Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires

Fiscalia General
Expte. N 9224/12 "Cinco Eme S.R.L. sl queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado" en "Cinco Eme S.R.L. sl info art. 2.1.3,
Lugares con acceso publico - L 451".
TRIBUNAL SUPERIOR:
Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscalia General, a efectos de
que se expida respecto de las cuestiones suscitadas en estas actuaciones
(dr. fs. 15, punto 3).
II
De las constancias agregadas en la presente queja, se desprende que
la firma Cinco Eme S.R.L., representada por su apoderado Mauricio Antonio
Martinez, ha side imputada par la comision de la falta tipificada en el art.
2.1.3 de la Ley 451 mediante acta de comprobacion N 3-00369779, labrada
el dla 13 de agosto de 2011 a las 5:00 hs. en el local ubicado en la calle
Honduras N 5535 PB/PA de esta ciudad, por "exceder la capacidad otorgada
del local (356personas) al contabilizarse con cuenta ganado y doble conteo la
cantidad de 620 (seiscientas veinte) personas .. ." (cfr. fs. 31)
, Radicadas las actuaciones en sede judicial, la imputada efectuo su
descargo, en el que senalo la erronea capacidad del local y planteo la
inconstitucionalidad de la Resolucion N 12-SSCC-05; asimismo ofrecio
rueba (dr. fs. 36/40), Canvocada la audiencia de juzgamiento, el Fiscal
icito la confirmacion de la sancion impuesta par el controlador con mas las
"2013 - Ana del Bicentenario de la Creaci6n del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ana XIII"
costas del proceso. Por su parte, la Defensa desistio de las pruebas
documentales e informativas ofrecidas -pero no aportadas- y de la
inconstitucionalidad de la Resolucion N 12-SSCC-05 Y la Disposicion N
6761-DGHY P/09 (cfr. fs. 46/47).
La J ueza de Primera Instancia decidio con fecha 17 de abril de 2012: "I.
CONDENAR a CINCO EME S.R.L. (C.UI. T. 30-70908145-0), representada
por su apoderado Mauricio Antonio Mart[nc~ (D.N.I. 28.298.616), de las
demes condiciones sefJaladas ut supra, a las pen as de MUL TA de
VEINTICINCO MIL UNIDADES FIJAS (25.000 UF.), equivalentes atreinta mil
pesos ($ 30.000), a razon de un peso con veinte centavos por cada unidad
fija, y de CLAUSURA de 15 dfas, de los cuales siete (7) se tienen por
compurgados, ambas penas de efectivo cumplimiento con COSTAS, por
considerarla autora responsable de la infraccion constatada en el acta de
comprobacion Serie 3, N 00369779, consistente en Por exceder la
capacidad otorgada del local (356 personas) al constatarse con cuenta
ganado y doble conteo la cantidad de 620 (seiscientas veinte)
personas ... '(art. 2. 1.3, primer perrafo, de la Ley 451, en funcion del art. 4.7.2. 1
inc. 'c', del C.E., art. 1 Reso/. 12/GCBA/SSCC/2005, art. 2 D.N.U 2/2005 Y
art. 3 inc. 1 D.N.U 1/2005, arts. 18 inc. 1 y 4, 19, 23, 28 ley 451).... " (cfr. fs.
45).
Para asi decidir, la magistrada analiza en primer termino la normativa
aplicable y considero que el acta de comprobacion tenia suficiente valor
probatorio que no habia side desvirtuado por la infractora. ASimismo, indica
que esta en ningun momenta discutio el hecho imputado y que habia desistido
de las pruebas ofrecidas (testimonial, documental e informativa). En cuanto al
planteo formulado por la demandada respecto a que el local en cuestion habra
sido habilitado estando vigente una normativa anterior (Res. N 12/SSC/05) Y
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que ahora rige el DNU N 2/2010, senalo que si bien ello era cierto, esa
circunstancia no hada mas que reafirmar que desde ese momento la firma
Cinco Eme SRL debio ajustar el desarrollo de la actividad para que fue
habilitado el local a 10 que indica la habilitacion, hasta tanto un nuevo acto
administrativo determinara algo diferente. En cuanto al argumento respecto a
la invalidez del acto administrativo que otargo dicha capacidad, la jueza de
grado refirio que debfa haberse canalizado a traves de las vfas recursivas
administrativas idoneas. Por otra parte, la jueza indico que se Ie habfa
otargado un plazo excepcional a la imputada para que produjera nueva
prueba infarmativa, ya que la defensa habfa selialado que su asistida se
encontraba realizando el tramite de recalculo de la capacidad del local en
base a 10 establecido en el DNU 2/2010; pero, sin embargo, la Direccion
General de Habilitaciones y Permisos indico que la firma imputada no habfa
iniciado el tramite indicado. Finalmente, con relacion a la pena impuesta, la
magistrada tuvo en cuenta que la infractora poseia dos condenas judiciales
firmes par dos hechos anteriares, la puesta en peligro de los bienes jurfdicos
protegidos (seguridad y prevencion de siniestros) y la buena predisposicion
demostrada en la audiencia de juicio (cfr. fs. 42/45vta.).
Ante dicha decision, la infractora interpuso recurso de apelacion y
planteo la inconstitucionalidad de la Resolucion N 12/SSCC/05 Y las
Disposiciones N 6761/DGHP/09 Y 83/DGFyC/DGFyCO/DGHP/09 (cfr. fs.
48/52), 10 cual fue rechazado par la jueza de grado por considerar que no se
verificaba ninguno de los casos previstos para habilitar la vfa recursiva,
tratandose los argumentos de la defensa en una mera disconformidad con el
criterio de la magistrada. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad, la jueza
aclaro que del acta de la audiencia de juicio se desprende que ese planteo
abfa sido desistido por la defensa, par 10 cual no podfa ser reeditado en esa
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"2013 . Ano del 8icentenario de la Creaci6n del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ailo XIII"
oportunidad cuando, en la etapa en la que debi6 sostenerlo y fundarlo, opto
par renunciar al mismo (cfr. registros del sistema informatico J usCABA).
En consecuencia, la infractara interpuso recurso de queja par apelacion
denegada (cfr. fs. 53/57 vta,). Par su parte, la Sala II de esa magistratura
resolvio con fecha 27 de junio de 2012: "1.- Rechazar recurso de queja
interpuesto ... por Mauricio Martinez, apoderado de 'Cinco Erne SRL' ... " (cfr.
fs. 62). Para ello, los magistrados entendieron que los requisitos previstos
para la viabilidad de la apelacion que se relacionan con graves defectos de la
pieza que se intenta conmover 0 con el cumplimiento de las notas que hacen
al debido proceso, no se traslucian en la presentacion recursiva, ya que solo
se advertfa en la misma una reiteracion del descargo opartunamente
realizado asf como tambiemde los argumentos de la apelacion, sumado a que
el quejoso no explico los motivos por los cuales debio haberse concedido el
remedio rechazado, ni acerca apartaciones que alcanzaran a enervar las
manifestaciones de la Magistrada al momento de dictar sentencia (cfr. fs. 59
vta./61 vta.).
Ante dicha decision, la defensa interpuso recurso de
inconstitucionalidad (cfr. fs. 68/73), sosteniendo que la resolucion recurrida
incurre en arbitrariedad y que la misma afecta el debido proceso legal y el
derecho de igualdad ante la ley.
En primer lugar, la defensa manifesto que ha sido erroneo que la jueza
de grade considere que su parte habfa desistido del planteo de
inconstitucionalidad, toda vez que para la fecha de la audiencia (11104/12) se
habfa dictado el DNU N 2-GCBA-'10, que admite que la capacidad que
establece la Resolucion N 12-SSCC/05 era equivocada, ya que habfa
aumentado la capacidad de los locales a una persona por metro cuadrado.
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Pero dicho decreto no ha side puesto en practica por falta de reglamentacion.
EI impugnante aclaro que dicha situacion la habra introducido como hecho
nuevo y al entender que ese decreto habra operado una tacita derogacion de
la Resolucion N 12-SSCC-05, considero que devenra abstracta e innecesaria
la declaracion de inconstitucionalidad a los fines de la resolucion. No obstante
ello, indico que aun si la defensa hubiera desistido del planteo, ello no era
obice ni autorizaba la subsistencia de una norma de tan flagrante
inconstitucionalidad, cuya invalidez debio ser analizada y dictada incluso de
oficio.
ASimismo, senalo que tampoco resultaba cierto que su parte no hubiera
arbitrado los medios legales a su alcance para impugnar la capacidad
erroneamente establecida aplicando la Resolucion 12-SSCC-05, porque en el
expediente estaba acreditado que con fecha 18/05/10 su representada habra
formulado dicho reclamo, impugnando la inconstitucionalidad de la referida
resolucion. Pero al dictarse el DNU N 2-GCBA-10, el local habra vuelto a
plantear y solicitar el recalculo, 10 cual habrfa side ignorado por las
autoridades de habilitaciones bajo el argumento de que dicho decreto no
habra side reglamentado.
En cuanto al fallo de Camara, la recurrente indico que la misma habra
repetido dogmaticamente los argumentos del fallo de primera instancia.
Seguidamente, reitero la inconstitucionalidad planteada en sus anteriores
presentaciones respecto de la Resolucion N 12-SSCC/05 Y critico
nuevamente la condena impuesta a su parte. A modo de conclusion, refirio
ue se podrfa producir un escandalo jurrdico si V.E. no hiciera lugar a ese
recurso, ya que obligarra a la recurrente a accionar de manera autonoma por
revision y/o nulidad, pero para ello se habrfa agotado la sancion de clausura 0
German C. G ravano
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"2013 . Aria del Bicenlenario de la Creaci6n del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del al'io XIII"
podria eonsumarse un dano definitivo e irreparable si se apliea la sanei6n
aeeesoria de inhabilitaei6n.
La Sala II de la Camara de Apelaeiones deeidi6 con feeha 25 de
septiembre de 2012 -par mayoria-, "I. Declarar inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto ... " (cfr. fs, 5 vta.).
Para asi deeidir, eonsider6 que el reeurrente no habra artieulado una
euesti6n novedosa respeeto de la pieza que pretende enervar, toda vez que
los aparentes agravios que expresa se dirigen a embestir nuevaniente el
temperamento adoptado en primera instaneia y no 10 resuelto par la Alzada.
Por ello, entendi6 que la defensa "no ha efectuado una critica concreta y
razonada de las partes del fallo que considera equivocadas, y se ha aboeado
no s610 a reiterar impugnaciones que fueron vertidas y venti/adas con
anterioridad, sino a manifestar una vez mas su mera discrepancia con 10
decidido por la Jueza de grado" (efr. fs. 2 vta.).
En euanto a la arbitrariedad alegada, los jueees de Alzada senalaron,
eitando al Dr. Maier, que "Ia causal de la arbitrariedad de sentencia no resulta
de aplicaci6n en nuestro proceso, siendo creaci6n pretoriana de otro tribunal,
no encontrandose pre vista en la ley positiva local y atento a su caracter
excepcional tal como su propia creadora 10 ha definido reiteradamente".
Asimismo se aelar6 tambien que de igual modo el TSJ ha estableeido que
euando la queja se funda en la arbitrariedad de la senteneia, "no resultan
pertinentes para admitir el recurso las meras discrepancias con el contenido
de la resoluci6n (Martinez, Maria del Carmen c/ Gobiemo de la Ciudad s/
recurso de queja por denegaci6n de recurso extraordinario', Causa 209/00)
maxime cuando, como en el presente caso, el fallo se encuentra fundado" (cfr.
fs. 3/vta.).
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EI rechazo dispuesto en la sentencia de Camara motivo a la defensa a
interponer queja por denegacion del recurso de inconstitucionalidad
solicitando se revoque la resolucion recurrida, se acepte el recurso de
inconstitucionalidad solicitado y se la absuelva por los hechos ventilados en el
caso y/o en su lugar, se mande a realizar unjuicio nuevo (cfr. fs. 8/13 vta.).
III
Con relacion a la admisibilidad formal del recurso de queja impetrado y,
de conformidad con 10 dispuesto en el capitulo IV de la Ley N 402, se
advierte que el mismo se interpuso por escrito, en legal tiempo y forma ante el
Tribunal Superior de J usticia y se dirige contra una sentencia definitiva
emanada del tribunal superior de la causa.
Sin embargo, la presentacion directa no puede prosperar toda vez que
no contiene una crftica de la resolucion que denego el recurso de
inconstitucionalidad, en tanto no objeta los argumentos dados por la Alzada
para no admitir el mismo. Sumado a ello, considero que asiste raz6n a los
camaristas al indicar que la recurrente no ha planteado un debido caso
constitucional (cfr. art. 113 inc. 3 de la CCABA y 27 de la Ley N 402). En
efecto, cabe indicar que los agravios expuestos por la Defensa en el recurso
de inconstitucionalidad se Iimitan a reiterar los expuestos en su apelaci6n (cfr.
f . 48/52) Y no logran demostrar una relacion directa entre las normas que
onsidera inconstitucionales y las garantfas constitucionales que invoca.
Asimismo, no puede soslayarse que la recurrente ha desistido
resamente en la audiencia de juicio del planteo de inconstitucionalidad de
German Garavano
FI SCA L ,ENERA L
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"2013 - Ana del 8icentenaria de la Creaci6n del Himna
y del Escudo Nacional en el marco de 1a Asamblea del ana XIII"
la Resolucion N 12-SSCC/05 (cfr. fs.46 vta.) y, en esta oportunidad, no
rebate los fundamentos dados por el juez de prirnera instancia y por la
Camara de Apelaciones del fuero para rechazar el nuevo planteo de
inconstitucionalidad contra dicha normativa. La recurrente solo se encarga de
argumentar el motivo por el que la vuelve a impugnar, criticando simplemente
que la Resolucion N 12-SSCC/05 legislo modificando el coeficiente de
ocupacion y el mecanisme de calculo de capacidad regulado y establecido por
el Codigo de Edificacion, 10 cual -segun aquella- producirfa una clara violacion
al debido proceso legal y de igualdad ante la ley. Como puede advertirse, el
recurrente no ha articulado una cuestion novedosa ya que el cuestionamiento
formulado respecto a la validez de resoiuciones, disposiciones y decretos del
Poder Ejecutivo, en palabras de la Camara "ya han sido abordados y
obtuvieron debida respuesta por parte de los jueces de merito". Con ello,
resulta evidente que la firma Cinco Eme S.R.L. no ha dado fundamentos
capaces de demostrar la violacion a los preceptos constitucionales que invoca
en forma generica.
En cuanto al agravio relacionado a la condena impuesta, cabe senalar
que el recurrente no ha realizado una crftica concreta y pormenorizada
respecto a este punto. Solo manifiesta un desacuerdo con 10 decidido par la
jueza de grade sin dar razones suficientes que sustenten y justifiquen su
planteo.
Como puede observarse, los fundamentos del recurso de la defensa
radican en una discrepancia en tomo a la interpretacion que la Camara
efectuo de las normas infraconstitucionales mencionadas, cuestion que en sf
misma no suscita agravio constitucional alguno, razon par la cual se impone la
jurisprudencia de V.E. sostenida invariablemente desde los primeros
precedentes, que establece que "[I]a referencia ritual a derechos
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constitucionales si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento,
es insuficiente ya que si bastara la simple invocaci6n de un derecho 0
garantla de raigambre constitucional, este tribunal se verla convertido, de
ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos
dictados por el Poder Judicial de la Ciudad,,1.
Par ultimo, si bien 10senalado hasta aqui sella irremediablemente la
suerte que debiera carrer, a criterio de esta Fiscalia General, el recurso
interpuesto, puede tambien senalarse que tampoco se advierte debidamente
motivado el recurso de inconstitucionalidad basado en la arbitrariedad con la
que, segun sostiene Cinco Eme S.R.L., habria resuelto el "a quo".
Es que una resolucion judicial resulta arbitraria solo en ciertos casos,
basicamente referidos a la ausencia total de fundamentacion, apartamiento
manifiesto de la solucion legal aplicable 0 un apartamiento grosero de las
constancias del caso. Tanto la CSJ N
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, que ha delineado el acceso a sus
estrados por esa via en el contexto del recurso de extraordinario federal,
como el TSJ
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, que ha hecho 10 propio en el marco del recurso de
inconstitucionalidad, han insistido en infinidad de ocasiones en que por la via
de esas impugnaciones de caracter extraardinario, no puede pretenderse la
revision de cuestiones de derecho comun (no federal) 0 infraconstitucional, ni
la de cuestiones vinculadas a la determinacion de los hechos del caso
(comunmente aludidas como cuestiones de hecho y prueba), par 10que la
invocacion de arbitrariedad debe tener una gravedad tal que comprometa
directamente la garantfa del debido proceso. Teniendo ello presente, se
1 Conf. fallo "Carrefour Argentina SA sl recurso de queja", Expte. N 131/99, sentencia del 23/2/00 y todos los
~osteriores que recogieron la doctrina alII plasmada.
Fallos 303:387
3 Expte. N 6099/08 "GCBA sl queja par recurso de inconstitucionalidad denegado en Ceriani Nelida Matilde cl GCBA
yotros s/ revision de cesantias 0exoneraciones de empleo publico", sentencia del 11/03/09, entre otros.
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"2013 - Ario del Bicentenario de la Creacion del Himno
ydel Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ano XIII"
advierte que la Camara ha dado razones para sustentar su decision, por 10
que cabe rechazar el planteo de arbitrariedad aludido par la defensa.
IV
Par las razones expuestas, considero
inadmisible el recurso de queja planteado por I
Fiscalia General, .25 de enero de 2013
DICTAMEN FG N 1~/PCyF/13.
German C. Garavano
FISCAL GENERAL
Seguidamente remiten las actuaciones al TSJ . Conste.
J O