Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral?

WALDYR GRISARD FILHO

SUMRIO:
1. Plano do Trabalho; 2. Introduo; 3. Adoo Breves Noes; 3.1. Conceito e Finalidade;
3.2. Evoluo Histrica; 3.3. Natureza Jurdica; 3.4. Modalidades e Requisitos; 4. Adoo
Unilateral; 4.1. Sua Excepcionalidade; 4.2. Formas Possveis; 4.3. Peculiaridades; 5.
Concluses; 6. Bibliografia.
1. Plano do Trabalho
Dedica-se este trabalho a explorar um tema pouco versado na doutrina menorista: a adoo
unilateral. Alm disso, investigar se tal adoo verdadeiramente plena, embora menor o
adotando.
Uma breve e necessria introduo abre este estudo, situando o problema no plano geral da
adoo, uma das formas de integrao familiar do menor, traado pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente, em decorrncia da orientao constitucional.
Em seguida, perpassar por breves noes deste instituto, seu conceito e finalidade, sua
evoluo histrica, sua natureza jurdica, suas atuais modalidades e requisitos para
constituio do vnculo adotivo.
Mais adiante, em especial ateno, destacar dentre estas a adoo unilateral, sua fonte
legislativa, sua excepcionalidade em relao ao modelo privilegiado pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente, as formas possveis de se realizar e algumas questes peculiares, para em
seguida concluir, buscando uma resposta questo ttulo deste trabalho.
Por ltimo, apresenta o rol das obras que foram consultadas sua elaborao.
2. Introduo
O caput do art. 227 da Constituio Federal proclama a co-responsabilidade da famlia, da
sociedade e do Estado na efetiva proteo dos direitos fundamentais do menor e o Estatuto da
Criana e do Adolescente, seguindo o propsito do legislador constituinte, reafirma estes
direitos em seu art. 4, especificando-os nos arts. 7 a 14 (direito vida e sade), 15 a 18
(direito liberdade, ao respeito e dignidade) e 19 a 24 (direito convivncia familiar e
comunitria), excepcionalizando a colocao do menor em famlia distinta sua de origem,
dita substituta, no como invaso do mbito privado da famlia, antes, para suprir
subsidiariamente suas falncias quando afetam o menor.
Tem o menor o prioritrio direito, como lhe assegura a Conveno da ONU sobre os Direitos da
Criana, ratificada pelo Brasil e com fora de lei interna, de acordo com o art. 5, 2 da
Constituio Federal, a ser criado e educado, em primeiro lugar e por certo, no ambiente
natural de sua famlia de sangue, mesmo carente de recursos, como condio indispensvel ao
seu pleno desenvolvimento e sua integral formao, para poder assumir suas
responsabilidades no seio da comunidade.
Todavia, na impossibilidade da permanncia do menor em sua prpria famlia biolgica, por
violao ou ameaa a seus direitos fundamentais, ter lugar ento, e excepcionalmente
excepcionalidade que surge das circunstn-cias extraordinrias que lhe do origem , sua
colocao em famlia substituta, capaz, igualmente, de lhe oferecer experincias positivas e
garantir-lhe a sobrevivncia em condies dignas. Tal impossibilidade variar segundo a sua
maior ou menor eventualidade. E este aspecto que determina o grau da funo supletiva
familiar: a guarda, a tutela ou a adoo.
Ao assumir a condio de famlia substituta, em seu grau mais elevado, para o caso de a
substituda no mais produzir seus efeitos, assume a nova famlia todos os direitos e deveres
que naturalmente competiam quela famlia de origem, quais os derivados do princpio
constitucional insculpido no caput do art. 227 e sintetizados no art. 4 do Estatuto da Criana e
do Adolescente.
O carter definitivo da substituio revela-se na adoo, porque extingue a autoridade parental
e rompe todos os vnculos do adotado com sua famlia de origem, tornando-se permanente, o
que se expressa na sua irrevogabilidade, tal como o vnculo de sangue.
Dispe o art. 227, 6 da Constituio Federal, que os filhos havidos por adoo tero os
mesmos direitos e qualificaes que os conferidos aos filhos biolgicos. Esta regra repetida
no art. 20 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Adotado, desliga-se o menor de qualquer
vnculo com pais e parentes consangneos, ressalvados os impedimentos matrimoniais.
Com efeito, a adoo prevista na lei estatutria rompe absoluta e definitivamente o vnculo de

filiao preexistente entre o menor e seus genitores, atribuindo-lhe uma nova relao de
filiao, que substitui a original. Este duplo efeito da adoo previsto nos arts. 41 e 47, 5
do Estatuto da Criana e do Adolescente, respectivamente.
Entretanto, prev o 1, do art. 41 que, se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do
outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do
adotante e os respectivos parentes. Neste suposto, a ruptura dos vnculos consangneos com
pais e parentes do adotado, relativiza-se. Trata-se aqui da chamada adoo unilateral, para
convolar em direito situaes fticas no contempladas no ordenamento precedente.
3. Adoo Breves Noes
3.1 Conceito e finalidade
No tarefa fcil definir adoo, pois cada legislao lhe deu caractersticas prprias, levando
em conta um determinado momento histrico.
Para a maioria dos autores, ato jurdico bilateral, solene e complexo, de carter humanitrio,
que cria um vnculo fictcio de paternidade/maternidade e filiao, entre pessoas estranhas,
anlogo ao que resulta da filiao biolgica.
Conceitos assim ditados, de pura conotao jurdica, fundados exclusivamente na letra da lei,
perseguem somente as razes legais de seus efeitos e representam uma face apenas deste
instituto, a menor delas, assinala LUIZ EDSON FACHIN. Hoje, pe-se de manifesto como tpica
instituio de proteo do menor por quem pode oferecer-lhe um vnculo afetivo fundamental
para se desenvolver como ser humano e dar-lhe um marco sociocultural na ambincia familiar.
Repetir, como a maioria, que a adoo uma fico legal, ou jurdica, tanto da
paternidade/maternidade como da filiao, implica negar-lhe os aspectos ticos que nela se
fazem presentes. Como ato humanitrio, plida sombra dos sentimentos que compromete a
realidade pessoal e familiar que pode gerar. Ela algo muito distinto da beneficncia: um
vnculo criado pelo amor, pela convivncia, s vezes muito mais forte do que o que nasce do
sangue, diz Guillermo A. Borda.
Por certo, no escaparo s crticas, os conceitos que priorizarem o instituto por seus efeitos e
no por seu contedo. Por isto, deve-se refletir mais a respeito e encar-lo sob as condies
socioculturais, polticas, econmicas, psicolgicas e ticas do momento atual.
Pode-se dizer da adoo, ento, o que diz o Cdigo de Famlia de El Salvador, em seu art. 165,
que es una institucin de proteccin familiar y social, especialmente establecida en inters
superior del menor, para dotarlo de una famlia que asegure su bienestar y desarrollo integral,
tendente a criar um vnculo legal no fictcio que no se apia no nexo biolgico, seno na
convico de que o amor filial no se limita quele, como ensinam Stilerman-Sepliarski.
Sua finalidade foi diversa, conforme cada momento histrico em que esteve presente. A
adoo deve encontrar na tutela dos interesses fundamentais do menor seu prprio centro de
gravidade, pelo que se deve chegar sempre soluo mais adequada ao desenvolvimento de
sua personalidade em um contexto de vida sadio, equilibrado, afetivo e educativo.
3.2 Evoluo histrica
O instituto da adoo, como de Direito de Famlia, surgiu na mais remota Antigidade, com
motivaes distintas das que apresenta hoje. Na ndia antiga, a adoo visava assegurar a
perpetuidade da famlia por varonia, pois ao varo cabia celebrar os cultos religiosos. Por isto,
as Leis de Man permitiam a adoo, mas somente entre um homem e um rapaz da mesma
classe. Outro exemplo da remoticidade do instituto nos d o Cdigo de Hamurabi, mais de
1.500 anos antes de Cristo, nos 185 a 193: se um cidado adotou uma criana desde o seu
nascimento e a criou, essa criana adotada no pode ser reclamada.
Na Bblia, a Lei do Levirato (Deuteronmio, 25-5) obrigava os irmos do esposo morto a
desposar a cunhada para dar-lhe descendncia a fim de que o seu nome no se extinga em
Israel. Sua finalidade era conferir descendncia, a quem no a tinha e, desta maneira,
assegurar a subsistncia da famlia, com a conseqente transmisso do nome, do patrimnio e
do culto aos deuses.
Sculos depois, o talento romano encontrou na adoo meio de continuar o culto familiar. De
profunda concepo religiosa, significava uma catstrofe para a famlia que terminava sem a
transmisso do culto familiar. A religio exigia, imperiosamente, que a famlia no se
extinguisse. Por isto, quando a natureza negava a descendncia biolgica, socorria-lhe a
adoo, como meio de continuao da famlia.
Em Roma, atravs da adoo, tambm se alcanava determinados efeitos polticos: obter a
cidadania, transformando o plebeu em patrcio e vice-versa, visando o ingresso no tribunalato;
preparar a transmisso do poder (Tibrio e Nero, que foram adotados por Augusto e Cludio,

respectivamente). Por vezes, a adoo tinha finalidade econmica, deslocando-se mo-de-obra

excedente em uma famlia para outra que dela precisasse.
Foram conhecidas duas formas de adoo: a adrogatio e a adoptio. Pela primeira, um cidado
sui iuris, que no est sob a autoridade de nenhuma pessoa, toma como filho outro cidado
sui iuris, sob a aprovao do povo reunido em comcio. Pela segunda, adoo propriamente
dita, o adotando era um alieni iuris, ou seja, pessoa sob o ptrio poder de outra, que, por
contrato, era vendida ao adotante, mediante interveno do magistrado.
A adoo produzia o efeito de desligar completamente o adotado de sua famlia de origem,
passando a integrar a famlia adotiva. Sob JUSTINIANO (533 d.C.), a adoptio plena s produzia
este efeito quando o adotante fosse ascendente do adotando.
Os germanos conheceram vrios tipos de adoo, de carter patrimonial adoptiones in
hereditatem , explicados por no pertencer a propriedade ao indivduo, mas a toda a
comunidade familiar, s se conhecendo a sucesso ab intestato. Sem descendncia e para
resolver a sucesso patrimonial, recorria-se adoo.
Na Idade Mdia, desapareceu. Para isto muito contribuiu a Igreja, que via a adoo como
adversria do casamento, pois se pessoas podiam ter filhos no naturais para imitao da
natureza e amparo delas na velhice, podiam dispensar o matrimnio, desestimulando-se para
este, noticia Hlio Borghi.
Na Espanha, a Lei das Sete Partidas recepcionou o direito justinianeu. Distante dos costumes
do povo, no teve aceitao. Na Frana, praticamente desaparecido, ressurgindo no incio do
sculo XIX, com o Cdigo de Napoleo, com fins sucessrios, pois interessava ao prprio
imperador adotar um de seus sobrinhos para fazer dele o sucessor que lhe negara Josefina.
A Primeira Grande Guerra fez ressuscitar a adoo. As dolorosas conseqncias do conflito,
com um enorme contingente de rfos e abandonados, privados de suas famlias, foram
circunstncias que comoveram a opinio pblica e os legisladores. A adoo saiu da letargia e
entrou em uma fase de pujana legislativa, da surgindo a adoo internacional.
Neste caminho, sofreu transformaes em sua finalidade. Concebida, originariamente, no
interesse do adotante, para assegurar a perpetuidade da famlia e dos ritos domsticos,
passou transmisso do nome e do patrimnio. Modernamente, est ordenada no melhor
interesse do menor, tendo por fim proteg-lo, mediante insero em uma famlia que lhe d
amor, educao, felicidade e o prepare para a vida de relao. uma verdadeira instituio de
proteo familiar e social, para dotar o menor de uma famlia que lhe assegure seu bem-estar
e seu desenvolvimento integral.
No Brasil, o tema foi quase ignorado pelas Ordenaes, que no o regulou convenientemente,
devendo as questes ocorrentes ser decididas luz do Direito Romano e estrangeiro,
subsidirias das leis nacionais, anota Pontes de Miranda. Maior nfase lhe deu o Esboo, de
Teixeira de Freitas (arts. 1.625-1.633).
Institudo pelo Cdigo Civil de 1916 (arts. 368-378), com todas as exigncias originrias,
estava fadado ao desuso. Para reergu-lo, modificou-o a Lei n 3.133, de 18 de maio de 1957,
reduzindo a idade do adotante para 30 anos (era 50) e a diferena de idade entre adotantes e
adotados para 16 anos. Tambm estabeleceu o qinqnio de casamento para adotar e disps
sobre o consentimento do adotando, o direito ao nome, sucesso e ao desfazimento do
vnculo. Sem o xito esperado, continuou em desuso.
Em 1965, a Lei n 4.655 instituiu a legitimao adotiva, forma mais ampla de adoo, pela
qual o adotado ficava quase equiparado nos direitos e deveres do filho legtimo, salvo nos
casos de sucesso hereditria. Estas alteraes foram ainda insuficientes ao pleno sucesso do
instituto. A Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1969, que instituiu o chamado Cdigo de
Menores, realizou significativo avano na evoluo da adoo, que passou a acolher a teoria da
proteo integral do menor. Alm de manter a adoo regulada pelo Cdigo Civil, distinguiu a
adoo simples, destinada aos menores em situao irregular, e a adoo plena, substituindo
com vantagem a precedente legitimao adotiva.
A Constituio Federal de 1988 dispe, apenas, sobre a adoo (art. 227, 5), sem distinguir
quaisquer de suas atuais formas, simples ou plena, abolindo a diversidade dos efeitos de uma
ou de outra (art. 227, 6). Em decorrncia, foi editada a Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990, que, dispondo sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, revoga o at ento vigente
Cdigo de Menores, consolida a teoria da proteo integral do menor (art. 1) e unifica as duas
formas de adoo previstas na lei revogada, cuidando de uma s delas nos arts. 39 a 52, a
adoo plena. Neste contexto que insere a adoo unilateral (art. 41, 1), objeto deste
estudo.

So seus destinatrios os menores em geral, independentemente de sua situao, assim

consideradas crianas as pessoas at doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquelas
entre doze e dezoito anos de idade (art. 2).
3.3 Natureza jurdica
Ao desbordar-se acima o conceito e a finalidade da adoo e sua evoluo legislativa, percebese a dificuldade em estabelecer-lhe uma noo com valor universal e permanente, tendo sido
inicialmente uma coisa e chegado a outra. Igual dificuldade encontra a doutrina para
estabelecer sua natureza jurdica: contrato, ato, fico ou instituio?
Estes distintos qualificativos reduzem a natureza jurdica da adoo ao contedo jurdico
expresso e esterilizado na letra da lei, razes legais de seus efeitos, afastando-a da realidade a
que deve servir e a distanciando de seus fins.
A adoo como contrato absurdo: a igualdade das partes, a autonomia da vontade esto
muito distantes de seu sentido. Esta teoria, de ntida influncia privatista, vivamente
marcada pelo dogma do liberalismo, que teve vigncia at o aparecimento do Estado
intervencionista, quando passou a ser caracterizada como ato jurdico. Deve mesmo ser
afastada como essncia do instituto, que estabelece um vnculo espiritual, tico, moral, sem
contedo econmico. Como contratar uma relao de paternidade/maternidade e filiao? O
menor situa-se no lugar de sujeito e no de objeto de direito.
A idia da fico jurdica implica repudiar os aspectos psicolgicos e afetivos da realidade vital
da pessoa humana.
No atual Estado Democrtico de Direito, em que se constitui o Brasil (art. 1 da Constituio
Federal), pe-se de relevo a co-responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado na
proteo do menor (art. 227). Como instituio de feio pblica, reclama a interveno do
Estado-juiz para consolidar o vnculo de parentesco (art. 227, 5), no sem o ato volitivo do
adotante, integrado eventualmente por outras pessoas e at pelo prprio adotando (art. 45).
Neste momento de formao do ato adotivo d-se um contrato de Direito de Famlia; no
anterior, quando intervm o juiz, revela-se a face institucional da adoo, constituda por
sentena, que lhe d solenidade, estrutura e projeta seus efeitos.
Este debate se encerra no texto do art. 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente: o vnculo
da adoo constitui-se por sentena judicial, marcando a presena do Estado no
estabelecimento do vnculo adotivo. A adoo tem, sem dvida, um carter institucional.
3.4 Modalidades e requisitos
De igual a outros ordenamentos, no atual brasileiro, a filiao adotiva submete-se a um regime
dualista, segundo seja estabelecida luz dos arts. 368-378 do Cdigo Civil ou dos arts. 39-52
do Estatuto da Criana e do Adolescente. primeira d-se a designao de simples, comum ou
restrita. segunda, plena. A adoo simples concerne ao nascituro (de rara casustica) e
pessoa maior de dezoito anos (que no se subsume hiptese do art. 40 do Estatuto) e no
ser definitiva ou irrevogvel, mantendo o adotado todos os direitos e deveres com sua famlia
de origem. estabelecida por escritura pblica e o vnculo de parentesco que estabelece
limita-se ao adotante e ao adotado. A adoo plena concerne ao menor de dezoito anos e ser
definitiva e irrevogvel, desligando o adotado de qualquer vnculo com seus pais de sangue,
salvo os impedimentos matrimoniais. O vnculo surge somente por decreto judicial e traduz a
mais completa integrao do adotado na famlia inteira do adotante.
No direito anterior Constituio de 1988, havia distino entre filhos matrimoniais e adotivos
quando concorriam com filhos biolgicos sucesso do adotante, percebendo quotas
diferenciadas segundo a precedncia ou supervenincia de filhos biolgicos. Na atualidade,
existe completa equiparao entre os filhos havidos ou no do casamento ou por adoo em
todos os direitos, inclusive sucessrios (art. 227, 6 da Constituio Federal). Esta
transformao relacionada filiao foi confirmada pelo art. 20 do Estatuto, encerrando
definitivamente o debate a respeito no Direito Civil brasileiro: no h mais qualquer restrio
de ordem legal quanto natureza da filiao; filho filho, no importando se concebido ou no
no casamento, entre parentes ou adotivos. A filiao, agora, ser sempre legtima e s
legtima.
So diferentes os requisitos de constituio de uma e de outra das formas adotivas. Em ambas
as classes, os requisitos so de fundo, e dizem aos sujeitos da relao, e de forma, que so os
relativos ao processo judicial. Aos objetivos deste trabalho, interessam somente os subjetivos
relativos adoo plena entre nacionais brasileiros, adiante resumidos.
Somente poder haver adoo na conformidade da lei especial, pela forma plena, de menor de
dezoito anos, salvo se, passada esta idade, j estiver o adotando sob a guarda ou tutela do

adotante. O adotante, independentemente de seu estado civil, deve ter mais de vinte e um
anos de idade e ser, no mnimo, dezesseis anos mais velho que o adotando. A adoo pode ser
simples ou singular ou conjunta, tambm chamada dual ou plural, se realizada por solteiro ou
casal ou concubinos, respectivamente, eliminado o tempo da unio, bastando a prova da
estabilidade da famlia e expressar reais vantagens ao adotando. No podem adotar os
ascendentes e os irmos do adotando, porque rompe definitivamente os vnculos naturais da
filiao e parentesco. Mas podem adotar conjuntamente os divorciados e os separados
judicialmente, desde que tenha havido um perodo de convivncia com o menor na vigncia da
unio, exigindo-se, apenas, o acertamento sobre guarda e visitao.
A adoo exige o consentimento dos pais ou dos representantes legais do menor, dispensado
se desconhecidos ou destitudos do ptrio poder, e deste prprio, se maior de doze anos, e
ser precedida de um perodo de convivncia, formalizando-se por sentena judicial,
devidamente inscrita no registro civil, tornando-se, da, irrevogvel. vedada a adoo por
procurao.
Os efeitos da adoo consistem na atribuio da condio de filho ao adotado ao mesmo
tempo que na cessao do vnculo biolgico precedente, conferindo ao adotado os mesmos
direitos e obrigaes de filho biolgico, pessoais e patrimoniais. Pessoais, o direito ao nome e
ao parentesco; patrimoniais, o direito a alimentos e sucesso. A estes direitos,
correspondem deveres aos novos pais, guarda, criao, educao e fiscalizao. Na contramo,
tambm correspondem deveres aos adotados, de respeito e obedincia.
O adotado sofrer duplo impedimento matrimonial, um em relao sua anterior famlia e
outro em relao nova famlia, pelas mesmas razes ticas dos impedimentos decorrentes do
parentesco biolgico.
Satisfeitos os requisitos pessoais e formais da adoo, revela-se absoluto o efeito nobre da
adoo, emoldurado no caput do art. 41 da lei protetiva: A adoo atribui a condio de filho
ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de
qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Entretanto, o prprio Estatuto disciplina um modo todo particular de garantir a insero
familiar do menor, que excepciona a regra acima, e outras. o que veremos a seguir.
4. Adoo Unilateral
4.1 Sua excepcionalidade
As unidades familiares formadas por um s dos genitores e seus filhos (famlia monoparental),
decorrentes, principalmente, da viuvez, da separao ou do divrcio ou por opo pela
maternidade, tendem a se reconstituir, formal ou informalmente, gerando ou no filhos
comuns. As segundas, terceiras ou mais unies so uma viva realidade social.
Neste suposto, a biparentalidade ftica que se estabelece entre o cnjuge ou concubino da
me ou do pai biolgico e o menor (parentesco por afinidade) pode tornar-se de direito diante
da possibilidade de ser concedida a adoo pela forma prevista no 1, do art. 41, do Estatuto
da Criana e do Adolescente: se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro,
mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os
respectivos parentes, permitindo que a substituio ocorra apenas na linha paterna ou
materna, unilateralmente. Poder-se-ia dizer, uma adoo semiplena.
Nesta hiptese especial de adoo, de filho do cnjuge ou concubino, ao tempo em que no
so derrogados os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e
seus respectivos parentes, porque no desaparece o ptrio poder do pai ou da me
consangneos, vincula, simultaneamente, o adotado ao pai ou me adotante e, tambm, a
seus respectivos parentes.
este carter hbrido da adoo unilateral que determina duplo impedimento matrimonial ao
perfilhado, ressalvado pelo caput do art. 41 do Estatuto: um em relao a sua famlia de
sangue, outro em relao a sua famlia adotiva.
Nesta dimenso, restando possvel a manuteno dos vnculos com o genitor biolgico, esta
particular forma de adoo abre exceo legal no s regra geral da total e absoluta ruptura
dos vnculos do parentesco consangneo mas tambm da que faz depender toda adoo da
prvia destituio do ptrio poder dos pais. Casados ou concubinados os adotantes, excepciona
a adoo conjunta enquanto realizada por um s dos parceiros.
4.2 Formas possveis
Identificam os autores trs hipteses em que pode ocorrer a adoo unilateral. Uma, quando o
adotando foi reconhecido apenas por um dos genitores, que (s ele, portanto) expressamente
consente na adoo por seu cnjuge ou concubino. Outra, quando o adotando foi reconhecido

por ambos os genitores. Nesta hiptese, alm do consentimento de um deles, condiciona-se a

adoo destituio do ptrio poder do outro. E outra mais, quando tenha falecido o pai ou a
me biolgica.
No se vislumbra nenhum problema na primeira destas hipteses. Havendo concordncia do
pai ou da me biolgica conhecido (art. 45 da lei estatutria) e apresentando reais vantagens
para o adotando (art. 43 da mesma lei) a adoo ser deferida. Anotam Cury, Amaral e Silva e
Garcia Mendez existirem decises favorveis adoo por padrasto (JTJ 136/48) como em
sentido contrrio, quando as avaliaes psicossociais no recomendarem a medida (Ap. Cv.
36.371-0, Cm. Esp. TJSP).
Igualmente, na segunda hiptese, no haver problema algum se com ela consentir um dos
genitores e o outro, inadimplente com seus deveres paternos, for levado perda do ptrio
poder em processo contencioso. Aqueles mesmos autores indicam julgados no sentido do
deferimento da adoo ao companheiro da me (A.I. 12.989-0, Cm. Esp. TJSP) e no da
negao desta, ao inocorrer situao de abandono por parte do pai biolgico, que presta
assistncia material e exerce o direito de visitas (Ap. Cv. 25.922-0, Cm. Esp. TJSP).
Na ltima hiptese, de falecimento de um dos genitores, porm, h divergncia. Para alguns,
basta a concordncia do genitor sobrevivente com quem viva o menor e o preenchimento dos
demais requisitos legais para o deferimento da adoo, pois a morte causa de extino do
ptrio poder, por fora do art. 392, I, do Cdigo Civil. Para outros, a questo no to simples
como possa parecer. Quando o menor tiver pais declarados, sendo um deles j falecido, no
mais ser possvel a adoo unilateral por ausncia de consentimento dos pais, exigido pelo
art. 45 do Estatuto, que s abre exceo em relao aos menores cujos pais sejam
desconhecidos ou tenham sido destitudos do ptrio poder, consoante o art. 395 do Cdigo
Civil, que envolve situaes diversas das que provocam a sua extino.
certo que na dissoluo do casamento por morte de um dos cnjuges o ptrio poder compete
ao sobrevivente, que o exercer plenamente, sempre nos limites fixados em lei. Para a,
entretanto, no imigram os direitos de disposio da identidade nem do nome do menor,
porque so indisponveis. O menor, como sujeito de direito, tem uma procedncia, um nome,
uma identidade e mltiplas relaes familiares em um determinado espao sociocultural, que a
lei deve respeitar, como claramente estabelece a Conveno sobre os Direitos da Criana. A
adoo unilateral de quem tem pai ou me declarados, sendo um deles falecido e consentindo
o outro, desrespeita estes direitos e alija o menor de sua verdadeira identidade familiar, seu
mundo.
Neste caso, persistindo o propsito adotivo do cnjuge ou concubino do pai ou da me
biolgica, o ato poder realizar-se pela forma simples, prevista no Cdigo Civil, quando o
adotando ento plenamente capaz poder manifestar-se a respeito. Para solucionar
semelhantes e constrangedoras situaes ao tempo do Cdigo de Menores era admitida
possvel a adoo simples de menores por cnjuges de suas mes, como se v, a modo de
exemplo, nestes julgados:
Se apenas o cnjuge varo pode receber o menor como adotivo, pois sua esposa a prpria
me deste, no h que se deferir a adoo plena [...] Poder, no entanto, ser vivel a adoo
simples, sem excluso do ptrio poder da genitora. (RT 614/46, dez./ 86)
No se pode acolher pedido de adoo plena de enteado formulado unilateralmente pelo
padrasto [...] Por outro lado, tal medida s pode ser deferida a casais, e no a um cnjuge
separadamente. Nestas circunstncias, tm-se admitido possvel a adoo simples, sem
excluso de o ptrio poder da genitora, em carter excepcional. (RT 653/88, mar./ 90)
No plano psicossocial, observa Maria Josefina Becker, a adoo unilateral ser indicada
somente nos casos em que no haja vnculos de qualquer natureza com a filiao natural
anterior ou com parentes, como avs, tios, etc., na linha admitida pela Lei francesa 93-22,
como informa Arias de Ronchietto: a adoo plena s possvel para o caso de filho com um
nico progenitor determinado.
4.3 Peculiaridades
Diz Antnio Chaves que as mais de 1.800 pginas que consagraram adoo esto longe de
esgotar o rol dos temas que a cada momento se renova, ao qual vem imbricar-se o deste
trabalho.
No novo ncleo familiar que se forma, com filhos de um ou de ambos os seus integrantes
provenientes de uma unio anterior, indubitvel que se recorra adoo unilateral no s
para consolidar os laos familiares entre um cnjuge ou concubino e o filho do outro como
tambm legalizar uma real situao de substituio do genitor faltante, sem pretender retirar

ao pai ou me biolgica o pleno exerccio do ptrio poder, a guarda e muito menos

desconhecer os laos de sangue que os une. Ao contrrio, persegue somar a este genitor e seu
filho a responsabilidade por sua criao e educao, compartilhando-a, como o fazem as
famlias completas de origem.
O tema, de transcendental importncia, no foi convenientemente disciplinado, oferecendo,
por isto, renovadas questes para a reflexo.
Uma destas questes est relacionada diferena de idade entre adotante e adotando no
momento da adoo. Exige a lei que aquele h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho
do que este. Situe-se na primeira das formas possveis admitidas acima. Uma mulher com
trinta anos de idade tem um filho, no reconhecido por seu pai biolgico, com dez anos e se
une a um homem de vinte e trs anos. Este cnjuge ou concubino, pretendendo adotar este
menor na forma do 1, do art. 41, do Estatuto, ter indeferida a pretenso por no
preencher o requisito da diferena mnima de idade exigido, embora se reconhea apresentar
reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. Esta realidade, bastante
freqente, no tem resposta adequada na lei. A omisso legislativa deve ser colmatada pelo
juiz no caso concreto, por aquela que considere compatvel com uma relao de paternidade
ou maternidade e que permita exercer a parentalidade com maturidade afetiva e humana.
O princpio do melhor interesse do menor autoriza flexibilizar os rgidos requisitos da adoo.
Este o critrio vigorante em muitas legislaes (Sua, Alemanha, Blgica, Portugal). O
Cdigo Civil de Quebec, de 1995, suprime a condio da diferena de idade. O Cdigo Civil
francs estabelece a diferena de idade em dez anos, quando se tratar de adoo do filho do
cnjuge e faculta ao juiz, quando a diferena de idade seja menor, a conceder a adoo por
justos motivos.
Outra das questes decorre do carter permanente da adoo, que enseja total mudana de
estado de filiao do adotado, com repercusso em sua identidade familiar, que se inscreve
nos direitos inerentes personalidade e que so direitos humanos. Quando tiver cincia de sua
adoo e pretender retom-la (a antiga identidade familiar), isto no mais ser possvel. Nem
mesmo quando o adotante, cnjuge ou concubino de seu pai ou me biolgica, falecer.
Por exceo legal, fica garantida na adoo unilateral a manuteno dos vnculos de filiao
entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. uma
exceo lgica ao art. 41 do Estatuto, cujo sentido evitar conflitos entre os parentes de
sangue que ficariam fora da nova famlia adotiva, com os novos parentes que vivem dentro de
dita famlia. No se d assim, porm, em relao aos parentes (tios, avs, primos) do genitor
destitudo do ptrio poder ou falecido, dos quais se desliga integralmente. Este efeito no
assegura ao adotado o exerccio de um de seus direitos fundamentais, a convivncia familiar, o
que no o fim querido pelo instituto.
Outro aspecto importante que se objeta considerar-se plena a adoo unilateral, quando no
concorrem circunstncias excepcionais para a colocao do menor em famlia substituta,
estando ele a cargo de um de seus pais biolgicos, tendo sua filiao provada, estando sob o
ptrio poder do genitor com quem convive, perfeitamente integrado em uma famlia e nem de
longe ameaados ou violados seus direitos fundamentais. Isto , quando na situao concreta
no se configuram os pressupostos bsicos nem os efeitos essenciais da adoo plena: o
desrespeito aos direitos fundamentais do menor e a extino da autoridade parental de origem
e a substituio dos vnculos biolgicos. Procede, neste caso, ensina a doutrina de Eduardo A.
Zannoni, a adoo simples, que satisfaz plenamente o propsito integrativo do filho do cnjuge
ou concubino, outorgando-lhe um status filii, sem alterar os vnculos consangneos preexistentes.
De outra parte, constituindo a adoo unilateral forma singular de legitimar os filhos de uma
unio anterior de cada cnjuge ou concubino, que resultariam extramatrimoniais em relao
segunda unio, os pressupostos bsicos no so exigidos por lei, favorecendo o ingresso e a
integrao plena do menor em um novo lar, resguardada a autoridade parental de origem e
mantido o vnculo biolgico com o cnjuge ou concubino do adotante. Ao contrrio, violentaria
os fins tico-sociais da adoo, que no experimentaria nenhum sentido, discriminando o
adotado em relao aos filhos prprios supervenientes do novo casal.
Igual perplexidade se pe na questo do nome do adotado, quando lhe restam irmos
maiores, no adotveis pelo regime da lei estatutria, ou, mesmo adotveis, maiores de doze
anos, que se manifestam contrrios adoo, instalando desvantagens e discriminaes no
mesmo grupo familiar. A e B so filhos biolgicos de C e D. Falecendo um dos genitores, o
sobrevivente casa-se com E, que adota somente A, assumindo os apelidos do adotante ao qual

se vincula e tambm a seus respectivos parentes. A e B, irmos germanos, so agora apenas

uterinos, meio-irmos.
5. Concluses
Tantas peculiaridades, e certamente muitas outras que ainda podero ser sugeridas, autorizam
abordar-se a questo ttulo: estaria plenamente justificada a insero da adoo unilateral na
categoria da adoo plena?
Decorre destas inquietaes uma primeira observao final, a de que a lei no oferece,
claramente, respostas jurdicas especficas para as distintas situaes originadas nas segundas
e seguintes npcias, para as quais um ou outro, talvez ambos, dos cnjuges ou concubinos
carrega seus filhos menores. Excepcionando significativamente o nico modelo admitido pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, exige uma regulao distinta, sem enclausurar-se nos
conceitos daquele e que contemple suas caractersticas peculiares.
A adoo do filho do cnjuge ou concubino, como uma segunda observao, deveria, ao tempo
em que cria vnculos entre o menor adotado e a famlia toda do adotante, preservar os traos
prprios do vnculo de sangue com a famlia paterna e materna de origem sem subtrair-lhes
nenhum, mantendo a perfeita identidade familiar e possibilitando a ampla convivncia familiar,
o que corresponde a seus direitos fundamentais.
Nesta tica, e aqui vai uma observao central, a adoo unilateral parece plenamente possvel
somente quando o menor no tenha outra filiao determinada que a do cnjuge ou concubino
do adotante, acomodando-se na adoo simples as hipteses em que subsistam vnculos
sangneos que devem ser salvaguardados, podendo ensejar um rol de direitos e obrigaes
que permanecem latentes at que sejam exercidos tanto pelo adotado como por sua famlia de
origem.
Considerando, enfim, que o menor conviva com o pai ou me biolgica, integrado em um
contexto familiar, sua insero em uma nova famlia a partir de outras npcias do genitor
coloca-nos diante de uma realidade distinta da que fundamente a adoo plena como resposta
jurdica justa.
Estas anotaes servem a um s objetivo, como ponto de partida para renovadas e mais
cuidadosas reflexes sobre o tema e que sejam acolhidas como tal: um ponto de partida.
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