Documentos do julgamento da constitucionalidade do

Decreto Federal 4.887/2003 - TRF4

28 de novembro e 19 de dezembro de 2013

1. ACRDO

DECRETO N 4.887/2003. CONSTITUCIONALIDADE. CONCEITO DE QUILOMBO.

REMANESCENTES DE COMUNIDADES QUILOMBOLAS. SUPERAO DA ANTIGA NOO DE
QUILOMBO COMO MERO AJUNTAMENTO DE NEGROS FUGIDOS. PRESENA HODIERNA E NO
FUTURO. EFICCIA IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS PERTINENTES A DIREITOS FUNDAMENTAIS.
DENSIDADE E FORA MANDAMENTAL DO ART. 68 DO ATO DE DISPOSIES CONSTITUCIONAIS
TRANSITRIAS (ADCT). FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO PRESERVAO DA PRPRIA
CULTURA. DIREITO DIFERENA NSITO NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LICITUDE DA
UTILIZAO DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAO COMO MEIO DE PROPICIAR A TITULAO.
1. Contrariamente ao que registra a histria oficial, o quilombo jamais foi um mero amontoado
de negros fugidos, existindo nele tambm ndios, brancos e mestios.
2. A nociva poltica do 'branqueamento' retira do negro a opo por ser ele mesmo,
recusando-lhe a preservao de sua histria, de seus costumes, de suas manifestaes
religiosas, de sua cultura.
3. Como direito fundamental que , o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias guarda aplicabilidade imediata. 'Princpio imperativo. Princpio est no mundo
jurdico. Princpio mais do que regra. No teria sentido exigir complementao para um
princpio que mais do que uma regra e que contm a prpria regra'. (Desembargador Paulo
Afonso Brum Vaz).
4. Assim no fosse, ad argumentandum tantum, '...ainda o Decreto 4.887/2003 estaria a
regulamentar a Conveno 169 da OIT. Portanto, ele no seria um decreto autnomo, ele
estaria a regulamentar a conveno 169 e portanto no sofreria dessa eiva de
inconstitucionalidade. Da mesma forma, ele estaria a regulamentar o art. 21 do Pacto de So
Jos da Costa Rica, que a Corte vem aplicando de uma forma j agora em inmeros casos a
situaes semelhantes dos autos, no s com relao terra dos ndios, mas tambm a
terras ocupadas, por exemplo, no Suriname por negros que fugiam do regime de plantation e
que portanto tm uma situao ftica e jurdica em tudo semelhante dos nossos quilombolas
visibilizados pela Constituio de 88.' (Dr. DOMINGOS SVIO DRESH DA SILVEIRA, citando
FLVIA PIOVESAN, em seu parecer, evento 46, NTAQ1).
5. O art. 68 do ADCT contm todo o necessrio concretizao de seu teor mandamental,
absolutamente desnecessria qualquer 'complementao', que consistiria apenas em repetir
aquilo que a Lei Maior j diz.

6. A desapropriao, na hiptese, j est regulamentada em lei, que prev o uso do instituto

por interesse social, ausente qualquer vedao a seu uso no alcance do escopo constitucional
inarredvel de preservar e proteger o quilombo; ou o remanescente de quilombo.
7. Arguio de inconstitucionalidade que se rejeita.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Corte
Especial do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, rejeitar a argio de
inconstitucionalidade, nos termos do relatrio, votos e notas taquigrficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de dezembro de 2013.
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Relator para Acrdo

2. NOTAS TAQUIGRFICAS SUSTENTAES ORAIS DA SESSO DO DIA 28/11/2013

CORTE ESPECIAL
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5005067-52.2013.404.0000/TRF (001P)
RELATOR: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

RELATRIO (no Gabinete)

Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER (RELATORA):
COMPLEMENTAO DE RELATRIO
Acrescento que recebi os eminentes Procuradores da Repblica, Procuradores do INCRA,
Procuradores da Associao Heliodoro, diversos grupos de integrantes das associaes
comunitrias, os Advogados da parte apelada, Procuradores do Estado do Paran e do
municpio envolvido. Recebi memoriais, recebi livros, muito representativos, de diversas
histrias muito candentes e livros que estou remetendo biblioteca para difuso deste
conhecimento.
Este o relatrio eminente Presidente.
Des. Federal TADAAQUI HIROSE (PRESIDENTE):
Com a palavra o Dr. Ricardo Dantas, representando o INCRA.
Dr. RICARDO DANTAS (TRIBUNA):
Ilustre Desembargador Federal Presidente, douta Desembargadora Federal Relatora, Des.
Federal Marga Barth Tessler, colenda Corte Especial, boa tarde.
Primeiramente gostaria de destacar que estamos julgando a constitucionalidade do Decreto
4.887, a lei em tese. As questes relacionadas ao processo originrio, em caso de declarada a
constitucionalidade, voltaro a ser debatidas provavelmente com a anulao da sentena pela
3 Turma, haja vista que o nico fundamento da respeitvel sentena a inconstitucionalidade

formal. Quanto discusso da lei em tese, sabemos que este egrgio Tribunal analisar, como
sempre fez em outras questes, de forma despida de preconceito, de forma tcnica,
observando o conceito antropolgico, histrico, conectado com a realidade ftica, a existncia
de comunidades tnico-culturais prprias, com identidade. Estamos tratando de um grupo,
pois os quilombos tambm possuam ndios e brancos socialmente desprivilegiados, que por
meio de seus usos e costumes criaram uma comunidade distinta. Por bvio, essas
comunidades com identidade prpria viviam em estado de vulnerabilidade, principalmente no
momento em que a localidade de sua habitao passou a configurar o interesse econmico. A
Constituio de 1988 elencou como princpio fundamental a dignidade da pessoa humana e
estabeleceu como objetivo fundamental a construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
bem como erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais.
Diante destas normas fundamentais e em respeito s minorias, sem preconceito de origem e
raa, assegurou as garantias das comunidades quilombolas, materializadas nos arts. 215, 216,
5, e 68 do ADCT. Assim, o art. 68 do ADCT, ao conferir direitos territoriais aos integrantes de
um grupo com sua identidade prpria, composto quase que exclusivamente por pessoas muito
pobres e que so vtimas de estigma e discriminao, est promovendo a igualdade substancial
e a justia social. A terra para as comunidades tradicionais apresenta um especial significado
como elemento de unio do grupo, que permite a sua continuidade atravs das geraes, em
garantia da identidade coletiva de seus integrantes.
Para a historiadora Maria de Lourdes Bandeira a relao das comunidades negras com a terra
se deu histrica e socialmente atravs do coletivo, no se circunscrevendo esfera do direito
privado. A terra coletivamente apropriada configura um bem pblico das comunidades negras,
no sendo por oposio, bem ou propriedades de seus membros. Conforme mencionado pelo
Min. Luiz Fux, enquanto integrante do Superior Tribunal de Justia, no REsp n 931060, que
garantiu comunidade de Ilhus da Marambaia, a ratio do mencionado dispositivo
constitucional visa assegurar o respeito s comunidades de quilombolas para que possam
continuar vivendo segundo suas prprias tradies culturais, assegurando igualmente efetiva
participao em uma sociedade pluralista.
Isto posto, com todo o respeito s opinies em contrrio, o art. 68 do ADCT deve ser
reconhecido como garantia constitucional e, portanto, de aplicabilidade imediata, conforme
determina o art. 5, 1, da Constituio Federal. Reconhecendo-se o art. 68 do ADCT como
norma de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata, integral, resta afastada qualquer
alegao de inconstitucionalidade formal do decreto.
Cumpre observar que o art. 68 do ADCT se insere no contexto de constitucionalismo
internacional que d especial relevo para a plurinacionalidade, pluriculturalidade e
plurietnicidade, colocando em discusso a simultaneidade de tradies culturais no mesmo
territrio, com destaque para o pluralismo jurdico, para a democracia intercultural e para a
luta pela igualdade, entendida tambm como a luta pelo reconhecimento da diferena. Neste
cenrio de reconhecimento internacional de comunidades com identidades prprias, o Brasil
ratificou os termos da Conveno 169 da OIT. A conveno visa proteger comunidades
indgenas e povos tribais, o que deve ser entendido como todo grupo que possua
caractersticas tnico-culturais prprias.
A situao similar dos ndios. O territrio quilombola compreende espao territorial que
garante sua reproduo fsica, social, econmica e cultural. Ora, no podemos ficar presos ao
conceito escravocrata de quilombo como a concentrao de negros fugidos de seu
proprietrio, mas como uma comunidade formada por negros, fugidos ou libertos, e outras
raas, com o uso da terra segundo seus costumes e tradies. Dentro dessa concepo
moderna, vinculada a conceitos antropolgicos e histricos, relacionada com o
reconhecimento da opresso vivida por essas populaes, resta demonstrada a aplicabilidade
da Conveno 169 da OIT para a regulamentao do art. 68 do ADCT. Assim, o Decreto 4.887
regulamenta a Conveno 169 da OIT, integrada pelo Decreto 5.051, que tem fora de lei no

ordenamento jurdico interno. Por conseguinte, eventual declarao de inconstitucionalidade

do decreto resultaria em inutilidade ante a vigncia do Decreto 5.051.
Na verdade, Excelncias, observando-se o ordenamento jurdico brasileiro, a matria est
regulada pelo Decreto 5.051, pela Lei n 9.649 e pela Lei n 7.668. Logo, se vcio existisse no
decreto, seria de ilegalidade e no de inconstitucionalidade.
Demonstrada a inexistncia da inconstitucionalidade formal pelo fato de o art. 68 do ADCT ser
norma de eficcia plena e de aplicabilidade direta, imediata e integral ou pela regulamentao
por meio de lei, ratificao da Conveno 169 da OIT, Lei n 7.668 e Lei n 9.649, passamos
anlise dos pontos levantados, relacionados com a inconstitucionalidade material, do
questionamento da autodeclarao e do devido processo legal.
O Decreto 4.887, ao garantir a autodeclarao, est em consonncia com o art. 1, n 2, da
Conveno 169 da OIT, segundo a qual a conscincia de sua identidade que dever ser
considerada como critrio fundamental para determinar os grupos respectivos. Contudo, a
manifestao de vontade do interessado, autodeclarao, no lhe garante qualquer direito. O
decreto prev, aps a autodefinio, vrias providncias, que visam a assegurar o devido
processo legal. Devemos ressaltar os arts. 7 e 8 do decreto, que condicionam o
reconhecimento a vrios trabalhos tcnicos, notadamente o art. 9, que garante aos
interessados a contestao dos resultados do laudo tcnico no prazo de 90 dias. Peo licena
para ler o dispositivo legal a fim de que no existam dvidas:
Art. 9- Todos os interessados tero prazo de 90 dias, aps a publicao e notificaes a que se
refere o art. 7, para oferecer contestaes ao relatrio, juntando as provas pertinentes.
Assim sendo, entendemos que no existe qualquer inconstitucionalidade na possibilidade de
autodeclarao das comunidades quilombolas nem violao ao devido processo legal.
Da desapropriao. A Constituio outorga s comunidades quilombolas o ttulo de
propriedade pelo reconhecimento da ocupao, mas o constituinte implicitamente no
desconheceu a possvel existncia, por diversas razes, at histricas, de ttulos de
propriedade particular incidentes sobre a mesma rea e outrora legtimos. Assim, ao dispor
sobre a emisso dos ttulos respectivos, garantiu, aos que eventualmente o detenham sobre a
ocupao quilombola, uma desapropriao por interesse social. No seria razovel que o
constituinte agendasse a responsabilidade do Estado e no lhe garantisse os instrumentos
para a efetivao da norma constitucional. Uma vez caracterizada a comunidade quilombola,
passa-se fase de desapropriao por interesse social, prevista no art. 5, inc. XXIV, da
Constituio Federal e regulada pela Lei 4.132 e pelo Decreto-Lei 3.365.
Por fim, devemos destacar que todo o ordenamento jurdico, o art. 68 do ADCT, o Decreto
5.051, a Conveno 169 da OIT e, por fim, o Decreto 4.887, ora em debate, visa preservao
de um grupo com identidade prpria, com caractersticas tnico-culturais prprias, tanto que
ocorre a titulao coletiva e pr-indivisa, sem carter condicional do CPC, e a incidncia de
clusulas de nus reais, inalienabilidade e impenhorabilidade sobre aquelas terras como meio
de assegurar a perpetuidade da propriedade s futuras geraes, bem como ao Patrimnio
Histrico Cultural Brasileiro.
Ressalvamos ainda que o Parecer 3.333 da PGR, da lavra do ex-Procurador-Geral da Repblica
Dr. Carlos Fonteles, na ADIN 3.239, pela constitucionalidade do Decreto n 4.887, acolhendo
a argumentao da AGU, a qual expus de forma resumida.
Ante o exposto, o INCRA requer seja rejeitado o presente incidente de arguio de
inconstitucionalidade com a consequente declarao de constitucionalidade de Decreto n
4.877.
Muito obrigado, Excelncias.
Dr. FERNANDO GALLARDO VIEIRA PRIOSTE (TRIBUNA):
Exmos. Srs. Desembargadores e Desembargadoras do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
que cumprimento na pessoa do Sr. Presidente Tadaaqui Hirose e da Sra. Relatora Marga Inge
Barth Tessler, Exmo. Sr. Representante do Ministrio Pblico Federal, Dr. Domingos Svio

Dresch da Silveira, servidores do Poder Judicirio, colegas advogados e uma saudao especial
aos representantes da comunidade Paiol de Telha que aqui se encontram.
Esta situao encerra questes muito polmicas da nossa sociedade, encerra questes
relacionadas ao povo negro brasileiro e encerra questes tambm relacionadas questo de
terra, que, como todos sabemos, so polmicas em nossa sociedade. No tenho qualquer
dvida de que, ainda que houvesse uma legislao federal na matria, estaramos aqui
discutindo a constitucionalidade dessa norma, e, por esse fundamento, entre outros, destaco
que o contedo do que vem a ser remanescente de quilombo, o contedo e a extenso do
direito terra esto inscritos na Constituio Federal e de l que se deve retirar o contedo
desses elementos que constituem o Direito; no ser uma lei federal que vai regular a
Constituio Federal nesses pontos. E, da, destaco que a Constituio Federal a constituio
cidad, uma constituio que inaugurou uma nova era para a efetivao de direitos humanos
no Brasil, elemento poltico e jurdico de construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
desta constituio que se retiram os elementos do que so essas comunidades
remanescentes de quilombos.
E, com toda vnia e respeito posio do Min. Cezar Peluso na ADIN 3239, no acredito que
no sculo XXI se possa conceituar uma comunidade quilombola, as pessoas que aqui esto
hoje, como negros fugidos, como agrupamento de negros fugidos. Esse conceito, com
permissa vnia a quem pensa em contrrio, um conceito colonial, um conceito de 1740,
um conceito escravocrata sobre o que so remanescentes de quilombo, um conceito surgido a
partir de um olhar do passado, que olha a Constituio Federal de 88, no sculo XXI, com um
olhar para trs. Para ns a tica dos oprimidos, a tica dos negros escravizados que deve
orientar a interpretao do que so quilombos na Constituio Federal. Para os quilombolas,
para comunidade a qual represento, quilombo um lugar de dignidade, e sempre foi, no
passado e hoje, um lugar de busca da superao das opresses raciais na construo de uma
sociedade livre, justa e solidria. Excelncias, a Constituio que bebe dos quilombos e no
os quilombos que bebem da Constituio. A Constituio nasce dessa luta por justia e
igualdade. Nesse sentido, a autodeclarao, direito no s dos quilombolas mas da sociedade
brasileira e de todos os grupos tnicos, direito fundamental de todos, no h dispositivo da
Constituio Federal que vede e tambm no o nico critrio nos procedimentos
administrativos do INCRA.
Tambm pedindo vnia ao eminente Min. Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal, nesta
Constituio Federal impossvel pensar que se tenha garantido aos remanescentes de
quilombo apenas uma usucapio extraordinria, centenria, de terras pblicas. No acredito,
Excelncias, que a Constituio Federal tenha designado a esse povo que aqui est a misso de
provar que em 1888 ocupavam determinada terra e em 1988, data da promulgao da
Constituio, continuavam ocupando. No h significado jurdico em tutelar
constitucionalmente um direito sem que esse direito se transporte para a real concretude da
situao. No adiantaria titular reas nfimas, minsculas, confinando as comunidades
quilombolas onde esto, onde est hoje a comunidade Paiol de Telha dentro do seu territrio.
Esse confinamento, essa rea nfima atenta de forma flagrante e direta contra a dignidade da
pessoa humana. A titulao das terras quilombolas, segundo o escopo da Constituio Federal,
cumpre sua funo social quando preserva a necessidade de trabalho, cultura, as relaes
econmicas e sociais desse grupo. Por isso, o art. 68 encerra um direito constitucional
fundamental, um direito humano.
A desapropriao, Excelncias, garantia dos proprietrios no quilombolas que estejam
ocupando terras que a Constituio destinou aos quilombolas, direito dessas pessoas
receberem uma indenizao justa, prvia em dinheiro, como dispe o Decreto n 4.887. Nessa
toada, importante frisar que de toda a Constituio, inclusive do art. 68 do ADCT, devem
decorrer consequncias prticas para toda a sociedade e para o Estado quando concretizadas
e aplicadas suas disposies.

Passados 25 anos da Constituio Federal, dizer que tal direito no se aplica em funo de
ausncia de norma regulamentadora o mesmo que retirar da Constituio Federal esse
direito.
Cito precedente do Min. Celso de Mello no MI 708, referente greve dos servidores pblicos
da Unio. Naquele dispositivo, diferente deste que analisamos agora, expressamente a
Constituio consigna a necessidade de uma lei regulamentar, que friso, no o caso agora,
mas leio o precedente do Min. Celso de Mello:
No mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituio, esse caso de
continuada, inaceitvel, irrazovel e abusiva inrcia do Congresso Nacional, cuja misso, alm
de lesiva ao direito de greve dos servidores pblicos civis - a quem se vem negado,
arbitrariamente o exerccio do direito de greve, j assegurado pelo texto constitucional -,
traduz um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto
significado de que se reveste a Constituio da Repblica.
No acredito que o Min. Celso de Mello aplique esse entendimento para a greve dos
servidores civis e no aplique para os remanescentes de quilombo.
Ademais, a Constituio, no art. 68, tem densidade normativa mnima para sua aplicao, pois
identifica o objeto do direito, que a propriedade definitiva das terras; identifica o sujeito
beneficirio, que so as pessoas aqui presentes, remanescentes de quilombo; identifica o
elemento de referncia para aplicao do direito, que a ocupao das terras; o dever
correlato, que a emisso dos ttulos; e o sujeito passivo ou devedor, que o Estado.
Cito outro trecho do REsp n 931060, j citado pelo colega que me antecedeu, da lavra do Min.
Luiz Fux: Igualmente, a medida reparatria, ou seja, a titulao, porquanto visa a resguardar
uma dvida histrica da Nao, uma dvida histrica com comunidades compostas
predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje com o preconceito
e violao dos seus direitos.
Destaque-se ainda que a tutela empreendida pela legislao infraconstitucional, Decreto n
4.887, e Constitucional, ADCT 68, no se esgota com a mera expedio de ttulos de
propriedade, seno com o desgnio de respeito a comunidades que compem o Estado
Brasileiro democrtico e pluritnico, viabilizando a perenizao das tradies culturais,
cumprindo a nossa promessa constitucional de sociedade plural, justa e igualitria, nas
palavras do Min. Luiz Fux.
Excelncias, contanto no se debata aqui o caso concreto, seno a norma em abstrato, cumpre
destacar que essas pessoas que esto aqui presentes so netos, bisnetos e tataranetos de
pessoas que foram escravizadas neste Pas. So pessoas que ainda sofrem com a situao
concreta da opresso racial e, diferente do que disse o autor na sua petio inicial e no
documento acostado, no houve escravocratas benevolentes para com eles.
Friso tambm, com relao ao caso concreto, que esta comunidade ainda se encontra na posse
de sua terra, ainda que seja uma posse nfima, minscula, pequena, de apenas poucas 20
famlias, continuam e sempre esto, e, acredito eu, sempre estaro buscando seu direito.
Destaco que a maioria das pessoas no est mais na terra, porque de l foram expulsas de
forma violenta e arbitrria. Por mais que a parte autora alegue que as terras foram compradas,
estas no foram, e a principal prova de que essas terras no foram compradas a ausncia
completa de recursos para essas pessoas, que no venderam e, por isso, no receberam
qualquer dinheiro para sarem de sua terra.
Finalizando, Excelncias, leio trecho de uma carta escrita pelas pessoas que ora esto
presentes, intitulada Carta de Alforria:
Ns, representantes dos escravizados que serviram o Estado Brasileiro, repudiamos qualquer
ao que perpetue a herana da escravido e misria vivida at hoje por ns, descendentes de
homens e mulheres da comunidade quilombola Invernada Paiol de Telha. Considerando o
abismo de desigualdade que h neste Estado entre negros e no negros, exigimos o resgate de
nosso direito ao territrio quilombola, atravs do Decreto n 4.887 da Constituio Federal e
da Conveno 169 da OIT.

Considerando o processo de escravido a que nossos antepassados foram submetidos,

exigimos uma indenizao por parte da Repblica Federativa do Brasil. A titulao do nosso
territrio restaurar nossa dignidade humana e, enfim, poderemos promulgar a nossa
liberdade.
Excelncias, hoje julgamos a constitucionalidade do Decreto Federal n 4.887, julgamento este
que com certeza no se encerra aqui, se encerrar no Supremo Tribunal Federal.
Creio eu que, passados 125 anos, como passa hoje, da abolio da escravido, ser a sociedade
brasileira que ir nos julgar pelas aes tomadas hoje aqui.
Com isso, agradeo a ateno de V. Exas. e pugno com veemncia, com a fora de Zumbi dos
Palmares, pela declarao de constitucionalidade do Decreto 4.887.
Muito obrigado.
Dr. FERNO JUSTEN DE OLIVEIRA (TRIBUNA):
Exmo. Sr. Presidente, eminente Relatora, em nome de quem sado todos os Desembargadores
integrantes desta Corte, eminente Representante do Ministrio Pblico, servidores, meus
colegas advogados que me antecederam e me sucedero nesta tribuna, senhoras e senhores:
Em primeiro lugar, o preito de respeito pelos direitos que esto sendo pleiteados, pelas
pessoas cujas vidas de alguma forma esto em jogo neste julgamento. E fao esse preito em
meu nome, evidentemente, e em nome dos meus clientes, que nada tm contra ningum,
apenas pretendem o cumprimento exaustivo da Constituio brasileira, que afinal precisa ser
respeitada nos seus mnimos detalhes.
Gostaria de iniciar diretamente com a leitura de um breve trecho do voto do Min. Cezar
Peluso, Relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.239, que, diferentemente dos
demais excertos lidos desta tribuna, incide diretamente sobre o mesmo decreto ora em
julgamento. E mais, pelo mesmo Tribunal, no pelo STJ, no por outro relator de outro
processo. E o que o Min. Peluso fez em seu voto foi justamente trazer um histrico das normas
incidentes sobre o art. 68 da ADCT. Fala ele antes do Decreto 3.912 de 10 de setembro de
2001, que regulamenta as disposies relativas ao processo administrativo para identificao
dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao,
a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Ou seja,
exatamente o mesmo objeto do atual decreto. Esse, evidentemente, era o decreto revogado
pelo atualmente em vigor, decreto este que emergiu de uma ordem poltico-ideolgica
diferente daquela que inaugurou o decreto de 2003 ora em julgamento - 4.887 - e que
regulamentava nos seguintes termos, disse o Ministro-Relator: Sobre a posse: reconhecimento
- e o que o decreto anterior identificava - da posse qualificada, centenria, contnua,
especfica, exercida com nimo de dono e existente em 05 de outubro de 1988 como requisito
essencial declarao do direito de propriedade aos remanescentes das comunidades
quilombolas. Em segundo lugar, falava sobre a atribuio da Unio perante desapropriao:
Cinge-se - diz o voto - emisso dos ttulos de propriedade aos remanescentes para posterior
registro pblico, vedada a desapropriao.
J por esses dois aspectos se v que evidentemente o decreto anterior sobre o mesmo objeto
era diametralmente oposto. E foi mais o voto, dizendo: O processo administrativo de
reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras dos remanescentes das
comunidades quilombolas. Tais competncias so exclusivas do Ministrio da Cultura e da
Fundao Palmares, por fora do art. 2 da Lei 7.668 de 1988, alterado pelo art. 8 da Medida
Provisria, etc. Pois bem: esse decreto, essa lei, na verdade, que atribua ao Ministrio da
Cultura e Fundao Palmares essa atribuio, hoje do INCRA foi alterada pelo Decreto n
4.883/2003, que transferiu, insisto nisso, por decreto, no por lei, como dizia o art. 2 daquela
lei a que me referi.
Transfere do Ministrio da Cultura para o Ministrio de Desenvolvimento Agrrio a
competncia para delimitar as terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos,
bem como para determinar demarcaes e expedir os ttulos de propriedade. Este ltimo

aspecto nem arrolado pelas contrarrazes de apelao como um dos eventos identificadores
da inconstitucionalidade.
Mas esses dois decretos, o anterior e o atual, tm em comum uma circunstncia: a ausncia de
lei que atribua ou que identifique os parmetros mnimos para a sua delimitao. Logo, tanto o
decreto anterior quanto o decreto atual carecem de lei - adentrarei nesse aspecto em seguida
-, porm, j identificando desde logo uma hiptese. Digamos que, nas eleies presidenciais,
um partido, enfim, uma coligao diversa de filiao poltico-ideolgica, de colorao polticoideolgica, diferente da atual, vena as eleies e resolva reconstituir os termos do decreto
anterior de 2001, revogado pelo de 2003. Pelos prprios argumentos e sustentando a
necessidade ou a suficincia, por exemplo, da Conveno 169 da OIT, ou pelo menos a
suficincia do decreto para regulamentar diretamente a constituio, ou a prpria
autorregulamentao da Constituio. Esse novo decreto hipottico seria identicamente, seria
acolhido com os idnticos pressupostos do atual decreto. Essa situao, a meu ver, e
obviamente, no possvel de se sustentar; ou um estar correto, ou outro, ou nenhum, por
falta de lei que faa a intermediao entre o prprio decreto, o contedo especfico desses
decretos, a destinao dele e a Constituio Federal.
So sete os tpicos identificados na petio inicial e nas contrarrazes de apelao que
determinam a inconstitucionalidade do Decreto n 4.887.
Em primeiro lugar, preciso falar sobre o devido processo. Com todo o respeito, o devido
processo legal, a ampla defesa prvia, (falha no udio) todos definir o contraditrio, definidos
pelo art. 5 da Constituio, foram violados no caso concreto, e especificamente pelo decreto
em questo na medida em que se prev uma srie de atos preliminares prpria defesa
prvia, digamos assim, ou defesa pstuma do interessado, que, afinal, termina por impedir
as pessoas interessadas, os expropriados, de participarem desde o incio da formao da
convico do agente pblico encarregado de chegar a uma concluso acerca da incidncia da
norma ao caso concreto, ou no. Portanto, o Decreto n 4.887 no permite uma efetiva
participao dos proprietrios dos imveis no processo administrativo de demarcao de
terras e admite apenas uma contestao no final do processo. Como disse, uma verdadeira
defesa pstuma. Mais do que isso, o art. 4.887 ofende o art. 5, XXV, da Constituio, na
medida em que estabelece uma hiptese indita de desapropriao. Essa hiptese indita no
se enquadra em nenhuma das hipteses constitucionais que so taxativas, sejam de utilidade
pblica, sejam por interesse social. Ento, uma soluo desse estilo dependeria,
evidentemente, de uma lei ordinria que no existe. Nem mesmo o art. 216, 1 da
Constituio, que trata do patrimnio cultural brasileiro estabelece essa terceira hiptese,
uma terceira modalidade de desapropriao, que seja diversa do art. 5, XXIV.
Mais do que isso, no h autoaplicabilidade do art. 68 do ADCT. Por qu? Em primeiro lugar, o
art. 68... E no por acaso est contido no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. O
que significa, essa transitoriedade? Que o elemento temporal absolutamente relevante no
caso concreto, seno estaria no corpo ordinrio da Constituio. Mas no, estabelece uma
questo relevante: a posse atual, ou seja, no momento da promulgao da Constituio de
1988. E h um corte a partir do tema principal do art. 68 que se transfere diretamente sem lei,
insisto que era necessria, para o Decreto 4.887, que fala especificamente da desapropriao;
portanto, identificando como pressuposto dessa desapropriao e desse ato administrativo a
propriedade da terra identificada como sendo de titularidade de um terceiro, no do Estado,
no terra devoluta e, como diz o art. 68, nem tambm do prprio beneficirio dessa
desapropriao. Logo, a propriedade por terceiro, que no est pressuposta no art. 68, est
contida como elemento fundamental do Decreto 4.887. De todo modo, e essa a concluso
em relao a esse tpico, h ausncia de autoaplicabilidade do art. 68 do ADCT.
Indo avante, a Conveno 69 da OIT um ponto de fora do argumento contrrio ao que
defendo. Na verdade, a Conveno 69 da OIT trata de povos tribais ou povos indgenas, povos
autctones, povos que j estavam desde sempre ou desde antes da chegada dos europeus
naquele territrio e da conquista desses territrios pelo europeu. Trata especificamente disso.

O prprio ordenamento brasileiro faz a distino entre povos indgenas - autctones, portanto
- e os povos que receberam direitos e que tiveram os seus direitos reconhecidos pela
Constituio de 88 na condio de remanescentes de quilombos. Logo, se o prprio Direito
brasileiro faz essa distino entre duas categorias de pessoas diferentes, dois estados de
pessoas diferentes, no ser a Conveno, ainda que adotada, que acolhida como tratado pelo
Direito brasileiro, nela ingressando na categoria de lei ordinria na mesma hierarquia, no ser
esse diploma inovador dessa distino fundamental do Direito brasileiro. Mais do que isso,
tambm no existe vnculo direito entre o art. 68 do ADCT e a Conveno 69, pois a disciplina
do art. 1 da Conveno muitssimo mais severa e restritiva do que a contemplada no art. 68
do ADCT.
Pois bem, o ltimo fundamento tripartite, na verdade, da inconstitucionalidade do Decreto
4.887 fala sobre trs subtpicos, talvez os mais fundamentais, os mais evidentes, que dizem
acerca da exorbitncia do poder regulamentar, do princpio da ilegalidade (sic) e da
autoaplicabilidade do art. 68. Resume-se a dois, em suma. Primeiro, no existe lei
regulamentando o art. 68. Evidentemente que no existe regulamento autnomo no Direito
brasileiro. preciso que exista lei. Mas o Decreto 4.887, como eu disse, por todos os
fundamentos anteriores, pretende regulamentar diretamente o art. 68, inovando na ordem
jurdica. Em segundo lugar, a ausncia de lei ordinria claramente no pode ser suprida por
decreto. Nenhum regulamento encontra validade diretamente a partir de uma norma
constitucional.
Encerrando, o ponto fundamental, ainda que paralelamente cognoscvel pelo Tribunal acerca
da questo, o fato subjacente de no haver efetivamente posse atual. No h nenhuma
ocupao atual dessas terras, muito menos em 1988. Logo, no esto preenchidos os
requisitos do caso concreto e, ainda que fosse declarada - evidentemente que uma questo
paralela ao atual julgamento - a constitucionalidade do decreto, faltariam os requisitos
especficos para a atribuio da posse no caso concreto.
Muito obrigado, Presidente.
Dr. EDUARDO BASTOS DE BARROS (TRIBUNA):
Exmo. Sr. Dr. Desembargador-Presidente, Exma. Sra. Dra. Desembargadora-Relatora, por quem
cumprimento os demais integrantes desta colenda Corte, eminente integrante do Ministrio
Pblico Federal, demais colegas advogados, servidores, senhoras e senhores aqui presentes:
A questo que est sendo posta a enfrentamento desta colenda Corte hoje sob o ponto de
vista tcnico me parece bastante simples. Pode o Poder Executivo exercer atividade normativa
por meio do decreto em comento, inovando no ordenamento jurdico, relativamente ao
dispositivo constitucional em comento, o art. 68 do ADCT? Resumidamente me parece que a
resposta negativa. Mas eu gostaria de trazer aqui, Excelncia, e aproveitar a oportunidade do
uso da palavra, algumas circunstncias que cercam a realidade ftica envolvida neste caso que
so indissociveis da questo tcnica.
Se esta Corte admitir esse abuso, esse exerccio de poder normativo pelo Poder Executivo em
usurpao de competncia do Poder Legislativo, que risco traremos nossa sociedade? Esta
causa, Excelncias, no se trata de uma causa de negros contra brancos. Sabemos ns,
operadores do Direito, que os fundamentos que esto envolvidos na deciso tcnica so
outros. Eu gostaria - porque tenho absoluta certeza que a maioria das pessoas que aqui esto
no sabe - de brevemente expor o outro lado dessa histria.
As pessoas que represento, Excelncias, tm uma trajetria de vida to sofrida quanto a das
comunidades quilombolas. So imigrantes europeus de origem alem que, por sua
naturalidade, lutaram na II Guerra Mundial ao lado do exrcito alemo. Terminada a II Guerra
Mundial, essas pessoas, com a Alemanha derrotada, viram-se subitamente privadas de toda a
sua propriedade e ficaram como refugiados de guerra. O governo da Sua, pas que ficou
neutro na guerra e que tirou um proveito financeiro, infelizmente, do conflito, organizou um
programa de realocao de boa parte desses refugiados de guerra. E o governo da Sua, por

meio de fundaes, adquiriu terras em vrios pases do mundo: Austrlia, Brasil, Canad... E
uma dessas reas a regio de Entre Rios, no Municpio de Guarapuava, no Estado do Paran.
Essas pessoas que aqui vieram - e a prpria leitura dos nomes, Excelncias, dos nossos clientes
revela a sua origem -, elas vieram aqui sem absolutamente nada; tudo tinham perdido em
decorrncia da II Guerra Mundial. Fundaram a cooperativa representada pelo Dr. Ferno, que
me antecedeu, ainda no navio, durante a viagem. E aqui chegaram, nos anos 50, tendo ido
para essa rea que foi adquirida. Pois muito bem; com o passar do tempo, prosperaram. A
regio uma das reas com maior ndice de produtividade mundial, repito, mundial, campe
nacional de produtividade, e essas pessoas, organizadas em cooperativa, ligadas tanto pelo
elemento tnico, cultural como pela vontade de viver e superar a tragdia que tinham vivido
da II Guerra, adquiriram reas alm daquelas que foram originalmente adquiridas pelo
governo Suo. E uma dessas reas foi adquirida pela cooperativa no Municpio de Reserva do
Iguau, que a rea em comento no processo administrativo do INCRA.
Pois bem, essas reas no foram adquiridas de forma violenta, pelo contrrio, foram
adquiridas mediante negcios jurdicos. Quando a Cooperativa comeou a perceber esse pleito
de descendentes de escravos libertos, ela procurou se inteirar do ocorrido. Claro. Por qu? A
histria da Cooperativa tambm era uma histria de injustia e sofrimento. Ao perceber que,
mesmo depois de ter adquirido a posse dessas reas, seguidamente pessoas da comunidade
Paiol de Telha se apresentavam dizendo que haviam sido, no passado remoto, desalojadas de
forma violenta, a Cooperativa, por esse seu histrico de sofrimento, resolveu adquirir
novamente 'Ah, o senhor tinha posse? Pois no.' Ento, adquiriu a posse de inmeros desses
descendentes de ex-escravos libertos. Qual no foi a surpresa de que, passado algum tempo,
novamente essas pessoas, que j haviam vendido a posse da terra, procuravam os
adquirentes, porque a Cooperativa adquiriu toda a propriedade e fez um projeto de reforma
agrria privado nessa rea, partilhou a terra em inmeros lotes e vendeu aos seus cooperados,
providenciando condies muito favorveis de pagamento. Ento, essas pessoas a quem
represento, Excelncias, comearam a ser novamente visitadas pelas mesmas pessoas que
haviam vendido j a posse anteriormente a terceiros. Anteriores at mesmo da Cooperativa.
Quando isso se verificou, no houve outra alternativa que no promover uma ao de
usucapio. E a houve aquisio originria da propriedade, e a grande maioria, se no a
integralidade das pessoas que hoje l se encontram, jamais ouviram falar de quilombo, de
comunidade quilombola. Por qu? Porque est h 40 anos na posse e propriedade da terra.
Ento, Excelncias, feito esse discurso histrico e at para demonstrar qual a real situao da
outra parte envolvida no litgio, passo a questionar: ns estamos analisando a
constitucionalidade de um instrumento normativo. Instrumento que, em ultima ratio, tem por
objetivo satisfazer aqueles escopos fundamentais da Constituio, construir uma sociedade
pluralista, justa, solidria, erradicar a pobreza. Analisemos ento quais so os efeitos que esse
decreto, na prtica, produz. O decreto, ao inovar completamente a ordem jurdica,
extrapolando o objetivo do art. 68 do ADCT, criou uma situao que, na prtica, submete
alguns jurisdicionados a uma situao quase que kafkiana. O proprietrio da terra assiste
chegada do INCRA, que inicia o processo administrativo, e, pasmem V. Exas., para a confeco
do laudo de identificao de comunidade quilombola, contrata, nada mais nada menos, do que
uma antroploga que possui um livro cuja tese exatamente a existncia de uma comunidade
quilombola no local. Ou seja, que imagem voc passa para o jurisdicionado em uma situao
concreta de aplicabilidade desse dispositivo normativo, cuja constitucionalidade se discute
nesta colenda Corte? A de que sua defesa um faz de conta, de que voc est em um jogo de
cartas marcadas onde se assiste toda a movimentao do aparato estatal para atingir o fim
que j est predeterminado e que todo mundo j conhece. fato notrio, e no preciso se
alongar muito, que as pessoas-chave na Administrao pblica brasileira, no caso do INCRA, na
Superintendncia Regional do Paran, so pessoas indicadas no por critrios tcnicos, no
so funcionrios de carreira, so pessoas escolhidas por afinidade poltico-partidria. Cientes

dessa realidade, Excelncias, possvel deixar, possvel permitir que o Poder Executivo
legisle com essa amplitude e divorciado do comando constitucional?
Agora se est tratando de uma questo fundiria, cujo pano de fundo muito nobre. Ningum
aqui teria a coragem de ser contra as aes afirmativas. Ningum aqui teria coragem de
sustentar uma nica palavra contra a luta desta comunidade que est aqui presente, mas
ningum aqui tambm pode deixar que se cometa um abuso gravssimo, que uma ofensa
direta e frontal nossa Constituio.
Excelncias, a permitir que esta situao prossiga, quais liberdades sero as prximas? Auferir
este poder de inovao da ordem jurdica ao Poder Executivo simplesmente fazer
menoscabo da repartio de poderes. Um colega que me antecedeu disse: 'No se pode mais
aguentar a inrcia do Legislativo.' Ora, ento que soluo teremos? O uso da fora? Se existe
um rito republicano constitucional prprio para que esta disputa de foras existentes na
sociedade se canalize e se transforme em texto normativo, no podemos deixar que este rito
seja desprezado. A permitirmos isso, estaremos outorgando uma perigosa faculdade ao Poder
Executivo.
por essas razes que tenho muita confiana que esta Casa saber julgar do ponto de vista
eminentemente tcnico e ir reconhecer a manifesta inconstitucionalidade do decreto em
comento.
Agradeo pela ateno.
Dr. DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA (REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO):
Sr. Presidente, ilustres estimados componentes desta Corte Especial, ilustrados Procuradores
que tomaram assento na tribuna, senhores quilombolas, apoiadores que se fazem presentes
para assistir, o que s amplia a legitimidade deste momento, o julgamento deste tema.
preciso, ao meu ver, comear pensando qual este momento que estamos hoje. Do que se
trata? Julgar a constitucionalidade ou no do Decreto n 4.887, ao mesmo tempo em que o
debate j se encontra aberto em um primeiro voto no Supremo Tribunal Federal. Isso significa
que este julgamento, que o primeiro julgamento nestes 25 anos de Constituio Federal em
que uma Corte Federal analisa a constitucionalidade em tese do referido decreto, ao mesmo
tempo em que o Supremo j iniciou o seu julgamento, significa dizer que a Nao, toda a
comunidade jurdica est - e no apenas os que esto aqui presentes - com os olhos voltados
para a deciso que se vai tomar, que se vai construir nesta tarde.
O contexto do debate no s o contexto do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Vejam, falamos j... H quase uma hora iniciamos o julgamento, e ainda no se
leu o art. 68, que diz textualmente: Aos remanascentes das comunidades dos quilombos que
estejam ocupando as suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado
emitir-lhes os ttulos respectivos. Este tema est posto dentro de um contexto maior, que
um contexto novo na nossa histria constitucional. A atual Constituio a primeira que
tratou o tema da cultura como um tema de natureza de ordem constitucional. Portanto,
pensar o art. 68 significa pens-lo na moldura constitucional, e mais especificamente na
perspectiva que lhe inscrevem os arts. 215 e 216 da Constituio. Portanto, no um artigo
qualquer perdido l no fim da Constituio que veio apenas para resolver o interesse de
determinado grupo que se organizou durante o processo constituinte. Ele, na verdade, a
especificao, o desdobramento desse princpio mais amplo que compe a nossa
Constituio, que a ideia da cultura, da preservao da cultura.
E vejam: o 215 daqueles artigos - sejamos francos entre ns - que no estudamos nas
faculdades e que no temos em mente quando decidimos os casos postos perante ns. O 215
nesse sentido compe aquele conjunto de normas que tristemente no so bem maior, so
bem menor. E o que est posto para esta Corte tambm hoje afirmar que a garantia ao
direito fundamental da proteo, o dever do Estado a proteger as expresses culturais que
compem nacionalidade, no bem menor, no uma parte marginal do texto constitucional,

 a centralidade deste Estado que queremos e lutamos para cada dia construir como estado
democrtico de direito.
Portanto, nesse contexto que temos de pensar o debate que se pe hoje perante ns. E a
primeira afirmao que se impe dizer que o art. 68 do ADCT, que acabei de ler, no um
princpio. , na verdade, uma regra constitucional. E uma regra constitucional com densidade
suficiente para, desde logo, se aplicar. Portanto, ele uma regra constitucional que no
depende para sua vida, para sua efetivao de uma complementao por parte do legislador.
O art. 68 tem todos os elementos necessrios: o verbo central 'dever'. O Poder Publico dever
titular. A quem? Aos remanescentes de quilombos. Titular o qu? As terras que possuem. No
essencialmente diferente do artigo... o que dispe a Constituio quando trata das terras de
ndios.
E eu perguntaria, Des. Rmulo: na histria constitucional deste Pas, na histria, na verdade,
republicana deste Pas, quando as constituies passaram a se preocupar com o tema das
terras de ndios, quantas leis existem tratando do tema? No h uma lei que estabelea o
conceito jurdico de terra de ndio. E ns conhecemos a riqussima jurisprudncia, sobretudo
do Supremo Tribunal Federal, ao longo de toda a histria da Repblica, construindo o alcance
da disposio constitucional. No temos nenhuma lei estabelecendo o processo e o
procedimento a ser obedecido pela administrao para identificar, reconhecer e demarcar
essas terras. Apesar disso, todas as vezes em que se afirmou que os diversos decretos... S na
atual ordem constitucional j estamos no terceiro decreto, e sempre decretos. Decreto 22 e,
por ltimo, Decreto 1.775, so sempre decretos. Tratando do qu? Do procedimento de como
a administrao pblica vai dar conta do dever, da obrigao, do encargo que a Constituio
lhe imps. Em toda a histria da Repblica essa foi a sistemtica. A novidade que h 25 anos,
com a edio da atual Constituio, o ltimo, Sr. Presidente, o ltimo dos invisveis tnicos
deste Pas teve lugar na Constituio. Foi s com a Constituio de 1988 que aqueles invisveis
que ns nunca estudamos nas escolas... verdade que ainda hoje nossos filhos no aprendem
nas escolas...
Nunca encontramos em textos constitucionais, em livros constitucionais essa figura
absolutamente invisvel dos remanescentes de quilombos. certo que, aqui entre ns, todos
ns, que no somos do mundo da antropologia, que lidamos no dia a dia com o Direito,
ouvimos pela primeira vez falar em remanescentes de quilombos quando da Constituio de
1988. Portanto, os pretos remanescentes da luta pela liberdade, os negros que historicamente
vm afirmando um ato de resistncia, o ato de viver de uma forma comunitria e diferente, e
por onde se vai nesse Pas, por onde se encontram comunidades quilombolas, percebemos
que ali h um jeito diferente de viver, um jeito diferente de expressar a cultura do Pas, de ser,
cujo extermnio, extino importa em irremedivel destruio do patrimnio que compe a
nacionalidade.
Quando pensamos em patrimnio cultural, logo pensamos em quadros, museus, esttuas e
nos mobilizamos rapidamente, nos horrorizamos e no que nos cabe defendemos a sua
proteo. Entretanto h uma expresso, h um monumento que expressa a cultura do Pas,
que est posto no jeito de organizar a vida, no jeito de partilhar e organizar atividades
econmicas, de viver comunitariamente a propriedade. Isso vale para ndios e vale para
quilombos. por isso que com muita felicidade, Des. Paulo, o Min. Ayres Britto ao julgar a
Raposa Serra do Sol disse naquela assentada que a terra para os ndios, e eu diria a terra
para os quilombos, para os descendentes que quilombolas, ela um totem horizontal, ela
essencial para que continuem existindo enquanto expresso da nacionalidade. E, portanto,
disso que se trata quando se pensa os artigos 215 e 216, quando se afirma ou no a
constitucionalidade do Decreto n 4.887.
Portanto no h nenhuma novidade nessa prtica do Decreto n 4.887, ele sim a forma como
o poder pblico, o Estado organizou a tarefa, o dever que a Constituio lhe imps de
identificar e titular as terras dos descendentes de quilombos. Portanto, a regra autoaplicvel
e no h nenhum prejuzo, no h nenhuma dificuldade, no h nenhuma anomalia no nosso

sistema; ao contrrio, a continuidade da forma como durante a Repblica se aplicou, se

regulamentou esses temas que dizem com terras vinculadas a etnias. Mas, mesmo que
admitamos que a norma defenderia, que o decreto deveria estar regulamentando... Vamos
voltar tese de que o decreto teria de estar regulamentando, no poderamos ter, como
sempre se teve com relao a ndios, com relao terra de negros, ns no poderamos ter a
mesma sistemtica republicana.
Mesmo assim, o decreto na verdade regulamento da Lei n 7.668, de 1988, que criou a
Fundao Cultural Palmares e que disse com todas as letras: Incumbe Fundao Palmares
realizar a identificao. E lei, no a Constituio, lei, precisamos de lei. Aqui temos ento
a primeira, realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos,
proceder ao reconhecimento, delimitao e a demarcao das terras por eles ocupadas e
conferir-lhes a correspondente titulao. Pargrafo nico: A Fundao Cultural Palmares
tambm parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos
cartrios imobilirios. Esta regra contempornea, anterior ao Decreto n 4.887. Mas h mais,
precisamos de mais leis. Temos a Lei n 9.649/98, que criou o Ministrio da Cultura,
estabeleceu no art. 14, inc. IV, alnea c: Aprovar a delimitao das terras dos remanescentes
das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero
homologadas mediante decreto.
Portanto, se o decreto... Como falar em decreto autnomo quando existem pelo menos duas
normas 'bom, no a Constituio, mas duas normas legais', portanto alm da Constituio,
alm do comando, da determinao categrica que a Constituio imps ao Estado brasileiro,
ele cuidou de criar no uma, mas logo duas leis. O Decreto sim tambm a regulamentao da
Conveno 169 da OIT. E, a, Des. Celso, ns temos, isso nos ensinaram tristemente nos bancos
escolares, que tratados e convenes internacionais so enfeites do ordenamento, eles no
so bem leis, no so bem normas. Foi preciso alterar a Constituio para que ela dissesse que
os tratados de direitos humanos, quando aprovados com o mesmo qurum de emenda
constitucional, valem como norma constitucional.
Est certo, a Conveno 169 da OIT anterior, portanto a ela no se aplica o status de norma
constitucional, mas o nosso Supremo, ao julgar, em face do Pacto de So Jos da Costa Rica,
aquela nefasta prtica da priso civil por devedor na alienao fiduciria, afirmou, com uma
coragem extraordinria, coragem, alis, que a esta Corte no tem faltado, afirmou o Supremo
que as convenes internacionais incorporadas ao Direito brasileiro que tratem de direitos
humanos, como a Conveno 169 da OIT, entram no como lei ordinria, como era da
tradio da Suprema Corte, como foi durante 80, 90 anos da tradio da Corte, mas elas
entram como normas supralegais. Portanto no so aquelas anteriores Emenda
Constitucional n 45, ainda normas constitucionais, mas tambm no so leis ordinrias.
Quando pensamos na Conveno 169, se disse da tribuna: ela no se aplica a negros, se aplica
a ndios. Ela no coisa de negro, ela coisa de ndio.
Ora, a Conveno clara ao afirmar, no seu art. 1, alnea a: ...aqueles cujas condies sociais,
culturais e econmicas os distingam dos outros setores da coletividade nacional e que estejam
regidos total ou parcialmente os seus prprios costumes ou tradies, ou por legislao
especial, a elas se aplicam a noo mais ampla de povos tribais.
Portanto, sim, podemos no gostar, mas a Conveno 169 se aplica a ndios e se aplica a
negros remanescentes de quilombos, porque tambm se os quilombos no preencherem o
que est posto no art. 1, alnea a, no se trata de quilombos.
E tanto isso verdade, que a Corte, ao julgar o caso Moiwana versus o Estado de Suriname,
onde tnhamos uma situao exatamente igual dos remanescentes de quilombolas, decidiu:
Durante a colonizao europeia, Suriname, africanos foram levados fora para a regio e
usados como escravos nas plantations. Muitos desses africanos, contudo, conseguiram escapar
para reas da floresta tropical, na parte oriental do territrio atual do Suriname, onde
estabeleceram comunidades novas e autnomas. Esses indivduos ficaram conhecidos como
'negros do bosque'...

E por a vai a deciso. E diz a Corte que, no obstante, desde ento, desde o episdio de uma
expulso, os membros da comunidade viveram na rea em conformidade estrita com seus
costumes. Dessa forma - diz a Corte - os membros da comunidade Moiwana possuem uma
relao totalizante com as suas terras tradicionais, e o seu conceito de propriedade no
baseado no indivduo, mas, ao contrrio, na comunidade como um todo. Essa a definio e o
objeto do art. 68 e do que quer a Constituio, do art. 215 e 216, 1, proteger. Assim, a
orientao da Corte em relao s comunidades indgenas, e aqui nos importa, e os seus
direitos comunais de propriedade decorrentes do art. 21 da Conveno, que trata de direito de
propriedade, tambm deve ser aplicada aos membros da comunidade tribal Moiwana, que no
so ndios autctones, mas que foram trazidos e que tm, portanto, esse jeito diferente de
viver.
Mas vamos dizer, 'mas esses que esto a, eles no so negros fujes e muito menos
descendentes de negros fujes'. E para que eu tenha quilombo preciso necessariamente que
eu tenha como ncleo do conceito a ideia do local de fuga. O acrdo do STJ, cujo voto
condutor do Min. Luiz Fux, acolhido pelo Relator, Min. Benedito, tratando do Quilombo da
Marambaia, num conflito direto com a Marinha, com o Poder Pblico, portanto, ele vai
lembrar... E gostaria de fazer referncia a duas passagens apenas. Primeiro ele vai lembrar a
opinio de uma antroploga doutora pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Miriam
de Ftima Chagas, quando no acrdo ele vai lembrar a passagem dessa estudiosa: A definio
clssica de quilombo aquela definio formal que remonta ao sculo XVIII - clssica. Na
poca, esse entendimento jurdico estava impregnado de uma viso intervencionista, calcada
na ideia de fugas ou negros fugitivos. Essa viso distorcida figuraria, at hoje, como imagem de
quilombo. isso que est no nosso imaginrio, assim como quando a gente pensa em trabalho
escravo ou situao anloga de escravo: ns s enxergamos quando h a corrente e a bola
de ferro no p. Mas diz mais: A restituio do aspecto quilombola residiria na transio da
condio de escravo para a de campons livre, independentemente das estratgias utilizadas
para alcanar esta condio: fuga, negociao com os senhores, herana, entre outras. Com
essa definio, o elemento da fuga mais um entre outros a ser considerado. E diz o Min. Luiz
Fux: A Constituio de 88, ao consagrar o direito terra dos remanescentes de quilombos, no
o fez tomando com base os quilombos unicamente como locais de negros fugitivos, mas sim
referindo-se - e a vem ele - ao uso segundo os costumes e tradies das comunidades negras.
Quando a Constituio no 68 pensou e mandou titular, ela no mandou titular no vazio. Ela
no mandou titular aqueles que haviam fugido h cento e tantos anos atrs e estavam l,
escondidos e encolhidos. No possvel imaginar que o constituinte delirou e estabeleceu uma
norma que uma norma para o vazio, para o nada, que no tem relao com a vida social.
Mas foi nesse novo enfoque, de comunidades que vivem com a partilha comunal, e por isso
mesmo que a propriedade no a propriedade do Joo, da Maria e do Benedito; a
propriedade da comunidade. inalienvel, segundo prev o decreto; imprescritvel.
Portanto, terra que est fora do comrcio, que est fora do mercado. terra que deve
cumprir essa funo social, cultural que uma das tantas funes sociais que nossa
Constituio prev. isso que quis a Constituio.
Mas, Desembargador, desapropriao sem lei meio forte. Como assim? Querem, ento, que
o decreto crie uma nova figura de desapropriao sem lei. Ser que o poder pblico delirou
tanto? Talvez embalado por suas convices ideolgicas, contrrias ao bom esprito do povo
brasileiro, quase se ouviu isso da tribuna, mas ser que a tanto se delirou?
Creio que no. Primeiro, porque, naquele artigo que ns no lemos da Constituio e que no
estudamos tristemente nas faculdades, o art. 216, vai dizer: O poder pblico, com a
colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro - a vem a
vrgula -, por meio de inventrios, por meio de registros, por meio de vigilncia, por meio de
tombamento - e, ora pois, vejam se no estou mentindo - e por meio de desapropriao.
claro, no tem lei, porque no precisava. O 216, 1, disse: Ao poder pblico e que cabe
titular, desde logo atribuo um instrumento para tanto quando necessrio.

Dentre os vrios instrumentos, est l a desapropriao. Desapropriao sem lei? No,

desapropriao construda, posta no texto constitucional para ser utilizada. O que fez o
decreto, portanto? O decreto apenas copiou com mais largueza, com mais possibilidade de
defesa aquilo que j estava posto nos vrios decretos que tratam de terras de ndios, com uma
diferena, porque autctones, nas terras de ndio s se indenizam as benfeitorias. Essa,
portanto, a diferena fundamental. E diz-se: autorreconhecimento - que critrio esse? As
pessoas se apontaro. Eu sou remanescente de quilombo. Juntamente com o Dr. Lugon e com
o Dr. Joo Batista formaremos tambm ns um quilombo. isso? Isso ouvimos da tribuna um
pouco, um pouco mais sofisticado, bem verdade, mas a tcnica do autorreconhecimento, da
autoidentificao como ponto inicial de partida, de largada, ela uma prtica posta na
Conveno n 169 da Constituio, e a prtica utilizada em todo o planeta; seja para terras
indgenas, o procedimento de terras indgenas aqui no Brasil, e tambm para remanescentes
de quilombos. No h a nenhuma excentricidade, nenhuma jabuticaba que s existe no Brasil.
Essa a prtica, essa a tradio quando se trata, certo, daquilo com que pouco a gente tem
lidado e pouco conhece, que so as disputas envolvendo direitos tnicos.
disso que se trata, no dizer 'eu sou remanescente', mas a comunidade organizada que
indica, e, a partir da, vm um conjunto de estudos. Diria que o decreto imenso, o decreto
protege como em nenhuma outra situao, nem reforma agrria, muito menos terra de ndios.
Ele cuidadoso na proteo da propriedade, dos demais interesses pblicos, porque manda
ouvir o IPHAN, o IBAMA, o Conselho de Defesa Nacional. Enfim, algo que, por sua
complexidade, tem produzido, ao longo desses 25 anos, tristemente poucos resultados,
porque ainda so muito poucas as reas em que o Estado desincumbiu-se do seu dever, da sua
obrigao no art. 169.
Desembargador, no vou seguir importunando, mas gostaria apenas de concluir, lembrando a
carta dirigida pelo socilogo Boaventura de Sousa Santos, talvez um dos mais extraordinrios
pensadores do Direito da atualidade, quando do incio do julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade no Supremo. Boaventura, em carta aberta dirigida Suprema Corte lerei dois breves textos. Ele disse, e eu hoje tomaria a liberdade de, a partir das palavras dele,
dizer a V. Exas.:
O Supremo - a Corte Especial do TRF -, ao definir sobre o direito dos quilombolas
autoatribuio, reconhecer a capacidade do sujeito de direito de tais grupos com cultura e
identidade prprias e ligados a um passado de resistncia, opresso e ou racismo, assegurando
a um tempo a efetiva participao em uma sociedade pluralista e promovendo a igualdade
substantiva e se pronunciando sobre o pleno exerccio dos direitos culturais, no mais na viso
de patrimnio cultural como monumento e tombamento, mas na viso ampliada dos arts. 215
e 216 para abranger as expresses de criar, fazer e viver de tais comunidades. E conclui
Boaventura: A deciso a ser proferida, tal como aquela de Raposa Serra do Sol, sinalizar para
as prximas geraes o modelo de desenvolvimento e o modelo de sociedade que Brasil deve
deixar como legado: um projeto uniformizador, etnocida e insustentvel ou outro em que a
diversidade e o pluralismo so chaves para uma sociedade livre, justa e solidria, sem
preconceitos e baseada na dignidade da pessoa humana?
O Ministrio Pblico Federal, e eu particularmente nesses quase 18 anos em que sou
testemunho da coragem com que essa Corte tem defendido a dignidade da pessoa humana e
os direitos fundamentais, est certo de que a argio de inconstitucionalidade ser rejeitada,
porque no se trata de decreto autnomo, porque a prtica do autorreconhecimento uma
prtica comum a essas tradies, e porque o decreto no destoa de forma alguma da nossa
tradio republicana no trato do tema do reconhecimento de terras a comunidades tnicas.
Muito obrigado.

3. VOTO DA Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER (RELATORA)

RELATRIO
Trata-se na origem de demanda movida por titulares de imveis localizados no municpio de
Reserva do Iguau/PR, especificamente na localidade historicamente denominada 'Paiol de
Telha' ou 'Fundo', propriedade havida por meio de usucapio.
Proposta em face do INCRA, tem por escopo o reconhecimento do direito ao devido processo
legal administrativo, da invalidade do procedimento administrativo movido pela autarquia,
registrado sob o n 54.200.001727/2005-08, o qual visa caracterizao dos imveis em
questo como prprios de remanescentes das comunidades dos quilombos, bem assim da
absteno da autarquia em iniciar novo procedimento administrativo com o mesmo objeto.
A ao foi articulada aos seguintes fundamentos: a) o procedimento administrativo levado a
efeito pelo INCRA deixou de observar garantias constitucionais mnimas, entre elas a do
contraditrio e da ampla defesa; b) o artigo 68 do ADCT/CF, que embasa o agir administrativo,
reconhece a propriedade aos remanescentes das comunidades dos quilombos para o caso de
ocupao atual dos imveis, no assim para as hipteses em que tenha havido pretrita e
regular cesso da posse, como o caso ora em exame; c) o instituto previsto no artigo 68 do
ADCT/CF no representa modalidade de desapropriao, forma de aquisio da propriedade
que encontra sede constitucional restrita s hipteses do inciso XXIV do artigo 5; e d)
inconstitucional o Decreto n 4.887/2003 e sua regulamentao conseqente por importar em
ofensa legalidade, isonomia, ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio, ao
direito de propriedade em atendimento a sua funo social, em exorbitncia do poder
regulamentar, assim tambm ao criar caso de desapropriao que no encontra amparo na
Constituio Federal.
Superadas as etapas postulatria e instrutria, sobreveio sentena de procedncia com o
reconhecimento da inconstitucionalidade formal do Decreto n 4.887/2003 e da Instruo
Normativa/INCRA n 20/2005, determinado o encerramento do procedimento administrativo
n 54.200.001727/2005-08 e o impedimento de o INCRA intentar iniciativa similar.
Apresentados recursos de apelao pelo INCRA, por Associao Pr Reintegrao da Invernada
Paiol de Telha - Associao Heliodoro e pelos autores, devidamente recebidos e respondidos,
vieram os autos a este Regional.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo provimento dos recursos dos rus e da remessa
oficial e pelo desprovimento do recurso dos autores.
Em 16.01.2013, a 3 Turma deste Tribunal, por unanimidade, suscitou incidente de argio de
inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003.
Cumprida a formalidade do caput do artigo 482 do CPC, com o envio de cpias do acrdo aos
magistrados desta Corte, foi distribudo este incidente perante a Corte Especial.
Em novo parecer, o Ministrio Pblico Federal opinou no sentido da constitucionalidade do
Decreto n 4.887/2003.
Ouvida a Unio a teor do contido no 1 do artigo 482 do CPC, com manifestao pela
rejeio do incidente, houve incluso em pauta.
o relatrio.

VOTO
Das Prefaciais Sobre o Conhecimento do Incidente
Registro, de incio, em observao ao contido no pargrafo nico do artigo 481 do CPC, que
no h pronunciamento conclusivo deste Regional por esta Corte Especial, bem assim do

plenrio do Supremo Tribunal Federal, sobre a inconstitucionalidade do Decreto n

4.887/2003.
Nesta Corte, em 18.03.2013, na sede da Argio de Inconstitucionalidade n 501634436.2011.404.0000, equivocadamente suscitada em face de decreto expropriatrio a propsito
do Quilombo da Famlia Silva, notadamente ato administrativo de efeitos concretos, por
maioria a Corte Especial recusou o conhecimento do incidente, com conseqente apreciao
do feito perante a 3 Turma, sem sucessiva invocao acerca da inconstitucionalidade do
Decreto n 4.887/2003.
J no Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na ADI n 3.239, na qual se busca o
reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003, aps o voto do Relator, o
Ministro Cezar Peluso, em 18.04.2012, no sentido da procedncia da ao com modulao de
efeitos, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber, suspendendo o julgamento at a
presente data.
Por tais motivos, no h bice ao conhecimento deste incidente com suporte no pargrafo
nico do artigo 481 do CPC,
No tocante ao eventual obstculo representado pelo fato de o diploma ora contrastado com a
Constituio Federal figurar na qualidade de decreto do Poder Executivo, e no lei em sentido
prprio, entendo que merece ser afastado, vista de sua caracterizao, ao menos
inicialmente, como decreto autnomo, circunstncia que na linha da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal autoriza a avaliao em controle abstrato acerca da sua direta
incompatibilidade vertical com a Constituio.
Assim figura o seguinte precedente, transcrito por sua ementa:
1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnao de decreto
autnomo, que institui benefcios fiscais. Carter no meramente regulamentar. Introduo de
novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, no se limitando a
regulamentar lei, institua benefcio fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se
autnomo e, como tal, suscetvel de controle concentrado de constitucionalidade. 2.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Decreto n 27.427/00, do Estado do Rio de Janeiro.
Tributo. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS. Benefcios fiscais.
Reduo de alquota e concesso de crdito presumido, por Estado-membro, mediante
decreto. Inexistncia de suporte em convnio celebrado no mbito do CONFAZ, nos termos da
LC 24/75. Expresso da chamada 'guerra fiscal'. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, 6,
152 e 155, 2, inc. XII, letra 'g', da CF. Ao julgada procedente. Precedentes. No pode o
Estado-membro conceder iseno, incentivo ou benefcio fiscal, relativos ao Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro
ato normativo, sem prvia celebrao de convnio intergovernamental no mbito do CONFAZ.
(ADI 3664, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-181
DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT VOL-02591-01 PP-00017 RTJ VOL-00219- PP00187).
Do Texto Normativo Contrastado
Suscitada pela 3 Turma deste Regional a inconstitucionalidade integral do Decreto n
4.887/2003, transcrevo em sua completude o referido texto normativo:
DECRETO N 4.887, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003.
Regulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e
titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que
trata o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI,
alnea 'a', da Constituio e de acordo com o disposto no art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias,
DECRETA:
Art. 1o Os procedimentos administrativos para a identificao, o reconhecimento, a
delimitao, a demarcao e a titulao da propriedade definitiva das terras ocupadas por
remanescentes das comunidades dos quilombos, de que trata o art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, sero procedidos de acordo com o estabelecido neste Decreto.
Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste
Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica
prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra
relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida.
1o Para os fins deste Decreto, a caracterizao dos remanescentes das comunidades dos
quilombos ser atestada mediante autodefinio da prpria comunidade.
2o So terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas
para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural.
3o Para a medio e demarcao das terras, sero levados em considerao critrios de
territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo
facultado comunidade interessada apresentar as peas tcnicas para a instruo
procedimental.
Art. 3o Compete ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, por meio do Instituto Nacional de
Colonizao e Reforma Agrria - INCRA, a identificao, reconhecimento, delimitao,
demarcao e titulao das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos
quilombos, sem prejuzo da competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
1o O INCRA dever regulamentar os procedimentos administrativos para identificao,
reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas pelos
remanescentes das comunidades dos quilombos, dentro de sessenta dias da publicao deste
Decreto.
2o Para os fins deste Decreto, o INCRA poder estabelecer convnios, contratos, acordos e
instrumentos similares com rgos da administrao pblica federal, estadual, municipal, do
Distrito Federal, organizaes no-governamentais e entidades privadas, observada a
legislao pertinente.
3o O procedimento administrativo ser iniciado de ofcio pelo INCRA ou por requerimento de
qualquer interessado.
4o A autodefinio de que trata o 1o do art. 2o deste Decreto ser inscrita no Cadastro
Geral junto Fundao Cultural Palmares, que expedir certido respectiva na forma do
regulamento.
Art. 4o Compete Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, da
Presidncia da Repblica, assistir e acompanhar o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e o
INCRA nas aes de regularizao fundiria, para garantir os direitos tnicos e territoriais dos
remanescentes das comunidades dos quilombos, nos termos de sua competncia legalmente
fixada.
Art. 5o Compete ao Ministrio da Cultura, por meio da Fundao Cultural Palmares, assistir e
acompanhar o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e o INCRA nas aes de regularizao
fundiria, para garantir a preservao da identidade cultural dos remanescentes das
comunidades dos quilombos, bem como para subsidiar os trabalhos tcnicos quando houver
contestao ao procedimento de identificao e reconhecimento previsto neste Decreto.

Art. 6o Fica assegurada aos remanescentes das comunidades dos quilombos a participao em
todas as fases do procedimento administrativo, diretamente ou por meio de representantes
por eles indicados.
Art. 7o O INCRA, aps concluir os trabalhos de campo de identificao, delimitao e
levantamento ocupacional e cartorial, publicar edital por duas vezes consecutivas no Dirio
Oficial da Unio e no Dirio Oficial da unidade federada onde se localiza a rea sob estudo,
contendo as seguintes informaes:
I - denominao do imvel ocupado pelos remanescentes das comunidades dos quilombos;
II - circunscrio judiciria ou administrativa em que est situado o imvel;
III - limites, confrontaes e dimenso constantes do memorial descritivo das terras a serem
tituladas; e
IV - ttulos, registros e matrculas eventualmente incidentes sobre as terras consideradas
suscetveis de reconhecimento e demarcao.
1o A publicao do edital ser afixada na sede da prefeitura municipal onde est situado o
imvel.
2o O INCRA notificar os ocupantes e os confinantes da rea delimitada.
Art. 8o Aps os trabalhos de identificao e delimitao, o INCRA remeter o relatrio tcnico
aos rgos e entidades abaixo relacionados, para, no prazo comum de trinta dias, opinar sobre
as matrias de suas respectivas competncias:
I - Instituto do Patrimnio Histrico e Nacional - IPHAN;
II - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA;
III - Secretaria do Patrimnio da Unio, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto;
IV - Fundao Nacional do ndio - FUNAI;
V - Secretaria Executiva do Conselho de Defesa Nacional;
VI - Fundao Cultural Palmares.
Pargrafo nico. Expirado o prazo e no havendo manifestao dos rgos e entidades, dar-se como tcita a concordncia com o contedo do relatrio tcnico.
Art. 9o Todos os interessados tero o prazo de noventa dias, aps a publicao e notificaes a
que se refere o art. 7o, para oferecer contestaes ao relatrio, juntando as provas
pertinentes.
Pargrafo nico. No havendo impugnaes ou sendo elas rejeitadas, o INCRA concluir o
trabalho de titulao da terra ocupada pelos remanescentes das comunidades dos quilombos.
Art. 10. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos
incidirem em terrenos de marinha, marginais de rios, ilhas e lagos, o INCRA e a Secretaria do
Patrimnio da Unio tomaro as medidas cabveis para a expedio do ttulo.
Art. 11. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos
estiverem sobrepostas s unidades de conservao constitudas, s reas de segurana
nacional, faixa de fronteira e s terras indgenas, o INCRA, o IBAMA, a Secretaria-Executiva
do Conselho de Defesa Nacional, a FUNAI e a Fundao Cultural Palmares tomaro as medidas
cabveis visando garantir a sustentabilidade destas comunidades, conciliando o interesse do
Estado.
Art. 12. Em sendo constatado que as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos incidem sobre terras de propriedade dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios, o INCRA encaminhar os autos para os entes responsveis pela titulao.
Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das comunidades dos
quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e
nem tornado ineficaz por outros fundamentos, ser realizada vistoria e avaliao do imvel,
objetivando a adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber.
1o Para os fins deste Decreto, o INCRA estar autorizado a ingressar no imvel de
propriedade particular, operando as publicaes editalcias do art. 7o efeitos de comunicao
prvia.

 2o O INCRA regulamentar as hipteses suscetveis de desapropriao, com obrigatria

disposio de prvio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do ttulo de propriedade,
mediante levantamento da cadeia dominial do imvel at a sua origem.Art. 14. Verificada a
presena de ocupantes nas terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, o
INCRA acionar os dispositivos administrativos e legais para o reassentamento das famlias de
agricultores pertencentes clientela da reforma agrria ou a indenizao das benfeitorias de
boa-f, quando couber.
Art. 15. Durante o processo de titulao, o INCRA garantir a defesa dos interesses dos
remanescentes das comunidades dos quilombos nas questes surgidas em decorrncia da
titulao das suas terras.
Art. 16. Aps a expedio do ttulo de reconhecimento de domnio, a Fundao Cultural
Palmares garantir assistncia jurdica, em todos os graus, aos remanescentes das
comunidades dos quilombos para defesa da posse contra esbulhos e turbaes, para a
proteo da integridade territorial da rea delimitada e sua utilizao por terceiros, podendo
firmar convnios com outras entidades ou rgos que prestem esta assistncia.
Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares prestar assessoramento aos rgos da
Defensoria Pblica quando estes rgos representarem em juzo os interesses dos
remanescentes das comunidades dos quilombos, nos termos do art. 134 da Constituio.
Art. 17. A titulao prevista neste Decreto ser reconhecida e registrada mediante outorga de
ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades a que se refere o art. 2o, caput, com obrigatria
insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade.
Pargrafo nico. As comunidades sero representadas por suas associaes legalmente
constitudas.
Art. 18. Os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos, encontrados por ocasio do procedimento de identificao, devem ser
comunicados ao IPHAN.
Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares dever instruir o processo para fins de registro
ou tombamento e zelar pelo acautelamento e preservao do patrimnio cultural brasileiro.
Art. 19. Fica institudo o Comit Gestor para elaborar, no prazo de noventa dias, plano de
etnodesenvolvimento, destinado aos remanescentes das comunidades dos quilombos,
integrado por um representante de cada rgo a seguir indicado:
I - Casa Civil da Presidncia da Repblica;
II - Ministrios:
a) da Justia;
b) da Educao;
c) do Trabalho e Emprego;
d) da Sade;
e) do Planejamento, Oramento e Gesto;
f) das Comunicaes;
g) da Defesa;
h) da Integrao Nacional;
i) da Cultura;
j) do Meio Ambiente;
k) do Desenvolvimento Agrrio;
l) da Assistncia Social;
m) do Esporte;
n) da Previdncia Social;
o) do Turismo;
p) das Cidades;
III - do Gabinete do Ministro de Estado Extraordinrio de Segurana Alimentar e Combate
Fome;
IV - Secretarias Especiais da Presidncia da Repblica:

a) de Polticas de Promoo da Igualdade Racial;

b) de Aqicultura e Pesca; e
c) dos Direitos Humanos.
1o O Comit Gestor ser coordenado pelo representante da Secretaria Especial de Polticas
de Promoo da Igualdade Racial.
2o Os representantes do Comit Gestor sero indicados pelos titulares dos rgos referidos
nos incisos I a IV e designados pelo Secretrio Especial de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial.
3o A participao no Comit Gestor ser considerada prestao de servio pblico relevante,
no remunerada.
Art. 20. Para os fins de poltica agrcola e agrria, os remanescentes das comunidades dos
quilombos recebero dos rgos competentes tratamento preferencial, assistncia tcnica e
linhas especiais de financiamento, destinados realizao de suas atividades produtivas e de
infra-estrutura.
Art. 21. As disposies contidas neste Decreto incidem sobre os procedimentos
administrativos de reconhecimento em andamento, em qualquer fase em que se encontrem.
Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares e o INCRA estabelecero regras de transio
para a transferncia dos processos administrativos e judiciais anteriores publicao deste
Decreto.
Art. 22. A expedio do ttulo e o registro cadastral a ser procedido pelo INCRA far-se-o sem
nus de qualquer espcie, independentemente do tamanho da rea.
Pargrafo nico. O INCRA realizar o registro cadastral dos imveis titulados em favor dos
remanescentes das comunidades dos quilombos em formulrios especficos que respeitem
suas caractersticas econmicas e culturais.
Art. 23. As despesas decorrentes da aplicao das disposies contidas neste Decreto correro
conta das dotaes oramentrias consignadas na lei oramentria anual para tal finalidade,
observados os limites de movimentao e empenho e de pagamento.
Art. 24. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 25. Revoga-se o Decreto no 3.912, de 10 de setembro de 2001.
Braslia, 20 de novembro de 2003; 182o da Independncia e 115o da Repblica.
Da Necessidade de Interposio Legislativa
Conforme perceptvel da ementa do Decreto n 4.887/2003, o seu objetivo a
regulamentao do artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da
Constituio Federal de 1988, dispositivo assim redigido:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas
terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos
respectivos.
Ocorre que da observao de tal processo legislativo avulta um hiato normativo, representado
pela ausncia de fonte normativa primria sob a forma de lei em sentido estrito para a
regulamentao do tema.
A teor do contido no inciso II do artigo 5 da Constituio Federal, garantido a todos que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a no ser em virtude de lei, bem
assim dispe o artigo 37, caput, da mesma Constituio, que a Administrao Pblica pautar
seu agir pela legalidade, da qual emana o dever e o poder de seus agentes, evidenciando a
essncia do estado de direito.
A propsito, rememoro clssica lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Em suma: livre de qualquer dvida e entredvida que, entre ns, por fora dos artigos 5, II,
84, IV e 37 da Constituio, s por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impe

obrigaes de fazer ou no fazer Vale dizer: restrio alguma liberdade ou propriedade

pode ser imposta se no estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma
lei, e s para cumprir dispositivos legais que o Executivo pode expedir decretos e
regulamentos. (Curso de Direito Administrativo, 19. ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 323).
No mesmo sentido do respeito legalidade, guardando, entretanto, maior especificidade com
o objeto agora examinado, dispe o inciso IV do artigo 84 da Constituio Federal que
compete ao Presidente da Repblica 'sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo'. A regra transcrita principia pela
descrio da participao do chefe do Poder Executivo no processo legislativo ordinrio,
concluindo por limitar seu poder prprio de regulamentao, de modo que se faa segundo as
leis, ou seja, de conformidade com a lei formal. Consectrio da assertiva o fato de que, como
regra, antes do decreto regulamentar deve haver lei formal.
bem verdade que o sistema contempla regra de exceo, representada pelo inciso VI do
mesmo artigo, que autoriza a edio de decreto independente de lei, o denominado
regulamento autnomo, para os estritos temas arrolados, quais sejam:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
Desse modo, exceo das hipteses acima, imperativa a prvia elaborao normativa sob a
forma de lei.
Reconheo, de outro tanto, que o Supremo Tribunal Federal conta com precedente segundo o
qual a partir da manifesta desnecessidade de interposio legislativa, em virtude da extrema
clareza e suficincia dos termos da matriz constitucional, permitida a direta regulamentao
pela via do decreto autnomo. Segue o precedente, transcrito por sua ementa:
I. Ao direta de inconstitucionalidade: objeto Tem-se objeto idneo ao direta de
inconstitucionalidade quando o decreto impugnado no de carter regulamentar de lei, mas
constitui ato normativo que pretende derivar o seu contedo diretamente da Constituio. II.
Ao direta de inconstitucionalidade: legitimao das entidades nacionais de classe que no
depende de autorizao especfica dos seus filiados. III. Ao direta de inconstitucionalidade:
pertinncia temtica. 1. A pertinncia temtica, requisito implcito da legitimao das
entidades de classe para a ao direta de inconstitucionalidade, no depende de que a
categoria respectiva seja o nico segmento social compreendido no mbito normativo do
diploma impugnado. 2. H pertinncia temtica entre a finalidade institucional da
Confederao Nacional das Profisses Liberais - que passou a abranger a defesa dos
profissionais liberais ainda que empregados -, e a lei questionada, que fixa limite
remunerao dos servidores pblicos. IV. Servidor pblico: teto de remunerao (CF, art. 37,
XI): auto-aplicabilidade. Dada a eficcia plena e a aplicabilidade imediata, inclusive aos entes
empresariais da administrao indireta, do art. 37, XI, da Constituio, e do art. 17 do ADCT, a
sua implementao - no dependendo de complementao normativa - no parece constituir
matria de reserva lei formal e, no mbito do Executivo, primeira vista, podia ser
determinada por decreto, que encontra no poder hierrquico do Governador a sua fonte de
legitimao. (ADI 1590 MC, Relator o Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
19/06/1997, DJ 15-08-1997).
De se anotar, contudo, que o caso sob exame no se amolda a nenhuma das excees
discorridas acima. Primeiro, porque o Decreto n 4.887/2003 no versa sobre a extino de
funes ou cargos pblicos, e, quando dispe sobre a atribuio de competncias
institucionais no caput dos artigos 3, 4 e 5, bem assim a respeito da instituio de Comit

Gestor (art. 19), no exclui eventual aumento de despesa no artigo 23, desfigurando, desse
modo, a hiptese constitucionalmente autorizada de regulamento autnomo. Segundo,
porque do acurado exame do artigo 68 do ADCT/CF no se divisa norma dotada de autoaplicabilidade, seja vista da complexidade temtica, visvel de seus termos, que notadamente
exprimem conceitos carecedores de integrao, seja de suas vastas lacunas.
Aprofundando o ponto, reconheo que em relao regra contida no artigo 68 do ADCT/CF
defendida a insero entre 'as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais', que
'tm aplicao imediata' a teor do 1, artigo 5, da Constituio Federal. No desconheo, de
outro vrtice, que segundo o moderno constitucionalismo, toda regra dotada de mnima
densidade normativa, de modo a viabilizar sua aplicao, o que de certa forma corresponde
eficcia mnima outrora sustentada.
Acontece que tornando ao exame minudente do enunciado do artigo 68 do ADCT/CF,
identifico insuficincia de densidade normativa ao fim de dispensar sua regulamentao por
interposio legislativa mediante lei formal. Em outras palavras: afigura-se indeclinvel a
necessidade de edio de lei ordinria. Tal avulta da complexidade e da absoluta
indeterminao de seus termos. Assim, impositiva a formulao dos seguintes
questionamentos: patente da leitura do preceptivo o seguro alcance da definio de
quilombo, de comunidade dos quilombos, de remanescente de tal comunidade e do que
corresponde a terras de tais remanescentes? Do mesmo modo: por qual procedimento ser
levada a efeito a emisso de ttulos de propriedade aos reconhecidos remanescentes,
considerando ainda o fator complicador representado pela existncia de titulao pretrita? A
resposta desenganadamente pela negativa, ou seja, no h alcance seguro acerca das
definies, tampouco se depreende por qual procedimento sero atingidos os resultados
almejados.
Consigno que no tpico especfico da definio do procedimento para a emisso dos ttulos de
propriedade, foi sustentada nos autos a incidncia do 1 do artigo 216 da Constituio
Federal, dotado da seguinte redao:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
Foi defendido o ponto de vista segundo o qual, por constiturem os quilombos patrimnio
cultural brasileiro, a sua proteo se daria pela via da desapropriao. Respeitosamente
discordo do entendimento, no havendo falar em aplicao das regras acima, j que a
desapropriao do patrimnio cultural desserve hiptese de retirada de um bem da esfera
alheia para a imediata transferncia pura e simples ao domnio privado, fim almejado pelo
artigo 68 do ADCT/CF. Os escopos normativos so distintos, cumprindo ao patrimnio cultural
por essncia ser desapropriado para a sua permanncia no domnio pblico. A soluo
alvitrada para o patrimnio cultural brasileiro situado nos quilombos o tombamento ( 5,
art. 216, CF), instituto de direito administrativo diverso da desapropriao, que evidentemente
desinteressa na presente quadra aos reivindicantes da rea em exame nestes autos.
Por todo o desenvolvido, inelutvel a edio de lei formal.
Da Alegada Existncia de Lei Formal Sobre o Tema
No curso da demanda foi aventada a existncia de lei formal apta regulamentao do artigo
68 do ADCT/CF.

A hiptese que examino por primeiro, consiste na viabilidade da regulamentao do tema

especfico da titulao aos interessados, na forma dos diplomas legais de regncia dos casos de
desapropriao albergados pelo direito vigente. Assim, seja pelo enquadramento do caso dos
autos na modalidade de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, regida pelo
Decreto-lei n 3.365, seja na espcie relacionada ao interesse social, normatizada pelas Leis
ns 4.132 e 8.629 e pela Lei Complementar n 76, haveria suporte normativo suficiente.
Novamente manifesto minha respeitosa discordncia, asseverando que a sustentada
desapropriao, supostamente decorrente da aplicao do artigo 68 do ADCT/CF, no se
confunde com as modalidades acima identificadas. Cada qual possui o seu escopo e suas
conseqncias especficas, que destoam do instituto em anlise. A desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica supe o atendimento ao interesse pblico com ntida feio
coletiva ampla e a permanncia do patrimnio no domnio pblico, ao passo que no caso ora
versado o interesse agasalhado tem amplitude consideravelmente menor e o bem passar
imediatamente ao domnio privado aps a eventual expropriao. J a desapropriao por
interesse social tem por objetivo coibir a manuteno da propriedade sem a realizao de sua
funo social, finalidade notadamente diversa da espcie ora examinada, ao menos pelo que
se dessome do enunciado do artigo 68 do ADCT/CF. Substancialmente distintos os institutos
jurdicos, no h como acolher a tese de aplicao dos aludidos diplomas legais.
A segunda alegativa de existncia de lei formal apta regulamentao do artigo 68 do
ADCT/CF, indica para os diplomas de internalizao ao direito brasileiro da Conveno n 169
da Organizao Internacional do Trabalho - OIT. Trata-se do Decreto Legislativo n 143/2002 e
do Decreto Presidencial n 5.051/2004, que, a teor do 3 do artigo 5 da Constituio
Federal, so dotados de estatura normativa privilegiada no direito ptrio.
Ouso novamente discordar da aplicabilidade vindicada, na medida em que no h cogitar da
subsuno almejada. Explico: a conveno internalizada incide quanto a povos tribais e
indgenas (artigo 1, item 1, 'a' e 'b'), sujeitos, ao que tudo parece indicar, diversos dos
contemplados no artigo 68 do ADCT/CF, j que esses, pelo que se pode intuir, no vivem em
tribos em sentido prprio, tampouco so aborgenes. Ainda que assim no fosse, o artigo 14 da
conveno, expressamente indicado no curso deste processo, ao tratar do reconhecimento
aos povos interessados do direito de propriedade das terras tradicionalmente ocupadas,
limita-se preceitao para que os Estados signatrios dem especial ateno ao tema,
adotem medidas necessrias e instituam procedimentos adequados, sem qualquer
especificao, como alis no poderia deixar de ser, com o fito de preservar as autonomias
internas.
Transcrevo os dispositivos da Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho
mencionados:
PARTE 1 - POLTICA GERAL
Artigo 1o
1. A presente conveno aplica-se:
a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas
os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou
parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial;
b) aos povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descenderem de
populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da
conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja
qual for sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais,
econmicas, culturais e polticas, ou parte delas.
(...)
Artigo 14

1. Dever-se- reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre

as terras que tradicionalmente ocupam. Alm disso, nos casos apropriados, devero ser
adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que
no estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas s quais, tradicionalmente, tenham tido
acesso para suas atividades tradicionais e de subsistncia. Nesse particular, dever ser dada
especial ateno situao dos povos nmades e dos agricultores itinerantes.
2. Os governos devero adotar as medidas que sejam necessrias para determinar as terras
que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva dos seus
direitos de propriedade e posse.
3. Devero ser institudos procedimentos adequados no mbito do sistema jurdico nacional
para solucionar as reivindicaes de terras formuladas pelos povos interessados.
A terceira hiptese de existncia de lei formal apta regulamentao do artigo 68 do ADCT/CF
recai sobre os seguintes dispositivos: inciso III, artigo 2, Lei n 7.668/1988; 'c', inciso IV, artigo
14, Lei n 9.649/1998, com a redao atribuda pela Medida Provisria n 2.216-37/2001; e 'c',
inciso V, artigo 27, Lei n 10.683/2003. Trata-se de regras meramente indicativas de
competncias administrativas sobre o tema em debate para a Fundao Cultural Palmares,
assim como ao Ministrio da Cultura, sem alcanar o escopo apontado, qual seja o de
efetivamente regulamentar a matria.
Assim, evidenciada a impropriedade dos diplomas normativos referidos para o fim de
regulamentar a matria guisa de lei formal.
Da Utilidade do Instituto da Desapropriao Indireta
Soluo ponderada nos autos para o efeito de contornar a ausncia de lei formal para a
regulamentao do artigo 68 do ADCT/CF, foi a adoo do instituto de construo
jurisprudencial representado pela desapropriao indireta.
Com efeito, reputo despropositada a ponderao, uma vez que o esbulho por autoria do pelo
Poder Pblico, sem prvia indenizao ao particular, com o fito de aps realizar imediata
transferncia patrimonial a particulares inconcebvel no mbito do estado de direito, por
manifestamente inconstitucional (incisos XXII e XXIV, artigo 5), depondo inclusive contra a
legitimidade do instituto albergado no artigo 68 do ADCT/CF.
Da Relevncia do Princpio Democrtico
Entendo que no tratamento de to importante conquista, representada pelo direito ora em
comento, representativo de fruto havido no seio de uma Constituio democrtica, no deve
ser olvidado o princpio democrtico inscrito no seu artigo 1, de modo que para a legitimao
da mencionada conquista, como antes referido, h de ser inaugurado o adequado processo
legislativo perante o Congresso Nacional, com a conseqente edio da indispensvel lei
formal para a regulamentao do tema.
Da Insegurana Jurdica
Conforme bem apreendido pelo Juzo de origem por ocasio da prolao da sentena de
procedncia dos pedidos, a regulamentao exclusiva do tema ora debatido pela via do
decreto presidencial representa considervel risco segurana jurdica (caput, artigo 5,
Constituio Federal). Tal se afirma, tendo em linha de conta o histrico da regulamentao do
artigo 68 do ADCT/CF, conforme empreendida pela Presidncia da Repblica nos anos de 2001
e de 2003.
Explico: o tratamento conceitual do tema substancialmente discrepante do cotejo do
primeiro decreto presidencial, o Decreto n 3.912, de 10.09.2001, com o segundo decreto
presidencial, o Decreto n 4.887/2003, de 20.11.2003, com conseqncias prticas
completamente diversas, merecendo destaque ainda o reduzido intervalo entre a edio de
um e de outro.

Passo transcrio da matriz conceitual do primeiro decreto:

Art. 1o Compete Fundao Cultural Palmares - FCP iniciar, dar seguimento e concluir o
processo administrativo de identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos,
bem como de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio das
terras por eles ocupadas.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput, somente pode ser reconhecida a
propriedade sobre terras que:
I - eram ocupadas por quilombos em 1888; e
II - estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de
1988. (grifei).
J no segundo decreto a definio est assim disposta:
Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste
Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica
prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra
relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida.
1o Para os fins deste Decreto, a caracterizao dos remanescentes das comunidades dos
quilombos ser atestada mediante autodefinio da prpria comunidade.
2o So terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas
para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural.
3o Para a medio e demarcao das terras, sero levados em considerao critrios de
territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo
facultado comunidade interessada apresentar as peas tcnicas para a instruo
procedimental. (grifei)
Denota-se no primeiro decreto a adoo de um critrio com cunho geogrfico e histrico, ao
passo que no segundo um parmetro eminentemente sociolgico, vivel por meio de
autodefinio.
Fao remisso aos termos da sentena quanto ao ponto:
Revelador dessa mudana radical de rumo no tratamento do tema a alterao no quadro
poltico do Pas, a partir das eleies de 2002.
No fruto da coincidncia que o Decreto n 3.912/01 foi assinado pelo ex-presidente
Femando Henrique Cardoso, enquanto que o Decreto n 4.887/03 foi expedido durante o
mandato do atual presidente Luis lncio Lula da Silva.
Sem se alinhar a uma opo poltica ou outra, resta evidente que cada govemo emprestou ao
art. 68 do ADCT o significado que corresponde linha ideolgica de cada partido. Alis,
natural que assim o seja, sendo inconcebvel que as administraes sejam rebeldes com seus
compromissos histricos.
No entanto, se verdade que os fatos sejam assim, no menos verdade que o Direito tenha
que ser refm dos fatos. Afinal, o Direito no a Cincia do ser, mas do dever ser, sendo seu
papel conter, quando necessrio, a rebelio dos fatos.
O quadro que se apresenta claro: existe uma necessidade premente de discusso sobre os
limites e o alcance do art. 68 do ADCI`. No entanto, essa discusso deve ocorrer no foro
adequado que o Congresso Nacional. Se inegvel que cabe ao Poder Judicirio Sindicar
eventual regulamentao do tema, tambm no se pode excluir a necessidade de prvio
debate poltico, a partir de um texto legal que reflita a vontade do povo e no a da
administrao que expede o decreto.

No tenho a menor dvida de que, na hiptese de alterao do quadro poltico do Pas, nova
regulamentao ocorrer, cuja instabilidade incompatvel com a relevncia de tema de
ndole Constitucional.
Trata-se de uma inocente iluso afirmar que o art. 68 do ADCT j apresenta algum contedo
suficientemente explcito na definio dos interesses nela regulados, a dispensar eventuais
definies legais, reservando-se ao decreto o papel de definidor de meros procedimentos.
(evento n 2, SENT174).
Na esteira de to lcidas consideraes, fica evidente que a regulamentao do tema em
anlise no pode ficar ao sabor das mars dos governos pela via do decreto presidencial, sob
pena de inconstitucional insegurana jurdica, a envolver direitos sabidamente fundamentais,
com direta repercusso na esfera jurdica de terceiros.
Dos Precedentes sobre o Tema
Foram indicados nos autos alguns precedentes sobre o tema, em relao aos quais fao breve
considerao, em razo do reduzido relevo para o desate da questo constitucional ora
abordada.
Quanto ao caso do Quilombo de Caandoca, situado no Municpio de Ubatuba, Estado de So
Paulo, a rede mundial de computadores d notcia que foi objeto de desapropriao por
interesse social mediante decreto presidencial, com reconhecimento parcial da rea
pretendida, alm de outra parcela localizada em rea de marinha, igualmente franqueada pelo
Poder Pblico (http://www.mda.gov.br/portal/noticias/item?item_id=3566675). No houve
informao sobre a especfica argio de inconstitucionalidade a respeito do Decreto n
4.887/2003.
A propsito do Quilombo da Marambaia, localizado no Municpio do Rio de Janeiro, em rea
at ento de propriedade da Unio, caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justia na sede
do Recurso Especial n 931.060-RJ, Relator o Ministro Benedito Gonalves, 1 Turma, com
publicao em 19.03.2010, a questo da inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003 no
foi argida, tendo os votos integrantes do acrdo laborado nos limites da perspectiva da
presuno de constitucionalidade do diploma normativo. Em relao ao processo pende de
exame no Supremo Tribunal Federal recurso extraordinrio versando temtica diversa da ora
vertida.
No tocante ao caso do Quilombo da Famlia Silva, situado no Municpio de Porto Alegre,
conforme destacado no princpio deste voto, houve a suscitao do incidente de argio de
inconstitucionalidade pela 3 Turma para exame por esta Corte Especial. Ocorre que a
suscitao foi equivocada, uma vez que tomou por base o decreto expropriatrio da rea, ato
administrativo de efeitos concretos, que culminou com o no conhecimento do incidente de
inconstitucionalidade. Tornados os autos 3 Turma, os recursos interpostos foram
apreciados, sem invocao acerca da inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003. O tema
foi decidido na perspectiva da desapropriao por interesse social, com suporte nos artigos
215 e 216 da Constituio Federal, alm do artigo 68 do ADCT/CF.
Outros precedentes nos Tribunais Federais no tiveram a constitucionalidade atacada pelas
partes, como por exemplo o caso da Lagoa da Pedra, Arraias/TO, uma ao civil pblica movida
pelo Ministrio Pblico Federal contra a Unio e INCRA para concluir demarcao sobre terras
pblicas (TRF1, AC n 0015813-88.2009.4.01.4300), e da Comunidade Preto Forro, sobre terras
do Estado do Rio de Janeiro, ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal
contra a Unio, o INCRA e Municpio de Cabo Frio/RJ (TRF2, AC n 000031363.2003.4.02.5108). J no Supremo Tribunal Federal, alguns incidentes vertidos em mandado
de segurana, n 29.362, relator o Ministro Celso de Mello, tendo por objeto a rea
denominada Invernada dos Negros em Santa Catarina, e n 28.675, relator o Ministro Joaquim
Barbosa, rea em Salto do Pirapora em So Paulo, manejados em face de decretos

presidenciais expropriatrios por interesse social, tiveram seus cursos obviados em razo da
impropriedade da via.
luz dessas informaes, fica evidenciado o fato de que deixou de haver nos referidos casos
abordagem especfica sobre a inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003, tema sobre o
qual ora me detenho.
Do Incio do Julgamento da ADI n 3.239
Por iniciativa do ento Partido da Frente Liberal, foi proposta a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.239, visando ao reconhecimento acerca da inconstitucionalidade do
Decreto n 4.887/2003, tendo como relator sorteado o Ministro Cezar Peluso. A ao foi
processada com tramitao direta (artigo 12, Lei n 9.868/99), e logrou informaes da
Presidncia da Repblica e parecer da Procuradoria Geral da Repblica no sentido de sua
improcedncia. Aps sucessivos pedidos de integrao na qualidade de amicus curiae, com
acolhimento parcial, alm de requerimentos de audincia pblica, que foram indeferidos, o
processo foi apresentado a julgamento em 18.04.2012. O Ministro Cezar Peluso votou no
sentido da procedncia do pedido, afirmando a integral inconstitucionalidade do Decreto n
4.887/2003, tendo modulado os efeitos da declarao de forma a preservar a validade dos
ttulos de propriedade j deferidos com base no texto normativo. Proferido o voto pelo relator,
a Ministra Rosa Weber pediu vista dos autos, circunstncia que ocasionou a suspenso do
julgamento at a presente data.
Cumpre neste momento o registro acerca dos principais fundamentos adotados pelo Ministro
Cezar Peluso em seu voto, sobre os quais de forma sucinta passo a discorrer: a) o Decreto n
4.887/2003 no extrai seu fundamento de validade das Leis ns 7.668/1988 e 9.784/1999; b) o
aludido decreto no representa caso de decreto autnomo autorizado pela Constituio
Federal, figurando, assim, na qualidade de diploma normativo dotado de inconstitucionalidade
formal; c) o artigo 68 do ADCT/CF requer lei formal integrativa de seu contedo para a
identificao das terras de que trata, dos beneficirios e do procedimento de titulao, e tal lei
formal ainda no foi editada; d) viola a legalidade a sucessiva edio de decretos presidenciais
para a regulamentao do tema; e) o Decreto n 4.887/2003 incorre em inconstitucionalidade
material, representada pelo fato de que o artigo 68 do ADCT/CF labora com o critrio histrico
para a definio das comunidades dos quilombos, ao passo que sua regulamentao adota
critrios metajurdicos; f) h igualmente inconstitucionalidade material ao permitir a
autodefinio pelos membros dos quilombos, a indicao da rea territorial pelos prprios
interessados, ao prever a impenhorabilidade da rea, ao ofender o devido processo legal
mediante a garantia aos membros das comunidades dos quilombos a participao no
procedimento desde o incio, sem garantir aos terceiros titulares das reas igual direito, j que
sero comunicados por edital e apenas aps a concluso dos trabalhos de identificao,
delimitao e levantamento ocupacional e cartorial pelo INCRA; g) a Conveno n 169 da
Organizao Internacional do Trabalho desserve condio de suporte normativo para o
decreto examinado, uma vez que trata sobre grupos tnicos nos quais no guardam insero
as comunidades dos quilombos; h) o decreto contempla nova hiptese de desapropriao sem
base legal; e i) a aplicao do diploma discutido acarreta o agravamento dos conflitos agrrios
e a insatisfao dos beneficirios, na medida em que impe inumerveis etapas at o
resultado final almejado pelas comunidades interessadas.
A partir do exame do substancial arrazoado desenvolvido pelo Ministro Cezar Peluso, no
tenho como deixar de emprestar minha adeso a sua argumentao, que alis subscrita em
alguns dos tpicos anteriores.
Informo que o voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso, em dois fragmentos,
disponibilizado
nos
seguintes
endereos
eletrnicos:
http://www.youtube.com/watch?v=VNVstIi0nWk
http://www.youtube.com/watch?v=ZV94XhbFV6s.

Do Primado da Legalidade
Conclui-se de todo o desenvolvido acima que indeclinvel a edio de lei formal integrativa
do contedo do artigo 68 do ADCT/CF, comprovadamente inexistente at o presente
momento. A necessidade de interposio legislativa, ao mesmo tempo que representa
imposio vista do primado da legalidade, significa garantia social de supremo relevo para o
tema relacionado afirmao dos direitos dos remanescentes das comunidades dos
quilombos, j que devem ser assegurados na exata dimenso dos fundamentos e dos objetivos
republicanos inscritos nos artigos 1 e 3 da Constituio Federal. Tal linha de compreenso,
para alm de afianar legalidade aos procedimentos, confere legitimidade conquista
almejada.
Da Concluso
Com suporte nos fundamentos alinhavados at agora, firmo minha posio no sentido da
inconstitucionalidade integral do Decreto n 4.887/2003, ante sua ofensa aos seguintes
dispositivos constitucionais:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
(...)
XXII - garantido o direito de propriedade;
(...)
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados
os casos previstos nesta Constituio;
(...)
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execuo;
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de

despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n
32, de 2001)
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
(...)
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
5 - Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas
dos antigos quilombos.
ADCT - Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando
suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos
respectivos.
Da Lacuna Normativa
Com o objetivo de esclarecer acerca da lacuna normativa deixada pelo reconhecimento de
inconstitucionalidade ora empreendido, anoto que no retorno da causa para a 3 Turma, fica
evidentemente garantida ao colegiado a possibilidade de suscitao de novo incidente de
inconstitucionalidade, agora em face do Decreto n 3.912, de 10.09.2001, antecedente
normativo do Decreto n 4.887/2003, se assim entender. Afasto, de outro tanto, vista dos
limites objetivos fixados pela 3 Turma por ocasio da suscitao do incidente agora analisado,
a apreciao sobre a eventual inconstitucionalidade do Decreto n 3.912/2001 nesta
assentada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer desta argio de inconstitucionalidade para promover o
seu acolhimento de modo a afirmar a integral inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003.
o voto.
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora

4. NOTAS TAQUIGRFICAS VOTOS ORAIS DA SESSO DO DIA 28/11/2013

CORTE ESPECIAL
Des. Federal TADAAQUI HIROSE (PRESIDENTE):
Eminente Desembargadora, a Des. Federal Maria de Ftima Freitas Labarrre, que votaria em
seguida, teve que se ausentar para o Tribunal Eleitoral e j manifestou que aguardaria o
pedido de vista j manifestado nos autos. Portanto, votar depois da apresentao do votovista.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON:
Sr. Presidente, eminentes pares, servidores da Casa e demais presentes:
Gostaria de fazer um breve comentrio a respeito exatamente da conceituao de quilombo.
Primeiramente, iramos ao ano de 1740, que onde aparece esta definio: toda habitao de
negros fugidos que passem de cinco em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos
levantados e nem se achem piles nele. Isso foi o Conselho Ultramarino em uma

correspondncia ao Rei de Portugal. Isso o que a histria oficial registrou, e o que

aprendemos na escola, essa a verso oficial da histria.
Logo depois, Artur Ramos e dison Carneiro modificaram esse conceito, deram uma
amplitude, deram uma melhorada, mas eles, a meu ver, equivocadamente, situaram o
quilombo no passado. Quando se fala em remanescentes de sociedades quilombolas, de certa
maneira, quer se evitar uma discusso, que a da real presena de quilombos hoje. Se ns
tivermos respeitada a diferena, se ns tivermos respeitado o direito diferena, vamos ter
tambm o quilombo do futuro.
A Associao Brasileira de Antropologia, em 1994, definiu o quilombo como: toda comunidade
negra rural que agrupe descendentes de escravos, vivendo de cultura de subsistncia, onde as
manifestaes culturais tm forte vnculo com o passado.
O que quero exatamente dizer que, a prosseguir uma poltica histrica de branqueamento,
estaramos exatamente negando ao quilombola o prprio direito de ser negro, de manter os
seus costumes, a sua histria, a sua cultura.
O que era um quilombo no passado? Ainda l pelos idos daquele 19 de setembro trgico, em
que o quilombo de Vila Bela foi exterminado no Mato Grosso... tnhamos em 19 de junho de
1795 o seguinte inventrio. Negros: seis, ndios: oito, ndias: 19, caburs: dez, caburs fmeas:
11. E no havia s caburs, havia tambm cabixis, que so exatamente o resultado de um
entrecruzamento de ndios de diversas tribos, ou, no caso do cabur, teremos o cafuzo
propriamente dito. Esse pessoal que habitava esse quilombo. Nos demais quilombos, havia
no s negros, como havia ndios, como havia brancos. Ento, qualquer coisa que se faa
tradicionalmente em relao a quilombo tem que ter uma viso antropolgica. Quem mais que
um antroplogo para dizer o que era quilombo, o que no era quilombo, o que hoje
quilombo, o que deixa de ser quilombo, ou, se exigirem um formalismo de regra, vamos dizer:
quem mais vai saber o que remanescente de quilombo? preciso, sim, fazer essa digresso
histrica.
Mas chegamos aos dias de hoje, e o pessoal diz: 'Ah, mas precisa ser grupo tribal'. Bom, o que
vamos ter? Vamos ter o quilombola negro. Mas ele no pode ser s negro: ele tem que ser
negro e ter tribo. Seria propriamente o negro afrodescendente ou seria o chamado 'negro da
terra'? Porque, se olharmos as fotos de Sebastio Salgado a respeito, as fotos de ndios atuais,
vamos ver que, por mais que a viso rousseauniana do bon sauvage quisesse mascarar isso,
temos ndios de pele bastante escura e temos at uma determinao pombalina, proibindo
que se usasse esta expresso 'negro' em relao quilo que se convencionou chamar de 'negro
da terra', que eram os ndios de pele mais escura, cujas tribos vo sempre aparecer com a
terminao una, que negro em tupi-guanari, mas, no fim das contas, dentro de um quilombo,
essa miscigenao toda no deixa margem para se fazer, formar um quilombola tpico e
exclusivo.
O que um quilombo hoje? Hoje o quilombo uma comunidade com importncia cultural,
com importncia histrica que necessariamente deve ser preservada. Isso um quilombo. As
comunidades remanescentes de quilombos, no fim das contas, so o quilombo de hoje. Esta
discusso, ento, quer dizer, dando-se uma rpida pincelada no objeto ou nos interessados da
coisa, ns vamos ver que existia sim alguma coisa diferente, e na pureza completa l de Mato
Grosso, l de um lugar bastante isolado, ns temos uma descrio que traduz assim:
Vendo S. Exa. que todos os caburs e ndios de maior idade sabiam alguma doutrina crist que
aprenderam com os negros e que se instruram suficientemente com gosto nesta capital, na
qual se lhe acabou de ensinar e ainda alguns ndios adultos, pois todos falavam portugus com
a mesma inteligncia dos pretos, de quem aprenderam, e como todos estavam prontos para
receber o batismo, foi pessoalmente assistir a esse sacramento, sendo padrinho de alguns,
assim como doutros, as principais pessoas dessa vila, cuja funo se celebrou no dia 06 de
outubro, recebendo este sacramento todos os de menor idade e alguns maiores que estavam
mais instrudos na religio.

Havia tambm dentro desse cenrio e eu vou pedir licena para me estender um pouco, mas
acho que bastante til que se tenha essa visibilidade do quilombo. Ns temos que, dentro l
do Quilombo Quariter, que o quilombo de Vila Bela, diz assim:
Na organizao poltica residia a especificidade do quilombo que nisso se distinguia de
Palmares e dos quilombos do Ambrsio e de Campo Grande, a forma adotada foi a realeza,
havia rei, mas poca da primeira destruio era governado por uma preta viva, a Rainha
Teresa de Benguela, assistida por uma espcie de parlamentar com um capito-mor e
conselheiro. Como em Palmares, na religio havia um sincretismo entre cristianismo e valores
religiosos africanos. Quando abatido pela primeira vez, sua populao era de 79 negros
homens e mulheres e 30 ndios levados a ferro para a Vila Bela, morrendo e fugindo muitos. A
Rainha Teresa ficou de tal modo chocada e inconformada com a destruio do quilombo, que
enlouqueceu. Taunay diz que 'quando foi presa, esta negra Amazona parecia furiosa. E foi tal a
paixo que tomou em ver conduzir para esta Vila que morreu enfurecida'. Os vexames e a
grande violncia que se abateram sobre a Rainha e seu povo, com o objetivo expresso da
subjugao humilhante, foram demais para Teresa, que encontrou na loucura uma forma de
reao, recusando-se a se entregar e a curvar-se autoridade dos brancos. Os quilombolas
sofreram castigos cruis em praa pblica, expostos curiosidade do povo, e foram marcados
a ferro com a letra F, conforme determinao de alvar rgio. O suicdio foi o gesto supremo
de rebelio da Rainha dominao dos brancos.
De l vem essa histria de injustia at os dias de hoje. Eu no quero aqui absolutamente falar
em obrigao de ressarcimento ou de indenizao em relao ao passado. Eu quero falar de
situao de injustia presente, injustia de hoje, que o constituinte quis, seno reparar, pelo
menos suavizar.
Em relao a quilombo, a antropologia o lugar certo para se saber o que quilombo, quem
quilombola, quem remanescente de comunidade quilombola. E foi isso que foi feito. A
Fundao Palmares fez um trabalho de arqueologia para identificar esse pessoal.
No que tange propriamente questo de constitucionalidade, vamos ver que os direitos
fundamentais tm eficcia imediata. Que fundamentalidade essa? Vejamos, mediante a
positivao de determinados princpios, e aqui estou com o livro do ilustre jurista Ingo
Wolfgang Sarlet, que 'A Eficcia dos Direitos Fundamentais', em que S. Exa. diz: Mediante a
positivao de determinados princpios e direitos fundamentais, na qualidade de ... (l) ...em
autntica - e aqui o autor usa aspas - em autntica reserva... (l) ...bondade intrnseca.
Bondade intrnseca, e fecham-se as aspas.
Ento, se a questo de fundamentalidade, temos aqui, estamos aqui irrecusavelmente diante
de direito fundamental. A manuteno da prpria cultura, o direito diferena, isso tem a ver
com dignidade da pessoa humana, isso direito fundamental, e, como direito fundamental,
efeitos imediatos. E efeitos imediatos significam, direito significa dispensa de qualquer espcie
de legislao de transio. Essa disposio constitucional de efeitos imediatos aconteceu em
decorrncia do que se via nas Constituies passadas em que havia uma srie de direitos
arrolados, mas entrava-se na histria de que eram normas programticas, ou seja, pendiam de
regulamentao, regulamentao essa que no vinha jamais e simplesmente aquela parte da
Constituio jamais tinha vigncia porque faltavam os decretos, faltavam as regulamentaes.
Tenho at que dizer e justificar que em diversas ocasies eu votei por inconstitucionalidade
por falta de regulamentao, mas isso em se tratando de Direito Tributrio. Em Direito
Tributrio, sim, imprescindvel a existncia de lei formal para amparar decreto, em face de
que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Mas
isso aqui direito fundamental e, como direito fundamental, guarda eficcia imediata.
No tocante, se ad argumentandum tantum, ns tivssemos de falar em necessidade de
fundamentao, perguntaria: mas o que falta complementar? Vo querer o qu? Que se faa
uma lei dizendo aquilo que a Constituio j diz? Est tudo ali. Ento vamos fazer uma lei s
pro forma, para dizer aquilo que j est mencionado, aquilo que j est dito.

No tocante utilizao da desapropriao, eu colhi at do posicionamento da Des. Federal

Maria Lcia Luz Leiria, hoje aposentada. Ela absolutamente era contra a utilizao da
desapropriao, porque, a seu ver, o art. 68 do ADCT absolutamente outorgava o ttulo. Eu no
vejo, assim, dentro desse raciocnio, absolutamente nenhuma falha. O que eu tenho que, na
hiptese presente, essa desapropriao nasce de interesse social. O remanescente de
quilombola que est na posse de terras dentro do art. 68 tem direito titulao direta, tem
sim direito titulao direta, mas em lugar nenhum est proibido usar desapropriao para
uma poltica pblica de alto cunho social. interesse social, sim, e como interesse social que
se faz a regulamentao por decreto, que absolutamente no tem nada de autnomo. O fato
da transitoriedade do art. 68 do ADCT explicado simplesmente porque se mandou titularizar,
e, no momento em que foi outorgado o ltimo ttulo, acabou-se a necessidade do artigo.
transitrio, provisrio por isso. Agora, jamais ficar obstaculizada a utilizao da
desapropriao por interesse social para uma poltica de auxlio, de amparo e de
reconhecimento em relao aos quilombolas.
No que tange sociedade tribal, estava lembrando aqui das brigas, das verdadeiras guerras
tribais que existem na frica. De maneira nenhuma tribo uma coisa s de ndio. E vou dizer
mais: quando precisaram, foram buscar nos quilombos os lanceiros negros.
De qualquer modo, no vejo absolutamente essa inconstitucionalidade, no vejo tambm por
que eu haveria de vincular o meu entendimento ao entendimento do ilustre Cezar Peluso, uma
vez que foi um voto emitido dentro de um julgamento que ainda no se complementou - ele
mesmo pode voltar atrs.
De modo que peo vnia para divergir e voto pela constitucionalidade do decreto.
como voto.
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:
Sr. Presidente:
Tambm vou pedir a mxima vnia eminente Relatora, com seu brilhante voto. Tambm
tenho como autoaplicvel a disposio do art. 68 do ADCT, que considero um direito
fundamental tambm. E justamente por essa condio de direito fundamental autoaplicvel.
Mas, tambm como direito fundamental, ele princpio. Se recorrermos teoria dos direitos
fundamentais do Alexy, veremos que os direitos fundamentais so qualificados pelo contedo
como princpios, e os princpios - e a abandono o Alexy - considero, na linha do Dworkin, como
imperativos, como vlidos para regular o caso concreto. Na verdade, os direitos fundamentais,
que esto includos no sistema constitucional, possuem uma dupla funcionalidade, uma
natureza dplice, ora se comportando como princpios, ora se comportando como regras.
Comportam-se como princpios, na medida em que lhe inserem clusulas restritivas gerais com
base em outros princpios contrapostos aos que embasam os direitos fundamentais. Por outro
lado, comportam-se como regras, na medida em que, uma vez inseridas as clusulas
restritivas, se aplicam aos casos concretos.
E princpios, senhores, no so mandados de otimizao na minha perspectiva, ao contrrio do
que apregoa, talvez hoje, o entendimento doutrinrio majoritrio. Esser, por exemplo, fala em
princpios no jurdicos, juzos de valor, orientaes morais. Penso que princpio imperativo.
Princpio est no mundo jurdico. Princpio mais do que regra. No teria sentido exigir
complementao para um princpio que mais do que uma regra e que contm a prpria
regra. Princpios no so meras orientaes polticas, mandamentos morais; so fontes de
direito. Princpios tm a qualidade jurdica e, no caso em que se conformam como direitos
fundamentais, tm autoaplicabilidade.
Do meu voto, um pouco longo, apenas ficaria nesta referncia de um parecer muito bemlanado do Procurador da Repblica Daniel Sarmento, que atua, acredito, no TRF da 2 Regio,
em que ele faz uma resenha preciosa dessa situao especfica e diz:
Uma das principais conquistas do Movimento Negro durante a Assembleia Constituinte foi a
incorporao ao Texto Magno do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. O

referido preceito constitucional atende simultaneamente a vrios objetivos de mxima

relevncia. Por um lado, trata-se de norma que se liga a uma ao da igualdade substantiva da
justia social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes... (l) ...os direitos
e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados e dos tratados internacionais que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.
A propsito da discusso do alcance da Conveno 169 da OIT, pacfico hoje na Corte
Interamericana dos Direitos Humanos que se aplica no s s comunidades tribais, mas
tambm s populaes tradicionais. Em pelo menos trs casos aquela corte reconheceu isso.
No s Suriname, em dois casos tambm envolvendo o Estado Paraguaio e comunidades
indgenas se fez essa extenso, esse elastrio que j hoje pacificado no Direito Internacional.
Prosseguindo com Daniel Sarmento:
possvel reconhecer a fundamentalidade de outros direitos, presentes dentro ou fora do
texto constitucional... (l) ...voltada proteo dos direitos fundamentais de uma minoria
tnica historicamente estigmatizada.
Fao referncia tambm aqui ao parecer do Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles,
da poca, ao manifestar-se enquanto custos legis nos autos da prpria ADI 3.239.
Des. Federal TADAAQUI HIROSE (PRESIDENTE):
Des. Paulo, s um momento, por favor: tenho um compromisso inadivel agora e vou ter que
me ausentar. O Des. Thompson mantm o pedido de vista, ento vou aguardar. E peo ao Des.
Wowk Penteado para presidir a sesso.
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:
Prosseguindo, ento, Cludio Fonteles diz que:
O art. 68 do ADCT requer cuidadosa... (l) ...a mxima eficcia.
Estou fazendo referncia tambm nesse voto a um precedente muito bem-lanado do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, reconhecendo a eficcia imediata do dispositivo em referncia,
da 5 Turma, Relatora a Des. Federal Selene Maria, que no vou citar.
E digo, finalizando:
Ora, o que o Decreto n 4.887 de 2003... (l) ...pela Procuradoria Regional da Repblica nesta
Casa.
Assim, peo vnia para rejeitar a presente arguio de inconstitucionalidade.
como voto.
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO (PRESIDENTE):
Devo votar em seguida, ainda que esteja na excepcional posio da presidncia, porque o Des.
Tadaaqui presidiu a sesso at esse momento e disse que aguardaria o pedido de vista. Ento,
aps o Des. Paulo Afonso, continuo, na ordem de antiguidade.
Minha concepo, e vou pedir vnia eminente Relatora, a mesma j declinada pela
divergncia instaurada. Vejo que o 1 do art. 5 da Constituio Federal refere a
autoaplicabilidade dos direitos fundamentais, e tambm compreendo da forma j declinada, o
art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, extraindo a mesma hermenutica
j declinada pelos que me antecederam na divergncia.
Portanto, reitero o pedido de vnia eminente Relatora e rejeito a presente arguio de
inconstitucionalidade.
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ:
Sr. Presidente, recebi nessa matria alentados memoriais. O Dr. Ricardo aqui presente me
encaminhou um material de mais de 200 pginas, e quero examinar essa questo e prometo
que trarei o mais rpido possvel na prxima sesso da Corte Especial. Peo vista dos autos.

Des. Federal NFI CORDEIRO:

Tenho por tradio aguardar os votos-vistas, embora o caso tenha uma especial importncia
que merecesse at solues mais breves, mas vou manter essa tradio e vou aguardar o votovista.
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS:
Sr. Presidente, o nosso Tribunal regional, exerce jurisdio sobre o Estado do Paran e Santa
Catarina. Cabe-me inicialmente saudar os cidados paranaenses que esto aqui presentes,
nomeadamente do Municpio de Guarapuava, que vm distante Porto Alegre na defesa dos
seus direitos. Cabe-me tambm saudar os eminentes Procuradores que fizeram o uso da
palavra, que circularam pelos Gabinetes dos Juzes desta Corte, que muito contriburam para o
conhecimento dessa importante questo social instaurada no mbito da comunidade de
Guarapuava, Paran.
Mas necessrio deixar claro aos interessados nesta causa, sejam aqueles da cooperativa,
sejam aqueles que se intitulam descendentes de quilombos, quilombolas, que se reconhecem
como tais, que neste momento no est em discusso questo outra seno um debate
provocado pelo Juiz, ainda em primeiro grau, no sentido de entender que o procedimento que
est em andamento pelo INCRA um procedimento que se mostra viciado por um aspecto que
ns costumamos chamar de ilegalidade. Mais do que isso, entendeu o Juiz de primeiro grau
que no est em discusso apenas uma questo que costumamos chamar de ilegalidade, est
em discusso uma questo mais importante, que ns costumamos chamar de
inconstitucionalidade. A diferena parece no existir, porque, ao fim e ao cabo, se diz que a
norma invlida por um ou outro motivo, mas para aqueles do Direito, para aqueles que
estudam a cincia jurdica essa diferena substancial. Ela muito importante.
Em primeiro lugar, temos neste pas uma Constituio. Todos os Poderes da Repblica,
Executivo, Legislativo e Judicirio se submetem a essa Constituio. Todos os Estados,
Municpios e o Governo Federal se submetem a essa Constituio, mas mais do que isso, todos
os Juzes deste Pas se submetem a essa Constituio. Ento, quando se diz que um ato do
Governo, por exemplo, no caso federal, contraria essa mesma Constituio, imaginem os
senhores e senhoras a importncia que tem esse debate. Ou seja, a Constituio, em poucas e
rpidas palavras, um grande acordo que todos os brasileiros se celebram para viver nesse
Pas. Ou seja, todos aqueles que esto no territrio brasileiro, mesmo nascidos aqui ou no
nascidos aqui, juram obedincia Constituio, porque ela a regra maior que todas as que
existem que nos fazem viver em sociedade.
Quando algum, mesmo o Governo, contraria, viola essa Constituio, est-se diante de uma
questo muito importante, to importante que todos os Juzes deste Pas tm a obrigao de
examin-la, ainda que no tenham sido provocados a isso. Ou seja, ainda que ningum discuta
isso, todos os Juzes deste Pas so obedientes Constituio e, se entenderem que na sua
frente est algo que de alguma forma possa violar essa mesma Constituio, ele Juiz tem a
obrigao de examinar esse fato. No caso concreto, diz-se que esse procedimento, realizado
pelo INCRA, violou essa Constituio. apenas isso que est sendo debatido aqui. Ns no
estamos enfrentando a questo que est em jogo l em Guarapuava, ou seja, se so ou no
descentes de quilombolas, se tm ou no direito terra, se est errada ou certa a cooperativa,
se os ttulos so vlidos ou invlidos, enfim, todo e qualquer debate estabelecido l em
Guarapuava, l que dever ser enfrentado. Aqui apenas est em discusso se est presente
nesse procedimento desencadeado pelo INCRA alguma ofensa a isso que chamamos de
Constituio.
Vrios argumentos foram apresentados, Sr. Presidente, argumentos de ordem, digamos assim,
jurdica, argumentos de ordem antropolgica, argumentos de ordem sociolgica e at
argumentos de ordem econmica, por que no dizer, h uma componente patrimonial que
envolve todo conflito fundirio, ou seja, disputa sobre terras neste Pas.

O grande argumento trazido Corte, Sr. Presidente, que esse Decreto inconstitucional, e
assim entendeu a Des. Marga Tessler, Relatora deste feito, por considerar ausente uma lei. Lei,
aquilo que ns conhecemos, que aprovado pelos deputados e senadores l em Braslia, lei
essa que deveria regular esse mesmo procedimento do INCRA. Pois bem, aqui estamos diante
de um decreto. Decreto, em princpio, no editado por deputado e senador, mas sim por
Presidente, no caso da Repblica, eventualmente pelo governador do estado e eventualmente
por prefeito do municpio. No caso aqui, temos um decreto editado pelo Presidente da
Repblica.
A Relatora compreende e tem seus fundamentos para assim entender que esse Decreto violou
sim isso que chamamos de Constituio, e se violou, no pode ser aplicado, e se no pode ser
aplicado, na conseqncia todo o procedimento do INCRA est errado, est equivocado.
Outros Juzes deste Tribunal entendem de forma diferente, ou seja, esse Decreto, em
princpio, no violou a Constituio, logo poderia ser aplicado e se pode ser aplicado, l em
Guarapuava que a questo vai voltar a tramitar aps ser decidido o recurso que est aqui no
Tribunal por uma das Turmas desse mesmo Tribunal.
Sr. Presidente, de todos os argumentos que ouvi, e muitos me sensibilizaram, o mais
importante deles que eu, assim como aqueles que votam pela divergncia, no chego
concluso que o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, chamado de ADCT,
uma norma incompleta, no extraio essa concluso, Sr. Presidente. Vejo naquele texto
jurdico de nvel constitucional que uma norma que diz o que quis dizer, ou seja, os deputados
federais e senadores, quando l em 1988 foram a Braslia para escrever a Constituio tambm
escreveram, digamos assim, esse texto complementar chamado ADCT, e o que l est escrito
resultado de todas as tenses que existem neste pas, ou seja, uma Constituio, um processo
para elaborar uma Constituio um processo que rene o que h de melhor em um pas, ou
seja, todos os interesses locais, estaduais, regionais, nacionais so debatidos pelos deputados
federais e pelos senadores.
Sabem todos que no existe unanimidade neste pas, no existe, durante algum tempo
tivemos algumas unanimidades, mas com o passar das sociedades isso vai mudando. E assim
no diferente em um processo em que se elabora uma Constituio, ou seja, os interesses
so muito diversificados, as pessoas tm pontos de vista diferentes. Mas do debate desses
pontos de vista, dessa troca de ideias entre esses pontos de vista se chega quilo que ns
costumamos chamar de consensos, acordos. Por isso que digo que a Constituio a reunio
desses consensos, desses acordos, ou seja, o que for possvel ser acordado. Essa em essncia
a tnica da Constituio. isso que reflete a Constituio no momento em que ela foi
elaborada, no caso, 05 de outubro de 1988. E quando esses mesmos deputados e senadores
eventualmente no chegam a um consenso digamos assim mais forte, mais pleno, que possa
de alguma forma ser posto em prtica naquele momento, costumam, digamos assim, elaborar
uma norma provisria, uma norma que acene para o futuro, exatamente quando reunidos os
predicados para que ela entre em vigor, para que ela seja executada plenamente. Tambm
eles lanam mo desses recursos quando no possvel naquele momento terem a exata
dimenso daquilo que eles esto acordando. No caso, o art. 68 previu, estabeleceu o
reconhecimento de direitos a muitas comunidades no s quilombolas, mas mesmo a muitas
minorias sim, o pas tem maiorias e tem minorias, no s quilombolas.
Chegou-se a esse consenso porque no momento em que preenchidas as condies que ali
foram escritas, essas mesmas minorias poderiam reivindicar os seus direitos desde que,
digamos assim, esses mesmos direitos sejam compatveis com o que ali foi escrito. Pois bem,
diz-se aqui neste processo que esse decreto posto em prtica pelo Governo Federal e
executado pelo INCRA no encontra correspondncia nesse art. 68 do ADCT.
Penso que em um plano da inconstitucionalidade eu vejo essa correspondncia. J se
mencionou aqui, a eminente Relatora resumiu isso no seu brilhante voto, no seu exaustivo
voto, que ao seu ver a lei deveria ter feito isso, e esse decreto estaria longe dessa, digamos
assim, competncia.

Parece- que quando, l em 1988, quase em um juzo premonitrio, quase que em um juzo
antecipando o futuro, diante das dificuldades que os deputados e senadores no tinham
condies de superar naquele momento, se escreveu naquele documento, que a todos devem
submisso neste Pas, que esse reconhecimento se daria uma vez estabelecidos esses
pressupostos, isso se fez, porque j naquela poca estava em andamento um grande debate
na comunidade internacional. O Brasil no uma nao que vive isolada, o Brasil uma nao
inserida no conjunto de pases que existe no mundo. O que acontece fora do Brasil tambm
interfere com o Brasil. Ou seja, o Brasil no est de costas para o restante do mundo, ele sofre
todas as influncias que existem ao redor dele. E essa luta pela terra, essa luta pelo
reconhecimento de minorias, essa luta pela afirmao de identidades uma luta mundial, no
, digamos assim, exclusiva dos senhores e senhoras de Guarapuava, uma luta que existe em
todos os rinces deste mundo.
Exatamente por isso que se mencionou aqui a Conveno da OIT. Essa conveno - e, quando
se diz conveno, o prprio nome est dizendo; conveno: ou seja, algum convenciona,
algum acorda -, essa conveno rene no pessoas, mas sim pases, ou seja, uma conveno
internacional, diferentemente da nossa Constituio, que um acordo entre brasileiros que
esto neste Pas e mesmo no brasileiros, mas que moram, que residem aqui, envolvendo,
portanto, quem est no Brasil. Uma conveno no rene s quem est no Brasil, uma
conveno rene todos os pases que participam dela. No caso dessa Conveno da OIT,
muitas naes tomaram assento e l debateram esses assuntos. Se dessa conveno se extrai
uma perspectiva de que deve haver um reconhecimento dessas minorias, desses povos, dessas
comunidades, no se pode, a meu ver, pelo menos, Sr. Presidente, ignorar- se que o Brasil, em
fazendo parte dessa mesma Conveno, pode se colocar de costas ao que l foi estabelecido.
Ou seja, o que l discutido, o que l aprovado, desde que o Brasil a ratifique, e o Brasil fez
isso, isso gera no mnimo um compromisso, um compromisso que internacional. E durante
muito tempo, neste Pas - foi mencionado isso aqui -, esse compromisso era algo, digamos
assim, retrico. Com o passar do tempo, essa percepo foi sendo alterada, e esses
compromissos passaram a ser legtimos compromissos. Todos aqui sabem o que um
compromisso. O portugus, nossa lngua, nosso idioma, d um significado claro quando voc
diz que tem um compromisso ou que estabelece um compromisso. de conhecimento geral,
Sr. Presidente, quando se diz que se estabelece um compromisso com algum. Ou seja, nessa
conveno o Brasil, o pas, a nao brasileira estabeleceu esse compromisso, e, a partir do
momento em que um pas, uma nao estabelece um compromisso em mbito internacional,
insisto, ele no pode ignorar isso que ele fez, esse compromisso que ele assinou.
Portanto, se considerarmos a existncia de uma conveno internacional, se considerarmos
uma norma prevista no ADCT, que, a meu ver, dispensa qualquer complemento, tambm
devemos considerar que no havia necessidade de uma norma intermediria para se chegar ao
Decreto Presidencial. Parece-me, Sr. Presidente, que esse o cenrio em que se est diante
neste caso.
Ento, Sr. Presidente, pedindo a mxima vnia eminente Relatora, penso que apenas, como
disse no incio, nesta questo de inconstitucionalidade, no no que tange deciso que vai ser
tomada em Guarapuava - isso outra questo -, apenas nesta questo da
inconstitucionalidade, acompanho aqueles Juzes que entenderam que esse decreto no se
encontra viciado de qualquer forma. Rejeito a arguio.
Des. Federal JOO BATISTA PINTO SILVEIRA:
Sr. Presidente:
Com a mxima vnia da nobre Relatora, que fez um excelente trabalho, sob determinada
tica, tambm estou me alinhando divergncia, entendendo que o art. 68 do ADCT se
constitui em norma constitucional autoaplicvel, no dependendo de regulamentao
infraconstitucional, encerrando o dito dispositivo autntico direito fundamental. Dessa forma,
estou rejeitando a presente arguio de inconstitucionalidade.

Des. Federal CELSO KIPPER:

Sr. Presidente:
Vou aguardar o pedido de vista.
Des. Federal OTVIO ROBERTO PAMPLONA:
Sr. Presidente:
Tambm, em que pese que o julgamento exija rapidez, vou aguardar o voto-vista do Des.
Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK:
Sr. Presidente:
Peo vnia inicialmente ao Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, que pediu vista,
mas j tenho condies de proferir o meu voto e vou procurar faz-lo na forma mais breve
possvel:
O objeto da inconstitucionalidade o Decreto 4.887, que regulamenta a demarcao e
titulao das terras quilombolas... (l) ...com trajetria histrica prpria, dotados de relaes
territoriais especficas, com a presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia
opresso histrica sofrida.
Saliento tambm que o 1 daquele mesmo dispositivo previu que a caracterizao de tais
remanescentes seria atestada mediante autodefinio, sendo a mesma inscrita no cadastro
geral junto Fundao Cultural Palmares, encarregada de expedir as certides naquele
sentido.
Pedindo vnia ao brilhante voto, com uma profunda fundamentao tcnica trazida pela Des.
Federal Marga Inge Barth Tessler, no vejo o Decreto 4.887 como regulamento autnomo;
vejo como suas bases de ligaes com a Constituio, a Lei 9.874/99 e a Conveno 169 da OIT
e tambm o Pacto de San Jos da Costa Rica, como j to bem abordado pelo Des. Federal
Paulo Afonso Brum Vaz e Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus. Enfim, estou repelindo a
ideia de que tal decreto seria um regulamento autnomo, pois, como disse, encontra suporte
nos regramentos que antes mencionei.
Aponto ainda uma singularidade na questo em julgamento: que se tornou necessria a edio
do Decreto 4.887/2003, o qual, sem se afastar da pricipiologia dos regramentos gerais do
processo administrativo federal, previstos na Lei 9.784/99, adaptou-os s especificidades do
domnio emprico. Portanto, a Lei 9.784/99, em conjugao com a prpria Constituio, d
amparo ao Decreto 4.887/2003.
Para no me alongar, apenas a ttulo de complementao: uma ao declaratria, julgada pelo
Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Min. Marco Aurlio, de n 710, e h outra, de n
977, que impugnava o Decreto 22, de 04-02-1991, ento vigente, e que regulamentava a
demarcao de terras indgenas ao fundamento de que o Poder Executivo teria extrapolado o
poder regulamentar, que foi to bem abordado pela eminente Relatora.
Transcrevo apenas a ementa, que diz:
Ao direta de inconstitucionalidade. Atos meramente administrativos. A ao direta de
inconstitucionalidade meio imprprio ao ataque de atos meramente administrativos. Isto
ocorre quando se impugna decreto do Chefe do Poder Executivo com o qual se disciplina a
demarcao de terras indgenas e se traam parmetros para a atividade administrativa ser
desenvolvida. Possvel extravasamento resolve-se no mbito da ilegalidade.
No caso, a demarcao e a titulao das terras quilombolas, mediante o aludido decreto,
questo similar, pelo que entendo. Com a devida vnia, trata-se de exerccio legtimo e dentro
dos limites legais do que a Constituio consagra no art. 84 como poder regulamentar.
Assim, Sr. Presidente, antes de encerrar, gostaria de cumprimentar todos os procuradores que
fizeram uso da palavra, pelo seu brilhantismo de contedo, e cumprimentar mais uma vez a

eminente Des. Marga pelo seu voto, mas, pedindo vnia, voto no sentido de conhecer do
incidente, mas rejeit-lo.
Des. Federal RMULO PIZZOLATTI:
Sr. Presidente:
Pretendo ser breve. Realmente no me satisfiz com as duas posies extremas que vi dos
membros do colegiado e vou adotar uma terceira posio. Leio aqui no art. 1.239 do Cdigo
Civil: Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua por
cinco anos, s cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no
superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho e de sua famlia, tendo nela sua
morada, adquirir-lhe- a propriedade. Se a rea for maior, mas for utilizada para fins
produtivos, l morando o possuidor, quilombola ou no, o prazo aumenta para dez anos. E, se
no morar ali, mas, de qualquer maneira, ocupar, o prazo ainda poder se estender para 15
anos. Mas, em princpio, os brasileiros ou os que moram no territrio brasileiro, quilombolas
ou no, descendentes de imigrante de qualquer nacionalidade, que ocupem terras no Brasil,
nessas condies, se tornam proprietrios da terra. o instituto velho do usucapio.
Basicamente, como essas terras me parece que se situam na zona rural, bastam cinco anos
para que os quilombolas adquiram a propriedade. Mas evidente que, se so quilombolas,
essas posses so imemoriais, ento tero 50, cem anos, mais at. Ento, me pergunto: Qual
o problema? O Cdigo Civil garante o direito dos quilombolas e dos no quilombolas, todos
so contemplados. J no comeo do seu texto a Constituio brasileira diz que a Repblica
Federativa do Brasil visa a promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Ento, parti dessa perplexidade. Se o Cdigo Civil garante, com um prazo to pequeno, a
titulao propriedade, porque essa discusso toda? Por que esse decreto? Deve ter alguma
explicao para se querer fugir da soluo do Cdigo Civil, que to simples, to prtica e
sempre foi utilizada. Vou ao art. 68 do ADCT, ali est escrito: Aos remanescentes das
comunidades dos quilombos que estejam ocupando - isso remete posse, ocupao - suas
terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos
respectivos. Da se extrai claramente o seguinte: que os remanescentes das comunidades dos
quilombos tm a posse sobre a terra, e essa posse imemorial.
Agora, nem precisaria ser imemorial, bastariam cinco anos na generalidade do caso, j que no
h, dificilmente ocorre, exceo de um caso aqui em Porto Alegre, quilombo na rea urbana.
Mas, enfim, cinco ou dez anos um prazo bastante reduzido. Esse requisito, ento, bastante
simples. O outro requisito, a outra peculiaridade do artigo que o Estado reconhece a
propriedade e outorga ttulos. Ora, em que situao o Estado titula algum? Quando ele
proprietrio do imvel. Ah, ento a a coisa ficou clara. Se o imvel est na propriedade
privada, o quilombola, o descendente de imigrante, entra com a ao de usucapio. Agora, se
a terra pblica, ns sabemos que o prprio Cdigo Civil e a Constituio dizem: as terras
pblicas so inusucapveis. Ento, sendo pblica a terra, h necessidade de o Estado titular
essa propriedade que dele, pois o particular no pode ingressar com a ao de usucapio.
Este dispositivo, nesse sentido, o art. 68 do ADCT, contempla, ento, a possibilidade de o
Estado titular as terras pblicas para os quilombolas, j que os quilombolas, tendo a posse
dessas terras, no podem adquiri-las por usucapio, porque so terras pblicas. Ento, agora
no h mais contradio, a coisa ficou bastante lgica, faz sentido.
Leio o decreto. O que ele estipula? Normas processuais para titulao: reconhecimento da
posse dos quilombolas, de quem so os quilombolas, e o processo de titulao. Comea com
terras da Unio: ilhas, lagos, etc. e tal. Mais frente, fala de terras dos estados, municpios e
Distrito Federal.
Com relao s terras da Unio, evidente que basta o Estado fazer um processo
administrativo, reconhecer a posse e expedir o ttulo, garantindo as regras ambientais e outras
da legislao. No tocante aos bens pblicos de estados, Distrito Federal e municpios, o art. 12

do Decreto n 4.887 fala que simplesmente o INCRA encaminha os autos para os entes
responsveis pela titulao. Ento, se imvel pblico da Unio, o INCRA faz o procedimento e
titula. Se dos estados, municpios e Distrito Federal, o processo encaminhado para os
rgos pblicos, as entidades pblicas proprietrias para que eles titulem. O problema desse
decreto que ele foi alm do devido nos artigos 13 e 14.
Comeo pelo art. 13, que diz o seguinte: incidindo nos territrios ocupados por remanescentes
das comunidades dos quilombos, ttulo de domnio particular. Esta redao alguma coisa
realmente que fere a lgica: incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das
comunidades dos quilombos, ttulo de domnio particular - um ttulo de domnio incide nos
territrios das... difcil de entender o que se quer dizer a. Parece-me que aqui a inteno, j
que o decreto extrapolou, esconder alguma coisa. E o que se diz aqui basicamente o
seguinte, que haveria tambm a possibilidade de titulao de terras de particulares. Ento, o
INCRA fica autorizado a ingressar nos imveis, fazer a avaliao, fazer a medio e depois
ingressar com a ao de desapropriao. Ora, aqui que est a inconstitucionalidade do
decreto, porque o art. 68 do ADCT tem um foco, tem um mbito, que o mbito que no o
do usucapio. Sim, porque no faz sentido que o constituinte estabelea, de uma forma
complicada, como essa do decreto, alguma coisa que j est posta de forma simples no Cdigo
Civil. S se o legislador fosse louco. Mas no se pode presumir a loucura do legislador
constituinte.
Ento para mim a coisa muito simples: o que no cabe a usucapio foi regulado pelo art. 68
da ADCT. As terras pblicas, que so do Estado, ele as titula, e no precisa desapropriar,
evidentemente, porque so dele. E tambm no tem sentido ele desapropriar e dar para o
particular aquilo que j do particular por usucapio. Realmente no faz sentido. Por que
que o Poder Pblico... Se o quilombola est na posse, ele tem a posse e tem a propriedade a
ser reconhecida em juzo - a sentena declaratria -, qual a necessidade de fazer a
desapropriao? Para sustentar os funcionrios do Estado que entrariam com esses processos
e perderiam tempo? Para sustentar advogados? Juzes? No h necessidade de nada disso.
Concordo com a tese de que esse art. 68 autoaplicvel. Ele autoaplicvel no que tange ao
seu mbito de validade e incidncia, que so as terras pblicas. E mais, ele no inova o
ordenamento jurdico material porque ele apenas, nesse aspecto, processual. Ento, pareceme, caberia ao Presidente da Repblica editar, como editou esse decreto, estabelecendo
normas processuais para cumprimento do art. 68 do ADCT, j que as terras pblicas so
inusucapveis, e os quilombolas, mesmo tendo a posse imemorial dessas terras, no poderiam
conseguir o seu ttulo de propriedade pela via simplificada do usucapio. No poderiam. Ento
se estabeleceu corretamente no decreto.
E a vem a explicao para um outro fato que causou perplexidade neste Plenrio: 25 anos
passados desde a promulgao da Constituio, no veio a lei. E nem vir a lei, porque ela no
necessria. O art. 68 do ADCT autoaplicvel nesse mbito, no mbito em que no cabe a
usucapio: terras pblicas. Basta um decreto, que no inova no ordenamento jurdico material,
para estabelecer o processo. Aqui est o processo, no decreto. O problema que ali no meio
alguma fora diablica, alguma fora estranha enfiou alguns artigos que extrapolaram o
mbito do art. 68 do ADCT. E detecto, aponto: so os arts. 13 e 14. At ali, tudo certo.
Leio os artigos que esto corretos: Quando as terras ocupadas por remanescentes das
comunidades dos quilombos incidirem em terrenos de marinha, marginais de rios, ilhas e
lagos, o INCRA e a Secretaria do Patrimnio da Unio tomaro as medidas cabveis para a
expedio do ttulo. Simples. da Unio.
Art. 11. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos
estiverem sobrepostas s unidades de conservao constitudas, s reas de segurana
nacional, faixa de fronteira e s terras indgenas, o INCRA, o IBAMA, a Secretaria-Executiva
do Conselho de Defesa Nacional, a FUNAI e a Fundao Cultural Palmares tomaro as medidas
cabveis visando a garantir a sustentabilidade dessas comunidades, conciliando o interesse do
Estado. Perfeito.

Art. 12. Em sendo constatado que as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos incidem sobre terras de propriedade dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios, o INCRA encaminhar os autos para os entes responsveis pela titulao. Perfeito.
O problema comea, ento, no art. 13: Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes
das comunidades dos quilombos ttulo de domnio particular no invalidado... ser realizada
vistoria, etc. Pargrafo 2: O INCRA regulamentar as hipteses suscetveis de desapropriao,
com disposio de prvio estudo, etc. e tal.
Estes dispositivos, o 13 e o 14, so francamente inconstitucionais, porque exorbitam do
mbito do art. 68 do ADCT. Ento, esse artigo 68, resumindo, do ADCT regulou uma situao
que no podia ser resolvida pelos quilombolas, que a ocupao de terras pblicas, porque se
as terras no so pblicas simples. Est ali no Cdigo Civil, qual a dificuldade? No precisa
da ajuda do Estado, basta um advogado, e advogado o que no falta no Brasil, nem Juiz, face
interiorizao da nossa Justia. Cada comunidade tem o seu Juiz, juizados especiais,
defensoria da Unio, dos Estados, o que no falta aparelho jurdico no nosso Brasil.
At, abrindo parnteses, me recordo que quando eu era Juiz Estadual, na dcada de 80, fui
fazer uma audincia criminal, furto de um botijo de gs por um rapaz que era analfabeto, at
desdentado, e veio o promotor. A comentei com ele: 'Olha, doutor, essas pessoas que ns
vamos ouvir, os partcipes do processo, exceo nossa e dos servidores, todos os outros so
analfabetos.' Porque eu pedia que o sujeito dissesse se era alfabetizado ou no. Os Juzes
politicamente corretos no fazem essa pergunta, eu sempre perguntei, at para eu me inteirar
da situao da minha comunidade. De fato, as testemunhas, todos os que falaram eram
analfabetos. Comentei com esse promotor: 'Doutor, o senhor veja a situao, mandam para
essa comunidade, essa cidade, Delegado de Polcia, Juiz de Direito, Promotor de Justia,
funcionrios do Judicirio e do Ministrio Pblico; faltam mdicos, odontlogos, assistente
social. Falta tudo, mas mandam o aparelho judicirio repressivo para a comunidade. Falta o
educador? Falta. As populaes so analfabetas. Falta tudo, menos... Porque, enfim, o pas
dos bacharis, como se diz.
Ento, para mim, eminentes colegas deste Colegiado, a situao ficou simples e est resolvida
de uma forma sistemtica pelo nosso ordenamento jurdico. Os quilombolas tm a posse, o
direito deles garantido pelo ordenamento jurdico, nem precisa muito tempo, cinco anos,
mas tm muito, eles tm dcadas de posse sobre os imveis. At a Repblica? Bom, a incide o
art. 68 do ADCT. Esse art. 68 precisa de uma lei que o regulamente? No precisa, porque basta
um decreto processual, que o Decreto n 4.887, que estabelece os procedimentos prvios
titulao. O Estado titula o que dele, no o que no dele, isso um absurdo, o Estado
titular o que no dele. Se cabe desapropriao, ou no, no sei. A desapropriao prevista
em outros dispositivos constitucionais e em leis extravagantes. outro problema.
Ento, para concluir, acolho a arguio de inconstitucionalidade no tocante aos artigos 13 e 14
do Decreto n 4.887 de 2003, porque eles extrapolaram o mbito demarcado pelo art. 68 do
ADCT.
Esse o meu voto, Sr. Presidente.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA:
Sr. Presidente, vou aguardar o voto-vista do Des. Thompson Flores.
Decreto 4.887 de 2003 nos seus arts. 13 e 14. Oportunamente o julgamento prosseguir aps
o voto-vista do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.
DECISO:
Aps o voto da eminente Relatora, no sentido de conhecer da argio de
inconstitucionalidade para promover o seu acolhimento de modo a afirmar a integral
inconstitucionalidade do Decreto n 4.887 de 2003, divergiram os Des. Federal Luiz Carlos de
Castro Lugon, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Des. Federal Luiz Fernando Wowk
Penteado, Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira,

pediu vista o Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz; aguardam o Des. Federal Nfi
Cordeiro, Des. Federal Celso Kipper, Des. Federal Otvio Roberto Pamplona e Des. Federal
Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Des. Federal Maria de Ftima Freitas Labarrre e Taadaqui
Hirose. Tambm divergiu o Des. Federal Joel Ilan Paciornik, nos termos do voto proferido
oralmente, e divergiu parcialmente o Des. Federal Rmulo Pizzolatti, conhecendo a argio
de inconstitucionalidade para promover a declarao parcial de inconstitucionalidade do
Decreto 4.887 de 2003 nos seus arts. 13 e 14. Oportunamente o julgamento prosseguir aps
o voto-vista do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.

[f1] Comentrio:

VOTO-VISTA

[f2] Comentrio: Segundo dia

Senhor Presidente:
Face complexidade da matria, pedi vista dos autos.
Aps minucioso exame, devolvo o processo para o prosseguimento do julgamento.
Segundo a maioria dos estudiosos do direito constitucional, o controle de constitucionalidade
de leis uma criao da jurisprudncia norte-americana.
O Professor Alfredo Buzaid, em alentado estudo, diz:
'A idia de atribuir ao Judicirio a competncia para negar aplicao s leis, consideradas
inconstitucionais, , segundo a doutrina dominante, uma criao original do direito pblico
norte-americano.'
(BUZAID, Alfredo. Da Ao Direta, Saraiva, So Paulo, 1958. p. 15)
H autores, entretanto, e o Ministro Buzaid um deles, que j constatam o surgimento de um
mecanismo de controle de constitucionalidade de leis no direito ingls, por ocasio da
Revoluo Puritana. dessa poca a doutrina Coke:
'J outros remontam a origem da idia aos tempos da Revoluo Puritana, feita na Inglaterra,
ou, melhor, aos arts. 24 e 38 do 'Instrument of Government' e conhecida doutrina de E.
Coke. O 'Instrument of Government', tido como primeiro e nico documento constitucional da
Inglaterra, preceitua no art. 38: 'Todas as leis, estatutos, ordenanas ou clusulas, em qualquer
lei, estatuto ou ordenana, em contrrio liberdade de conscincia, sero nulos e rritos.' A
doutrina de Coke manifestava uma oposio s tendncias expansionistas de Jaime I. Coke
sustentou com vigor que o juiz pode declarar nula uma lei, ou porque seja contra a razo e o
direito natural, ou porque usurpe prerrogativas reais.'
(BUZAID, Alfredo. Da Ao Direta, Saraiva, So Paulo, 1958. p. 15)
Rui Barbosa, na sua clssica obra 'Os Atos Inconstitucionais', aponta a magnitude desse
instituto criado pelo direito pblico norte-americano:
'a democracia americana no se contenta de presumir-se contra seus representantes:
presume-se contra si mesma; abriga o povo contra as legislaturas infiis; abriga as naes
contra as maiorias populares.'
(BARBOSA, Rui. Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo perante a Justia
Federal, Companhia Impressora, Rio de Janeiro, 1893. p. 34)

Para Rui, 'os organizadores da Constituio executada por Washington e Marshall

compreenderam que, assim como acima da funo legislativa est a soberania popular, acima
da soberania popular esto os direitos da liberdade. 'Ser soberano, sem ser dspota' era o
problema.'
(BARBOSA, Rui. Op. cit. p. 36)
Segundo o Ministro Cndito Mota F, a segurana do prprio federalismo norte-americano
estaria assegurada pela supremacia judiciria assegurada Constituio. Esse autor traz a lio
de Schmitt, em que este considera que
'os tribunais americanos constituem verdadeira exceo na histria constitucional, defendem
princpios gerais e se erigem em protetores e defensores da ordem social e econmica.'
(MOTA, F, C. A Evoluo do Controle de Constitucionalidade de Leis no Brasil. Rev. Forense,
vol. 86, 1941, p. 274)
O caso Marbury v. Madison, julgado por Marshall, constitui um marco na histria do direito
constitucional, em especial, no que concerne ao controle de constitucionalidade de leis. Antes
dele, j havia uma tradio de subordinao de todas as normas legislativas Constituio.
'Foi porm em 1803, quando se verificou a deciso de Marshall no caso Marbury v. Madison,
ainda hoje considerado o padro nos julgamentos de inconstitucionalidade, que o princpio se
firmou.'
(CAVALCANTI, T.B. Do Controle da Constitucionalidade. Rio. Forense, 1966. p. 51)
Esse caso consistiu no seguinte: no fim do governo do Presidente Adams, William Marbury foi
por aquele nomeado para o cargo de Juiz de Paz no Distrito de Colmbia, nomeao essa que
o Senado confirmou. O ato foi firmado pelo Presidente com todas as formalidades legais. No
governo de Jefferson, Marbury apelou para o Secretrio de Estado, Madison, para que
efetivasse aquela nomeao com investidura e posse. Jefferson, no entanto, determinou que
se retivesse a nomeao de Marbury. Foi ento que este requereu Suprema Corte a
expedio de um mandamus contra Madison para assumir o cargo. Esses foram, em linhas
gerais, os fatos que antecederam aquele histrico julgamento. Agora, convm reproduzir as
partes mais importantes da histrica deciso de Marshall:
'No h meio termo entre estas alternativas. A Constituio ou uma lei superior e
predominante, e lei imutvel pelas formas ordinrias, ou est no mesmo nvel conjuntamente
com as resolues ordinrias da legislatura e, como as outras resolues, mutvel quando a
legislatura houver por bem modific-la.
Se verdadeira a primeira parte do dilema, ento no lei a resoluo legislativa incompatvel
com a Constituio; Se a segunda parte verdadeira, ento as constituies so tentativas
absurdas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza ilimitvel. Certamente,
todos quantos fabricaram constituies escritas consideram tais instrumentos como a lei
fundamental e predominante da nao e, conseguintemente, a teoria de todo governo
organizado por uma constituio escrita deve ser que nula toda resoluo legislativa com ela
incompatvel.
Essa teoria adere essencialmente s constituies literais e deve consequentemente ser tida e
havida por esse tribunal como um dos principais fundamentos da nossa sociedade. No se
deve, portanto, perd-la de vista no ulterior exame desta causa.
Se nula resoluo da legislatura inconcilivel com a constituio, dever, a despeito de sua
nulidade, vincular os tribunais e obrig-los a dar-lhe efeitos? Ou, por outros termos, posto que
lei no seja, dever constituir uma regra to efetiva como se fsse lei? Fra subverter o fato o

que ficou estabelecido em teoria e pareceria, primeira vista, absurdo bastantemente crasso
para ser defendido. Contudo, ter mais acurado exame.
Enfticamente a provncia e o dever do poder judicirio dizer o que lei. Aqueles que
aplicam a regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra.
Se duas leis colidem uma com a outra, os tribunais devem julgar acerca de cada uma delas.
Assim, se uma lei est em oposio com a Constituio; Se, aplicadas ambas a um caso
particular, o Tribunal se veja na contingncia de decidir a questo em conformidade da lei,
desrespeitando a Constituio, ou consoante a Constituio, desrespeitando a lei, o Tribunal
dever determinar qual destas regras em conflito reger o caso. Esta a verdadeira essncia
do Poder Judicirio.
Se, pois, os tribunais tm por misso atender Constituio e observ-la e se a Constituio
superior a qualquer resoluo ordinria da legislatura, a Constituio, e nunca essa resoluo
ordinria, governar o caso a que ambas se aplicam. Aqueles, pois, que contestam o princpio
de que a Constituio deve ser tida e havida no Tribunal como lei predominante, ficam
reduzidos necessidade de sustentar que os juzes e os tribunais devem fechar os olhos para a
constituio e s fit-los na lei.'
(John Marshall, Complete Constitutional Decisions, Callaghan & Co., Chicago, 1903, pp. 32/4))
O Professor Celso Bastos faz um resumo dos pontos capitais da doutrina de John Marshall:
'sendo a lei inconstitucional nula, a ningum obriga, e muito menos vincula o Poder Judicirio
sua aplicao; por outro lado, diante de um conflito entre lei ordinria e a Constituio, ao
Poder Judicirio incumbe inelutavelmente preferir uma em desfavor de outra. Diante de tal
dilema, esposa a teoria que inevitavelmente deve ser dada Lei Constitucional, que superior
a qualquer outro ato praticado sob sua vigncia.'
(BASTOS, Celso. Perfil Constitucional da ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade.
Rev. de Dir. Pb. v. 22, p. 88)
No mesmo sentido pronunciou-se o ento Ministro da Justia Campos Salles, ao fazer a
exposio de motivos do Decreto n 848 de 11 de outubro de 1890, que instituiu a Justia
Federal no Brasil:
'O poder de interpretar as leis, disse o honesto e sbio juiz americano, envolve
necessariamente o direito de verificar se elas so conformes ou no Constituio, e neste
ltimo caso cabe-lhe declarar que elas so nulas e sem efeito. Por este engenhoso mecanismo
consegue-se evitar que o legislador, reservando-se a faculdade de interpretao, venha a
colocar-se na absurda condio de juiz em sua prpria causa.'
(SALLES, Campos. Decretos do Governo Provisrio. p. 2.738).
So unnimes os estudiosos do direito pblico brasileiro em afirmar que no havia um
controle de constitucionalidade de leis no Brasil sob a vigncia da Constituio Imperial de
1824,
'visto que outorgou ao Poder Legislativo um amplo predomnio no campo das tarefas
relacionadas com o ordenamento jurdico, porquanto a ele incumbia fazer as leis, interpretlas, suspend-las e revog-las e, ainda, velar pela guarda da Constituio, consoante preceitos
contidos nos itens VIII e IX do art. 15.'
(PATTERSON, Min. Willian A. Controle da Constitucionalidade das Leis. Revista da Consultoria
Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, vol. 8, n 20, 1978, p. 61).
Portanto, s se pode falar em controle de constitucionalidade de leis por ocasio da
proclamao da Repblica e, consequentemente, com o surgimento da Constituio de 1891,

graas valiosa contribuio de Rui Barbosa, que consagrou o controle de constitucionalidade

de lei por via de exceo, inspirado no direito constitucional norte-americano.
No entanto, conforme relata Anhaia de Mello,
'de Pedro II, que teria recomendado a Salvador de Mendona em maio de 1889, na presena
do Cons. Lafayette, o estudo nos Estados Unidos, da organizao da Crte Suprema, que lhe
parecia o segredo do bom funcionamento da Constituio norte-americana e cuja adoo no
Brasil poderia substituir o Poder Moderador, na crise j antevista.'
(MELLO, Anhaia de. Controle da Constitucionalidade das Leis. Enciclopdia Saraiva de Direito,
vol. 20. p. 255).
A Constituio Provisria de 1890, no seu art. 58, 1, 'a' e 'b', ao regular a competncia do
Supremo Tribunal Federal, admitiu a possibilidade de ser examinada a constitucionalidade de
leis e atos do poder pblico. No mesmo ano, o Decreto 848, que instituiu e organizou a
Magistratura Federal no Brasil, fixou importantes princpios na matria em questo.
O art. 3 do mencionado decreto estabelecia que: 'Na guarda e aplicao da Constituio e leis
federais, a magistratura federal s intervir em espcie e por provocao da parte.' Consagrou,
portanto, o controle por via de exceo. Outra importante inovao deste decreto, refere-se
ao seu art. 9 que, ao regular a competncia do Supremo Tribunal Federal, dispe, no 1, 'a'
e 'b', de forma igual Constituio Provisria.
Na exposio de motivos, redigida pelo ento Ministro da Justia do Governo Provisrio,
Campos Salles, ao referir-se Magistratura Federal, disse:
'A magistratura que agora se instala no pas, graas ao regime republicano, no um elemento
cego ou mero intrprete na execuo dos atos do poder legislativo. Antes de aplicar a lei cabelhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano, se ela lhe parecer conforme ou
contrria lei orgnica.'
(SALLES, Campos. Op. cit. p. 2.738).
A Constituio de 1891 reproduziu no art. 59, 1, 'a' e 'b', as ideias da Constituio Provisria
de 1890. Com a Revoluo de 1930 foi suprimida a Constituio de 1891 e, com 1934, adveio
uma nova Constituio. No que diz respeito ao controle de constitucionalidade de leis, esta
Constituio trouxe trs inovaes: 1) Manteve no seu art. 76, III, 'b' e 'c', as disposies da
Constituio anterior, mas determinou, no seu art. 179 que, a declarao de
inconstitucionalidade pelos tribunais, s poderia ser feita pela maioria da totalidade de seus
membros; 2) No art. 91, n IV, atribuiu ao Senado competncia para suspender a execuo de
lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio. Essa inovao acarretou, no dizer do
Professor Celso A. Barbi, de 'dar efeitos 'erga omnes' a uma deciso proferida apenas
'interpartes'. Politicamente, a frmula encontrada era hbil porque deixava de violar o
princpio da independncia dos poderes, uma vez que a suspenso da execuo da lei ficou na
competncia de um rgo do Legislativo.' 3) No caso de interveno federal, segundo o art.
12, 2, dependeria de manifestao do Supremo Tribunal Federal, provocado pelo
Procurador Geral da Repblica, e de haver o Supremo Tribunal Federal declarado a
inconstitucionalidade da lei estadual que justificara a interveno; o Professor Celso Barbi
observa, com propriedade, que essa hiptese no chega a configurar-se em um controle de
constitucionalidade por via de ao direta e, tambm difere do controle por exceo, verbis:
'No por via de ao, porque lhe faltam algumas caractersticas desta: a declarao da
Suprema Crte no anula a lei, a ao no tem como objeto anular a lei. Mas difere da

declarao por via de exceo, porque no surge no curso de uma demanda judicial qualquer,
nem simples fundamento do pedido; o pedido a prpria declarao de
inconstitucionalidade, e no a interveno, pois esta no compete ao Supremo Tribunal, e
nenhuma relao jurdica surge como objeto da demanda, como o normal nas aes
comuns.'
(BARBI, C.A. Evoluo do Controle da Constitucionalidade, in Revista de Dir. Pblico, vol. 4,
1968. p. 38).
Com o golpe de Estado de 1937 e, consequentemente, a implantao do Estado Novo, surge a
Carta de 1937, que significou um retrocesso em matria de controle de constitucionalidade de
leis. No art. 101, III, 'b' e 'c', foram mantidos os princpios vigorantes na Constituio de 1891 e
a exigncia para a declarao de inconstitucionalidade pelos tribunais de maioria da totalidade
de seus membros (art. 96). No entanto, o pargrafo nico do art. 96 introduziu a regra
segundo a qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juzo do
Presidente da Repblica fsse necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de
interesse nacional de alta monta, poderia o Presidente submet-la novamente ao exame do
Parlamento e, se esse confirmasse pelo voto de dois teros de seus membros em cada uma das
Cmaras, ficaria sem efeito a deciso do Tribunal. Portanto, tratava-se de um ntido
retrocesso, no s em matria de controle de constitucionalidade de leis, como tambm numa
das mais importantes atribuies do Poder Judicirio.
A Constituio de 1946 restabeleceu as inovaes da Constituio de 1934, no tocante ao
controle de constitucionalidade de leis, mas trouxe uma importante inovao: o pargrafo
nico do art. 8 da Constituio dizia que, no caso de ocorrer a interveno baseada no inciso
VII do art. 7, a decretao da interveno ficava condicionada prvia declarao de
inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal, provocado pelo Procurador Geral
da Repblica. Era a introduo, no sistema constitucional brasileiro, do controle de
constitucionalidade atravs de ao direta de declarao de inconstitucionalidade.
A ao direta, prevista na Constituio de 1946, no tinha a amplitude que tem hoje, pois, no
dizer do Ministro Themistocles Cavalcanti, estava condicionada a dois princpios fundamentais:
'a) os atos ali mencionados devem ser de poderes e autoridades estaduais; b) tenham atingido
algum dos princpios enumerados no art. 7, VII, da Constituio Federal.'
(CAVALCANTI, T.B. Do Controle da Constitucionalidade, Forense, Rio, 1966. p. 136).
Segundo o Ministro Buzaid, ' funo do Supremo Tribunal Federal no decidir a
inconstitucionalidade em tese, mas sim julgar um ato em hiptese, oriundo de uma situao,
que pode autorizar a interveno federal.' A ao direta, em tese, s veio a surgir com a
Emenda Constitucional n 16 de 1965. (BUZAID, Alfredo. Op. cit. p. 111).
O Ministro Themistocles Cavalcanti, na sua obra sobre o Controle da Constitucionalidade, faz a
distino entre a 'ideia embrionria' de ao direta na Constituio de 34 e a ao direta na
Constituio de 1946:
'A Constituio de 1934, depois de enumerar esses princpios (art. 7) atribua ao Congresso
competncia para decretar a interveno quando verificasse a sua violao pelos Estados.
Dava ao Procurador Geral da Repblica, porm, competncia para submeter apreciao do
Supremo Tribunal Federal no o ato estadual, mas a lei federal de interveno, cuja
constitucionalidade deveria ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal.
Se no se pode contestar de um modo absoluto que a Constituio de 1934 houvesse criado a
arguio direta, por outro lado, a hiptese se apresentava com possibilidades muito

longnquas de aplicao efetiva e como ltima etapa de um longo processo de interveno,

cuja eficcia poltica teria largas oportunidades de se diluir no tempo.
Ainda mais, o que estaria em julgamento no seria o ato do governo estadual em face da
Constituio mas a legitimidade da interveno decretada pelo Congresso, em face da mesma
Constituio. O que se procurou corrigir foi o excesso do poder federal e no o ato do governo
estadual tendo-se em vista a enumerao constitucional dos princpios feita na prpria
Constituio.
No h negar, porm, que se tratava de arguio direta.'
(Op. cit., pp. 102 e 103).
Celso Bastos, na sua obra Elementos de Direito Constitucional, assinala, verbis:
'A introduo pela emenda n 16, no seu art. 2, dentre as competncias do Supremo Tribunal
Federal , daquele de processar e julgar originariamente representao do Procurador Geral da
Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desvinculou
o exerccio da via de ao de certos pressupostos que o restringiram anteriormente.
J agora, qualquer ato normativo, federal ou estadual, suscetvel de contraste constitucional.
O julgamento da norma em tese, isto desprendida de um caso concreto, e, o que muito
importante, sem outra finalidade seno a de preservar o ordenamento jurdico da intromisso
de leis com ele inconveniente, torna-se ento possvel.'
A Constituio de 1967, reproduziu todos os artigos da de 1946 e da Emenda 16, no que
concerne ao controle da constitucionalidade de lei. No art. 114, I. 'l', est prevista a ao
direta. A Emenda n 1, de 1969, no inovou nessa matria, limitando-se a reproduzir as
normas que disciplinavam a matria na Constituio de 1967. No entanto, a Emenda
Constitucional n 7, de 1977, a chamada 'Reforma do Poder Judicirio', trouxe uma inovao
ao acrescentar a alnea 'p' ao inciso I do art. 119 da Constituio Federal: a concesso de
medida cautelar na ao direta de declarao de inconstitucionalidade.
A Constituio Federal de 1988 ampliou o alcance do controle concentrado de
constitucionalidade (arts. 102 e 103 da CF/88).
Em precioso estudo, assinala Albert Bourgi, verbis:
'Les Constitutions sont dsormais perues pour ce qu'elles sont, pour ce qu'elles auraient
toujours d tre : le fondement de toute activit tatique. C'est partir des nouvelles rgles
qu'elles sont venues poser, et des comptences qu'elles ont fixes, que la vie politique
s'ordonne et que les diffrents scrutins sont organiss. Cette ralit tranche avec la
dsinvolture que les dirigeants affichaient jusque l l'gard des textes considrs au mieux
comme des concessions faites au discours sur la lgalit constitutionnelle attendu par les
bailleurs de fonds internationaux, au pire comme de simples faire valoir juridiques.
Dans un contexte de juridicisation des dbats politiques, l'affirmation constitutionnelle des
droits et liberts des citoyens prend un autre relief. Au-del de la charge symbolique de telle
ou telle disposition constitutionnelle (comme par exemple celle qui reconnat le droit de
dsobissance et de rsistance des citoyens l'gard d'une autorit illgitime issue d'un coup
d'tat), les articles relatifs la protection des Droits de l'homme, comme ceux concernant les
mcanismes prvus pour en assurer le respect, participent de la confiance dsormais place
dans la norme juridique.'
('L'volution du Constitutionnalisme : du formalisme l'effectivit', in Revue Franaise de Droit
Constitutionnel, n 52/725-6).

Feita essa introduo, impe-se o exame da competncia do Judicirio na ordem

constitucional vigente.
Cabe, pois, ao Poder Judicirio, em misso que lhe confere o Constituinte, o exame da alegada
violao ao texto da Carta Magna, ou seja, se o legislador observou os princpios insculpidos no
art. 37 da CF/88.
A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on the Constitution of the United States
- The Rights of Property, the Macmillan Company, New York, 1965, pp. 2/3, verbis:
'The Constitution has been construed as a living instrument intended to vest in the nation
whatever authority may be appropriate to meet the exigencies of almost two centuries of
existence.
To regard the Constitution solely as a grant of governmental authority is, nevertheless, to
obtain but a partial and distorted view. Just as important is its function as a limitation upon
such authority. As already emphasized in section 1, the American conception of a constitution
is one which is not confined to viewing such instrument as a charter from which government
derives the powers which enable it to function effectively. Instead, with us, the organic
document is one under which governmental powers are both conferred and circumscribed.
The Constitution is thus more than a framework of government; it establishes and guarantees
rights which it places beyond political abridgment. In this country, written constitutions were
deemed essential to protect the rights and liberties of the people against the encroachments
of governmental power.'
Da mesma forma, impe-se recordar a velha mas sempre nova lio de John Randolph Tucker,
em seu clssico comentrio Constituio norte-americana, verbis:
'All acts of every department of government, within the constitutional bounds of powers, are
valid; all beyond bounds are 'irritum et insane' - null and void. Government, therefore, has no
inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign principal. Government
may transcend the limits of this authority, but its act is none the less void. It cannot, by
usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction stretch them beyond the prescribed
limits.'
(In The Constitution of the United States, Callaghan & Co., Chicago, 1899, pp. 66/7, 54)
Outro no o ensinamento de Daniel Webster, verbis:
'The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolute good
faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable to its
preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good, in violation
of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.'
(In The Works of Daniel Webster, Little, Brown and Company, Boston, 1853, v. I, p. 331)
No regime do Estado de Direito no h lugar para o arbtrio por parte dos agentes da
Administrao Pblica, pois a sua conduta perante o cidado regida, nica e exclusivamente,
pelo princpio da legalidade, insculpido no art. 37 da Magna Carta.
Por conseguinte, somente a lei pode condicionar a conduta do cidado frente ao poder do
Estado, sendo nulo todo ato da autoridade administrativa contrrio ou extravasante da lei, e
como tal deve ser declarado pelo Poder Judicirio quando lesivo ao direito individual.
Nesse sentido, tambm, a lio de Charles Debbasch e Marcel Pinet, verbis:

'L'obligation de respecter les lois comporte pour l'administration une double exigence, l'une
ngative consiste ne prendre aucune dcision qui leur soit contraire, l'autre, positive,
consiste les appliquer, c'est--dire prendre toutes les mesures rglementaires ou
individuelles qu'implique ncessairement leur excution.'
(In Les Grands Textes Administratifs, Sirey, Paris, 1970, p. 376)
Trata-se, pois, de caso tpico de exame da legalidade da ao da Administrao pelo Poder
Judicirio.
Vale a pena reproduzir uma deciso do Juiz Warren, quando presidia a Suprema Corte dos
Estados Unidos, ao salientar a importncia dessa prerrogativa da mais alta Corte daquele pas:
'Todos temos conscincia da gravidade do ataque inevitavelmente desfechado toda vez que
impugnamos a constitucionalidade de um ato do Legislativo... Mas um juramento nos obriga a
defender a Constituio. O Judicirio tem o dever de zelar pelas garantias constitucionais que
protegem os direitos dos cidados... Os dispositivos da Constituio no so adgios que o
tempo desgasta, ou frmulas vazias que se repetem sem se compreender. So princpios vitais,
frmulas vivas, que autorizam e limitam os poderes do Governo em nossa Nao. So as regras
mesmas desse Governo. Se a constitucionalidade de um ato do Congresso contestada nesta
Crte, cumpre-nos aplicas essas regras... Se no o fizermos, as palavras da Constituio se
tornaro apenas bons conselhos. preciso agir com cautela, conforme o conselho de nossos
antecessores. Mas preciso agir. No podemos fugir ingrata responsabilidade de julgar...'.
(Voto mencionado na introduo da edio brasileira de 'A Suprema Crte e a Constituio',
Charles A. Beard, Rio, Ed. Forense, 1965. p. 18.)
Em conseqncia, o Supremo, atravs de seus ministros, quando decide sobre matria
constitucional est decidindo sobre matria poltica. Nesse sentido oportuno lembrar
trechos do discurso proferido pelo saudoso Francisco Campos por ocasio da reabertura das
atividades do Supremo Tribunal Federal, em 1937, oportunidade em que exercia a funo de
Ministro da Justia do Governo de Getlio Vargas:
'Desde que decidis matria constitucional, estais decidindo sobre os poderes do governo. Sois
o juiz dos limites do poder do governo, e, decidindo sobre o seus limites, o que estais
decidindo, em ltima anlise, sobre a substncia do poder. O poder de limitar envolve,
evidentemente, o de reduzir ou o de anular... Juiz das atribuies dos demais poderes, sois o
prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o
instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de
traduzi-la nos vossos prprios conceitos... O poder de interpretar a Constituio envolve, em
muitos casos, o poder de formul-la. A Constituio est em elaborao permanente nos
Tribunais incumbidos de aplic-la...'
(In Revista Forense, vol. 86. p. 695 e 696)
Cndido Mota F, em artigo publicado na Revista Forense, refere a lio de Joo Mendes,
nestes termos:
'Pois Joo Mendes no chama o Poder Judicirio, 'o mais elevado poder poltico?' Para ele, o
indivduo, quando provoca o Poder Judicirio, quer na jurisdio federal, quer na jurisdio
estadual, invoca a Nao.'
(MOTA F, Cndido. A Evoluo do Controle de Constitucionalidade de Leis no Brasil. Revista
Forense, vol. 86. p. 279)

Idntica a posio de Castro Nunes:

'A interpretao constitucional , como sabeis, eminentemente poltica. Poltica nas suas
inspiraes superiores e na sua repercusso.'
(NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio, Forense, Rio, 1943, p. 597)
Concluindo, o Supremo, ao decidir a constitucionalidade de uma lei, est exercendo uma das
mais relevantes de suas prerrogativas, pois, nesse momento, est acima dos demais poderes
que constituem a Repblica e, garantindo contra esses mesmos poderes, inclusive o Judicirio,
a Lei Maior, ou seja, a Constituio. To relevante essa prerrogativa do Poder Judicirio, em
especial do Supremo Tribunal, que certos doutrinadores norte-americanos a qualificaram de
um verdadeiro 'veto judicial'.
No que concerne ao procedimento da arguio de inconstitucionalidade, consoante dispe o
art. 97 da CF/88, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros
do respectivo rgo especial, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Pblico.
Essa norma, no Brasil, tem origem na Constituio de 1934 (art. 179), sendo, posteriormente,
repetida nas Constituies de 1937 (art. 96), de 1946 (art. 200), de 1967, com a Emenda
Constitucional n 1/69 (art. 116), e na vigente, de 1988, em seu art. 97.
O procedimento estabelecido na Constituio, que diz com o modo de julgamento do
incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, adveio do direito
norte-americano, onde se conferiu ao juiz de primeira instncia o poder de declarar a
inconstitucionalidade, exigindo-se, porm, por meio de construo da doutrina e da
jurisprudncia, no julgamento pelos tribunais, a presena da totalidade de seus membros, de
modo a evitar que em questo de tal gravidade, e mesmo em homenagem ao princpio da
separao e harmonia dos Poderes, to caro democracia daquele Pas, fosse reconhecida a
incompatibilidade de uma lei com a Constituio pela maioria simples ou ocasional.
Nesse sentido, o depoimento de Nerincz, em seu estudo clssico acerca da organizao
judiciria americana, quando noticia que 'tratando-se de apreciar a constitucionalidade de
uma lei federal, a Corte Suprema estabeleceu que se no invalidasse a lei seno pela maioria
do nmero completo dos juzes reunidos in a full bench e somente quando a oposio entre a
Constituio e a lei era tal que o magistrado devia convencer-se da sua inconstitucionalidade'
(In L'Organisation Judiciaire aux tats-Unis, V. Giard & E. Brire, Paris, 1909, pp. 45/6).
Nesse sentido, tambm, a lio de Cooley, verbis: 'In view of the considerations which have
been suggested, the rule which is adopted by some courts, that they will not decide a
legislative act to be unconstitutional by a majority of a bare quorum of the judges only, - less
than a majority of all - but will instead postpone the argument until the bench is full, seems a
very prudent and proper precaution to be observed before entering upon questions so
delicate and so important' (In Constitutional Limitations, 7 ed., Boston, 1903, p. 203, I)
A Suprema Corte - relata Willoughby - assentou que a inconstitucionalidade de uma lei
somente pode ser declarada pela maioria do tribunal pleno.
o seu magistrio, verbis: '... the court has made it a rule not to render a decision invalidating
a legislative act, unless it to be concurred in by a majority, not of judges sitting, as is the usual
rule, but of the entire bench' (Westel W. Willoughby, in The Supreme Court Of The United
States, Baltimore, The Hopkins Press, 1890, p. 39).

Revelando a observncia desses princpios pelos diversos Estados da Federao Americana,

noticia-nos John Mabry Mathews, verbis: '... it has happened, in an appreciable number of
cases, that legislative acts are declared unconstitutional by a bare majority of the court. The
fact that there is a large dissenting minority would seem to cast some doubt upon the
invalidity of the act. (...) In order to check this tendency, some states have adopted express
constitutional limitations designed to curb the unrestricted power of the courts to declare
legislative acts unconstitutional. Thus, in Ohio and North Dakota, having seven and five judges
can be declared unconstitutional only by the concurrence of six and four judges, respectively.
(...) In states where the supreme courts may meet in separate divisions for the decision of
ordinary cases, it is usually the rule that cases involving the constitutionality of laws can only
be decided by a majority of the full bench' (In American State Government, D. Appleton and
Company, New York, 1931, pp. 487/8).
Diverso no o sistema que prevalece no direito constitucional europeu.
Ao comentar o procedimento de julgamento perante a Corte Constitucional da Itlia, anota
Enrico Redenti, verbis: 'Non c' un numero fisso di giudici per la composizione del collegio
decidente (o ..., delibante), come c' per gli uffici giudicanti della magistratura ordinria, ma
c' un numero minimo (almeno undici, compreso il presidente o il suo ff. : art. 16 della legge
ord. 11 marzo 53). Non pare sia ammessa se non de facto la astensione; esclusa la ricusazione
(art. 16 delle norme integrative). L'assenza dovrebbe esser giustificata. Possono concorrere
alle deliberazione solo i giudice che siano stati presenti a tutte le udienze. In caso di parit di
voti prevale quello del presidente.' (In Legitimit delle Leggi e Corte Costituzionale, Dott. A.
Giuffr Editore, Milano, 1957, p. 70, n 49).
Ou seja, consoante observa Redenti, no h nmero fixo de juzes para a composio do
colgio julgador, como ocorre para a funo judicial da magistratura ordinria. Entretanto,
exige-se um nmero mnimo de pelo menos onze, inclusive o Presidente. No parece ser
admitida seno de fato a absteno, estando excluda a recusa. A ausncia deve ser justificada.
Podem concorrer s decises somente os juzes que estiverem presentes a todas as
audincias. Em caso de paridade de voto, prevalece o do Presidente.
No diverso o magistrio de Franco Pierandrei ('Corte Costituzionale', in Enciclopedia Del
Diritto, v. X, p. 960).
Da mesma forma, de maneira semelhante ao direito italiano, dispe o direito constitucional
alemo, nos termos do magistrio autorizado de Ernest Friesenhahn, verbis: 'Le decisioni sono
pronunciate in linea di principio dalla maggioranza dei giudici che vi hanno preso parte. Nel
caso di eguaglianza dei voti non attribuito un voto preponderante al presidente. Da ci si
ricava che in caso di eguaglianza dei voti deve essere respinta la domanda proposta. In certi
casi ci potrebbe portare ad un risultato impossible, poich il risultato della controversia
giuridica potrebbe dipendere dalla formulazione positiva o negativa della domanda. La legge
stabilisce perci che in caso di eguaglianza dei voti indifferentemente da come sia stata
formulata la domanda, non pu essere accertata una violazione della legge fondamentale o
altro diritto federale. As decises sero tomadas primordialmente pela maioria dos juzes que
delas participaram. Havendo nmero idntico de votos, no cabe ao Presidente o desempate.
Decorre da que, havendo empate na votao, o pedido deve ser rejeitado. Em certos casos,
isso pode levar, porm, a resultado impossvel, porque a soluo da lide poderia depender da
forma positiva ou negativa do pedido. Por isso determina a lei que, em caso de paridade de
votos, tal como foi ajuizado o pedido, no pode ser declarada uma violao da Lei

Fundamental ou de outro direito federal' (In La Giurisdizione Costituzionale nella Repubblica

Federale Tedesca, Ristampa, Dott. A. Guiffr Editore, Milano, 1973, p. 140, n. 13).
Ora, nos termos do art. 97 da Lei Maior, a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico nos tribunais somente poder ocorrer quando preenchidos dois
pressupostos: 1) haja votos acordes no reconhecimento da alegada inconstitucionalidade; 2)
que a soma dos votos acordes perfaa a maioria absoluta dos membros do tribunal, e no
apenas dos juzes presentes sesso de julgamento. Define-se a maioria absoluta como o
nmero imediatamente superior metade, na lio clara e precisa de Lon Duguit.
So suas palavras, verbis: 'La dtermination de la majorit absolue peut prsenter quelque
difficult. Si le nombre des votants est un nombre pair, la majorit absolue est la moiti plus
un de ce nombre. Si les votants sont en nombre impair, la majorit absolue est la majorit
absolue du nombre pair immdiatement au-dessous: la majorit absolue de 1.001 est 501; et
501 est aussi la majorit absolue de 1.000.' (In Trait de Droit Constitutionnel, Deuxime
dition, E. de Boccard, Paris, 1924, t. 4, p. 91).
Por conseguinte, somente o Plenrio da Corte, ou seu rgo especial, nos termos do art. 97 da
CF/88, poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Essa a jurisprudncia pacfica do Eg. Supremo Tribunal Federal (RE n 55.378, rel. Min.
Thompson Flores, in Ementrio 830 do STF; RE n 88.160/RJ, rel. Min. Leito de Abreu, in RTJ
96/1.188; RE n 90.569/RJ, rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 99/273).
No mesmo sentido, o pensamento autorizado do Mestre Pontes de Miranda, in Comentrios
Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, 2 ed., Revista dos Tribunais, v. III, p. 590,
verbis:
'Os membros do tribunal, que votaram, em cognio da ao, ou de recurso, ou seus
substitutos, tm de votar em maioria absoluta para que se possa decretar a nulidade da lei, ou
do ato, por inconstitucionalidade. o chamado mnimo para julgamento de
inconstitucionalidade da regra jurdica.
O art. 116 atende, em parte, hierarquia das regras jurdicas: posto que a Constituio exija a
maioria absoluta dos membros do tribunal (no dos presentes) para a deciso desconstitutiva,
s a faz a respeito das regras legais ou de atos, que contenham regras jurdicas ou no, porm
no estende a exigncia se a infrao, de que se trata, a regra geral. O tribunal, ou a parte do
tribunal, no precisa de maioria absoluta para dizer ilegal o ato do poder pblico. primeira
vista, parece estranho que se possa decretar a ilegalidade, sem maioria absoluta dos membros
do tribunal, e no se possa decretar a inconstitucionalidade desse mesmo ato, se no se perfaz
maioria absoluta dos membros do tribunal. que a ratio legis no est em que as questes de
legalidade so menos graves e s atingem os decretos, regimentos, regulamentos, avisos,
instrues, portarias e outros atos menos importantes. As questes de inconstitucionalidade
so graves, porque se acusa o autor do ato de violar a Constituio de que provm qualquer
partcula de poder pblico, que haja invocado.'
Do exposto, estabelecidas essas premissas, e refletindo melhor acerca da relevante matria
constitucional pertinente ao deslinde do presente feito, reformulando posio anterior,
convenci-me da legitimidade constitucional do Decreto n 4.887/2003.
Ao transcrever o voto do eminente Ministro Luiz Fux, no RESP n 931.060-RJ, anotou o
Ministro Benedito Gonalves, verbis:

'Os remanescentes das comunidades dos quilombos, por fora da Constituio ps-positivista
de 1988, iderio de nossa nao que funda o Estado Brasileiro na Dignidade Humana, no af de
construir uma sociedade justa e solidria, com erradicao das desigualdades, o que
representa o respeito s diferenas, ostentam direito justa posse definitiva que mantm,
merc de a mesma conferir-lhes o direito a titulao, consoante o artigo 68, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT, verbis: 'Aos remanescentes das comunidades
dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.' O Estado Democrtico de Direito
brasileiro, tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, tutela os direitos culturais
prprios dos seguimentos sociais e ticos que compem a populao brasileira. As garantias
constitucionais, por essa razo, asseguram o respeito s minorias, sem preconceito de origem
e raa ligadas proteo da cultura, com incluso dos quilombolas, a teor dos artigos 215 e
216, 5, da Constituio Federal de 1988,
(...)
A ratio do mencionada dispositivo constitucional visa assegurar o respeito s comunidades de
quilombolas, para que possam continuar vivendo segundo suas prprias tradies culturais,
assegurando, igualmente, a efetiva participao em uma sociedade pluralista.
Cuida-se de norma que tem como escopo promoo da igualdade substantiva e da justia
social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes de um grupo
desfavorecido, composto quase exclusivamente por pessoas muito pobres e que so vtimas
de estigma e discriminao. Igualmente, a medida reparatria, porquanto visa a resguardar
uma dvida histrica da Nao uma dvida histrica com comunidades compostas
predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje com o preconceito
e violao dos seus direitos.
(...)
A CR/88, ao consagrar o direito a terra dos remanescentes de quilombos no o fez tomando
com base os quilombos unicamente como locais de negros fugitivos, mas sim referindo-se ao
uso da terra segundo os costumes e tradies das comunidades negras.
Assim, o art. 68 do ADCT e seus termos no deve ser interpretado de forma restritiva. Pelo
contrrio, sendo a interpretao constitucional um processo que tem como objetivo revelar o
alcance das normas que integram a constituio, aplicando-se o mtodo valorativo, bem como
o princpio da hermenutica constitucional da unicidade da constituio, verifica-se que o
comando constitucional acima citado deve ser cotejado sistematicamente com os princpios
fundamentais do nosso Texto Constitucional, notadamente o princpio que garante a dignidade
da pessoa humana.
Mais uma vez, ressalte-se que a norma jurdica que impunha um critrio temporal ao
reconhecimento dos remanescentes das comunidades de quilombos, o Decreto n 3912/2001,
foi revogada expressamente pelo art. 25 do Decreto n 4887/2003, que trouxe como mtodo
de identificao deste grupo de pessoas o critrio de auto-atribuio, associado a estudos
antropolgicos.'
Nesse sentido, tambm, o valioso pronunciamento do ento Procurador-Geral da Repblica,
Dr. Cludio Fonteles, ao emitir o seu parecer na ADIn n 3.239/600-DF, cujos argumentos
adoto, verbis:
'11.Mister se faz ressaltar, antes de tudo, que o art. 68 do ADCT requer cuidadosa
interpretao, de modo a ampliar ao mximo o seu mbito normativo. Isso porque trata a
disposio constitucional de verdadeiro direito fundamental, consubstanciado no direito
subjetivo das comunidades remanescentes de quilombos a uma prestao positiva por parte
do Estado. Assim, deve-se reconhecer que o art. 68 do ADCT abriga uma norma
jusfundamental; sua interpretao deve emprestar-lhe a mxima eficcia.

12.Em primeiro lugar, deve ser analisada a regularidade formal da norma impugnada.
Questiona-se se o Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, poderia regulamentar
diretamente, dizer, sem a interposio de uma lei, o art. 68 do ADCT.
13.Estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico, com a coordenao do
Professor Dr. CARLOS ARI SUNDFELD1, esclarece a questo, quando demarca o sistema
normativo que regulamenta o art. 68 do ADCT. De acordo com o estudo, o art. 68 do ADCT
est devidamente regulamentado pela Lei n 9.649/98 (art. 14, IV, 'c') - que confere ao
Ministrio da Cultura competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes
das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero
homologadas mediante decreto - e pela Lei n 7.668/88 (art. 2o, II e pargrafo nico), que
atribui Fundao Cultural Palmares competncia para realizar a identificao dos
remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e
demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao, bem
como para figurar como parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade
nos respectivos cartrios imobilirios. 1 SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Comunidades
Quilombolas: Direito Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares/ MinC/ Editorial Abar,
2002, p. 22 e ss. 9 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF
14.Assim dispe a Lei n 7.668/88 (com a redao determinada pela Medida Provisria n
2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que autorizou o Poder Executivo a constituir a Fundao
Cultural Palmares - FCP, conferindo-lhe competncias especficas:
Art. 1 Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Fundao Cultural Palmares - FCP,
vinculada ao Ministrio da Cultura, com sede e foro no distrito Federal, com a finalidade de
promover a preservao dos valores culturais, sociais e econmicos decorrentes da influncia
negra na formao da sociedade brasileira.
Art. 2 A Fundao Cultural Palmares - FCP poder atuar, em todo o territrio nacional,
diretamente ou mediante convnios ou contrato com Estados, Municpios e entidades pblicas
ou privadas, cabendolhe:
I - promover e apoiar eventos relacionados com os seus objetivos, inclusive visando interao
cultural, social, econmica e poltica do negro no contexto social do pas;
II - promover e apoiar o intercmbio com outros pases e com entidades internacionais,
atravs do Ministrio das Relaes Exteriores, para a realizao de pesquisas, estudos e
eventos relativos histria e cultura dos povos negros.
III - realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao
reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a
correspondente titulao.
Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares - FCP tambm parte legtima para promover
o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. (...)'
15.Por seu turno, a Lei n 9.649/98 (tambm com a redao determinada pela Medida
Provisria n 2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios, atribuindo-lhes as devidas competncias, desta
forma estabelece:
Art. 14. Os assuntos que constituem rea de competncia de cada Ministrio so os seguintes:
(...)
IV - Ministrio da Cultura:
(...)
c) aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem
como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto;'
16.Anteriormente ao Decreto n 4.887/2003, a regulamentao das referidas leis era feita pelo
Decreto n 3.912, de 10 de setembro de 2001, que continha disposies relativas ao processo
administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o
reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras
por eles ocupadas. Nas palavras de CARLOS ARI SUNDFELD, 'trata-se de decreto fundado

expressamente nos dispositivos citados - art. 14, IV, 'c', da Lei n 9.649/98 e art. 2o, III e
pargrafo nico da Lei n 7.668/88'. 2
17.O Decreto n 4.887/2003, ora impugnado, revogou expressamente o Decreto n 3.912/2001
(art. 25), passando a figurar como a norma regulamentadora do art. 14, IV, 'c', da Lei n
9.649/98 e do art. 2o, III e pargrafo nico da Lei n 7.668/88.
18.Assim, como bem ressaltou a douta Advocacia-Geral da Unio, 'o Decreto n 4.887, de
2003, retira seu fundamento de validade diretamente das normas do art. 14, IV, 'c', da Lei n
9.649, de 1988, e do art. 2o, III e pargrafo nico, da Lei n 7.668/1988, e no diretamente da
Constituio Federal (art. 68, ADCT)' (fls. 102).
19.Portanto, no cabe razo ao requerente quando afirma que o decreto impugnado
regulamenta diretamente dispositivo constitucional, configurando-se como decreto autnomo
e invadindo esfera reservada lei.
20.Nesse ponto, vale transcrever as assertivas levantadas pela Advocacia-Geral da Unio:
'(...) o Decreto n 4.887, de 2003, est no segundo grau de concretizao das normas do art.
215 e do art. 216 da Constituio Federal, bem como do art. 68 do ADCT. A Lei n 9.649, de
1998, e a Lei n 7.668, de 1988, que, efetivamente, regulamentam diretamente a
Constituio, concretizando-a em primeiro grau. O Decreto, por sua vez, retira seu
fundamento de validade das prprias leis federais, 2 Ibidem, p. 31 no havendo, portanto, a tal
'autonomia legislativa' propagada pelo requerente.' (fls. 106)
21.Dessa forma, tendo em vista os argumentos acima delineados, no se pode afirmar que
existe inconstitucionalidade formal na norma impugnada. Nesse aspecto, propugnase pela
regularidade formal do Decreto n 4.887/2003.
22.Em relao ao aspecto material, impugna o requerente o art. 13 do Decreto n 4.887/2003,
que prescreve a realizao de desapropriao pelo INCRA no caso de as terras ocupadas por
remanescentes das comunidades de quilombos localizarem-se em rea de domnio particular.
Assim dispe o art. 13:
Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das comunidades dos
quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e
nem tornado ineficaz por outros fundamentos, ser realizada vistoria e avaliao do imvel,
objetivando a adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber.
1o Para os fins deste Decreto, o INCRA estar autorizado a ingressar no imvel de
propriedade particular, operando as publicaes editalcias do art. 7o efeitos de comunicao
prvia.
2o O INCRA regulamentar as hipteses suscetveis de desapropriao, com obrigatria
disposio de prvio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do ttulo de propriedade,
mediante levantamento da cadeia dominial do imvel at a sua origem.
23.Afirma o requerente que, de acordo com o art. 68 do ADCT, a propriedade das terras
decorre diretamente da Constituio, no podendo o Poder Pblico promover
desapropriaes. Em suas prprias palavras, 'no h que se falar em propriedade alheia a ser
desapropriada para ser transferida aos remanescentes de quilombos, muito menos em
promover despesas pblicas para fazer frente a futuras indenizaes. As terras so, desde
logo, por fora da prpria Lei Maior, dos remanescentes das comunidades quilombolas que l
fixam residncia desde 5 de outubro de 1988. O papel do Estado limita-se, segundo o art. 68
do ADCT, a meramente emitir os respectivos ttulos'. Outrossim, a hiptese de desapropriao
no se enquadraria em nenhuma das modalidades a que se refere o art. 5o, inciso XXIV, da
Constituio.
24.No possui razo o requerente. No caso de a terra reivindicada pela comunidade
quilombola pertencer a particular, no s ser possvel, como necessria a realizao de
desapropriao. Nesse sentido, o estudo realizado por CARLOS ARI SUNDFELD3 enftico:
'Para ns, quando a terra reivindicada pela comunidade quilombola pertencer a particular, tal
propriedade deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulao em nome da

comunidade. Nesse aspecto, no convence o j mencionado Parecer SAJ n 1.490/2001 da Casa

Civil, segundo o qual no seria possvel cogitar-se de 'desapropriao' de tais terras. O
raciocnio do parecer foi no sentido de que a Constituio teria, to somente, reconhecido um
direito de propriedade pr-existente dos remanescentes das comunidades dos quilombos.
Segundo a concluso do parecer, qualquer atuao do Poder Pblico para desapropriar terras
particulares com a pretenso de dar cumprimento ao art. 68 do ADCT seria ilegal e
caracterizaria ato de improbidade administrativa, uma vez que a comunidade j teria um
direito preexistente decorrente da posse prolongada, contnua, pacfica e cum animo
domini...'.
Diversamente, acreditamos ser possvel e, principalmente necessria, a prvia desapropriao
de terras particulares em benefcio dos remanescentes das comunidades dos quilombos que as
estiverem ocupando. No se deve equiparar a titulao das terras das comunidades
quilombolas com a demarcao das terras ocupadas pelos ndios, as quais so e sempre foram
pblicas. Com relao a estes ltimos a Constituio Federal criou um complexo sistema de
proteo com previso de 'posse permanente' das terras tradicionalmente ocupadas por eles
(art. 231). Mas o art. 68 do ADCT tratou da questo quilombola de forma diversa e no teve a
pretenso de criar uma forma originria de aquisio da propriedade em favor das
comunidades remanescentes de quilombos, sem o pagamento de qualquer indenizao ao
proprietrio, assim reconhecido pelas formas de direito.
O direito constitucional da propriedade s pode ser limitado nas formas e procedimentos
expressamente estabelecidos na Constituio. No vivel falar-se em perda 'imediata' da
propriedade no caso de terras ocupadas por comunidades quilombolas, como sustentou o
Parecer n 1.490/01 da Casa Civil. A perda compulsria da propriedade particular em favor de
remanescentes de comunidades quilombolas s pode dar-se em razo de usucapio ou pela
desapropriao.
Assim, no caso de a comunidade quilombola localizar-se em terra particular, tal propriedade
deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulao em nome da comunidade.
O fundamento 3 Ibidem, p. 116-118. 1 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF desta
desapropriao constitucional e decorre diretamente do 1o do seu art. 216, cuja disposio
: 'O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao'.
inequvoco que a proteo constitucional das comunidades de remanescentes dos quilombos
no se restringe ao art. 68 do ADCT, mas tambm decorre dos arts. 215 e 216 da Constituio
Federal. O art. 216 da Constituio Federal declarou como patrimnio cultural brasileiro os
bens materiais e imateriais, tomados de forma individual ou coletiva, que reportem de alguma
forma aos grupos formadores da sociedade brasileira. E, como grupos formadores da
sociedade brasileira (art. 215), as comunidades remanescentes de quilombos recebem a
proteo jurdico-constitucional do dispositivo que, no seu 1o, prev a desapropriao como
uma das formas de acautelamento e preservao de que o Poder Pblico dispe.
Nossa concluso, portanto, que o Poder Pblico, para garantir s comunidades quilombolas a
propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, no caso de elas pertencerem a
particulares, deve lanar mo do processo de desapropriao, com fundamento no art. 216,
1o da Constituio Federal. O referido processo de desapropriao de ntido interesse social,
com fundamento constitucional no art. 216, 1o, e ser feito em benefcio de comunidades
quilombolas'.
25.O requerente ainda aponta a existncia de inconstitucionalidade em relao ao art. 68 do
ADCT, pois o Decreto n 4.888/2003, em seu art. 2o, elege o critrio da autoatribuio
(autodefinio da prpria comunidade) para identificar os remanescentes das comunidades de
quilombos. De acordo com o requerente, 'resumir a identificao dos remanescentes a
critrios de autodeterminao frustra o real objetivo da norma constitucional, instituindo a
provvel hiptese de se atribuir a titularidade dessas terras a pessoas que efetivamente no

tem relao com os habitantes das comunidades formadas por escravos fugidos, ao tempo da
escravido do pas'.
26.Aqui tambm o argumento do requerente no possui fundamento. Como bem explicitado
pela Advocacia-Geral da Unio, 'ao impugnar o Decreto n 4.887, de 2003, quanto ao critrio
da auto-atribuio, o autor, na verdade, impugna no a constitucionalidade em si, mas tosomente volta-se contra o critrio da autoatribuio eleito para identificar as comunidades
quilombolas. A rigor, no h uma 1 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF questo
de inconstitucionalidade em jogo. Evidencia-se, isso sim, uma controvrsia metodolgica (se
que assim se possa considerar, na medida em que os mais recentes avanos da Antropologia
ratificam os critrios estabelecidos no Decreto n 4.887, de 2003), que h de resolver-se no
mbito da cincia antropolgica, e no do Direito' (fls. 112).
27.No presente caso, para a delimitao do contedo essencial da norma do art. 68 do ADCT,
no pode o jurista prescindir das contribuies da Antropologia na definio da expresso
'remanescentes das comunidades dos quilombos'. Segundo relato de ELIANE CANTARINO
O'DWYER, 'os antroplogos, por meio da Associao Brasileira de Antropologia (ABA), fundada
em 1955, tiveram papel decisivo no questionamento de noes baseadas em julgamentos
arbitrrios, como a de remanescente de quilombo, ao indicar a necessidade de se perceberem
os fatos a partir de uma outra dimenso que venha a incorporar o ponto de vista dos grupos
sociais que aspiram vigncia do direito atribudo pela Constituio'.(O'DWYER, Eliane
Cantarino. Os quilombos e a prtica profissional dos antroplogos. In: Quilombos: identidade
tnica e territorialidade. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2002, p. 18)
28.Assim, o critrio da auto-atribuio considerado pela Antropologia como o parmetro
mais razovel para a identificao das comunidades quilombolas. Os estudos realizados pelo
antroplogo F. BARTH5 chegam concluso de que a identificao de grupos tnicos no
depende mais de parmetros diferenciais objetivos fixados por um observador externo, mas
dos 'sinais diacrticos', dizer, das diferenas que os prprios integrantes das unidades tnicas
consideram relevantes. Como assevera ELIANE CANTARINO O'DWYER, 'essa abordagem tem
orientado a elaborao dos relatrios de identificao, os tambm chamados laudos
antropolgicos, no contexto da aplicao dos direitos constitucionais s comunidades negras
rurais consideradas remanescentes de quilombos, de acordo com o preceito legal'. Assim, 'em
vez de emitir uma opinio preconcebida sobre os fatores sociais e culturais que definem a
existncia de limites, preciso levar em conta somente as diferenas consideradas
significativas para os membros dos grupos tnicos'. Nesse caso, 'apenas os fatores socialmente
relevantes podem ser considerados diagnsticos para assinalar os membros de um grupo, e a
caracterstica crtica a auto-atribuio de uma identidade bsica e mais geral que, no caso
das comunidades negras rurais, costuma ser determinada por sua origem comum e formao
no sistema escravocrata'.6
29.Tambm nesse sentido, o Estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico7,
acima citado: '(...) o critrio a ser seguido na identificao dos remanescentes das
comunidades quilombolas em si tambm o da 'autodefinio dos agentes sociais'. Ou seja,
para que se verifique se certa comunidade de fato quilombola, preciso que se analise a
construo social inerente quele grupo, de que forma os agentes sociais se percebem, de que
forma almejaram a construo da categoria a que julgam pertencer. Tal construo mais
eficiente e compatvel com a realidade das comunidades quilombolas do que a simples
imposio de critrios temporais ou outros que remontem ao conceito colonial de quilombo.'
30.Cabe, ainda, citar os estudos antropolgicos de ALFREDO WAGNER BERNO DE ALMEIDA8:
'O recurso de mtodo mais essencial, que suponho deva ser o fundamento da ruptura com a
antiga definio de quilombo, refere-se s representaes e prticas dos prprios agentes
sociais que viveram e construram tais situaes em meio a antagonismos e violncias
extremas. A meu ver, o ponto de partida da anlise crtica a indagao de como os prprios
agentes sociais se definem e representam suas relaes e prticas com os grupos sociais e as

agncias com que interagem. Esse dado de como os grupos sociais chamados 'remanescentes'
se definem elementar, porquanto foi por essa via que se construiu e afirmou a identidade
coletiva. O importante aqui no tanto como as agncias definem, ou como uma ONG define,
ou como um partido poltico define, e sim como os prprios sujeitos se auto-representam e
quais os critrios polticoorganizativos que norteiam suas mobilizaes e forjam a coeso em
torno de uma certa identidade. Os procedimentos de classificao que interessam so aqueles
construdos pelos prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no necessariamente
aqueles que so produtos de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes.
Isso bsico na consecuo da atividade coletiva e das categorias sobre as quais ela se apia.'
31.Em seguida, afirma o antroplogo:
'No pode se impor o desgnio do partido, a vontade da ONG ou a utopia do mediador a uma
situao real: ao contrrio, h que partir das condies concretas e das prprias
representaes, das relaes com a natureza e demais dos agentes sociais diretamente
envolvidos para se construir os novos significados. No momento atual, para compreender o
significado de quilombo e o sentido dessa mobilizao que est ocorrendo, preciso entender
como que historicamente esses agentes sociais se colocaram perante os seus antagonistas,
bem como entender suas lgicas, suas estratgias de sobrevivncia e como eles esto se
colocando hoje ou como esto se autodefinindo e desenvolvendo suas prticas de
interlocuo. A incorporao da identidade coletiva para as mobilizaes e lutas, por uma
diversidade de agentes sociais, pode ser mais ampla do que a abrangncia de um critrio
morfolgico e racial. Ao visitarmos esses povoados, em zonas crticas de conflito, podemos
constatar, por exemplo, que h agentes sociais de ascendncia indgena que l se encontram
mobilizados e que esto se autodefinindo como pretos. De igual modo, podemos constatar
que h situaes outras em que agentes sociais poderiam aparentemente ser classificados
como negros se encontram mobilizados em torno da defesa das chamadas terras indgenas. O
critrio de raa no estaria mais recortando e estabelecendo clivagens, como sucedeu no fim
do sculo XIX. Esse um dado de uma sociedade plural, do futuro, que deve ser repensado.
Raa no seria mais necessariamente um fato biolgico, mas uma categoria socialmente
construda. Certamente que h um debate cotidiano em face de cada situao dessas ou a
cada vez que o aparato administrativo e burocrtico envia seus quadros tcnicos para
verificaes in loco desses antagonismos. Mas seria um absurdo sociolgico imaginar que
alguns classificadores nostlgicos queiram tentar colocar 'cada um em seu lugar' tal como foi
definido pelo nosso mito de trs raas de origem, acionando tambm o componente da
'miscigenao' que equilibra as tenses inerentes ao modelo. Insistir nisso significa instaurar
um processo de 'limpeza tnica', colocando compulsoriamente cada um no que a dominao
define naturalmente como 'seu lugar'. (...) Certamente que a partir da consolidao de uma
existncia coletiva ou da objetivao do movimento quilombola tem-se uma fora social que
se contrape a essa classificao, isto , passa a prevalecer a identidade coletiva acatada pelo
prprio grupo em oposio s designaes que lhe so extremamente atribudas. Os recentes
trabalhos de campo dos antroplogos tm indicado isso.'
32.Portanto, como bem afirma O'DWYER, 'em ltima anlise, cabe aos prprios membros do
grupo tnico se auto-identificarem e elaborarem seus prprios critrios de pertencimento e
excluso, mapeando situacionalmente as suas fronteiras tnicas'.9
33.Esse o critrio adotado pela Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT sobre os Povos Indgenas e Tribais, segundo a qual a conscincia de sua identidade que
dever ser considerada como critrio fundamental para sua identificao (Vide Decreto n
5.051, de 19 de abril de 2004).
34.Ademais, o critrio da auto-atribuio complementado por outras regras disciplinadas
pelo Decreto n 4.887/2003 para a identificao das comunidades quilombolas (Vide arts. 3o a
10).
35.Alm da inconstitucionalidade dos critrios de identificao das comunidades de
quilombos, o requerente indica a incompatibilidade com o art. 68 do ADCT na forma como o

decreto estipulou (art. 2o, 2o e 3o) a caracterizao das terras a serem reconhecidas a estas
comunidades. A inconstitucionalidade estaria na excessiva amplitude dos critrios e na
sujeio aos indicativos fornecidos pelas prprias comunidades interessadas.
36.Para o requerente, 'parece evidente que as reas a que se refere a Constituio
consolidam-se naquelas que, conforme estudos histrico-antropolgicos, constatouse a
localizao efetiva de um quilombo. Desse modo, descabe, ademais, sujeitar a delimitao da
rea aos critrios indicados pelos remanescentes (interessados) das comunidades dos
quilombos. Trata-se, na prtica, de atribuir ao pretenso remanescente o direito de delimitar a
rea que lhe ser reconhecida. Sujeitar a demarcao das terras aos indicativos dos
interessados no constitui procedimento idneo, moral e legtimo de definio' (fls. 12).
37.Por isso, sustenta o requerente que 'a rea cuja propriedade deve ser reconhecida constitui
apenas e to-somente o territrio em que comprovadamente, durante a fase imperial da
histria do Brasil, o quilombo se formara' (fls. 12). 9 Op. cit. p. 24
38.Ocorre que tal critrio, escolhido pelo requerente, e antes eleito como critrio oficial pelo
Decreto n 3.912/2001 (revogado), foi alvo de intensas crticas de estudiosos sobre o tema.
Sobre a questo, vale transcrever as crticas formuladas pelo Procurador da Repblica WALTER
CLAUDIUS ROTHEMBURG10, ao comentar o antigo Decreto n 3.912/2001:
'O equvoco do decreto aqui [no art. 1o, pargrafo nico, incs. I e II] evidente e no consegue
salvar-se nem com a melhor das boas vontades. Do ponto de vista histrico, sustenta-se a
formao de quilombolas ainda aps a abolio formal da escravatura, por (agora) ex-escravos
(e talvez no apenas por estes) que no tinham para onde ir ou no desejavam ir para outro
lugar. Ento, as terras em questo podem ter sido ocupadas por quilombolas depois de 1888.
Ademais, vrias razes poderiam levar a que as terras de quilombos se encontrassem, em
1888, ocasionalmente desocupadas. Imagine-se um quilombo anterior a 1888 que, por
violncia dos latifundirios da regio, houvesse sido desocupado temporariamente em 1888
mas voltasse a ser ocupado logo em seguida (digamos, em 1889), quando a violncia cessasse.
Ento, as terras em questo podem no ter estado ocupadas por quilombolas em 1888. To
arbitrria a referncia ao ano de 1888 que no se justifica sequer a escolha em termos
amplos, haja vista que a Lei urea datada de 13 de maio: fevereiro de 1888 no seria mais
defensvel do que dezembro de 1887. No fosse por outro motivo, essa incurso no passado
traria srias dificuldades de prova, e seria um despropsito incumbir os remanescentes das
comunidades dos quilombos (ou qualquer outro interessado) de demonstrar que a ocupao
remonta a tanto tempo.'
39.Como se v, o critrio que restringe as terras passveis de titulao pelas comunidades
quilombolas quelas por estas ocupadas em 1888, adotado pelo j revogado Decreto n
3.912/2001, totalmente despropositado. Nesse sentido, o critrio utilizado pelo Decreto n
4.887/2003 parece ser mais compatvel com os parmetros eleitos pelos estudos
antropolgicos para definio das comunidades quilombolas e de seus respectivos espaos de
convivncia. Esta a concluso de CARLOS ARI SUNDFELD11:
'Outro parmetro importante na identificao das comunidades quilombolas a percepo de
como as terras so utilizadas pelas mesmas. A territorialidade um fator fundamental na
identificao dos grupos tradicionais, entre os quais se inserem os quilombolas.
Tal aspecto desvenda a maneira como cada grupo molda o espao em que vive, e que se difere
das formas tradicionais de apropriao dos recursos da natureza. So as terras de uso comum,
em especial as 'terras de preto', cuja ocupao no feita de forma individualizada, e sim em
um regime de uso comum. O manejo do espao territorial 'obedece a sazonalidade das
atividades, sejam agrcolas, extrativistas e outras, caracterizando diferentes formas de uso e
ocupao do espao que tomam por base de parentesco e vizinhana, assentados em relaes
de solidariedade e reciprocidade'. A categoria 'terra de preto' tem uma lgica de
funcionamento prpria, codificada, como expressa Alfredo W. B de Almeida: 'os recursos

hdricos, por exemplo, no so privatizados, no so individualizados; os recursos de caa,

pesca, do extrativismo no so sempre individualizados num plano de famlias, pois ningum
divide o produto da roa coletivamente.
Dessa forma, e de um lado, deve ser dada especial ateno, dentre os parmetros de
identificao do territrio das comunidades quilombolas, sua identidade coletiva. Trata-se de
identificar a forma pela qual o grupo remanescente de quilombo conseguiu manter o seu
modo de vida, resistindo s influncias externas e mantendo os seus traos culturais e
habitacionais ao longo das geraes. A partir da identificao desse modo de vida, conclui-se,
em regra, que a titulao deve recair no s sobre os espaos em que o grupo mora e cultiva,
mas tambm sobre aqueles necessrios ao lazer, manuteno da religio, perambulao
entre as famlias do grupo e tambm aqueles destinados ao estoque de recursos naturais'.
40.Portanto, a identificao das terras pertencentes aos remanescentes das comunidades de
quilombos deve ser realizada segundo critrios histricos e culturais prprios de cada
comunidade, assim como levando-se em conta suas atividades scio-econmicas. A identidade
coletiva parmetro de suma importncia, pelo qual so determinados os locais de habitao,
cultivo, lazer e religio, bem como aqueles em que o grupo tnico identifica como
representantes de sua dignidade cultural. O critrio estabelecido no Decreto n 4.887/03 est
de acordo com os parmetros mencionados. 41.Ante o exposto, o parecer pela
improcedncia da ao.'
Correto o parecer.
Com efeito, por fora do disposto no texto constitucional de 1988, o artigo 68 do ADCT,
inspirado no iderio que inaugura o Estado Brasileiro na Dignidade Humana e no respeito e
tutela dos seguimentos sociais e ticos que compem a diversidade da populao brasileira,
visando, ainda, erradicao das desigualdades, assegurou aos remanescentes das
comunidades dos quilombos a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando,
incumbindo ao intrprete dar ao mencionado preceito constitucional a sua plena eficcia, nos
termos, tambm, do disposto nos artigos 215 e 216, 5, da CF/88, para que os integrantes
das comunidades quilombolas possam continuar vivendo segundo as suas prprias tradies
culturais, assegurando-se-lhes a efetiva participao em uma sociedade pluralista como a
nossa.
Consequentemente, ao se fixar o sentido do art. 68 do ADCT no cabe ao intrprete distinguir
onde a lei no o faz (Carlos Maximiliano, in Hermenutica e Aplicao do Direito, 6 ed., Freitas
Bastos, 1957, p. 306, n. 300), notadamente quando se trata, como o caso dos autos, de
interpretao constitucional.
A respeito, pertinente o magistrio sempre autorizado de Pontes de Miranda, verbis:
'Na interpretao das regras jurdicas gerais da Constituio, deve-se procurar, de antemo,
saber qual o interesse que o texto tem por fito proteger. o ponto mais rijo, mais slido; o
conceito central, em que se h de apoiar a investigao exegtica. Com isso no se proscreve a
explorao lgica. S se tem de adotar critrio de interpretao restritiva quando haja, na
prpria regra jurdica ou noutra, outro interesse que passe frente. Por isso, erro dizer-se
que as regras jurdicas constitucionais se interpretam sempre com restrio. De regra, o
procedimento do intrprete obedece a outras sugestes, e acertado que se formule do
seguinte modo: se h mais de uma interpretao da mesma regra jurdica inserta na
Constituio, tem de preferir-se aquela que lhe insufle a mais ampla extenso jurdica; e o
mesmo vale dizer-se quando h mais de uma interpretao de que sejam suscetveis duas ou
mais regras jurdicas consideradas em conjunto, o de que seja suscetvel proposio extrada,
segundo os princpios, de duas ou mais regras. A restrio, portanto, excepcional.'

(In Comentrios Constituio de 1967 com Emenda n 1 de 1969, 3 ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1987, t. I, p. 302, n. 14).
Outra no a lio de um dos mais conceituados constitucionalistas norte-americanos, Henry
Campbell Black, em obra clssica, verbis:
'Where the meaning shown on the face of the words is definite and intelligible, the courts are
not at liberty to look for another meaning, even though it would seem more probable or
natural, but they must assume that the constitution means just what it says.'
(In Handbook of american Constitutional Law, 2 ed., West Publishing Co., St. Paul, Minn.,
1897, p. 68).
Ademais, recorde-se a lio do saudoso Ministro Hannemann Guimares ao julgar o RE n
9.189, verbis:
'No se deve, entretanto, na interpretao da lei, observar estritamente a sua letra. A melhor
interpretao, a melhor forma de interpretar a lei no , sem dvida, a gramatical. A lei deve
ser interpretada pelo seu fim, pela sua finalidade. A melhor interpretao da lei , certamente,
a que tem em mira o fim da lei, a interpretao teleolgica.'(In Revista Forense, v.127/397).
A respeito, precisa a lio de Ruy Barbosa, verbis:
'Na interpretao das leis, diz a jurisprudncia inglesa e americana, no lhes devemos atribuir
sentido, que aniquile ou lese direitos preexistentes, sem que o contexto da disposio traduza
manifestamente esse intuito da parte do legislador. Por induo no permitido faz-lo'.
E mais adiante, conclui o saudoso jurista, em palavras lapidares, verbis:
'Ora, toda interpretao de um ato legislativo, que o levar a conseqncias daninhas e
absurdas, inadmissvel, se esse texto for suscetvel de outra interpretao, pela qual tais
conseqncias se possa fugir.'
(In A Aposentadoria Forada dos Magistrados em Disponibilidade, Typografia do Jornal do
Comrcio, Rio de Janeiro, 1896, pp. 65 e 69-70).
Por conseguinte, o art. 68 do ADCT, bem como os seus termos, deve ser interpretado de forma
ampla, aplicando-se na sua exegese o mtodo valorativo e o princpio da hermenutica
constitucional da unicidade da Constituio para que possa revelar o seu real alcance,
notadamente o princpio que garante a dignidade da pessoa humana, projetando-se na
legislao infraconstitucional com toda a sua fora e vigor.
Cabe, aqui, invocar a lio do saudoso mestre Pontes de Miranda, em seus Comentrios
Constituio de 1967 c/c a Emenda n 1/69, t. 4, p. 624, 'c', quando afirma, verbis:
'Nenhuma lei brasileira pode ser interpretada ou executada em contradio com os
enunciados da Declarao de Direitos, nem em contradio com quaisquer outros artigos da
Constituio de 1967; porm alguns dos incisos do art. 153 so acima do Estado, e as prprias
Assemblias Constituintes, no os podem revogar ou derrogar. Tais incisos so os que contm
declarao de direitos fundamentais supra-estatais'.
exatamente o caso dos autos.

Por isso mesmo, ao se proceder exegese do aludido dispositivo constitucional incumbe ao

intrprete extrair do texto mais do que as palavras parecem indicar primeira vista, fazendose triunfar a supremacia do esprito sobre o invlucro verbal das normas, atento lio de
Celso expressa no Digesto em palavras lapidares: 'Neque omne quod scriptum est, jus est;
neque quod scriptum non est, just non est. Prior atque potentior est quam vox, mens dicentis.'
Realmente, torna-se penosa e frgil a aplicao de uma Constituio se o intrprete for
despido de uma mentalidade constitucional adequada, ou seja, sem a disposio de nimo
para aceitar as solues constantes, expressa ou implicitamente, no texto da Lei Maior.
Nessa linha de pensamento, afirma H. Jefferson Powell, verbis:
'Because the constitution is not a crossword puzzle with only one right answer to its
interlocking questions, playing the constitutional-law game fairly demands that the players be
clear about why they give the answers they do. Candor is indispensable if the system is to
retain its moral dignity; it is candor that all four of our hypothetical justices lack. The
constitutional virtue of candor, therefore, goes beyond honesty about the meaning of cases
and sincerity in the statement of viewpoint. It is the disposition to seek, and so far as possible
to achieve, a congruity between the mind grappling with the constitutional issue before it and
the language in which that struggle and its resolution is expressed, 'living speech', as James
Boyd White has memorably described it.
Candor as a constitutional virtue is inextricably linked with integrity in decision making, the
virtue of seeking in any given situation that interpretation of the Constitution that honestly
seems to the interpreter the most plausible resolution of the issues in the light of the text and
constitutional tradition.'
(In Constitutional Conscience - The Moral Dimension of Judicial Decision, The University of
Chicago Press, 2008, p. 90).
A propsito, ainda, anota Georges Bastide, em seu Trait de L'Action Morale, PUF, Paris, 1961,
t. II, p. 675, verbis:
'Le juge est juge, et non robot, dans la mesure o sous l'impassibilit de sa robe d'hermine, il
se sent homme lui aussi, c'est--dire artisan d'une humanit sur laquelle il a, lui, des pouvoirs
lgitimes considrables. Le lgislateur lui a donn le droit de grer les droits, et c'est de ce qu'il
fera de ces droits par le pouvoir qui lui est octroy que dpend, en grande partie, la monte ou
le dclin historiques des hommes au milieu desquels il exerce ses fonctions. Ces fonctions, il ne
peut ds lors les exercer sans comprendre, et c'est ce que voulait dire Spinoza quand il
affirmait qu'il est plus difficile de comprendre que de juger. Mais la comprhension n'exclut
pas la justice, elle lui donne au contraire son sens humain le plus noble et le plus profond. '
Outro no o ensinamento de P. Barcellona, D. Hart e U. Mckenberger, verbis:
'il giudice non pu ridursi a mero lettore del testo normativo, ma dev'essere anche l'esperto
della vita sociale e deve saper cogliere in essa i valori che qualificano la norma; deve realizzare
l'equilibrio tra durata ed evoluzione che costituisce il proprium del diritto; deve sentirsi
impegnato a dicere Jus, a cercare cio di dare, appena possibile, alla norma da interpretare
quel significato e quella portata che si presenta pi aderente ai valori che emergono dalla
vigente realt umana e sociale. Il giurista non n pu essere il custode di un ordine
cristallizzato; egli deve essere partecipe del processo costruttivo di una societ umana che
attraverso la legge - la quale vive una vita sua propria, autonoma da quella che intendeva darle
il legislatore che un giorno l'ha emanata - tende costantemente ad evolversi.
(In L'Educazione del Giurista, De Donato Editone, 1973, p. 24).

Dessa forma, nos termos do parecer antes transcrito, no vislumbro a alegada

inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003.
Por outro lado, os tribunais s declaram a inconstitucionalidade das leis quando esta
evidente, no deixando margem sria objeo em sentido contrrio, eis que todas as
presunes militam em favor da validade de um ato normativo do Poder Pblico, seja
legislativo ou executivo. Entre duas interpretaes possveis, prefere-se a que no infirma o
ato legislativo.
Oportet ut res plus valeat quam pereat.
Nesse sentido, ainda, impe-se recordar o clebre voto proferido pelo Justice Brandeis na
Suprema Corte, no caso Ashwander v. Tennessee Valley Authority, ao enumerar as regras para
o exame da inconstitucionalidade das leis, lio hoje clssica, verbis:
'The Court will not pass upon a constitutional question although properly presented by the
record, if there is also present some other ground upon which the case may be disposed of.
This rule has found most varied application. Thus, if a case can be decided on either of two
grounds, one involving a constitutional question, the other a question of statutory
construction or general law, the Court will decide only the latter.
(...)
'When the validity of an act of the Congress is drawn in question, and even if a serious doubt
of constitutionality is raised, it is a cardinal principle that this Court will first ascertain whether
a construction of the statute is fairly possible by which the question may be avoided' Crowell v.
Benson, 285 U.S. 22, 62, 52 S.Ct. 285, 296, 76 L.Ed. 598.'
(In Supreme Court Reporter, West Publishing Co., St. Paul, Minn. 1936, v. 56, pp. 483-4)
Por esses motivos, voto por rejeitar a presente arguio de inconstitucionalidade.
o meu voto.
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

5. VOTO DIVERGENTE ESCRITO - Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon

Com a devida vnia, ouso divergir da soluo expressa no voto da ilustre Relatora.
Cumpre, inicialmente, fazer um breve comentrio a respeito da conceituao de quilombo.
Primeiramente, vai-se ao ano de 1740, que onde aparece esta definio: toda habitao de
negros fugidos que passem de cinco em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos
levantados e nem se achem piles nele. Isso foi registrado pelo Conselho Ultramarino em uma
correspondncia ao Rei de Portugal. Isso o que a histria oficial registrou, e o que
aprendemos na escola; essa a verso 'oficial' da histria.
Muito tempo depois, Artur Ramos (1953), Edson Carneiro (1957) e Clvis Moura (1959)
modificaram esse conceito, deram-lhe uma amplitude, propiciaram uma evoluo; mas estes,
a meu ver, ainda laboraram em equvoco, situando o quilombo no passado. Quando se fala em
remanescentes de sociedades quilombolas, quer-se evitar uma discusso quanto real
presena de quilombos hoje. Se respeitada a diferena, se preservado o direito diferena,
ter-se- tambm o quilombo do futuro.

A Associao Brasileira de Antropologia, em 1994, definiu o quilombo como: 'toda comunidade

negra rural que agrupe descendentes de escravos, vivendo de cultura de subsistncia, onde as
manifestaes culturais tm forte vnculo com o passado.'
A prosseguir-se a nociva poltica histrica de branqueamento, estar-se-ia negando ao
quilombola o prprio direito de ser ele mesmo, de manter os seus costumes, a sua histria, a
sua cultura.
MARIA FTIMA ROBERTO MACHADO ('Quilombos, Cabixis e Caburs: ndios e negros em Mato
Grosso no Sculo XVIII - Associao Brasileira de Antropologia, Goinia, junho de 2006) bem
fez estampar o que era um quilombo no passado, informando que, ainda l pelos idos daquele
dia trgico em que o quilombo de Vila Bela foi exterminado no Mato Grosso, 19 de junho de
1795, fez-se o seguinte inventrio: negros: seis; ndios, oito; ndias, 19; caburs: dez; caburs
fmeas: 11. E no havia s caburs, havia tambm cabixis, mulheres ndias aprisionadas em
guerras com tribos vizinhas, o que propiciava maior miscigenao. Cabur o cafuzo
propriamente dito. Nos quilombos, de uma maneira geral no Brasil, havia no s negros, mas
tambm ndios, e tambm mestios e tambm brancos. Ento, a qualquer coisa que se diga
em relao a quilombo, h que se imprimir uma viso antropolgica. Quem mais que um
antroplogo para dizer o que era quilombo, o que no era quilombo, o que hoje quilombo, o
que deixou de ser quilombo; ou, diante da exigncia de um formalismo de regra, vamos dizer:
quem mais vai saber o que remanescente de quilombo? preciso, sim, fazer essa digresso
histrica, aliada a um estudo do presente, com olhos tambm no futuro. Algum, em s
conscincia, pode recusar que a nossa Constituio mostra evidente vontade de preservao
do quilombo como comunidade cultural ?
Mas chegamos aos dias de hoje, e algum vem dizer: 'Ah, mas precisa ser grupo tribal'. Bom, o
que vamos ter? Vamos ter o quilombola negro. Mas ele no pode ser s negro: ele tem que ser
negro e ter tribo. Seria propriamente o negro afrodescendente ou seria o chamado 'negro da
terra'? Porque, se olharmos as belssimas fotos de Sebastio Salgado, mostrando ndios atuais,
vamos ver que, por mais que a viso rousseauniana do bon sauvage quisesse mascarar a
realidade, temos ndios de pele bastante escura e temos at uma determinao pombalina
proibindo que se usasse esta expresso 'negro' em relao queles que j se convencionara
chamar de 'negros da terra', que eram os ndios de pele mais escura, cujas tribos vo sempre
aparecer com a terminao una, que negro em tupi-guarani; mas, no fim das contas, dentro
de um quilombo, essa miscigenao toda no deixa margem para formar o esteretipo de um
quilombola tendo-se por base caractersticas apenas fsicas.
O que um quilombo hoje? Hoje o quilombo uma comunidade com importncia cultural,
com importncia histrica que necessariamente deve ser preservada. Eis um quilombo. As
comunidades remanescentes de quilombos, no fim das contas, so os quilombos de hoje.
Dando-se uma rpida pincelada no objeto ou nos protagonistas, encontro, sim, alguma coisa
diferente do simplismo da histria 'oficial'; mesmo em passado remoto, l em Mato Grosso, l
em um lugar bastante isolado, no ano de 1795, tem-se uma descrio assim:
'Vendo S. Exa. que todos os caburs e ndios de maior idade sabiam alguma doutrina crist que
aprenderam com os negros e que se instruram suficientemente com gosto nesta capital, na
qual se lhe acabou de ensinar e ainda alguns ndios adultos, pois todos falavam portugus com
a mesma inteligncia dos pretos, de quem aprenderam, e como todos estavam prontos para
receber o batismo, foi pessoalmente assistir a esse sacramento, sendo padrinho de alguns,
assim como doutros, as principais pessoas dessa vila, cuja funo se celebrou no dia 06 de
outubro, recebendo este sacramento todos os de menor idade e alguns maiores que estavam
mais instrudos na religio.' (Dirio da Diligncia...'Rondnia' -Roquette Pinto, 1916)
Havia tambm dentro desse cenrio - e eu vou pedir licena para me estender um pouco, mas
acho que bastante til que se tenha visibilidade do quilombo. No Quariter, que o
quilombo de Vila Bela, havia o seguinte quadro:

'Na organizao poltica residia a especificidade do quilombo que nisso se distinguia de

Palmares e dos quilombos do Ambrsio e de Campo Grande, a forma adotada foi a realeza,
havia rei, mas poca da primeira destruio era governado por uma preta viva, a Rainha
Teresa de Benguela, assistida por uma espcie de parlamentar com um capito-mor e
conselheiro. Como em Palmares, na religio havia um sincretismo entre cristianismo e valores
religiosos africanos. Quando abatido pela primeira vez, sua populao era de 79 negros
homens e mulheres e 30 ndios levados a ferro para a Vila Bela, morrendo e fugindo muitos. A
Rainha Teresa ficou de tal modo chocada e inconformada com a destruio do quilombo, que
enlouqueceu. Taunay diz que 'quando foi presa, esta negra Amazona parecia furiosa. E foi tal a
paixo que tomou em ver conduzir para esta Vila que morreu enfurecida'. Os vexames e a
grande violncia que se abateram sobre a Rainha e seu povo, com o objetivo expresso da
subjugao humilhante, foram demais para Teresa, que encontrou na loucura uma forma de
reao, recusando-se a se entregar e a curvar-se autoridade dos brancos. Os quilombolas
sofreram castigos cruis em praa pblica, expostos curiosidade do povo, e foram marcados
a ferro com a letra F, conforme determinao de alvar rgio. O suicdio foi o gesto supremo
de rebelio da Rainha dominao dos brancos.' (Maria Ftima Roberto Machado, ob.
supracit.)
De l vem perpetuada uma histria de injustia at os dias de hoje. Eu no quero aqui
absolutamente falar em obrigao de ressarcimento ou de indenizao em relao ao passado.
Eu quero falar de situao de injustia presente, injustia de hoje, que o constituinte quis,
seno reparar, pelo menos mitigar.
Em relao a quilombo, a antropologia o lugar certo para se saber o que quilombo, quem
quilombola, quem remanescente de comunidade quilombola. E foi isso que foi feito. A
Fundao Palmares fez um trabalho cuidadoso para identificar o pessoal remanescente.
No que tange propriamente questo de constitucionalidade, consabido que os direitos
fundamentais tm eficcia imediata. Que fundamentalidade essa? Ela dimana da positivao
de determinados princpios, conforme preleciona o ilustre jurista Ingo Wolfgang Sarlet, em
sua obra 'A Eficcia dos Direitos Fundamentais', verbis:
'Mediante a positivao de determinados princpios e direitos fundamentais, na qualidade de
expresses de valores e necessidades consensualmente reconhecidas pela comunidade
histrica e especialmente situada, o Poder Constituinte e a prpria Constituio
transformaram-se, de acordo com a primorosa formulao do ilustre mestre de Coimbra,
Joaquim Jos Gomes Canotilho, em autntica 'reserva de justia', em parmetro de
legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem jurdica estatal. Segundo as
palavras do conceituado jurista lusitano, 'o fundamento de validade da constituio (=
legalidade) a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convico,
por parte da colectividade da sua bondade intrnseca. '
'Bondade intrnseca' e fechem-se as aspas.
Peo vnia para integrar a esta fundamentao trechos do brilhante voto do Desembargador
Federal Paulo Afonso Brum Vaz, que expressa quanto ao tratamento jurdico a ser aplicado no
caso concreto, sob o prisma da moderna hermenutica, verbis:
'(...) Tambm vou pedir a mxima vnia eminente Relatora, com seu brilhante voto. Tambm
tenho como autoaplicvel a disposio do art. 68 do ADCT, que considero um direito
fundamental tambm. E justamente por essa condio de direito fundamental autoaplicvel.
Mas, tambm como direito fundamental, ele princpio. Se recorrermos teoria dos direitos
fundamentais do Alexy, veremos que os direitos fundamentais so qualificados pelo contedo

como princpios, e os princpios - e a abandono o Alexy - considero, na linha do Dworkin, como

imperativos, como vlidos para regular o caso concreto. Na verdade, os direitos fundamentais,
que esto includos no sistema constitucional, possuem uma dupla funcionalidade, uma
natureza dplice, ora se comportando como princpios, ora se comportando como regras.
Comportam-se como princpios, na medida em que lhe inserem clusulas restritivas gerais com
base em outros princpios contrapostos aos que embasam os direitos fundamentais. Por outro
lado, comportam-se como regras, na medida em que, uma vez inseridas as clusulas
restritivas, se aplicam aos casos concretos.
E princpios, senhores, no so mandados de otimizao na minha perspectiva, ao contrrio do
que apregoa, talvez hoje, o entendimento doutrinrio majoritrio. Esser, por exemplo, fala em
princpios no jurdicos, juzos de valor, orientaes morais. Penso que princpio imperativo.
Princpio est no mundo jurdico. Princpio mais do que regra. No teria sentido exigir
complementao para um princpio que mais do que uma regra e que contm a prpria
regra. Princpios no so meras orientaes polticas, mandamentos morais; so fontes de
direito. Princpios tm a qualidade jurdica e, no caso em que se conformam como direitos
fundamentais, tm autoaplicabilidade.
Do meu voto, um pouco longo, apenas ficaria nesta referncia de um parecer muito bemlanado do Procurador da Repblica Daniel Sarmento, que atua, acredito, no TRF da 2 Regio,
em que ele faz uma resenha preciosa dessa situao especfica e diz:
'Uma das principais conquistas do Movimento Negro durante a Assembleia Constituinte foi a
incorporao ao Texto Magno do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. O
referido preceito constitucional atende simultaneamente a vrios objetivos de mxima
relevncia. Por um lado, trata-se de norma que se liga a uma ao da igualdade substantiva da
justia social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes... (...) ...os direitos
e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados e dos tratados internacionais que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.'
A propsito da discusso do alcance da Conveno 169 da OIT, pacfico hoje na Corte
Interamericana dos Direitos Humanos que se aplica no s s comunidades tribais, mas
tambm s populaes tradicionais. Em pelo menos trs casos aquela corte reconheceu isso.
No s Suriname, em dois casos tambm envolvendo o Estado Paraguaio e comunidades
indgenas se fez essa extenso, esse elastrio que j hoje pacificado no Direito Internacional.'
(...)
Ento, se a questo de fundamentalidade, aqui est, irrecusavelmente um direito
fundamental. A manuteno da prpria cultura, o direito diferena, tudo isso tem a ver com
dignidade da pessoa humana, direito fundamental; e, como direito fundamental, o
dispositivo constitucional pertinente gera efeitos imediatos. E efeitos imediatos implicam
dispensa de qualquer espcie de legislao de transio.
A disposio constitucional que agrega efetividade imediata aos direitos fundamentais nasceu
para precatar o que ocorria na gide das Constituies passadas, em que havia uma srie de
direitos arrolados, apelidados 'normas programticas', que pendiam eternamente de
regulamentao; regulamentao essa que no vinha e, simplesmente, grande parte da
Constituio jamais ganhava vigncia, porque faltavam as leis a elas pertinentes.
Tenho de dizer e justificar que, em diversas ocasies, votei por inconstitucionalidade por falta
de regulamentao; mas, isso, em se tratando de Direito Tributrio, onde imprescindvel a
existncia de lei formal para amparar decreto, em face de que ningum obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Mas aqui, in casu, tem-se direito
fundamental, que, como tal, guarda eficcia imediata ipso facto de sua positivao
constitucional.
No tocante, se, ad argumentandum tantum, admitida necessidade de regulamentao, seria
de perguntar-se: mas o que falta complementar? Vo querer o qu? Que se faa uma lei

dizendo aquilo que a Constituio j diz? Est tudo ali. Ento exige-se uma lei s pro forma,
para dizer aquilo que j est dito?
Sustentar que se trata de decreto autnomo posio que no resiste a um perfunctrio
exame. Bem feliz em sua abordagem o douto presentante do Ministrio Pblico Federal, Dr.
DOMINGOS SVIO DRESH DA SILVEIRA, na sesso da Terceira Turma do dia 16/01/2013,
quando averba:
'Agora, o que preciso ter presente que o art. 68 do ADCT regra e no princpio.
Portanto, ele se aplica, ele no prescinde de um preenchimento normativo e portanto no h
nenhuma inconstitucionalidade, no h nenhuma invaso por parte do executivo daquilo que
seria prprio do legislador.
E nessa linha, ento, e at, apenas para concluir, permito-me referir tambm um argumento
importante que sustentado e creio que esteja nos autos, um parecer da Prof. Flvia Piovesan,
em que ela sustenta que, se no fosse assim, ainda o Decreto n 4.887/2003 estaria a
regulamentar a Conveno 169 da OIT. Portanto, ele no seria um decreto autnomo, ele
estaria a regulamentar a conveno 169, e portanto no sofreria dessa eiva de
inconstitucionalidade. Da mesma forma, ele estaria a regulamentar o art. 21 do Pacto de So
Jos da Costa Rica, que a Corte vem aplicando de uma forma j agora em inmeros casos a
situaes absolutamente semelhantes dos autos, no s com relao a terras de ndios, mas
tambm a terras ocupadas, por exemplo, no Suriname por negros que fugiam do regime do
plantation e que portanto tm uma situao ftica e jurdica em tudo semelhante dos nossos
quilombolas visibilizados pela Constituio de 88. Portanto, no decreto autnomo, porque,
na verdade, no inova no ordenamento;e mesmo se inovasse, ele estaria a regulamentar dois
decretos que so, na linha que vem entendendo o Supremo, normas supralegais, os decretos
de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento estariam sendo regulamentados por
essa regra.
E eu me permito concluir, lembrando um pequeno trecho de uma carta aberta de Boaventura
de Sousa Santos, que dirigiu ao STF quando do julgamento da ADIN que l tramita, e que eu
me permitiria hoje, lendo, dirigir a esta Corte. Diz Boaventura:
'Assegurando a um tempo o Supremo, ao definir sobre o direito dos quilombolas
autoatribuio, reconhecer a capacidade de sujeito de direito de tais grupos com cultura e
identidade prprias e ligados a um passado de resistncia opresso e ao racismo,
assegurando a um tempo a efetiva participao numa sociedade pluralista, promovendo a
igualdade substantiva e se pronunciando sobre o pleno exerccio dos direitos culturais, no
mais na viso do patrimnio cultural como monumento e tombamento, mas na viso ampliada
dos arts. 215 e 216 da nossa Constituio, para abranger as expresses de criar, fazer e viver
de tais comunidades. A deciso a ser proferida - diz ele, dirigindo-se ao Supremo, e permitome dirigir a V. Exas. Com as mesmas palavras-, tal como aquela de Raposa Terra do Sol,
sinalizar para as prximas geraes um modelo de desenvolvimento e de sociedade que o
Brasil deve deixar como legado: Um projeto uniformizador, etnocida e insustentvel ? Ou
outro, em que a diversidade e o pluralismo so chaves para uma sociedade livre, justa e
solidria, sem preconceitos e baseada na dignidade da pessoa humana ?'
Cumpre ao intrprete emprestar utilidade lei. Vale lembrar aqui o magistrio de CARLOS
MAXIMILIANO (in 'Hermenutica e aplicao do direito', Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 166)
sobre a apreciao do resultado da interpretao, verbis:
'179 - 'Deve o Direito ser interpretado inteligentemente': no de modo que a ordem legal
envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter concluses inconsistentes ou
impossveis. Tambm se prefere a exegese de que resulte eficiente a providncia legal ou
vlido o ato, que torne aquela se efeito, incua, ou este, juridicamente nulo.

Releva acrescentar o seguinte: ' to defectivo o sentido que deixa ficar sem efeito (a lei),
como o que no faz produzir efeito seno em hipteses to gratuitas que o legislador
evidentemente no teria feito uma lei para preveni-las'. Portanto, a exegese h de ser de tal
modo conduzida que explique o texto como no contendo superfluidades, e no resulte um
sentido contraditrio com o fim colimado ou o carter do autor, nem conducente a 'concluso
fsica ou moralmente impossvel'.'
Colho, outrossim, do voto-vista do Desembargador Federal Thompson Flores Lenz, o seguinte
substancioso trecho:
'No mesmo sentido, o pensamento autorizado do Mestre Pontes de Miranda, in Comentrios
Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, 2 ed., Revista dos Tribunais, v. III, p. 590,
verbis:
'Os membros do tribunal, que votaram, em cognio da ao, ou de recurso, ou seus
substitutos, tm de votar em maioria absoluta para que se possa decretar a nulidade da lei, ou
do ato, por inconstitucionalidade. o chamado mnimo para julgamento de
inconstitucionalidade da regra jurdica.
O art. 116 atende, em parte, hierarquia das regras jurdicas: posto que a Constituio exija a
maioria absoluta dos membros do tribunal (no dos presentes) para a deciso desconstitutiva,
s a faz a respeito das regras legais ou de atos, que contenham regras jurdicas ou no, porm
no estende a exigncia se a infrao, de que se trata, a regra geral. O tribunal, ou a parte do
tribunal, no precisa de maioria absoluta para dizer ilegal o ato do poder pblico. primeira
vista, parece estranho que se possa decretar a ilegalidade, sem maioria absoluta dos membros
do tribunal, e no se possa decretar a inconstitucionalidade desse mesmo ato, se no se perfaz
maioria absoluta dos membros do tribunal. que a ratio legis no est em que as questes de
legalidade so menos graves e s atingem os decretos, regimentos, regulamentos, avisos,
instrues, portarias e outros atos menos importantes. As questes de inconstitucionalidade
so graves, porque se acusa o autor do ato de violar a Constituio de que provm qualquer
partcula de poder pblico, que haja invocado.'
Do exposto, estabelecidas essas premissas, e refletindo melhor acerca da relevante matria
constitucional pertinente ao deslinde do presente feito, reformulando posio anterior,
convenci-me da legitimidade constitucional do Decreto n 4.887/2003.
Ao transcrever o voto do eminente Ministro Luiz Fux, no RESP n 931.060-RJ, anotou o
Ministro Benedito Gonalves, verbis:
'Os remanescentes das comunidades dos quilombos, por fora da Constituio ps-positivista
de 1988, iderio de nossa nao que funda o Estado Brasileiro na Dignidade Humana, no af de
construir uma sociedade justa e solidria, com erradicao das desigualdades, o que
representa o respeito s diferenas, ostentam direito justa posse definitiva que mantm,
merc de a mesma conferir-lhes o direito a titulao, consoante o artigo 68, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT, verbis: 'Aos remanescentes das comunidades
dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.' O Estado Democrtico de Direito
brasileiro, tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, tutela os direitos culturais
prprios dos seguimentos sociais e ticos que compem a populao brasileira. As garantias
constitucionais, por essa razo, asseguram o respeito s minorias, sem preconceito de origem
e raa ligadas proteo da cultura, com incluso dos quilombolas, a teor dos artigos 215 e
216, 5, da Constituio Federal de 1988,

(...)
A ratio do mencionada dispositivo constitucional visa assegurar o respeito s comunidades de
quilombolas, para que possam continuar vivendo segundo suas prprias tradies culturais,
assegurando, igualmente, a efetiva participao em uma sociedade pluralista.
Cuida-se de norma que tem como escopo promoo da igualdade substantiva e da justia
social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes de um grupo
desfavorecido, composto quase exclusivamente por pessoas muito pobres e que so vtimas
de estigma e discriminao. Igualmente, a medida reparatria, porquanto visa a resguardar
uma dvida histrica da Nao uma dvida histrica com comunidades compostas
predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje com o preconceito
e violao dos seus direitos.
(...)
A CR/88, ao consagrar o direito a terra dos remanescentes de quilombos no o fez tomando
com base os quilombos unicamente como locais de negros fugitivos, mas sim referindo-se ao
uso da terra segundo os costumes e tradies das comunidades negras.
Assim, o art. 68 do ADCT e seus termos no deve ser interpretado de forma restritiva. Pelo
contrrio, sendo a interpretao constitucional um processo que tem como objetivo revelar o
alcance das normas que integram a constituio, aplicando-se o mtodo valorativo, bem como
o princpio da hermenutica constitucional da unicidade da constituio, verifica-se que o
comando constitucional acima citado deve ser cotejado sistematicamente com os princpios
fundamentais do nosso Texto Constitucional, notadamente o princpio que garante a dignidade
da pessoa humana.
Mais uma vez, ressalte-se que a norma jurdica que impunha um critrio temporal ao
reconhecimento dos remanescentes das comunidades de quilombos, o Decreto n 3912/2001,
foi revogada expressamente pelo art. 25 do Decreto n 4887/2003, que trouxe como mtodo
de identificao deste grupo de pessoas o critrio de auto-atribuio, associado a estudos
antropolgicos.'
Nesse sentido, tambm, o valioso pronunciamento do ento Procurador-Geral da Repblica,
Dr. Cludio Fonteles, ao emitir o seu parecer na ADIn n 3.239/600-DF, cujos argumentos
adoto, verbis:
'11.Mister se faz ressaltar, antes de tudo, que o art. 68 do ADCT requer cuidadosa
interpretao, de modo a ampliar ao mximo o seu mbito normativo. Isso porque trata a
disposio constitucional de verdadeiro direito fundamental, consubstanciado no direito
subjetivo das comunidades remanescentes de quilombos a uma prestao positiva por parte
do Estado. Assim, deve-se reconhecer que o art. 68 do ADCT abriga uma norma
jusfundamental; sua interpretao deve emprestar-lhe a mxima eficcia.
12.Em primeiro lugar, deve ser analisada a regularidade formal da norma impugnada.
Questiona-se se o Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, poderia regulamentar
diretamente, dizer, sem a interposio de uma lei, o art. 68 do ADCT.
13.Estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico, com a coordenao do
Professor Dr. CARLOS ARI SUNDFELD1, esclarece a questo, quando demarca o sistema
normativo que regulamenta o art. 68 do ADCT. De acordo com o estudo, o art. 68 do ADCT
est devidamente regulamentado pela Lei n 9.649/98 (art. 14, IV, 'c') - que confere ao
Ministrio da Cultura competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes
das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero
homologadas mediante decreto - e pela Lei n 7.668/88 (art. 2o, II e pargrafo nico), que
atribui Fundao Cultural Palmares competncia para realizar a identificao dos
remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e
demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao, bem
como para figurar como parte legtima para promover o registro dos ttulos de propriedade

nos respectivos cartrios imobilirios. 1 SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Comunidades

Quilombolas: Direito Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares/ MinC/ Editorial Abar,
2002, p. 22 e ss. 9 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF
14.Assim dispe a Lei n 7.668/88 (com a redao determinada pela Medida Provisria n
2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que autorizou o Poder Executivo a constituir a Fundao
Cultural Palmares - FCP, conferindo-lhe competncias especficas:
Art. 1 Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Fundao Cultural Palmares - FCP,
vinculada ao Ministrio da Cultura, com sede e foro no distrito Federal, com a finalidade de
promover a preservao dos valores culturais, sociais e econmicos decorrentes da influncia
negra na formao da sociedade brasileira.
Art. 2 A Fundao Cultural Palmares - FCP poder atuar, em todo o territrio nacional,
diretamente ou mediante convnios ou contrato com Estados, Municpios e entidades pblicas
ou privadas, cabendolhe:
I - promover e apoiar eventos relacionados com os seus objetivos, inclusive visando interao
cultural, social, econmica e poltica do negro no contexto social do pas;
II - promover e apoiar o intercmbio com outros pases e com entidades internacionais,
atravs do Ministrio das Relaes Exteriores, para a realizao de pesquisas, estudos e
eventos relativos histria e cultura dos povos negros.
III - realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao
reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a
correspondente titulao.
Pargrafo nico. A Fundao Cultural Palmares - FCP tambm parte legtima para promover
o registro dos ttulos de propriedade nos respectivos cartrios imobilirios. (...)'
15.Por seu turno, a Lei n 9.649/98 (tambm com a redao determinada pela Medida
Provisria n 2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios, atribuindo-lhes as devidas competncias, desta
forma estabelece:
Art. 14. Os assuntos que constituem rea de competncia de cada Ministrio so os seguintes:
(...)
IV - Ministrio da Cultura:
(...)
c) aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem
como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto;'
16.Anteriormente ao Decreto n 4.887/2003, a regulamentao das referidas leis era feita pelo
Decreto n 3.912, de 10 de setembro de 2001, que continha disposies relativas ao processo
administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o
reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras
por eles ocupadas. Nas palavras de CARLOS ARI SUNDFELD, 'trata-se de decreto fundado
expressamente nos dispositivos citados - art. 14, IV, 'c', da Lei n 9.649/98 e art. 2o, III e
pargrafo nico da Lei n 7.668/88'. 2
17.O Decreto n 4.887/2003, ora impugnado, revogou expressamente o Decreto n 3.912/2001
(art. 25), passando a figurar como a norma regulamentadora do art. 14, IV, 'c', da Lei n
9.649/98 e do art. 2o, III e pargrafo nico da Lei n 7.668/88.
18.Assim, como bem ressaltou a douta Advocacia-Geral da Unio, 'o Decreto n 4.887, de
2003, retira seu fundamento de validade diretamente das normas do art. 14, IV, 'c', da Lei n
9.649, de 1988, e do art. 2o, III e pargrafo nico, da Lei n 7.668/1988, e no diretamente da
Constituio Federal (art. 68, ADCT)' (fls. 102).
19.Portanto, no cabe razo ao requerente quando afirma que o decreto impugnado
regulamenta diretamente dispositivo constitucional, configurando-se como decreto autnomo
e invadindo esfera reservada lei.
20.Nesse ponto, vale transcrever as assertivas levantadas pela Advocacia-Geral da Unio:

'(...) o Decreto n 4.887, de 2003, est no segundo grau de concretizao das normas do art.
215 e do art. 216 da Constituio Federal, bem como do art. 68 do ADCT. A Lei n 9.649, de
1998, e a Lei n 7.668, de 1988, que, efetivamente, regulamentam diretamente a
Constituio, concretizando-a em primeiro grau. O Decreto, por sua vez, retira seu
fundamento de validade das prprias leis federais, 2 Ibidem, p. 31 no havendo, portanto, a tal
'autonomia legislativa' propagada pelo requerente.' (fls. 106)
21.Dessa forma, tendo em vista os argumentos acima delineados, no se pode afirmar que
existe inconstitucionalidade formal na norma impugnada. Nesse aspecto, propugnase pela
regularidade formal do Decreto n 4.887/2003.
22.Em relao ao aspecto material, impugna o requerente o art. 13 do Decreto n 4.887/2003,
que prescreve a realizao de desapropriao pelo INCRA no caso de as terras ocupadas por
remanescentes das comunidades de quilombos localizarem-se em rea de domnio particular.
Assim dispe o art. 13:
Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das comunidades dos
quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e
nem tornado ineficaz por outros fundamentos, ser realizada vistoria e avaliao do imvel,
objetivando a adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber.
1o Para os fins deste Decreto, o INCRA estar autorizado a ingressar no imvel de
propriedade particular, operando as publicaes editalcias do art. 7o efeitos de comunicao
prvia.
2o O INCRA regulamentar as hipteses suscetveis de desapropriao, com obrigatria
disposio de prvio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do ttulo de propriedade,
mediante levantamento da cadeia dominial do imvel at a sua origem.
23.Afirma o requerente que, de acordo com o art. 68 do ADCT, a propriedade das terras
decorre diretamente da Constituio, no podendo o Poder Pblico promover
desapropriaes. Em suas prprias palavras, 'no h que se falar em propriedade alheia a ser
desapropriada para ser transferida aos remanescentes de quilombos, muito menos em
promover despesas pblicas para fazer frente a futuras indenizaes. As terras so, desde
logo, por fora da prpria Lei Maior, dos remanescentes das comunidades quilombolas que l
fixam residncia desde 5 de outubro de 1988. O papel do Estado limita-se, segundo o art. 68
do ADCT, a meramente emitir os respectivos ttulos'. Outrossim, a hiptese de desapropriao
no se enquadraria em nenhuma das modalidades a que se refere o art. 5o, inciso XXIV, da
Constituio.
24.No possui razo o requerente. No caso de a terra reivindicada pela comunidade
quilombola pertencer a particular, no s ser possvel, como necessria a realizao de
desapropriao. Nesse sentido, o estudo realizado por CARLOS ARI SUNDFELD3 enftico:
'Para ns, quando a terra reivindicada pela comunidade quilombola pertencer a particular, tal
propriedade deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulao em nome da
comunidade. Nesse aspecto, no convence o j mencionado Parecer SAJ n 1.490/2001 da Casa
Civil, segundo o qual no seria possvel cogitar-se de 'desapropriao' de tais terras. O
raciocnio do parecer foi no sentido de que a Constituio teria, to somente, reconhecido um
direito de propriedade pr-existente dos remanescentes das comunidades dos quilombos.
Segundo a concluso do parecer, qualquer atuao do Poder Pblico para desapropriar terras
particulares com a pretenso de dar cumprimento ao art. 68 do ADCT seria ilegal e
caracterizaria ato de improbidade administrativa, uma vez que a comunidade j teria um
direito preexistente decorrente da posse prolongada, contnua, pacfica e cum animo
domini...'.
Diversamente, acreditamos ser possvel e, principalmente necessria, a prvia desapropriao
de terras particulares em benefcio dos remanescentes das comunidades dos quilombos que as
estiverem ocupando. No se deve equiparar a titulao das terras das comunidades
quilombolas com a demarcao das terras ocupadas pelos ndios, as quais so e sempre foram

pblicas. Com relao a estes ltimos a Constituio Federal criou um complexo sistema de
proteo com previso de 'posse permanente' das terras tradicionalmente ocupadas por eles
(art. 231). Mas o art. 68 do ADCT tratou da questo quilombola de forma diversa e no teve a
pretenso de criar uma forma originria de aquisio da propriedade em favor das
comunidades remanescentes de quilombos, sem o pagamento de qualquer indenizao ao
proprietrio, assim reconhecido pelas formas de direito.
O direito constitucional da propriedade s pode ser limitado nas formas e procedimentos
expressamente estabelecidos na Constituio. No vivel falar-se em perda 'imediata' da
propriedade no caso de terras ocupadas por comunidades quilombolas, como sustentou o
Parecer n 1.490/01 da Casa Civil. A perda compulsria da propriedade particular em favor de
remanescentes de comunidades quilombolas s pode dar-se em razo de usucapio ou pela
desapropriao.
Assim, no caso de a comunidade quilombola localizar-se em terra particular, tal propriedade
deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulao em nome da comunidade.
O fundamento 3 Ibidem, p. 116-118. 1 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF desta
desapropriao constitucional e decorre diretamente do 1o do seu art. 216, cuja disposio
: 'O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao'.
inequvoco que a proteo constitucional das comunidades de remanescentes dos quilombos
no se restringe ao art. 68 do ADCT, mas tambm decorre dos arts. 215 e 216 da Constituio
Federal. O art. 216 da Constituio Federal declarou como patrimnio cultural brasileiro os
bens materiais e imateriais, tomados de forma individual ou coletiva, que reportem de alguma
forma aos grupos formadores da sociedade brasileira. E, como grupos formadores da
sociedade brasileira (art. 215), as comunidades remanescentes de quilombos recebem a
proteo jurdico-constitucional do dispositivo que, no seu 1o, prev a desapropriao como
uma das formas de acautelamento e preservao de que o Poder Pblico dispe.
Nossa concluso, portanto, que o Poder Pblico, para garantir s comunidades quilombolas a
propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, no caso de elas pertencerem a
particulares, deve lanar mo do processo de desapropriao, com fundamento no art. 216,
1o da Constituio Federal. O referido processo de desapropriao de ntido interesse social,
com fundamento constitucional no art. 216, 1o, e ser feito em benefcio de comunidades
quilombolas'.
25.O requerente ainda aponta a existncia de inconstitucionalidade em relao ao art. 68 do
ADCT, pois o Decreto n 4.888/2003, em seu art. 2o, elege o critrio da autoatribuio
(autodefinio da prpria comunidade) para identificar os remanescentes das comunidades de
quilombos. De acordo com o requerente, 'resumir a identificao dos remanescentes a
critrios de autodeterminao frustra o real objetivo da norma constitucional, instituindo a
provvel hiptese de se atribuir a titularidade dessas terras a pessoas que efetivamente no
tem relao com os habitantes das comunidades formadas por escravos fugidos, ao tempo da
escravido do pas'.
26.Aqui tambm o argumento do requerente no possui fundamento. Como bem explicitado
pela Advocacia-Geral da Unio, 'ao impugnar o Decreto n 4.887, de 2003, quanto ao critrio
da auto-atribuio, o autor, na verdade, impugna no a constitucionalidade em si, mas tosomente volta-se contra o critrio da autoatribuio eleito para identificar as comunidades
quilombolas. A rigor, no h uma 1 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF questo
de inconstitucionalidade em jogo. Evidencia-se, isso sim, uma controvrsia metodolgica (se
que assim se possa considerar, na medida em que os mais recentes avanos da Antropologia
ratificam os critrios estabelecidos no Decreto n 4.887, de 2003), que h de resolver-se no
mbito da cincia antropolgica, e no do Direito' (fls. 112).
27.No presente caso, para a delimitao do contedo essencial da norma do art. 68 do ADCT,
no pode o jurista prescindir das contribuies da Antropologia na definio da expresso

'remanescentes das comunidades dos quilombos'. Segundo relato de ELIANE CANTARINO

O'DWYER, 'os antroplogos, por meio da Associao Brasileira de Antropologia (ABA), fundada
em 1955, tiveram papel decisivo no questionamento de noes baseadas em julgamentos
arbitrrios, como a de remanescente de quilombo, ao indicar a necessidade de se perceberem
os fatos a partir de uma outra dimenso que venha a incorporar o ponto de vista dos grupos
sociais que aspiram vigncia do direito atribudo pela Constituio'.(O'DWYER, Eliane
Cantarino. Os quilombos e a prtica profissional dos antroplogos. In: Quilombos: identidade
tnica e territorialidade. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2002, p. 18)
28.Assim, o critrio da auto-atribuio considerado pela Antropologia como o parmetro
mais razovel para a identificao das comunidades quilombolas. Os estudos realizados pelo
antroplogo F. BARTH5 chegam concluso de que a identificao de grupos tnicos no
depende mais de parmetros diferenciais objetivos fixados por um observador externo, mas
dos 'sinais diacrticos', dizer, das diferenas que os prprios integrantes das unidades tnicas
consideram relevantes. Como assevera ELIANE CANTARINO O'DWYER, 'essa abordagem tem
orientado a elaborao dos relatrios de identificao, os tambm chamados laudos
antropolgicos, no contexto da aplicao dos direitos constitucionais s comunidades negras
rurais consideradas remanescentes de quilombos, de acordo com o preceito legal'. Assim, 'em
vez de emitir uma opinio preconcebida sobre os fatores sociais e culturais que definem a
existncia de limites, preciso levar em conta somente as diferenas consideradas
significativas para os membros dos grupos tnicos'. Nesse caso, 'apenas os fatores socialmente
relevantes podem ser considerados diagnsticos para assinalar os membros de um grupo, e a
caracterstica crtica a auto-atribuio de uma identidade bsica e mais geral que, no caso
das comunidades negras rurais, costuma ser determinada por sua origem comum e formao
no sistema escravocrata'.6
29.Tambm nesse sentido, o Estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico7,
acima citado: '(...) o critrio a ser seguido na identificao dos remanescentes das
comunidades quilombolas em si tambm o da 'autodefinio dos agentes sociais'. Ou seja,
para que se verifique se certa comunidade de fato quilombola, preciso que se analise a
construo social inerente quele grupo, de que forma os agentes sociais se percebem, de que
forma almejaram a construo da categoria a que julgam pertencer. Tal construo mais
eficiente e compatvel com a realidade das comunidades quilombolas do que a simples
imposio de critrios temporais ou outros que remontem ao conceito colonial de quilombo.'
30.Cabe, ainda, citar os estudos antropolgicos de ALFREDO WAGNER BERNO DE ALMEIDA8:
'O recurso de mtodo mais essencial, que suponho deva ser o fundamento da ruptura com a
antiga definio de quilombo, refere-se s representaes e prticas dos prprios agentes
sociais que viveram e construram tais situaes em meio a antagonismos e violncias
extremas. A meu ver, o ponto de partida da anlise crtica a indagao de como os prprios
agentes sociais se definem e representam suas relaes e prticas com os grupos sociais e as
agncias com que interagem. Esse dado de como os grupos sociais chamados 'remanescentes'
se definem elementar, porquanto foi por essa via que se construiu e afirmou a identidade
coletiva. O importante aqui no tanto como as agncias definem, ou como uma ONG define,
ou como um partido poltico define, e sim como os prprios sujeitos se auto-representam e
quais os critrios polticoorganizativos que norteiam suas mobilizaes e forjam a coeso em
torno de uma certa identidade. Os procedimentos de classificao que interessam so aqueles
construdos pelos prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no necessariamente
aqueles que so produtos de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes.
Isso bsico na consecuo da atividade coletiva e das categorias sobre as quais ela se apia.'
31.Em seguida, afirma o antroplogo:
'No pode se impor o desgnio do partido, a vontade da ONG ou a utopia do mediador a uma
situao real: ao contrrio, h que partir das condies concretas e das prprias
representaes, das relaes com a natureza e demais dos agentes sociais diretamente

envolvidos para se construir os novos significados. No momento atual, para compreender o

significado de quilombo e o sentido dessa mobilizao que est ocorrendo, preciso entender
como que historicamente esses agentes sociais se colocaram perante os seus antagonistas,
bem como entender suas lgicas, suas estratgias de sobrevivncia e como eles esto se
colocando hoje ou como esto se autodefinindo e desenvolvendo suas prticas de
interlocuo. A incorporao da identidade coletiva para as mobilizaes e lutas, por uma
diversidade de agentes sociais, pode ser mais ampla do que a abrangncia de um critrio
morfolgico e racial. Ao visitarmos esses povoados, em zonas crticas de conflito, podemos
constatar, por exemplo, que h agentes sociais de ascendncia indgena que l se encontram
mobilizados e que esto se autodefinindo como pretos. De igual modo, podemos constatar
que h situaes outras em que agentes sociais poderiam aparentemente ser classificados
como negros se encontram mobilizados em torno da defesa das chamadas terras indgenas. O
critrio de raa no estaria mais recortando e estabelecendo clivagens, como sucedeu no fim
do sculo XIX. Esse um dado de uma sociedade plural, do futuro, que deve ser repensado.
Raa no seria mais necessariamente um fato biolgico, mas uma categoria socialmente
construda. Certamente que h um debate cotidiano em face de cada situao dessas ou a
cada vez que o aparato administrativo e burocrtico envia seus quadros tcnicos para
verificaes in loco desses antagonismos. Mas seria um absurdo sociolgico imaginar que
alguns classificadores nostlgicos queiram tentar colocar 'cada um em seu lugar' tal como foi
definido pelo nosso mito de trs raas de origem, acionando tambm o componente da
'miscigenao' que equilibra as tenses inerentes ao modelo. Insistir nisso significa instaurar
um processo de 'limpeza tnica', colocando compulsoriamente cada um no que a dominao
define naturalmente como 'seu lugar'. (...) Certamente que a partir da consolidao de uma
existncia coletiva ou da objetivao do movimento quilombola tem-se uma fora social que
se contrape a essa classificao, isto , passa a prevalecer a identidade coletiva acatada pelo
prprio grupo em oposio s designaes que lhe so extremamente atribudas. Os recentes
trabalhos de campo dos antroplogos tm indicado isso.'
32.Portanto, como bem afirma O'DWYER, 'em ltima anlise, cabe aos prprios membros do
grupo tnico se auto-identificarem e elaborarem seus prprios critrios de pertencimento e
excluso, mapeando situacionalmente as suas fronteiras tnicas'.9
33.Esse o critrio adotado pela Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT sobre os Povos Indgenas e Tribais, segundo a qual a conscincia de sua identidade que
dever ser considerada como critrio fundamental para sua identificao (Vide Decreto n
5.051, de 19 de abril de 2004).
34.Ademais, o critrio da auto-atribuio complementado por outras regras disciplinadas
pelo Decreto n 4.887/2003 para a identificao das comunidades quilombolas (Vide arts. 3o a
10).
35.Alm da inconstitucionalidade dos critrios de identificao das comunidades de
quilombos, o requerente indica a incompatibilidade com o art. 68 do ADCT na forma como o
decreto estipulou (art. 2o, 2o e 3o) a caracterizao das terras a serem reconhecidas a estas
comunidades. A inconstitucionalidade estaria na excessiva amplitude dos critrios e na
sujeio aos indicativos fornecidos pelas prprias comunidades interessadas.
36.Para o requerente, 'parece evidente que as reas a que se refere a Constituio
consolidam-se naquelas que, conforme estudos histrico-antropolgicos, constatouse a
localizao efetiva de um quilombo. Desse modo, descabe, ademais, sujeitar a delimitao da
rea aos critrios indicados pelos remanescentes (interessados) das comunidades dos
quilombos. Trata-se, na prtica, de atribuir ao pretenso remanescente o direito de delimitar a
rea que lhe ser reconhecida. Sujeitar a demarcao das terras aos indicativos dos
interessados no constitui procedimento idneo, moral e legtimo de definio' (fls. 12).
37.Por isso, sustenta o requerente que 'a rea cuja propriedade deve ser reconhecida constitui
apenas e to-somente o territrio em que comprovadamente, durante a fase imperial da
histria do Brasil, o quilombo se formara' (fls. 12). 9 Op. cit. p. 24

38.Ocorre que tal critrio, escolhido pelo requerente, e antes eleito como critrio oficial pelo
Decreto n 3.912/2001 (revogado), foi alvo de intensas crticas de estudiosos sobre o tema.
Sobre a questo, vale transcrever as crticas formuladas pelo Procurador da Repblica WALTER
CLAUDIUS ROTHEMBURG10, ao comentar o antigo Decreto n 3.912/2001:
'O equvoco do decreto aqui [no art. 1o, pargrafo nico, incs. I e II] evidente e no consegue
salvar-se nem com a melhor das boas vontades. Do ponto de vista histrico, sustenta-se a
formao de quilombolas ainda aps a abolio formal da escravatura, por (agora) ex-escravos
(e talvez no apenas por estes) que no tinham para onde ir ou no desejavam ir para outro
lugar. Ento, as terras em questo podem ter sido ocupadas por quilombolas depois de 1888.
Ademais, vrias razes poderiam levar a que as terras de quilombos se encontrassem, em
1888, ocasionalmente desocupadas. Imagine-se um quilombo anterior a 1888 que, por
violncia dos latifundirios da regio, houvesse sido desocupado temporariamente em 1888
mas voltasse a ser ocupado logo em seguida (digamos, em 1889), quando a violncia cessasse.
Ento, as terras em questo podem no ter estado ocupadas por quilombolas em 1888. To
arbitrria a referncia ao ano de 1888 que no se justifica sequer a escolha em termos
amplos, haja vista que a Lei urea datada de 13 de maio: fevereiro de 1888 no seria mais
defensvel do que dezembro de 1887. No fosse por outro motivo, essa incurso no passado
traria srias dificuldades de prova, e seria um despropsito incumbir os remanescentes das
comunidades dos quilombos (ou qualquer outro interessado) de demonstrar que a ocupao
remonta a tanto tempo.'
39.Como se v, o critrio que restringe as terras passveis de titulao pelas comunidades
quilombolas quelas por estas ocupadas em 1888, adotado pelo j revogado Decreto n
3.912/2001, totalmente despropositado. Nesse sentido, o critrio utilizado pelo Decreto n
4.887/2003 parece ser mais compatvel com os parmetros eleitos pelos estudos
antropolgicos para definio das comunidades quilombolas e de seus respectivos espaos de
convivncia. Esta a concluso de CARLOS ARI SUNDFELD11:
'Outro parmetro importante na identificao das comunidades quilombolas a percepo de
como as terras so utilizadas pelas mesmas. A territorialidade um fator fundamental na
identificao dos grupos tradicionais, entre os quais se inserem os quilombolas.
Tal aspecto desvenda a maneira como cada grupo molda o espao em que vive, e que se difere
das formas tradicionais de apropriao dos recursos da natureza. So as terras de uso comum,
em especial as 'terras de preto', cuja ocupao no feita de forma individualizada, e sim em
um regime de uso comum. O manejo do espao territorial 'obedece a sazonalidade das
atividades, sejam agrcolas, extrativistas e outras, caracterizando diferentes formas de uso e
ocupao do espao que tomam por base de parentesco e vizinhana, assentados em relaes
de solidariedade e reciprocidade'. A categoria 'terra de preto' tem uma lgica de
funcionamento prpria, codificada, como expressa Alfredo W. B de Almeida: 'os recursos
hdricos, por exemplo, no so privatizados, no so individualizados; os recursos de caa,
pesca, do extrativismo no so sempre individualizados num plano de famlias, pois ningum
divide o produto da roa coletivamente.
Dessa forma, e de um lado, deve ser dada especial ateno, dentre os parmetros de
identificao do territrio das comunidades quilombolas, sua identidade coletiva. Trata-se de
identificar a forma pela qual o grupo remanescente de quilombo conseguiu manter o seu
modo de vida, resistindo s influncias externas e mantendo os seus traos culturais e
habitacionais ao longo das geraes. A partir da identificao desse modo de vida, conclui-se,
em regra, que a titulao deve recair no s sobre os espaos em que o grupo mora e cultiva,
mas tambm sobre aqueles necessrios ao lazer, manuteno da religio, perambulao
entre as famlias do grupo e tambm aqueles destinados ao estoque de recursos naturais'.
40.Portanto, a identificao das terras pertencentes aos remanescentes das comunidades de
quilombos deve ser realizada segundo critrios histricos e culturais prprios de cada

comunidade, assim como levando-se em conta suas atividades scio-econmicas. A identidade

coletiva parmetro de suma importncia, pelo qual so determinados os locais de habitao,
cultivo, lazer e religio, bem como aqueles em que o grupo tnico identifica como
representantes de sua dignidade cultural. O critrio estabelecido no Decreto n 4.887/03 est
de acordo com os parmetros mencionados. 41.Ante o exposto, o parecer pela
improcedncia da ao.
(...)'
Com efeito, por fora do disposto no texto constitucional de 1988, o artigo 68 do ADCT,
inspirado no iderio que inaugura o Estado Brasileiro na Dignidade Humana e no respeito e
tutela dos seguimentos sociais e ticos que compem a diversidade da populao brasileira,
visando, ainda, erradicao das desigualdades, assegurou aos remanescentes das
comunidades dos quilombos a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando,
incumbindo ao intrprete dar ao mencionado preceito constitucional a sua plena eficcia, nos
termos, tambm, do disposto nos artigos 215 e 216, 5, da CF/88, para que os integrantes
das comunidades quilombolas possam continuar vivendo segundo as suas prprias tradies
culturais, assegurando-se-lhes a efetiva participao em uma sociedade pluralista como a
nossa.
Consequentemente, ao se fixar o sentido do art. 68 do ADCT no cabe ao intrprete distinguir
onde a lei no o faz (Carlos Maximiliano, in Hermenutica e Aplicao do Direito, 6 ed., Freitas
Bastos, 1957, p. 306, n. 300), notadamente quando se trata, como o caso dos autos, de
interpretao constitucional.
A respeito, pertinente o magistrio sempre autorizado de Pontes de Miranda, verbis:
'Na interpretao das regras jurdicas gerais da Constituio, deve-se procurar, de antemo,
saber qual o interesse que o texto tem por fito proteger. o ponto mais rijo, mais slido; o
conceito central, em que se h de apoiar a investigao exegtica. Com isso no se proscreve a
explorao lgica. S se tem de adotar critrio de interpretao restritiva quando haja, na
prpria regra jurdica ou noutra, outro interesse que passe frente. Por isso, erro dizer-se
que as regras jurdicas constitucionais se interpretam sempre com restrio. De regra, o
procedimento do intrprete obedece a outras sugestes, e acertado que se formule do
seguinte modo: se h mais de uma interpretao da mesma regra jurdica inserta na
Constituio, tem de preferir-se aquela que lhe insufle a mais ampla extenso jurdica; e o
mesmo vale dizer-se quando h mais de uma interpretao de que sejam suscetveis duas ou
mais regras jurdicas consideradas em conjunto, o de que seja suscetvel proposio extrada,
segundo os princpios, de duas ou mais regras. A restrio, portanto, excepcional.'
(In Comentrios Constituio de 1967 com Emenda n 1 de 1969, 3 ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1987, t. I, p. 302, n. 14).'
No tocante utilizao da desapropriao, eu homenageio o posicionamento da
Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, ainda que sem adot-lo completamente.
Manifestou-se a ilustre magistrada, que at bem pouco tempo acrescentou seu invulgar brilho
aos trabalhos deste Tribunal, absolutamente contra a utilizao da desapropriao para
titulao dos quilombolas, porque, a seu sentir, o art. 68 do ADCT j outorga o ttulo, ipso
facto de tratar-se de remanescente de quilombo. Concordo com a assertiva de que o
reconhecimento da propriedade e respectiva titulao emerge da situao ftica de tratar-se
de remanescente de quilombo. Mas entendo, venia concessa, que, na hiptese presente, a
desapropriao nasce de interesse social. O remanescente de quilombola que est na posse de
terras segundo o art. 68 tem direito titulao direta; mas em lugar algum vejo proibido o uso

pelo Poder Pblico da desapropriao para uma poltica pblica de alto cunho social.
interesse social, sim, e como interesse social que se faz a regulamentao por decreto, que
absolutamente nada tem de autnomo. A transitoriedade do art. 68 do ADCT explicada
simplesmente porque se mandou titularizar; e, no momento em que foi outorgado o ltimo
ttulo, esgota-se a necessidade do artigo. transitrio, provisrio por isso. Agora, jamais
ficar obstaculizada a utilizao da desapropriao por interesse social para uma poltica de
reconhecimento de direitos em relao aos quilombolas. A Constituio determina que o
Estado promova a titulao. O Estado est titulando. Se para tal escopo necessrio tolher
direitos de terceiros de boa-f, justo que se desaproprie e que se indenize. Preserva-se, assim,
o quilombo como patrimnio cultural do pas.
No que tange sociedade tribal, estava lembrando aqui das verdadeiras guerras tribais que
existem na frica. De maneira nenhuma tribo uma coisa s de ndio. E vou dizer mais:
quando precisaram, foram buscar no s nas fazendas, mas tambm nos quilombos, os
Lanceiros Negros.
De qualquer modo, no vejo absolutamente essa inconstitucionalidade, no vejo tambm por
que eu haveria de vincular o meu entendimento ao entendimento do ilustre Cezar Peluso, uma
vez que foi um voto emitido dentro de um julgamento que ainda no se complementou, e cujo
resultado pode ser diverso daquele proposto pelo eminente Ministro.
Peo vnia para divergir e voto pela constitucionalidade do decreto.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a presente arguio de inconstitucionalidade.
o voto.
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon