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REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38

TLIOKAHN
Socilogo. Doutor emCincias Polticas. Coordenador de Pesquisa do I1anud.
VANESSA A. CORDIOLLI
Estudante de Psicologia na Universidade Presbiteriana Mackenzie.
LEIA NA
REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS
n. 39 julho-setembro2002
Problemas da histria do controle social:
o exemplo da tortura
Ana Lcia Sabadell
A fase preparatria do processo penal -
Tendncias na Europa. O caso portugus
Anabela Miranda Rodrigues
J urisdiccin universal -
La perspectiva dei Derecho Internacional Pblico
J an-Michael Simon
Anotaes sobre aspectos penais e processuais penais
das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 - Leis dos J uizados Especiais
Maria Lcia Karam
1. DOUTRINA INTERNACIONAL
1.1
A TEORIA DA IMPUTAO OBJ ETIVA
CLAUS ROXIN
SUMRIO: 1. Problemas do tipo na teoria causal e final da ao - 2.
Linhas mestras da teoria da imputao objetiva: 2.1 A criao de umrisco
no permitido; 2.2 A realizao do risco no permitido; 2.3 O alcance do
tipo e o princpio da auto-responsabilidade - 3. Outras conseqncias da
teoria da imputao objetiva: 3.1 A diminuio do risco; 3.2 O risco per-
mitido; 3.3 O fim de proteo da norma de cuidado em seu significado
para o critrio da realizao do perigo; 3.4 A atribuio ao mbito de res-
ponsabilidade deterceiros (Zuordnung zum verantwortungsbereicn anderer)
- 4. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo.
Sobre a"confuso entre o objetivo eo subjetivo": 4.1 O deslocamento do
centro de gravidade (Akzentverlagerung) para o tipo objetivo; 4.2 A
reestruturao do ilcito culposo; 4.3 A importncia da imputao objetiva
para os delitos dolosos; 4.4 O subjetivo na imputao objetiva - 5. O de-
senvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais opositores:
5.1 O surgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao; 5.2
Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao; 5.3 Opositores
atuais da teoria da imputao objetiva: 5.3.1 Sobre o problema da criao
do perigo; 5.3.2 Sobre o problema dos desvios causais; 5.3.3 Sobre auni-
dade temtica da imputao objetiva.
Resumo: Trata-se de uma exposio introdutria da teoria da imputao objetiva
pelo seu fundador, que, aps lhe expor as linhas mestras, apresenta alguns casos espec-
ficos de sua aplicao, elucida algumas de suas conseqncias para aconstruo da teo-
ria do tipo e responde acrticas formuladas pelo finalismo.
Palavras-chave: Imputao objetiva - Imputao - Tipo - Tipo objetivo - Delito
culposo - Risco - Perigo.
1. Problemas dotipo nateoriacausal efinal daao
osistema jurdico-penal "clssico" alemo, desenvolvido navirada do scu-
lo principalmente por Liszt eBeling, fundamentava o tipo no conceito de causa-
C'l
(N. do T.) Traduo de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo "Di e Lehre von
der objektiven Zurechnung", originalmente publicado em Chengchi Law Review 50,
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REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
lidade. O tipo considerava-se realizado toda vez que algum constitua uma con-
dio para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez que algum o causava, no
sentido da teoria da equivalncia dos antecedentes. Acabava o tipo, assim, com
uma grande extenso. Afinal, nesta perspectiva, praticou uma ao de matar no
s aquele que disparou o tiro mortfero, mas todos os que contriburam para o
resultado com uma condictio sine qua nOI1:o fabricante eo vendedor do revlver
e da munio, aqueles que ocasionaram adesavena da qual resultou o tiro, at
mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso. As necessrias restries
responsabilizao jurdico-penal da resultantes teriam de ser realizadas em ou-
tros nveis do sistema: naantijuridicidade ou, principalmente, naesfera daculpa-
bilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito.
Contra este sistema levantou-se, por volta da dcada de 30, ateoria finalista
da ao, fundada principalmente por Welzel, que v aessncia da ao humana
no no puro fenmeno natural dacausao, esimno direcionamento, guiado pela
vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes
tomado emvista. Esta compreenso daconduta como umato finalstico, orienta-
do a um objetivo, evita consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria
causal daao, eis que, ao contrrio dela,j analisa odolo no nvel do tipo, como
a parte subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo
aceito quase unanimemente pela cincia jurdica alem.
O grande progresso que trouxe ateoria finalista da ao limita-se, porm, ao
tipo subjetivo. Para arealizao do tipo objetivo, considera ela suficiente amera
relao de causalidade, no sentido da teoria da equivalncia. Com isso, o tipo
continua demasiado extenso. Esclarecerei o que tenho em mente atravs de trs
grupos de casos, guisa de introduo:
a. Consideremos, agora, que"A" deseje provocar amorte de"B"! "A" oacon-
selha afazer uma viagem Flrida, pois leu que l, ultimamente, vrios turistas
tmsido assassinados; "A" planeja que tambm "B" tenha esse destino. "B", que
nada ouviu dos casos deassassinato naFlrida, faz aviagem defrias, edefato
vtima deumdelito dehomicdio. Deve "A" ser punido por homicdio doloso? Se
reduzirmos otipo objetivo ao nexo decausalidade, esta seria aconcluso. Afinal,
"A" causou, atravs deseu conselho, amorte de"B", ealmejava esse resultado.
maio 1994 (edio especial para o Simpsio Taiwans/AlemolEspanhol de Direito
Penal). '-
Abreviaturas: AT - Allgemeiner Teil (Parte Geral); BGH - Bundesgerichtshof (Tribu-
nal Federal, equivalente a nosso STJ ); BGHSt - decises do Bundesgerichtshof em
matria penal; FS - Festschrift (Estudos emHomenagem); JZ - J uristenzeitung; JA -
J uristische Arbeitsblatter: NJW - Neue J uristische Wochenschrift; NStZ - Neue
Zeitschrift fr Strafrecht; OLG - Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land);
RGSt - Decises do Reichsgericht (Tribunal do Reich) em matria penal; Rn -
Randnummer (nmero de margem); StGB - Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo);
StPO - Strafproze!3ordnung (Cdigo de Processo Penal alemo); ZStW - Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
1. DOUTRINA INTERNACIONAL 13
Ou pensemos no caso do homem de aparncia suspeita que vai comprar ~m
punhal afiado emuma loja! O vendedor ("Y") pensa consigo: ::Talvez"el:, queira
matar alaum com o punhal. Mas Isto deve ser-me indiferente". Tem Y de ser
punido por homicdio praticado comdolus eventualis, nahiptese deocomprador
realmente apunhalar algum? Objetivamente, "Y" constituiu uma causa para a
morte da vtima, esubjetivamente assumiu o risco deque tal resultado ocorresse.
b. Problemas similares ocorrem nas hipteses degrande relevncia prtica que
soasdedesvios nacausalidade. Limito-me aoconhecido exemplo escolar, emque
"A" atira em"B" cominteno de mat-I o, mas somente ofere. Oferido levado
por uma ambulncia auma clnica; mas ocorre umacidente detrnsito, vindo "B"
afalecer. Cometeu "A" umdelito consumado de homicdio? Ele certamente cau-
sou amorte de "B" no sentido da teoria daequivalncia, etambm aalmejou. Se
ainda assim no deve haver umdelito consumado de homicdio, isto difcil de
fundamentar do ponto devista deuma compreenso causal do tipo objetivo.
c. Como exemplo doterceiro grupo decasos quero lembrar ahiptese extraor-
dinariamente comum da entrega de txicos. Imaginemos que "A" venda herona
a"B"! Os dois sabem que ainjeo de uma tal quantidade de txico gera perigo
de vida, mas assumem o risco de que amorte ocorra; "A" o faz porque o que lhe
interessa principalmente odinheiro, e"B", por considerar asuavidaj estragada
essuportvel sobestado detorpor. Deve "A" ser punido por homicdio cometido
com dolus eventualis, na hiptese de "B" realmente injetar em si o txico e, em
decorrncia disso, morrer? A causalidade de"A" para amorte de "B", bemcomo
seu dolo eventual, encontram-se fora dedvida. Se considerarmos acausalidade
suficiente para arealizao do tipo objetivo, teremos que concluir pela punio.
2. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva
A teoria da imputao objetiva tenta resolver os problemas que decorrem
destes edeoutros grupos decasos, ainda aseremexaminados. Emsuafo.rmamais
simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente s deve ser Imputado
como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento
do autor cria umrisco no permitido para o objeto da ao (2.1), quando o risco
se realiza no resultado concreto (2.2), e este resultado se encontra dentro do al-
cance do tipo (2.3).'
2.1 A criao de um risco no permitido
O primeiro grupo de casos por mim mencionado refere-se criao de um
risco no permitido. Instigar algum a uma viagem Flrida, ainda que, emseu
(I)
Mais detalhadamente, com minuciosas referncias, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner
Teil (AT), 1992, vol. T, 11, Rn. 36 et seq.
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aspecto objetivo, constitua a causa de uma morte e, subjetivamente, tenha por
finalidade amorte davtima, no pode sequer objetivamente constituir uma ao
de homicdio, porque tal conduta no criou um perigo de morte juridicamente
relevante, eno elevou demodo mensurvel orisco geral devida. duvidoso que
uma viagem Flrida tenha aumentado o pequeno risco de ser vtima de um
delito de homicdio, existente emqualquer pas. Ainda assim, enquanto no im-
perar o caos emdeterminado Estado, aponto de que os pases de onde saem os
visitantes desaconselhem, emrazo do perigo, uma viagem para l, umeventual
aumento do risco ser juridicamente irrelevante, tendo em vista os milhes de
turistas que voltam para casa ilesos. A morte do viajante no pode ser, portanto,
imputada ao provocador da viagem como ao de homicdio. Isto significa que
sequer o tipo objetivo do homicdio est preenchido, de modo que a pergunta a
respeito do dolo sequer secoloca.
Emmeu outro exemplo, o davenda de umpunhal auma pessoa de aparncia
suspeita, ter-se- deadmitir aexistncia deumcerto risco. Mas este risco permi-
tido. Pois uma vida ordenada em sociedade s possvel se o indivduo, em
princpio, puder confiar em que as pessoas com quem interage no cometero
delitos dolosos. Do contrrio, almdepunhais, igualmente no poderiam ser ven-
didos ou emprestados materiais inflamveis, fsforos, machados, enxadas. Por
exemplo, possvel partir o crnio de algum com umcaneco da Baviera. Mas Q
risco de uma tal utilizao abusiva permitido pelo Estado, pois asociedade no
pode funcionar sem bens passveis de abuso.
Vigora aqui oprincpio da confiana.' conhecido do Direito Penal deTrn-
sito: pode-se confiar emque os outros se comportaro conforme ao Direito, en-
quanto no existirem pontos de apoio concretos em sentido contrrio, os quais
no seriam de afirmar-se diante de uma aparncia suspeita (pois se trata de um
critrio vago, passvel de aleatrias interpretaes), mas s diante de uma reco-
nhecvel inclinao para ofato (erkennbare Tatgeneigtheiti? Uma tal inclinao
existiria, por exemplo, se, no momento emqueestivesse ocorrendo uma perigosa
rixa diante da loja, o vendedor entregasse o punhal a um dos contendores. Na
hiptese deque algum fosse morto comopunhal, ovendedor deveria ser punido
por homicdio culposo ou por auxlio a umhomicdio, de acordo com o seu co-
nhecimento dasituao. No exemplo acima dado, porm, oprincpio daconfian-
apermanece emvigor. O vendedor no criou umperigo proibido, de modo que,
(2)
Veja-se, mais aprofundadamente, Roxin, Bemerkungen zum Regrej3verbot (Observa-
es sobre aproibio deregresso), Trindle-FS, 1989, p. 177et seq.; idem, AT, 1992,
vol. I, 24, Rn. 26 et seq.
(N. do. T.) Cirino dos Santos, emsuaA moderna teoria do fato punvel, Rio deJ anei-
ro: Freitas Bastos, 2000, p. 109, prefere traduzir aerkennbare Tatgeneigtheit por "re-
conhecvel disposio para o fato". Diga-se depassagem que ocitado manual contm
detalhada exposio da teoria da imputao objetiva, com referncias aos
posicionamentos dos principais autores alemes.
(3)
I. DOUTRINA INTERNACIONAL
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independentemente da causao ou de seu substrato psquico, nem a venda do
punhal, nem o resultado morte da decorrente lhe podem ser imputados como
aes de homicdio.
2.2 A realizao do risco no permitido
Em meu segundo grupo de casos, no exemplo do sujeito que, ferido por
alzum com dolo de homicdio, vemamorrer emumacidente de ambulncia, o
re~ultado igualmente no poder imputar-se quele que atirou, apesar de ter s!do
causado e almejado. verdade que, atravs do tiro, criou o autor um pengo
imediato de vida, o que suficiente para a punio por tentativa. Mas este
perigo no permitido no se realizou, pois avtima no morreu em razo d~s
ferimentos, e sim de um acidente de trnsito. O risco de morrer em um aCI-
dente no foi elevado pelo transporte na ambulncia; ele no maior do que
o risco de acidentar-se quando se passeia a p, ou com o prprio automvel.
Falta, portanto, a realizao do risco criado pelo tiro, de modo que o resultado
morte no pode ser imputado quele que efetuou o disparo como sua obra. Ele
no cometeu uma ao de homicdio, mas somente uma ao de tentativa de
homicdio.
Tambm antes do desenvolvimento da teoria da imputao objetiva, apuni-
o s por tentativa de homicdio correspondia opinio francamente dominan-
tenaAlemanha. Mas esta opinio era- eemparte ainda - fundamentada deum
modo completamente distinto. Analisava-se o caso sob o aspecto do desvio no
curso causal, tendo-se criado a tese de que o dolo deveria abranger o curso
causal em suas "linhas gerais". Em se tratando de um "desvio essencial",
dever-se-ia excluir o dolo. Assim, enquanto a teoria da imputao objetiva
considera j o tipo no preenchido, a teoria mais antiga, que tambm de-
fendida pela jurisprudncia, exclui somente o dolo. Na verdade, aconsidera-
o de que aqui se trata de um problema de dolo uma soluo aparente.
Pois o decisivo justamente seexiste ou no um desvio essencial, eisto um
critrio objetivo. De fato, trata-se de umponto de vista bastante vago, pois o
conceito de "essencialidade" ainda precisa ser preenchido com algum con-
tedo. Mas se tentarmos concretiz-Io, chegaremos concluso de que um
desvio essencial, quando nele no se realiza o risco contido na ao de ten-
tativa. Da se v que o deslocamento do problema para a doutrina do dolo no
faz mais que dar uma roupagem subjetiva auma questo de imputao objetiva,
obscurecendo, alm disso, a soluo, atravs do uso de elementos pobres de
contedo como a"essencial idade".
2.3 O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade
Em meu terceiro grupo de casos, que caracterizei atravs do exemplo da
entrega de herona, o ato de entregar a droga constitui uma criao de um risco
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REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
no permitido. A criao de umtal risco proibida, pois aentrega do txico, por
si s, j punvel com uma pena grave segundo o Direito alemo [ 29, par. 1, n.
1, Lei deTxicos (Betubungsmiuelgesetr, Alm disso, o risco no permitido
serealizou, pois aquele que recebeu adroga faleceu graas injeo de herona.
E, ainda assim, acausao de uma morte com dolo eventual - que o que pode-
mos constatar no traficante - no uma ao dehomicdio. Pois, de acordo com
o Direito alemo, sequer aparticipao dolosa em umsuicdio, ou seja, no ato
doloso dematar-se asi prprio, punvel. Umsimples argumentum a maiore ad
minus chega ao resultado de que tambm no poder ser punvel aparticipao
em uma autocolocao em perigo, quando houver por parte da vtima uma
completa viso do risco, como no nosso caso, em que existe um suicdio
praticado com dolo eventual. O alcance do tipo tReichweite des Tatbestands)
no abrange esta hiptese; pois, como demonstra aimpunidade da participao
emsuicdio, oefeito protetivo da norma encontra seu limite naauto-responsabi-
lidade da vtima.v>
Inicialmente, o Bundesgerichtshof (BGH) punia, emcasos desta espcie, o
traficante por homicdio, mesmo que s seconseguisse provar aculpa, como na
maior parte dos casos. Somente em 1984, numa espetacular mudana jurispru-
dencial (alis, sob a imediata influncia de umestudo deSchnernann)," que
negou oTribunal aexistncia de umdelito de homicdio, decidindo (BGHSt 32,
p. 262): "Autocolocaes emperigo, desejadas erealizadas de modo respons-
vel, no esto compreendidas no tipo dos delitos de homicdio ou leses
corporais, ainda que orisco que seassumiu conscientemente serealize. Aquele
que instiga, possibilita ou auxilia uma tal autocolocao em perigo no
punvel por homicdio ou por leses corporais". Esta deciso o principal su-
cesso que ateoria da imputao objetiva conseguiu at hoje na prxis jurispru-
dencial alem.
(4)
Veja-se, com referncias - tambm dajurisprudncia - Roxin, AT, 1992, vol. I, 11,
Rn. 86 et seq.
(N. do T.) Como sabido, o Direito brasileiro, ao contrrio do alemo, pune apartici-
pao emsuicdio, demodo que os argumentos expendidos pelo autor no so vlidos
em face de nosso ordenamento. Porm, isto no implica que, automaticamente, se
deva optar pela punibilidade daquele que participa emuma autocolocao emperigo,
mas to-s que, qualquer que seja a soluo defendida, ela precisar basear-se em
outros fundamentos. Para umaexposio do problema edestes possveis fundamentos
em ordenamentos jurdicos que punem aparticipao em suicdio, vejam-se Cancio
Meli, Conducta de Ia victima e imputacin objetiva en derecho penal, Barcelona:
Bosch, 1998, p. 42 et seq., e Costa Andrade, Consentimento e acordo em direito
penal, Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 281-283, autores que se mostram de acordo
com asoluo da impunidade.
"Fahrlssige Ttung durch Abgabe von Rauschmitteln?" (Homicdio culposo atravs
da entrega de txicos"), NStZ 1982, p. 60.
(5)
(6)
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3. Outras conseqncias da teoria da imputao objetiva
Meus exemplos introdutrios abrangem unicamente uma pequena parcela da
multiplicidade deproblemas que se podem solucionar atravs da teoria da impu-
tao objetiva. Alguns outros (mas no todos) campos de aplicao desta doutri-
na sero, ao menos, esboados.
3.1 A diminuio do risco'
Aes que diminuam riscos no so imputveis ao tipo objetivo, apesar de
serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela
conscincia do sujeito. Quem convence o ladro a furtar no mil, mas somente
cem marcos alemes, no punvel por participao no furto, pois sua conduta
no elevou, mas diminuiu o risco de leso. O mesmo vale para a reduo de
leses corporais emrixas, bem como para vrios casos anlogos.
3.2 Orisco permitido'
A importncia do risco permitido vai bastante alm do caso do princpio da
confiana, acima referido. Sempre que, emvirtude de sua preponderante utilida-
desocial, aes perigosas forem permitidas pelo legislador - emcertos casos, sob
acondio de que serespeitem determinados preceitos de segurana - e, mesmo
assim, ocorra umresultado dedano, esta causao no deve ser imputada ao tipo
objetivo. Isto vale emespecial para o trfego de veculos. Aquele que respeita as
regras de trnsito e, ainda assim, acaba seenvolvendo emumacidente com con-
seqncia de leses abens jurdicos, no praticou ao de homicdio, leses cor-
porais ou dano; pois as leses aos bens jurdicos no decorreram de um risco
proibido, esimde umrisco tolerado pela lei.
Este ponto de vista possui grande relevncia tambm para os riscos advindos
de modernos complexos industriais. Acidentes que ocorram apesar do respeito
aos padres legais desegurana sequer objetivamente constituem aes de leses
corporais. O fato de que, possivelmente, eles tenham sido calculados, bem como
o de que o risco de sua ocorrncia tenha sido assumido, no o bastante para
fundamentar um dolo de leses corporais, pois sequer o tipo objetivo, a que o
dolo deve referir-se, est preenchido. Nestes casos, o legislador quem suporta
os riscos. Se, por outro lado, orisco permitido for ultrapassado, atravs, por exem-
plo, dedesrespeito s normas de segurana, acausao deumresultado de leses
corporais decorrente desta violao representar uma ao de leses corporais,
(7)
Mais aprofundadamente, Roxin, AT, 1992, vol. 1, 11, Rn. 43 et seq.
Idem, ibidem, Rn. 55 et seq.
(8)
18
REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
que ser punvel attulo de dolo ou culpa, adepender da disposio psquica do
responsvel.
3.3 Ofim de proteo da norma de cuidado" em seu significado para o critrio
da realizao do perigo
A teoria da imputao objetiva desenvolveu critrios de imputao ainda
mais precisos: para opreenchimento do tipo objetivo no basta que haja umnexo
e~tre o resultado e o risc~no permitido criado pelo causador. preciso, alm
dISSO,que oresultado esteja abrangido pelo fimdeproteo danorma decuidado.
Veja-se o caso julgado pelo Tribunal do Reich (RGSt 63, p. 392):
Dois ciclistas passeiam um atrs do outro, no escuro, sem estarem com as
bicicletas iluminadas. Em virtude da inexistncia de iluminao, o ciclista que
vai frente colide comumterceiro ciclista, vindo dadireo oposta. Oresultado
teria sido evitado, seociclista que vinha atrs tivesse ligado ailuminao de sua
bicicleta.
~qui est claro.que ociclista que vemfrente deve ser punido por leses cor-
por.aIsc.ul~osas. P~I~~dever de utilizar ofarol tempor fimevitar colises. Opri-
meiro ciclista, aodirigir semiluminao, criou operigo no permitido deuma co-
liso, eeste perigo tambm serealizou. Mas deve-se imputar oresultado tambm
ao ciclista de trs, de maneira que ele tenha de ser punido por leses corporais
c~lposas? Leve-se emconta que tambm ele criou o perigo deque o primeiro ci-
clista provocasse uma coliso. Afinal, asimples iluminao da sezunda bicicleta
teriaevitado oacidente comoprimeiro ciclista; eesteperigo serealizou damesma
forma que ocriado pelo outro ciclista. Mas, eneste ponto queseencontra adife-
rena decisiva: afinalidade do dever deiluminao evitar colises prprias no
alheias! Oresultado deveria ser imputado aosegundo ciclista somente sefosse ele
a.co.lidir co.m.umterceiro. Oseu dever de iluminar no tinha deimpedir que outro
cI~I.IstacolIdIss.econ: umterceiro. Osegundo ciclista no realizou orisco no per-
mitido que alei quena evitar atravs de seu comando, podendo ele, portanto, ser
acusado pela falta deiluminao, mas no punido por leses corporais culposas.
Acontecimentos nos quais ofimdeproteo da norma decuidado desempe-
nha umpapel decisivo so bastante freqentes. Desta multiplicidade de exem-
plos tomarei somente os casos em que um motorista ultrapassa a outrem de
modo contrrio ~o dever, vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer,
por causa de um infarto provocado pelo susto (OLG Stuttgart, NJW 1959, p.
2.320), ou porque, emvirtude de umirreconhecvel defeito material, se quebra
aroda do carro ultrapassante, da decorrendo uma coliso (BGHSt 12, p. 79). A
(9)
(N. do T.)~. ~alavra.alem Gefahrvermeidungsvorschrift, que, literalmente, se tra-
duziria por dispositivo deevitao do perigo". Dei preferncia, porm, auma frmu-
lamais Simples eclara.
I. DOUTRINA INTERNACIONAL
19
ultrapassagem contrria norma de cuidado representa umrisco no permitido
etambm est causalmente vinculada ao resultado. Mas aproibio de ultrapas-
sagem tem unicamente a finalidade de evitar colises resultantes do processo
perigoso de ultrapassagem emsi prprio. O impedimento de uma parada carda-
ca ou da quebra de uma roda no esto compreendidos no fimdas normas sobre
aultrapassagem. Da por que se deva negar, emambos os casos, um homicdio
culposo.
3.4 A atribuio ao mbito de responsabilidade de terceiros (Zuordnung zum
Verantwortungsbereich anderer)
O critrio do alcance do tipo, que, inicialmente, expliquei atravs do princ-
pio da auto-responsabilidade - o caso daentrega dedroga - ser agora esclareci-
do, se me permitirem os senhores, atravs de um segundo exemplo, que versa
sobre adelimitao de mbitos de responsabilidade. Escolherei umcaso julgado
pelo OLG de Celle (NJW 1958, p. 271):
"A" bate seu carro contra uma rvore, por desateno. Umpassageiro fratura
oquadril esquerdo. No hospital, morre elepor causa deuma sepsemia (envenena-
mento do sangue)," decorrente de desateno mdica.
Tambm em casos desta ordem costumam nossos tribunais condenar o pri-
meiro causador por homicdio culposo. Eles partem da premissa segundo aqual
sedeva sempre contar comerros leves ou de gravidade mdia da parte dos mdi-
cos, de modo que seus efeitos ainda representariam uma realizao do risco do
acidente. Isto pode ser verdadeiro. Contudo, ajurisprudncia ainda no percebeu
que a pergunta a ser formulada , muito mais, a seguinte: no dever o mdico
sozinho responder por estes erros? E a resposta afirmativa. Afinal, a partir do
transporte para o hospital, o tratamento do paciente setoma problema exclusivo
dos mdicos. Seno conseguirem eles impedir amorte, deve-se punir oprimeiro
causador por homicdio culposo, j que os mdicos no criaram um perigo de
morte, mas somente no puderam eliminar umperigo j existente. Emnosso caso
asituao diversa. A fratura daperna no gera perigo devida. Umtal perigo foi,
isso sim, criado erealizado unicamente pelo comportamento dos mdicos. Como
oprimeiro causador no pode vigiar ocomportamento dos mdicos, no deve ele
tambm responder por aquilo que eles faam. O alcance do tipo no compreende
uma imputao to extensa.
(10) (N. do T.) No original, apalavra Sepsis. Porm, em nosso idioma, o termo "sepse"
no significa envenenamento do sangue, e sim "intoxicao causada pelos produtos
de umprocesso putrefativo" (R. Paciomik. Dicionrio mdico. 3. ed. Rio de J aneiro:
Guanabara-Koogan, 1992). Da por que, orientado pelo Prof. Dr. Talvane de Moraes,
preferi o termo "sepsemia", que designa um quadro patolgico tpico, causado pela
disseminao de microrganismos patognicos etoxinas circulantes do sangue, atravs
da corrente sangunea.
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REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
Isto seaplica genericamente atodo erro mdico que seencontre fora do risco
tpico de leso." Se o paciente morre no por seu ferimento, mas por umerro na
narcose, cometido pelo anestesista, o primeiro causador no ser responsabiliza-
do por homicdio culposo. Tais erros, mesmo que previsveis, j no se encon-
tram no mbito de responsabilidade do primeiro causador, no sendo, portanto,
alcanados pelo tipo."
4. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo.
Sobre a "confuso entre o objetivo e o subjetivo"
4.1 O deslocamento do centro de gravidade (Akzentveriagerung) para o tipo
objetivo
A teoria da imputao objetiva confere ao tipo objetivo uma importncia
muito maior da que ele atento tinha, tanto na concepo causal como nafinal.
a) A teoria causal daao reduziu oilcito dos delitos deresultado ao nexo de
causalidade. Numa aplicao conseqente, isto conduz ao conhecido regressus
ad infinitum, do qual falei inicialmente. claro que, por exemplo, dar luz o
assassino uma condictio sine qua nOI1 para a morte da posterior vtima, mas
ainda no representa uma ao de matar. A teoria causal da ao edo tipo falha
por completo diante do problema de delimitar o tipo de delito (Deliktstyp) do
respectivo crime." exatamente esta tarefa que a teoria da imputao objetiva
procura resolver. Ela fornece regras genricas a respeito de quais causaes de
uma morte, de leses corporais ou de umdano constituem aes de matar, lesar
ou danificar, equais no. Com isto ela possibilita no s uma descrio plstica
da face objetiva de cada ilcito tpico, mas tambm soluciona, como demonstra-
ram meus exemplos, inmeros problemas concretos de punibilidade. Acima de
tudo, ela possibilita uma limitao poltica ecriminalmente plausvel da respon-
sabilidade por culpa, que foi demasiado estendida pelajurisprudncia alem, nas
trilhas do pensamento causal.
(11) Veja-se, a respeito, Schnemann, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der
Fahrlssigkeits - und Gefhrdungsdelikte" (Tendncias modernas na dogmtica dos
delitos culposos e de perigo), iA 1975, p. 719.
(12) Veja-se, para outros problemas de imputao no comportamento mdico, Roxin, AT,
vol. I, 11, Rn. 108 et seq.
(13) (N. doT.) A palavra Deliktstyp significa que otipo no concebido demaneira formal,
como conjunto de elementares desconexas unidas unicamente pela vontade de um
legislador, e sim como a individualizao de uma conduta ilcita, compreendendo as
elementares que a caracterizam como conduta proibida diversa das demais (veja-se
Roxin, AT, vol. I, 10, Rn. 19). Critica-se ateoria causal justamente porque, ao con-
siderar tpica toda condicio sine qua non do resultado, no consegue ela construir o
tipo como Deliktstyp.
1. DOUTRINA INTERNACIONAL
21
b) Atravs da moderna teor~a d.aimputao, o tipo obje~iv~ au~enta .em
importncia tambm emrela~o quilo que lhe co~~ena ateona finalista, e I.StO
s custas do tipo subjetivo. E verdade que o posicionamento do dolo no tipo
subjetivo plenamente compatvel com a teoria da imputa~ objetiva '.Mas a
concepo da ao tpica bem diferente. Enquanto os finalistas consideram
ao de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sen-
tido da morte, de acordo com a concepo aqui defendida, toda causao
objetivamente imputvel de uma morte ser uma ao de matar, e isto tam-
bm quando ela no for dolosa. O dolo no algo que cria a ao de matar,
mas ai ao que pode nela existir ou estar ausente. Enquanto os finalistas no
consid:ram o homicdio culposo uma ao de matar - apesar de uma causao
punvel de uma morte -, para a teoria da !mputao o?j.etiva so)ustament~ ~
homicdio, a leso etc. culposos que constituem o prottipo da aao de hornic-
dio ou de leso. S por causa disso, o ponto de gravidade do delito j se desloca
para aface objetiva do tipo.':'
4.2 A reestruturao do ilcito culposo
Mesmo entre aqueles que emprincpio seguem ateoria da imputao objeti-
va, ainda pouco foi reconhecido que ela permite, pela primeira vez, construir um
sistema do ilcito culposo. De acordo com esta viso, ser culposo aquilo que, de
acordo comosprincpios acima expostos, possa ser imputado aotipo objetivo. Os
conceitos com os quais adogmtica tradicional tentou apreender aculpa - viola-
o do dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade, evitabilidade - so
suprfluos e podem ser abandonados. Pois aquilo que se deseja dizer atravs
deles pode ser descrito de modo bem mais preciso pelos critrios de imputao
por mim expostos.
certo, apesar de meio impreciso, que acausao de resultados ede cursos
causais imprevisveis - pense-se em meus exemplos da viagem Flrida e da
morte pelo acidente com a ambulncia! - no gera qualquer culpa. Mas isto se
explica melhor atravs da considerao de que, no primeiro caso, no foi criado
perigo no permitido e de que, no segundo, o perigo criado no se realizou. A
referncia imprevisibilidade acaba por esconder oproblema. Pois, teoricamen-
te, todos os cursos causais possveis segundo uma lei natural so previsveis. O
decisivo aquilo que, de acordo com parmetros jurdicos, se obrigado apre-
ver - e exatamente isto que determinado pelos critrios de imputao.
O mesmo ocorre com a evitabilidade. Quando se dizem inevitveis, e, por-
tanto, no-culposos, os acidentes de trnsito ocorridos apesar do respeito atodos
os dispositivos legais, isto corresponde linguagem cotidiana; porm, no se
trata de uma expresso juridicamente exata. Pois claro que os riscos ligados ao
(I.) A respeito de um outro aspecto desse deslocamento do centro de gravidade, veja-se
abaixo, 4.3.
22
REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
trnsito de veculos so evitveis, bastando que nele no separticipe, ese ande a
p. A razo decisiva para inexistir culpa est emque, emtais acidentes, o que se
realiza umrisco permitido. A argumentao atravs da inevitabilidade com-
pletamente suprflua.
E, por fim, fazendo referncia s mais aeste conceito central do arsenal da
antiga dogmtica do delito culposo, diga-se que tambm o critrio da "violao
do dever de cuidado" nada mais que uma denominao que compreende emsi
os pressupostos cuja existncia leva criao deumrisco juridicamente desapro-
vado. Mas uma caracterizao destes pressupostos j no consegue ele fornecer.
Ela s pode ser obtida atravs de parmetros, como as normas jurdicas, normas
detrnsito, oprincpio daconfiana, afigura comparativa diferenciada" etc., que
descrevi mais detalhadamente noutra sede." Quanto chamada omisso do cui-
dado devido, esta expresso, alm de no dizer nada, tambm substancialmente
incorreta, pois gera afalsa impresso de que o ilcito da ao culposa consista em
uma omisso. Se, por exemplo, algum provoca um incndio em virtude de um
manejo pouco cuidadoso de fsforos, a culpa se localiza em um agir positivo, a
saber, na criao de um perigo no permitido, e no na omisso de medidas de
cuidado. Comacerto diz J akobs: 17 "No mbito dacomisso, no secomanda umuso
cuidadoso defsforos, mas seprobe o uso semcuidado, inexistindo dever deuso".
A teoria daimputao objetiva cria, portanto, umadogmtica doilcito culposo
completamente nova. Este fenmeno ainda foi pouco reconhecido. Se abrirmos
nossos comentrios emanuais, veremos que os antigos critrios do delito culposo
ainda so utilizados demodo irregular, 18 simultaneamente sregras deimputao
acima desenvolvidas, no ficando esclarecida qual arelao entre eles. Ao invs
disso, deveria consolidar-se o conhecimento de que a imputao da culpa na
esfera do tipo determinada unicamente pelos critrios da imputao objetiva. 19
4.3 A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos
A teoria da imputao objetiva tem maior relevncia prtica na determina-
o do ilcito culposo, embora tambm nos delitos dolosos mostre ela sua impor-
(15) (N.doT.) A palavraalemdifferenrierte MafJfigur, edesignaaquiloqueentrensse
costumachamar de"modelodohomemprudenteeconsciencioso" (Cirinodos San-
tos. A modema teoria do fato punvel. RiodeJ aneiro: FreitasBastos, 2000. p. 104).
(16) ROXIN,AT, 1992, vol. I, 24, Rn. 14et seq.
(17) AT, 2. ed., 1991,9/6.
(18) Vejam-seasrefernciasemROXIN,AT, 1992, vol. I, 24, Rn. 8et seq.
(19) Neste sentido tambm Yamanaka, "Die Entwicklung der japanischen
FahrlassigkeitsdogmatikimLichtedessozialenWandels"(A evoluodadogmtica
daculpa luzdamudanasocial),ZStW.102, 1990, p. 928 et seq. (p. 944): "A contra-
riedadeaocuidadoobjetivonodeveriater qualquer significadoautnomodentrodo
conceitodeculpa, masser absorvidanocritriodaimputaoobjetiva".
I. DOUTRINA INTERNACIONAL
23
tncia. Meus exemplos introdutrios j o devem ter comprovado (o caso da
Flrida, da ambulncia, da venda do punhal eda entrega de herona), pois todos
foram construdos de modo que aocorrncia do resultado morte fosse desejada
ou, pelo menos, aceita pelo autor. Se nestes casos no h como falar emhomic-
dio doloso, isto se deve a que o tipo objetivo no est preenchido; assim, a
vontade de realizao do autor no est direcionada aumobjeto com relevncia
jurdico-penal. A ausncia do dolo decorre da negao ~o tipo objetivo, de I?odo
que ateoria da imputao objetiva tambm acaba, mediatarnente, por estreitar o
campo do dolo. Seconsiderssemos otipo objetivo realizado, teramos que acei-
tar o dolo nestes casos, e assim o problema seria erroneamente solucionado no
sentido da punibilidade.
Isto questionado por aqueles que tentam eliminar acontecimentos no-
imputveis atravs da negao do dolo, entre os quais se encontram principal-
mente os finalistas. Voltaremos aeste ponto logo adiante, ao nos enfrentarmos
com as mais novas crticas imputao objetiva (5.3.1, 5.3.2). Demonstrei atra-
vs do exemplo da ambulncia (2.2) que, nos desvios causais, est fadada ao
insucesso a tentativa de considerar o tipo objetivo preenchido, negando-se o
dolo sob ofundamento deque oautor no previu de modo suficientemente exato
o curso causal.
A mesma coisa deve ser esclarecida luz do "risco permitido". Armin
Kaufrnann" construiu o seguinte exemplo: o motorista "M" inicia, de modo cui-
dadoso, a ultrapassagem de um automvel e da motocicleta que est logo atrs
deste, na conscincia de que o motociclista "X", subitamente, "sem se certificar
da situao ou tampouco sinalizar", poderia tentar ele mesmo a ultrapassagem,
provocando uma coliso com"M" que teria conseqncias mortais para "X". Se
considerarmos que "M" searrisca eque realmente ocorre o caso previsto, no se
pode punir "M" por um homicdio, a no ser que o comportamento errneo de
"X"fosse reconhecvel j no incio da ultrapassagem. Pois o desenrolar do acon-
tecimento se encontra no mbito do risco permitido e no preenche, portanto, o
tipo objetivo do delito de homicdio. Se afirmssemos sua realizao com base
unicamente na causao da morte, recusando ateoria da imputao objetiva, no
escaparamos da punio. Afinal, haveria dolo."
Chega-se concluso de que tambm nos delitos dolosos no possvel tor-
nar ateoria daimputao objetiva suprflua, atravs danegao do dolo emcasos
que sejam intudos como no merecedores de pena. Neste aspecto, a teoria da
imputao objetiva provoca umdeslocamento do ponto de gravidade para o tipo
objetivo tambm nos dolosos.
(20) J escheck-FS. "Objektive Zurechnung" beim vorsatzdelikt? (Imputao objetiva no
delitodoloso?), 1985. p. 251 et seq.
(21) Isto tambm admitido por Armin Kaufmann, que chega ao mesmo resultado
atravs deuma interpretao restritiva daelementar "matar" (como anota 19, p.
267-268).
24
REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
4.4 Osubjetivo na imputao objetiva
A imputao objetiva - e isto mais umcaptulo na"confuso entre o obje-
tivo e o subjetivo?" - depende no s de fatores objetivos, como tambm de
subjetivos. No exame da pergunta quanto ase existe uma criao no permitida
deumrisco, decisivo oponto devista que teria tomado umobservador prudente
(einsichtig) antes da prtica do ato; mas aeste observador devem-se acrescentar
os conhecimentos especiais do autor concreto. Por isso inexiste criao no per-
mitida de perigos quando algum convence outrem afazer uma viagem, na qual
o avio cai. Se aquele que induz viagem tiver, porm, informaes de que est
planejado umatentado aoavio, toma-se eleceret paribus punvel pelo ato culposo
(etambm por doloso, adepender dadisposio desua vontade). Oconhecimen-
to especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta aqui a criao do
perigo e, assim, a imputao ao tipo objetivo!
Fatores subjetivos desempenham comumente umpapel decisivo tambm no
alcance do tipo. Assim que, no caso da entrega de herona (2.3), coloquei que a
imputao ao tipo objetivo encontra seus limites naauto-responsabilidade da v-
tima. Quando, porm, ofornecedor da droga conhecer apericulosidade do mate-
rial bemmelhor que ocomprador, ovendedor ser oresponsvel, demaneira que
tambm aqui o conhecimento do autor se toma importante para a imputao ao
tipo objetivo.
Struensee-' chegou mesmo adesenvolver atesesegundo aqual odelito culposo
sempre pressuporia um tipo subjetivo, consistindo este no conhecimento e na
realizao finalista de fatores fundamentadores do risco. Aquele que, por exem-
plo, sabe que est dirigindo pelo cruzamento com o sinal vermelho, ou que est
ultrapassando emuma curva semvisibilidade, realiza de modo culposo o aciden-
teque da decorre. Struensee engana-se, contudo, ao considerar o conhecimento
dos fatores fundamentadores do risco umpressuposto necessrio daculpa:" quem
for to desatento aponto de sequer notar o sinal vermelho ou a curva, tambm
cria umrisco no permitido eageculposamente. Mas ainda assim correto que o
conhecimento das circunstncias fundamentadoras do risco seja um fator rele-
vante para aimputao ao tipo objetivo.
(221 (N. do. T.) Roxin serefere crtica comumente feita pelos finalistas, deque ateoria da
imputao objetiva, ao resolver casos de desvios causais, dolus generalis, e ao levar
em considerao conhecimentos especiais do autor, estaria, na verdade, etiquetando
de objetivos problemas do tipo subjetivo, numa inaceitvel confuso entre os dois
lados do tipo, to meticulosamente separados umdo outro pelo finalismo (assim, por
exemplo, Armin Kaufmann, nota 19, p. 260 et seq.).
(23) "Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts" (O tipo subjetivo do delito
culposo), JZ 1987, p. 53 et seq.
(24) Quanto a isto Roxin, "Finalitt und objektive Zurechnung" (Finalidade e imputao
objetiva), Geddchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, p. 237 et seq. (p. 249 et seq.).
1. DOUTRINA INTERNACIONAL
25
Nada disto, contudo, um argumento vlido contra a teoria da imputao
objetiva. Fica provado, unicamente, que tambm fatores subjetivos podem de-
sempenhar umpapel na imputao objetiva. A imputao objetiva sechama "ob-
jetiva" no porque circunstncias subjetivas lhe sejam irrelevantes, mas porque a
ao tpica constituda pela imputao - o homicdio, as leses, o dano etc. -
algo objetivo, ao qual s posteriormente, se for o caso, se acrescenta o dolo, no
tipo subjetivo. Ao tipo subjetivo pertencem somente elementos subjetivos do tipo,
como o dolo eos elementos subjetivos do injusto. Contedos de conscincia que
no so elementares do tipo, mas que tmimportncia unicamente para ojuzo de
perigo ou para adistribuio da responsabilidade entre os diversos participantes,
dizem respeito imputao ao tipo objetivo." De qualquer maneira, deve-se ter
emmente que a imputao objetiva tambm influenciada por critrios subjeti-
vos. Aes humanas, etambm aes tpicas, consistem sempre emumentrela-
amento de momentos objetivos e subjetivos.
S. O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais
opositores
5.1 Osurgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao
A teoria da imputao objetiva, tal como ela hoje se desenvolveu, surgiu
aproximadamente em 1970. A idia do risco, que acima esbocei em diversos
mbitos de aplicao, foi desenvolvida por mim anteriormente," enquanto
meus alunos Rudolphi" eSchnemanri" deram contribuies essenciais para
a fundamentao da idia do fim de proteo e para a definio do alcance
(25) Mais detalhes em Roxin, ibidem, p. 250 et seq.
(26) "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht" (Reflexes sobre a pro-
blemtica da imputao no Direito Penal), Honig-Festschrift, 1970, p. 133 et seq.
(tambm em: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 et seq.) A teoria do
aumento do risco, por mim criada, de que no trato neste estudo, surgiu j no ano de
1962 (Roxin, "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten (Violao de
dever e resultado nos delitos culposos), ZStW, 1962, vol. 74, p. 411 et seq.; tambm
em Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 147 et seq.i'
(N. do. T.) Ambos os estudos encontram-se traduzidos para o portugus, no volume
Problemas fundamentais de direito penal. 2. ed. Trad. Ana Paula Natscheradetz. Lis-
boa: Vega Universidade, 1993.
(27) "Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen
Fahrlssigkeitslehre" (Previsibilidade efimde proteo da norma na doutrinajurdi-
co-penal da culpa), JuS 1969, p. 549 et seq.
(28) "Moderne Tendenzen inder Dogmatik der Fahrlssigkeits - und Gefhrdungsdelikte"
(Tendncias modernas na dogmtica dos delitos culposos e de perigo), JA 1975, p.
575 et seq., p. 715 et seq.
(')
26
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do tipo.29-3o A teoria da imputao objetiva hoje aceita de modo quase geral na
literatura de manuais e comentrios," e tem sido levada adiante em seu desenvol-
vimento por grandes monografias." Entre os seus defensores existem, obviamen-
te, opinies diversas a respeito de vrios problemas individuais. Em suas linhas
mestras metdicas e substanciais, contudo, a teoria da imputao objetiva conso-
lidou-se na literatura alem.
5.2 Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao
As razes histrico-espirituais da teoria da imputao objetiva remontam at
a filosofia jurdica de Hegel. Dela que Larenz, no ano de 1927,33 extraiu uma
concepo da imputao objetiva, que logo depois foi aplicada por Honig" espe-
cialmente na dogmtica jurdico-penal. Foi aHonig (e, claro, tambm aLarenz)
que me referi ao desenvolver em 1970 aquilo que denominei de princpio do
risco," que desde ento tem feito uma carreira repleta de sucessos. Alguns" vm
(29) Veja-se tambm Roxin, "Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlssigen Delikten"
(Sobre o fim de proteo da norma nos delitos culposos), Gallas-FS, 1973, p.
241 etseq.'
(N. do T.) Este estudo tambm est traduzido para o portugus, encontrando-se na
coletnea citada na ltima nota do tradutor.
(30) Veja-se, sobre estas questes histrico-dogmticas, o apartado sobre aevoluo hist-
ricadateoria daimputao objetiva emToepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitsrusam-
menhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt (Causalidade e nexo de violao do dever
no delito culposo deresultado), 1992, p. 136 et seq. Hirsch, emsua crtica, refere-se
"teoria da imputao objetiva (...) introduzida por Roxin" ["Die Entwicklung der
Strafrechtsdogmatik nach Welzel" (O desenvolvimento dadogmtica penal depois de
Welzel), Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der
Universitt zu Kln (Edio comemorativa daFaculdade deDireito para afesta de600
anos da Universidade de Kln), 1988, p. 403 et seq.).
(31) Vejam-se unicamente as referncias emRoxin, AT, vol. 1,1992, 11, Rn. 41, nota de
rodap 62.
(32) Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt ini Strafrecht (O delito culposo no Direito Pe-
nal), 1974; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von verhalten, Gefahr und
Erfolg in einemfunktionalen Straftatsystem (Imputao objetiva epessoal do compor-
tamento, perigo e resultado em um sistema funcionalista do fato punvel), 1981; W.
Frisch, Taibestandmfliges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (Comportamento
tpico e imputao do resultado), 1988.
(33) Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung (A teoria da
imputao de Hegel eo conceito de imputao objetiva), 1927.
(34) "Kausalitt und objektive Zurechnung" (Causalidade eimputao objetiva), Festgabe
fr Frank, 1930, vol. I,p. 174 et seq. ~
(35) Como a nota 24, Honig-FS, p. 135.
(36) Veja-se Toepel, como anota 28, p. 140et seq.
(0)
I. DOUTRINA INTERNACIONAL
27
duvidando, ultimamente, se esta correlao entre a concepo moderna e a antiga
justificada_
De fato, em Larenz e Honig pode-se encontrar no mais que um ponto de
partida, que no d idia alguma do desenvolvimento ulterior da concepo. Diz
j.arenz:" "A imputao (...) tem a ver com a pergunta quanto ao que se deve
adscrever a um sujeito como sua ao, pela qual deve ele ser feito responsvel".
Isto corresponde exatamente concepo atual. Mas o autor restringe a impor-
tncia prtica da idia excluso do caso fortuito." "A imputao no outra
coisa que no a tentativa de distinguir o prprio ato de acontecimentos casuais".
O critrio de Honig, da "direcionabilidade objetiva a um fim"," fundamenta-se
sobre a mesma idia:"? " imputvel aquele resultado que pode considerado pos-
to de modo fina]". Com isso, exclui-se da imputao, novamente, nada mais do
que o caso fortuito, que no pode ser objetivamente "finalizvel".
Enquanto isso, anova teoria da imputao se ocupa, verdade, de excluir os
acontecimentos fortuitos do tipo, como deveriam mostrar os casos da Flrida e
da ambulncia (acima, 2.1 e 2.2). Mas os resultados que ocorrem por ocasio de
uma diminuio do risco ou de um risco permitido, bem como aqueles que se
encontram fora do fim de proteo da norma de cuidado ou fora do alcance do
tipo, no so fortuitos, e ainda assim no so imputados. A moderna teoria da
imputao possui, portanto, um campo de aplicao bem mais extenso que em
seus primrdios, com Larenz e Honig. Os resultados da teoria antiga limitavam-
se, em essncia, quilo que j poca se podia obter atravs da teoria da adequa-
o ou da relevncia." .
5.3 Opositores atuais da teoria da imputao objetiva
A jurisprudncia alem at agora "no acolheu de modo expresso a teoria da
imputao objetiva", mas dela se aproximou reiteradamente," aceitando-a em
(37) Como a nota 31, p. 51.
(38) Como anota 31, p. 61; com palavras quase idnticas, p. 75, p. 84.
(39) (N. do T.) O termo alemo, s dificultosamente passvel de traduo para nossa ln-
gua, objektive Zweckhaftigkeit, Elena Larrauri, "Notas preliminares para unadiscusin
sobre Ia imputacin objetiva", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n. 41,
1988, p. 715 et seq. (p. 739), otraduz demodo ameu ver excessivamente simplificador:
"objetiva finalidad".
(40) Como anota 32, p. 184.
(41) Veja-se, sobre ateoria da adequao edarelevncia, Roxin, AT, 1992, vol. I, 11, Rn.
31 et seq.
(42) Neste sentido, ojuiz federal Goydke, "Problerne der Zurechnung und Schuldfhigkeit
im Strafverfahren" (Problemas de imputao e capacidade de culpabilidade no pro-
cesso penal), Verkehrsstrafverfahren usw (Processo penal de trnsito etc.), Deutscher
Anwaltverlag, 1992, p. 8.
28
REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
algumas partes; j expus isso no que se refere ao princpio da auto-responsabili-
dade (acima, 2.3). De qualquer forma, uma posio decididamente contrria no
tomada pela jurisprudncia. Uma recusa, em princpio, imputao objetiva
encontra-se hoje somente entre o muito reduzido crculo dos finalistas, os quais
no desejam levar a cabo aexposta mudana do ponto de gravidade dogmtico
para o tipo objetivo, e sim manter adominncia do lado subjetivo do tipo, favo-
recido pela teoria finalista da ao. As mais ambiciosas tentativas neste sentido
partiram de Armin Kaufrnann? e Struensee." J as discuti de modo crtico em
outro local, aque fao agora referncia." Hoje aparecem principalmente Hirsch"
eseu discpulo, Kpper," como defensores das antigas posies. Seja-me permi-
tido dizer algumas palavras aeste respeito.
5.3.1 Sobre o problema da criao do perigo
Hirsch" ocupa-se principalmente decasos emque falta acriao deumrisco,
que explicitei atravs do caso da Flrida (2.1). Ele deseja considerar preenchido
o tipo objetivo, negando, porm, o dolo. Pois arepresentao do autor se refere
"unicamente aorisco comum egeral davida social, que odetomar-se vtima de
um acidente, e no a um acontecimento lesivo concreto. Trata-se, portanto, de
no mais que um desejar, nunca de uma vontade direcionadora". O que aqui se
diz sobre o dolo est, em si, correto, mas na verdade isto acaba confirmando a
teoria da imputao objetiva. Pois o dolo est ausente, se escutarmos mesmo a
formulao deHirsch, s porque eleno temponto dereferncia objetivo algum,
j que esta espcie de causao de um resultado no pode ser considerada um
"acontecimento lesivo" (isto , uma realizao de umrisco no permitido). Se o
assassinato do turista fosse umhomicdio objetivamente imputvel ao provoca-
dor da viagem, de modo que otipo objetivo estivesse preenchido, odolo tambm
teria de ser afirmado, porque o homem de trs intencionava exatamente aquilo
que objetivamente ocorreu.
('3) J escheck-FS, "Objektive Zurechnung" beim vorsatzdelikt? ("Imputaoobjetiva" no
delitodoloso?), 1985, p. 251 et seq.
(~) "Der subjektiveTatbestand des fahrlassigen Delikts" (O tipo subjetivo do delito
culposo), JZ 1987, p. 53 et seq.
(45) "Fi nalitt und objektive Zurechnung" (Finalidade e imputao objetiva),
Gedchtnisschrijt fr Armin Kaufmann (EstudosemmemriadeArminKaufmann),
1989, p. 237 et seq.
(46) "Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel" (O desenvolvimento da
dogmticapenal depoisdeWelzel),Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultiit
zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln (EdiocomemorativadaFaculdadede
Direitoparaafestade600 anosdaUniversidadedeKln), 1988, p. 403 et seq.
(47) Grenzen der normativierenden Strafrecjusdogmatik: (Limitesdadogmticajurdico-
penal normativizante), 1990, p. 83 et seq.
(48) Comoanota45, p. 405.
I. DOUTRINA INTERNACIONAL
29
Kpper" argumenta de outra maneira, negando o "domnio do fato" do cau-
sador em todos os casos de ausncia de criao de perigo. E autor "aquele que,
conhecendo as circunstncias fundamentadoras do domnio do fato, realiza um
tipo penal (...) como obra sua. Da decorre que (...) sob a perspectiva da teoria
finalista da ao, no sobra lugar para umjuzo objetivo deimputao". Tambm
este argumento apia, emverdade, ateoria da imputao objetiva, que se empe-
nha exatamente emdeterminar aquilo que oautor "realiza como obra sua". Claro
que correto que aquele que no cria perigo no domine o curso causal objetiva-
mente causador do resultado. Mas afalta de dominabilidade umcritrio objeti-
vo, para a qual fins e representaes subjetivos do autor so completamente
irrelevantes. E ao declarar: "A imputao objetiva integra o conceito de ao",
isto s est correto porque aquilo que objetivamente se considera uma ao de
homicdio, leses etc. determinado pelos critrios de imputao. Mas nada dis-
so tem algo aver com afinalidade.
5.3.2 Sobre o problema dos desvios causais
Quanto aos desvios causais, que foram exemplificados atravs do caso da
ambulncia (2.2), Hirsch'? ainda pensa que setrate de "um caso emque o resul-
tado ocorre de maneira diversa da representada pelo autor (...). O deslocamento
da questo para o tipo objetivo parece errneo." Mas como j foi colocado, o
decisivo no que o curso sedesvie da representao do autor (pois desvios que
se mantiverem no mbito do risco criado no impedem a imputao). Importa,
isso sim, seo desvio "essencial", etal essencialidade s pode ser definida luz
dos critrios da imputao objetiva, como acima foi colocado (2.2).
Kpper," ao contrrio deHirsch, reconhece que nos desvios causais " intro-
duzido umelemento objetivizante na apreciao do lado subjetivo": "ojuzo de
adequao" (que, ataqui, idntico idia darealizao do risco). Ainda assim,
persiste eleemsustentar que setrata de umproblema definalidade: "O controle"
voluntrio dacausalidade pressupe o critrio da adequao. Aquilo que o ultra-
passa (...) no mais finalmente direcionvel e, por isso, no pode ser objetiva-
mente imputvel. Assim, juzo objetivo de adequao realizado psicologica-
mente". Claro que ningum pode "controlar" umcurso causal inadequado. Mas a
(49) Como anota46, p. 92-93 (p. 93).
(50) Como anota45, p. 404.
(51) (N. do T.) Hirsch utiliza a palavrasachwidrig , que, literalmente, se traduziria por
"contrrio coisa". Estaexpresso bastantecorrenteentreo finalismo ortodoxo,
ontologista, queprocuraadequar avaloraojurdica "naturezadacoisa".
(52) Comoanota46, p. 96-97.
(53) (N. do T.) A palavra original Indienststellen, verbo substantivizado que significa
"colocaoemservio", "colocao disposio". Creioque"controle" dumaidia
maisexatadaquilodequeseestafalar.
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REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38
imputao fracassa unicamente por uma falha na realizao objetiva do perigo
(por inexistir aadequao do curso causal), ecompletamente irrelevante o que
o autor "realiza psicologicamente" com isso. No haver homicdio consumado
nem mesmo se ele acolhe emsua vontade acircunstncia de que o ferido morra
no caminho para o hospital emumacidente de trnsito.
5.3.3 Sobre a unidade temtica da imputao objetiva
Por ltimo, no sepode desconhecer que Hirsch eKpper sequer questionam
as solues essenciais da teoria da imputao objetiva para os delitos culposos,
somente se voltando contra a sistematizao destas solues em uma teoria da
imputao. Hirsch" pensa que "por baixo da etiqueta de imputao objetiva so
reunidos problemas das mais diversas espcies, que tambm so levados emcon-
siderao semesta teoria, ede maneira mais precisa". (Ocorre que ele no men-
ciona quais sejam estas maneiras supostamente mais precisas de considerar os
problemas.) E Kpper" questiona se, nos delitos culposos e qualificados pelo
resultado, "sua natureza peculiar j exige critrios especiais, que posteriormente
sero posicionados sob o largo teto da assim chamada imputao".
Quanto aisto necessrio mais uma palavra. correto que ateoria da impu-
tao objetiva no consegue mais reduzir-se a um nico ponto de vista, como
ocorria com Larenz e Honig, aos quais interessava unicamente a excluso do
acaso. Criao derisco esuperao do risco permitido, diminuio do risco efim
de proteo da norma de cuidado, os princpios da responsabilidade da vtima e
de terceiros caracterizam, cada qual, aspectos diversos de imputao. Mas isso
no faz deles umconglomerado arbitrrio de perspectivas heterogneas de solu-
o deproblemas, eis que tais critrios dizem, emseu conjunto, que caractersti-
cas deve ter o vnculo entre o comportamento e o resultado, para que se esteja
diante de uma ao de matar, lesionar ou danificar que realize o tipo objetivo.
Estes pontos de vista, que ainda poderiam ser complementados por outros,
no resultam do acaso, mas fundam-se nos princpios poltico-criminais de uma
proteo de bens jurdicos dentro dos limites do Estado de Direito, que aquilo
para que serve o nosso Direito Penal. Quem deseja proteger jurdico-penalmente
bens que no podem ser protegidos de outra forma, deve tomar a criao e a
realizao de umrisco no permitido para estes bens ocritrio central de imputa-
o, mas deve tambm utilizar o risco permitido, o fimde proteo da norma de
cuidado bemcomo aauto-responsabilidade da vtima eaesfera de responsabili-
dade de terceiros para limitar aresponsabilidade, oque necessrio emrazo do
bemcomum e da liberdade individual.
A teoria da imputao objetiva possui, portanto, uma vasta base terica e
satisfaz perfeitamente as exigncias de uma sistemtica fundada sobre finalida-
(54) Como a nota 45, p. 407.
(55) Como a nota 46, p. 91.
1. DOUTRINA INTERNACIONAL 31
d poltico-criminais.56 Dequalquer maneira, ateoria est bem longe de consti-
e.sunicamente uma etiqueta para uma srie de problemas diversos e descone-
tUlr , . . '- d f did H' h
s como pensa Hirsch. Ao contrano da opimao e en I apor irscn, parece-
xo 'queexatamente ateoria da imputao objetiva que tambm est ademons-
me h .
trar que a moderna dogmticajuridico-penal no pode ficar parada nos con eCI-
mentos obtidos por Welzel epelo finalismo.
(56) (N. do T.) Esta concepo de um sistema fundamentado sobre valoraes poltico-
criminais - o chamado sistema funcionalista, teleolgico-racional, teleolgico-fun-
cional do delito - foi esboada, primeiramente, em 1970, no livro Kriminalpolitik
und Strafrechtsystem, 2. ed., Berlin: DeGruyter, 1972, de que foi recentemente pu-
blicada traduo brasileira: Poltica criminal e sistema jurdico-penal (Trad. Lus
Greco), Rio de J aneiro: Renovar, 2000. Para mais detalhes sobre a evoluo da
teoria do delito, em especial sobre a superao do finalismo pelo funcionalismo,
vejam-se: Figueiredo Dias. "Sobre a construo dogmtica do fato punvel". Ques-
tes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. p. 187 et seq.;
Lus Greco. "Introduo dogmtica funcionalista do delito". Revista Brasileira de
Cincias Criminais 32/120 et seq.