Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires

Fiscalia General
Expte. N 9401/12 "Asociaci6n Civil por la igualdad y la J usticia c/ GCBA y otros
s/otros procesos incidentales s/recurso de inconstitucionalidad concedido".
TRIBUNAL SUPERIOR:
L1egan las presentes actuaciones a esta Fiscalia General a efectos de
dictaminar respecto del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr.
Gustavo Maurino en su caracter de apoderado de la Asociaci6n Civil por la
Igualdad y la J usticia (ver fs. 1511/1516), concedido parcialmente por la Sala I
de la Camara CayT -con excepci6n de los agravios relativos a la doctrina de
arbitrariedad de sentencia- (ver fs. 1541/1541 vta.).
II
Entre los antecedentes de interes corresponde senalar que en el marco
de la acci6n de amparo promovida por la Asociaci6n Civil por la igualdad y la
J usticia c/ GCBA, en representaci6n de los ninos y ninas residentes en las villas
31 y 31 bis, solicit6 que It ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la
provisi6n del servicio de transporte escolar gratuito y accesible a los ninos y
ninas residentes de las villas 31y 31Bis que asisten alos niveles educativos
inicial yprimario y que no reciben ese servicio, afin de garantizar su derecho de
acceder a la educaci6n, su derecho a la igualdad y a la no discriminaci6n. ", y
requiri6 que se disponga que dicho servicio de transporte posea paradas
signadas y distribuidas en el interior de ambas villas. Ademas inst6 a que ' T aJ
German C. aravano
FI SCA L G NERA l
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del ano XIII"
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fin de garantizar el adecuado cumplimiento del objeto de esta demanda" se
realice un relevamiento de los ninos y ninas que se encuentren en la situacion
expuesta. Finalmente, como medida cautelar solicito que se "ordene al GCBA
que disene y ejecute urgentemente medidas que -aunque resulten provisorias-
tiendan aremediar las dificultades para acceder ala escuela ... para el comienzo
del cicio lectivo 2009 -mientras se sustancia el presente caso." (dr. 3/3 vta.).
Con fecha 3 de abril de 2009, el Sr. J uez de grade hizo lugar a la medida
cautelar solicitada y ordeno al GCBA que 1) en el termino de 10 dras informe: a)
cantidad de ninos y ninas que habitan en las villas 31 y 31 bis, que concurren
y/o deberran concurrir al nivel educativo inicial y primario en establecimientos
ubicados lejos de su domicilio; b) cantidad de ninos y ninas que asisten a los
niveles educativos inicial y primario que efectivamente reciben el servicio de
transporte escolar. 2) se ordeno la provision del servicio escolar a los menores
habitantes de las villas 31 y 31 bis que cursen los niveles educativos inicial y
primario que 10 necesiten para acceder a establecimientos educativos ubicados
fuera de dichos nucleos urbanos. Finalmente ordeno la publicacion de edictos
en el Boletfn Oficial de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires por el termino de 3
dras, que den cuenta de la disponibilidad del servicio. (cfr. fs. 278/279).
Con fecha 29 de diciembre de 2009, la actora denuncio el incumplimiento
de dicha medida cautelar y solicito que se intime a la demandada a dar
cumplimiento con la misma bajo apercibimiento de aplicar sanciones
conminatorias fs. 736/747 vta..
La Sra. J uez de grado, con fecha 26 de febrero de 2010 resolvio. "1)
Ordenar al GCBA, a que en el termino de VEINTICUA TRO (24) horas y por
conducto de los 6rganos que correspondan- arbitre los medios conducentes afin
de dar cabal cumplimiento a 10 dispuesto en el punto " del decisorio de fs.
278/279, asegurando para el comienzo del ano lectivo 2010 (1/3/2010) el
transporte escolar para todos los niflos y ninas que habitan en la Villa 31 y 31
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bis., que 1 0 necesiten para acceder alos establecimientos educativos adonde
concurren. 2) Ordenar al GCBA -por medio del organismo competente- aque
en el plazo improrrogable de veinte (20 ) dfas cumpla acabadamente yen debida
forma, mediante datos precisos, claros y suficientes, con 1 0 ordenado en el
punto I del mismo pronunciamiento, referido ala confecci6n del relevamiento de
ninos yninas que habitan en las villas 31y31bis que concurren a los niveles
educativos inicial yprimario en establecimientos ubicados lejos de su domicilio.
Todo ello, bajo apercibimiento de aplicar, para el caso de no efectivizarse 1 0
dispuesto precedentemente, una multa por el monto de pesos cincuenta ($50 )
por cada dfa de incumplimiento durante la primer semana; el monto de pesos
cien ($1 0 0 ) apartir de la segunda semana; el monto de pesos ciento cincuenta
($1 50 ) a partir de la tercer semana; yasf progresivamente hasta tanto se de
efectivo ytotal cumplimiento con 1 0 ordenado (cont. art. 30 del CCAyT aplicable
al presente por conducto del art. 28 de la ley 2145), la que recaera en cabeza
del funcionario responsable del area competente, Sr. Ministro de Educaci6n,
Esteban Jose Bullrich" (cfr. fs. 762).
Con fecha 10 de marzo de 2010, la actora reiter6 el incumplimiento de la
medida cautelar y de 10 ordenado por la Sra. J uez de grade a fs. 760/762, y
solicit6 se apliquen sanciones conminatorias (cfr. fs. 1181/1187).
Finalmente la Magistrada de grado, con fecha 12 de abril de 2010,
resolvi6 hacer efectivo el apercibimiento y aplicar desde el dfa de notificaci6n de
la resoluci6n, y de manera progresiva, una multa en la persona del Ministro de
Educaci6n Esteban Bullrich, la que se hara efectiva sobre sus ingresos
personales. Para asf decidir la Sra. J uez de grade tuvo en cuenta 10 peticionado
por la parte actora yel tiempo transcurrido sin que la demandada diera acabado
ycompleto cumplimiento a la medida cautelar dictada en autos, ya 10 ordenado
E m la resoluci6n de ejecuci6n de la medida cautelar de fs. 760/762 (dr. fs. 1391).
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del afio XIII"
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Contra dicho auto el GCBA interpuso apelacion -fs. 1400/1404-, 10 que
dio lugar a la intervencion de la Sala I de la Camara CAyT que, por resolucion
del 21 de febrero de 2011 -fs. 1499/1501-, dispuso revocar el decisorio apelado
en razon de la inobservancia del recaudo de la notificacion personal del
apercibimiento, yen consecuencia "dejar sin efecto la imposicion de astreintes".
No obstante, la Sala dispuso "dado el incumplimiento material que se
constata y ponderando la indole de los derechos afectados, intimar al senor
Ministro de Educacion al cumplimiento cabal de la medida cautelar dispuesta a
fs. 278/279en el plazo de 30 dias corridos ... -punto dispositivo 2.1.)- todo ello, "
bajo apercibimiento de imponer astreintes, en forma personal al nombrado
funcionario, en los terminos del art. 30, parrafo tercero, CCAyT, a razon de
ciento cincuenta pesos ($150) por cada dia de demora -punto dispositivo 2.2.)-,
estableciendo que el plazo comenzaria a transcurrir a partir de la notificacion de
la decision, como asimismo que el control del cumplimiento de 10 resuelto
quedaria a cargo del senor juez de primera instancia -conf. fs. 1501vta.-.
Contra esa decision el Sr. Gustavo Maurino, apoderado de la Asociacion
Civil por la igualdad y la J usticia, interpuso recurso de inconstitucionalidad -fs.
1511/1516-, en el cual sostuvo, en 10 que hace a la admisibilidad de la
resolucion, que la misma "suscita claras cuestiones constitucionales
relacionadas con los derechos de peticion a las autoridades, debido proceso
legal y defensa en juicio y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en distintas
normas constitucionales (art. 14, 18, 75inc. 22de la Constitucion Nacional y 25
CADH) ... ". En tal sentido manifesto que, al debatirse una "cuestion
constitucional", la resolucion recurrida es equiparable a definitiva, puntualizando
que la Camara de Apelaciones se pronuncio poniendo fin a la cuestion de la
imposicion de sanciones conminatorias por parte de la J ueza de Grado y al
dejarla sin efecto, obstaculizo las posibilidades de ejecucion de decisiones
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Fiscalia General
judiciales destinadas a garantizar los derechos de las niiias y niiios de las Villas
31 y 31 Bis.
Por ultimo aleg6 arbitrariedad de sentencia, ello en tanto que, a su
criterio, "V.E. nada ha dicho sobre la falta de legitimaci6n de la Procuraci6n
General de la Ciudad oportunamente planteada por esta parte en la
contestaci6n del recurso de apelaci6n ... " y que "... de acogerse dicho planteo
favorablemente, hubiera sido innecesario expedirse sobre el resto pues se
hubiera debido dec/arar inadmisible el recurso de apelaci6n ... ". En ese sentido
record6 que "... el GCBA yla Procuraci6n de la Ciudad de Buenos Aires carecen
de la legitimaci6n necesaria para interponer un recurso en interes y
representaci6n del Sr. Ministro de Educaci6n frente auna resoluci6n judicial que
Ie atane personalmente, como es la que impone sanciones conminatorias." (dr.
fs. 1513 vta.).
Con fecha 27 de abril de 2012, dicho recurso fue concedido parcialmente
por el tribunal de alzada, en el punto a que consider6 que ''puede advertirse la
existencia de agravio constitucional suficiente ... en cuanto esgrime que la
sentencia impugnada vulnera su derecho al debido proceso legal y la
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) Y el derecho apeticionar alas
autoridades (art. 14 C.N.), Y fue denegado respecto a la invocada arbitrariedad
de sentencia -fs. 1541/1541 vta.-.
III
d
Expuestos los antecedentes del caso, se advierte que la impugnaci6n fue
.' i terpuesta por escrito, en legal tiempo y forma y ante el tribunal superior de la
ausa (arts. 28, ley 402). Sin embargo, no puede prosperar toda vez que, como
German c~aravano
FISCAL:'J ~ERAL
"2013 - Ano del Bicentenario de la Creaci6n del Himno y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea
del ano XIII"
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ya 10 ha expresado esta Fiscalia General en diversos dictamenes
1
, las medidas
de este tipo -astreintes impuestas por incumplimiento de una medida cautelar-
no constituyen -en principio- sentencia definitiva (art. 27 de la Ley N 402).
En esa direccion, cabe recordar que, en el caso "Lon,,2 el Tribunal
Superior ha senalado, en primer lugar, que "es regIa general que las
resoluciones dictadas sobre medidas cautelares, ya sea que acuerden,
mantengan 0denieguen, no son susceptibles de revision por via del recurso de
inconstitucionalidad por no constituir sentencia definitiva ... " por tanto considero
que "Ia decision que confirmara la imposicion de una sancion conminatoria
orientada alograr el cumplimiento de una medida cautelar, no reviste el caracter
de sentencia definitiva exigido por el art. 27 de ley nO 402 para habilitar la
competencia apelada de este estrado" (ver voto del Dr. Casas). A esa
conclusion tambiem ha arribado V.E., en concordancia con esta Fiscalia General,
en el reciente precedente "Expte. N 8151/11 "Villa 21-24 (La Toma) c/lnstituto
de la Vivienda de la CABA y otros s/otros procesos incidentales s/recurso de
inconstitucionalidad concedido" y su acumulado Expte. N 8150/11 "Lemus
J orge Daniel sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Villa 21-
1 Expte. NI 8739/12 "Gorondon, J uan Carlos s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Gorondon, J uan Carlos
clMinisterio de Desarrollo Social y otros s/otros procesos incidentales" Dictamen FG N 58-CAyT/12 del 3 de mayo de 2012; Epte.
N 8985/12 "Rolon Mendieta, Carmen sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Rolon Mendienta, Carmen cl
GCBA sl otros procesos incidentales y su acumulado N 9049/12 "Ministerio PUblico - Asesoria General ante la Camara de
Apelaciones en 10 Contencioso Administrativo y Tributario N I sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Rolon
Mendienta cl GCBA sl otros procesos incidentales en Rolon Mendienta, Carmen cl GCBA sl amparo (art. 14 CCABA)"Dictamen FG
W 172-CAyT/12 del 28 de octubre de 2012. "Expte. N 8151/11 "Villa 21-24 (La Toma) c/lnstituto de la Vivienda de la CABA y
otros s/otros procesos incidentales slrecurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado Expte. N 8150/11 "Lemus J orge
Daniel sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Villa 21-24 (La Toma) c/lnstituto de la Vivienda de la CABA y
otros s/otros procesos incidentales Dictamen FG N -CAyT/12 del 15 de marzo de 2012; "Expte. N 8885/12 "GCBA sl queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en: Editorial LaPagina SA c/GCBA y otros s/. otros procesos incidentales en "EDITORIAL
LA PAGINA SA c/GCBA Y otros s/. cobro de pesos Dictamen FG N 126-CAyT/12 del 23 dejulio de 2012".
2Expte. N 3033/04 "Loll, Carolina y otros c/GCBA sl otros procesos incidentales/recurso de inconstitucionalidad concedido"
sentencia del 12de agosto de 2004 (entre otros)
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24 (La Toma) c/ Instituto de la Vivienda de la CABA y otros s/otros procesos
incidentales" del 15 de agosto de 2012.
Es por ello que debe repararse en que, tal como se 10 senalo en ocasion
del relato de antecedentes, la decision atacada dispone, en 10 que aqu! interesa,
revocar el decisorio apelado en razon de la inobservancia del recaudo de la
notificacion personal del apercibimiento y en consecuencia "dejar sin efecto la
imposicion de astreintes". Es decir que, la pretension de revision jurisdiccional
incluida en el recurso de inconstitucionalidad se refiere a una decision que a
todas luces no reviste el caracter definitivo exigido para habilitar el conocimiento
de la cuestion por parte de V.E., pues los agravios que la misma acarrea a la
parte recurrente resultan susceptibles de reparacion en el tramite ulterior del
expediente.
Finalmente cabe recordar 10 expresado por mjestra Corte Suprema, en
relacion a las caracter!sticas particulares de las astreintes en el precedente
"Romero, J ulio Cesar c/Ragonese, J orge Luis y otro" del 26/08/2003 que "Las
astreintes -atento asu caracter previsiona/- no seven afectadas por el principio
de la cosa juzgada ymucho menos por el de la preclusion procesal ypueden ser
objeto de revision, respecto de su reajuste 0 cese por el ulterior cumplimiento de
la obligacion de hacer que Ie fuera impuesta alobligado". As!, nuestro maximo
Tribunal tambien indico en el precedente "Btesh, Nadia c/J ouedjati, J ose" del
29/04/2008 que "... el caracter propio de las astreintes como medio para
compeler el cumplimiento de un mandato judicial, omite considerar la finalidad
propia del instituto y sos/aya la elemental caracteristica de que dichas sanciones
miran al futuro y alcanzan a quienes, despues de dicta das, persisten en
desentenderse injustificadamente de un mandato judicial".
"2013 - Ano del 8icentenario de la Creaci6n del Himno y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea
del ano XIII"
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IV
En razon de 10 expuesto, opino que corre
de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 1511/1
Fiscalia General,,22 de enero de 2013.
DICTAMEN FG N 9 -CAyT/13
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Germane. Garavano
FISCAL GENEf~AL