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren
permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar
con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales
hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los
criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento.
Para el caso de socios, participacionistas, o titulares este impedimento
se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por
ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente (Resaltado nuestro)

10. El Legislador al establecer dicho impedimento en el artculo antes citado tuvo el
propsito de que las personas jurdicas sancionadas con inhabilitacin temporal y,
por tanto, impedidas de contratar con el Estado, tuvieran negada la posibilidad de
que, obviando la sancin impuesta, creen una nueva persona jurdica, de modo que
puedan seguir contratando con el Estado. En efecto, con la disposicin bajo
comentario se busca que los efectos de la sancin impuesta por el Tribunal no sean
soslayados o desconocidos, lo cual podra suceder si una empresa sancionada,
participa en procesos de seleccin y/o contrata con el Estado, a travs de terceras
personas, como empresas en las cuales participa a travs de los socios, accionistas,
participacionistas o titulares, influenciando en las decisiones y en la gestin de la
empresa
6
(Sic)

Conforme a ello, para evitar dichas situaciones, el impedimento materia de anlisis
extiende la sancin de inhabilitacin impuesta a personas jurdicas o naturales a
otras personas jurdicas distintas, quines a pesar de no estar sancionadas, con su
accionar solo estn destinadas a camuflar la participacin de las personas
naturales o jurdicas sancionadas.

11. No obstante lo sealado en los prrafos precedentes, conviene tener en cuenta que
el caso materia de anlisis ha sido tramitado en el marco de un procedimiento
sancionador iniciado en contra del Postor denunciado, conforme a ello, no debe
perderse de vista que los procedimientos sancionadores seguidos ante el Tribunal
han sido regulados mediante normativa especial, de modo que dicha normativa debe
ser aplicada preeminentemente, y solo en caso de vacios o defectos ser posible
remitirse a la normativa general que rige la Potestad Sancionadora de las Entidades
de la Administracin Pblica, es decir la Ley N 27444 - Ley de Procedimiento
Administrativo General, LPAG.

12. En lnea con lo sealado, el artculo 229.2 de la LPAG establece que las
disposiciones contenidas en el presente Captulo (en referencia al Captulo II de la

6
dem.


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Ley N 27444, que regula la Potestad Sancionadora de la Entidades) se aplican con
carcter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales
(Subrayado nuestro). No obstante, el citado artculo tambin ha establecido que las
disposiciones contenidas en la normativa especial pertinente, como es el caso de los
procedimientos sancionadores seguidos ante el Tribunal, debern observar
necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se
refiere el artculo 230, as como la estructura y garantas previstas para el
procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrn
imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este
Captulo
7
(Subrayado nuestro).
Considerando lo indicado en el prrafo precedente, puede colegirse entonces que si
bien el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene la obligacin de ejercer su
Potestad Sancionadora bajo las reglas establecidas por su normativa especial, en
ningn caso podr obviar los principios establecidos en el artculo 230 de la Ley N
27444 que rigen la Potestad Sancionadora de las Entidades del Estado. En ese
sentido, para resolver el asunto materia de autos no debe perderse de vista dichos
principios.

13. Conforme a ello, el artculo 230 de la Ley N 27444 ha establecido como uno de los
Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa el Principio de Tipicidad, en
virtud del cual se indica que solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango
de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o por
analoga. Sobre el particular, Morn Urbina llama a la disposicin legal antes
reseada el Principio de Tipicidad Exhaustiva que establece que la Ley debe
describir especficamente la conducta o los conceptos jurdicos indeterminados que
servirn de gua para la identificacin de las conductas ilcitas, tanto para favorecer
el conocimiento y previsibilidad de la accin administrativa por parte del
administrado, como para acotar el margen discrecional en asuntos sancionadores de
la Administracin y concretarlos en los supuestos tasados previamente
8
.

7
Ley N 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General.

Artculo 229.- mbito de aplicacin de este Captulo
() 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Captulo se aplican con carcter supletorio a los
procedimientos establecidos en leyes especiales, las que debern observar necesariamente los principios de
la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artculo 230, as como la estructura y garantas
previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrn
imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Captulo

8
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Cuarta Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2005; pp. 628


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14. Asimismo, el mencionado autor, citando a Alejandro Nieto, sostiene que la
determinacin de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de
certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera
casustica, pero es importante tener en cuenta que la tipificacin es suficiente
cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin, de la
sancin y de la correlacin entre una y otra. Por tanto, se considera contrario al
principio de tipicidad de las infracciones, pretender definir conductas sancionables,
sin proporcionar a los administrados informacin suficiente en torno a la calificacin
jurdica del comportamiento infractor ()
9

15. Teniendo en cuenta ello, puede advertirse que el Principio de Tipicidad ordena que
el supuesto de hecho infractor deba haber sido establecido de manera tan concreta
y precisa que sea suficientemente capaz de informar al agente que la conducta que
va a realizar es la que establece la norma como supuesto infractor. Esto constituye
una garanta en favor del administrado frente al poder sancionador de la Autoridad
Administrativa, ya que en virtud a ella, la Administracin podr imputar la
correspondiente sancin a los administrados solamente cuando verifique
exactamente que la conducta incurrida es la misma que prohbe el supuesto
infractor, funcionando de este modo como un lmite a la actividad discrecional de la
Administracin.

16. Conforme a los fundamentos expuestos, puede colegirse entonces que el Principio
de Tipicidad exige a la Autoridad Administrativa no sancionar una conducta que no
ha sido establecida de manera clara y precisa como infraccin en una norma, sin
embargo, tambin impone a la Administracin el deber de al advertir una norma
sancionadora clara y precisa no realizar interpretaciones con la finalidad de no
sancionar al Administrado.

17. Teniendo como marco lo sealado en los prrafos precedentes, corresponde
realizar una lectura precisa del impedimento en el que supuestamente habra
incurrido la empresa VICOSEM. Conforme a ello, en el caso en concreto, es decir,
en el caso de las personas naturales, se advierte que dicho impedimento se
configura para las personas jurdicas que cuentan con un representante legal,
quien actuando como persona natural fue sancionado por la misma infraccin.

18. En este punto, es posible advertir que el impedimento reseado seala que para
que este se configure el representante legal de la empresa supuestamente
impedida deba haber sido sancionado por la misma infraccin; en este
punto, resulta importante resaltar que en este caso en concreto el impedimento se
trasladara a la persona jurdica, debido a que la persona natural que tiene el cargo
de representante legal en la empresa ha sido sancionado como persona natural;
no obstante, de la lectura literal del artculo no puede verificarse inequvocamente

9
dem


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a que se refiere el referido precepto legal cuando condiciona la configuracin del
impedimento a la presencia de sancin por la misma infraccin.

19. Respecto a ello, resulta importante reiterar que la denuncia materia de anlisis ha
sido tramitada en el marco de un procedimiento sancionador, de modo que de
verificarse la comisin de la infraccin imputada a la empresa VICOSEM
(consistente en haber realizado una declaracin inexacta) le ser impuesta la
correspondiente sancin administrativa. En ese sentido, resulta claro entonces que
las consecuencias de la decisin de este Colegiado tendrn como resultado la
restriccin del derecho de la mencionada empresa para participar en procesos de
seleccin y/o contratar con el Estado.

20. En este punto, cabe hacer una importante precisin en el sentido que en el caso
en concreto el supuesto impedimento est referido a la sancin impuesta a una
persona natural y no un persona jurdica; as, se advierte que solo para los casos
en los que las personas jurdicas que cuentan con un representante legal
sancionado se evala el extremo referido a la misma infraccin y no para los
casos en los que se encuentra sancionada un persona jurdica y esta sancin se
traslada a otra persona jurdica. Habiendo aclarado ello, de la lectura del artculo
que establece el impedimento, en el extremo antes mencionado, se evidencia que
este no informa con suficiente claridad cundo y cmo es que se configura el
mismo, mxime cuando seala como condicin para ello la presencia de la misma
infraccin, as, la lectura literal del impedimento no permite apreciar con claridad
cmo es que este se configura.

En ese sentido, puede colegirse entonces que el impedimento establecido en el
literal k) del artculo 10) de la Ley, en el extremo referido a las personas
jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales que habiendo actuado como personas naturales
hayan sido sancionadas por la misma infraccin no resulta del todo preciso
y suficientemente capaz de informar al agente cundo y cmo es que este se
configura en los casos de las personas jurdicas que cuentan con gerentes o
representantes legales que han sido sancionados como personas naturales

21. No obstante ello, y conforme a lo indicado en el numeral 10) de la presente
resolucin, ya se ha sealado el sentido y el objetivo del impedimento materia de
anlisis; en ese sentido, se ha indicado que la intencin del Legislador al establecer
el mencionado impedimento era extender la sancin de inhabilitacin impuesta a
personas jurdicas o naturales a otras personas jurdicas distintas, quines a pesar
de no estar sancionadas, con su accionar solo estn destinadas a camuflar la
participacin de las personas naturales o jurdicas sancionadas. Conforme a ello,
podra colegirse entonces que al ser este el propsito del impedimento debera de
tenerse en cuenta dicha circunstancia para la determinacin del caso materia de
anlisis.


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22. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que actuar de la manera propuesta
significara dar una interpretacin al impedimento reseado. Sobre el particular, el
artculo 139.9 de la Constitucin Poltica del Per establece el Principio de
Inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos
como uno de los principios de la funcin jurisdiccional. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido que los alcances de
dicho principio de inaplicabilidad por analoga de las normas que restrinjan
derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes slo al
mbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el
ordenamiento jurdico, particularmente cuando con una medida limitativa de
derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente
protegido de estos
10

23. Conforme a lo sealado en el prrafo precedente, puede colegirse entonces que el
Tribunal no puede interpretar analogas de las normas cuando restrinjan derechos;
teniendo en cuenta ello, al haberse verificado que el literal k) del artculo 10) de la
Ley, en el extremo referido a las personas jurdicas cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales que habiendo
actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma
infraccin, no es lo suficientemente claro para determinar, si en el caso en
concreto, la empresa VICOSEM estaba o no impedida de participar en procesos de
seleccin, este Colegiado no puede realizar interpretaciones que tengan como
resultado o consecuencia la limitacin del derecho del Postor, a travs de la
imposicin administrativa.

En ese sentido, no puede imputrsele responsabilidad administrativa a la empresa
VICOSEM por haber declarado no haber tenido impedimento para participar en
procesos de seleccin, debido que por cuestiones de tipicidad el artculo que
establece el impedimento no determina con suficiente claridad su situacin en el
caso en concreto.

24. Ahora, sin perjuicio de lo sealado precedentemente, no debe perderse de vista
que en este, caso en concreto, solo por tratarse de un procedimiento de
imposicin de sancin en donde se restringen derechos, la poco claridad del
artculo determina que tenga que liberarse de responsabilidad a la empresa
VICOSEM ya que el Colegiado est impedido de realizar interpretacin alguna del
artculo; sin embargo, ello no implica que no puedan realizar interpretaciones
cuando se trate de situaciones distintas a las inmersas en un procedimiento
sancionado.

10
Exp. N. 2235-2004-AA/TC. Sentencia expedida el 18 de febrero de 2005.


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25. Conforme a los fundamentos expuestos, este Colegiado considera entonces que la
imputacin hecha en contra de la empresa VICOSEM debe ser declarada no hay
lugar y, por tanto, no corresponde imponerle sancin administrativa.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra.
Patricia Seminario Zavala y la intervencin de los seores Vocales Dr. Martn Zumaeta
Giudichi y Dra. Wina Isasi Berrospi, y atendiendo a la reconformacin de la Cuarta Sala
del Tribunal de Contrataciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin 190-
2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades
conferidas en los artculos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-
2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la imposicin de sancin en contra de la empresa
Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad
consistente en haber presentado la Declaracin Jurada (Artculo 42 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual declar que no tena
impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el
Estado, documento incluido en su propuesta tcnica presentada en el proceso de
seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera
Convocatoria), infraccin prevista en el literal i) del artculo 237 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Poner en conocimiento de la Presidencia Ejecutiva del OSCE la presente Resolucin
para que, conforme a sus atribuciones y de considerarlo pertinente, proponer la
modificacin del literal k) del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1017, en el
extremo referido en la presente Resolucin.

Regstrese, comunquese y publquese.

P PR RE ES SI ID DE EN NT TE E

V VO OC CA AL L V VO OC CA AL L
ss.
Seminario Zavala.
Zumaeta Giudichi.
Isasi Berrospi.


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Sumilla : Se debe determinar si la declaratoria de nulidad
dispuesta por La Entidad, tiene sustento en la
normativa sobre contratacin pblica.

Lima, 07 de Enero de 2011de
mayo de 2010

Visto en sesin de fecha 07 de Enero de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente N 1548.2010.TC sobre el Recurso de Apelacin
interpuesto por el postor INGENIERA Y PROYECTOS ELECTROMECNICOS INTEGRALES S.A.C.,
contra la Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A/GG, de fecha 25 de Octubre
de 2010, con el cual declaran la Nulidad de Oficio del Otorgamiento de la Buena Pro, as como
la nulidad parcial del proceso de seleccin Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010 ENAPU
S.A./TP, para la Contratacin del Servicio de Reparacin de la Caja de Engranaje y Sistema
Neumtico de La Draga Marinero Rivas Del TP Salaverry; efectuado los informes orales, y
atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1 1. . El 09 de Octubre de 2010, la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. ENAPU S.A., en lo
sucesivo La Entidad, convoc la Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010 ENAPU S.A./TPC,
para la Contratacin del Servicio de Reparacin de la Caja de Engranaje y Sistema
Neumtico de La Draga Marinero Rivas Del TP Salaverry, por un valor referencial ascendente
a S/.31,249.40 (Treinta y un mil doscientos cuarenta y nueve con 40/100 Nuevos Soles).

2 2. . Para este proceso se presentaron las siguientes empresas: (i) TCNICA RR S.R.LTDA., y (ii)
INGENIERA Y PROYECTOS ELECTROMECNICOS INTEGRALES S.A.C.

3 3. . Con fecha 30 de Septiembre de 2010, se realiz el acto pblico de presentacin de
propuestas, adjudicndole la Buena Pro a la empresa INGENIERA Y PROYECTOS
ELECTROMECNICOS INTEGRALES S.A.C.

4 4. . Con fecha 25 de Octubre de 2010, se public en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado, el acto mediante el cual, se declara la Nulidad de Oficio del
Otorgamiento de la Buena Pro.

5 5. . Mediante escritos presentado el 29 de Octubre y 03 de Noviembre de 2010, la empresa
INGENIERA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., en adelante El
Impugnante, interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin de Gerencia General N
799-2010-ENAPU S.A/GG, de fecha 25 de Octubre de 2010, con el cual declaran la Nulidad
de Oficio del Otorgamiento de la Buena Pro, as como la nulidad parcial del proceso de
seleccin Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010 ENAPU S.A./TPC, sustentando sus
pretensiones en los siguientes argumentos:


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( (i i) ) Que, su representada, es una persona jurdica constituida al amparo y formalidades de
las leyes de la materia, dedicada a las actividades de Ingeniera Mecnica y Elctrica,
en ese sentido participan en la Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010-ENAPU
S.A./TPC, a travs del SEACE, para la Contratacin del Servicio de Reparacin de la
Caja de engranaje y sistema neumtico de la Draga Marinero Rivas del Terminal
Portuario de Salaverry.

( (i ii i) ) Que, conforme a lo establecido en las Bases de la Convocatoria, su representada
obtuvo la Buena Pro con fecha 30 de Septiembre, habiendo obtenido un puntaje total
de 100 puntos, siendo notificada de acuerdo a los plazos establecidos el 12 de Octubre
del 2010, mediante Carta de Enapu N 931-2010-ENAPU S.A./GL.

( (i ii ii i) ) Que, su representada cumpli con la presentacin de documentos solicitados con
Carta N 375-10 del 19 de Octubre del 2010, debidamente recibida por ENAPU S.A., el
da 20 de Octubre del 2010.

( (i iv v) ) Que, ENAPU mediante Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A./GG,
comunica a travs del SEACE con fecha 25 de Octubre del 2010, lo siguiente:

Declarar de Oficio la Nulidad Parcial de la Adjudicacin Directa Selectiva N 013-
2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, para la Contratacin del Servicio de Reparacin de la
Caja de Engranaje y Sistema neumtico de la Draga Marinero Rivas del Terminal
Portuario de Salaverry, por las razones expuestas en los considerandos de su
Resolucin.

Declarar Nulo el otorgamiento de la Buena Pro a favor de la empresa INGENIERA
Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por estar impedida de
ser participante y postor en el presente proceso de seleccin en la Adjudicacin
Directa Selectiva N 013-2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, para la Contratacin del
Servicio de Reparacin de la Caja de Engranaje y Sistema neumtico de la Draga
Marinero Rivas del Terminal Portuario de Salaverry, conforme a lo dispuesto en el
literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Retrotraer el proceso de seleccin a la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, a
fin que el Comit Especial permanente, declare desierto el mismo.

Encargar a la Gerencia de Logstica la publicacin de la presente resolucin a
travs del SEACE y su difusin a los interesados.

( (v v) ) Que, la Resolucin de la Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A./GG, slo contempla
parcialmente el Artculo 10 literal k que dice a la letra: las personas jurdicas cuyos
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en
los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente
para participar en procesos de seleccin y para contratar con el estado; o que habiendo
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento.


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Para el caso de socios, accionistas, partipacionistas o titulares, este impedimento se
aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentra vigente.

( (v vi i) ) Que, los seores Jos Caycho Huamancndor identificado con DNI N 10381971 y Julio
Joel Caycho Huamancndor, identificado con DNI N 1074500, son socios representativos
de SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., con el 1% de acciones como
consta en la ESQUELA DE OBSERVACIN DE REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO SEDE CALLAO TITULO N 00001422 N DE
FORMULARIO 01099019, de fecha 06 de Febrero del 2002, segn norma citada N 2 y
N 4, no existiendo modificacin alguna a ste ttulo en el cambio de acciones de los
directores.

( (v vi ii i) ) Segn lo indicado y de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado, artculo 10 literal
k), se encuentran habilitada para contratar con el estado.

( (v vi ii ii i) ) Por lo anteriormente expuesto, solicitan se declare la nulidad y/o improcedencia de la
Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A./GG, emitida por Enapu S.A.,
por considerar que no se ajusta a los trminos legales vigentes incumpliendo con el
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.(SIC).

6 6. . EL 04 de Noviembre de 2010, se admiti a trmite el recurso de apelacin, y, se emplaz a La
Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de seleccin.

7 7. . El 04 de Noviembre de 2010, La Entidad remiti los antecedentes administrativos solicitados,
adjuntando el Informe Legal N 106-2010 ENAPU S.A./OAJ, manifestando lo siguiente:

( (i i) ) Que, con fecha 09 de Septiembre de 2010, ENAPU S.A., convoc el proceso de
Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010-ENAPU S.A./TCP, a travs del SEACE.

( (i ii i) ) Con fecha 30 de Septiembre de 2010, el Comit Especial permanente designado mediante
Resolucin de Gerencia General N 358-2010-ENAPU S.A./GG, de fecha 20 de Mayo de
2010, notific el otorgamiento de la Buena Pro a travs del SEACE, a favor del postor
INGENIERA Y PROYECTOS ELECTROMECNICOS INTEGRALES S.A.C., al haber obtenido
100 puntos en la evaluacin total de su propuesta tcnica y econmica, siendo sta la
nica propuesta presentada.

( (i ii ii i) ) Que, mediante Carta s/n, recibida el 07 de Octubre de 2010, la empresa TECNICA RR.
SRLTDA, pone en conocimiento de ENAPU S.A, que el postor ganador se encuentra
impedido para contratar con el Estado, conforme lo dispone el inciso k) del artculo 10 de
la Ley de Contrataciones del Estado, por cuanto el Gerente General y el Gerente
Administrativo de dicha empresa ganadora han formado parte y an forman parte de la
empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., en calidad de
Directores, siendo que dicha empresa se encuentra inhabilitada para contratar con el
Estado.

( (i iv v) ) Mediante Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A./GG, notificada a
travs del SEACE el 25 de Octubre de 2010, ha declarado de Oficio la nulidad parcial del
proceso de seleccin, declarando nulo el otorgamiento de la Buena Pro a favor de la


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empresa INGENIERA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por estar
impedida de ser participante y postor en la Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010-
ENAPU S.A./TPSAL/G, para la Contratacin del servicio de reparacin de caja de
engranaje y sistema neumtico de la Draga Marinero Rivas del Terminal Portuario de
Salaverry, conforme a lo dispuesto en el literal k) del artculo 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado, disponiendo retrotraer el proceso de seleccin a la etapa de
Otorgamiento de la Buena Pro, a fin que el Comit Especial permanente, declare desierto
el mismo. (SIC)

8. Con decreto de fecha 18 de Noviembre de 2010, se remiti el expediente a la Segunda Sala del
Tribunal para que resuelva.

9. Con fecha 07 de Diciembre de 2010, se llev a cabo la diligencia de Audiencia Pblica en la cual
tanto el representante del impugnante como el representante de la Entidad, realizaron sus
respectivos informes orales.

10. Con decreto de fecha 09 de Diciembre de 2010, la Segunda Sala del Tribunal solicit lo
siguiente:

A LA EMPRESA SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A.

Srvase remitir copia legalizada del libro de actas de sesiones realizadas en los meses de
Enero del 2009, donde se establece la renuncia de los seores Jos Erland Caycho
Huamancondor y Julio Joel Caycho Huamancondor, al cargo de Directores.

A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE REGISTROS PBLICOS DE LIMA Y
CALLAO

Srvase remitir copia literal de la Ficha Registral actualizada de la Constitucin de la
empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A.

1 11 1. . Con fecha 21 de Diciembre de 2010, la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., seal lo siguiente:

() En efecto, la renuncia de dos directores, no es algo que se establece, es un acto
jurdico de carcter societario y voluntario, perteneciente al mbito de la autonoma de la
voluntad del renunciante.

Cuando el director es removido para su reemplazo por otro, o es declarado vacante, o es
revocado en su cargo, estos si son actos societarios que pueden adoptarse sea por una
Junta General de Accionistas o por una sesin de Directorio.

Los referidos seores han formulado renuncia al Directorio, no han sido objeto de
revocacin o remocin.

La renuncia de los directores, Jos Erland Caycho Huamancondor y Julio Joel Caucho
Huamancondor, son actos personales no societarios. (SIC) ().


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1 12 2. . Con fecha 23 de Diciembre de 2010, la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos SUNARP, remiti la informacin solicitada, adjuntando al mismo, copia literal
de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., inscrita en la
Ficha N 3215 de la Partida N 70005158, del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina
Registral del Callao, la cual consta en 05 folios.

1 13 3. . Con escrito de fecha 23 de Diciembre de 2010, la empresa SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., present alegatos.

1 14 4. . Con decreto de fecha 23 de Diciembre de 2010, la Segunda Sala del Tribunal solicit lo
siguiente:

A LA EMPRESA SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A.

Srvase remitir copia legalizada del libro de actas de sesiones donde se establece la
designacin de los nuevos directores que reemplazaron a los seores Jos Erland Caycho
Huamancondor y Julio Joel Caycho Huamancondor.

15. Con fecha 29 de Diciembre de 20100, la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., remiti la informacin solicitada, adjuntando copia
legalizada del Libro de Actas de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN
PEDRO S.A., de los folios 01, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78 y 79.

16. Con decreto de fecha 30 de Diciembre de 2010, se declar el expediente listo de resolver.

FUNDAMENTACIN:

1 1. . Es materia de anlisis del presente procedimiento, el Recurso de Apelacin interpuesto
por la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C.,
contra la nulidad del acto de otorgamiento de la Buena Pro, contenida en la Resolucin
de Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A./GG, de la Adjudicacin Directa Selectiva
N 013-2010 ENAPU S.A./TPC, para la Contratacin del Servicio de Reparacin de la
Caja de Engranaje y Sistema Neumtico de La Draga Marinero Rivas Del TP Salaverry.

2 2. . Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los requisitos
de orden formal y sustancial en la interposicin del recurso que motiva la presente. En
ese sentido, para que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento vlido respecto
del proceso materia de impugnacin debe verificar, en primer lugar, que no se configure
alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artculo 111 de El
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo El Reglamento, en
cuyo caso deber declarar improcedente el recurso interpuesto, sin conocer el caso, ni
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

3 3. . As, debemos indicar que los requisitos de procedencia, constituyen los presupuestos
comunes que deben cumplir los recursos administrativos referidos al sujeto activo o
administrado interesado, y que representan un lmite a su derecho de peticin subjetiva,
para que el fondo de la controversia planteada por el recurrente sea pasible de anlisis y


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de pronunciamiento por parte de la Autoridad Administrativa, bajo cuya competencia se
someti la discrepancia.

4 4. . De la premisa anterior, y en concordancia con el artculo 53 de la Ley de Contrataciones
del Estado
1
, en lo sucesivo La Ley y del artculo 104 de El Reglamento, debe advertirse
que mediante el recurso de apelacin se impugnan los actos administrativos dictados
durante el desarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos
emitidos antes de la celebracin del contrato. . En aquellos procesos de seleccin cuyo
valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el
recurso de apelacin se presenta ante la Entidad que convoc el proceso de seleccin
que se impugna, y ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el
valor referencial del proceso de seleccin sea igual o superior a seiscientas Unidades
Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto
por el Tribunal. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, el valor referencial
total del proceso determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin.
Asimismo, debe indicarse que con independencia del valor referencial del proceso de
seleccin, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio
o cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal.

5 5. . Para tal efecto, el artculo 107 del citado cuerpo normativo prescribe en su segundo
prrafo que la apelacin contra los actos distintos al otorgamiento de la Buena Pro debe
interponerse dentro de los cinco (5) das siguientes de haberse tomado conocimiento del
acto que se desea impugnar. De esta manera, el artculo 111 de la norma citada
establece que el recurso de apelacin ser declarado improcedente cuando sea
interpuesto fuera del plazo antes sealado.

6 6. . En el caso de autos, se ha verificado que el recurso de apelacin presentado por El
Impugnante ha sido interpuesto contra actos dictados con posterioridad al otorgamiento
de la Buena Pro, es decir contra la Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU
S.A./GG de fecha 25 de Octubre de 2010 emitida por La Entidad, la cual declara la
nulidad del otorgamiento de la Buena Pro, del presente proceso de seleccin publicada
en la misma fecha en el SEACE, por tanto; el referido recurso de apelacin debi ser
interpuesto en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles desde que el postor tuvo
conocimiento de dicho acto, siendo el plazo mximo el 02 de Noviembre de 2010, plazo
dentro del cual El Impugnante interpuso el recurso de apelacin.

7 7. . En cuanto al aspecto propuesto en controversia, El Impugnante ha manifestado que La
Entidad declar de oficio la nulidad parcial de la Adjudicacin Directa Selectiva N 013-
2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, as como la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro, por
encontrarse impedido para ser participante y postor en el presente proceso de seleccin,
conforme a lo dispuesto en el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del
Estado, sin embargo slo estara contemplndose de manera parcial el articulo antes
citado, puesto que los seores Jos Caycho Huamancndor y Julio Joel Caycho
Huamancndor, son socios representativos de la empresa SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., con el 1 % de acciones como consta en la esquela de

1
Artculo 53.- Recursos I mpugnativos
Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de seleccin,
solamente podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. ().


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observacin de registro de personas jurdicas, Oficina Registral de Lima y Callao, Sede
Callao, Ttulo N 00001422, Formulario N 01099019 de fecha 06 de Febrero del 2002,
por lo cual no se encontraran impedidos para Contratar con el Estado.

8 8. . En ese sentido, se debe determinar si la declaratoria de nulidad dispuesta por La Entidad,
tiene sustento en la normativa sobre contratacin pblica. Debe tenerse presente, que el
recurso de apelacin planteado ante este Tribunal, tiene como finalidad la revocacin de
la nulidad de oficio declarada por la Entidad en la Resolucin de Gerencia General N
799-2010-ENAPU S.A./GG, por lo que en ejercicio de las facultades conferidas al Tribunal,
se deber verificar si la disposicin contenida en ella, se encuentra con arreglo a ley.

9 9. . Al respecto, debe tenerse presente que conforme ha sealado el Tribunal Constitucional
en diversas Resoluciones, entre ellas las signadas con N 90-2004-AA/TC, N 8125-
2005-HC/TC, N 6712-2005-PHC/TC, N 4289-2004-AA/TC y N 2192-2004-AA/TC, la
motivacin de las decisiones administrativas constituye un principio constitucional
implcito en la organizacin del Estado Democrtico, en el cual el poder pblico est
sometido a Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de la
Administracin da cuenta tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o
el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado en cada una de sus decisiones.

1 10 0. . En efecto, resulta sumamente importante que la Entidad motive sus resoluciones, ya que
ello permite que el administrado tome conocimiento claro y real de los alcances de su
pronunciamiento, de tal manera que al conocer las razones que fundamentaron la
decisin adoptada pueda, de ser el caso, cuestionarla en virtud al ejercicio de su derecho
de defensa. En tal sentido, los administrados gozan de todos los derechos y garantas
inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende, adems, del derecho
a exponer sus argumentos, a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. As,
pues, se infiere que la motivacin constituye tanto un derecho para los administrados
como un deber para la Administracin.

1 11 1. . En ese sentido, el artculo 6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444, dispone que el acto administrativo debe ser motivado mediante una relacin
concreta y directa de los hechos probados relevantes al caso especfico, y la exposicin
de las razones jurdicas y normativas que justifican el acto adoptado. Asimismo, el
numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada Ley establece que forma
parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener
una decisin motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en
proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con el
numeral 4 del artculo 3 del citado cuerpo normativo.

1 12 2. . Asimismo, el artculo 6.2 de la Ley N 27444 seala que puede motivarse el acto
administrativo mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y
conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente
a condicin que se les identifique de modo certero y que por esta situacin constituyan
parte integrante del respectivo acto.

1 13 3. . En el caso que nos ocupa, la Entidad a travs de la resolucin materia de impugnacin
resolvi declarar de oficio la nulidad parcial del proceso de seleccin de la Adjudicacin
Directa Selectiva N 013-2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, retrotrayndolo hasta la etapa de


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Otorgamiento de la Buena Pro.

1 14 4. . De la lectura de la resolucin recurrida se aprecia que se indic expresamente que la
decisin adoptada por la Entidad encontraba sustento en lo manifestado por la Gerencia
de Logstica rgano encargado de las Contrataciones de ENAPU, a travs del Memorando
N 3459-2010-ENAPU de fecha 14 de Octubre de 2010, en el cual se ha informado que
se ha procedido a la verificacin en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado SEACE, en donde se aprecia que la Empresa Servicios
Navales e Industriales San Pedro, se encuentra inhabilitada temporalmente desde el 15
de Febrero de 2010 hasta el 14 de Abril de 2011 para contratar con el Estado, Asimismo,
menciona que se han efectuado las indagaciones de carcter oficial ante la Oficina
Registral de Lima y Callao de los Registros Pblicos, Zona Registral N IX Sede Lima,
respecto a la Partida N 70005158, en donde se aprecia que en el Asiento B 00001, corre
inscrito desde el mes de marzo del 2002, el nombramiento de los miembros del Directorio
de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., en el siguiente
orden: (i) Sr. Jos Patrocinio Caycho Acosta, Presidente, identificado con DNI N
09030419; (ii) Sr. Jos Erland Caycho Huamancondor, Director, identificado con DNI N
10381971; y, (iii) Julio Joel Caycho Huamancondor, Director, identificado con DNI N
10745000. As tambin, mediante Partida N 70268997, se verifica en el Asiento A
00001, que corre inscrito desde el mes de Agosto del 2005, el nombramiento de los
miembros del Directorio de la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS
INTEGRALES S.A.C., en el siguiente orden: (i) Sr. Jos Erland Caycho Huamancondor,
Socio accionista y Presidente del Directorio, identificado con DNI N 10381971; (ii) Julio
Joel Caycho Huamancondor, Socio accionista y Director, identificado con DNI N
10745000; y, (iii) Doa Julia Huamancondor Acero, Socia accionista y Directora,
identificada con DNI N 09030420. Adicionalmente, se ha obtenido la vigencia de los
representantes legales de la ultima empresa citada, obtenindose con fecha 15 de
Octubre de 2010, las siguientes certificaciones: (i) Gerente General: Julio Joel Caycho
Huamancondor, con DNI N 10745000, (ii) Gerente Administrativo: Jos Erland Caycho
Huamancondor, con DNI N 10381971, incurriendo con ello en infraccin, de
conformidad con lo dispuesto en el literal k) del articulo 10
2
de la Ley de Contrataciones
del Estado.

1 15 5. . La situacin expuesta revela que la Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU
S.A./GG de fecha 25 de Octubre de 2010, indic expresamente en su tenor las razones

2
Artculo 10.- I mpedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el rgimen aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
()
k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los
ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin
y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido
sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el presente Decreto
Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas y participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5 %) del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente.
().


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por las que se declar la nulidad del otorgamiento de la buena pro y por ende la nulidad
parcial del proceso de seleccin de Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010-ENAPU
S.A./TPSAL/G, apoyndose para ello en una relacin de hechos y fundamentos jurdicos
que justifican, en opinin de la Entidad, la decisin adoptada. Por tanto, este Colegiado
concluye que la resolucin impugnada cont con motivacin suficiente, lo que garantiz
el derecho del postor adjudicado con la buena pro del proceso de seleccin referido a
impugnar la decisin adoptada, derecho que ha sido ejercitado en esta va por el
Impugnante.

1 16 6. . Por otro lado, de la informacin adicional solicitada, la Empresa de Servicios Navales e
Industriales San Pedro, sostiene que tanto el Sr. Jos Erland Caycho Huamancondor,
como el Sr. Julio Joel Caycho Huamancondor, habran renunciado al cargo de directores,
mediante Carta de Renuncia, siendo denominado dicho acto, como un acto personal y no
societario, por ende no se encontraban obligados a inscribir dichas renuncias.

Asimismo, remiti copia legalizada de los folios 01, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78
y 79, del Libro de Actas de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN
PEDRO S.A., los cuales sealan a folios 69 hasta el folio 79, el Acta establecida en razn
a la junta general de accionistas, con fecha 10 de Marzo de 2010, dentro de los cuales se
estableci que la sociedad ya no tendra directorio.

1 17 7. . Aunado a lo anteriormente expuesto, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE REGISTROS
PBLICOS SUNARP, remiti la informacin solicitada, adjuntando copia literal
actualizada de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A.,
inscrita en la Ficha N 3215 de la Partida N 70005158, del Registro de Personas Jurdicas
del Callao las cuales obran a 05 folios, dentro de las cuales en el rubro de
nombramientos, se acord ratificar en el cargo de gerente general al Sr. Jos Patrocinio
Caycho Acosta, identificado con DNI N 09030419, asimismo se nombr a los miembros
del Directorio, el mismo que qued conformado por Presidente: Jos Patrocinio Caycho
Acosta, identificado con DNI N 09030419; Director: Jos Erland Caycho Huamancondor,
identificado con DNI N 10381971; y Director: Julio Joel Caycho Huamancondor,
identificado con DNI N 10745000. Asimismo, en el rubro de aumento y modificacin del
estatuto de fecha 22 de Junio de 2010, se verifica que no se efectu modificacin alguna
en cuanto al directorio.

1 18 8. . Por lo cual, y conforme a la informacin oficial antes detallada, se verifica que desde el
ao 2002 y hasta la remisin de la informacin presentada por la SUNARP, los seores
Julio Joel Caycho Huamancondor y Jos Erland Caycho Huamancondor, se encuentran
registrados como miembros del Directorio de la empresa SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO. As tambin, que desde Agosto del 2005 hasta la actualidad
el seor Julio Joel Caycho Huamancondor, ocupa el cargo de Gerente General de la
empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C.

1 19 9. . Al respecto, la Ley General de Sociedades, en su artculo 163 establece que el Directorio,
si bien es elegido por un periodo de tres (03) aos, contina en sus funciones, aunque
hubiese concluido su periodo, mientras no se produzca nueva eleccin.

2 20 0. . Asimismo los articulos 14 y 15 del mismo cuerpo legal, establecen que el
nombramiento de cualquier representante de la sociedad as como el otorgamiento de


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poderes surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas
desempean la funcin. Estos actos o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o
sustitucin de las personas antes mencionadas o de sus poderes deben inscribirse, as
como tambin toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el
registro inscriba su renuncia.

2 21 1. . Siendo menester precisar que el impedimento observado hacia El Impugnante, se
configura respecto al vinculo existente con la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., por ser los seores Julio Joel Caycho Huamancondor y
Jos Erland Caycho Huamancondor, integrantes del rgano de administracin tanto de la
empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., as como
de la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., debiendo
hacerse hincapi que, el slo hecho de ser integrantes del rgano de administracin, ya le
otorga dicho condicin, sin necesidad de observar el porcentaje de participacin que
tengan en las mismas. Conforme a lo establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley
de Contrataciones del Estado, las personas jurdicas cuyos socios accionistas, integrantes
de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o
hayan formado parte en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin de personas
jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal
o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el estado, se
encuentran impedidas de ser participantes, postor o contratistas. (el resaltado es
nuestro).

2 22 2. . Debindose mencionar que, los artculos 153 y 185 del cuerpo antes citado, establecen
que el Director as como los Gerentes forman parte de los rganos de administracin de
la sociedad.

2 23 3. . Estando a lo expuesto, y no habindose advertido vicios de forma ni de procedimiento en
la emisin de la Resolucin de Gerencia General N 799-2010-ENAPU S.A./GG de fecha
25 de Octubre de 2010, asimismo, de lo reseado en los prrafos precedentes y en
aplicacin a lo dispuesto por el numeral 1) del artculo 119 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, corresponde a este Colegiado, declarar infundado el recurso
de apelacin interpuesto por El Impugnante, por las consideraciones expuestas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Dammar
Salazar Daz y la intervencin de los Seores Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dra.
Ada Basulto Liewald, en reemplazo de la Dra. Mnica Yaya Luyo, de conformidad con lo
dispuesto al Acuerdo de Sala Plena N 002/2010.TC del 31 de marzo de 2010 y atendiendo a la
conformacin de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto
en la Resolucin N 190-2010-OSCE/PRE expedida el 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las
facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria, as como los
artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por
Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE:


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1 1. . Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa INGENIERIA Y
PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., contra la Resolucin de Gerencia
General N 799-2010-ENAPU S.A/GG, de fecha 25 de Octubre de 2010, la cual se
confirma, por las consideraciones expuestas.

2 2. . Abrir expediente Administrativo Sancionador contra la empresa INGENIERIA Y
PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por supuesta responsabilidad al
presentar la Declaracin Jurada Anexo N 03 donde seala que no tiene impedimento
para participar en el proceso de seleccin, ni para contratar con el Estado conforme al
artculo 10 de la Ley, como parte de su propuesta tcnica, documento con informacin
inexacta, presentado en la Adjudicacin Directa Selectiva N 013-2010 ENAPU S.A./TPC,
convocada por la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. ENAPU S.A., infraccin
tipificada en el literal i) del artculo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF.

3 3. . Disponer la ejecucin de la garanta presentada por el impugnante para la interposicin
de su recurso de apelacin.

4 4. . Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deber
recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 das calendario de
emitida la presente resolucin; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizar
dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos sern enviados al
Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual
sern remitidos al Archivo General de la Nacin, bajo responsabilidad.

5 5. . Dar por agotada la va administrativa.


PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Salazar Romero.
Salazar Daz.
Basulto Liewald.


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Sumilla :Los postores que incurran en cualquiera de
los impedimentos sealados en el artculo 10
de la Ley, y se presenten en un proceso de
seleccin, se tendr por no presentada su
propuesta.

Lima, 29 de Marzo de 2011

Visto en sesin de fecha 29 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente N 349/2011.TC sobre el recurso de apelacin
interpuesto por MEDIFARMA S.A., respecto de la Licitacin Pblica N 032-2010-MINSA,
tem N 172, convocada por el MINISTERIO DE SALUD, para la adquisicin de medicamentos;
y atendiendo a los siguientes:

A AN NT TE EC CE ED DE EN NT TE ES S: :

1. El 29 de diciembre de 2010, el MINISTERIO DE SALUD, en lo sucesivo la Entidad,
convoc la Licitacin Pblica N 032-2010-MINSA, por subasta inversa presencial
(Compra Corporativa Facultativa), para la adquisicin de medicamentos, por un
valor referencial ascendente a S/. 344, 076,132.87, incluido el Impuesto General
a las Ventas (IGV).

2. El 21 de febrero de 2011, el Comit Especial llev a cabo el Acto Pblico de
Presentacin de Propuestas, Puja y Otorgamiento de la Buena Pro
1
en la que se
otorg la buena pro del tem N 172, cuyo monto referencial asciende a
S/.271,179.10, a la empresa Fresenius Kabi S.A.C., en adelante el adjudicatario,
quedando en segundo lugar de prelacin la empresa MEDIFARMA S.A.

3. Mediante escrito presentado el 09 de marzo de 2011, y subsanado el 07 de
marzo de 2011, la empresa MEDIFARMA S.A., en adelante el impugnante,
interpuso recurso de apelacin contra el acto de la buena pro del tem N 172-
Ketamina 50 mg/ml Solucin inyectable de la Licitacin Pblica por subasta
inversa presencial N 032-2010-MINSA, en atencin a los siguientes argumentos:

a) El adjudicatario de la buena pro se encontraba impedido de participar en
un proceso de seleccin, toda vez que, estaba incurso en la causal K) del
artculo 10 de la Ley.

b) Al respecto, se debe advertir que, la empresa Sanderson (S.A. (Per) ha
sido sancionada mediante Resolucin N 2328-2010-TC-S3 del 17 de
diciembre de 2010, la cual le impuso 15 meses de inhabilitacin para

1
Cabe precisar que, el acto se llevaron a cabo los das 03, 04, 07, 08, 09 siendo que fueron suspendidos
y continuados en las mencionadas fechas, de acuerdo a las Actas suscritas por la Notaria Ruth Alessandra
Ramos Rivas.


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participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, dicha
sancin administrativa fue confirmada por Resolucin N 042-2011-TC-
S3 del 17 de enero de 2011.

c) El Gerente General de la empresa antes mencionada es la seora Mara
Irene Morales Estay, y su Apoderado el seor Ricardo Acedo Morales,
siendo que, el adjudicatario quien particip en el proceso de seleccin,
su Gerente General es la seora Mara Irene Morales Estay, tal como
consta en la propuesta tcnica.

d) De acuerdo a lo anterior, el adjudicatario estara incurso en el
impedimento sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley, el cual
establece el impedimento de ser participantes, postores y/o contratistas
a Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos 12
permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar
con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales hayan
sido sancionadas por la misma infraccin conforme a los criterios
sealados en el presente Decreto Legislativo y Reglamento, por lo que,
debe ser excluida del proceso de seleccin.

4. Mediante decreto de fecha 14 de marzo de 2011, se admiti a trmite el recurso
de apelacin presentado, se corri traslado del mismo a la Entidad, para que
remita los antecedentes administrativos en el plazo de tres das, y se remiti el
expediente a la Cuarta Sala para que resuelva en el plazo de diez das.

5. Por formulario de presentacin de antecedentes administrativos presentado el 21
de marzo de 2011, la Entidad remiti de manera incompleta los antecedentes
administrativos, toda vez que no remiti el Informe Tcnico-Legal.

6. Con fecha 21 de marzo de 2011, el Tribunal requiri informacin adicional a la
SubDireccin del Registro del OSCE, a la Entidad y al adjudicatario.

7. Por Oficio N 630-2011-OL-MINSA presentado el 22 de marzo de 2011, la Entidad
remiti el Informe Tcnico-Legal N 012-2011-OL-MAPC-MINSA, el cual seala lo
siguiente:

a) De acuerdo al impedimento consignado en el numeral k del artculo 10 de
la Ley, estara impedido de ser participante, postor o contratista aquella
persona jurdica cuyos i) socios, ii) accionistas, iii) participacionistas, iv)
integrantes de los rganos de administracin, v) apoderados o vi)
representantes legales que formen o hayan formado parte en los ltimos


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12 meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal
o permanente para participar en procesos de seleccin, establecindose
adems, una limitacin de participacin en el capital o patrimonio social
slo respecto de los socios, accionistas, participacionistas y titulares.

b) Ahora bien, en los procesos de seleccin bajo la modalidad de subasta
inversa, se precisa que las personas jurdicas concurren al acto pblico de
presentacin de propuestas y puja por medio de su representante legal o
apoderado, acreditando dicha condicin son copia simple del documento
registral vigente.

c) As, segn los documentos que obran en el expediente del proceso de
seleccin, el adjudicatario, mediante Carta de acreditacin del
Representante-Anexo N 04, suscrita por la seora Mara Irene Morales
Estay, autoriz a distintas personas para formular propuestas, efectuar
lances y todos lo dems actos inherentes al proceso de seleccin,
asimismo, adjunt el documento registral donde se aprecia que la referida
persona es Gerente General.

d) Asimismo, en atencin a lo manifestado por el impugnante, se remiti al
adjudicatario el Oficio N 538-2011-IL-MINSA, para que indicara si la
seora Mara Irene Morales Estay tambin era Gerente General de la
empresa Sanderson S.A. (Per), respondiendo el adjudicatario que la
mencionada persona ostentaba el cargo de Gerente General de ambas
empresas.

e) Por otro lado, de acuerdo al Registro Nacional de Proveedores, la
empresa Sanderson S.A. (Per) se encuentra inhabilitada para participar
en procesos de seleccin por un periodo de 15 meses, sancin
confirmada por Resolucin N 042-2011-TC-S3, la cual se inicia desde el
18 de enero de 2011, por lo que, a partir de dicha fecha se inicia el
cmputo del plazo establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley.

f) De esta forma, se ha configurado el impedimento establecido en el literal
k del artculo 10 de la Ley, respecto del adjudicatario, en la medida que
su Gerente General tambin lo es de la empresa Sanderson S.A. (Per),
por ello, se encuentra impedido de ser postor o contratista.

8. Mediante Memorando N 359-2011-SREG-HCS del 23 de marzo de 2011, la Sub-
Direccin del Registro del OSCE, remiti la informacin solicitada, adjuntando
toda la documentacin referida al trmite de inscripcin y renovacin ante el
Registro Nacional de Proveedores de las empresas Sanderson S.A. (Per) y
Fresenius Kabi S.A.C.


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9. Por escrito presentado el 24 de marzo de 2011, el adjudicatario remiti la
informacin solicitada por el Tribunal, adjunt la Carta del 14 de marzo de 2011,
remitida a la Entidad, mediante la cual responde los cuestionamientos efectuados
contra el Gerente General, en los siguientes trminos:

a) La seora Mara Irene Morales Estay ostenta el cargo de Gerente General
de las empresas Sanderson S.A. (Per) y Fresenius Kabi S.A.C.; no
obstante, no posee participacin en el capital social de dichas empresas.

b) Ahora bien, el hecho que se ostente el cargo de Gerente General de las
empresas, no es causal de impedimento para la empresa Fresenius Kabi
S.A.C. como postor en procesos de seleccin.

c) Al respecto, el texto de la norma delimita con precisin el tipo de cargo
que debe mantenerse o haberse mantenido al efecto de determinarse si
se incurre o no en el impedimento, sealando expresamente los casos en
los que los miembros de rganos administrativos, funcionarios, gerentes y
representantes, asociados, socios accionistas causaran el impedimento,
en los casos puntuales en los que sean aplicables e incluso con expresa
indicacin de su participacin misma.

d) En el presente caso, la empresa Fresenius Kabi S.A.C. no se encuentra
incursa en el literal k del artculo 10 de la Ley, pues, la norma de manera
taxativa seala formar o haber formado parte lo que hace referencia al
capital social o patrimonio empresarial, no habiendo mantenido la seora
Mara Irene Morales Estay participacin alguna en el capital social. Ello
adems, es apoyado por la diferenciacin de participacin y
nombramiento que tan exhaustiva y expresamente desarrolla el mismo
artculo a lo largo de los literales.

e) Asimismo, considera que debe tenerse en consideracin la Resolucin N
516-2010-TC-S2, en la cual se sealan, respecto del impedimento
consignado en el literal k del artculo 10 de la Ley, argumentos vinculados
a la calidad de accionista, puesto que dicha calidad es la que causara el
impedimento para ser participante o postor, no refirindose a la calidad
de gerente.

F FU UN ND DA AM ME EN NT TA AC CI I N N: :

1 1. . Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelacin
interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A., en adelante el Impugnante, contra
el acto de la buena pro del tem N 172-Ketamina 50 mg/ml Solucin inyectable
de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010-MINSA,
convocada por el MINISTERIO DE SALUD, para la adquisicin de medicamentos.


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2 2. . Como fluye de los antecedentes expuestos, los asuntos controvertidos que deben
ser objeto de pronunciamiento consisten en determinar si el adjudicatario se
encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratar con el Estado y, por
ende, si su propuesta es vlida en el presente proceso.

3 3. . Antes, como marco referencial, debe indicarse que la Subasta Inversa Presencial
es una modalidad especial de seleccin por la cual una Entidad realiza la
adquisicin de bienes comunes y la contratacin de servicios comunes a travs de
una oferta pblica, en la que el postor ganador ser aquel que ofrezca el menor
precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Dichos
bienes o servicios al tener caractersticas comunes permiten que se puedan
estandarizar e incorporar en fichas tcnicas, siendo el OSCE, la Entidad encargada
de aprobar las fichas tcnicas de los bienes y servicios transables que puedan
adquirirse o contratarse bajo esta modalidad, observando las normas tcnicas,
metrolgicas y/o sanitarias, as como la normativa aplicable.

En concordancia con ello, el artculo 92 del Reglamento establece que las Bases
de un proceso de esta naturaleza debern contener la convocatoria, la ficha
tcnica del bien requerido, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar
y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin.

Cabe precisar que en aplicacin de lo establecido en el numeral 6.4. de la
Directiva N 006-2009-OSCE/CD, Lineamientos para la aplicacin de la modalidad
especial de seleccin por Subasta Inversa, una vez presentadas todas las
propuestas, el Comit Especial abrir los sobres de habilitacin de cada uno de los
postores, para verificar la presentacin de la totalidad de la documentacin
exigida en las Bases. De omitirse la presentacin de algn documento, se
proceder a la descalificacin de la propuesta.

4 4. . Ahora bien, el cuestionamiento efectuado por el impugnante est referido a que,
el adjudicatario de la buena pro se encontraba impedido de participar en un
proceso de seleccin, toda vez que, estaba incurso en la causal K) del artculo 10
de la Ley, puesto que, la empresa Sanderson S.A. (Per) ha sido sancionada
mediante Resolucin N 2328-2010-TC-S3 del 17 de diciembre de 2010, la cual le
impuso 15 meses de inhabilitacin para participar en procesos de seleccin y/o
contratar con el Estado, dicha sancin administrativa fue confirmada por
Resolucin N 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011, siendo que, el Gerente
General de la empresa antes mencionada es la seora Mara Irene Morales Estay,
quien tambin es Gerente General del adjudicatario, tal como consta en la
propuesta tcnica.

5 5. . Con relacin a esto, debe tenerse en cuenta que el artculo 9 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, seala que
para ser participante, postor y/o contratista se necesita estar inscrito en el


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Registro Nacional de Proveedores y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado
para contratar con el Estado
2
.

6 6. . Asimismo, el artculo 10 de la mencionada norma, seala las causales de
impedimentos que incurriran los participantes, postores y/o contratistas,
estableciendo, entre otras, la consignada en el literal k, la cual seala lo siguiente:

k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales formen o hayan formado parte, en los ltimos 12 meses de impuesta la
sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y
Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco %
del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre
vigente.

7 7. . De acuerdo a lo anterior, la empresa que estara impedida de participar o ser
postor en un proceso de seleccin sera cuando sus i) socios, ii) accionistas, iii)
participacionistas, iv) integrantes de los rganos de administracin, v) apoderados
o vi) representantes legales, que formen o hayan formado parte en los ltimos
12 meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para
participar en procesos de seleccin. Adems, se establece una limitacin de
participacin en el capital o patrimonio social slo respecto de los socios,
accionistas, participacionistas y titulares.

8 8. . De esta manera, no tiene asidero lo alegado por el adjudicatario
3
, en el sentido
que, no se encontrara incursa en el literal k del artculo 10 de la Ley, pues, la
norma de manera taxativa seala formar o haber formado parte lo que hace
referencia al capital social o patrimonio empresarial, puesto que, respecto al
impedimento, la norma hace referencia no slo a la calidad de socio o
participacionista, sino tambin, a la calidad de representante legal, integrantes de
los rganos de administracin o apoderados que formen o hayan formado parte
en los ltimos 12 meses de impuesta la sancin de personas jurdicas sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente.

2
Artculo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores.-
Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.
()

3
Vase la empresa Fresenius Kabi S.A.C.


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9 9. . As tambin, no debe considerarse lo alegado por el adjudicatario (Fresenius Kabi
S.A.C.), en cuanto a que se deba considerar los argumentos esgrimidos en la
Resolucin N 516-2010-TC-S2, en la cual se seala, respecto del impedimento
consignado en el literal k del artculo 10 de la Ley, argumentos vinculados a la
calidad de accionista, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, la
causal no slo hace referencia a la calidad de socio o accionista, sino adems, a la
calidad de representante legal, por lo tanto, dicha resolucin no es de aplicacin al
presente caso.

1 10 0. . Ahora bien, de acuerdo a la informacin consignada en la Partida Registral N
12582274 de Constitucin de la empresa Fresenius Kabi S.A.C.
4
, se observa que el
seor Ricardo Acedo Rivas al 18 de noviembre de 2010 contaba con 27,999
acciones y la seora Claudia Susana Chong Garca con 01 accin, asimismo, la
persona designada como Gerente General de la empresa fue la seora Mara Irene
Morales Estay
5
.

1 11 1. . Asimismo, de la documentacin remitida por la Sub-Direccin del Registro del
OSCE, se advierte que, la renovacin de la inscripcin ante el Registro Nacional de
Proveedores, la empresa Sanderson S.A. (Per)-empresa sancionada- a travs del
Expediente N 2009-234412
6
, realiz el respectivo trmite, adjuntando la
Declaracin Jurada suscrita por la Gerente General, Mara Irene Morales Estay, en
dicha declaracin seala que la mencionada persona era representante legal de la
empresa.

Cabe mencionar que, sobre el trmite de renovacin efectuado por la referida
empresa en fecha reciente, la Sub-Direccin del Registro del OSCE no remiti
documentacin alguna, toda vez que, a partir del 15 de enero de 2010, dicho
trmite es electrnico.

1 12 2. . No obstante lo anterior, debe advertirse que, de acuerdo a lo sealado por el
adjudicatario en su Carta del 14 de marzo de 2011, remitida a la Entidad, la
seora Mara Irene Morales Estay ostenta el cargo de Gerente General tanto de la
empresa Fresenius Kabi S.A.C. como la empresa Sanderson S.A. (Per).

1 13 3. . Asimismo, de acuerdo a la informacin del Registro Nacional de Proveedores, as
como la informacin de SUNAT, este Colegiado ha podido constatar que el

4
Dicha Partida Registral fue presentada por el adjudicatario con ocasin de acreditar a diversas personas
para el Acto de presentacin, puja y otorgamiento de la Buena Pro en el proceso de seleccin, mediante
Carta de Acreditacin del Representante-Anexo N 04, suscrita por Mara Irene Morales Estay, Gerente
General.
5
Debe indicarse que, el adjudicatario es una sociedad annima cerrada, cuya administracin se encuentra
encargada al Gerente General, de conformidad al artculo 185 de la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades.
6
Trmite realizado el 15 y 17 de junio de 2009.


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representante legal de la empresa Sanderson S.A. (Per)
7
es la seora Mara Irene
Morales Estay, desde el 13 de agosto de 2009.

1 14 4. . Sobre el particular, del histrico de sanciones se aprecia que mediante Resolucin
N 2328-2010-TC-S3 del 17 de diciembre de 2010, confirmada por la Resolucin
N 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011, la empresa Sanderson S.A. (Per)
fue sancionada con quince (15) meses de inhabilitacin temporal para contratar
con el Estado por el perodo del 18 de enero del 2011 al 17 de abril del 2012.

1 15 5. . De lo anterior se puede advertir que, en la fecha de presentacin, puja y
otorgamiento de la buena pro (21 de febrero de 2011), el Gerente General de la
empresa Sanderson S.A. (Per) segua siendo la seora Mara Irene Morales Estay,
quien adems tena la calidad, tambin, de Gerente General de la empresa
Fresenius Kabi S.A.C., contaba con impedimento, ya que era representante de una
empresa que se encontraba inhabilitada (Sanderson S.A. (Per)); en
consecuencia, considerando lo establecido por el artculo 10 de la Ley
8
, la
propuesta del adjudicatario debe tenerse por no presentada.

1 16 6. . En este contexto, debe advertirse que el artculo 32 de la Ley establece que los
procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa se
requiere la existencia de dos ofertas vlidas, de lo contrario, se declarar desierto.

1 17 7. . Al respecto, habindose tenido como no presentada la propuesta de la empresa
Fresenius Kabi S.A.C., y quedando la propuesta del impugnante como la nica
habilitada en el tem N 172, corresponde declarar desierto el tem N 172 de la
Licitacin Pblica N 032-2010-MINSA, en aplicacin del mencionado dispositivo
legal.

1 18 8. . Por estas consideraciones, en virtud de lo expuesto en los prrafos precedentes y
en aplicacin de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 119 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-
EF, corresponde declarar fundado el recurso de apelacin promovido por
MEDIFARMA S.A.

1 19 9. . Sin perjuicio de lo anterior, considerando que, en el presente caso, la empresa
Fresenius Kabi S.A.C. ha presentado en su propuesta tcnica la Declaracin Jurada

7
Persona Jurdica sancionada por quince meses a travs de la Resolucin N 2328-2010-TC-S3 del 17 de
diciembre de 2010, confirmada por la Resolucin N 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011.
8
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin pblica, estn impedidos de ser participante, postores y/o
contratistas:
(.)
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artculo se tendrn por no presentadas. Los
contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el presente artculo son nulos, sin perjuicio de
las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de
los contratistas que celebraron dichos contratos.


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conforme el artculo 42 del Reglamento-Anexo N 06, en la cual declara no tener
impedimento para participar en el proceso de seleccin, por lo que, corresponde
abrir expediente administrativo sancionador a la empresa Fresenius Kabi S.A.C.
por la presentacin de informacin inexacta, de conformidad con lo establecido en
el literal i) del artculo 51.1 de la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral
1 del artculo 237 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr.
Martn Zumaeta Giudichi y la intervencin de los Vocales Doctores Jorge Silva Dvila y
Dammar Salazar Daz, y atendiendo a la conformacin de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 103-2011-OSCE/PRE,
expedida el 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los
artculos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones
del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, y los
artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por
Decreto Supremo 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad;

L LA A S SA AL LA A R RE ES SU UE EL LV VE E: :

1 1. . Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por MEDIFARMA S.A.contra
el otorgamiento de la buena pro en el tem N 172 de la Licitacin Pblica N 032-
2010-MINSA, convocada por el MINISTERIO DE SALUD.

2 2. . Dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, y tener por no presentada la
propuesta de la empresa Fresenius Kabi S.A.C. en el tem N 172 de la Licitacin
Pblica N 032-2010-MINSA.

3 3. . Declarar desierto el tem N 172 (cuyo monto referencial asciende a
S/.271,179.10) de la Licitacin Pblica N 032-2010-MINSA.

4 4. . Abrir expediente de aplicacin de sancin contra la empresa Fresenius Kabi S.A.C.,
por la causal tipificada en el literal i) del artculo 51.1 de la Ley, en concordancia
con el literal i) del numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, por los
fundamentos expuestos.

5 5. . Devolver la garanta presentada por el Impugnante para la interposicin del
recurso de apelacin.

6 6. . Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual
deber recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 das
calendario de notificada la presente Resolucin, por lo que deber autorizar por
escrito a la personas que realizar dicha diligencia. De lo contrario, los


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antecedentes administrativos sern enviados al Archivo Central de OSCE para su
custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual sern remitidos al Archivo
General de la Nacin, bajo responsabilidad.





ss.
Silva Dvila.
Zumaeta Giudichi.
Salazar Daz.


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Sumilla : Declarar fundado el recurso de apelacin
interpuesto por la empresa LABORATORIOS
TRIFARMA S.A. contra el acto de
otorgamiento de la buena pro en el marco del
tem N 148 de la Licitacin Pblica por
Subasta Inversa Presencial N 032-
2010/MINSA (Compra Corporativa
Facultativa), la cual se revoca.


Visto en sesin de fecha 30 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente N 328.2011.TC, sobre el recurso de apelacin
interpuesto por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A. contra el acto de otorgamiento
de la buena pro en el marco del tem N 148 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa
Presencial N 032-2010/MINSA (Compra Corporativa Facultativa); y, atendiendo a los
siguientes:


1. El 29 de diciembre de 2010, el Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convoc la
Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA (Compra
Corporativa Facultativa), para la adquisicin de medicamentos, bajo el sistema de
precios unitarios y con un valor referencial total ascendente a la suma de S/. 344 076
132,87 (Trescientos cuarenta y cuatro millones setenta y seis mil ciento treinta y dos y
87/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.

2. Del 3 al 23 de febrero de 2011, se llev a cabo el acto de presentacin de propuestas,
puja y otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual result favorecida, respecto del
tem N 148 (Gluconato de Calcio 10% x 10 ml Inyectable), la empresa FRESENIUS
KABI S.A.C., en adelante la Adjudicataria, por su oferta econmica equivalente a la
suma de S/. 525 275,00 (Quinientos veinticinco mil doscientos setenta y cinco y
00/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley, quedando el cuadro de
otorgamiento de la buena pro conforme al siguiente detalle resumido:

Postor Precio Inicial Puja 5 Puja 6 Ganador

LABORATORIOS
TRIFARMA S.A.

S/. 534 466,40

S/. 525 850,000

NO VA

FRESENIUS KABI
S.A.C.

S/. 538 094,00

S/. 525 275,000

NO VA

*

3. Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2011, subsanado el 9 del mismo mes y
ao, la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A., en adelante el Impugnante,
interpuso ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,


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recurso de apelacin contra los actos dictados por el Comit Especial en el marco de la
Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA, al haber
habilitado la propuesta del postor FRESENIUS KABI S.A.C., en el marco del tem N
148, pese a estar impedido de ser postor y/o contratista de acuerdo a los establecido
en el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, bajo los
siguientes argumentos:

a. La empresa SANDERSON S.A. (PERU), representada por su apoderado Sr.
Ricardo Acedo Morales y su Gerente General Srta. Mara Irene Morales
Estay, con fecha 17 de diciembre de 2010 fue sancionada por el periodo
de 15 meses en sus derechos de participar en procesos de seleccin y
contratar con el Estado, mediante Resolucin N 2328-2010-TC-S3,
ratificada por Resolucin N 042-2011-TC-S3 de fecha 17 de enero de
2011, fecha a partir de la cual no han transcurrido ms de tres meses.

b. Al respecto, FRESENIUS KABI S.A.C. ha participado en el presente proceso
con las mismas personas detalladas en el prrafo precedente,
circunstancia que inhabilita a dicha empresa, en virtud de lo dispuesto en
el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones de Estado.

c. Por todo lo expuesto, se solicita declarar fundado el presente recurso, y
por su efecto, descalificar la propuesta de la Adjudicataria.

4. Mediante decreto de fecha 9 de marzo de 2011, notificado el 11 del mismo mes y ao,
se admiti a trmite el recurso presentado y se remiti el expediente a la Segunda Sala
del Tribunal para su pronunciamiento. Asimismo, se corri traslado del recurso
presentado a la Entidad, para que cumpliera, entre otros, con remitir los antecedentes
administrativos del caso, y se remiti a la Oficina de Administracin y Finanzas, el
Depsito en Cuenta Corriente presentado por el Impugnante en calidad de garanta.

5. El 16 de marzo de 2011, la Entidad remiti los antecedentes administrativos
incompletos.

6. Mediante decreto de fecha 18 de marzo de 2011, se tuvo presente los antecedentes
remitidos por la Entidad, agregndose a los autos, as como autorizadas las personas
designadas para la realizacin de la lectura del expediente.

7. Mediante decreto de fecha 18 de marzo de 2011, se requiri a la Entidad para que
remitiera el Informe Tcnico Legal de su asesora, pronuncindose respecto del
recurso de apelacin interpuesto. De igual manera, se solicit a la empresa FRESENIUS
KABI S.A.C. cumpliera con absolver el traslado del recurso de apelacin mencionado.

8. Mediante Oficio N 628-2011-OL-MINSA de fecha 22 de marzo de 2011, recibido el
mismo da, la Entidad remiti el Informe Tcnico Legal N 012-2011-OL-MAPC/MINSA.

9. Mediante decreto de fecha 24 de marzo de 2011, visto el Memorando N 213-2011-
TCE-MYL de la Presidencia del Tribunal, se dispuso la reasignacin y remisin del
presente expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.


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10. El 24 de marzo de 2011, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. absolvi traslado del
recurso interpuesto, sealando que en su oportunidad haba cumplido con remitir a la
Entidad la absolucin correspondiente, bajo los siguientes argumentos:

a. En efecto, Mara Irene Morales Estay ostenta la calidad de Gerente General de las
empresas FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A. (PER), precisando
igualmente que dicha persona no posee, ha posedo ni detenta participacin
alguna sea en el capital o en el patrimonio de aquellas empresas.

b. Adicionalmente, el hecho que la seorita Mara Irene Morales Estay ostente tal
cargo en ambas empresas no es causal de impedimento alguno para la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C., puesto que no forma ni ha formado parte de la empresa
SANDERSON S.A. (PER), en la medida que no ha tenido ni tiene participacin
alguna en el capital social o patrimonio de la misma.

c. Por ltimo, cabe tener en consideracin la Resolucin N 516-2010-TC-S2 en la
cual se ventil un caso similar sin tener en cuenta la condicin de Gerente General
de determinada persona.

11. Mediante decreto de fecha 28 de marzo de 2011, se dispuso incorporar al presente
expediente copia de la Vigencia de Poder de fecha 6 de octubre de 2010, referida a
la designacin de apoderados de la empresa SANDERSON S.A. (PER), cuyos
ejemplar obra en el Expediente 1092/2010.TC.


1. Es materia del presente anlisis el recurso de apelacin interpuesto por la empresa
LABORATORIOS TRIFARMA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro en el marco
del tem N 148 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-
2010/MINSA, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisicin de
medicamentos
1
.

2. Al respecto, y en atencin a la modalidad del proceso de seleccin antes acotado,
conviene traer a colacin lo sealado en el artculo 94 del Captulo IX Subasta
Inversa del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, segn el cual, las
discrepancias que surjan desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato
inclusive, podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin ante el Titular
de la Entidad o el Tribunal, segn corresponda, debiendo cumplirse los requisitos y
garantas establecidos en la Ley y el presente Reglamento.

3. En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, en

1
Cabe sealar, que el proceso en cuestin corresponde a la Novena Compra Corporativa
Facultativa de Medicamentos del MINSA y a la Sexta Compra Facultativa Intersectorial de
Medicamentos.


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adelante la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran
orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes
o postores de un proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta la celebracin
del contrato, determinando que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los
postores, solamente pueden dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin.

4. A su turno, el artculo 95 del Reglamento, el cual alude a las particularidades de las
Subasta Inversa Presencial, seala que el recurso de apelacin contra los actos
producidos durante el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y
otorgamiento de la Buena Pro, y contra los actos que afecten su validez, deber ser
interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de dicho
acto pblico, en el caso de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos, y cinco (5)
das hbiles siguientes de dicho acto pblico en el caso de Adjudicaciones Directas.

5. Al respecto, del anlisis de la documentacin obrante en el expediente, se observa
que el acto pblico de presentacin de propuestas, puja, y otorgamiento de la buena
pro se realiz del 3 al 23 de febrero de 2011, por lo que el Impugnante poda
interponer el recurso de apelacin correspondiente hasta el 7 de marzo de 2011,
siendo que el 4 del mismo mes y ao el recurso ingres a la Mesa de Partes del
Tribunal.

6. As, pues, habindose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los
supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde
efectuar el anlisis de fondo del mismo, respecto de lo cual se presenta como punto
controvertido que corresponde ser analizado por este Colegiado, el determinar si el
Adjudicatario se encontraba impedido para participar en el proceso de seleccin, en
virtud de lo previsto en el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del
Estado, y si por su efecto, corresponde la descalificacin de su propuesta.

7. Para esto, debe tenerse presente, como marco referencial, que la Subasta Inversa
Presencial es una modalidad especial de seleccin por la cual una Entidad realiza la
adquisicin de bienes comunes y la contratacin de servicios comunes a travs de
una oferta pblica, en la que el postor ganador ser aquel que ofrezca el menor
precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Dichos bienes
o servicios al tener caractersticas comunes permite que se puedan estandarizar e
incorporar en fichas tcnicas, siendo el OSCE, la Entidad encargada de aprobar las
fichas tcnicas de los bienes y servicios transables que puedan adquirirse o
contratarse bajo esta modalidad, observando las normas tcnicas, metrolgicas y/o
sanitarias, as como la normativa aplicable.

8. As, pues, en lo que atae al fondo de la controversia que nos ocupa, sostiene el
Impugnante que la empresa Adjudicataria se encontrara inmersa en el impedimento
contenido en el literal k) del artculo 10 de la Ley, en la medida que su Gerente
General, Seorita Mara Irene Morales Estay, es tambin Gerente General de la
empresa SANDERSON S.A. (PER), la misma que cuenta con sancin de
inhabilitacin temporal para participar en procesos de seleccin y/o contratar con el
Estado, por el periodo de quince (15) meses, segn sancin impuesta por
Resolucin N 2328-2010-TC-S3, confirmada por Resolucin N 042-2011-TC-S3.


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9. Sobre el particular, conviene recordar que conforme a lo sealado en el literal k) del
artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo
N 1017, en adelante la Ley, cualquiera sea el rgimen de contratacin aplicable,
estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas las personas
jurdicas, cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan
formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas
jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin
temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar
con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido
sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el
presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la
participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y
por el tiempo que la sancin se encuentre vigente (el subrayado es nuestro).

10. Ahora bien, dicho lo anterior, y verificada la Base de Datos del Registro de
Inhabilitados, obrante en la pgina web institucional del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado, se advierte que, en efecto, la empresa SANDERSON
S.A. (PER), en virtud de la sancin impuesta mediante Resolucin N 2328-2010-
TC-S3 de fecha 17 de diciembre de 2010, confirmada por Resolucin N 042-2011-
TC-S3 del 17 de enero de 2011, cuenta con inhabilitacin temporal vigente para
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado desde el 18 de enero
de 2011 al 17 de abril de 2012.

11. De otra parte, ntese que de conformidad con la informacin contemplada en la
Partida Registral 12582274 (A00001), emitida por la Oficina Registral de Lima de
la Zona Registral IX de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
(SUNARP), la seorita MARIA IRENE MORALES ESTAY, es Gerente General de la
empresa FRESENIUS KABI S.A.C. desde el 18 de noviembre de 2010 a la fecha.
Seguidamente, de acuerdo con la informacin obtenida del Registro nico de
Contribuyentes, obrante en la pgina web institucional de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la seorita MARIA IRENE MORALES
ESTAY es Gerente General de la empresa SANDERSON S.A. (PER) desde el 13 de
agosto de 2009 a la fecha, datos que han sido corroborados expresamente mediante
Carta de fecha 14 de marzo de 2011 remitida a la Entidad el mismo da, suscrita por
la mencionada Gerente, en representacin de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y
que obra en el expediente en calidad de anexo del escrito de absolucin del recurso
presentado.

12. A mayor abundamiento, advirtase que mediante Vigencia de Poder emitida el 6 de
octubre de 2010, se certifica que en el Asiento C0009 de la Partida Registral N
11017358 de la sociedad SANDERSON S.A. (PER), consta registrado y vigente el
Acta de Junta General de fecha 20 de enero de 2009, donde se acord nombrar
como Apoderado de Clase B a Mara Irene Morales Estay.


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13. Sobre la base de lo expuesto, debe tenerse presente que el impedimento contenido
en el literal k) del artculo 10 de la Ley y esbozado en el numeral 9 de la presente
Fundamentacin, tiene como finalidad que los efectos de la sancin impuesta por el
Tribunal no sean soslayados o desconocidos con el tiempo, extendiendo los alcances
de la prohibicin a una persona jurdica, que si bien directamente no ha incurrido en
una conducta sancionable, con su participacin puede encubrir la participacin de
una persona jurdica sancionada.

14. En dicho sentido, y a fin de determinar con precisin los alcances del impedimento
atribuido a la Adjudicataria, es importante mencionar que, conforme a lo
expresamente previsto en la normativa de contrataciones, dicho impedimento ha
sido previsto tanto para el caso de personas jurdicas como personas naturales,
siendo que respecto de las primeras, el mencionado literal k) permite advertir que la
sola imposicin de sancin de inhabilitacin temporal o definitiva a una empresa,
genera la configuracin de un impedimento para ser postor y contratista en toda
persona jurdica cuyo socio, accionista, participacionista, titular, integrante del
rgano de administracin, apoderado o representante legal formen o hayan formado
parte de la empresa sancionada, siendo que los nicos lmites previstos para la
configuracin de dicho impedimento, se encuentran referidos con exclusividad al
caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, en cuyo caso su
participacin en la empresa que participa o contrata debe ser superior al 5% del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente,
quedando exceptuados de tal exigencia los integrantes del rgano de
administracin, apoderados o representantes legales, esto es, no siendo exigible el
porcentaje sealado para los integrantes del rgano de la administracin.

15. En dicho sentido, habida cuenta que en el caso que nos ocupa, la seorita MARIA
IRENE MORALES ESTAY, ostenta el cargo de Gerente General tanto de la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A., el cual en virtud de lo dispuesto en el
artculo 152 del Captulo III Ttulo II de la Ley General de Sociedades, N 26887, es
un rgano de la administracin, deviene en irrelevante verificar el porcentaje de
participacin en el capital o patrimonio social de las mismas.

16. En efecto, y en atencin a la evidencia de los hechos antes descritos, es posible
determinar que para el 3 de febrero de 2011, fecha en la cual se inici el acto de
presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C. se encontraba impedida de participar en procesos de
seleccin y/o contratar con el estado, por lo que su propuesta debe ser
descalificada.

17. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y con relacin a lo mencionado por la
empresa FRESENIUS KABI S.A.C., con relacin a la Resolucin N 516-2010-TC-S2,
que fuera emitida en el marco del recurso de apelacin interpuesto con ocasin del
Concurso Pblico N 1-2009/IMARPE, en la cual se seala, respecto del impedimento
consignado en el literal k del artculo 10 de la Ley, argumentos vinculados solo a la
calidad de accionista, este Colegiado considera de singular importancia precisar,
conforme a lo sealado a lo largo de la presente Fundamentacin, que el citado
impedimento no solo hace referencia a la calidad de socio o accionista para efectos


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de su configuracin, sino adems, a la calidad de integrantes del rgano de
administracin, apoderados o representantes legales, por lo que la mencionada
resolucin no es asimilable al presente procedimiento..

18. Dentro de este contexto, y por las consideraciones expuestas, se observa que la
Adjudicataria se encontraba impedida para el 3 de febrero de 2011 de participar en
la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA, por lo que
corresponde tener por desestimada su propuesta, y en aplicacin de lo dispuesto en
el numeral 2 del artculo 119 del Reglamento, declarar fundado el recurso de
apelacin promovido por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A.

19. Ahora bien, estando a lo sealado en el artculo 32 de la Ley, cuyo texto refiere que
para otorgar la Buena Pro en los procesos de seleccin convocados bajo la
modalidad de Subasta Inversa se requerir la existencia de dos (2)ofertas vlidas
como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar como desierto, tenindose
por desestimada la propuesta del Adjudicatario, y quedando la propuesta del
Impugnante como la nica habilitada en el tem N 148, corresponde declarar
desierto el tem N 148 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N
032-2010/MINSA.

20. Por ltimo, considerando que, en el presente caso, la empresa FRESENIUS KABI
S.A.C. ha presentado en su propuesta tcnica la Declaracin Jurada conforme el
artculo 42 del Reglamento-Anexo N 06, en la cual declara no tener impedimento
para participar en el proceso de seleccin, corresponde abrir expediente
administrativo sancionador a la citada empresa por la presentacin de informacin
inexacta, de conformidad con lo establecido en el literal i) del artculo 51.1 de la Ley,
en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, con
la finalidad de verificar la responsabilidad en la que habra incurrido.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Jorge
Enrique Silva Dvila y la intervencin de los Vocales Dr. Martin Zumaeta Giudichi y Dra.
Dammar Salazar Daz, atendiendo a la reconformacin de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin 103-2011-OSCE/PRE,
expedida el 29 de marzo de 2010, y lo previsto en el Acuerdo N 002/2010, y en ejercicio
de las facultades conferidas en los artculos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y
Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa
LABORATORIOS TRIFARMA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en el
marco del tem N 148 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N
032-2010/MINSA, la cual se revoca, por los fundamentos expuestos.


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2. Descalificar la propuesta formulada por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., en el
marco del tem N 148 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N
032-2010/MINSA.

3. Declarar desierto el tem N 148 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa
Presencial N 032-2010/MINSA.

4. Devolver la garanta presentada por el Impugnante para la interposicin de su

5. Abrir procedimiento sancionador a la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., por la
supuesta comisin de la infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del
artculo 51
2
de la Ley y en el literal i) numeral 1 del artculo 237 de su Reglamento,
durante la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA.

6. Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual
calendario de emitida la presente resolucin; debiendo autorizar por escrito a la
persona que realizar dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes
administrativos sern enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un
plazo de seis (6) meses, luego del cual sern remitidos al Archivo General de la
Nacin, bajo responsabilidad.

7. Dar por agotada la va administrativa.



ss.
Silva Dvila
Zumaeta Giudichi
Salazar Diaz

2
51. 1. Infracciones:
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o
contratistas que:
[]
i)Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-
OSCE.


Sumilla: las personas jurdicas, cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte,
en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin,
de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o
permanente para participar en procesos de seleccin y
para contratar con el Estado;


VISTO en sesin de fecha 30 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente 312/2011.TC, sobre el recurso de apelacin
interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro a favor de
la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. en la Licitacin pblica por Subasta Inversa Presencial N
0032-2010-MINSA, tem N 72, convocada por el Ministerio de Salud, y atendiendo a los
siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 29 de diciembre de 2010, el MINISTERIO DE SALUD, en adelante la Entidad, convoc
la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 0032-2010-MINSA (Primera
Convocatoria), con el objeto de adquirir medicamentos, cuyo valor referencial fue la
suma de S/. 344 076,132.87 (Trescientos cuarenta y cuatro millones setenta y seis mil
ciento treinta y dos con 87/100 Nuevos Soles), incluido impuestos de Ley.

2. Del 03 al 23 de febrero de 2011, tuvo lugar el acto pblico de presentacin de
propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, la cual favoreci a la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C., respecto del tem N 72.

Llegando a la Puja 18, tal como se representa en el cuadro que a continuacin se detalla
de manera resumida:
Postor Precio inicial Puja 14 Puja 15 Puja 16 Puja 17 Puja 18 Puja 19
ALBIS S.A. 1,343,085.00 1,158,000.00 NO VA
FRESENIUS
KABI S.A.C.
1,389,801.00 1,156,399.00 1,148,399.00 1,144,399.00 1,141,197.00
0
1,137,995.00 NO VA
MEDIFARMA
S.A.
1,487,904.00 1,150,000.00 1,146,000.00 1,142,798.00 1,139,596.00
0
NO VA


3. Mediante escrito de fecha 04 de marzo y subsanado el 08 de marzo de 2011, el Postor
MEDIFARMA S.A., interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro,
sealando que el postor adjudicatario se encontraba impedido para participar como
postor y/o contratista en procesos de seleccin de acuerdo a lo establecido en el literal k)
del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, sealando lo siguiente:

a. La empresa SANDERSON S.A. (PERU), representada por su apoderado Sr.
Ricardo Acedo Morales y su Gerente General Srta. MARA IRENE MORALES
ESTAY, con fecha 17 de diciembre de 2010 fue sancionada por el periodo de 15
meses en sus derechos de participar en procesos de seleccin y contratar con
el Estado, mediante Resolucin N 2328-2010-TC-S3, ratificada por Resolucin
N 042-2011-TC-S3 de fecha 17 de enero de 2011, fecha a partir de la cual no
han transcurrido ms de tres meses.

b. Al respecto, FRESENIUS KABI S.A.C. ha participado en el presente proceso con
las mismas personas detalladas en el prrafo precedente, circunstancia que
inhabilita a dicha empresa, en virtud de lo dispuesto en el literal k) del artculo
10 de la Ley de Contrataciones de Estado.

c. Por todo lo expuesto, se solicita declarar fundado el presente recurso, y por
sus efectos, descalificar la propuesta de la Adjudicataria.

4. Mediante decreto de fecha 09 de marzo de 2011, se admite a trmite el recurso de
apelacin interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A., emplazando a la Entidad a
remitir los antecedentes administrativos correspondientes a dicho proceso, otorgndole
un plazo de tres (03) das, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la
documentacin obrante en autos, remitindose a la Segunda Sala del tribunal para que
resuelva.

5. El 16 de marzo de 2011, la Entidad remite los antecedentes administrativos, solicitados
por este Colegiado.

6. Mediante decreto de fecha 18 de marzo de 2011, se tiene presente lo remitido por la
Entidad, agregndose a autos lo ingresado, con conocimiento de las partes.

7. El 18 de marzo de 2011, se le solicita a la Entidad cumpla con remitir el Informe Tcnico
Legal correspondiente, pronuncindose respecto de la supuesta infraccin cometida por
la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y a dicha empresa se le solicita cumpla con remitir
sus descargos, otorgndoles un plazo de tres (03) das, bajo responsabilidad y
apercibimiento de resolver con la documentacin obrante en autos.

8. Mediante Oficio N 625-2011-OL-MINSA de fecha 22 de marzo de 2011, la Entidad
cumple con remitir el Informe Tcnico Legal N 012-2011-OL-MAPC/MINSA.

9. Con fecha 24 de marzo de 2011, mediante decreto la Presidenta del Tribunal de
Contrataciones del Estado dispone la reasignacin y remisin del presente expediente a
la Cuarta Sala del Tribunal.


10. El mismo 24 de marzo, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. absolvi el traslado del
recurso de apelacin, bajo los siguientes argumentos:

a. En efecto, MARA IRENE MORALES ESTAY ostenta la calidad de Gerente General de las
empresas FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A., precisando igualmente que
dicha persona no posee, ha posedo ni detenta participacin alguna, sea en el capital o
en el patrimonio de aquellas empresas.

b. Adicionalmente, el hecho que la seora MARIA IRENE MORALES ESTAY ostente tal
cargo en ambas empresas, no es causal de impedimento alguno para la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C., puesto que no forma ni ha formado parte de la empresa
SANDERSON S,A,, en la medida que no ha tenido ni tiene participacin alguna en el
capital social o patrimonio de la misma.

c. Por ltimo, cabe tener en consideracin la Resolucin N 516-2010-TC-S2 en la cual se
ventil un caso similar sin tener en cuenta la condicin de Gerente General de
determinada persona.

11. El 28 de marzo de 2011, mediante Memorndum N 012-2011/V/JSD se solicita se
anexen a los Expedientes Administrativos N 311, 312, 314, 315, 316 y 328-2011.TC
copia de la Vigencia de Poder de MARIA IRENE MORALES ESTAY, Apoderada clase B de
la empresa SANDERSON S.A. (PER) de fecha 06 de octubre de 2010 y copia de su
Documento Nacional de Identidad, los cuales obran en el Expediente N 1092-2010.TC,
para contar con mayores elementos de juicio al momento de resolver.

FUNDAMENTACIN:

1. Es materia del presente anlisis el recurso de apelacin interpuesto por la empresa
MEDIFARMA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del tem N 72 de
la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA, convocada por
el Ministerio de Salud, para la adquisicin de medicamentos
1
.

2. Al respecto, y en atencin a la modalidad del proceso de seleccin antes acotado,
conviene traer a colacin lo sealado en el artculo 94 del Captulo IX Subasta Inversa
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, segn el cual, las discrepancias que surjan
desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato inclusive, podrn dar lugar a la
interposicin del recurso de apelacin ante el Titular de la Entidad o el Tribunal, segn
corresponda, debiendo cumplirse los requisitos y garantas establecidos en la Ley y el
presente Reglamento.

3. En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, en adelante

1
Cabe sealar, que el proceso en cuestin corresponde a la Novena Compra Corporativa Facultativa de
Medicamentos del MINSA y a la Sexta Compra Facultativa Intersectorial de Medicamentos.


la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a
resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un
proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato,
determinando que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los postores, solamente
pueden dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin.

4. A su turno, el artculo 95 del Reglamento, el cual alude a las particularidades de las
Subasta Inversa Presencial, seala que el recurso de apelacin contra los actos
producidos durante el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento
de la Buena Pro, y contra los actos que afecten su validez, deber ser interpuesto por los
postores dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de dicho acto pblico, en el caso
de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes de dicho
acto pblico en el caso de Adjudicaciones Directas.

5. Al respecto, del anlisis de la documentacin obrante en el expediente, se observa que el
acto pblico de presentacin de propuestas, puja, y otorgamiento de la buena pro se
realiz del 03 al 23 de febrero de 2011, por lo que el Impugnante poda interponer el
recurso de apelacin correspondiente hasta el 07 de marzo de 2011, siendo que el 04 del
mismo mes y ao el recurso ingres a la Mesa de Partes del Tribunal.

6. As, pues, habindose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los
supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde
efectuar el anlisis de fondo del mismo, respecto de lo cual se presenta como punto
controvertido que corresponde ser analizado por este Colegiado, el determinar si el
Adjudicatario se encontraba impedido para participar en el proceso de seleccin, en
virtud de lo previsto en el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado,
y si por su efecto, corresponde la descalificacin de su propuesta.

7. Para esto, debe tenerse presente, como marco referencial, que la Subasta Inversa
Presencial es una modalidad especial de seleccin por la cual una Entidad realiza la
adquisicin de bienes comunes y la contratacin de servicios comunes a travs de una
oferta pblica, en la que el postor ganador ser aquel que ofrezca el menor precio o
costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Dichos bienes o servicios al
tener caractersticas comunes permite que se puedan estandarizar e incorporar en fichas
tcnicas, siendo el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, la Entidad
encargada de aprobar las fichas tcnicas de los bienes y servicios transables que puedan
adquirirse o contratarse bajo esta modalidad, observando las normas tcnicas,
metrolgicas y/o sanitarias, as como la normativa aplicable.

8. As, pues, en lo que atae al fondo de la controversia que nos ocupa, sostiene el
Impugnante que la empresa Adjudicataria se encontrara inmersa en el impedimento
contenido en el literal k) del artculo 10 de la Ley, en la medida que su Gerente General,
Seorita Mara Irene Morales Estay, es tambin Gerente General de la empresa
SANDERSON S.A. (PER), la misma que cuenta con sancin de inhabilitacin temporal
para participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, por el periodo de


quince (15) meses, segn sancin impuesta por Resolucin N 2328-2010-TC-S3,
confirmada por Resolucin N 042-2011-TC-S3.

9. Sobre el particular, conviene recordar que conforme a lo sealado en el literal k) del
artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N
1017, en adelante la Ley, cualquiera sea el rgimen de contratacin aplicable, estn
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas las personas jurdicas, cuyos
para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo
Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente (el
subrayado es nuestro).

10. Ahora bien, dicho lo anterior, y verificada la Base de Datos del Registro de Inhabilitados,
obrante en la pgina web institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado - OSCE, se advierte que, en efecto, la empresa SANDERSON S.A. (PER), en
virtud de la sancin impuesta mediante Resolucin N 2328-2010-TC-S3 de fecha 17 de
diciembre de 2010, confirmada por Resolucin N 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de
2011, cuenta con inhabilitacin temporal vigente para participar en procesos de seleccin
y contratar con el Estado desde el 18 de enero de 2011 al 17 de abril de 2012.

11. De otra parte, ntese que de conformidad con la informacin contemplada en la Partida
Registral 12582274 (A00001), emitida por la Oficina Registral de Lima de la Zona
Registral IX de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP), la
seorita MARIA IRENE MORALES ESTAY, es Gerente General de la empresa FRESENIUS
KABI S.A.C. desde el 18 de noviembre de 2010 a la fecha. Seguidamente, de acuerdo con
la informacin obtenida del Registro nico de Contribuyentes, obrante en la pgina web
institucional de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la
seorita MARIA IRENE MORALES ESTAY es Gerente General de la empresa SANDERSON
S.A. (PER) desde el 13 de agosto de 2009 a la fecha, datos que han sido corroborados
expresamente mediante Carta de fecha 14 de marzo de 2011 remitida a la Entidad el
mismo da, suscrita por la mencionada Gerente, en representacin de la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C. y que obra en el expediente en calidad de anexo del escrito de
absolucin del recurso presentado.

12. A mayor abundamiento, advirtase que mediante Vigencia de Poder emitida el 06 de
octubre de 2011, se certifica que en el Asiento C0009 de la Partida Registral N
11017358 de la sociedad SANDERSON S.A. (PER), consta registrado y vigente el Acta


de Junta General de fecha 20 de enero de 2009, donde se acord nombrar como
Apoderado de Clase B a MARA IRENE MORALES ESTAY.

13. Sobre la base de lo expuesto, debe tenerse presente que el impedimento contenido en el
literal k) del artculo 10 de la Ley y esbozado en el numeral 9 de la presente
Fundamentacin, tiene como finalidad que los efectos de la sancin impuesta por el
Tribunal no sean soslayados o desconocidos con el tiempo, extendiendo los alcances de
la prohibicin a una persona jurdica, que si bien directamente no ha incurrido en una
conducta sancionable, con su participacin puede encubrir la participacin de una
persona jurdica sancionada.

14. En dicho sentido, y a fin de determinar con precisin los alcances del impedimento
atribuido a la Adjudicataria, es importante mencionar que, conforme a lo expresamente
previsto en la normativa de contrataciones, dicho impedimento ha sido previsto tanto
para el caso de personas jurdicas como personas naturales, siendo que respecto de las
primeras, el mencionado literal k) permite advertir que la sola imposicin de sancin de
inhabilitacin temporal o definitiva a una empresa, genera la configuracin de un
impedimento para ser postor y contratista en toda persona jurdica cuyo socio, accionista,
participacionista, titular, integrante del rgano de administracin, apoderado o
representante legal que formen o hayan formado parte de la empresa sancionada, siendo
que los nicos lmites previstos para la configuracin de dicho impedimento, se
encuentran referidos con exclusividad al caso de socios, accionistas, participacionistas o
titulares, en cuyo caso su participacin en la empresa que participa o contrata debe ser
superior al 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre
vigente, quedando exceptuados de tal exigencia los integrantes del rgano de
administracin, apoderados o representantes legales, no siendo exigible el porcentaje
sealado, para los integrantes del rgano de administracin.

15. En dicho sentido, habida cuenta que en el caso que nos ocupa, la seorita MARIA IRENE
MORALES ESTAY, ostenta el cargo de Gerente General tanto de la empresa FRESENIUS
KABI S.A.C. y SANDERSON S.A. (PER), el cual en virtud de lo dispuesto en el artculo
152 del Captulo III Ttulo II de la Ley General de Sociedades, N 26887, es un rgano de
la administracin, deviene en irrelevante verificar el porcentaje de participacin en el
capital o patrimonio social de las mismas.

16. En efecto, y en atencin a la evidencia de los hechos antes descritos, es posible
determinar que para el 03 de febrero de 2011, fecha en la cual se inici el acto de
presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, la empresa
FRESENIUS KABI S.A.C. se encontraba impedida de participar en procesos de seleccin
y/o contratar con el estado, por lo que su propuesta debe ser descalificada.

17. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y con relacin a lo mencionado por la
empresa FRESENIUS KABI S.A.C., con relacin a la Resolucin N 516-2010-TC-S2, que
fuera emitida en el marco del recurso de apelacin interpuesto con ocasin del Concurso
Pblico N 1-2009/IMARPE, en la cual se seala, respecto del impedimento consignado


en el literal k) del artculo 10 de la Ley, argumentos vinculados slo a la calidad de
accionista, este Colegiado considera de singular importancia precisar, conforme a lo
sealado a lo largo de la presente Fundamentacin, que el citado impedimento no slo
hace referencia a la calidad de socio o accionista para efectos de su configuracin, sino
adems, a la calidad de integrantes del rgano de administracin, apoderados o
representantes legales, por lo que la mencionada resolucin no es precedente ni aplicable
al presente caso.

18. Dentro de este contexto, y por las consideraciones expuestas, se observa que la
Adjudicataria se encontraba impedida para el 03 de febrero de 2011, de participar en la
Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA, por lo que
corresponde tener por desestimada su propuesta.

19. Ahora bien, cabe sealar que si bien corresponde tener por invlida la participacin de la
Adjudicataria, dicha decisin tiene lugar con posterioridad a su participacin en el acto
pblico de presentacin de propuestas y pujas, precisamente con motivo del recurso de
apelacin que nos ocupa.

20. En ese sentido, los lances efectuados en su oportunidad por el postor impugnante
MEDIFARMA S.A. en el periodo de puja fueron totalmente vlidos, pues hubo
manifestacin expresa de voluntad e intencin de ofrecer el precio contenido en su
primer lance efectuado, ofertando la suma de S/. 1,338,000.00; lo cual constituye una
oferta seria y firme con la finalidad de obtener la buena pro y contratar con la Entidad a
ese precio.

21. Ntese, que existe un nexo jurdico que se traduce en la vinculacin jurdica existente
entre lo expresado de manera autnoma, explcita y libre, en la oferta propuesta por el
postor a travs de los lances, y su aceptacin por parte del Comit Especial en el marco
del proceso de seleccin bajo la modalidad de subasta inversa.

22. Dentro de este contexto, es importante precisar que en el desarrollo del presente
procedimiento no ha acaecido hecho alguno que vicie de nulidad el desarrollo del acto
pblico de presentacin de propuestas y puja, toda vez que la participacin de la
empresa adjudicataria FRESENIUS KABI S.A.C en el periodo de lances y pujas del tem N
72, no determin que algn postor se viera indebidamente impedido de pasar a dicha
etapa y efectuar los lances correspondientes.

23. Por tanto, en aplicacin de lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artculo 119
2
del
Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el

2
Artculo 119.- Alcances de la resolucin del Tribunal.
Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deber resolver de una de las siguientes formas:
2) Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la Ley, del
presente Reglamento, de las Bases del proceso de seleccin o dems normas conexas o complementarias,
el Tribunal declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto impugnado.


Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro respecto del tem N 72 de la
Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 0001-2011-EP, la cual se revoca, y
por su efecto, otorgar la buena pro al Impugnante, precisndose que el precio al que se
adjudica a dicho postor corresponde al ofertado en la Puja 17, por la suma de S/.
1,139,596.000 (Un milln ciento treinta y nueve mil quinientos noventa y seis con 00/100
nuevos soles).

24. Por ltimo, considerando que, en el presente caso, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C.,
ha presentado en su propuesta tcnica la Declaracin Jurada conforme el artculo 42 del
Reglamento-Anexo N 06, en la cual declara no tener impedimento para participar en el
proceso de seleccin, corresponde abrirle expediente administrativo sancionador a la
citada empresa por la presentacin de informacin inexacta, de conformidad con lo
establecido en el literal i) del artculo 51.1 de la Ley, en concordancia con el literal i) del
numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, con la finalidad de determinar su
responsabilidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Jorge
Enrique Silva Dvila y la intervencin de los Vocales Dr. Zumaeta Giudichi y Dra. Dammar
Salazar Daz, atendiendo a la reconformacin de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 29 de
marzo de 2010, y lo previsto en el Acuerdo N 002/2010, y en ejercicio de las facultades
conferidas en los artculos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF,
y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por
Decreto Supremo 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa
MEDIFARMA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del tem N 72 de
la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA, la cual se
revoca, por los fundamentos expuestos.

2. Descalificar la propuesta formulada por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., en
el marco del tem N 72 de la Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-
2010/MINSA.

3) Si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluacin de propuestas y/o
otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, adems evaluar si cuenta con informacin suficiente para
efectuar el anlisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha informacin, el Tribunal otorgar la
buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnacin administrativa contra dicha
decisin.


3. Otorgar la buena pro del tem N 72 de la Licitacin Pblica por Subasta
Inversa Presencial N 032-2010/MINSA, a la empresa MEDIFARMA S.A.

4. Devolver la garanta presentada por el Impugnante para la interposicin de su

5. Abrir procedimiento sancionador a la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., por la
supuesta comisin de la infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo
51
3
de la Ley y en el literal i) numeral 1 del artculo 237 de su Reglamento, durante la
Licitacin Pblica por Subasta Inversa Presencial N 032-2010/MINSA.

6. Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual
calendario de emitida la presente resolucin; debiendo autorizar por escrito a la persona
que realizar dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos sern
enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses,
luego del cual sern remitidos al Archivo General de la Nacin, bajo responsabilidad

7. Dar por agotada la va administrativa.




ss.
Silva Dvila
Zumaeta Giudichi
Salazar Daz.

3
51. 1. Infracciones:
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas
que:
[]
i)Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE.


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S Su um mi il ll la a: : ( ( ) ) p pa ar ra a l la a c co on nf fi ig gu ur ra ac ci i n n d de e l lo os s s su up pu ue es st to os s
d de e h he ec ch ho o d de e l la a n no or rm ma a q qu ue e c co on nt ti ie en ne e l la a
i in nf fr ra ac cc ci i n n s se e a al la ad da a s se e r re eq qu ui ie er re e a ac cr re ed di it ta ar r l la a
f fa al ls se ed da ad d o o i in ne ex xa ac ct ti it tu ud d d de el l d do oc cu um me en nt to o
c cu ue es st ti io on na ad do o; ; e es s d de ec ci ir r, , q qu ue e s st te e n no o h ha ay ya a
s si id do o e ex xp pe ed di id do o p po or r e el l r rg ga an no o e em mi is so or r
c co or rr re es sp po on nd di ie en nt te e, , o o q qu ue e s si ie en nd do o v v l li id da am me en nt te e
e ex xp pe ed di id do o h ha ay ya a s si id do o a ad du ul lt te er ra ad do o e en n s su u
c co on nt te en ni id do o, , o o q qu ue e p pr ro od du uz zc ca a u un n f fa al ls se ea am mi ie en nt to o
d de e l la a r re ea al li id da ad d, , ( ( ) ). .

Lima, 12 de Mayo de 2011

Visto, en sesin del 12 de mayo de 2011, de la Tercera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente N 248-2011-TC, sobre el proceso
administrativo sancionador iniciado contra la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C.,
por haber presentado supuesta documentacin falsa o informacin inexacta en el
proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-SEDAPAL (Primera
Convocatoria); y atendiendo a los siguientes:

A AN NT TE EC CE ED DE EN NT TE ES S

1. El 27 de diciembre de 2010, el SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL (SEDAPAL), en adelante la Entidad,
convoc el proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-
SEDAPAL Primera Convocatoria, para la Contratacin del Servicio de
Optimizacin de la Regulacin Automtica de los Filtros de Plantas, cuyo valor
referencial ascenda a S/. 40,451.90 (Cuarenta mil cuatrocientos cincuenta y uno
y 90/100 Nuevos Soles).

2. El 12 de enero de 2011, tuvo lugar el acto de presentacin de propuestas.

3. El 17 de enero de 2011, tuvo lugar el acto de otorgamiento de la Buena Pro,
resultando adjudicada la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C., en adelante el
Postor, por su propuesta econmica ascendente a S/. 40,450.00 (Cuarenta mil
cuatrocientos cincuenta y 00/100 Nuevos Soles).

4. Con escrito presentado el 25 de febrero de 2011, la Entidad, solicit se inicie
procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, para lo cual adjunt
entre otros el Informe N 15-2011-ESGe de fecha 02 de febrero de 2011,
sealando los siguientes argumentos:

i. El 29 de octubre de 2010 mediante Resolucin N 2064-2010-TC-S2, la
Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado resolvi


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imponer a la empresa Consorcio A & G S.A.C. sancin administrativa de
inhabilitacin temporal por el periodo de doce (12) meses en sus
derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con el
Estado, por la comisin de la infraccin tipificada en el literal i) del
numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado y en
el literal i) numeral 1 del artculo 237 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.

ii. El 27 de diciembre de 2010, el Comit Especial Permanente convoc el
proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-
SEDAPAL para la Contratacin del Servicio de Optimizacin de la
Regulacin Automtica de los Filtros de Plantas, con un valor referencial
de S/. 40,451.90 nuevos soles.

iii. El 17 de enero de 2011 el Comit Especial Permanente otorg la Buena
Pro del proceso al Postor por el monto de S/. 40,450.00, cuyo plazo de
realizacin del servicio fue establecido en 60 das.

iv. Seal que la sancin impuesta a la empresa Consorcio A & G S.A.C. se
encontraba vinculada con la participacin del Postor, conforme a lo
establecido en el inciso k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones
del Estado, debido a que el Postor tiene como representante legal al
seor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, quien a su vez forma parte
en la condicin de accionista mayoritario de la empresa inhabilitada
Consorcio A & G S.A.C., lo cual habra impedido su participacin en el
proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-
SEDAPAL.

v. Respecto a ello, seal que en la Copia Literal de la Partida Registral N
11667502 perteneciente a la empresa Consorcio A & G S.A.C., se
desprende que los accionistas y la Gerencia General se encuentran
conformados por las personas que se detallan a continuacin:

EMPRESA GERENTE
GENERAL
ACCIONISTAS N
ACCIONES
100% Rgimen de
Administracin

Consorcio
A & G
S.A.C.

PATRICIA
CAROLINA
QUINTO
SALAZAR
YONI JAVIER
VALDERRAMA
NARCIZO

3,500

50.00%

SIN
DIRECTORIO OSCAR SIESQUEN
SANTAMARIA

3,500

50.00%

vi. Asimismo, indic que en la copia literal de la Partida Registral N
11293174 del Postor, se desprende que los accionistas y la Gerencia
General se encuentra conformada por las personas que se detallan en el
siguiente cuadro comparativo:


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EMPRESA GERENTE
GENERAL
ACCIONISTAS N
ACCIONES
100% Rgimen de
Administracin

INDUSTRIAL
CONTROLS
S.A.C.

YONI
JAVIER
VALDERRA
MA
NARCIZO
YONI JAVIER
VALDERRAMA
NARCIZO

36,250

72.50%

SIN
DIRECTORIO FERNANDO
RICARDO OJEDA
CHAVEZ

13,750

27.50%

vii. A su vez, se puede apreciar que el seor YONI JAVIER VALDERRAMA
NARCIZO, tiene vigente la condicin de accionista (mayor a 50% de
acciones del patrimonio social) en ambas empresas, y en el caso del
Postor se encuentra designado como Gerente General, por consiguiente
impedido de contratar con el Estado.

viii. Seal que, el Postor se encontraba impedido de participar en el
proceso de seleccin referido, por tanto habra incurrido en la
presentacin de informacin inexacta, al haber declarado bajo
juramento que no tengo impedimento para participar en el proceso de
seleccin ni para contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la
Ley (Declaracin Jurada Anexo N 3 folio 12 de su propuesta tcnica.

ix. Asimismo, seal que en aplicacin del artculo 56 de la Ley, el Titular
de la Entidad deber declarar de oficio la nulidad del proceso de
seleccin, de conformidad con las formas prescritas en dicha norma.

5. Con escrito presentado el 01 de marzo de 2011, la Entidad cumplieron con
subsanar su escrito de fecha 25 de febrero de 2011.

6. Mediante decreto de fecha 04 de marzo de 2011, se inici el procedimiento
administrativo sancionador contra el seor Postor por supuesta responsabilidad
en la presentacin, como parte de su propuesta tcnica del documento
denominado Anexo N 03 Declaracin Jurada de fecha 11.01.2011 documento
supuestamente falso o inexacto presentado en el proceso de seleccin
Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-SEDAPAL (Primera Convocatoria);
otorgndole el plazo de diez (10) das hbiles a fin de que cumplan con presentar
sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentacin obrante en
el expediente.

7. Con escrito presentado el 06 de abril de 2011, el Postor se aperson al
procedimiento y present sus descargos en mrito a los siguientes argumentos:

i. En mrito a la imputacin prevista en el inciso k) del artculo 10 de la
Ley de Contrataciones del Estado en la cual se aduce que el seor YONI
JAVIER VALDERRAMA NARCIZO en su condicin de Gerente General del
Postor, se encuentra impedido para contratar con el Estado, al
encontrarse inhabilitado por la sancin impuesta a la empresa Consorcio


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A & G S.A.C. por existir vinculacin entre las dos personas jurdicas, se
aduce que es Gerente General y accionista mayoritario, lo cual es
totalmente falso debido a lo siguiente:

- El Gerente General actual de su representada es YONI JAVIER
VALDERRAMA NARCIZO.

- El seor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO no es Gerente y/o
representante legal de la empresa Consorcio A & G S.A.C. por haber
formulado renuncia a su cargo de Gerente General el da 24 de
noviembre de 2009 y as consta en el Asiento B00001 de la Partida
Electrnica N 11667502 del Registro de Personas Jurdicas de la
SUNARP, correspondiente a la empresa Consorcio A & G S.A.C.

- El seor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO no es accionista de la
empresa Consorcio A & G S.A.C., por haber transferido la integridad
de su accionariado el da 29 de diciembre de 2009 a favor de la
seorita MARIA VILMA URBINA ROJAS hecho que consta
fehacientemente en el Libro de Registros de Matriculaciones de la
empresa Consorcio A & G S.A.C.

- Asimismo, seal que las trasferencias de acciones de una persona
jurdica son actos no inscribibles en los Registros Pblicos, conforme
lo previsto en el inciso b) del artculo 4 del Reglamento de Registro
de Sociedades.

- Siendo que el 27 de diciembre de 2010, la Entidad convoc el
proceso Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-SEDAPAL,
fecha en la cual el seor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO haca
ms de un ao que haba dejado el cargo de Gerente General y de
ser accionista de la empresa Consorcio A & G S.A.C.

ii. Y en cuanto al extremo que la Entidad est solicitando la nulidad del
proceso de seleccin y retrotraerse a la etapa de evaluacin de
propuestas solicit al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo
sucesivo el Tribunal, declare improcedente dichas argumentaciones.

8. Mediante decreto de fecha 11 de abril de 2011, se tuvo por apersonado al
Postor, por sealado su domicilio procesal y se remiti el expediente a la Tercera
Sala del Tribunal a fin que resuelva.

9. Con escrito presentado el 04 de mayo de 2011, el Postor solicit el uso de la
palabra.


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F FU UN ND DA AM ME EN NT TA AC CI I N N

1. El numeral 1) del artculo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444 y sus modificatorias
1
, establece que el procedimiento
administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o
como consecuencia de una orden superior, peticin motivada de otros rganos o
entidades o por denuncia.

2. El presente procedimiento se inici contra el Postor, por la supuesta presentacin
de documentacin falsa o informacin inexacta en el proceso de seleccin
Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-SEDAPAL (Primera Convocatoria);
infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado
2
, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, en
lo sucesivo la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artculo
237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, en adelante el Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, norma vigente al
momento de suscitarse los hechos.

3. Al respecto, debe tenerse presente que para acreditar la comisin de los hechos
imputados, es necesario comprobar previamente la falsedad del documento o la
inexactitud de la informacin cuestionada, a efectos de proceder a la verificacin
de la infraccin administrativa en cuestin; especficamente relacionados a la
trasgresin del Principio de Presuncin de Veracidad.

4. Siendo as, resulta relevante indicar en este punto que el procedimiento
administrativo en general y los procesos de seleccin en particular se rigen por
principios; los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado
bsicos para controlar la liberalidad o discrecionalidad de la Administracin en la
interpretacin de las normas existentes, a travs de la utilizacin de la tcnica de
integracin jurdica.

5. Al respecto, el Principio de Moralidad menciona que los actos referidos a las
contrataciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad,
justicia y probidad, de conformidad con el literal b) del artculo 4 de la Ley.

6. Debe indicarse, tambin, que las propuestas tcnicas estn compuestas
bsicamente por documentos, donde los postores que los presentan se

1
Artculo 235.- Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden
superior, peticin motivada de otros rganos o entidades o por denuncia
2
51.1 Infracciones
() i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o
al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE.


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encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los
mismos, toda vez que en aras del Principio de Presuncin de Veracidad
3
,
consagrado en el numeral 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General N 27444, la Entidad presume que todos
los documentos presentados con ocasin del proceso de seleccin son veraces y
autnticos, salvo prueba en contrario.

7. En concordancia con esta presuncin de veracidad, el artculo 62 del
Reglamento ha establecido que el postor ser responsable de la exactitud y
veracidad de los documentos presentados en el proceso de seleccin
4
.

8. En el presente caso, el cuestionamiento se da respecto al documento
denominado Anexo N 03 Declaracin Jurada de fecha 11.01.2011,
presentado por el Postor en su propuesta tcnica del proceso de seleccin AMC
N 0123-2010-SEDAPAL.

9. Al respecto, la Entidad ha sealado que el Postor habra presentado informacin
inexacta en la Declaracin Jurada - Anexo N 03, debido a que se
encontraba impedida para participar en el proceso de seleccin AMC N 0123-
2010-SEDAPAL. conforme a lo establecido en el inciso k) del artculo 10 de la
Ley de Contrataciones del Estado, ya que tena como representante legal al seor
YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, quien a su vez formaba parte en la
condicin de accionista mayoritario de la empresa inhabilitada Consorcio A & G
S.A.C., lo cual habra impedido su participacin en citado el proceso de seleccin.

10. Por su parte, el Postor ha sealado que a la fecha de presentacin de su
propuesta el seor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO ya no formaba parte de
la empresa Consorcio A & G S.A.C., puesto que haca ms de un ao que haba
dejado el cargo de Gerente General y de ser accionista de la referida empresa.

11. En ese sentido, corresponde determinar si al momento de presentacin de
propuestas, el Postor se encontraba inmerso en el impedimento, de acuerdo a las
condiciones dispuesta en el literal k) del artculo 10 de la Ley, ya que de
encontrase inmerso en dicho impedimento habra presentado informacin
inexacta, en el documento Declaracin Jurada Anexo N 03.

3
El principio de presuncin de veracidad est plasmado en el numeral 1.7 del artculo IV de la ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444 y sus modificatorias; que a la letra dice:
() 1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume
que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a
la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.
4
Artculo 62.- Presentacin de documentos
Todos los documentos que contengan informacin referida a los requisitos para la admisin de propuestas y factores de
evaluacin se presentarn en idioma castellano o, en su defecto, acompaados de traduccin efectuada por traductor
pblico juramentado, salvo el caso de la informacin tcnica complementaria contenida en folletos, instructivos,
catlogos o similares, que podr ser presentada en el idioma original. El postor ser responsable de la exactitud y
veracidad de dichos documentos.


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12. Al respecto, es preciso sealar el impedimento establecido para los participantes,
postores y/o contratistas en el literal k) del artculo 10 de la Ley, que establece:
Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de
impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin;
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su
Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacioncitas o titulares,
este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente. (el subrayado es nuestro).

13. Sobre las Sociedades Annimas, resulta pertinente sealar que el literal k) del
artculo 10 de la Ley, dispone que se encuentran impedidos de ser postores las
personas jurdicas cuyos accionistas formen o hayan formado parte de personas
jurdicas sancionadas administrativamente con inhabilitacin para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado, restringiendo el
impedimento a los accionistas con participacin superior al 5% del capital social y
por el tiempo que la sancin se encuentre vigente.

14. De la revisin del documento cuestionado se obtuvo el siguiente detalle:

ANEXO N 03
DECLARACIN JURADA

Seores
COMIT ESPECIAL
ADJUDICACIN DE MENOR CUANTA N 123-2010-SEDAPAL
SERVICIOS DE OPTIMIZACIN DE LA REGULACIN AUTOMTICA DE LOS
FILTROS DE PLANTAS
Presente.-


YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, identificado con DNI N 09638317,
domiciliado en Jr. Las Agatas Mza. C Lote 7 Los Olivos Lima representante
legal de la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C.; que se presenta como
postor de la AMC N 123-2010-SEDAPAL para el Servicio de Optimizacin de
la regulacin automtica de los filtros de plantas, declaro bajo juramento:

1.- No tengo impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para


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contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley.

2.- Conozco, acepto y me someto a las Bases, condiciones y procedimientos
del proceso de seleccin.

3.- Soy responsable de la veracidad de los documentos e informacin que
presento para efectos del proceso.

4.- Me comprometo a mantener mi oferta durante el proceso de seleccin y a
suscribir el contrato, en caso que resulte favorecido con la Buena Pro.

5.- Conozco las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, as como en
la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Callao, 11 de enero del 2011.

Atentamente,

YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO
INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C.

15. Asimismo, de la revisin de la Resolucin N 2064-2010-TC-S2 que obra en el
folio 082 de autos, se tiene que el Tribunal impuso sancin de inhabilitacin
temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de participar en
procesos de seleccin y contratar con el Estado a la empresa Consorcio A & G
S.A.C.

16. A su vez, de la revisin del Libro de Matrcula de Acciones
5
de la empresa
Consorcio A & G S.A.C. obrante en autos, se observa que el 29 de diciembre de
2009 se realiz la trasferencia de acciones quedando como accionistas:

EMPRESA GERENTE
GENERAL
ACCIONISTAS N ACCIONES

Consorcio
A & G S.A.C.

PATRICIA
CAROLINA
QUINTO SALAZAR
PATRICIA CAROLINA
QUINTO SALAZAR

85,350
MARIA VILMA URBINA
ROJAS

4,650

17. Respecto a la copia certificada emitida por SUNARP, obrante en autos,
correspondiente al Postor, se obtuvo que el Gerente General es el seor YONI
JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, siendo que a la vez es accionista conjuntamente
con el seor Fernando Ricardo Ojeda Chvez.

5
El citado Libro de Matricula de Acciones cuenta con certificacin notarial, el cual obra a folios 113 al 115 del
expediente administrativo.


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18. La Ley General de Sociedades, Ley N 26887, en su artculo 92
6
establece los
siguiente:

Artculo 92.- Matrcula de acciones
().
En la matrcula se anotan tambin las transferencias, los canjes y desdoblamientos de
acciones, la constitucin de derechos y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones
a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas
con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas. ().

19. Lo establecido en la Ley General de Sociedades tiene concordancia con el artculo
4
7
del Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por la SUNARP,
mediante Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN el cual entr en vigencia el 1 de
setiembre del 2001, seala lo siguiente:

Artculo 4.- Actos no inscribibles
No son inscribibles en el Registro, entre otros sealados en este Reglamento:
().
b. La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y
desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitucin, modificacin o
extincin de derechos y gravmenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o
sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones; ().

20. Ahora bien, para la configuracin del supuesto de presentacin de
documentacin falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que
el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el
rgano o agente emisor o que, siendo vlidamente expedidos, hayan sido
adulterados en su contenido.

6
Artculo 92.- Matrcula de acciones
En la matrcula de acciones se anota la creacin de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el
artculo 83. Igualmente se anota en dicha matrcula la emisin de acciones, segn lo establecido en el artculo 84, sea
que estn representadas por certificados provisionales o definitivos.
En la matrcula se anotan tambin las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin de
derechos y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre
accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas.
La matrcula de acciones se llevar en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente
legalizados, o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podr usar
simultneamente dos o ms de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecer lo anotado en el libro
o en las hojas sueltas, segn corresponda.
El rgimen de la representacin de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislacin del mercado de
valores.
7
Artculo 4.- Actos no inscribibles
No son inscribibles en el Registro, entre otros sealados en este Reglamento:
b. Los contratos asociativos previstos en la Ley;
c. La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u
obligaciones; la constitucin, modificacin o extincin de derechos y gravmenes sobre las mismas, ni las medidas
cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones;
d. Las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal.


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21. Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura ante la
presentacin de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una
forma de falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los
Principios de Moralidad y de Presuncin de Veracidad.

22. Resulta relevante destacar que, para la configuracin de la infraccin imputada
en contra del Postor es mrito suficiente acreditar la falsedad del
documento presentado o la inexactitud de la declaracin formulada,
independientemente de quin haya sido su autor o de las
circunstancias que hayan conducido a su falsificacin o inexactitud, en
salvaguarda del Principio de Moralidad que debe regir las contrataciones
estatales y que, a su vez, forma parte del bien jurdico tutelado de la Fe Pblica.

23. Luego del anlisis de las normas glosadas, se concluye que no era obligatorio
que la empresa Consorcio A & G S.A.C., registre ante SUNARP la trasferencia
de acciones realizada con fecha 29.12.2009, siendo suficiente con dejar
constancia en su Libro de Matrcula de Acciones.

24. En tal sentido, se ha verificado que el seor YONI JAVIER VALDERRAMA
NARCIZO no era accionista de la empresa Consorcio A & G S.A.C., que se
encontraba inhabilitada, a la fecha en la cual el Postor se inscribi como
participante ni al momento de presentar su propuesta en el proceso de seleccin
Adjudicacin de Menor Cuanta N 0123-2010-SEDAPAL.

En mrito a lo cual, al momento de la presentacin de propuestas (presentacin
del documento Declaracin Jurada Anexo N 03), el Postor no se encontraba
incurso en el impedimento establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley,
ya que su accionista YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, no era accionista de
la empresa Consorcio A & G S.A.C. que se encontraba con sancin vigente.

25. En tal sentido, la Declaracin Jurada presentada por el Postor en la cual declar
no estar inmerso en los impedimentos establecidos en el Artculo 10 de la Ley,
conforme ha quedado demostrado, se ajusta a la verdad de los hechos, no
habindose transgredido el Principio de Presuncin de Veracidad que ampara a la
Declaracin Jurada, materia de cuestionamiento.

26. Por lo expuesto, este Colegiado considera que debe eximirse de responsabilidad
administrativa al Postor, por comisin de la infraccin consistente en la
presentacin de informacin inexacta en el proceso de seleccin Adjudicacin de
Menor Cuanta N 0123-2010-SEDAPAL, establecida en el literal i) del numeral
51.1 del artculo 51 de la Ley, y en el literal i) del numeral 1 del artculo 237
del Reglamento, debiendo archivarse el presente expediente.


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27. Finalmente, respecto a la solicitud de uso de la palabra planteada por el Postor,
en virtud del Principio de Celeridad preceptuado en el numeral 1.9 del artculo IV
del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y
conforme a lo resuelto, este Colegiado es de la opinin que la atencin de dicha
solicitud deviene en innecesaria.

Wina Isasi Berrospi y la intervencin de los Seores Vocales Dra. Patricia Seminario
Zavala y Dr. Carlos Navas Rondn; atendiendo a la conformacin de la Tercera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 103-
2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011, a lo dispuesto en el Acuerdo N
001/2011 de fecha 04 de abril de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en el
artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo
N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria, as como los artculos
17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto
Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;


1. Declarar NO HA LUGAR a la aplicacin de sancin contra la empresa
INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C., por la comisin de la infraccin tipificada en el
literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado y
literal i) del numeral 1) del artculo 237 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado; por los fundamentos expuestos; disponindose el
archivamiento del expediente.


PRESIDENTA

VOCAL VOCAL

ss.
Seminario Zavala.
Isasi Berrospi.
Navas Rondn.


1

Sumilla: Es pasible de sancin la empresa
que presenta documentos inexactos a la
Entidad, entendindose por tales aquellos que
contiene informacin no concordantes o
congruentes con la realidad.


Visto en sesin de fecha 11 de mayo de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente N 1459.2010.TC, sobre la supuesta responsabilidad de
la E Em mp pr re es sa a d de e S Se eg gu ur ri id da ad d P Pr ri iv va ad da a L Le eo on ne es s d de e O Or ro o S S. .R R. .L L. ., , por la presentacin de documentacin
falsa y/o inexacta, durante el proceso de seleccin por Concurso Pblico N 001-2010-SPNC-
CORPAC S.A.; y atendiendo a los siguientes:


1. El 16 de julio de 2010, la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A.
Corpac S.A., en lo sucesivo La Entidad, convoc a proceso de seleccin por Concurso
Pblico N 001-2010-SPNC-CORPAC S.A., para la contratacin del Servicio de vigilantes
de seguridad aeroportuaria para la Sede de Hunuco, por un valor referencial
ascendente a S/. 301,496.40 (Trescientos un mil cuatrocientos noventa y seis con 40/100
Nuevos Soles), mas los impuestos de ley.

2. El 24 de agosto de 2010, se llev a cabo el acto de presentacin de propuestas, acto en
el cual, la empresa E Em mp pr re es sa a d de e S Se eg gu ur ri id da ad d P Pr ri iv va ad da a L Le eo on ne es s d de e O Or ro o S S. .R R. .L L. ., en lo sucesivo El
Postor, present su propuesta tcnica y econmica.

3. El 26 de agosto de 2010, La Entidad otorga la buena pro a El Postor.

4. Mediante escrito GAJ.1. 115.2010/C presentado el 13 de octubre de 2010 ante el Tribunal
de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo El Tribunal, La Entidad solicit aplicacin de
sancin contra El Postor, por la presunta presentacin de documentacin falsa y/o
inexacta en el proceso de seleccin de autos.

Adjunto a dicho escrito se encuentra el Informe N GAJ.1.541.2010.I del 12 de octubre
de 2010, en el cual, La Entidad seala que, en mrito a la denuncia formulada por la
empresa Lider Sucurity S.A.C. en su recurso de apelacin, El Postor se encontraba
incurso en la prohibicin expresa para contratar con el Estado, al tener participantes o
representantes comunes con otra persona jurdica que se halla inhabilitada para
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, conforme a lo prescrito en
el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones con el Estado, se ha llegado a la
conclusin que existen indicios suficientes que evidenciaran la afectacin a los Principios
de Presuncin de Veracidad y de Moralidad que rigen las contrataciones estatales.

Dicho Informe agrega que, del reporte obtenido del Registro de Inhabilitados del Registro
Nacional de Proveedores (RNP) y las fichas de informacin de del proveedor de la


2
empresa Mil y Mas Oficios S.R.L. y la Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro
S.R.L., se aprecia que poseen los mismos participantes y los mismos gerentes generales.

Adems, agreg que la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L. se encuentra inhabilitada
temporalmente, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de Julio de 2011, y que la
participacin de la seora Ins Regalado Nacin sera superior al 5% del capital social,
puesto que sta tendra 154,683 de 158,133 participaciones en la empresa Mil y Ms
Oficios S.R.L. y 113,422 de 153446 participaciones en la Empresa de Seguridad Privada
Leones de Oro S.R.L.

5. Por Decreto del 18 de octubre de 2010, previo al inicio del procedimiento administrativo
sancionador, se requiri a La Entidad cumpla con subsanar su comunicacin, debiendo
indicar y adjuntar el documento supuestamente falso y/o inexacto presentado por El
Postor. Asimismo, se solicit adjuntar la documentacin pertinente que acredite tal
denuncia, en mrito a la verificacin posterior efectuada.

6. Mediante escrito GAJ.1. 149.2010/C ingresado el 29 de diciembre de 2010, La Entidad
remiti la informacin solicitada.

7. Con Decreto del 04 de enero de 2011, El Tribunal inici procedimiento administrativo
sancionador contra El Postor, por presunta responsabilidad en la presentacin del Anexo
03 (Declaracin Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado), como parte de su propuesta tcnica, documentacin supuestamente falsa o
inexacta, en el marco del proceso de seleccin por Concurso Pblico N 001-2010-SPNC-
CORPAC S.A., infraccin tipificada en el literal i) del artculo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, en adelante La Ley
y en el literal i) del numeral 1) del artculo 237 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, en lo sucesivo
El Reglamento, y lo emplaz para que en el plazo de diez (10) das formulase sus
descargos.

8. El 27 y 31 de enero de 2011, El Postor present sus descargos, manifestando, entre
otros, lo siguientes:

i. El Postor no se encuentra impedida de participar en procesos de seleccin ni
de contratar con el Estado, puesto que la prohibicin establecida en el literal
k) del artculo 10 de La Ley no le alcanza a dicha empresa, debido a que sta
ha sido creada el 08 de agosto de 2006.

ii. Si bien la gerente general de la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L. y el socio
Jorge Luis Pea Regalado forman parte de la empresa sancionada, la sancin
no los alcanza como personas naturales, sino como persona jurdica.

iii. Siendo que la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L. ha sido inhabilitada por El
Tribunal, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de julio de 2011, se
acredita que El Postor no ha sido constituida dentro de los 12 ltimos meses
de la sancin impuesta a la citada empresa, por lo tanto, el impedimento
contenido en el literal k) del artculo 10 de La Ley, no le es atribuible, lo
contrario implicara una afectacin al derecho laboral.


3
9. Mediante Decreto del 02 de febrero de 2011, se tuvo por presentado los descargos de El
Postor, y se remiti el expediente a la Segunda Sala de El Tribunal para que emita la
resolucin correspondiente.

FUNDAMENTACIN

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta
responsabilidad de la empresa E Em mp pr re es sa a d de e S Se eg gu ur ri id da ad d P Pr ri iv va ad da a L Le eo on ne es s d de e O Or ro o S S. .R R. .L L. ., en la
presentacin del Anexo 03 (Declaracin Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado), como parte de su propuesta tcnica en el proceso de
seleccin por Concurso Pblico N 001-2010-SPNC-CORPAC S.A., documento
presuntamente falso o inexacto, infraccin prevista en el numeral i) del numeral 51.1 del
artculo 51 de La Ley, y en el literal i) del numeral 1) del artculo 237 de El
Reglamento
1
, normas vigentes al momento de suscitarse los hechos imputados.

2. Ahora bien, conforme fue indicado en lneas anteriores, se imputa a la Proveedora la
comisin de la infraccin prevista en la primera parte del numeral i) del numeral 51.1 del
artculo 51 de La Ley, y en el literal i) del numeral 1) del artculo 237 de El Reglamento,
la cual consiste en la presentacin de documentos falsos o con informacin inexacta a la
Entidad, el Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado OSCE.

3. Al respecto, debe tenerse presente que para la configuracin del supuesto de hecho de la
norma que contiene la infraccin imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad
del documento cuestionado, es decir, que ste no haya sido expedido por el rgano
emisor correspondiente o que siendo vlidamente expedido, haya sido adulterado en su
contenido. Por otro lado, la infraccin referida a documentacin inexacta, se configura
ante la presentacin de documentos no concordantes o congruentes con la realidad, los
mismos que constituyen una forma de falseamiento de la misma, a travs del
quebrantamiento de los Principios de Moralidad
2
y de Presuncin de Veracidad
3
, de

1
Artculo 237.- Infracciones y Sanciones administrativas.-
1. Infracciones
()
i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE;
()
2
Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones.-
Los procesos de contratacin regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes
principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico:
()
b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades
estn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
3
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
()
1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se
esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en
contrario.


4
conformidad con lo establecido en el literal b) del artculo 4 de La Ley, en concordancia
con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar y el numeral 42.1
del artculo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N. 27444.

4. En concordancia con lo anterior, el numeral 42.1
4
del artculo 42 de la citada Ley del
Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los
documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y
formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos
administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como de
contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta
presuncin es de ndole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que
es atribucin de la Administracin Pblica verificar la documentacin presentada cuando
existan indicios suficientes que la informacin consignada no se ajusta a los hechos.

5. A ello, se debe agregar que el literal a.ii.c), numeral 1) del artculo 42 de El Reglamento,
prescribe que como parte de la documentacin de presentacin obligatoria, los postores
deben adjuntar una declaracin jurada simple, declarando que son responsables de la
veracidad de los documentos e informacin que presentan para efectos de un proceso de
seleccin determinado.

6. Siendo ello as, de la verificacin del expediente administrativo sancionador de autos, a
folios 0174 y 0175 del mismo, se advierte el Anexo 03 (Declaracin Jurada del Art. 42
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), a travs del cual, El Postor
declar bajo juramento, entre otros, que a la fecha de presentacin de propuestas no
tena impedimento para participar en procesos de seleccin ni contratar con el Estado,
conforme al artculo 10 de La Ley.

7. De otro lado, a folios 176 del expediente obra el documento Informacin del Proveedor
de Bienes y Servicios RNP de la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L., en el cual, se detalla
que el representante legal de dicha empresa es la seora Ins Regalado Nacin, y que el
nmero de participaciones que tiene cada socio es :

Regalado Nacin, Ins, con 154,683 participaciones.
Pea Regalado, Jorge Luis, con 3450 participaciones.

Cabe precisar que dicha informacin se encuentra registrada a la fecha en el sistema del
Registro Nacional de Proveedores.

8. Del mismo modo, a folios 177 del expediente, obra el smil del documento anterior, pero
con respecto a El Postor, en el cual, se detalla que el representante legal del
mismo es la seora Ins Regalado Nacin, y que esta ltima tiene 113,422
participaciones, frente a las 40,024 participaciones del seor Jorge Luis Pea Regalado.

Sin embargo, a folios 192 del expediente administrativo, se encuentra el Asiento B0001
Transferencia de Participaciones, Nombramiento de Gerentes y modificacin de

4
Artculo 42.- Presuncin de veracidad
42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida
en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos
administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para
fines administrativos, salvo prueba en contrario.


5
Estatutos de la Partida Electrnica N 11023005, perteneciente a El Postor y emitido por
la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - SUNARP, en la cual, se publica
que por sesin de Junta General del 24 de noviembre de 2010, se aprob la
transferencia de participaciones a favor de la seora Kattia Vanessa Fretel Alvarado, y es
como sigue: 33,887 participaciones por parte del seor Jorge Luis Pea Regalado y
106,517 participaciones por parte de la seora Ins Regalado Nacin, quedando
la participacin societaria de El Postor de la siguiente manera:

Regalado Nacin, Ins, con 6,905 participaciones.
Pea Regalado, Jorge Luis, con 6137 participaciones
Fretel Alvarado, Kattia Vanessa con 140,404 participaciones.

Adems, por medio de dicha Junta, se revoca el nombramiento de gerente general de la
seora Regalado Nacin y se le nombra gerente financiero.

9. De otra parte, segn el Registro de Inhabilitados del Registro Nacional de Proveedores,
se advierte que la empresa Mil y Ms oficios S.R.L., se encuentra inhabilitada para
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo de catorce
(14) meses, ello, a travs de la Resolucin N 869-2010.TC.S1 del 30 de abril de 2010,
sancin que va desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de julio de 2011.

10. Conforme se desprende de lo sealado precedentemente, hasta antes de la Junta
General de los socios de El Postor, llevado a cabo el 24 de noviembre de 2010, la seora
Ins Regalado Nacin posea 113,422 participaciones, frente a las 40,024 participaciones
del seor Jorge Luis Pea Regalado.

De la misma forma, se advierte de la Informacin del Proveedor de Bienes y Servicios
RNP, concerniente a la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L., que desde el 26 de diciembre
de 2006 a la fecha, la seora Ins Regalado Nacin posee 154,683 participaciones y el
seor Jorge Luis Pea Regalado 3450 participaciones.

11. Por tanto, se concluye que a la fecha de la presentacin de propuestas del proceso de
seleccin de autos, que la seora Ins Regalado Nacin y el seor Jorge Luis Pea
Regalado eran los nicos socios comunes, tanto de la empresa E Em mp pr re es sa a d de e S Se eg gu ur ri id da ad d
P Pr ri iv va ad da a L Le eo on ne es s d de e O Or ro o S S. .R R. .L L. ., como de la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L., estando esta
ltima, conforme se ha mencionado, inhabilitada de participar en procesos de seleccin y
contratar con el Estado por Resolucin N 869-2010-TC-S1.

12. Ahora bien, siendo que el impedimento contemplado en el literal k) del artculo 10 de La
Ley, prescribe que cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: Las personas jurdicas cuyos


6
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente, en el
presente caso, se advierte que El Postor se present al proceso de seleccin, cuando
previamente, la empresa Mil y Ms oficios S.R.L. se encontraba inhabilitada, esto es,
dentro de los doce (12) meses que demanda la aludida norma, sumndose a ello, que los
socios y el gerente general de las empresas cuestionadas recaen en las mismas personas,
conforme se ha indicado, con lo cual, se acredita que El Postor se encontraba impedido
de participar en procesos de seleccin y contratar con el estado.

13. En relacin a ello, El Postor ha sealado en sus descargos:

No se encuentra impedido de participar en procesos de seleccin ni de
contratar con el Estado, puesto que la prohibicin establecida en el literal k) del
artculo 10 de La Ley no le alcanza a dicha empresa, debido a que sta ha sido
creada el 08 de agosto de 2006.

Si bien la gerente general de la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L. y el socio
Jorge Luis Pea Regalado forman parte de la empresa sancionada, la sancin
no los alcanza como personas naturales, sino como persona jurdica.

Puesto que la empresa Mil y Ms Oficios S.R.L. ha sido inhabilitada por El
Tribunal, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de julio de 2011, se acredita
que El Postor no ha sido constituida dentro de los 12 ltimos meses de la
sancin impuesta a la citada empresa, por lo tanto, el impedimento contenido
en el literal k) del artculo 10 de La Ley, no le es atribuible, lo contrario
implicara una afectacin al derecho laboral.

14. Sobre el particular, se debe reparar que el impedimento del literal k) del artculo 10 de
La Ley, no se cie a la interpretacin efectuada por El Postor, al mencionar que el mismo
se configura si la creacin de la empresa denunciada se realiz dentro de los 12 meses
anteriores a la inhabilitacin de la otra empresa que tiene por socios o representantes a
las mismas personas de la denunciada, como ocurre en el presente caso, afirmacin
totalmente errada y fuera del la literalidad de la citada norma, puesto que lo que se
persigue con lo plasmado en ella, es impedir que contraten con el Estado las empresas
cuyos socios o representantes formen parte o hayan formado parte de empresas
sancionadas dentro de los 12 ltimos meses de impuesta la sancin, para que los
efectos de la sancin impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos, e
impedir de sta manera la participacin de empresas sancionadas a travs de otras
empresas en las cuales participa a travs de los socios, accionistas, participacionistas o
titulares, influenciando en las decisiones y en la gestin de la empresa.

15. En consecuencia, en vista que El Postor se encontraba impedido para participar en
procesos de seleccin y contratar con el estado, la declaracin formulada a travs del
Anexo N 3 (Declaracin Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado) contiene informacin inexacta, y por lo tanto, se ha configurado la infraccin
administrativa de imposicin de sancin tipificada en el literal i) del numeral 1) del
artculo 237 de El Reglamento, por lo que ste Colegiado concluye que debe aplicarse la
sancin administrativa correspondiente.

16. Ahora bien, en relacin con la sancin imponible, el citado artculo 237 establece que
aquellos contratistas que presenten documentos falsos o informacin inexacta a las


7
Entidades, al Tribunal o al OSCE, sern sancionados con inhabilitacin temporal para
contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao, ni mayor de tres (3)
aos, conforme a los criterios para la determinacin gradual de la sancin previstos en el
artculo 245 de la misma norma
5
.

17. En torno a ello, resulta importante traer a colacin el Principio de Razonabilidad
consagrado en el numeral 1.4) del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad
administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados
deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo debida
proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.

18. Dentro de este contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sancin a
imponerse a El Postor, considerando los siguientes factores:

i. La naturaleza de la infraccin: Debe tenerse presente, que sta reviste una
considerable gravedad, pues vulnera el Principio de Moralidad que debe regir a
todos los actos vinculados a las contrataciones pblicas, conforme a lo prescrito en
el literal b) del artculo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.

ii. Intencionalidad del infractor: Se aprecia que ha buscado contratar con el estado
estando impedido para ello.

iii. Reiterancia: Obra a favor de El Postor que no ha sido sancionado anteriormente.

iv. Reconocimiento de la Infraccin: No ha reconocido la infraccin antes que sea
detectada.

v. La conducta procesal del infractor: La Proveedora ha cumplido con formular sus
descargos, conducta que condice de su actitud con la administracin, la cual
deviene en su favor.

19. En consecuencia, corresponde imponer a la E Em mp pr re es sa a d de e S Se eg gu ur ri id da ad d P Pr ri iv va ad da a L Le eo on ne es s d de e
O Or ro o S S. .R R. .L L. . sancin administrativa de inhabilitacin temporal en sus derechos para
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo doce (12)

5
Artculo 245.- Determinacin gradual de la sancin.-
Para graduar la sancin a imponerse conforme a las disposiciones del presente Ttulo, se considerarn los
siguientes criterios:
1) Naturaleza de la infraccin.
2) Intencionalidad del infractor.
3) Dao causado.
4) Reiterancia.
5) El reconocimiento de la infraccin cometida antes de que sea detectada.
6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7) Condiciones del infractor.
8) Conducta procesal del infractor.
En caso de incurrir en ms de una infraccin en un proceso de seleccin o en la ejecucin de un contrato,
se aplicar la que resulte mayor.


8
meses, por los fundamentos expuestos.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Mnica Yaya
Luyo y los vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dr. Carlos Navas Rondn, atendiendo a lo
dispuesto en la Resolucin N 103-2011/OSCE-PRE y al Acuerdo de Sala Plena N 001-2011-TC,
en ejercicio de las facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria
transitoria, as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del
OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;


1. Imponer a la E Em mp pr re es sa a d de e S Se eg gu ur ri id da ad d P Pr ri iv va ad da a L Le eo on ne es s d de e O Or ro o S S. .R R. .L L. . sancin administrativa
de inhabilitacin temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, por la comisin de la
infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y en el literal i) del
numeral 1) del artculo 237 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-
2008-EF, durante el desarrollo del Concurso Pblico N 001-2010-SPNC-CORPAC S.A.,
para la contratacin del Servicio de vigilantes de seguridad aeroportuaria para la Sede
de Hunuco, la cual entrar en vigencia a partir del sexto da hbil siguiente de
notificada la presente Resolucin.

2. Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Subdireccin del Registro Nacional de
Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las
anotaciones de Ley.




ss.
Yaya Luyo.
Basulto Liewald.
Navas Rondn.


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Sumilla: Al respecto, la infraccin tipificada en el
literal d) del numeral 51.1 del artculo 51 de
la Ley en concordancia con el literal d) del
numeral 1) del artculo 237 del Reglamento
establece como supuesto de hecho
indispensable para su configuracin, que el
Contratista haya suscrito contrato con el
Estado, estando impedido para ello de
acuerdo a las causales sealadas en el
artculo 10 de la Ley, especficamente, por
encontrarse incurso en el impedimento
establecido en literal k) del artculo 10 del
mencionado cuerpo normativo.


VISTO, en sesin de fecha 16 de mayo de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente 21/2011.TC, sobre procedimiento administrativo
sancionador contra la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A. por supuesta
responsabilidad de sta, por haber contratado con la Estado pese a estar impedido de acuerdo
con lo previsto en el artculo 10 de la Ley, derivada de la Adjudicacin de Menor Cuanta 001-
2010-MDN/CEP, primera convocatoria, realizada por la Municipalidad Distrital de Nuoa, para la
Adquisicin de 01 Cargador Frontal Sobre Ruedas, y; atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 19 de febrero de 2010, la Municipalidad Distrital de Nuoa, Departamento de Puno, en
adelante la Entidad, convoc la Adjudicacin de Menor Cuanta 001-2010-MDN/CEP,
derivado de la Licitacin Pblica 005-2009-MDN/CEP, segunda convocatoria, para la
Adquisicin de 01 Cargador Frontal Sobre Ruedas, bajo el sistema de suma alzada, con
un valor referencial ascendente a S/. 871 175.00 (Ochocientos setenta y un mil ciento
setenta y cinco con 00/100 nuevos soles), incluido los impuestos de Ley.

2. El 26 de febrero de 2010, se llev a cabo el acto de recepcin y evaluacin de propuestas,
luego del cual, se otorg la Buena Pro a la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A.,
por su oferta econmica equivalente a la suma de S/. 691 000.00 nuevos soles, incluidos
los impuestos de ley.

3. El 28 de abril de 2010, la Entidad y la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A., en lo
sucesivo el Contratista
1
suscribieron el Contrato derivado del presente proceso de
seleccin, para la entrega de 01 cargador frontal sobre ruedas, por un monto ascendente
a S/. 691 000.00, y cuyo plazo de ejecucin contractual culminaba el 06 de mayo del
2010.

1
Documento obrante a folio 107 del expediente administrativo.


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4. Con escrito presentado el 06 de enero de 2011, el seor Eusebio Nemesio Cordova Mejia
puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,
que el Contratista haba contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo
a lo previsto en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

5. Mediante decreto de fecha 11 de enero de 2011, notificado el 13 de febrero del mismo
ao, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal
requiri a la Entidad que remita el Informe Tcnico Legal de sus asesora sobre la
procedencia y presunta responsabilidad del Contratista en los hechos denunciados, as
como los documentos sustentatorios que acrediten la infraccin en la que habra incurrido
el Contratista.

6. El 25 de febrero de 2011, a travs del Oficio 033-2011-MDN/A, la Entidad remiti el
Informe Tcnico Legal 001-2011-MDN de fecha 21 de febrero de 2011, mediante el
cual seal que se habra configurado el impedimento establecido en el literal K) del
artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

En efecto, en el citado informe la Entidad indic que el Contratista se encontraba impedido
de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, toda vez que el 08 de
enero de 2010 el Tribunal de Contrataciones a travs de la Resolucin 2759-2009-TC-
S4, impuso a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. sancin de inhabilitacin temporal en
sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el
periodo de catorce (14) meses, siendo el Gerente General en esa fecha el seor Luis
Demetrio Vilca Luza.

De este modo, al ser la referida persona Gerente General del Contratista, sta se
encontraba impedida de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado
conforme a lo establecido por el literal K) del artculo 10) de la Ley de Contrataciones del
Estado.

7. Mediante decreto de fecha 02 de marzo de 2010, notificado 11 del mismo mes y ao, el
Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el
Contratista por su supuesta responsabilidad en haber contratado con la Estado pese a
estar impedido de acuerdo con lo establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado. Asimismo, le otorg el plazo de diez das (10) hbiles para que
presentara sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentacin obrante
en autos.

8. A travs del escrito presentado el 25 y subsanado el 29 de marzo de 2011, el
representante legal del Contratista present su escrito de descargos, en el cual manifest
que su representada era postora en los procesos de seleccin convocados por la Entidad,
siendo que la sancin impuesta a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. an no haba
quedado consentida, razn por la cual, solicit que se le exima de sancin administrativa.

FUNDAMENTACIN:


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1. El numeral 1 del artculo 235 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de
oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, peticin
motivada de otros rganos o entidades o por denuncia.

2. En ese sentido, el Tribunal es el rgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolucin
de los procedimientos de imposicin de sancin de inhabilitacin temporal o definitiva para
contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artculo 51 y 52 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, norma
aplicable al momento de la presunta comisin de la infraccin, y en los casos
expresamente previstos en el artculo 237 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo 184-2008-EF, sin perjuicio de las acciones legales que les correspondan
adoptar a las Entidades, dentro de sus respectivas atribuciones, en salvaguarda de sus
intereses.

3. El presente procedimiento administrativo est referido a la supuesta responsabilidad del
Contratista, por haber contratado con la Estado pese a estar impedido de acuerdo con lo
previsto en el artculo 10 de la Ley, infraccin tipificada en literal d) del numeral 51.1 del
artculo 51 de la Ley en concordancia con el literal d) del numeral 1 del artculo 237 del
Reglamento
2
, norma vigente al suscitarse los hechos.

4. Al respecto, la infraccin tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley
en concordancia con el literal d) del numeral 1) del artculo 237 del Reglamento establece
como supuesto de hecho indispensable para su configuracin, que el Contratista haya
suscrito contrato con el Estado, estando impedido para ello de acuerdo a las causales
sealadas en el artculo 10 de la Ley, especficamente, por encontrarse incurso en el
impedimento establecido en literal k) del artculo 10 del mencionado cuerpo normativo.

5. De esta manera, en virtud del literal k) del artculo 10 de La Ley, establece que estn
impedidos para ser postor y/o contratista cualquiera sea el rgimen legal de contratacin
aplicable las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales
que formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta
la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar
en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los
criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de
socios, participacionistas, o titulares este impedimento se aplicar siempre y cuando la

2
1.Infracciones
El Tribunal impondr la sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva a los proveedores, participantes,
postores y/o contratistas que:
[]
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 10 de la Ley;
[]


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participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el
tiempo que la sancin se encuentre vigente (el resaltado es nuestro).

Al respecto, debe indicarse que el impedimento del literal k) del artculo 10 de la Ley se
encuentra circunscrito a que las personas jurdicas sancionadas con inhabilitacin temporal
y, por tanto, impedidas de contratar con el Estado, tuvieran negada la posibilidad de que,
obviando la sancin impuesta, creen una nueva persona jurdica, de modo que puedan
seguir contratando con el Estado. En efecto, con la disposicin bajo comentario se busca
que los efectos de la sancin impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos,
lo cual podra suceder si una empresa sancionada, participa en procesos de seleccin y/o
contrata con el Estado, a travs de terceras personas, como empresas en las cuales
participa a travs de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, influenciando en
las decisiones y en la gestin de la empresa
3
(Sic)

6. Sobre la base de lo expuesto, en virtud al derecho de defensa que ampara a los
administrados, el Contratista present sus descargos manifestando que su representada
era postora en los procesos de seleccin convocados por la Entidad, siendo que la sancin
impuesta a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. an no haba quedado consentida,
razn por la cual, se le eximiera de sancin administrativa.

7. Ahora bien, fluye de los antecedentes administrativos, que con ocasin a la denuncia
realizada por la Entidad, mediante Informe 001-2011-MDN, sta indic que el
Contratista se encontraba impedido de participar en procesos de seleccin y contratar con
el Estado, toda vez que el 08 de enero de 2010 el Tribunal de Contrataciones a travs de
la Resolucin 2759-2009-TC-S4, impuso a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C.
sancin de inhabilitacin temporal en sus derechos para participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses, siendo el
Gerente General en esa fecha el seor Luis Demetrio Vilca Luza. De este modo, al ser la
referida persona Gerente General del Contratista, sta se encontraba impedida de
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado conforme a lo establecido por
el literal K) del artculo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

8. En ese sentido, obra en autos a folio 107 del expediente administrativo, el Contrato de
fecha 28 de abril de 2010 suscrito entre la Entidad y el Contratista, luego de resultar este
ltimo adjudicatario de la Buena Pro del presente proceso de seleccin. Dicho contrato fue
firmado por el seor Luis Demetrio Vilca Luza, representante legal del Contratista, siendo
ste segn lo informado por la Entidad Gerente General de la empresa LUZA
CORPORATION S.A.C.

Tal afirmacin se ve corroborada con la informacin obtenido de la pgina web de la
Superintendencia Nacional de administracin Tributaria (SUNAT), en el cual es posible
verificar que Luis Demetrio Vilca Luza, con DNI 25602369 tiene el cargo de Titular-
Gerente de la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. desde el 28 de octubre de 2008.
Asimismo, a obra en el expediente administrativo a folio 165 la Partida Registral
11063976 de la citada empresa, en el que se advierte que el seor Luis Demetrio Vilca

3
Texto extrado de la Opinin 005-2009/DOP del 29 de enero de 2009.


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Luza es nombrado Titular - Gerente de la mencionada empresa, segn escritura pblica
del 07 de noviembre de 2008, otorgada al Notario Pblico, Luis Eduardo Marique Salas.

9. En esa medida, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolucin 2759-2009-TC-S4,
verificando que sta fue emitida el 23 de diciembre de 2009. De la revisin de la referida
Resolucin se advierte que la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,
impuso a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C., (aqulla representada por el seor Luis
Demetrio Vilca Luza) sancin de inhabilitacin temporal en sus derechos para participar en
procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses.
Asimismo, de conformidad con la informacin que obra en la base de datos del Registro
Nacional de Proveedores del OSCE, dicha sancin se hizo efectiva desde el 08 de enero de
2010 al 07 de marzo de 2011.

10. De este modo, al advertirse que el Gerente General de la empresa LUZA CORPORATION
S.A.C. es el seor Luis Demetrio Vilca Luza, y que dicha empresa ha sido sancionada con
inhabilitacin temporal para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado,
sancin vigente desde el 08 de enero de 2010, puede colegirse entonces que el
Contratista, al momento de contratar con la Entidad (28 de abril de 2010), habra estado
impedido de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, de modo que
en el presente caso la infraccin imputada se ha configurado.

11. Sin perjuicio de lo expuesto, con relacin al argumento sostenido por el Contratista con
ocasin a sus descargos, cabe indicar que la Resolucin 2759-2009-TC-S4 fue
notificada el 29 de diciembre de 2009, la misma que qued consentida 06 de enero de
2010, al no haber interpuesto el Contratista recurso impugnativo alguno contra la citada
resolucin, razn por la cual, no resulta amparable lo alegado por ste a fin de eximirle de
sancin administrativa; ms an, si no existen factores que permitan justificar la actuacin
del Contratista al haber trasgredido la normativa de contrataciones pblicas, por lo que su
conducta califica dentro del supuesto de hecho de la infraccin tipificada en el literal d) del
numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, el cual ha previsto una sancin administrativa
de inhabilitacin temporal para participar en procesos de seleccin y contratar con el
Estado por un periodo no menor a un ao (1) ni mayor de tres (3) aos.

12. En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sancin administrativa a imponerse, debe
considerarse los criterios establecidos en el artculo 245 del Reglamento
4
.

4
Para graduar la sancin de inhabilitacin temporal a imponerse conforme a las disposiciones del presente Ttulo, se considerarn los
3) Dao causado.
4) Reiterancia
8) Conducta procesa del infractor.


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13. En ese sentido, en relacin con la naturaleza de la infraccin cometida, la contratacin con
una Entidad estando impedido para ello, constituye una restriccin legal (impedimento
para contratar con el Estado) dispuesta a fin de velar por la seguridad y proteccin de los
operadores de la contratacin estatal.

14. En igual sentido, en cuanto al criterio de intencionalidad del infractor, debe precisarse que
para graduar la sancin constituye un factor subjetivo que se dirige a medir el nivel de
participacin de la voluntad del agente en la comisin del ilcito. En tal sentido, resulta
materialmente imposible que su probanza repose, en estricto, sobre la base de un medio
probatorio objetivo. Por el contrario, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar en
consideracin una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existi
voluntad de parte del infractor en la comisin del tipo, sea porque quiso obtener provecho
propio o sea porque, en el peor de los casos, quiso causar algn tipo de dao. Por ello, el
28 de abril del 2010, el representante legal del Contratista tena conocimiento que su
otrora representada (LUZA CORPORATION S.A.C.) haba sido sancionada a travs de la
Resolucin 2759-2009-TC-S4, la misma que se hizo efectiva desde el 08 de enero de
2010, lo que revela la existencia de intencionalidad en la comisin de la infraccin.

15. De esta manera, en lo que atae al dao causado, es relevante tomar en cuenta, por un
lado, la cuanta que subyace el Contrato de fecha 28 de abril de 2010, por el monto de S/.
691 000.00 nuevos soles, y, por el otro, que su conducta gener un dao a la Entidad, en
tanto que el dao producto de una infraccin administrativa surge con la sola realizacin
de la conducta tipificada como sancionable, y que si bien es cierto, puede existir un grado
mayor o menor de perjuicio realizado, es innegable el detrimento ocasionado a los fines y
objetivos de la Entidad.

16. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de las condiciones del infractor y de su conducta
procesal durante la sustanciacin del presente procedimiento administrativo sancionador,
abona a favor del infractor la ausencia de antecedentes en la comisin de infracciones, as
como que durante el presente procedimiento sancionador el Contratista ha presentado sus
descargos.

17. Finalmente, resulta importante traer a colacin el principio de razonabilidad consagrado en
el numeral 1.4 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa
que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse
dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Doctor
Carlos Vicente Navas Rondn y la intervencin de las Vocales Dra. Janette Elke Ramrez
Maynetto y Dra. Ada Basulto Liewald, y atendiendo a la reconformacin de la Primera Sala
del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin 103-
2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades
conferidas en los artculos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo 1017, Ley de


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Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-
EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de

LA SALA RESUELVE:

Imponer a la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A. sancin administrativa de 1.
inhabilitacin temporal por el perodo de diecisis (14) meses en sus derechos de
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, por la infraccin tipificada en
el literal d) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en concordancia con el literal d) del
numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, la cual entrar en vigencia a partir del sexto
da hbil siguiente de su notificacin.

Comunicar la presente Resolucin a la Subdireccin del Registro Nacional de Proveedores 2.
del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.


PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Navas Rondn
Ramrez Maynetto
Basulto Liewald.


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Sumilla: El literal c) del artculo 42 del
Reglamento establece que los
postores y/o contratistas son
responsables de la veracidad de
los documentos e informacin que
presentan para efectos de un
proceso de seleccin
determinado.
, en sesin de fecha 16 de mayo de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de VISTO
Contrataciones del Estado, el Expediente 1749/2010.TC sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS
ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la no suscripcin
del contrato y por la presentacin de documentacin falsa y/o inexacta durante la Adjudicacin
Directa Selectiva 004/2010-SBS, primera convocatoria, realizado por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, para la adquisicin e
instalacin de materiales y accesorios para el sistema elctrico, cableado estructurado y puestas
a tierra para local de la Entidad; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 10 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, en adelante la Entidad, convoc la Adjudicacin
Directa Selectiva 004/2010-SBS, primera convocatoria, para la adquisicin e
instalacin de materiales y accesorios para el sistema elctrico, cableado estructurado y
puestas a tierra para local de la Entidad, bajo el sistema de suma alzada, con un valor
referencial US$ 39 800,00 (Treinta y nueve mil ochocientos y 00/100 dlares
americanos), incluido los impuestos de Ley.

2. El 05 de octubre de 2010, luego de evaluarse las propuestas presentadas, se otorg la
Buena Pro a la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES
S.A.C., en adelante el Postor, por su oferta econmica equivalente a la suma de US$ 38
000.00 dlares americanos. Cabe sealar, que el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro
fue publicada en la ficha del proceso de seleccin del SEACE el mismo da, mes y ao.

3. Con Carta 641-2010-DL de fecha 18 de octubre de 2010, notificado va correo
electrnico el mismo da mes y ao, la Entidad requiri al Postor a fin que cumpliera con
apersonarse para la suscripcin del contrato dentro de un plazo no mayor a diez (10)
das hbiles, plazo que a tenor de lo sealado en el documento venca el 02 de
noviembre de 2010, debiendo adems remitir los documentos pertinentes para tal efecto.

4. El 02 de noviembre de 2010, el Postor present de manera incompleta la documentacin
requerida con Carta 641-2010-DL; razn por la cual, mediante Carta 698-2010-DL,


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la Entidad le comunic que al no haber cumplido con los requisitos para la firma del
contrato y no haberse constituido a la Entidad para la respectiva firma en el plazo
establecido, haba perdido la Buena Pro otorgada a su favor.

5. Que, sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artculo 32 de
la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, se dispuso efectuar la
Fiscalizacin Posterior a la documentacin presentada por el Postor en su de su
propuesta Tcnica.

En ese sentido, a travs del Oficio 57812-2010-SBS de fecha 07 de diciembre de
2010, la Entidad inform que como resultado de la fiscalizacin realizada posterior, se
advirti que los seores Jose Erlando Caycho Huamancondor y Julio Joel Caycho
Huamancondor, eran Directores de la empresa Ingeniera y Proyectos Electromecnicos
Integrales S.A.C. (el Postor), as como de la empresa Servicios Navales e Industriales San
Pedro S.A., siendo est ltima sancionada con catorce (14) meses de inhabilitacin
temporal en sus derechos para participar en proceso de seleccin y contratar con el
Estado, a tenor de la Resolucin 067-2010-TC-S4. En atencin ello, la Entidad
manifest que el Postor se encontraba incurso en el literal K) del artculo 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado, por lo que, el Postor haba presentado documentacin
inexacta, como parte de su propuesta tcnica, consiste en el Anexo 3 - Declaracin
Jurada del Artculo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

6. Con Oficios 56920-58509-2010-SBS presentados el 07 y 09 de diciembre de 2010, la
Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el
Tribunal, que el Postor no haba cumplido con suscribir el contrato derivado de la
Adjudicacin Directa Selectiva 004/2010-SBS. Asimismo, remiti el Oficio 57812-
2010-SBS, en el cual manifest que el Postor habra presentado supuesta documentacin
falsa y/o inexacta durante el citado proceso de seleccin.

7. Mediante decreto de 14 de diciembre de 2010, notificado el 21 de enero de 2011,
previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal requiri a
la Entidad, entre otros, que cumpla con remitir el Informe Tcnico Legal de su asesora
sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Postor al haber presentado supuesta
documentacin falsa y/o inexacta en la Adjudicacin Directa Selectiva 004/2010-SBS,
as como los documentos supuestamente falsos o inexactos presentados por el Postor en
el respectivo proceso de seleccin, y de ser el caso, los documentos que acrediten la
verificacin posterior, bajo apercibimiento de poner en conocimiento de la Controlara
General de la Repblica.

8. En atencin a ello, a travs del Oficio 5538-2011-SBS presentado el 28 de enero de
2011, la Entidad cumpli con remitir la documentacin solicitada por el Tribunal.

9. Mediante decreto de fecha 02 de febrero de 2011, notificado el 11 de marzo del mismo
ao, el Tribunal inici procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por
haber omitido injustificadamente suscribir el contrato, as como por haber presentado el
documento denominado Anexo 3 - Declaracin Jurada del Artculo 42 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones, documento supuestamente falso y/o inexacto, infracciones


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tipificadas en los literales b) e i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en
concordancia en los literales a) e i) del numeral 1 del artculo 237 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado . Asimismo, le otorg el plazo de diez (10) das para
que presentara sus descargos.

10. El 25 de marzo de 2011, mediante escrito s/n, el representante legal del Postor present
su escrito de descargos, manifestando lo siguiente:

i. La empresa Ingeniera Y Proyectos Electromecnicos Integrales S.A.C., tiene
como accionistas a los seores: Julio Joel Caycho Huamancondor (40% de
acciones), Jos Erland Caycho Huamancondor (40% de acciones), Julia
Huamancondor Acero (20% de acciones).

ii. La empresa Servicios Navales e Industriales San Pedro S.A., tiene como
accionistas a los seores: Jos Patrocinio Caycho Acosta (98% de acciones), Julio
Joel Caycho Huamancondor, Jos Erland Caycho Huamancondor, con 1% de
acciones cada uno, respectivamente. En el ao 2002 fueron nombrados
Directores de la empresa los seores Julio Joel Caycho Huamancondor, Jos
Erland Caycho Huamancondor, cargo que ejercieron hasta el 02 de enero de
2009, fecha que presentaron su renuncia irrevocable.

iii. Que, la empresa Servicios Navales e Industriales San Pedro S.A., con fecha 02 de
enero de 2009, recepciono 02 cartas de renuncia irrevocables a los cargos de
Directores, presentadas por los seores Julio Joel Caycho Huamancondor, Jos
Erland Caycho Huamancondor, las cuales no han sido incritas en el Registro
Mercantil de los Registro Pblicos de Lima Callao, en esa oportunidad.

iv. Que, la Declaracion Jurada de fecha 30 de septiembre de 2010, es un documento
autentico, en vista que mi representada (Ingeniera Y Proyectos Electromecnicos
Integrales S.A.C.), al igual que el recurrente (Julio Joel Caycho Huamancondor)
no estn sancionados por el Tribunal.

v. Por lo tanto, al no haber cumplido la Entidad con contestarnos las solicitudes
realizadas por mi representada a fin de suscribir el contrato, y no estando
impedido para ser postor y/o contratista, solicit que este Colegiado declare no
ha lugar a la imposicin de sancin administrativa.

11. Mediante decreto de fecha 30 de marzo de 2011, se tuvo por apersonado al Postor a la
instancia administrativa, y se remiti el expediente a la Primera Sala del Tribunal para
que resolviera.

FUNDAMENTACIN:

1. El numeral 1 del artculo 235 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de
oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, peticin
motivada de otros rganos o entidades o por denuncia.


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2. En ese sentido, el Tribunal es el rgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolucin
de los procedimientos de imposicin de sancin de inhabilitacin temporal o definitiva
para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artculo 51 y 52
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1017,
norma aplicable al momento de la presunta comisin de la infraccin, y en los casos
expresamente previstos en el artculo 237 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo 184-2008-EF, sin perjuicio de las acciones legales que correspondan adoptar
a la Entidades, dentro de sus respectivas atribuciones, en salvaguarda de sus intereses.

3. El presente procedimiento est referido a la supuesta responsabilidad del Postor por
haber omitido injustificadamente suscribir el contrato, as como por la presentacin de
informacin falsa y/o inexacta, cuyas infracciones estn tipificadas en los literales a) e i)
del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en concordancia con los literales a) e i) del
numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los
hechos imputados.

A continuacin, este Colegiado evaluar de manera independiente cada una de las
causales precitadas.

(i) Sobre la supuesta responsabilidad por la no suscripcin injustificada del
contrato como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro de la
Adjudicacin Directa Selectiva 004/2010-SBS, primera convocatoria:

4. La infraccin imputa al Postor corresponde al supuesto de hecho del tipo legal previsto en
el literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en concordancia con el literal a) del
numeral 1 del artculo 237 del Reglamento
1
.

5. La causal imputada le es atribuible a aquel postor que, habiendo sido favorecido con el
otorgamiento de la Buena Pro, se niegue u omita suscribir el contrato, sea porque no se
presente para dicho propsito en la fecha correspondiente o bien porque no cumpla con
presentar los documentos indispensables para tal fin.

6. Conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que
dicha infraccin se configure debe acreditarse, en principio, que la Entidad sigui el
procedimiento formal para la suscripcin del contrato regulado en el artculo 148 del
Reglamento (anlisis de forma) y, de haberse efectivamente seguido tal procedimiento,
verificar si la omisin de tal suscripcin se debi a causa no imputable al postor y
sobreviniente al otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso se le deber eximir de
sancin (anlisis sustancial).

1
1. Infracciones
a) (), de resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, ()


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7. De lo antes mencionado, se evidencia que para el presente caso, para la configuracin
del supuesto de hecho contenido en la norma acotada, se requiere previamente acreditar
que la Entidad haya respetado el procedimiento de suscripcin del contrato conforme a lo
previsto en el numeral 1) del artculo 148 del Reglamento, que dispone que, dentro de
los dos (2) das hbiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deber
citar al postor ganador, otorgndole el plazo establecido en las bases, el cual no podr
ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) das hbiles, dentro del cual deber
presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentacin
requerida.

8. Los plazos mencionados precedentemente han sido previstos por la norma de la materia
a favor del postor ganador de la Buena Pro, constituyendo un lmite a la actuacin de la
Entidad a fin que sta no le otorgue plazos arbitrarios que le impidan recabar los
documentos necesarios para la respectiva suscripcin del contrato. Es decir, el
procedimiento antes anotado resulta de observancia obligatoria para todas las Entidades,
de modo que si el Tribunal advierte que la Entidad no cumpli con seguirlo, deber
declarar que no existe mrito para la imposicin de sancin y ordenar el archivamiento
del expediente.

9. Lo expuesto en los prrafos precedentes encuentra concordancia con lo dispuesto en el
Acuerdo de Sala Plena 007/009 del 25 de junio de 2009, adoptado por mayora, el
mismo que es de observancia obligatoria.

10. En ese orden de ideas, corresponde determinar de manera previa si la Entidad ha
seguido el debido procedimiento para la suscripcin del contrato.

11. Fluye de la revisin de los antecedentes administrativos que la Buena Pro de la
Adjudicacin Directa Selectiva 004/2010-SBS qued consentida el 13 de octubre de
2010 (a los cinco das hbiles de la notificacin del otorgamiento de la Buena Pro a
travs de su publicacin en el SEACE), de conformidad con el artculo 77 del
Reglamento
2
, por lo que la Entidad tena hasta el 15 de octubre de 2010 (esto es,
dentro de los dos das hbiles siguientes al consentimiento) para proceder a citar al
adjudicatario.

12. Al respecto, fluye de la documentacin obrante que, a travs de la Carta 641-2010-DL
notificada va correo electrnico el 18 de octubre de 2010, la Entidad requiri al Postor
a fin que cumpliera con apersonarse para la suscripcin del contrato dentro de un plazo
mximo de diez (10) das hbiles, plazo que a tenor de lo sealado en el documento
venca el 02 de noviembre de 2010, debiendo adems remitir los documentos pertinentes
para tal efecto.

2
Artculo 77.- Consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro
Cuando se hayan presentado dos (2) o ms propuestas, el consentimiento de la buena pro se producir a los ocho (8)
das hbiles de la notificacin de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el
recurso de apelacin. En el caso de Adjudicaciones Directas y de Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo
ser de cinco (5) das hbiles []


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13. Como puede apreciarse, la Entidad en el presente caso no ha cumplido el procedimiento
descrito en los prrafos precedentes, por cuanto cit al Postor extemporneamente,
puesto que como ya se dijo la Entidad deba remitir la comunicacin de citacin hasta el
15 de octubre de 2010, de acuerdo a lo establecido en el artculo 148 del Reglamento.

14. No puede, por tanto, atribursele responsabilidad al Postor por la falta de suscripcin del
contrato, por cuanto la Entidad no cumpli el procedimiento descrito en el artculo 148
del Reglamento, lo cual guarda concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo de Sala
Plena 007/009 del 25 de junio de 2009, adoptado por mayora, el cual, como se ha
sealado, es de observancia obligatoria.

15. En relacin con lo anterior, es relevante sealar que las disposiciones contenidas en la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento son de orden pblico y, por tanto, de
obligatorio cumplimiento por las partes involucradas en los procesos de seleccin, ya que
determinan las normas bsicas que deben observar tanto los postores como las
Entidades en las contrataciones y que estas ltimas tienen a su cargo.

16. Aunado a ello, el numeral 4 del artculo 230 de la Ley 27444 consagra el Principio de
Tipicidad, el cual prev que las conductas expresamente descritas como sancionables no
pueden admitir interpretacin extensiva o anloga. Por su parte el numeral 2) del citado
artculo contempla el Principio del Debido Procedimiento mediante el cual las Entidades
aplicarn sanciones sujetando su actuacin al procedimiento establecido, respetndolas
garantas inherentes al debido procedimiento.

17. En razn a lo expuesto, y no habiendo cumplido la Entidad con las formalidades previstas
por la normativa de contrataciones del Estado para citar al Postor para la suscripcin del
contrato, este Colegiado considera que no se ha configurado el supuesto de hecho de la
infraccin imputada, razn por la cual no corresponde imponer sancin administrativa
contra el Postor.

Sobre la supuesta responsabilidad por la presentacin de documentos falsos (ii)
y/o inexactos en Adjudicacin Directa Selectiva 004/2010-SBS, primera
: convocatoria

18. Al respecto, en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en concordancia con
el literal i) del numeral 1 del artculo 237 del Reglamento
3
, norma vigente al momento de
suscitado el supuesto de hecho imputado, establece que sern sancionados aquellos
postores que presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al
Tribunal o al OSCE.

3
Artculo 237.- Infracciones y sanciones administrativas.- 1. Infracciones se impondr sancin
administrativa a los proveedores, postores y/o contratistas que:

() i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades o al Tribunal del OSCE()


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19. En primer lugar, debe tenerse presente que, la infraccin imputada al Postor se configura
con la sola presentacin de documentos falsos y/o inexactos ante la Entidad o al OSCE,
es decir con la sola afectacin del principio de presuncin de veracidad
4
consagrado en el
acpite 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, del Procedimiento
Administrativo General, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la
Administracin Pblica presume que todos los documentos y declaraciones formuladas
por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

20. Por otro lado, el literal c) del artculo 42 del Reglamento establece que los postores y/o
contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e informacin
que presentan para efectos de un proceso de seleccin determinado.

21. Asimismo, el artculo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece que
todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la
informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la
realizacin de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien
hace uso de ellos, as como de contenido veraz para fines del procedimiento
administrativo. Sin embargo, esta presuncin es de ndole juris tantum pues admite
prueba en contrario, en la medida que es atribucin de la Administracin Pblica verificar
la documentacin presentada cuando existen indicios suficientes de que la informacin
consignada no se ajusta a los hechos

22. Ahora bien, para la configuracin del supuesto de presentacin de documentacin falsa,
se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los
documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el rgano o agente emisor o que,
siendo vlidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura ante la
presentacin de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma
de falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los principios de
moralidad y de presuncin de veracidad.

23. En el caso materia de anlisis, la imputacin efectuada contra el Postor est referida a
que ste habra presentado, como parte de su propuesta tcnica, la Declaracin Jurada
de fecha 30 de septiembre de 2010, documento supuestamente inexacto.

24. Sobre la base de lo expuesto, en virtud al derecho de defensa que ampara a los
administrados, el Postor present sus descargos manifestando que los seores Julio Joel
Caycho Huamancondor y Jos Erland Caycho Huamancondor, eran accionistas con el 1%
del capital social de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A.,
nombrados Directores hasta el 02 de enero de 2009, segn las cartas de renuncia

4
El Principio de Presuncin de Veracidad consiste en el deber de suponer por adelantado y con carcter provisorio que los
administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la
Administracin Pblica con sus agentes como con el pblico). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre
los administrados. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta
Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2005; pp. 74 -75.


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irrevocables al mencionado cargo, y las cuales presentaba como medio probatorio en el
presente procedimiento administrativo.

25. Conforme a lo expuesto, corresponde al Tribunal pronunciarse respecto de la validez del
documento cuestionado, a fin de verificar si resulta procedente imponer al Postor la
sancin administrativa que el Reglamento ha previsto para estos casos. Por tanto,
corresponde evaluar si existen elementos objetivos que indiquen que la informacin
contenida en la Declaracin Jurada cuestionada sera inexacta.

26. En principio, resulta pertinente sealar que el artculo 42 del Reglamento ha dispuesto
que uno de los documentos de presentacin obligatoria es la Declaracin Jurada
mediante la cual el Postor declare, entre otros, que no tiene impedimento para participar
en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la
Ley
5
. Conforme a ello, el Postor adjunt a su propuesta tcnica, la Declaracin Jurada
fecha 30 de septiembre de 2010, en la que manifest no tener impedimento para
participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado de acuerdo con el
artculo 10 de la Ley, la misma que se encuentra suscrita por el Postor.

27. Ahora bien, fluye de los antecedentes administrativos, que con ocasin a la denuncia
realizada por la Entidad, mediante Oficio 57812-2010-SBS de fecha 07 de diciembre
de 2010, sta inform que como resultado de la fiscalizacin realizada posteriormente, se
advirti que los seores Jose Erland Caycho Huamancondor y Julio Joel Caycho
Huamancondor, eran Directores de la empresa INGENIERA Y PROYECTOS
ELECTROMECNICOS INTEGRALES S.A.C. (el Postor), as como de la empresa
SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., siendo est ltima sancionada
con catorce (14) meses de inhabilitacin temporal en sus derechos para participar en
proceso de seleccin y contratar con el Estado, a tenor de la Resolucin 067-2010-TC-
S4. En ese sentido, la Entidad manifest que el Postor se encontraba incurso en el literal
K) del artculo 10 de la Ley, razn por la cual, el Postor habra presentado supuesta
documentacin inexacta, como parte de su propuesta tcnica, consiste en el Anexo 3
- Declaracin Jurada del Artculo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

28. En el marco de lo expresado en el prrafo precedente, debe tenerse en cuenta que el
literal k) del artculo 10 de La Ley, establece que estn impedidos para ser postor y/o
contratista cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable las personas
jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales que
formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la
sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar
en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los
criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de
socios, participacionistas, o titulares este impedimento se aplicar siempre y cuando la

5
Literal a) numeral 1) del artculo 42 del Reglamento.


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participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el
tiempo que la sancin se encuentre vigente (el resaltado es nuestro).

Al respecto, debe indicarse que el impedimento del literal k) del artculo 10 de la Ley se
encuentra circunscrito a que las personas jurdicas sancionadas con inhabilitacin
temporal y, por tanto, impedidas de contratar con el Estado, tuvieran negada la
posibilidad de que, obviando la sancin impuesta, creen una nueva persona jurdica, de
modo que puedan seguir contratando con el Estado. En efecto, con la disposicin bajo
comentario se busca que los efectos de la sancin impuesta por el Tribunal no sean
soslayados o desconocidos, lo cual podra suceder si una empresa sancionada, participa
en procesos de seleccin y/o contrata con el Estado, a travs de terceras personas, como
empresas en las cuales participa a travs de los socios, accionistas, participacionistas o
titulares, influenciando en las decisiones y en la gestin de la empresa
6
(Sic)

29. En ese sentido, obra en el expediente administrativo la Partida Registral 70268997
7
,
con Asiento A00001 que corre inscrito desde el mes de agosto del 2005, en el cual se
inscribi el nombramiento de los miembros del Directorio de la empresa INGENIERA Y
PROYECTOS ELECTROMECNICOS INTEGRALES S.A.C. (el Postor), en el siguiente orden:
(i) Jos Erland Caycho Huamancondor, Socio accionista y Presidente del Directorio,
identificado con DNI 10381971; (ii) Julio Joel Caycho Huamancondor, Socio accionista
y Director, identificado con DNI 10745000; y, (iii) Doa Julia Huamancondor Acero,
Socia accionista y Directora, identificada con DNI 09030420. Asimismo, el seor Jos
Erland Caycho Huamancondor fue nombrado Gerente Administrativo, segn escritura
pblica del 05 de agosto de 2010, otorgada al Notario Pblico del Callao, Antonio Vega
Erausquin.

30. Con relacin a ello, la Entidad remiti la Partida Registral 70005158
8
, de la cual se
aprecia que en el Asiento B 00001, inscrito desde el mes de marzo del 2002, el
nombramiento de los miembros del Directorio de la empresa SERVICIOS NAVALES E
INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., en el siguiente orden: (i) Jos Patrocinio Caycho
Acosta, Presidente, identificado con DNI 09030419; (ii) Jos Erland Caycho
Huamancondor, Director, identificado con DNI 10381971; y, (iii) Julio Joel Caycho
Huamancondor, Director, identificado con DNI 10745000.

Asimismo, es preciso resaltar que, en el rubro de aumento y modificacin del estatuto de
fecha 22 de Junio de 2010, se verifica que no se efectu modificacin alguna en cuanto
al Directorio de la mencionada empresa.

31. En esa medida, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolucin 067-2010-TC-S4 de
fecha 18 de enero de 2010, mediante la cual la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado impuso a la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES
SAN PEDRO S.A., sancin de inhabilitacin temporal en sus derechos para participar en
procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses, al

6
Texto extrado de la Opinin 005-2009/DOP del 29 de enero de 2009.
7
8


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haberse comprobado su responsabilidad en la no suscripcin del contrato. Asimismo, de
conformidad con la informacin que obra en la base de datos del Registro Nacional de
Proveedores del OSCE, dicha sancin se hizo efectiva desde el 15 de febrero de 2010 al
14 de abril de 2011.

32. De este modo, al advertirse que los seores Julio Joel Caycho Huamancondor y Jos
Erland Caycho Huamancondor eran integrantes del rgano de administracin de la
empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., as como
de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., y que sta ltima
empresa ha sido sancionada con inhabilitacin temporal para participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado, sancin vigente desde el 15 de febrero de 2010,
puede colegirse entonces que el Postor, al momento de participar en el proceso de
seleccin materia de anlisis (13 de septiembre de 2010), habra estado impedido de
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, toda vez que de acuerdo lo
sealado en literal k) del artculo 10 de la Ley el slo hecho de ser integrantes del rgano
de administracin
9
de la empresa sancionada, ya le otorga dicha condicin, sin necesidad
de observar el porcentaje de participacin que tengan en las mismas, de modo que la
afirmacin contenida en la Declaracin Jurada presentada en dicho proceso de seleccin
contendra una afirmacin inexacta.

33. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta necesario traer a colacin que el Postor exhibi ante
el Tribunal las Cartas de fecha 02 de enero de 2009
10
, suscritas por los seores Julio Joel
Caycho Huamancondor y Jos Erland Caycho Huamancondor, mediante las cuales
comunicaron al Gerente General de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES
SAN PEDRO S.A., el seor Jose Patrocinio Caycho Acosta, que renunciaban de manera
irrevocable al cargo de Directores de la mencionada empresa.

34. Al respecto, la Ley General de Sociedades, Ley 26887, en su artculo 163 establece
que el Directorio, si bien es elegido por un periodo de tres (03) aos, contina en sus
funciones, aunque hubiese concluido su periodo, mientras no se produzca nueva
eleccin.

35. Asimismo los artculos 14 y 15 del mismo cuerpo legal, establecen que el nombramiento
de cualquier representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes surten
efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean la
funcin. Estos actos o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de las
personas antes mencionadas o de sus poderes deben inscribirse, as como tambin
toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el registro
inscriba su renuncia conforme lo precepta el artculo 31 del Reglamento de
Registro de Sociedades
11
. En atencin a ello, el texto legal citado es claro en cuanto

9
Debindose mencionar que, los artculos 153 y 185 la Ley General de Sociedades, establecen que el
Director as como los Gerentes forman parte de los rganos de administracin de la sociedad.
10
Documentos obrantes a folio 295 y 297 del expediente administrativo.
11
Artculo 31.- Nombramientos y poderes


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impone a las sociedades comerciales la carga de inscribir la designacin y el cese de sus
administradores, directores y dems representantes. Es as, que tal disposicin es
correcta y guarda sustancial importancia para el trafico jurdico conocer quines son los
administradores, directores, liquidadores y dems representantes de las sociedades
comerciales, por lo tanto el legislador es acertado al imponer publicidad que emana del
registro. En ese orden de ideas, las Cartas de fechas 2 de enero de 2009, exhibidas por
el Postor ante el Tribunal tendrn como consecuencia que stas sean inoponibles en el
acto o contrato que se trate acto subsiste entre las partes que lo celebran, por lo que
la designacin, revocacin y renuncia no inscrita no goza del efecto de oponibilidad que
otorga el Registro frente a terceros.

En efecto, las citadas cartas presentadas por el Postor no cumplen con lo prescrito en la
Ley especial, ya que no obra en autos la inscripcin registral de la renuncia de los
Directores de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A.
(inhabilitada para contratar con el Estado); hecho que no puede pasar desapercibido en
la medida que stas no resultan oponibles caracterizada por imponerse al tercero la
realidad del acto jurdico a este Colegiado sobre la renuncia de los directores antes
citados.

36. En consecuencia, en el caso materia de autos se ha verificado la existencia de un
innegable vnculo entre la Postor y la conducta prevista en la norma como infraccin. Por
este motivo, debe concluirse que la infraccin se ha cometido y que su autor ha sido la
mencionada empresa.

37. En razn a los hechos expuestos, este Colegiado concluye que en el presente caso se ha
configurado la infraccin contemplada en el numeral 51.1 literal i) del artculo 51 de la
Ley y numeral i) literal i) del artculo 237 de su Reglamento, que tipifican como infraccin
susceptible de sancin los supuestos en los cuales los agentes privados de la contratacin
estatal presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

38. Ahora bien, cabe sealar que, para la infraccin cometida por el Postor, el Reglamento ha
previsto una sancin administrativa de inhabilitacin temporal para participar en procesos
de seleccin y contratar con el Estado por un periodo no menor de un (1) ao ni mayor
de tres (3) aos.

39. En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sancin administrativa a imponerse, debe
considerarse los criterios establecidos en el artculo 245 del Reglamento
12
.

El nombramiento de gerentes, administradores, liquidadores y dems representantes de sociedades y sucursales, su
revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin, la declaracin de vacancia o de suspensin en el cargo; sus poderes y
facultades, la ampliacin o revocatoria de los mismos, la sustitucin, delegacin y reasuncin de stos, se inscribirn
en mrito del parte notarial de la escritura pblica o de la copia certificada notarial de la parte pertinente del acta que
contenga el acuerdo vlidamente adoptado por el rgano social competente.
No se requiere acreditar la aceptacin del cargo o del poder.
En el asiento de inscripcin de los actos a que se refiere este artculo, se consignar el nombre completo del
12


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40. En ese sentido, en relacin con la naturaleza de la infraccin cometida, se advierte que
sta reviste una considerable gravedad, debido a la vulneracin del Principio de
Moralidad que debe regir todos los actos vinculados a las contrataciones pblicas y que,
junto a la fe pblica, constituyen bienes jurdicos merecedores de proteccin especial,
pues son los pilares que sostienen las relaciones entre la Administracin Pblica y los
administrados.

41. En igual sentido, en cuanto al criterio de intencionalidad del infractor, debe precisarse
que para graduar la sancin constituye un factor subjetivo que se dirige a medir el nivel
de participacin de la voluntad del agente en la comisin del ilcito. En tal sentido, resulta
materialmente imposible que su probanza repose, en estricto, sobre la base de un medio
probatorio objetivo. Por el contrario, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar
en consideracin una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existi
voluntad de parte del infractor en la comisin del tipo, sea porque quiso obtener
provecho propio o sea porque, en el peor de los casos, quiso causar algn tipo de dao.
Por ello, la Declaracin Jurada fecha 30 de septiembre de 2010 presentado por el Postor,
segn las Bases del mencionado proceso de seleccin, era un documento de
presentacin obligatoria a fin de su propuesta sea admitida, lo que revela la existencia de
intencionalidad en la comisin del ilcito.

42. De esta manera, en lo que atae al dao causado, es relevante tomar en cuenta, por un
lado, la cuanta que subyace la Adjudicacin Directa Selectiva 004/2010-SBS, por el
monto de US$ 38 000.00 dlares americanos y, por el otro, que su incumplimiento
gener un dao a la Entidad, causando el retraso en el cumplimiento de sus objetivos, el
cual haba sido programado y presupuestado con anticipacin.

43. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de las condiciones del infractor y de su conducta
procesal durante la sustanciacin del presente procedimiento administrativo sancionador,
abona a favor del infractor la ausencia de antecedentes en la comisin de infracciones,
as como que durante el presente procedimiento sancionador el Postor ha presentado sus
descargos.

44. Asimismo, resulta importante traer a colacin el Principio de Razonabilidad consagrado en
el numeral 1.4 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento

Para graduar la sancin de inhabilitacin temporal a imponerse conforme a las disposiciones del presente Ttulo, se considerarn los
3) Dao causado.
4) Reiterancia
8) Conducta procesa del infractor.


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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal
Ponente Doctor Carlos Vicente Navas Rondn y la intervencin de las Vocales Dra.
Janette Elke Ramrez Maynetto y Dra. Ada Basulto Liewald, y atendiendo a la
reconformacin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo
dispuesto en la Resolucin 103-2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011, y en
ejercicio de las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto
Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de
Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF;
analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Imponer a la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES 1.
S.A.C. sancin administrativa de inhabilitacin temporal por el perodo de catorce (14)
meses en sus derechos de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado,
por la infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en
concordancia en el literal i) del numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, la cual entrar
en vigencia a partir del sexto da hbil siguiente de su notificacin.

Declarar no ha lugar la imposicin de sancin administrativa contra la empresa 2.
INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por la comisin de
la infraccin tipificada en literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley en
concordancia con el literal a) numeral 1 del artculo 237 del Reglamento, por los
fundamentos expuestos, por lo que se deber archivar definitivamente el presente
expediente.

Comunicar la presente Resolucin a la Subdireccin del Registro Nacional de Proveedores 3.
del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de
Ley.


PRESIDENTE


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VOCAL VOCAL

ss.
Navas Rondn
Ramrez Maynetto
Basulto Liewald


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Sumilla: El literal b) del artculo 9) de La Ley debe
ser interpretado de forma estricta, es
decir, de aplicacin nica y exclusiva a
aquellas personas que podran incurrir en
un conflicto de intereses al participar o
contratar con el Estado, y no
determinarse as que por su sola calidad
de funcionario, empleado de confianza y
servidor pblico este impedido para ser
postor y/o contratista.


VISTO en sesin de fecha 26 de mayo de 2010 de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente 1832/2009.TC, sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra la CLNICA MDICA SAN FERNANDO E.I.R.L.,
por su supuesta responsabilidad al haber suscrito el Contrato N 01-2008 derivado de la
Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871 (Primera Convocatoria), estando impedido
para ello de acuerdo a lo establecido en el Artculo 9 de la Ley, realizada por el Gobierno
Regional de Lima, para la contratacin del servicio de voladura de roca en cantera, para la
Obra: Encauzamiento y Proteccin del Rio Huaura, Sector: San Felipe del Programa de
Encauzamiento de Ros y Defensas Ribereas INVERSIONES 2008; y atendiendo a los
siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 31 de diciembre de 2008, la Red Asistencial Rebagliati del Seguro Social de Salud
(ESSALUD), en lo sucesivo la Entidad, convoc la Adjudicacin Directa Selectiva N
0823S03131, para la Contratacin del servicio de PAAD Familiar para la Red
Asistencial Ica, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial total
ascendente a la suma de S/. 179 200,00 (Ciento setenta y nueve mil doscientos con
00/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 20 de enero de 2009, se llev a cabo el acto privado de presentacin, evaluacin
de propuestas y otorgamiento de la buena pro, con la participacin de los siguientes
postores: (i) POLICLNICO DANIEL A. CARRIN E.I.R.L. y, (ii) CLNICA MDICA SAN
FERNANDO E.I.R.L.

Luego de revisar las ofertas de los participantes, el Comit Especial desestim la
propuesta de CLNICA MDICA SAN FERNANDO E.I.R.L.

Posteriormente, el Comit Especial abri la propuesta econmica del nico postor


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habilitado -POLICLNICO DANIEL A. CARRIN E.I.R.L.-, procediendo a adjudicarle la
buena pro por su oferta econmica ascendente a S/. 161 920,00 (Ciento sesenta y
un mil novecientos veinte y con 00/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de
ley.

3. Mediante escrito presentado el 3 y subsanado el 4 de febrero de 2009, el postor
CLNICA MDICA SAN FERNANDO E.I.R.L. interpuso recurso de apelacin contra la
descalificacin de su propuesta tcnica y el otorgamiento de la buena pro a favor del
postor POLICLNICO DANIEL A. CARRIN E.I.R.L.

4. Mediante Resolucin N 1144.2009/TC-S4 de fecha 22 de abril de 2009 la Cuarta
Sala del Tribunal declar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por la
empresa CLNICA MDICA SAN FERNANDO E.I.R.L., debiendo dejarse sin efecto el
otorgamiento de la buena pro a favor del postor POLICLNICO DANIEL A. CARRIN
E.I.R.L., a fin de reincorporar a la empresa CLNICA MDICA SAN FERNANDO
E.I.R.L., luego de lo cual debera continuarse con las dems etapas del proceso de
seleccin y, finalmente, otorgarse la buena pro a quien correspondiera.

5. El 19 de mayo de 2009 se public en el SEACE el resultado de la nueva evaluacin
realizada por el Comit Especial, la cual refleja el siguiente resultado:

Postor Puntaje
Tcnico
Puntaje
econ.
Bonif. Puntaje
total
Policlnico Daniel A.
Carrin EIRL
100.00 100.00 20.00 120.00
Clnica San Fernando
EIRL
90.00 100.00 _ 93.00

6. Con escrito presentado el 28 de mayo de 2009, subsanado el 01 de junio del mismo
ao, la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L., interpuso recurso de apelacin contra
el otorgamiento de la buena pro.

7. Mediante Resolucin N 1653-2009-TC-S2 de fecha 06 de julio de 2009, la Segunda
Sala del Tribunal declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la Clnica
Mdica San Fernando E.I.R.L.

Asimismo, se dispuso abrir expediente administrativo sancionador contra la Clnica
San Fernando E.I.R.L. a fin que se determine si le asiste responsabilidad
administrativa por la infraccin contenida en el numeral 4) del artculo 294 del
Reglamento, toda vez que habra advertido que el Contrato N 01-2008 de fecha 15
de enero de 2008, derivado de la Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871,


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celebrado con el Hospital II Ren Toche Groppo Chincha de la Red Asistencial Ica
del Seguro Social de Salud, y que fuera incluido como parte de su propuesta
tcnica, se habra celebrado cuando se encontraba impedida legalmente para ello,
toda vez que su Titular Gerente el Mdico Cirujano Jos Flower Guzmn Buleje- era
funcionario de La Entidad convocante de dicho proceso de seleccin.

8. Mediante decreto de fecha 06 de agosto de 2009, se inici procedimiento
administrativo sancionador contra la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L., por su
supuesta responsabilidad al haber celebrado el contrato derivado de la Adjudicacin
Directa Selectiva N 0823S03131 estando impedido para ello de acuerdo a lo
establecido en el artculo 9 de La Ley, infraccin tipificada en el numeral 4 del
artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM. Asimismo, se otorg a la Clnica
Mdica San Fernando E.I.R.L. el plazo de diez (10) das para que presenten los
descargos correspondientes.

9. Mediante escrito del 28 de agosto de 2009, subsanado el 01 de setiembre del mismo
ao, la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L., present sus descargos en los
siguientes trminos:

(i) Que, en el ao 2003 se constituy la empresa por voluntad unipersonal,
siendo su Titular Gerente el seor Jos Guzmn Buleje.

(ii) El 19 de diciembre de 2008, el seor Jos Guzmn Buleje transfiere sus
participaciones al seor Julio Ernesto Polanco Bustamante.

(iii) Precis que el contrato derivado de la Adjudicacin Directa Selectiva N
0723S01871 fue suscrito por el seor Jos Guzmn Buleje y la Entidad; en tal
sentido, siendo que esa persona ya no es ms el Gerente de la empresa, y
que quien ocupa ese puesto actualmente no particip en forma directa o
indirecta en el referido proceso de seleccin, considera que los hechos no
pueden serle atribuidos actualmente.

(iv) Indic que debe tenerse presente que el seor Jos Guzmn Buleje laboraba
en La Entidad desde antes de la constitucin de la recurrente, resultando
particularmente relevante, a su parecer, que el servicio contratado era para la
red Asistencial Ica, en donde el referido mdico no tiene ninguna injerencia ya
que no intervena ni directa ni indirectamente en la definicin de necesidades,
especificaciones o similares, lo cual lo excluira de los supuestos del literal b)
del artculo 9 de La Ley.


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(v) Que, los hechos denunciados son la consecuencia de la actuacin irregular de
algunos de los funcionarios de la Entidad y particularmente de los miembros
del Comit Especial de la Adjudicacin Directa Selectiva N 0823S03131-
quienes habran inducido a error a la Entidad y al propio Tribunal.

10. Con decreto del 04 de setiembre de 2009, se tuvo por apersonada a la Clnica
Mdica San Fernando E.I.R.L., por presentados los descargos correspondientes, y
se dispuso remitir el expediente administrativo a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que
emita pronunciamiento.

11. A travs del Memorando N 61-2009-DLB-VT de fecha 27 de noviembre de 2009, se
solicit la rectificacin del decreto del 06 de agosto de 2009.

12. Con provedo de fecha 30 de noviembre de 2009, se rectific el decreto del 06 de
agosto de 2009, en el extremo referido al proceso de seleccin en el que se habra
cometido la referida infraccin, precisndose que sta habra sido cometida en el
marco del proceso de seleccin correspondiente a la Adjudicacin Directa Selectiva
N 0723S01871 correspondiente a los tems 1, 2 y 3. Asimismo, se otorg a la
Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L. el plazo de diez (10) das para que presenten
los descargos correspondientes.

13. El 21 de enero de 2010 la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L. present los
descargos solicitados.

14. Mediante decreto del 26 de enero de 2010 se tuvo por presentados los descargos
correspondientes, y se dispuso remitir el expediente administrativo a la Cuarta Sala
del Tribunal a fin que emita pronunciamiento.

FUNDAMENTACIN:

1 1. . Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad la
Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L. por haber suscrito el Contrato N 01-2008
derivado de la Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871 (Primera
Convocatoria), estando impedido para ello de acuerdo a lo establecido en el Artculo
9 de la Ley; infraccin tipificada en el numeral 4) del artculo 294
1
del Reglamento

1
Artculo 294.- Causales de aplicacin de sancin a los proveedores, participantes, postores y
contratistas
El tribunal impondr la sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva a los
proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
()


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de la Ley de de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
2
, norma vigente durante
la ocurrencia de los hechos imputados.

2 2. . Esta infraccin, se configura cuando un postor que se encuentre inmerso en algunos
de los supuestos previstos en el artculo 9 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, en
adelante La Ley, contrate con algunas de las Entidades del Estado.

3 3. . En el caso materia de autos, se imputa a la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L., en
lo sucesivo La Contratista, haber incurrido en responsabilidad administrativa por
haber suscrito el Contrato N 01-2008 de fecha 15 de enero de 2008, derivado de la
Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871, con el Hospital II Ren Toche Groppo
Chincha de la Red Asistencial Ica del Seguro Social de Salud, cuando se encontraba
impedido legalmente para ello, toda vez que su Titular Gerente el Mdico Cirujano
Jos Flower Guzmn Buleje- era funcionario de La Entidad convocante de dicho

Cabe precisar, sin embargo, que la Jefa de Personal de la Red Asistencial Ica ha
manifestado en los documentos antes citados que el mencionado Mdico Cirujano
Jos Flower Guzmn Buleje desempe el cargo de Mdico Gineco -Obstetra con
cdigo de planilla N 266448, precisando adems que durante el tiempo que ha
laborado en La Entidad no ha ocupado ninguna Jefatura Administrativa ni Asistencial,
no ha tenido injerencia en las contrataciones de la Entidad.

4 4. . Sobre el particular, y como sustento de la presente denuncia, obra en autos la copia
literal de la Partida Registral N 11002784
3
de fecha 06 de marzo de 2003, en la
que se indica que el 31 de enero de 2003 por escritura pblica se constituy la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada denominada Clnica Mdica San
Fernando, cuyo Titular y Gerente era el Mdico Cirujano Jos Flower Guzmn
Buleje.

5 5. . Asimismo, obra a fojas 85 del expediente administrativo el Asiento C-1 de fecha 07
de julio de 2008 de la misma Partida Registral, mediante el cual se inscribi ante
Registros Pblicos la renuncia del Mdico Cirujano Jos Flower Guzmn Buleje en su
calidad de Gerente de La Contratista y el nombramiento del seor Luis Guillermo

4) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo establecido en el
Artculo 9 de la Ley.
()
2
Aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, en adelante El Reglamento.
3
Documento que obra a fojas 83 y 84 del expediente administrativo.


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Saravia Pachas como el nuevo Gerente de la empresa.

6 6. . Seguidamente, obra a fojas 86 el Asiento C00002 del 12 de enero de 2009 en el
que La Contratista inscribi en Registros Pblicos, la transferencia del derecho de
titular a favor del seor Julio Ernesto Polanco Bustamante, designndosele tambin
como Gerente General.

7 7. . Por otro lado, y de acuerdo a lo informado en la Carta N 109-P-HII-RTGCH-OCP-
GRA-ICA-ESSALUD-2009 y el Certificado de Trabajo del Mdico Cirujano Jos Flower
Guzmn Buleje del 19 de enero de 2010 proporcionados por las partes, este
Colegiado ha podido confirmar que el referido mdico labora desde el 13 de octubre
de 1980 en el Hospital Rene Toche Groppo del Seguro Social de Salud, con cdigo
de planilla N 266448, hasta la fecha.

8 8. . Conforme a los hechos expuestos, se evidencia que al momento de la firma del
Contrato N 01-2008, es decir, el 15 de enero de 2008, el Mdico Cirujano Jos
Flower Guzmn Buleje era tanto servidor de La Entidad como Titular Gerente de La
Contratista, motivo por el cual la Segunda Sala del Tribunal ha dispuesto la apertura
del presente procedimiento administrativo, correspondindole a este Colegiado
determinar, si en efecto existe merito suficiente para la aplicacin de la sancin
respectiva.

9 9. . Ahora bien, respecto al fondo del asunto, debe comenzar sealndose que la Ley ha
determinado taxativamente en qu supuestos, por existir una presuncin de
injerencia en las adquisiciones y contrataciones, ciertos sujetos se encuentran
impedidos de participar como postores o contratistas, con la finalidad de evitar
conflictos de intereses entre las funciones que ejerce la Administracin Pblica en el
mbito de sus adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras.

1 10 0. . Los supuestos a que se refiere el prrafo anterior se encuentran regulados en el
artculo 9 de la Ley, sin embargo, no debemos perder de vista que al tratarse de
supuestos en los cuales se restringen ciertos derechos, la norma que los contiene
debe ser interpretada de manera restrictiva, es decir, de aplicacin nica y exclusiva
a los supuestos previstos en ella, sin que sea extensiva a circunstancias no
contempladas expresamente en la misma.

1 11 1. . As, el inciso b) del artculo 9 de la Ley establece que estn impedidos de ser postor
y/o contratista los titulares de instituciones o de organismos pblicos
descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los
Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems funcionarios y
servidores pblicos, entre otros.


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1 12 2. . Por su lado, el literal d) de la misma norma dispone que se encuentran impedidos de
ser postores y/o contratistas las personas naturales o jurdicas en las que las
personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participacin
superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro
meses anteriores a la convocatoria.

1 13 3. . Sobre el particular, debe advertirse que la norma acotada no ha previsto definiciones
expresas sobre los trminos funcionarios y servidores pblicos, por lo que nada
obsta para la aplicacin en va supletoria de los diversos cuerpos normativos que
regulan, en mayor o menor medida, las relaciones entre la Administracin y el
personal a su servicio, tales como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico
4
y su Reglamento
5
, la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica
6
, la Ley del Cdigo de
tica de la Funcin Pblica
7
y la Ley Marco del Empleo Pblico
8
.

1 14 4. . En tal sentido, resulta pertinente traer a colacin el artculo 3 del Reglamento de la
Carrera Administrativa, el cual define al servidor pblico como el ciudadano en
ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con
nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en
jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos
regulares. Conviene, tambin, tener presente que su artculo 4 califica como
funcionario pblico al ciudadano que es elegido o designado por autoridad
competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto
nivel en los poderes Pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y
de confianza son los determinados por Ley.

1 15 5. . Asimismo, es oportuno mencionar que el artculo 4 de la Ley del Cdigo de tica de
la Funcin Pblica considera como empleado pblico a todo funcionario o servidor
de las entidades de la Administracin Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos
sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee
actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, a cuyo efecto precisa
que no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el
rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto.

4
Aprobada por Decreto Legislativo 276, publicada con fecha 24 de marzo de 1984.
5
Aprobado por Decreto Supremo 005-90-PCM.
6
Ley 27785, publicada el 23 de julio de 2002.
7
Ley 27815, publicada el 13 de agosto de 2002.
8
Ley 28175, publicada el 19 de febrero de 2004.


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1 16 6. . A mayor abundamiento, la Novena Disposicin Final de la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica contiene una
definicin de servidor o funcionario pblico, entendiendo por tal a todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo
laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y
que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

1 17 7. . De igual manera, el artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico establece una
clasificacin del personal del empleo pblico, distinguiendo los conceptos de
funcionario pblico, empleado de confianza y servidor pblico
9
.

1 18 8. . En base a estas normas se ha determinado, en reiteradas opiniones de la Direccin
Tcnica Normativa del CONSUCODE (hoy Direccin de Operaciones del OSCE) como
por ejemplo, la Opinin N. 040-2007/GNP, que si bien existe cierto consenso en
definir al funcionario y/o servidor pblico, en trminos amplios, como toda persona

9
Segn lo establecido en el artculo 4 de la Ley 28175, el personal del empleo pblico se
clasifica de la siguiente manera:
1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por
norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan
polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas [].
2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al
del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve
libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada
entidad. El Consejo Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para
cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de
acuerdo a su Reglamento.
3. Servidor pblico.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin
de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin
de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas
de gobierno [].
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindase por ellas al ejercicio
de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal preceptiva,
supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de
actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman
un grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No ejerce
funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman
un grupo ocupacional.


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que desempea una funcin o servicio pblico, o se encuentra al servicio o en
cumplimiento de funciones para el Estado, independientemente del rgimen laboral
o contractual en el cual se halle vinculado con el Estado, tal concepcin no
resulta suficiente o idnea para delimitar el mbito de extensin del citado
impedimento, ya que adoptar como criterio dicha definicin equivaldra a
establecer, como regla general, la imposibilidad de ser postor y/o
contratista del Estado para toda aquella persona que, de alguna u otra
forma, se relacione con la prestacin de funciones y/o servicios pblicos,
lo cual implicara socavar el principio de interpretacin estricta que debe
realizarse a las normas que restringen derechos, como son las establecidas en
el artculo 9 de la Ley, y los principios de libre competencia e imparcialidad
consagrados en el mismo cuerpo normativo.

Por ello, a efectos de establecer una definicin compatible de lo que debe
entenderse por funcionario y/o servidor pblico en el marco de la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado, debemos partir por cautelar que el
mbito de extensin del citado impedimento involucre slo a ciertas
calidades de personas relacionadas con la administracin del Estado, a
efectos de salvaguardar el carcter estricto en la interpretacin de las
normas que restringen derechos, y que dicha definicin sea coherente con la
finalidad perseguida por la Ley al establecer el mencionado impedimento. (El
subrayado y resaltado es nuestro)

1 19 9. . En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que el literal b) del artculo 9) de
La Ley, en los trminos en los que est redactado y considerando que es una norma
que restringe ciertos derechos del administrado, debe ser interpretado de forma
estricta, es decir, de aplicacin nica y exclusiva a aquellas personas que podran
incurrir en un conflicto de intereses al participar o contratar con el Estado, y no
determinarse as que por su sola calidad de funcionario, empleado de confianza y
servidor pblico este impedido para ser postor y/o contratista.

2 20 0. . Siendo ello as, y atendiendo a que mediante Certificado de Trabajo del 19 de enero
de 2010 se ha indicado que el Mdico Cirujano Jos Flower Guzmn Buleje no ha
ocupado ninguna Jefatura Administrativa ni Asistencial y no tiene injerencia en las
contrataciones de la Entidad, este Colegiado debe concluir que no se ha configurado
la infraccin prevista en el numeral 4) del Reglamento de La Ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Patricia
Seminario Zavala y la intervencin de los seores Vocales Dr. Martn Zumaeta Giudichi y
Dra. Wina Isasi Berrospi, y atendiendo a la reconformacin de la Cuarta Sala del Tribunal
de Contrataciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin 190-2010-OSCE/PRE,


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expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los
artculos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo
1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artculos
17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto
Supremo 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por mayora,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar la imposicin de sancin a la Clnica Mdica San Fernando
E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad en la comisin de la infraccin tipificada en
el numeral 4 del artculo 294 del Reglamento durante su participacin en la
Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871, conforme a los fundamentos
expuestos.



V VO OC CA AL L
ss.
Seminario Zavala.
Isasi Berrospi.


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VOTO DISCORDIA DEL VOCAL MARTN ZUMAETA GIUDICHI

El suscrito no participa de las consideraciones expuestas por el voto en mayora y discrepa
respetuosamente del planteamiento formulado en los numerales 9 y siguientes de la
fundamentacin, por lo que procede a emitir el presente voto en discordia bajo los
siguientes fundamentos:

1. La decisin del voto en mayora de declarar no ha lugar a la aplicacin de sancin a
la empresa CLNICA MDICA SAN FERNANDO E.I.R.L. por la causal consistente en
contratar con el Estado estando impedido de acuerdo a lo establecido en el artculo
9 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, al celebrar el contrato N 01-2008 del 15 de enero de 2008, derivado de la
Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871 (Primera Convocatoria), causal de
infraccin que se encuentra tipificada en el numeral 4 del artculo 294 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM; no es compartida por el suscrito ni
los motivos que originan dicha decisin.

2. Sobre el particular, el literal b) del artculo 9 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha dispuesto que estn impedidos de ser
postores y/o contratistas, los titulares de instituciones o de organismos pblicos
descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los
Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems funcionarios y
servidores pblicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en
general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan
intervencin directa en la definicin de necesidades, especificaciones, evaluacin de
ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos.

3. Los impedimentos para ser postor y/o contratista del Estado, por su carcter
restrictivo, configuran limitaciones al derecho de toda persona a contratar con el
Estado, deben ser interpretados de forma estricta, en ese sentido, a fin de
determinar si una persona natural o jurdica se encuentra impedida de ser postor y/o
contratista en un proceso de seleccin, debe examinarse si en su condicin de tal, se
verifica algunos de los supuestos de restriccin expresamente declarados por norma
con rango de Ley.

4. Para tal efecto, es importante precisar el sentido y alcance de los impedimentos
establecidos en los literales b) y d) del artculo 9 de la Ley.

5. El literal b) del artculo 9 de la Ley establece una serie de impedimentos para ser
postores y/o contratistas del Estado, los que pueden agruparse en:


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- Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los
presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos
Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems funcionarios y servidores
pblicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y,
- en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad
que tengan intervencin directa en la definicin de las necesidades
especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin
de adquisiciones o pagos.

6. Asimismo, el literal d) del artculo 9 de la Ley regula el impedimento para contratar
con el Estado hacia las personas jurdicas en las que las personas naturales a
que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participacin superior al cinco por
ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a
la convocatoria.

7. En relacin al literal b) del artculo 9 de la Ley, se encuentran inmersos dentro de la
causal de impedimento, en el primer supuesto, entre otros, los dems
funcionarios y servidores pblicos.

8. El segundo supuesto contenido en el inciso b) del artculo 9 de la Ley incluye a las
personas naturales que, como parte de la Entidad, estn directamente relacionadas
con las distintas etapas de las adquisiciones y contrataciones que sta lleva a cabo,
describiendo taxativamente las funciones cuya realizacin configura un supuesto de
impedimento para ser postor y/o contratista.

9. En ese sentido, las personas impedidas en virtud de sta ltima parte del presente
literal pueden ser aqullas que participaron en la definicin de las necesidades y
especificaciones, en cuanto determinacin de bienes, servicios u obras a contratarse,
en funcin de las prioridades o metas institucionales y de la asignacin
presupuestaria correspondiente, labor que compromete habitualmente a las reas
usuarias, esto es, las que elaboran los requerimientos y a la dependencia encargada
de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad; en la evaluacin de ofertas y
seleccin de alternativas, labor encomendada en los procesos de seleccin al Comit
Especial o, en su caso, a la dependencia designada por la Entidad; y en la
autorizacin de adquisiciones o pagos, labor que puede recaer en diferentes niveles
funcionales como la dependencia encargada de las contrataciones o la dependencia
encargada de la ejecucin presupuestaria.

10. Ello implica que los los dems funcionarios y servidores pblicos a que se
refieren en el primer supuesto del literal b), no necesariamente tienen que participar
de estas funciones para estar inmersos en causal de impedimento, ya que su sola


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condicin se configura como supuesto de impedimento para ser postor y/o
contratista.

11. Cabe sealar que el artculo 3 del Reglamento de la Carrera Administrativa define al
servidor pblico como el ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades
de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente,
con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa
permanente en perodos regulares.

Asimismo, el artculo 4 de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica establece
que, para efectos del citado Cdigo, se considera como empleado pblico a todo
funcionario o servidor de las entidades de la Administracin Pblica en cualquiera de
los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o
electo que desempee actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.

En igual sentido, la Novena Disposicin Final de la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica contiene una
definicin de servidor o funcionario pblico, para los efectos de la citada Ley,
entendiendo por tal a todo aqul que independientemente del rgimen laboral en
que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier
naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en
tales entidades.

12. De acuerdo a lo expresado en las citadas normas, stas no efectan distincin entre
un servidor de otro, sino ms bien definen quines son servidores pblicos; por lo
que, en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no se han efectuado
tales diferencias toda vez que se trata de normativa que rige las contrataciones
estatales.

Esta misma posicin ha sido adoptada por este Tribunal en la Resolucin N 859-
2007.TC-S2 del 16 de julio de 2007 y en la Resolucin N 929-2007.TC-S4 del 23 de
julio de 2007.

13. En ese orden de ideas, considerando que las normas citadas en el numeral 11 no
determinan el alcance del impedimento, sino que slo se limitan a determinar el
alcance de la definicin de funcionario pblico y/o servidor pblico, se observa que
en el presente caso obra el Contrato N 01-2008 del 15 de enero de 2008, derivado
de la Adjudicacin Directa Selectiva N 0723S01871 (Primera Convocatoria), el cual
se celebr entre la Entidad, Hospital II Ren Toche Groppo Chincha de la Red
Asistencial Ica del Seguro Social de Salud, y el contratista, Clnica Mdica San
Fernando E.I.R.L.


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14. Al respecto, segn lo informado por el propio contratista y de los documentos que
obran en el expediente, el contratista es la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L.,
cuyo Titular Gerente fue el seor Jos Flower Guzmn Buleje, desde la constitucin
de la empresa el 31 de marzo de 2003 (e inscripcin en Registros Pblicos con la
Partida Registral N 11002784) hasta el 19 de diciembre de 2008, que transfiri sus
participaciones y el derecho de titular gerente al seor Julio Ernesto Polanco
Bustamante (transferencia inscrita en el Asiento C00002 el 12 de enero de 2009).

Asimismo, de Certificado de Trabajo del 19 de enero de 2010 del seor Jos Flower
Guzmn Buleje, emitido por el Hospital Ren Toche Groppo del Seguro Social de
Salud, se observa que trabaj en calidad de mdico cirujano desde el 13 de octubre
de 1980 hasta la fecha con cdigo de planilla N 266448.

15. De otra parte, conforme a lo dispuesto en el literal d) del artculo 9 de la Ley, en el
supuesto que un servidor pblico, forme parte de una persona jurdica con una
participacin superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de
los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; dicha persona jurdica est
impedida de participar como postor en los procesos de seleccin convocados por
cualquier Entidad que forme parte del sector o jurisdiccin al que pertenece dicho
servidor pblico.

16. Es decir, al 15 de enero de 2008, fecha en la que la Clnica Mdica San Fernando
E.I.R.L. suscribi el Contrato N 01-2008 con la Entidad, su Titular Gerente, el seor
Jos Flower Guzmn Buleje, tambin era servidor pblico de la Red Asistencial Ica,
con lo cual se ha configurado la causal de impedimento regulada en el numeral d)
del artculo 9 de la Ley.

17. En ese sentido, el suscrito considera que si se ha configurado la infraccin prevista
en el numeral 4 del reglamento de la Ley consistente el Contratar estado impedido
para ello, el cual establece una sancin administrativa entre uno (01) y dos (02)
aos de inhabilitacin al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y
participar en procesos de seleccin.

18. Asimismo, el Principio de Razonabilidad
10
previsto en el numeral 3 del artculo 230
de la Ley N 27444 aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y

10
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora
()
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable
no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la
sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o


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que deben guardar atencin con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad
de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado
ms all de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sancin,
criterios que sern tomados en cuenta al momento de fijar la sancin a imponerse al
Postor.

19. En cuanto a la graduacin de la sancin imponible, debe considerarse los factores
previstos en el artculo 302 del Reglamento, donde se consigna la naturaleza de la
infraccin, la intencionalidad, el dao causado, la reiterancia, la conducta procesal
del infractor, debiendo tenerse en cuenta para el presente caso lo siguiente:

a. Respecto de la naturaleza de la infraccin, la contratacin con una Entidad
estando impedido para ello, constituye una restriccin legal (impedimento para
contratar con el Estado) dispuesta a fin de velar por la seguridad y proteccin de
los operadores de la contratacin estatal, que en el presente caso consta en
extender la prohibicin del funcionario o servidor pblico de una Entidad de
contratar con dicha Entidad, a la empresa en que forme parte como socio,
accionista, participacionista, titular gerente, hasta en un 5%; siendo que se
acredit la existencia del impedimento previsto en el literal d) del artculo 9 de la
Ley.

b. Respecto de la intencionalidad, se observa que la suscripcin del contrato el 15
de enero de 2008 entre la Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L. y la Entidad, se
hizo con el conocimiento que, a esa fecha su Titular Gerente, el seor Jos
Flower Guzmn Buleje, era servidor pblico de la misma Entidad, estando
impedida para contratar con el Estado.

c. Sobre el dao causado, debe tenerse en cuenta que la suscripcin del contrato
deriv en perjuicio a la Entidad

d. Sobre la reiterancia, el Postor no ha sido sancionado administrativamente con
anterioridad por este Tribunal.

20. Por lo expuesto, en el presente caso, corresponde sancionar a Clnica Mdica San
Fernando E.I.R.L. con catorce (14) meses de inhabilitacin temporal para ser postor
y/o contratar con el Estado.

21. Por los fundamentos expuestos, corresponde:

no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y
la repeticin en la comisin de la infraccin.
().


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a. Imponer a la empresa Clnica Mdica San Fernando E.I.R.L. sancin
administrativa de inhabilitacin temporal por catorce (14) meses en sus
derechos de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, la
cual entrar en vigencia a partir del sexto da hbil de notificada la presente
Resolucin.

b. Poner en conocimiento de la Subdireccin del Registro del OSCE la presente
Resolucin para las anotaciones de ley.

MARTN ZUMAETA GIUDICHI
VOCAL


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Sumilla: Es pasible de sancin el contratista que contrata con
el Estado estando impedido para ello, de acuerdo
con lo establecido en el artculo 10 de la Ley..

Lima, 25 de Agosto de 2010

VISTO, en sesin de fecha 25 de agosto de 2010, de la Tercera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente 2581/2009.TC sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra la empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L. por su
supuesta responsabilidad en la formalizacin del Contrato N 141-2009-MSS del 07 de
diciembre de 2009 con la Entidad derivado de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 219-
2009/MSS derivada a su vez de la Licitacin Pblica N 008-2009-MSS, pese a estar impedido
para contratar con el Estado, proceso de seleccin convocado por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 10 de noviembre de 2009, la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco convoc la
segunda convocatoria mediante la Adjudicacin de Menor Cuanta N 219-2009/MSS para
la adquisicin de llantas por el monto de S/. 805 800,70 (Ochocientos cinco mil
ochocientos con 70/100 Nuevos Soles), la cual fue derivada de la Licitacin Pblica N
008-2009-MSS.

2. El 23 de noviembre de 2009 se adjudic la buena pro del proceso de seleccin a la
empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L., en adelante el Contratista.

3. El 07 de diciembre de 2009, la Entidad y el Contratista suscribi el Contrato N 141-2009-
MSS por el monto de S/. 794 041,00 (Setecientos noventa y cuatro mil cuarenta y un con
00/100 Nuevos Soles), incluido IGV.

4. El 25 de noviembre de 2009, la empresa CASOLI SAC denunci ante Trmite
Documentario del OSCE que el Contratista haba suscrito el Contrato N 141-2009-MSS
encontrndose impedido para ello, por cuanto el Gerente General del Contratista (Lpez
Huerta Alejandro Marino) tambin era representante legal de la empresa GRUPO LODI
S.R.L, la misma que se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado.

5. Mediante Memorando N 075-2009/SSUP-VVS de fecha 23 de diciembre de 2009, el
Subdirector de Supervisin remiti al Tribunal la denuncia presentada por la empresa
CASOLI SAC contra el Contratista.

6. Mediante decreto de fecha 04 de enero de 2010, previamente al inicio del procedimiento
administrativo sancionador, el Tribunal solicit a la Entidad que remitiera el Informe
Tcnico Legal de su asesora sobre la procedencia y presunta responsabilidad de la
empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L. al haber contratado con el Estado estando
impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017. Asimismo, que adjuntara


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copia del contrato suscrito con la referida empresa en el marco del proceso de la
referencia; que adjuntara copia del poder o de la resolucin de nombramiento del
representante de la Entidad, as como del documento nacional de identidad de dicho
representante; que sealara domicilio procesal en esta ciudad y el domicilio cierto de la
presunta empresa infractora, otorgndole para ello el plazo de diez (10) das para ello.

7. Mediante Oficio N 003-2010-SGAB-GA-MMS recibido el 13 de enero de 2010, la Entidad
remiti parcialmente la documentacin solicitada.

8. Mediante decreto de fecha 08 de febrero de 2010, se reiter a la Entidad a fin que
remitiera la informacin solicitada mediante decreto de fecha 04 de enero de 2010,
otorgndole para ello el plazo de cinco (05) das.

9. Mediante Oficio N 010-2010-SGAB-GA-MMS recibido el 19 de febrero de 2010, la Entidad
remiti lo solicitado por el Tribunal.

10. Mediante decreto de fecha 24 de febrero de 2010, se inici el procedimiento
administrativo sancionador al Contratista por la causal tipificada en el literal d) del
numeral 1) del artculo 237 del Reglamento de Contrataciones del Estado, es decir por
contratar estando impedido de acuerdo a lo establecido en el artculo j) del artculo 10 de
la Ley, a fin que efecte sus descargos, para lo cual se le otorg 10 das hbiles.

11. El 25 de marzo de 2010, el Contratista present sus descargos sealando, entre otros,
que a lo que seguramente se refera el Tribunal era la infraccin de contratar estando
impedido para ello de acuerdo a lo establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley y
no del Literal j) de la misma.

12. Mediante decreto de fecha 30 de marzo de 2010, se tuvo por apersonado al Contratista,
por presentado sus descargos y se remiti el expediente a la Tercera Sala del Tribunal
para que resolviera.

13. Mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2010, habindose hecho un anlisis del
expediente se ha verifica un error, por lo que, se inici el procedimiento administrativo
sancionador al Contratista por la causal tipificada en el literal d) del numeral 1) del
artculo 237 del Reglamento de Contrataciones del Estado, es decir por contratar estando
impedido de acuerdo a lo establecido en el artculo k) del artculo 10 de la Ley, a fin que
efecte sus descargos, para lo cual se le otorg el plazo de diez (10) das hbiles.

14. Mediante Carta s/n recibida el 18 de junio de 2010 y subsanado el 22 de junio de 2010,
el Contratista remiti sus descargos al Tribunal argumentando que:

Es cierto que la empresa Grupo Lodi S.R.L. fue sancionada e inhabilitada para
contratar con el Estado y tambin es cierto que su Gerente era el seor Alejandro
Marino Lpez Huerta, as como que era Gerente General de su representada (LODI
IMPORT CENTER S.R.L.); sin embargo, de la consulta de inhabilitados aparece que
la referida empresa (Grupo Lodi S.R.L.) estuvo inhabilitada desde el 15 de octubre
de 2010; sin embargo el Tribunal no puede considerar esa fecha como la de inicio
de inhabilitacin, ya que el 28 de septiembre de 2009 presentaron su recurso de
reconsideracin, el cual fue declarado infundado y notificado a la empresa


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sancionada el 21 de octubre de 2009, fecha desde la cual tena expedito su
derecho de apelacin contra la resolucin de reconsideracin, la cual venca el 13
de noviembre de 2009.

La Entidad realiz la convocatoria del proceso de seleccin, el 11 de noviembre de
2009, fecha en la cual la resolucin de reconsideracin an no se encontraba
consentida, puesto que an se encontraba en la oportunidad de presentar su
recurso de apelacin, por lo tanto su representada poda presentarse al proceso de
seleccin convocado teniendo como Gerente General al seor Alejandro Marino
Lpez Huerta.

Adems seal que en caso el Tribunal considere que es pasible de sancin solicit
se tenga en cuenta el artculo 245 del Reglamento, puesto que no ha existido
intencionalidad de su parte y adems ha cumplido oportunamente con todo lo
sealado por la Entidad y con sus obligaciones contractuales no causando dao a
la Entidad; as como que no ha registrado sancin alguna desde la fecha de
creacin de su empresa (ao 1992).

15. Mediante decreto de fecha 25 de junio de 2010, se tuvo por apersonado al Contratista,
por presentado sus descargos y se remiti el expediente a la Tercera Sala del Tribunal
para que resolviera.

FUNDAMENTACIN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a causa de la
imputacin formulada contra LODI IMPORT CENTER S.R.L., referida a la formalizacin del
Contrato N 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009 con la Entidad derivado de la
Adjudicacin de Menor Cuanta N 219-2009/MSS derivada a su vez de la Licitacin
Pblica N 008-2009-MSS, pese a estar impedido para contratar con el Estado.

2. En ese sentido, previamente al anlisis de la imputacin efectuada se debe precisar que
el presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado bajo la base legal
de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decretos Legislativo N 1017
y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante la
Ley y el Reglamento, tipificando la causal de infraccin en el literal d) del numeral 51.1)
del artculo 51) de la Ley concordante con el literal d) del numeral 1) del artculo 237 del
Reglamento contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 10 de la Ley y precisando que el impedimento se encuentra
establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley mencionada.

3. Ahora bien, segn la imputacin y el inicio del procedimiento administrativo sancionador
en contra del Contratista, ste haba suscrito el Contrato N 141-2009-MSS del 07 de
diciembre de 2009 encontrndose incurso en la causal de impedimento descrita en el
literal k) del artculo 10 de la Ley.

4. Al respecto, el literal K) del artculo 10 de la Ley seala Las personas jurdicas cuyos


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5. En ese sentido, este Colegiado debe verificar si efectivamente el Contratista al suscribir el
Contrato N 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009 se encontraba incurso en el
impedimento antes mencionado.

6. De lo mencionado, es necesario indicar que el Gerente General del Contratista era el
seor Alejandro Marino Lpez Huerta, tal como consta en su Partida N 00386863 segn
Asientos N C00001 y N B00002; y el Contratista tanto al momento de presentarse al
proceso de seleccin como en el momento de suscribir el contrato (07 de diciembre de
2009) contaba con dicho seor como Gerente General (representante de la Contratista).

7. Igualmente, de acuerdo a lo manifestado por el Denunciante y por el propio Contratista
(ya que lo ha reconocido) la empresa Grupo Lodi S.R.L. tambin tena como Gerente
General al seor Alejandro Marino Lpez Huerta al momento de presentarse a la
Adjudicacin de Menor Cuanta N 219-2009/MSS y al momento de suscribir el Contrato
N 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009.

8. Sin embargo, de acuerdo al Captulo de Inhabilitados del OSCE se ha verificado que la
empresa Grupo Lodi S.R.L. fue sancionada mediante Resolucin N 2013-2009.TC-S3
notificada el 22 de septiembre de 2009; y, luego al presentarse recurso de
reconsideracin, ste fue declarado infundado, confirmndose la sancin impuesta, esto
mediante Resolucin N 2182-2009-TC-S3 notificada a la referida empresa (Grupo Lodi
S.R.L.) el 14 de octubre de 2009 (de acuerdo al Captulo de Inhabilitados del OSCE y del
Sistema de Acceso del Tribunal).

9. En ese sentido, se tiene que la empresa Grupo Lodi S.R.L. se encuentra inhabilitada
desde el 15 de octubre de 2009 (da siguiente de la notificacin de la reconsideracin),
fecha en la que su Gerente General era el seor Alejandro Marino Lpez Huerta, y de
igual modo era Gerente General del Contratista.

10. En ese sentido el 07 de diciembre de 2009 (fecha en la que se suscribi el Contrato N
141-2009-MSS), el Contratista se encontraba impedido de contratar con el Estado por
cuanto tena como Gerente General al seor Alejandro Marino Lpez Huerta (que era a
su vez Gerente General de la empresa ya sancionada - Grupo Lodi S.R.L.).

11. De lo mencionado, el Contratista seal en sus descargos que la resolucin de
reconsideracin fue notificada el 21 de octubre de 2009, supuesto que no se ajusta a la
verdad, por cuanto de acuerdo al Captulo de Inhabilitados del OSCE y el Acceso del
Tribunal, la Resolucin N 2182-2009-TC-S3 (Reconsideracin) fue notificada el 14 de
octubre de 2009, por lo que la sancin se encuentra vigente desde el da hbil siguiente
(15 de octubre de 2009).


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12. Igualmente, el Contratista ha sealado que no qued consentida la Resolucin N 2182-
2009-TC-S3 (Reconsideracin) puesto que an le falt el recurso de apelacin; sin
embargo, es necesario indicar que el artculo 249 del Reglamento, ha contemplado que
Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podr interponerse
recurso de reconsideracin dentro de los cinco (5) das hbiles de notificada o publicada
la respectiva resolucin. As como, el artculo 250 del Reglamento establece que
Procede la accin contencioso administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con
la Ley de la materia, contra: () b) La resolucin que se pronuncia respecto de la
reconsideracin interpuesta contra una resolucin sancionatoria. De lo expuesto, se
debe acotar que la resolucin que resuelve el recurso de reconsideracin en un
procedimiento administrativo sancionador agota la va administrativa, procediendo
nicamente el proceso contencioso administrativo; por lo que el Contratista no puede
alegar que proceda el recurso de apelacin, puesto que ello no est contemplado en la
norma de la materia, careciendo de sentido lo argumentado por el Contratista en este
extremo.

13. Adems, el Contratista seal que en caso el Tribunal considere que es pasible de
sancin solicit se tenga en cuenta el artculo 245 del Reglamento, puesto que no ha
existido intencionalidad de su parte y adems ha cumplido oportunamente con todo lo
sealado por la Entidad y con sus obligaciones contractuales no causando dao a la
Entidad; as como que no ha registrado sancin alguna desde la fecha de creacin de su
empresa (ao 1992).

14. Lo antes mencionado, ser tomado en cuenta por este Colegiado en la graduacin de la
sancin en caso la hubiere.

15. En ese sentido, el literal d) del numeral 51.1) del artculo 51) de la Ley concordante con
el literal d) del numeral 1) del artculo 237 del Reglamento, establece una sancin
administrativa entre uno (1) y tres (3) aos de inhabilitacin al infractor, en su derecho
para contratar con el Estado y participar en procesos de seleccin; por lo que en el
presente caso, este Colegiado considera que la infraccin imputada ha sido
responsabilidad del Contratista, por lo que corresponde imponerle sancin administrativa
al Contratista.

16. En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sancin a imponer al Postor de acuerdo
con los criterios establecidos en el artculo 245 del Reglamento
1
.

1
Artculo 245.- Determinacin gradual de la sancin.- Para graduar la sancin de
inhabilitacin temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Ttulo, el
Tribunal considerar los siguientes criterios:
1. Naturaleza de la infraccin.
2. Intencionalidad del infractor.
3. Dao causado.
4. Reiterancia.
5. El reconocimiento de la infraccin cometida antes de que sea detectada.
6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7. Condiciones del infractor.
8. Conducta procesal del infractor.
[]


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En ese sentido, en el presente caso debe tenerse en cuenta la naturaleza de la infraccin,
puesto que el Contratista contrat con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo
a lo previsto en el artculo 10 de la Ley literal k).

17. Asimismo, debe tenerse presente que no existi dao causado a la Entidad, en razn que
el Contratista cumpli con sus obligaciones contractuales a cabalidad, ello de acuerdo a la
Constancia de Prestacin (conformidad de la prestacin) emitida por la Entidad a favor
del Contratista.

18. Por otro lado, en cuanto a la reiterancia, debe tenerse en consideracin que el Postor no
ha sido sancionado y/o inhabilitado por este Tribunal en anterior oportunidad.

19. Respecto a la conducta procedimental del infractor, se advierte que cumpli con
apersonarse al proceso haciendo valer su derecho a la defensa, garanta propia del
debido procedimiento administrativo.

20. Finalmente, resulta importante, traer a colacin el principio de razonabilidad consagrado
en el numeral 1.4 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor
Carlos Vicente Navas Rondn y la intervencin de los Vocales Dra. Janette Elke Ramrez
Maynetto y Dr. Jorge Enrique Silva Dvila, y atendiendo a la Resolucin N 044-2010-EF
que design a los vocales del Tribunal, y en ejercicio de las facultades conferidas en los
artculos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y
18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo
006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente,
por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Imponer a la empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L. sancin administrativa de
inhabilitacin temporal por el perodo de doce (12) meses en sus derechos de participar
en procesos de seleccin y contratar con el Estado por la comisin de la infraccin
tipificada en el literal d) del numeral 51.1) del artculo 51) de la Ley concordante con el
literal d) del numeral 1) del artculo 237 del Reglamento, la cual entrar en vigencia a
partir del sexto da de notificada la presente Resolucin.

2. Poner en conocimiento de la Subdireccin del Registro Nacional de Proveedores del
OSCE la presente Resolucin para las anotaciones de ley.


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ss.
Navas Rondn
Ramrez Maynetto
Silva Dvila


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Sumilla: Declarar infundado el recurso de
apelacin interpuesto por la empresa
WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C.,
contra el otorgamiento de la buena pro
respecto del tem 19 del proceso de
seleccin del Concurso Pblico N 1-
2010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria:1).

Lima, 09 de Setiembre de 2010

Visto, en sesin de fecha 08 de setiembre de 2010 de la Cuarta Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N 1010-2010-TC, sobre el
recurso de apelacin interpuesto por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES
S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro, respecto al tem 19 del proceso de
seleccin Concurso Pblico N 1-2010/MIMDES-PRONAA (Primera Convocatoria); y
atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 23 de abril de 2010, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria
(PRONAA), en lo sucesivo la Entidad, convoc al Concurso Pblico N 001-
2010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), para el Servicio de Seguridad y
Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales por un valor referencial
ascendente a S/. 8.450.179.68 (Ocho millones cuatrocientos cincuenta mil
ciento setenta y nueve y 68/100 Nuevos Soles).

2. El 24 de junio de 2010 tuvo lugar la presentacin de propuestas (tcnica y
econmica), respecto al tem 19: Equipo Zonal Madre de Dios, cuyo valor
referencial ascenda a S/. 108,000.00 (Ciento ocho mil y 00/100 Nuevos Soles),
obtenindose los siguientes resultados:

EVALUACIN DE PROPUESTAS
ITEM 19

19 POSTORES TECNICA ECONMICA
PACIFIC SECURITY S.R.L. 100 DESCALIFICADO
Carta Fianza no
cumple plazo
ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL
COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
90 97,200.00
WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C. 87 103,200.00


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3. El 16 de julio de 2010 tuvo lugar el otorgamiento de la buena pro, acto que
culmin el 17 de julio de 2010, respecto al tem 19, se otorg la buena pro al
postor ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en adelante el
Adjudicatario, por su oferta econmica ascendente a S/. 97,200.00 (Noventa y
siete mil doscientos y 00/100 nuevos soles), incluido el IGV.

4. Mediante escrito presentado con fecha 02 de agosto de 2010, el postor WORLD
SECURITY AND SERVICES S.A.C., en lo sucesivo la Impugnante, interpuso
recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro correspondiente al
tem 19, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,
solicitando que se declare su nulidad. Asimismo, como pretensin accesoria
derivada y subordinada solicita que se le otorgue la buena pro, bajo los
siguientes argumentos:

i. Que, de la revisin de las propuestas se observa que el Adjudicatario,
posee dentro de su accionariado al Sr. Santos Frisancho Pareja con
D.N.I. N 40033636.

ii. Que, de la Partida Electrnica N 11011415 de la Zona Registral Sede
Cuzco, Oficina de Madre de Dios, se observa que el Sr. Santos Frisancho
Pareja posee 78000 participaciones sociales, las cuales superan el 5%
que establece la Ley para el presente caso.

iii. Segn la Resolucin N 2395-2009-TC-S4 del 05 de noviembre de 2009,
la empresa ASEPCUS SRL ha sido sancionada administrativamente con
inhabilitacin temporal por espacio de 11 meses en sus derechos a
participar en procesos de seleccin y de contratar con el Estado.

iv. Que, de acuerdo al Asiento 113 de la Partida Electrnica N 11011166
de la Sede Registral de la Oficina de Cuzco el Sr. Santos Frisancho
Pareja, es apoderado o representante legal de la empresa
sancionada ASEPCUS.

v. Asimismo, refiere que la Ley de Contrataciones seala en su artculo 10
de los impedimentos para ser postor y/o contratista y en el literal k,
establece que las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales que formen o
hayan formado parte, en los ltimos 12 meses de impuesta la sancin,
de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para
participar en proceso de seleccin y para contratar con el Estado.


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vi. Que, el Adjudicatario ha presentado la Declaracin Jurada de acuerdo al
artculo 42 del Reglamento de la Ley, en la cual manifiesta no tener
impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para
contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley de
Contrataciones.

5. Con escrito presentado el 04 de agosto de 2010, el Impugnante, seala su
domicilio procesal.

6. Mediante decreto del 05 de agosto de 2010, el Tribunal admiti a trmite el
recurso de apelacin interpuesto por el Impugnante con respecto al Concurso
Pblico N 001-2010-MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), tem 19, y
orden se suspenda el proceso de seleccin respecto del tem impugnado; y
dispuso que se emplace a la Entidad, a fin que remita los antecedentes
administrativos completos otorgndole un plazo de tres (3) das, bajo
responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacin obrante en
autos.

7. Mediante decreto del 16 de agosto de 2010, vista la razn expuesta por
Secretara del Tribunal, se reiter a la Entidad a fin que cumpla con remitir los
antecedentes administrativos solicitados, mediante Cdula de Notificacin N
20403/2010.TC, notificada el 10 de agosto de 2010, otorgndole tres (3) das
para tal fin.

8. Con Oficio N 583-2010-MIMDES-PRONAA/UAD presentado el 16 de agosto de
2010, la Entidad remiti la documentacin solicitada mediante Cdula de
Notificacin N 20403/2010.TC.

9. Con Oficio N 390-2010-MIMDES-PRONAA-DE-AL presentado el 19 de agosto de
2010, la Entidad seal domicilio procesal y remiti adjunto el Informe Tcnico
Legal, del mismo que se extrae los siguientes fundamentos:

i. Que, con fecha 16 de julio de 2010, el Comit Especial encargado de la
conduccin del proceso Concurso Pblico 001-2010-MIMDES-PRONAA
(Convocatoria: 1), de acuerdo al calendario del proceso, llev a cabo el
Acto Pblico de Otorgamiento de la Buena Pro, el mismo que se
extendi hasta la madrugada del da 17 de julio de 2010. Por lo cual
postergaron la publicacin del Acta de Otorgamiento de Buena Pro para
el da 19 de julio de 2010.

ii. En relacin al tem N 19, se otorg la Buena Pro al Adjudicatario, por el
monto de S/. 97,200.00 (Noventa y siete mil doscientos y 00/100
Nuevos Soles).


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iii. La decisin del Comit Especial para otorgar la buena pro al
Adjudicatario, se dio en funcin a la siguiente evaluacin:

EVALUACIN PROPUESTA TCNICA
ITEM 19

POSTORES PUNTAJE
PACIFIC SECURITY S.R.L. 100

ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
90
WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C. 87

EVALUACIN PROPUESTA ECONMICA
ITEM 19

POSTORES OFERTA
PACIFIC SECURITY S.R.L. DESCALIFICADO
Carta Fianza no
cumple plazo
ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL
COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
97,200.00
WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C. 103,200.00

iv. De la Evaluacin Tcnica se puede advertir que el Adjudicatario,
presenta su Declaracin Jurada con los siguiente datos:

ANEXO N 03

DECLARACIN JURADA

Seores
COMIT ESPECIAL
CONCURSO PBLICO N 001-2010-MIMDES-PRONAA
Contratacin del Servicio de Proteccin, Seguridad y Vigilancia para la Sede Central y los
Equipos Zonales
Presente.-


(Nombres y Apellidos del Representante Legal), identificado con DNI N ................,
domiciliado en .........................................., Representante Legal de la empresa
; que se presenta como postor del CONCURSO PUBLICO N 001-
2010-MIMDES-PRONAA, para la CONTRATACION DEL SERVICIO DE
PROTECCION, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA LA SEDE CENTRAL Y LOS
EQUIPOS ZONALES, declaro bajo juramento:


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1.- No tener impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar
con el Estado, conforme al Art. 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.
2.- Conozco, acepto y me someto a las Bases, condiciones y procedimientos del
3.- Soy responsable de la veracidad de los documentos e informacin que presento a
efectos del presente proceso de seleccin.
4.- Me comprometo a mantener la oferta durante el proceso de seleccin y a
suscribir el contrato, en caso que resulte favorecido con la Buena Pro.
5.- Conozco las sanciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, as como en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.

Lima,

----------------------------------------------------------------------------------------------
Firma, Nombres y Apellidos del postor/ Razn Social de la empresa

En el cual expres: no tener impedimento para participar en el proceso
de seleccin ni para contratar con el Estado, conforme al Art. 10 de la
Ley.

v. Que, en razn de lo sealado, el Comit Especial procedi de acuerdo al
artculo 70 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, sobre los
procedimientos de calificacin y evaluacin de propuestas.

vi. Por lo que, al cumplir el Adjudicatario con toda la documentacin
obligatoria y al superar el puntaje de la evaluacin tcnica, el Comit
Especial admiti y calific su propuesta tcnica, sujetndose ello a una
evaluacin posterior.

vii. Refieren que si bien es cierto, se basaron en las declaraciones juradas
presentadas por el referido postor, no tuvieron conocimiento de la
Resolucin N 2395-2009-TC-S4, emitida el 05 de noviembre de 2009
que sanciona a la empresa ASEPCUS S.R.L., donde se aprecia la
inhabilitacin temporal de uno de sus accionariados seor Santos
Frisancho Pareja, por espacio de once (11) meses para participar en los
procesos de seleccin y/o contratar con el Estado.

viii. Tambin indicaron que, en todos los procesos de contratacin se rigen
por los principios establecidos en el artculo 4 de la Ley de
Contrataciones, entre ellos el Principio de Moralidad.


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ix. Finalmente, sealaron que el Comit Especial en la etapa de evaluacin
de propuestas tcnicas, actu de acuerdo a lo establecido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones, verificando que las propuestas
tcnicas cumplieran con los requerimientos mnimos solicitados, no
pudiendo determinar si el Adjudicatario, se encontraba impedido para
participar y contratar con el Estado, mxime si cumpli con presentar la
correspondiente Declaracin Jurada (Anexo N 3 de las Bases).

10. Mediante decreto de fecha 20 de agosto de 2010, se tiene por presentada la
subsanacin de la Entidad, de forma extempornea y se remiti el expediente a
la Cuarta Sala.

11. Con escrito de fecha 24 de agosto de 2010, el Adjudicatario, se aperson al
presente procedimiento en calidad de tercero administrado y absolvi el
traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos:

i. Respecto al primer argumento, seal que alcanzaron oportunamente su
propuesta para el proceso de seleccin Concurso Pblico N 001-2010-
MIMDES-PRONAA, y se le otorg la Buena Pro a su representada por
haber cumplido las exigencias legales y haber alcanzado una propuesta
tcnica y econmica acorde a las necesidades de la Entidad convocante.

ii. En cuanto al segundo argumento, seal que el Impugnante, ejerciendo
su derecho de contradiccin administrativa, ha sostenido que su
representada estara impedida para ser postor y/o contratista, invocando
el inciso k del artculo 10 de la Ley de Contrataciones.

iii. Con relacin al tercer argumento, sealaron que el Impugnante
pretende adjudicarse la Buena Pro, haciendo consentir a la Entidad
convocante que su representada estara impedida de participar en el
proceso de seleccin referido. Dicha afirmacin es absolutamente
equvoca y mal intencionada; debido a que el literal k del artculo 10 de
la Ley de Contrataciones refiere con meridiana claridad los supuestos de
hecho que constituyen impedimentos para contratar con el Estado. Sin
embargo la empresa Impugnante, tiene una lectura errtica de dichos
supuestos, dado que ninguno de ellos concurre, por lo que su
representada es hbil para contratar con el Estado.

Sealan que no es cierto que el seor Santos Frisancho Pareja, posea 78
000 participaciones sociales en la empresa ASOCIACION REGIONAL DE
SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA ARSIC, es cierto que el mencionado
seor ha sido propietario del 50% del capital total, representado por 79


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000 participaciones en la empresa; sin embargo conforme se acredita en
la ficha registral Partida N 11011415 de la Zona Registral X de la Sede
Cusco, el referido seor Santos Frisancho Pareja ha transferido dichas
participaciones a favor de Juan Carlos Frisancho Pareja y Tula Frisancho
Pareja; consiguientemente SANTOS FRISANCHO PAREJA no tiene
participacin social alguna en su representada.

En tal sentido, resulta irrelevante desvirtuar si el seor Santos Frisancho
Pareja ha recibido o no facultades de la empresa ASEPCUS S.R.L., para
ejercer el cargo de Jefe Zonal para Cusco, Apurmac, Madre de Dios,
Puno, Arequipa, Tacna y a nivel nacional; dado que desvirtuado la
condicin de socio, resulta intil pronunciarse sobre la condicin de Jefe
Zonal de ASEPCUS S.R.L.

iv. Respecto al cuarto argumento, seal que la Resolucin N 160-2010-
SUNARP/GG, que alcanza el Impugnante como medio de prueba, evalu
los hechos al 23 de julio de 2010, cuando la trasferencia de
participaciones no haba sido efectuada, conforme lo establece el
artculo 291
1
de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades. Por tanto
dicha resolucin no se adeca al presente caso, toda vez que conforme
al presente procedimiento se ha cumplido a cabalidad con el citado
artculo.
Asimismo, indic que resulta innecesaria la evaluacin de la Resolucin
N 2395-2009-TC-S4, porque el seor Santos Frisancho Pareja no tiene
vnculo con la empresa.

v. Finalmente, solicit se declare improcedente e infundada el recurso de
apelacin y se confirme el otorgamiento de la buena pro a favor de su
representada. Asimismo, adjunt entre otros la Copia Certificada de la
Ficha Registral Partida N 11011415 de la Zona Registral N X, Sede
Cusco, Oficina de Madre de Dios expedida el 02 de agosto de 2010.

12. Mediante decreto del 25 de agosto de 2010, se tiene por apersonado al
procedimiento al Adjudicatario, en calidad de tercero administrado.
Asimismo, se dispuso sealar fecha para la Audiencia Pblica, para el 01 de
setiembre de 2010 a horas 11: 00 a.m., a fin que las partes realicen sus
respectivos informes tcnicos y/o legales correspondientes por el trmino de
diez (10) minutos cada una.

1
Artculo 291.- Derecho de adquisicin preferente
()
Son nulas las transferencias a persona extraa a la sociedad que no se ajusten a lo establecido en este artculo. La
transferencia de participaciones se formaliza en escritura pblica y se inscribe en el Registro.


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13. Con escrito del 31 de agosto de 2010, el Adjudicatario ampli su absolucin de
traslado, remitiendo Copia legalizada de la Carta de Renuncia del seor Santos
Frisancho Pareja, cuyo tenor se detalla a continuacin:

CARTA DE RENUNCIA

Cusco, 22 de Diciembre de 2008.

Seor:
GERENTE DE LA AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO (ASEPCUS S.R.L.)

Presente.-

De mi mayor consideracin:
Tengo a bien dirigirme a Usted para saludarlo y comunicarle

Mi decisin IRREVOCABLE DE RENUNCIAR al cargo que desempeaba en su representada
AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO (ASEPCUS S.R.L.), a partir de la fecha de entrega del
presente documento.

Mucho agradecer se sirva disponer, a quien corresponda, la liquidacin y el pago oportuno de
mis beneficios sociales de acuerdo a ley, as como la entrega de mi Certificado de Trabajo
correspondiente.

Por otro lado tengo a bien de solicitarle que como es su conocimiento el suscrito tiene poderes
otorgado por la empresa que Ud., dirige, en tal sentido le solicito a la brevedad posible se sirvan
REVOCAR DICHOS PODERES a efectos de que mi persona deje de tener vnculo alguno con
ustedes, con la finalidad de que mi persona pueda desempearme como trabajador o apoderado
en cualquier otra entidad o empresa, caso contrario me ver obligado a iniciar las acciones
legales correspondiente en contra de vuestra empresa conforme a Ley.

Sin otro particular le reitero mis consideraciones de estima personal y le expreso mi
agradecimiento por haberme permitido ser parte de la empresa que Ud. dirige.

Atentamente.

SANTOS FRISANCHO PAREJA
DNI N 40033636

Asimismo, adjuntaron copia legalizada por Notario de la Liquidacin de
Beneficios Sociales y Certificado de Trabajo emitido por la empresa ASEPCUS
S.R.L. al seor Santos Frisancho Pareja, donde se deja constancia que habra
trabajado para dicha empresa desde Enero del 2000 hasta diciembre de 2008.

14. Con escrito del 01 de setiembre de 2010, el Impugnante, solicita el uso de la
palabra y designan como representante al seor Manuel Cspedes Aguirre,
identificado con DNI N 25839080.


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15. El 01 de setiembre se llev a cabo la Audiencia Pblica, en la cual el
representante del Impugnante y del tercero administrado, efectuaron sus
respectivos informes orales, cabe sealar que la Entidad no se aperson a dicha
Audiencia, pese a haber sido debidamente notificada mediante publicacin en el
SEACE el 25 de agosto de 2010.

16. Mediante decreto del 02 de setiembre de 2010, el expediente fue declarado
expedito para resolver.

17. Con escrito del 06 de setiembre de 2010, el Impugnante, presenta alegatos
finales y conclusiones del Informe Oral.

FUNDAMENTACIN:

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelacin interpuesto por
el Impugnante WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., contra el
otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N 1-2010/MIMDES-
PRONAA (Convocatoria: 1), para la contratacin del Servicio de Seguridad y
Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales, respecto al tem 19, a
favor del Adjudicatario.

2. Debe tenerse en cuenta que el presente proceso de seleccin se llev a cabo
estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto
Legislativo N 1017, en adelante La Ley, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 184-2008-2008-EF, en adelante El Reglamento; por lo que
tales disposiciones legales resultan aplicables.

3. En forma previa a la determinacin, evaluacin y desarrollo de los asuntos
sustanciales, debe verificarse si el recurso de apelacin ha sido interpuesto
dentro del trmino de ley y si cumple con todos los requisitos pertinentes para
ser declarado procedente; de acuerdo con las disposiciones establecidas en la
Ley y su Reglamento.

4. En ese sentido, el artculo 104 de El Reglamento seala que mediante recurso
de apelacin se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso
de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la
celebracin del contrato. En aquellos procesos de seleccin cuyo valor
referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600
UIT), el recurso de apelacin se presenta ante la Entidad que convoc el
proceso de seleccin que se impugna, y ser conocido y resuelto por el Titular
de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual
o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso
de apelacin se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de


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seleccin segn relacin de tems, el valor referencial total del proceso
determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin. Asimismo, debe
indicarse que con independencia del valor referencial del proceso de seleccin,
los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o
cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal.

5. Por otro lado, el segundo prrafo del artculo 107 del precitado Reglamento ha
establecido que la apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra
los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho
(8) das hbiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de
Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo ser de
cinco (5) das hbiles.
La apelacin contra los actos distintos a los indicados en el prrafo anterior
debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse
tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de
Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta el plazo ser de
cinco (5) das hbiles.
Los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelacin, sea que se
interponga ante la Entidad o ante el Tribunal segn corresponda.

6. Por otro lado, de conformidad con el artculo 75 del Reglamento, el
otorgamiento de la Buena Pro en acto pblico se presumir notificado a todos
los postores en la misma fecha.

7. En el marco de lo indicado anteriormente, el recurso fue presentado el 02 de
agosto de 2010, es decir, dentro del plazo de ocho (08) das hbiles siguientes
al otorgamiento de la Buena Pro, por lo que resulta procedente el recurso de
apelacin.

8. Conforme se advierte de los antecedentes reseados, el punto controvertido
propuesto por el Impugnante, consiste en determinar si el Adjudicatario
(empresa ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA), se encuentra
inmerso en el impedimento establecido en el inciso k) del artculo 10 de la Ley.

De acuerdo con ello, debe establecerse si, tal como afirma el Impugnante, la
informacin consignada en la Declaracin Jurada Simple de la propuesta del
Adjudicatario contiene informacin inexacta
2
.

2
En la Declaracin Jurada presentada por la empresa ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL
COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA declar no tener impedimento para
participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, conforme al Artculo 10 de la Ley.


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9. Respecto al primer asunto, resulta pertinente sealar que el artculo 10
3
de la
Ley establece los impedimentos para ser postor y/o contratista, en el literal k)
dispone: las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los
ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas
que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de
seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como
personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a
los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para
el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este se impedimento
se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento
(5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre
vigente.

10. Respecto al punto controvertido, el Impugnante ha manifestado que el
Adjudicatario habra presentado como parte de su propuesta tcnica, la
Declaracin Jurada sobre cumplimiento de los dispositivos legales de fecha 24
de junio de 2010
4
, mediante la cual manifest no tener impedimento para
participar en procesos de seleccin ni para contratar con el Estado, a pesar que
uno de sus participacionistas (SANTOS FRISANCHO PAREJA, con 79 000
participaciones en ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL
COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA),
era apoderado de la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L
(ASEPCUS S.R.L.), siendo que sta ltima se encontraba inhabilitada
temporalmente en sus derechos para participar en procesos de seleccin y

11. Al respecto, cabe precisar que, mediante Resolucin N. 2395-2009.TC-S4 de
fecha 05 de noviembre de 2009, recada sobre el Expediente N 1652.2009/TC,
este Tribunal sancion administrativamente a AGENCIA DE SEGURIDAD
PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.), con once (11) meses de suspensin
temporal en su derecho de participar en procesos de seleccin y contratar con
el Estado por haber presentado informacin falsa.

3
()
k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses
de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin
temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo
actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados
en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares,
este se impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente.
4
Con fecha 24 de junio de 2010, se llev a cabo el Acto Pblico de presentacin de propuestas.


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12. En atencin a lo expresado, cabe destacar que a efectos de desvirtuar las
imputaciones formuladas en su contra, el Adjudicatario de la Buena Pro,
present como medio probatorio, la Partida Registral N 11011415, emitida por
la Oficina Registral de Madre de Dios, Zona Registral N X de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
5
(SUNARP), en la cual se
aprecia que el seor Santos Frisancho Pareja ya no es participacionista de la
empresa.

13. Asimismo, ha presentado como medios de prueba la Carta de Renuncia
6
del
seor Santos Frisancho Pareja a la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA
CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.) de fecha 22 de diciembre de 2008, en cuyo
extracto se detalla: Por otro lado tengo a bien de solicitarle que como es su
conocimiento el suscrito tiene poderes otorgado por la empresa que Ud., dirige,
en tal sentido le solicito a la brevedad posible se sirvan REVOCAR DICHOS
PODERES a efectos de que mi persona deje de tener vnculo alguno con
ustedes, con la finalidad de que mi persona pueda desempearme como
trabajador o apoderado en cualquier otra entidad o empresa. La misma
que se encuentra debidamente Certificada por Notario Pblico, conforme obra
en autos.

14. Conforme lo expuesto, es necesario sealar lo referido por la Ley General de
Sociedades, Ley N 26887 la cual establece las reglas aplicables a todas las
sociedades y en su artculo 1 prescribe lo siguiente: Quienes constituyen la
Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en
comn de actividades econmicas. En tal sentido, slo aquellas personas que
aporten bienes o servicios para una sociedad son aquellas que las constituyen.
Cabe, sealar que la citada Ley establece la conformacin de las sociedades y
en su artculo 4 prescribe lo siguiente: La sociedad se constituye cuando
menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas. Si la
sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se reconstituye en un
plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino de ese plazo ().

15. En ese sentido, podemos establecer que las sociedades de responsabilidad
limitada, estn conformadas por socios y que a su vez stos aportan bienes o
servicios a la mismas.

16. Para el caso que nos ocupa, se ha referido que el apoderado (SANTOS
FRISANCHO PAREJA) de la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO
S.R.L (ASEPCUS S.R.L.), habra sido a la vez participacionista del Adjudicatario,

5
Copia Certificada emitida por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos de fecha 02 de agosto de 2010,
(pgina 10 de 10).
6
La citada Carta de Renuncia fue recepcionada por la empresa ASEPCUS S.R.L. el 26 de diciembre de 2008, conforme
obra en autos.


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por lo cual estara inmerso dentro del impedimento para ser postor del proceso
de seleccin que nos ocupa.

17. Respecto al argumento precedente, es necesario remitirnos en strictu sensu a la
Ley, quien en el literal k) del artculo 10 establece que cuando una persona
jurdica tenga un participacionista que sera en caso del Adjudicatario el seor
SANTOS FRISANCHO PAREJA, haya formado parte en los ltimos doce (12)
meses de impuesta la sancin de personas jurdicas que se encuentren
sancionadas administrativamente (), se encontrara impedida para poder ser
participante o postor en los procesos de seleccin

18. En tal sentido, el impedimento referido por el Impugnante, no se configura en
razn de que el seor Santos Frisancho Pareja, si bien es cierto era
participacionista del Adjudicatario a la fecha de presentacin de propuestas,
conforme se evidencia de la Copia Certificada cuya Partida N 11011415 de
fecha 09 de julio de 2010, sin embargo no ha formado parte de la empresa
AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.),
entendindose por sta a pertenecer a la empresa en mencin en calidad de
socio, accionista o participacionista del mismo, lo cual implica formar parte de la
constitucin de la empresa
7
.

19. Por las razones expuestas en los numerales precedentes, a juicio de este
Colegiado, el seor Santos Frisancho Pareja no se encuentra inmerso dentro del
impedimento respecto a que sera participacionista, de una persona
jurdica, en este caso el Adjudicatario y que formen o hayan formado
parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas
jurdicas que se encuentren sancionadas (AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA
CUSCO S.R.L - ASEPCUS S.R.L.), administrativamente con inhabilitacin
temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para

20. Con respecto al segundo asunto, referente a la presentacin de informacin
inexacta, argumentada por el Impugnante respecto de la Declaracin Jurada
presentada por el Adjudicatario, en la cual ste ltimo consign no estar
inmerso en los impedimentos establecidos en el Artculo 10 de la Ley, conforme
ha quedado demostrado tal afirmacin sera correcta. En tal sentido, la
Declaracin Jurada es veraz debido a que el Adjudicatario no se encontraba
inmerso en los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.

7
La Ley General de Sociedades, Ley N 26887, al respecto ha establecido para el caso de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada lo siguiente: Artculo 283.- Definicin y responsabilidad
En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital est dividido en participaciones iguales,
acumulables e
indivisibles, que no pueden ser incorporadas en ttulos valores, ni denominarse acciones.
Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales.


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21. Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que el Adjudicatario se
encontraba habilitado para participar en procesos de seleccin y para contratar
con el Estado, resultando congruente con la realidad lo manifestado por dicha
empresa en la Declaracin Jurada presentada en su propuesta tcnica, en el
extremo que declar que no tenia impedimento para participar en el proceso de
seleccin conforme al artculo 10 de la Ley.

22. Por tales consideraciones, en virtud del anlisis efectuado y atendiendo a lo
dispuesto en el numeral 1) del artculo 119 del Reglamento, corresponde
declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa WORLD
SECURITY AND SERVICES S.A.C.

Wina Isasi Berrospi y la intervencin de los Vocales Doctores Patricia Seminario
Zavala y Martn Zumaeta Giudichi, y atendiendo a la conformacin de la Cuarta Sala
del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N
190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las
facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo
1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y
Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF; analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;


1 1. . Declarar INFUNDADO el recurso de apelacin interpuesto por la empresa
WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., contra el otorgamiento de la Buena
Pro del tem N 19 del Concurso Pblico N 1-2010/MIMDES-PRONAA
(Convocatoria: 1), debiendo la Entidad continuar segn su estado, por los
fundamentos expuestos.

2 2. . Confirmar el otorgamiento de la Buena Pro respecto al tem N 19 del Concurso
Pblico N 1-2010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), para el Servicio de
Seguridad y Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales a la empresa
ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

3 3. . Ejecutar la garanta otorgada por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES
S.A.C., a favor del Organismo Supervisor de la Contrataciones (OSCE), para la
interposicin del recurso de apelacin materia de decisin.

4 4. . Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, los cuales debern ser
recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 das


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calendario de notificada la presente Resolucin; debiendo autorizar por escrito a
la persona que realizar dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes
administrativos sern enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por
un plazo de seis (6) meses, luego del cual sern remitidos al Archivo General de la
Nacin, bajo responsabilidad.



PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Seminario Zavala.
Zumaeta Giudichi.
Isasi Berrospi


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Sumilla : Es pasible de sancin el
contratista que haya celebrado contrato con la
Entidad a pesar de estar impedido para ello,
por encontrarse incurso en alguna de los
impedimentos regulados en el artculo 9 de la
Ley

Lima, 20 de setiembre de 2010

Visto en sesin de fecha 17 de setiembre de 2010 la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado el Expediente N 217.2010-TC; sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra Francisca Alejandrina Milian Jimnez, por su
presunta responsabilidad al contratar con el Estado estando impedido para ello,
materia del proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N 0381-2008-
SEDALIB-S.A. (Primera Convocatoria).

I. ANTECEDENTES:

1. El 24 de noviembre del 2008, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la
Libertad Sociedad Annima SEDALIB S.A., en adelante la Entidad, convoc la
Adjudicacin de Menor Cuanta N 0381-2008-SEDALIB-S.A. (Primera
Convocatoria), segn relacin de tems, para la Seleccin de la empresa y/o
persona natural para el servicio de alquiler de unidades mviles para la Entidad,
con un valor referencial total ascendente a S/. 72,510.98. (Setenta y dos mil
quinientos diez y 98/100 Nuevos Soles).

2. Con fecha 27 de noviembre de 2008, se efectu el acto de Presentacin de
Propuestas, participando los siguientes postores: a) Francisca Alejandrina Milian
Jimnez y, b) Sabina Doris Alvarado Mendoza.

3. El 27 de noviembre de 2008, se llev a cabo el acto de Evaluacin de Propuestas
y de Otorgamiento de la Buena Pro, la cual fue adjudicada, respecto al tem N 1
(Contratacin del servicio de alquiler de Unidad Mvil para Cobranzas), a favor
del postor Francisca Alejandrina Milian Jimnez, en lo sucesivo la Contratista.

4. Con fecha 02 de diciembre de 2008, la Entidad emiti la Orden de Compra N
0000001148, la misma que fue debidamente recibida por la Contratista el 05 de
diciembre de 2008.

5. El 09 de febrero de 2010, mediante Oficio N 79-2010-SEDALIB S.A. 40000 -
GG presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicit al Tribunal
de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la aplicacin de sancin
contra la Contratista al haber contratado con el Estado a pesar de estar impedida
para ello y presentado documentos supuestamente falsos o inexactos, respecto
del tem 01 de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 0381-2008-SEDALIB-
S.A., por los siguiente:


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a) Se ha determinado que la Contratista es familiar dentro del cuarto grado de
consanguineidad del Ing. Fernando Alfaro Jimnez (Personal de Direccin
de Sedalib S.A), por lo que existe impedimento legal para dicha
contratacin, segn lo establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 084-2004-PCM.

b) Por lo tanto, al haberse determinado el grado de parentesco que existe
entre la Contratista y el trabajador Ing. Fernando Alfaro Jimnez,
consecuentemente, tambin se habra verificado la transgresin del
principio de presuncin de veracidad, al haber suscrito una Declaracin
Jurada de no estar inhabilitada para participar en el proceso de seleccin ni
para contratar con el Estado.

6. En atencin a dicho documento, con decreto de fecha 11 de febrero del 2010, se
inici formalmente el procedimiento administrativo sancionador en contra de la
Contratista, por supuesta responsabilidad en la presentacin de documentos
inexactos, as como por contratar con el Estado a pesar de estar impedido para
ello; infracciones tipificadas en los numerales 4) y 9) del artculo 294 del Decreto
Supremo N 084-2004-PCM. Asimismo, se le otorg el plazo de diez das hbiles
a efectos que remita sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la
documentacin obrante en autos.

7. Con Oficio N 90-2010-SEDALIB S.A. 40000 - GG presentado ante la Mesa de
partes del Tribunal el 16 de febrero del 2010, la Entidad remiti documentacin
complementaria.

8. Habiendo transcurrido el plazo otorgado, sin que la Contratista cumpla con
presentar sus descargos respectivos, con decreto de fecha 03 de mayo del 2010,
previa razn de Secretaria del Tribunal, se hizo efectivo el apercibimiento de
resolver con la documentacin obrante en autos; y se remiti el presente
expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que resuelva el procedimiento
administrativo sancionador.

9. Mediante decreto de fecha 27 de agosto de 2010, se solicit informacin
adicional a la Entidad.

10. A travs del escrito presentado en la Oficina Desconcentrada de OSCE de la
ciudad de Trujillo el da 01 se setiembre de 2010, e ingresado por la Mesa de
partes del Tribunal el 03 de setiembre de 2010, la Entidad remiti la informacin
adicional solicitada.


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II. FUNDAMENTACIN

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el
Contratista por su supuesta responsabilidad debido a la presentacin de
documentacin falsa o inexacta durante la Adjudicacin de Menor Cuanta N
0381-2008-SEDALIB-S.A. y, adems, por haber contratado con el Estado estando
impedido para ello; infracciones administrativas tipificadas, respectivamente, en
los numerales 9 y 4 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-
PCM, en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos
descritos en los Antecedentes.

Respecto de la presunta responsabilidad del Contratista por la comisin
de la infraccin tipificada en el numeral 4 del artculo 294 del
Reglamento

2. En lo que concierne a dicha infraccin, el numeral 4 del artculo 294 del
Reglamento establece que sern pasibles de sancin los proveedores,
participantes, postores y/o contratistas que contraten con el Estado estando
impedidos para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, el cual ha
regulado una serie de impedimentos para ser postor y/o contratista.

3. Ahora bien, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, se advierte
que dicha infraccin ha contemplado como supuesto de hecho necesario e
indispensable para su configuracin, el perfeccionamiento del contrato, es decir
que la Contratista haya suscrito un documento contractual con la Entidad o, en
caso de las adjudicaciones de menor cuanta, que haya recibido la orden de
compra o de servicio, hecho que en el caso de autos ha tenido lugar, tal y como
se desprende de la Orden de Compra N 0000001148, emitida a consecuencia
del otorgamiento de Buena Pro de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 0381-
2008-SEDALIB-S.A.

4. Por lo cual, seguidamente, corresponde analizar si de conformidad con lo
establecido en el artculo 9 de la Ley, la Contratista se encontraba impedida de
suscribir contrato con el Estado.

5. Al respecto, refiere la Entidad que la Contratista se encontraba impedida de
contratar con el Estado, por tener vnculo de parentesco en el cuarto grado
consanguineidad con el Ing. Fernando Alfaro Jimnez, quien ocupaba el cargo de
Sub Gerente de Aguas Servidas de la Entidad, sustentado dicha afirmacin, al
adjuntar el artculo periodstico de fecha 20 de noviembre de 2009 del Diario EL
CORREO - LA LIBERTAD, en la cual el Ing. Fernando Alfaro Jimnez indic que s
es su familiar.


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6. Sobre el particular, en el artculo 9 de la Ley se ha regulado una serie de
impedimentos para ser postor y/o contratista, siendo que en el literal b) se prev
como sujetos de tal restriccin a Los titulares de instituciones o de organismos
pblicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los
consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems
funcionarios y servidores pblicos, los directores y funcionarios de las empresas
del Estado; y, en general las personas naturales contractualmente vinculadas a la
Entidad que tengan intervencin directa en la definicin de necesidades,
especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin de
adquisiciones o pagos.

Seguidamente, en el literal c) del mismo artculo se indica que tambin estn
impedidos de ser postores y/o contratistas El cnyuge, conviviente, o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes (El
resaltado es nuestro).

7. En el marco de lo expuesto anteriormente, en el presente caso, este Tribunal
considera que para determinar si corresponde atribuir la infraccin imputada a la
Contratista, por haber contratado con el Estado pese a encontrarse incurso en el
impedimento establecido en el literal c) del artculo 9 de la Ley, se debe analizar
dos supuestos.

8. En efecto, el primer supuesto est referido a verificar si la Contratista est
incursa en el impedimento por ser pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad de las personas naturales contractualmente vinculadas a la
Entidad que tengan intervencin directa en la definicin de necesidades,
especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin de
adquisiciones o pagos y, el segundo supuesto, est referida al impedimento por
ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad de los dems funcionarios
y servidores pblicos.

9. Bajo dicho contexto, este Colegiado solicit a la Entidad que cumpla con informar
si el Ing. Fernando Alfaro Jimnez, ha tenido intervencin directa en la definicin
de necesidades, especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de
alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos del proceso de seleccin
Adjudicacin de Menor Cuanta N 0381-2008-SEDALIB-S.A.

10. Al respecto, la Entidad remiti el escrito presentado el 03 de setiembre de 2010,
en el cual seal expresamente que el Ing. Fernando Alfaro Jimnez no ha
tenido intervencin en ninguna de las actividades antes citadas, por lo cual, se
advierte que la Contratista no est incursa en el primer supuesto de impedimento
antes sealado.


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11. Ahora bien, en relacin al segundo supuesto, referido al impedimento por ser
pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad de los dems funcionarios y
servidores pblicos, cabe sealar que a travs de la Opinin N 039-2006/GNP la
Gerencia Tcnica Normativa, hoy Direccin Tcnica Normativa, ha precisado que
el impedimento establecido en el literal b) del artculo 9 de la Ley involucra la
imposibilidad de los funcionarios y servidores pblicos de participar en procesos
de seleccin y de contratar con el Estado, no abarca a todas aquellas personas
que, de alguna forma, ejerzan funcin pblica dentro de un organismo del
Estado; en todo caso, dicho impedimento slo persigue evitar que los ms altos
funcionarios del Estado, con poder de direccin y control puedan contratar con
las estructuras orgnicas administrativas de las cuales forman parte, dirijan, o
que en todo caso pertenecen a la esfera de influencia en la cual interactan.

En consecuencia, debe concluirse que el impedimento prescrito en el inciso b) del
artculo 9 de la Ley, cuando hace referencia a los dems funcionarios y
servidores pblicos, solo debe afectar a aquellas personas integrantes de la
estructura administrativa del Estado que detentan poder de direccin y, por
tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas estructuras de organizacin
de las que estn compuestas las distintas Entidades, entendindose con ello, a
quienes tienen una unidad orgnica a su cargo y a quienes ocupan cargos
polticos o cargos de confianza con poder de direccin o de decisin.

12. Por lo sealado anteriormente, este Tribunal solicit informacin adicional a fin
que informe si el Ing. Fernando Alfaro Jimnez, detentan poder de direccin y,
por tanto, la toma de decisiones dentro de su Entidad, entendindose con ello, si
tiene a su cargo una unidad orgnica, ocupa cargos polticos o cargos de
confianza con poder de direccin o de decisin.

13. En relacin a dicha solicitud, la Entidad remiti el Memorando N 505-2010-
SEDALIB S.A. 43000 SGRH de fecha 01 de setiembre de 2010, en la cual
seal lo siguiente:

Ocupa en la actualidad el cargo de Sub. Gerente de Aguas Servidas,
desde el 07.06.2007 hasta la fecha, siendo un cargo de Direccin,
ms no poltico, ejerciendo supervisin directa sobre el personal de
su rea (Ingeniero de Operaciones y control de Cuencas y el
Ingeniero de Planta de Tratamiento) y supervisin indirecta (Tcnico
de Planta de Tratamiento, Auxiliares Operacionales y el personal
obrero de la Sub. Gerencia) segn lo establecido en el Manual de
Organizacin y Funciones.

14. Como se puede advertir, si bien es cierto el Ing. Fernando Alfaro Jimnez no
tiene un cargo poltico, no es menos cierto que al tener el puesto de Sub Gerente
de Aguas Servidas, forma parte integrante de la estructura administrativa de la


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Entidad, detenta poder de direccin y, por tanto, la toma de decisiones dentro la
estructura de dicha subgerencia
1
.

15. En razn a lo expuesto, este Colegiado concluye que la Contratista se encontraba
incurso en el supuesto de hecho previsto en el literal c) del artculo 9 de la Ley,
lo cual da mrito suficiente para que el Tribunal imponga la sancin
administrativa por la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 4 del
artculo 294 del Reglamento.

Respecto de la presunta responsabilidad de la Contratista por la
comisin de la infraccin tipificada en el numeral 9 del artculo 294 del
Reglamento

16. En lo que concierne a la segunda infraccin imputada en contra de la Contratista,
es relevante sealar, como marco referencial, que dicha infraccin consiste en la
presentacin de documentos falsos o inexactos en procesos de seleccin, ante la
Entidad o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE), actualmente OSCE.

Debe tenerse presente que, para la configuracin del supuesto de hecho de la
norma que contiene la infraccin invocada, se requiere previamente acreditar la
existencia de documentos que contengan informacin falsa, que no corresponda
a la realidad, falsedad que debe manifestarse en los documentos presentados
con ocasin de un proceso de seleccin.

17. Se le imputa a la Contratista el haber presentado, en el proceso de seleccin que
nos ocupa, una declaracin jurada de fecha 27 de noviembre de 2008, en la que
manifest no estar impedido para contratar con el Estado, pese a que s tena tal
impedimento.

18. En efecto, de la lectura de los documentos que obran en el expediente, se
advierte que la Contratista present en la Adjudicacin de Menor Cuanta N
0381-2008-SEDALIB-S.A., como parte de su propuesta tcnica, una Declaracin
Jurada (Anexo N 03) manifestando no tener impedimento alguno para participar
en el proceso de seleccin ni contratar con el Estado
2
.

1
Ntese en este punto, que si bien es cierto el Ingeniero Fernando Alfaro Jimnez no laboraba en el rea directamente
interesada en la contratacin del servicio de alquiler de unidades mviles, la restriccin que opera sobre su familiar,
tiene en cuenta la racionalidad del impedimento establecido en la disposicin legal bajo anlisis, la cual tiene como
fundamento la necesidad de generar un esquema que prevenga de manera anticipada, los potenciales
conflictos de inters en los que podra incurrir un funcionario o servidor pblico con capacidad real de
direccin, decisin o control dentro de la entidad en la que desarrolla o pone en prctica sus funciones,
intervenciones e interacciones; situacin que ciertamente puede abarcar el ntegro de la organizacin; lo que implicara
que la oficina, unidad, rgano o reparticin especfica en la que trabaja, no sea el nico mbito de influencia efectiva de
dicho servidor o funcionario, siendo por ello razonable que en aplicacin de la norma se extienda los alcances de la
limitacin, en concordancia con las circunstancias y supuestos que se verifican en la realidad.

2
Dicha declaracin jurada obra en el folio 26 del expediente.


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19. Sin embargo, y conforme a lo desarrollado en relacin a la causal de infraccin
prevista en el numeral 4 del artculo 294 del Reglamento, tal declaracin jurada
contena informacin inexacta, es decir, incongruente con la realidad, puesto que
la Contratista s se encontraba impedido para contratar con el Estado por ser
pariente en cuarto grado de afinidad del Ing. Fernando Alfaro Jimnez, conforme
a lo establecido en el artculo 9 de la Ley.

20. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que tambin se ha
configurado la infraccin tipificada en el numeral 9 del artculo 294 del
Reglamento y, consecuentemente, corresponde imponer sancin administrativa
de inhabilitacin a la Contratista.

Respecto a la sancin imponible

21. En relacin a la sancin imponible, y atendiendo a que este Colegiado ha
determinado que la Contratista ha incurrido en la comisin de dos de las
infracciones previstas en el artculo 294 del Reglamento, resulta aplicable lo
prescrito en la parte in fine del artculo 294, el cual establece que en caso de
incurrirse en ms de una infraccin en un proceso de seleccin o en la ejecucin
de un contrato, se aplicar la que resulte mayor.

22. En tal sentido, el periodo de sancin que ser considerado en el presente caso
corresponde a la infraccin tipificada en el numeral 4 del artculo 294 del
Reglamento, esto es, no menor de uno ni mayor de dos aos, el cual deber
imponerse atendiendo a los criterios para graduar la sancin establecidos en el
artculo 302 del Reglamento
3
.

23. As, pues, en relacin a la naturaleza de las infracciones cometidas, se advierte
que sta reviste una considerable gravedad, debido a la vulneracin del Principio
de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las contrataciones
pblicas.

3
Artculo 245.- Determinacin gradual de la Sancin
Para graduar la sancin a imponerse conforme a las disposiciones del presente Ttulo, se considerarn los siguientes
criterios:
3) Dao causado.
4) Reiterancia.
8) Conducta procesal del infractor.


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24. Respecto al dao causado, debe tenerse presente que la conducta del infractor
ha retrasado el cumplimiento de los objetivos de la Entidad, los mismos que son
programados y presupuestados con anticipacin.

25. En lo concerniente a las condiciones del infractor, debe sealarse que la
Contratista no ha sido sancionado en anteriores oportunidades por este Tribunal.

26. Adicionalmente, no puedo soslayarse que, en el presente caso, en un solo
proceso de seleccin el mismo infractor ha realizado dos hechos tipificados como
sancionables, situacin que debe ser considerada al momento de imponer la
sancin administrativa.

27. Asimismo, debe evaluarse la conducta adoptada por la Contratista, quien no se
ha apersonado al presente procedimiento administrativo sancionador ni ha
efectuado la presentacin de sus descargos.

28. De igual manera, resulta importante traer a colacin el Principio de Razonabilidad
consagrado en el numeral 1.4 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la
autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a
los administrados deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y
manteniendo debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos
que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfaccin de su cometido.

29. Razones por las cuales, este Colegiado considera que corresponde imponer a la
Contratista la sancin administrativa de inhabilitacin temporal en sus derechos
para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el perodo
de trece (13) meses.

30. Finalmente, al constatarse la presentacin de documentos inexactos, este
Colegiado deber poner en conocimiento del Ministerio Pblico para que proceda
conforme a ley, segn lo dispuesto en el numeral 9 del artculo 18 del
Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 006-2009-
EF
4
.

Ada Rosa Basulto Liewald y la intervencin de los Seores Vocales Dra. Janette Elke

4
Artculo 18. Funciones
Son funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado las siguientes:
()
9) Poner en conocimiento del Ministerio Pblico, los casos en que detecte indicios de ilcitos penales cometidos por
los empleados pblicos o personas que presten servicios en las Entidades en el ejercicio de sus funciones,
participantes, postores, proveedores, contratistas o expertos independientes, segn sea el caso


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Ramrez Maynetto y Dr. Carlos Fernando Fonseca Oliveira; atendiendo a la
conformacin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo
dispuesto en la Resolucin N 190-2010-OSCE/PRE de fecha 29 de marzo de 2010, en
ejercicio de las facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin
complementaria transitoria, as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de
Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF;
analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la persona natural Francisca Alejandrina Milian Jimnez con trece
(13) meses de inhabilitacin temporal para participar en procesos de seleccin y
contratar con el Estado por la comisin de la infracciones tipificadas en los
numerales 4 y 9 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM;
sancin que entrar en vigencia a partir del sexto da hbil siguiente de
notificada la presente resolucin.

2. Poner la presente resolucin en conocimiento de la Subdireccin del Registro del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para las
anotaciones de ley correspondientes.

3. Poner la presente resolucin en conocimiento del Ministerio Pblico, para que en
uso de sus atribuciones, adopte las medidas legales que correspondan.




ss.
Basulto Liewald.
Ramrez Maynetto.
Fonseca Oliveira.


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Sumilla: No es pasible de sancin el postor por la causal de
presentacin de documentacin falsa o inexacta en
el proceso de la referencia.

Lima, 11 de octubre de 2010

VISTO, en sesin de fecha 11 de octubre de 2010, de la Segunda Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente 726/2010.TC sobre el procedimiento administrativo
sancionador iniciado contra el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. Seguridad Industrial S.A.
Servicios y Vigilancia en General S.A.C por su supuesta responsabilidad en la presentacin de
documentacin falsa o inexacta ante el Banco de la Nacin en el Concurso Pblico N 029-
2009/BN; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 20 de agosto de 2009, el Banco de la Nacin, en adelante la Entidad, convoc el
Concurso Pblico N 029-2009/BN para el servicio de Vigilancia de la sede principal y
agencias, por un valor referencial total de S/. 18 134 841.54 (Dieciocho millones ciento
treinta y cuatro mil ochocientos cuarenta y un con 54/100 Nuevos Soles).

2. El 10 de noviembre de 2009, se llev a cabo el acto de Presentacin de Propuestas,
estando los siguientes postores: a) Seguroc S.A., b) Security Zak S.A., c) Consorcio
Vicmer del Oriente S.A.C. Seguridad Industrial S.A. Servicios y Vigilancia en General
S.A.C., y, d) Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C.

3. El 15 de noviembre de 2009, se realiz el acto de Otorgamiento de la buena pro, la
misma que fue adjudicada al Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. Seguridad Industrial
S.A. Servicios y Vigilancia en General S.A.C. Los resultados de la evaluacin fueron los
siguientes:

Postor Puntaje
Tcnico
Puntaje
Econm.
Puntaje
Total
Consorcio Vicmer del Oriente Seguridad
Industrial Servicios y Vigilancia en General
70.00 30.00 100.00
Seguroc S.A. 70.00 27.84 97.84
Security Zak S.A. 70.00 27.74 97.74
Empresa de Seguridad Vigilancia y Control
S.A.C.
70.00 26.84 96.84

5. El 26 de enero de 2010, la Entidad emiti la Resolucin de Gerencia General EF/92.2000
N 005-2010, la cual resolvi declarar la nulidad del Concurso Pblico N 029-2009-DL-
BN, retrotrayendo el proceso de seleccin hasta la etapa previa al otorgamiento de la
Buena Pro. En la misma fecha dicha resolucin fue informada a travs del SEACE.

En dicha resolucin, la Entidad plasm que el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C.
Seguridad Industrial S.A. Servicios y Vigilancia en General S.A.C., en lo sucesivo el
Consorcio, que los accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C. (Vctor Gustavo Meja Rosales
con 89.41% de participacin y Violeta Sara Velarde Navarro con 10.59% de


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participacin) tiene un porcentaje de participacin en la empresa Grupo Vicmer Security
S.A.C. superior al 5%, encontrndose esta ltima empresa inhabilitada para contratar con
el Estado desde el 25 de noviembre de 2009, por lo tanto al momento de Evaluacin de
Propuestas, que se llev a cabo el 10 de noviembre de 2009, se encontraba impedida
para contratar con el Estado dicha empresa, as como el Consorcio.

6. Mediante escrito presentado el 02 de febrero de 2010 y subsanado el 04 de febrero de
2010, el Consorcio interpuso recurso de apelacin contra la nulidad de la buena pro del
proceso de seleccin, solicitando se confirme el otorgamiento de la buena pro a su favor.
Para estos efectos, El Consorcio indic lo siguiente:

(i) Con fecha 26 de enero de 2010, la Entidad expidi la Resolucin de Gerencia
EF/92.2000 N 005-2010, la cual declara la nulidad de oficio del presente recurso
de apelacin, siendo descalificados al estar incursos en un presunto impedimento
para ser postor.

(ii) El fundamento de dicha resolucin vers en que los accionistas de Vicmer del
Oriente S.A.C. tienen un porcentaje de participacin en la empresa Grupo Vicmer
Security S.A.C. superior al 5%, encontrndose esta ltima empresa inhabilitada
para contratar con el Estado desde el 25 de noviembre de 2009, por lo tanto al
momento de Evaluacin de Propuestas, que se llev a cabo el 10 de noviembre
de 2009, se encontraba impedida para contratar con el Estado dicha empresa,
as como el consorcio. A fin de verificar la participacin de los accionistas de
dicha empresa, La Entidad se vali de la informacin en Registros Pblicos.

(iii) Sin embargo, la informacin existente en los Registros Pblicos no puede
constituirse en un medio para verificar quienes son los accionistas, toda vez que
conforme a lo sealado expresamente en el literal b) del artculo 4 del
Reglamento de Registro de Sociedades, la transferencia de acciones y
participaciones no es inscribible en el Registro, por lo que los Registros Pblicos
pueden revelar los nombres de los fundadores pero no acreditar a los accionistas
de una sociedad annima.

(iv) En ese sentido, la nica forma de identificar legalmente a los accionistas es a
travs de la Matricula de Acciones; sin embargo, la Entidad hace la constatacin
con la informacin registral que mal podra consignar a los actuales accionistas,
pues ello no es posible.

(v) Cabe precisar, que el 20 de octubre antes de la inhabilitacin a Grupo Vicmer
Security S.A.C. lo cual se verific el 25 de noviembre de 2009 y a la fecha de
Evaluacin de Propuestas que se llev a cabo el 10 de noviembre de 2009, los
seores Vctor Gustavo Meja Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro dejaron de
ser accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C., lo que no slo consta en el libro de
Matricula de Acciones de la sociedad, sino tambin en el Libro de Actas de la
Junta General de Accionistas y en Escritura Pblica otorgada ante Notario de
Iquitos David Foiquinos Mera, y que acredita que los accionistas de la empresa
son Pamela Rosa Rivera Chvez y Frecia del Pilar Meja Velarde, quienes no
tienen impedimento, ni forman parte de empresa alguna inhabilitada para
contratar con el Estado, no configurndose el supuesto descrito en el inciso k)
del artculo 10 de la Ley.


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7. El 05 de febrero de 2010, se admiti a trmite el recurso de apelacin, corrindose
traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes administrativos en los siguientes
tres (3) das hbiles de haber sido notificado con dicho decreto.

8. El 10 de febrero de 2010, la empresa Security Zak S.A., solicit apersonamiento al
presente procedimiento por haber sido los denunciantes ante la Entidad, acerca del
impedimento para contratar con el Estado de dicho consorcio.

9. El 17 de febrero de 2010, la empresa Security Zak S.A., present un escrito solicitando sea
declarado improcedente el recurso de apelacin planteado, se descalifique la propuesta
econmica de la empresa Seguroc S.A., y se les otorgue la buena pro a su representada.

10. El 17 de febrero de 2010, la empresa Seguroc S.A., comunic al Tribunal que las cartas
fianzas de Garanta de Seriedad de la Oferta emitidas a favor de la Entidad por las
empresas Security Zak S.A. y del Consorcio, se encontraban vencidas a la fecha.

11. Mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2010, ante Mesa de Partes del Tribunal, la
Entidad remiti los Antecedentes Administrativos solicitados. Asimismo, adjunt el Informe
Tcnico EF/92.2620 N 02-2010 y el Informe Legal EF/92.2730 N 07-2010, a travs del
cual expone las siguientes consideraciones:

(i) Se concluye que se ha configurado el impedimento de ser postor y/o contratista
establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley, en vista que la empresa
Vicmer del Oriente S.A.C., integrante del Consorcio y el Grupo Vicmer Security
S.A.C., empresa actualmente inhabilitada para contratar con el Estado,
compartieron los mismos accionistas, titulares, representantes legales,
integrantes, rganos de administracin o apoderados en los ltimos doce (12)
meses de impuesta la sancin, ya que el seor Vctor Gustavo Meja Rosales,
socio de la empresa Vicmer del Oriente, transfiri la totalidad de sus acciones a
la Srta. Frecia del Pilar Meja Velarde y la socia Violeta Sara Velarde Navarro
transfiri la totalidad de sus acciones a la Srta. Pamela Rosa Rivera Chvez, el 20
de octubre de 2009.

(ii) Adicionalmente seal que el impedimento establecido en el literal k) del artculo
10 de la Ley, no solamente se circunscribe a los accionistas, sino que tambin
se encuentra referido a los titulares integrantes de los rganos de administracin,
ya que de acuerdo a la Partida N 11764062 el seor Vctor Gustavo Meja
Rosales y la Srta. Violera Sara Velarde Navarro tambin han ocupado el cargo de
gerente general y presidente de Directorio respectivamente en la empresa Grupo
Vicmer Security S.A.C. en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin.

(iii) Asimismo, debe sealarse que la vigencia de la Garanta de Seriedad de la Oferta
presentada por el postor ganador de la buena pro (el Consorcio), deber ser
hasta la suscripcin del contrato, por lo que, al no haber renovado su garanta de
seriedad de la oferta, corresponde su descalificacin.

12. Mediante decreto de fecha 18 de febrero de 2010, se asign el expediente a la Segunda
Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento.


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13. Mediante Resolucin N 500-2010-TC-S2, de fecha 04 de marzo de 2010, la Segunda
Sala del Tribunal declar tener por no presentado el recurso de apelacin interpuesto por
el Consorcio.

14. El 27 y 31 de mayo de 2010, la Entidad inform a este Tribunal de Contrataciones del
Estado, en adelante el Tribunal, que el Consorcio se habra incluido documentacin falsa
y/o inexacta en la propuesta presentada en el Concurso Pblico N 029-2009/BN, la cual
sera la Declaracin Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado (Anexo N 03 de la Propuesta Tcnica), puesto que en la misma declar no tener
impedimento para participar en proceso de seleccin y contratar con el Estado, cuando
se sabe que uno de sus integrantes (la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.) tena los
mismos accionistas, titulares, representantes legales, integrantes, rganos de
administracin o apoderados que la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. (la misma que
se encuentra sancionada desde el 25 de noviembre de 2009).

15. Mediante decreto de fecha 01 de junio de 2010, se inici procedimiento administrativo en
contra del Consorcio por supuesta responsabilidad al haber presentado documentacin
supuestamente falsa y/o inexacta (Declaracin Jurada (Art. 42 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado - Anexo N 03 de la Propuesta Tcnica)) en el proceso de la
referencia, infraccin tipificada en el literal i) del inciso 1) del artculo 237 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF,
otorgndole el plazo de diez (10) das para que presente sus descargos.

16. Mediante Carta s/n recibida el 25, 26 y 27 de agosto de 2010, los integrantes del
Consorcio present sus descargos ante el Tribunal argumentando que:

El 26 de enero de 2010, la Entidad expidi la Resolucin de Gerencia
EF/92.2000 N 005-2010, la cual declar la nulidad del proceso de seleccin
retrotrayndolo hasta la etapa de otorgamiento de la buena pro, siendo
descalificado el Consorcio por estar incursos, segn la Entidad, en un presunto
impedimento para ser postor. Sin embargo, acot la referida Resolucin
expedida por la Entidad era arbitraria y contena un absoluto desconocimiento
legal, puesto que han declarado que los accionistas de la empresa Vicmer del
Oriente S.A.C. mantienen participaciones en ms del 5% en otra empresa
(Grupo Vicmer Security S.A.C.) que se encontraba sancionada desde el 25 de
noviembre de 2009, es decir durante la evaluacin de propuestas.

El nico fundamento en que se basa la acotada resolucin sera en las Partidas
Registrales, es decir en la informacin existente en los Registros Pblicos; sin
embargo, el literal b) del artculo 4 del Reglamento del Registro de Sociedades,
la transferencia de acciones y participaciones no es inscribible en el Registro; en
consecuencia, los Registros Pblicos pueden revelar los nombres de los
fundadores pero jams acreditar a los accionistas de una sociedad annima. En
ese sentido, la nica forma de identificar legalmente a los accionistas de una
sociedad annima es a travs de la matrcula de acciones.

El Libro de la Matrcula de Acciones de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.,
muestra que desde el 20 de octubre de 2009 antes de la inhabilitacin a Grupo
Vicmer Security S.A.C. (25 de noviembre de 2009) y a la fecha de Evaluacin de
Propuestas que se llev a cabo el 10 de noviembre de 2009, los seores Vctor


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Gustavo Meja Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro, dejaron de ser
accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C., lo que tambin obra en el Libro de
Actas de la Junta General de Accionistas y en Escritura Pblica otorgada ante
Notario de Iquitos, David Foiquinos Mera, y que acredita que los accionistas de
la empresa son Pamela Rosa Rivera Chvez y Frecia del Pilar Meja Velarde,
quienes no tienen impedimento, ni forman parte de empresa alguna inhabilitada
para contratar con el Estado, no configurndose el supuesto descrito en el inciso
k) del artculo 10 de la Ley.

No pudieron continuar con el recurso impugnativo interpuesto, debido a que no
se pudo renovar la garanta que se acompaa a dicho recurso, por ello el
Tribunal no se pronunci sobre el fondo de la controversia, y solo declar no
presentado el recurso interpuesto. Y as finalmente, el postor que impuls la
denuncia, pero que sospechosamente nunca impugn la buena pro, fue el
ganador de la buena pro del proceso de seleccin.

No existe suficiente prueba para desvirtuar la presuncin que versa sobre el
documento cuestionado, puesto que ni la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. ni
el Consorcio, se encontraban incursos en impedimento alguno.

Asimismo, solicit el uso de la palabra en Audiencia Pblica.

17. Mediante Carta s/n recibida el 27 de agosto de 2010, la empresa Servicios y Vigilancia en
General S.A.C. (SEVIGESAC), integrante del Consorcio, solicit al Tribunal la
individualizacin de la infraccin deslindndose as la respectiva responsabilidad, pues
quin present la Declaracin Jurada cuestionada fue la empresa Vicmer del Oriente
S.A.C.

18. Mediante decreto de fecha 02 de septiembre de 2010, se tuvo por apersonado a los
integrantes del Consorcio a la instancia administrativa, por presentado sus descargos y se
remiti el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resolviera.

19. Mediante decreto de fecha 09 de septiembre de 2010, se program Audiencia Pblica
para el 21 de septiembre de 2010.

20. Mediante escrito del 21 de septiembre de 2010, SEVIGESAC seal a su representante
para la Audiencia Pblica programada.

21. El 21 de septiembre de 2010, se llev a cabo la Audiencia Pblica programada, con la
intervencin del representante legal de las empresas Vicmer del Oriente S.A.C. y
Servicios y Vigilancia en General S.A.C.

22. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2010, el Consorcio remiti al Tribunal
copias legalizadas por el Libro de Matrcula de Acciones de la empresa Vicmer del Oriente
S.A.C., ello de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal en Audiencia Pblica.

FUNDAMENTACIN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador, fue iniciado contra el Consorcio,
por su supuesta responsabilidad al haber presentado en el mismo proceso de seleccin


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documentacin falsa o inexacta; infraccin tipificada en el literal i) del inciso 1) del
artculo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo 184-2008-EF
1
, en adelante el Reglamento, norma vigente al
momento de ocurrido los hechos.

2. La presente infraccin consiste en la presentacin por parte del Consorcio de documentos
falsos o informacin inexacta en el Concurso Pblico N 029-2009/BN.

3. Ahora bien, para la configuracin del primero de los supuestos de hecho que contiene la
infraccin imputada (presentacin de documentos falsos), se requiere previamente
acreditar la falsedad del documento cuestionado, bien que ste no haya sido expedido
por el rgano o agente emisor correspondiente o bien que, siendo vlidamente expedido,
haya sido adulterado en su contenido.

4. Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura con la
presentacin de manifestaciones no concordantes con la realidad, a travs del
quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presuncin de Veracidad que ampara a
dicha informacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017
2
, en concordancia
con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar y el numeral 42.1
del artculo 42 de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General
3
.

1
1) Infracciones
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas
que: ()

i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.
()

2
Artculo 4.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-
Los procesos de contratacin regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes
principios; sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico:
()
b. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades
estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

3
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio
de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
[]
1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se
esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en
contrario.

Artculo 42.- Presuncin de veracidad
42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida
en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos
administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para
fines administrativos, salvo prueba en contrario.


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5. En el caso materia de anlisis, el presente procedimiento administrativo sancionador ha
sido iniciado contra el Consorcio por la imputacin realizada por la Entidad en su
denuncia, la cual est referida a la presentacin de un documento inexacto, el cual sera,
la Declaracin Jurada referida al Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado (Anexo N 03 de la Propuesta Tcnica) suscrita por Vicmer del Oriente S.A.C.,
puesto que en la misma se declar, no tener impedimento para participar en proceso de
seleccin y contratar con el Estado, cuando se sabe que uno de sus integrantes (la
empresa Vicmer del Oriente S.A.C.) tena los mismos accionistas, titulares,
representantes legales, integrantes, rganos de administracin o apoderados que la
empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. (la misma que se encuentra sancionada desde el
25 de noviembre de 2009).

6. En razn de lo expuesto, corresponde a este Tribunal verificar si el documento
cuestionado, es inexacto y si dicho documento ha vulnerado los principios de Presuncin
de Veracidad y de Moralidad que lo ampara.

7. Ahora bien, este Colegiado debe indicar que, de la denuncia presentada, se colige que el
impedimento en el que se encontrara incurso la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.
(integrante del Consorcio) sera la establecida en el literal k) del artculo 10 de la Ley.

8. Al respecto, el literal K) del artculo 10 de la Ley seala Las personas jurdicas cuyos

9. En ese sentido, este Colegiado debe verificar si efectivamente la empresa Vicmer del
Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio) al presentar su Declaracin Jurada del Art. 42
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Anexo N 03 de la Propuesta
Tcnica) en el proceso de la referencia, se encontraba incursa en el impedimento antes
mencionado.

10. De lo antes mencionado, la imputacin, de acuerdo al Informe N EF/92.2730 N 05-
2010, radica en que la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio)
tena los mismos accionistas y representantes (Vctor Gustavo Meja Rosales con 142,100
acciones-98% de participacin y Violeta Sara Velarde Navarro con 2,900 acciones-2% de
participacin) que la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C., la misma que fue sancionada
el 25 de noviembre de 2009.

11. De lo expuesto, el literal b) del artculo 4 del Reglamento de Registros de Sociedades
establece que no es inscribible en el Registro la transferencia de acciones y
participaciones, ello es considerado como regla para toda sociedad.


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12. Sobre lo argumentado, la Entidad bas su denuncia en Copia Literal de la Partida N
11005153 de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio), en el que
consta en la inscripcin otorgada por Escritura Pblica de fecha 31/07/2002 a los dos
socios antes detallados (Vctor Gustavo Meja Rosales con 142,100 acciones-98% de
participacin y Violeta Sara Velarde Navarro con 2,900 acciones-2% de participacin); sin
embargo, posterior a ello, en dicha Partida no se ha sealado movimiento o transferencia
alguna de las acciones respectivas (puesto que ello no es inscribible de acuerdo al literal
b) del artculo 4 del Reglamento de Registros de Sociedades), constando nicamente
en la referida Partida los nombramientos, renuncias y revocatorias de los representantes.

13. En ese sentido, para conocer las transferencias y movimientos de acciones de la empresa
Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio), en la Audiencia Pblica realizada el
21 de septiembre de 2010, el Tribunal solicit al representante de dicha empresa, remita
copia de su Libro de Matrcula de Acciones.

14. En virtud a ello, el 23 de septiembre de 2010, la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.,
remiti copia certificada notarialmente del Folio 2 de su Libro de Matrcula de Acciones,
en el que se seala que el 20/10/2009 se realiz la transferencia de 142,100 acciones por
parte de Vctor Gustavo Meja Rosales a favor de Frecia del Pilar Meja Velarde y de 2,900
acciones por parte de Violeta Sara Velarde Navarro a favor de Pamela Rosa Rivera
Chvez.

15. En razn a lo manifestado precedentemente, se verifica que a partir del 20 de octubre de
2009 (antes de la presentacin de propuestas del Concurso Pblico N 029-2009/BN) los
accionistas de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. eran Frecia del Pilar Meja Velarde y
Pamela Rosa Rivera Chvez, ms no lo eran Vctor Gustavo Meja Rosales ni Violeta Sara
Velarde Navarro, como lo ha sealado la Entidad.

16. Adicionalmente a ello, hay que indicar el hecho que, de acuerdo a la Copia Literal de la
Partida N 11005153 de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., y por Acta de Junta
General de Accionistas celebrada el 20/10/2009 inscrita en Escritura Pblica del
09/11/2009 (es decir antes de la presentacin de propuestas del Concurso Pblico N
029-2009/BN), se revoc el nombramiento de apoderado de Vctor Gustavo Meja Rosales
nombrando como nuevo apoderado al seor Ivn Martn Glvez Gaveglio y se acept la
renuncia de la Gerente General Violeta Sara Velarde Navarro, nombrando como nueva
Gerente General a Frecia del Pilar Meja Velarde. No obstante, luego de ello, no se
observa que los seores Vctor Gustavo Meja Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro
hayan adquirido algn otro nombramiento en la sociedad.

17. De lo acotado, se observa que desde el momento en que la empresa Vicmer del Oriente
S.A.C., se present de manera consorciada en el Concurso Pblico N 029-2009/BN, sta
ya no contaba con los accionistas que fueron materia de la denuncia, por lo que, el
impedimento imputado no se ha configurado para el presente caso.

18. En conclusin, la Declaracin Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (Anexo N 03 de la Propuesta Tcnica) suscrita por Vicmer del
Oriente S.A.C., en la que declar no tener impedimento para participar en proceso de
seleccin y contratar con el Estado, no contiene informacin inexacta, puesto que se ha
comprobado que la referida empresa no contaba con impedimento alguno para
presentarse al proceso de seleccin de la referencia.


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19. Sobre lo expuesto, tanto la presentacin del documento antes mencionado como el
contenido del mismo no ha sido inexacto ni falso, por lo que, no constituye una infraccin
contemplada en el Reglamento, ni mucho menos constituye la infraccin tipificada en el
literal i) del inciso 1) del artculo 237 del Reglamento. Por lo que, en base a ello, este
Colegiado considera que no se ha configurado el supuesto de hecho de la infraccin
contenida en el inciso 1) literal i) del artculo 237 del Reglamento, razn por la cual no
corresponde imponerle sancin alguna al Postor.

20. No obstante lo expuesto, es necesario pronunciarse sobre la declaracin de nulidad
formulada por la Entidad en la Resolucin de Gerencia General EF/92.2000 N 005-2010;
puesto que este Colegiado al haber verificado que el Consorcio no se encontraba con
impedimento alguno al momento de presentarse al proceso de seleccin, no encuentra
razn alguna para la declaracin de nulidad, entonces es necesario indicar, que las
entidades y sus respectivos rganos deben observar los procedimientos a seguir de
acuerdo a la normativa sobre contrataciones del Estado y a las normas complementarias
pertinentes; no siendo factible una declaracin de nulidad basada en fundamentos
carentes de legalidad, llegando de esa manera a perjudicar a los postores postulantes a
los procesos de seleccin, incumpliendo la finalidad pblica de la contratacin estatal.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente el Dr.
Carlos Augusto Salazar Romero y la intervencin de los Seores Vocales la Dra. Mnica
Yadira Yaya Luyo y la Dra. Dammar Salazar Daz, atendiendo a la conformacin de la
Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la
Resolucin N 190-2010-OSCE/PRE expedida el 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las
facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria, as
como los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE:

Declarar no ha lugar a la imposicin de sancin al Consorcio integrado por las empresas
Vicmer del Oriente S.A.C. Seguridad Industrial S.A. Servicios y Vigilancia en General
S.A.C., por la comisin de la infraccin tipificada en el inciso 1) literal i) del artculo 237
del Reglamento, por los fundamentos expuestos, por lo que se deber archivar
definitivamente el presente expediente.

Exhortar a la Entidad y a sus respectivos rganos para que, en lo sucesivo, observen los
procedimientos a seguir de acuerdo a la normativa sobre contrataciones del Estado y a
las normas complementarias pertinentes.



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ss.
Salazar Romero.
Yaya Luyo.
Salazar Daz.


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Sumilla: Corresponde imponer sancin administrativa al Postor que present
informacin inexacta como parte de su propuesta.

Lima, 30 de Noviembre de 2010

Visto en sesin de fecha 29 de noviembre de 2010 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado el Expediente N 489.2010.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la
empresa Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. (VICOSEM S.A.C.), por supuesta responsabilidad en la
presentacin de documentos inexactos durante la Adjudicacin de Menor Cuanta N 003-
2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), realizada por el Gobierno Regional de Pasco, para la
adquisicin de tubera hdp para la Obra: Ampliacin y Mejoramiento del Sistema de Desage con
Tratamiento de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay; y, atendiendo a los siguientes:


1. El 19 de febrero de 2010, el Gobierno Regional de Pasco, en lo sucesivo la Entidad, public en
el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) las Bases Administrativas de la
Adjudicacin de Menor Cuanta N 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria),
realizada para la adquisicin de tubera hdp para la Obra: Ampliacin y Mejoramiento del
Sistema de Desage con Tratamiento de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay, por un
valor referencial ascendente a S/. 33 840,00 (Treinta y tres mil ochocientos cuarenta con
00/100 Nuevos Soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El acto de recepcin y evaluacin de propuestas se llev a cabo el 24 de febrero de 2010. En
la misma fecha se llev a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, habiendo sido
adjudicada al postor Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. (VICOSEM S.A.C.), en adelante
VICOSEM.

3. El 01 de marzo de 2010, la empresa Corporacin Neoplast E.I.R.L., quien qued en segundo
lugar en el orden de prelacin, remiti a la Entidad la Carta N 16-2010/CPIP mediante la cual
impugn la buena pro otorgada a favor de VICOSEM, alegando que el representante de dicha
empresa haba sido inhabilitado para contratar con el Estado mediante la Resolucin N 2681-
2009-TC-S4, razn por la cual VICOSEM tambin estaba impedida de participar del proceso de
seleccin y, en virtud de ello, la buena pro otorgada a favor suyo deba ser revocada.

4. El 18 de marzo de 2010, fue emitida la Resolucin Ejecutiva Regional N 0326-2010-G.R.
PASCO/PRES, mediante la cual se declar la nulidad de la Adjudicacin de Menor Cuanta N
003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), debido a que el representante legal de
VICOSEM fue inhabilitado para contratar con el Estado conforme lo establecido por la

5. El 05 de abril de 2010, la Entidad present ante Trmite Documentario del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) Sede Central Lima 05, el Oficio N 0201-


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2010-GR-PASCO-PRES/SG, el cual fue remitido a la Mesa de Partes del Tribunal de
Contrataciones del Estado el 07 de abril de 2010. Mediante el mencionado oficio, la Entidad
remiti una copia de la Resolucin Ejecutiva Regional N 0326-2010-G.R. PASCO/PRES.

6. Por decreto del 12 de abril de 2010, el Tribunal solicit a la Entidad que subsane su
comunicacin, debiendo remitir su informe tcnico legal sobre la supuesta responsabilidad de
VICOSEM, debiendo sealar la infraccin que habra cometido, dentro del plazo de diez (10)
das.

7. El 26 de abril de 2010, se notific a la Entidad la Cdula N 11265/2010.TC mediante la cual
se le notific de lo ordenado por el decreto citado en el numeral precedente.

8. Mediante decreto de fecha 13 de mayo de 2010, se reiter a la Entidad para que cumpla con
remitir la documentacin solicitada. El mencionado decreto fue notificado a la Entidad el 17 de
junio del 2010, mediante la Cdula N 16264/2010.TC.

9. Por decreto del 01 de julio de 2010, notificado a la Entidad el 18 de agosto de 2010, a travs
de la Cdula N 20792/2010.TC, el Tribunal le reiter por ltima vez su pedido de informacin,
concedindole el plazo de cinco (5) das, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con
la documentacin obrante en autos.

10. Teniendo en cuenta que la Entidad no cumpli con remitir la documentacin solicitada,
mediante decreto del 08 de septiembre de 2010 se hizo efectivo el apercibimiento de resolver
con la documentacin obrante en el expediente, el cual fue remitido a la Primera Sala del
Tribunal a fin que emita su pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento
administrativo sancionador contra VICOSEM.

11. Por Acuerdo N 455/2010.TC.S1 de fecha 22 de septiembre de 2009, la Primera Sala del
Tribunal, acord disponer el Inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la
empresa Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. (VOCOSEM S.A.C.) por haber incurrido en
causal de sancin por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaracin
Jurada mediante la cual declar que no tena impedimento para participar en el proceso de
seleccin ni para contratar con el Estado, lo que sera inexacto, documento incluido en su
propuesta tcnica presentada en el proceso de seleccin Adjudicacin de Menor Cuanta N
003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infraccin tipificada en el literal i) del
numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto
Legislativo N 1017, as como en el numeral 1 literal i) del artculo 237 de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF.

12. Por Decreto de fecha 23 de septiembre de 2010, el Tribunal inici procedimiento administrativo
sancionador contra la empresa Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. (VOCOSEM S.A.C.) por
haber presentado la Declaracin Jurada mediante la cual declar que no tena impedimento
para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, lo que sera
inexacto, documento incluido en su propuesta tcnica presentada en el proceso de seleccin
Adjudicacin de Menor Cuanta N 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria),
infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, as como en el numeral 1 literal i) del
artculo 237 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF. Asimismo, se
le otorg el plazo de diez (10) das hbiles para que formule sus descargos.


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13. El 15 de noviembre de 2010, vencido el plazo sin que el Postor presentara sus descargos, por
lo que mediante decreto de fecha 18 del mismo mes y ao, previa razn de la Secretara del
Tribunal, se remiti el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal, para que resolviera.


1. El presente procedimiento est referido a la imputacin formulada contra la empresa
Villanueva y Servicios Mltiples S.A.C. (VICOSEM S.A.C.), por supuesta responsabilidad en
haber presentado como parte de su propuesta tcnica la Declaracin Jurada (artculo 42 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual declar que no tena
impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado,
supuesta declaracin falsa y/o inexacta, toda vez que habra participado en la Adjudicacin de
Menor Cuanta N 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria) a pesar haber estado
impedida para ello, infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley
de Contrataciones del Estado
1
, en adelante la Ley, as como en el literal i) del numeral 1 del
artculo 237 de su Reglamento
2
, normas vigentes al momento de suscitarse los hechos.

2. Al respecto, dicha infraccin se configura con la sola presentacin del documento falso o
inexacto, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectacin del
Principio de Presuncin de Veracidad
3
consagrado en el acpite 1.7 del Artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la
Administracin Pblica presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los
administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservndose, en virtud
de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar
posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos.

3. Asimismo, el artculo 42 de la Ley N 27444 establece que todas las declaraciones juradas, los
documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios
que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos, se
presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para
fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presuncin es de ndole juris
tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribucin de la Administracin
Pblica verificar la documentacin presentada cuando existen indicios suficientes de que la
informacin consignada no se ajusta a los hechos.

4. Concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artculo 56 del mismo cuerpo legal, estipula
como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobacin de la

1
Aprobada por Decreto Legislativo N 1017.

2
Aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF.

3
El Principio de Presuncin de Veracidad consiste en el deber de suponer por adelantado y con carcter provisorio que
los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de
la Administracin Pblica con sus agentes como con el pblico). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad
sobre los administrados. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Cuarta Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2005; pp. 74 -75.


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autenticidad previamente a su presentacin ante la Entidad, de la documentacin sucednea y
de cualquier otra informacin que se ampare en la presuncin de veracidad.

5. Ahora bien, para la configuracin del supuesto de presentacin de documentacin falsa, se
requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos
cuestionados no hayan sido vlidamente expedidos por el rgano o agente emisor
correspondiente o que, siendo vlidamente expedidos, hayan sido adulterados en su
contenido.

Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura ante la presentacin de
documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la
misma, Por a travs del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presuncin de
Veracidad.

Sobre su supuesta responsabilidad en la presentacin de documentos falsos o
informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE

6. Respecto a ello, la Entidad ha indicado que uno de los documentos que form parte de la
propuesta de VICOSEM fue una Declaracin Jurada mediante la cual manifest no encontrarse
impedido para participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, declaracin
supuestamente inexacta, ya que su representante legal, el seor Jhonny Freddy Villanueva de
la Cruz, ha sido sancionado por el Tribunal con inhabilitacin temporal para participar en
procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, de modo que en aplicacin del literal k) del
artculo 10) de la Ley, debe entenderse que el referido postor tambin estaba impedido de
participar en procesos de seleccin.

7. Sobre el particular, cabe tener en cuenta que el artculo 42 del Reglamento ha establecido el
contenido mnimo que debe integrar las propuestas tcnicas presentadas por los postores en
un proceso de seleccin. El mencionado artculo ha dispuesto que uno de los documentos de
presentacin obligatoria es una Declaracin Jurada mediante la cual el Postor declare, entre
otros, que no tiene impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar
con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley
4
. Conforme a dicho artculo, puede colegirse
que para que la propuesta del Postor fuera admitida, deba de presentar de manera obligatoria
la mencionada Declaracin Jurada.

8. Precisamente, a fin de corroborar lo indicado en el prrafo precedente, este Colegiado ha
procedido a revisar el Expediente N 510.2010.TC-775.2010.TC (Acumulado), en el que se
tramita una denuncia semejante formulada por la Entidad contra VICOSEM por hechos
cometidos en el marco de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-2010/G.R.PASCO/BIENES,
en el cual obra la propuesta que dicho postor present en la Adjudicacin de Menor Cuanta N
002-2010/G.R.PASCO/BIENES que nos ocupa.

9. Al revisar la documentacin remitida por la Entidad durante la sustanciacin del Expediente N
510.2010.TC-775.2010.TC (Acumulado), se verifica que, en efecto, VICOSEM ha presentado la
referida declaracin jurada en la Adjudicacin de Menor Cuanta N 002-
2010/G.R.PASCO/BIENES. As, a fojas N 342 del citado expediente obra la Declaracin Jurada

4
Literal a) numeral 1) del artculo 42 del Reglamento.


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(Artculo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) en la cual se aprecia que
el Gerente General de VICOSEM, seor Jhonny Freddy Villanueva de la Cruz, seal de manera
expresa que No tengo impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para
contratar con el Estado, conforme al Art. 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

10. Conforme a lo indicado en los numerales anteriores, se ha acreditado que el Postor s incluy
en su propuesta la Declaracin Jurada cuestionada. Por tanto, corresponde ahora evaluar si
existen elementos objetivos que indiquen que la informacin contenida en la Declaracin
Jurada cuestionada sera inexacta.

11. Sobre el particular, la Entidad indica que contrariamente a lo afirmado por VICOSEM en su
Declaracin Jurada, ste s se encontraba impedido de participar en procesos de seleccin y
contratar con el Estado, ya que el 14 de diciembre de 2009 el Tribunal de Contrataciones del
Estado emiti la Resolucin N 2681-2009-TC-S4 mediante la cual impuso al seor Jhonny
Freddy Villanueva (representante legal del postor), sancin de inhabilitacin temporal en sus
derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo de
diez (10) meses. De este modo, al ser la referida persona Gerente General de VICOSEM,
entiende que dicho impedimento alcanzaba tambin al mencionado postor, conforme a lo
establecido por el literal K) del artculo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

12. Tomando en consideracin ello, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolucin N 2681-
2009-TC-S4, verificando que sta fue emitida el 14 de diciembre de 2009. De la revisin de la
referida Resolucin se advierte que la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,
impuso a la persona natural Jhonny Freddy Villanueva
5
, sancin de inhabilitacin temporal en
sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado por el periodo
de diez (10) meses, al haberse comprobado su responsabilidad por haber presentado
documentacin falsa y/o inexacta.

13. En el marco de lo expresado en el prrafo precedente, debe tenerse en cuenta que el supuesto
que a criterio de la Entidad impeda al Postor participar del proceso de seleccin es el
previsto en el literal K) del artculo 10) de la Ley, el cual establece que estn impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales que formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12)
sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar
en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como
personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios
sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento ()

14. De este modo, al advertirse que el Gerente General de VICOSEM es el seor Jhonny Freddy
Villanueva, y que dicha persona ha sido sancionada con inhabilitacin temporal para participar
en procesos de seleccin y contratar con el Estado, sancin vigente desde el 05 de enero del
2010, puede colegirse entonces que el Postor, al momento de participar en el proceso de
seleccin materia de anlisis (24 de febrero de 2010), habra estado impedido de participar en
procesos de seleccin y contratar con el Estado, de modo que la afirmacin contenida en la

5
Persona natural con negocio con nmero de R.U.C. 10040140781.


Pgina 6 de 8
Declaracin Jurada presentada en dicho proceso de seleccin contendra una afirmacin
inexacta.

15. Debe agregarse, adems, que durante la tramitacin del Expediente N 510.2010.TC-
775.2010.TC (Acumulado), VICOSEM ha remitido copia de su Partida Registral N 1163988 del
Registro de Personas Jurdicas-Rubro: Nombramiento de Mandatarios, C00001, en la cual se
aprecia que Por Escritura Pblica del 05/03/2010 otorgada ante Notario Dr. Luis Huaranga
Navarro en la Ciudad de Cerro de Pasco y por Junta General del 29/02/2009 se acord
REMOVER a Jhonny Freddy Villanueva de la Cruz del cargo de GERENTE GENERAL y NOMBRAR
en su reemplazo a MIGUEL MELQUIADES VILLANUEVA DE LA CRUZ, con DNI N 40843261,
por un periodo indefinido. El acta corre inserta a fojas 7-8 del Libro de Actas N 1, legalizado
con fecha 09/11/2007 por el Notario Dr. Luis Huaranga Navarro, bajo el N 115-2007. El ttulo
fue presentado el 09/3/2010 a las 01:24:30 PM horas, bajo el N 2010-00174890 del Tomo
Diario 0492. Derechos cobrados S/. 40.00 nuevos soles con Recibo (s) Nmero(s) 00000794-
75 00003609-72-Lima, 18 de Marzo de 2010; lo cual evidencia que a la fecha de presentacin
de propuestas, el seor Jhonny Villanueva de la Cruz an habra permanecido en el cargo de
Gerente General de VICOSEM.

16. Tomando en cuenta los fundamentos expuestos, este Colegiado considera que la Declaracin
Jurada (artculo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual
declar que no tena impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar
con el Estado, sera inexacto.

17. En ejercicio de su derecho de defensa, el Postor no ha cumplido con formular sus descargos,
no obstante haber sido debidamente notificado a travs de la Cdula de Notificacin N
24290/2010.TC del 29 de octubre de 2010, segn constancia que obra en autos.

18. En razn a los hechos expuestos, este Colegiado concluye que en el presente caso se ha
configurado la infraccin contemplada en el numeral 51.1 literal i) del artculo 51 de la Ley y
numeral i) literal i) del artculo 237 de su Reglamento, que tipifican como infraccin susceptible
de sancin los supuestos en los cuales los agentes privados de la contratacin estatal
presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

19. En relacin con la sancin imponible, el numeral 51.2 y 2) de los artculos antes mencionado,
se tiene que para dicha infraccin la normativa ha previsto la aplicacin de inhabilitacin
temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor de Un (01 ) ao ni mayor de
tres (3) aos
6
.

6
"Artculo 51 I nfracciones y Sanciones Administrativas
51.2. Sanciones
() Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b) c)
d), e), f), h), i),j) y k) precedentes, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un
perodo no menor de un (01) aos ni mayor de tres (03) aos
"Artculo 237 I nfracciones y Sanciones Administrativas
2.- Sanciones
() Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b) c)
d), e), f), h), i),j) y k) precedentes, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un
perodo no menor de un (01) aos ni mayor de tres (03) aos


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20. Por su parte, el artculo 245 del Reglamento establece como factores para la determinacin
gradual de la sancin los siguientes: naturaleza de la infraccin, intencionalidad del infractor,
dao causado, reiterancia, el reconocimiento de la infraccin cometida antes de que sea
detectada, circunstancias de tiempo, lugar y modo, condiciones y conducta procesal del
infractor.

21. Asimismo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo al Principio de Razonabilidad, consagrado
en el numeral 3 del artculo 230 de la Ley N 27444, modificada por Decreto Legislativo N
1029 del 24 de junio de 2008, las autoridades deben prever que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o
asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en
orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin: a) La gravedad del dao al inters
pblico y/o bien jurdico protegido; b) El perjuicio econmico causado; c) La repeticin y/o
continuidad en la comisin de la infraccin; d) Las circunstancias de la comisin de la
infraccin; e) El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la
conducta del infractor.

22. Bajo las premisas anotadas debe merituarse la naturaleza de la infraccin y; el grado de
afectacin al Principio de Moralidad y la Fe Pblica, bienes jurdicos merecedores de tutela
especial, pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la Administracin
Pblica y los Administrados.

23. Las circunstancias de tiempo, lugar y modo; que en este caso, la configuracin de la
infraccin fue advertida con posterioridad al otorgamiento de la buena pro.

24. En el mismo sentido, es necesario que este Tribunal preste atencin al dao causado por el
infractor, el cual se evidencia con la mera presentacin de documentacin inexacta. Adems,
debe tenerse en cuenta que se declar la nulidad del proceso de seleccin, hecho que conlleva
un perjuicio directo a los fines de la Entidad y consecuentemente del Estado.

25. Por otro lado, no puede dejar de valorarse a favor del Postor que atenan su responsabilidad,
que carece de antecedentes en la comisin de infracciones administrativas, al no haber sido
inhabilitado anteriormente para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado.

26. Consecuentemente, en virtud a los criterios expuestos, este Colegiado considera que
corresponde imponer a la empresa Villanueva Comercio y Servicios Mltiples S.A.C. una
sancin equivalente a doce (12) meses de inhabilitacin temporal para participar en procesos
de seleccin y para contratar con el Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Janette Elke
Ramrez Maynetto y la intervencin de los Vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dr. Carlos Fonseca
Oliveira, y atendiendo a la reconformacin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin 190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29
de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artculos 51 y 63 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017, su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones


Pgina 8 de 8
del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de


1. Imponer a la empresa Villanueva Comercio y Servicios Mltiples S.A.C. la sancin
administrativa de inhabilitacin temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos
de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, por la comisin de la
infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51 del Decreto Legislativo N
1017 y en el literal i) del numeral 1 del artculo 237 del Decreto Supremo N 148-2008-EF, la
cual entrar en vigencia a partir del sexto da hbil siguiente de notificada la presente
Resolucin.

2. Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Subdireccin del Registro Nacional de
Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las
anotaciones de Ley.


P PR RE ES SI ID DE EN NT TA A


ss.
Basulto Liewald.
Ramrez Maynetto.
Fonseca Oliveira.

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