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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos


normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Raymundo Gil Rendn
*
Resumen
El Estado de derecho ha sido objeto de estudio a travs de dos en-
foques: como aspiracin poltica y como pretensin de seguridad
jurdica; ambas bajo tintes de una visin ideolgica cuya finalidad
es la de legitimar y justificar la existencia del estado en trminos
jurdicos. El Neoconstitucionalismo alude a una nueva visin del
estado de derecho que parte del constitucionalismo, cuya caracte-
rstica primordial es la primaca de la constitucin sobre las dems
normas jurdicas y que vienen hacer la distincin entre reglas como
normas legalistas y principios como normas constitucionales.
Palabras clave
Estado de Derecho
Derechos Humanos
Neoconstitucionalismo
Reglas
Principios
*
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Especialidad y Maestra en
Derecho Constitucional, Administrativo y Amparo por la U.N.A.M. Doctorado en Investiga-
cin en Derechos Humanos por la U.N.A.M. Catedrtico de Postgrado de la Facultad de Dere-
cho de la U.N.A.M.
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Quid Iuris 12
Introduccin
En el devenir histrico se ve implicado la evolucin del trmino
Estado de Derecho que inicialmente se desprende de la concepcin
liberal en la cual el Estado slo funge como mero guardin del cumpli-
miento de la ley.
Debido a la ambigedad del trmino resulta casi imposible dar un
concepto nico o exclusivo, por lo que para trminos de este artculo
se abordar en una expresin tcnico-jurdica, entendida como aque-
llas condiciones jurdicas indispensables para el funcionamiento del
Estado; bajo la cual, se considera como modelo ideal aqul en que se
vislumbre el cumplimiento formal de la ley como fin del Estado de
Derecho.
A travs de la Declaracin Francesa de los Derechos del Ciudadano
se observa la separacin de poderes y la existencia de derechos; y de
acuerdo al pensamiento de Hans Kelsen, el Estado de Derecho es ms
que una estructura formal de respeto a la ley, pues va encaminado a
considerar exigencia de ndole material y espiritual, como lo es el res-
peto a la dignidad humana.
Estado de Derecho
El Estado de Derecho puede ser estudiado bajo diferentes enfoques;
como una aspiracin poltica o como una pretensin de seguridad jur-
dica, lo cual equivale a una visin ideolgica bajo los mbitos de la
ciencia poltica o de la ciencia del derecho. Ambas ideologas preten-
den justificar y legitimar el Estado bajo un sustento jurdico.
El mtodo histrico muestra las diferentes acepciones y concepcio-
nes que ha tenido en el devenir de los acontecimientos polticos, eco-
nmicos y sociales de la humanidad el trmino Estado de Derecho.
El estado de Derecho bajo el anlisis del lenguaje
Se ha pretendido conceptualizar el Estado de Derecho en un solo
trmino bajo la lexicologa que englobe el concepto general con la idea
de atrapar todas las ideologas en una sola idea totalizadora que impida
salirse de un solo enfoque, lejos de cualquier tinte poltico, lo cual ha
sido histricamente una visin dogmtica y autoritaria, ya que al va-
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
ciar de contenido el concepto, ha llevado a legitimar regmenes autori-
tarios como en Nacional Socialismo en Alemania y el Fascismo en Ita-
lia.
Por tal motivo es imprescindible enfocar el estudio de este concep-
to bajo el anlisis del lenguaje y dentro de un contexto histrico deter-
minado.
Versin liberal del Estado de Derecho
Esta concepcin atiende al Estado de libre mercado (capitalista) y
le asigna una funcin al Estado como mero agente de polica, cuya
funcin consiste en vigilar que se cumpla la ley por todos los factores
de la produccin y es la caracterizacin que los iusfilsofos (Ferrajolli,
Comanducci, et. al.), han denominado como el Estado palepositivista
o Estado Legal de Derecho.
Segn Cascajo (Consideraciones sobre el Estado de Derecho, p.81),
la nocin de Estado de Derecho se halla afectada de una constitutiva
ambigedad y de una frondosidad conceptual manifestada en sus
mltiples acepciones. De ah su resistencia a una categorizacin simple
y definitiva. En tal virtud, coincidimos con este autor y con otros en
que el trmino es equivoco y ambiguo y por lo tanto resulta muy difcil
su determinacin ligstica y conceptual, aunque buscaremos
caracterizarlo jurdicamente.
Expresin tcnica-jurdica del Estado de Derecho
Esta acepcin pretende dar cuenta de unos mecanismos o condicio-
nes jurdicas de hecho o supuestamente tales, que presiden el funcio-
namiento del Estado. En los tericos clsicos alemanes e italianos del
derecho pblico, las naciones de Rechtsstaat o de Stato di diritto, as
como en parte para la doctrina ingls, la de Rule of law o para la fran-
cesa las de Rgne de la loi o Separation de pouvoir.
1
Bajo esta ptica conceptual se pretendi explicar, describir y justi-
ficar el Estado de Derecho como un modelo ideal que debera seguirse
para caracterizar un verdadero Estado de Derecho, donde el cumpli-
1
PREZ Luo, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
9a ed. Espaa. Tecnos, 2005, p. 244.
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
miento formal de la ley fuese el fin que pretendiese alcanzar cualquier
estado que se ostentara como Estado de Derecho y no podra explicar-
se ningn funcionamiento del Estado sin el sometimiento irrestricto a
la ley.
As se dogmatiz desde la Declaracin Francesa de los Derechos del
Ciudadano de 1789, que estim que en toda sociedad debera existir la
garanta de los derechos y la separacin de poderes, para que tuviese
una verdadera Constitucin, surgiendo as el Constitucionalismo y la
cultura de respeto a la ley.
Los presupuestos fundamentales sobre los que gravita esta concep-
cin son: la limitacin de la actividad de los rganos del poder por la
legalidad; la garanta por parte de sta de los derechos pblicos subje-
tivos, que adquieren tal cualidad por su positivacin, al margen de
cualquier exigencia de tipo iusnaturalista; y la teora de la forma o
control constitucional de toda actividad del Estado. As, desde un m-
bito estrictamente formal, lo jurdico sera aquella conexin sistemti-
ca, estructural y jerarquizada de normas generales y abstractas como
caracterstica primordial del Estado y del Derecho, llevando sta idea
a identificar irremediablemente al Estado y al Derecho como dos caras
de la misma moneda, pretendiendo purificar la nocin jurdica del Es-
tado de cualquier contaminacin poltica, sociolgica o tica vaciando
de contenido al Estado de Derecho, ya que conduce segn Prez Luo
a la tesis de que cualquier Estado, en cuanto conjunto de reglas jurdi-
cas sistematizadas, esto es, en cuanto ordenamiento, es Estado de De-
recho. Con ello se llega al peligroso equvoco de considerar Estado de
Derecho a cualquier Estado que de hecho funciona a travs de unos
cauces jurdicos.
2
El propio Kelsen justific la idea de que todo Estado es Estado de
Derecho, pero al final de su vida admiti que era un pleonasmo y en su
segunda edicin de su obra Teora General del Derecho
3
, corrigi su
pensamiento que fue muy criticado por haber conducido al extremo
de establecer como estados de derecho a los regmenes fascista y nazi
respectivamente.
2
Ibdem
3
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien. Franz Deuticke, 2da. edicin, 1960, pp.314-
315
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
Efectivamente, el pensamiento del ilustre jurista vienes del siglo XX
fue rectificado por l mismo al decir que por Estado de Derecho, debe
entenderse un cierto tipo de Estado: aquel que responde a las exigen-
cias de la democracia y de la certeza del derecho. En este sentido debe
entenderse por Estado de Derecho aquel que posee un ordenamiento
jurdico relativamente centralizado en base al cual la jurisdiccin y la
administracin se hayan vinculadas por leyes, esto es , por normas
generales emanadas de un parlamento elegido por el pueblo, cuyos
miembros del gobierno responden de sus actos; cuyos tribunales son
independientes; y donde se garantizan determinadas libertades a los
ciudadanos especialmente la libertas de religin, de conciencia y de
expresin.
4
Con el anlisis del pensamiento original y evolutivo de uno de sus
ms elocuentes idelogos del Estado de Derecho del s. XX, reflejamos
la opinin doctrinal dominante donde se demostr el equvoco con-
ceptual de caracterizar al Estado de Derecho con cualquier estructura
formal donde se respetaran las leyes, carentes de contenido y adaptables
a cualquier ideologa, sin tomar en cuenta las exigencias materiales y
espirituales del ser humano, partiendo de su dignidad como persona.
El olvido histrico del los regmenes fascista y nazi respectivamen-
te, en torno a la existencia digna y humana de los hombres que el
Estado de Derecho debera respetar y garantizar, condujo inexorable-
mente al exterminio de cerca de seis millones de personas y a censurar
dichos regmenes polticos sin Derecho, ya que segn Gustavo
Radbruch, la injusticia extrema no es Derecho, y estos sistemas jurdi-
cos y polticos llegaron a cometer crmenes de lesa humanidad como el
genocidio, amparados en un Estado de Derecho.
Desde este plano ideolgico la frmula Estado de Derecho ha sido
un caballo de batalla para la lucha en ocasiones ideal y utpica por el
perfeccionamiento de la realidad emprica del Estado y as se le ha
adjetivizado como: Estado democrtico y social de Derecho (Art. 20.1
de la Ley de Bonn), Estado de equidad, Estado de justicia, Estado social
y democrtico de Derecho (Art. 1.1 de la Constitucin Espaola).
5
4
Ibdem
5
PREZ Luo. Op. Cit., supra nota 1. pp. 246.
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
En sntesis, la nocin de Estado de Derecho ha ejercido de este modo
una importante funcin ideolgica, al ser empleada como instrumento
de legitimacin para justificar realidades polticas heterogneas y as
encontramos autores en Italia y Alemania que consideraron al Estado
Nacional Socialista y al Fascista, como verdaderos Estados de Dere-
cho.
6
Estado social de Derecho
Estado social y democrtico de Derecho (Art. 1.1 de la Constitu-
cin Espaola)
Estado democrtico y social de Derecho (Art. 20.1 de la Ley Fun-
damental de la Repblica de Alemania)
Neoconstitucionalismo
El constitucionalismo surgi entre los siglos XVII y XVIII, tendien-
do como marco Inglaterra, y las revoluciones Francesas y Americana,
lo que dio como consecuencia, la existencia de nuevos modelos de
organizacin poltica del Estado, cuyo sustento se funda en el principio
de la Divisin de poderes y en la defensa de los derechos del hombre;
as, en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano se sostiene que una Sociedad que no tiene como premisas la
Divisin de poderes y la garanta de sus derechos del hombre, no cuen-
ta con una Constitucin .
Las revoluciones liberales se hicieron basndose en el Derecho Na-
tural como derecho supremo. En Inglaterra con Sir Edgard Coke, surge
la doctrina del Common Law, como una lucha contra el absolutismo,
aclarando que esta doctrina slo se mantuvo algunos aos, ya que se
regres a que el Parlamento siguiera teniendo el control de las leyes,
pero adems la doctrina de Common Law tiene vital importancia ya
que tuvo trascendencia jurdica de Estados Unidos.
Es en Estados Unidos donde ondea el principio de supremaca cons-
titucional, ste aparece en forma ms clara y contundente en el artcu-
lo 6 de la Constitucin de 1776, ya que se establece la superioridad de
6
KOELLREUTER, O. Der nationale Rechtsstaat, J.C.B. Mohr, Tubingen, 1932 y
DALESSIO, Lo Stato Fascista come Stato di diritto, en scritti giuridici in onore de Santi
Romano. Cedam, Padova 1940, vol I, p. 489.
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
la Constitucin, sobre las constituciones y las leyes locales as como
sobre las leyes y tratados federales.
En Francia, el constitucionalismo nace como la expresin raciona-
lizada de los principios liberales, que intentan sustituir al gobierno de
los hombres por el de las leyes.
La Constitucin en su sentido actual tiene como base la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
La conciencia de supremaca constitucional nace en el momento
mismo en que nace la Constitucin.
El problema de garantizar la efectividad constitucional y hacer real
su contenido jurdico, nace con el judicialismo en Estados Unidos, como
parte de la defensa constitucional por parte de los jueces y el
antijudicialismo en Francia que intenta sustituir el gobierno de los hom-
bres por el gobierno de las leyes.
La jurisdiccin constitucional desemboca en dos puntos, por un
lado la organizacin de la justicia constitucional en la Constitucin de
Weimar, as como en la Constitucin como experiencia histrica del
Tribunal del Imperio de Hans Kelsen.
Kelsen abre un sistema de justicia constitucional basndose en su
Teora Pura del Derecho; ste autor fundador de la escuela de Viena,
sita en el vrtice de su pirmide normativa a la Constitucin.
La justicia constitucional se concibe como una garanta jurisdiccio-
nal de la constitucin. La justicia constitucional es concebida por
Kelsen como un elemento que asegura la solidez del ordenamiento.
Para Kelsen deben prevalecer los valores legislativos codificados
en la Constitucin, por lo que quiere garantizar la norma suprema,
para as afianzar el sistema democrtico.
Es la visin pura del Derecho, y la identificacin del Estado y el
Derechos, donde impera el Estado Legalista de Derecho, o como
una concepcin iuspositivista o iusnormativista.
La visin del neoconstitucionalismo
El trmino alude a un nuevo Constitucionalismo, o bien a una
opcin diferente para el Estado de Derecho, donde impera un con-
cepto distinto acerca del Derecho; lo cual implica una novedosa y
distinta Teora del Derecho, en cuyo significado prevalece o tiene
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
primaca la fuente del derecho que rige todas normas jurdicas: La
Constitucin.
Bajo esta concepcin, la norma suprema o norma-normarum, es
fuente de toda la produccin jurdica, la cual esta compuesta de princi-
pios, distintos a las reglas o preceptos de derecho determinados y su
forma de interpretacin y aplicacin tambin es distinta al aleoposi-
tivismo, teora bajo la cual existan nicamente reglas de derecho
expedidas por el poder legislativo, de aplicacin estricta, bajo el mto-
do de subsuncion, muy distinto al nuevo mtodo de la ponderacin o
balancing(balanceo).
Se puede distinguir histricamente al nuevo constitucionalismo,
como uno de los dos modelos del Estado de Derecho; el primero y mas
antiguo, se refiere al Estado Legal de Derecho, donde el principio de
legalidad prima sobre el principio de constitucionalidad, en el primero
la ley impera y en el segundo la constitucin y sus principios.
Luigi Ferrajoli menciona la existencia de dos modelos de Estado
de Derecho, el primero denominado Estado Legislativo de Derecho,
con la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de
identificacin del Derecho valido, con independencia de su valoracin
como justo; una norma jurdica es vlida no por ser justa, sino exclusi-
vamente por haber sido puesta por una autoridad dotada de compe-
tencia normativa. El Estado constitucional de Derecho sera el nuevo
modelo en formacin terica y prctica -no consolidado- a partir de la
Segunda Guerra Mundial con ejemplos paradigmticos en las constitu-
ciones de Italia (1947); Alemania (1949); Portugal (1976) y Espaa
(1978), en donde surgen las constituciones rgidas y el control de la
constitucionalidad de las Leyes ordinarias, con un triple cambio en el
paradigma: a) en la naturaleza y estructura del Derecho, b) en la natu-
raleza de ciencia jurdica y c) en la jurisdiccin (Neoconstitu-
cionalismos, Edicin de Miguel Carbonel, Editorial Trotta p. 14).
En otra parte de su obra nos habla de tres paradigmas: El Derecho
premoderno, El Estado legislativo del Derecho y El Estado constitucio-
nal del Derecho, como las transformaciones que se han producido en el
transito de uno a otro.
El primer cambio de paradigma del Derecho se produjo con el naci-
miento del Estado moderno y con la afirmacin del principio de lega-
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
lidad como norma de reconocimiento del derecho positivo existente.
Un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este lti-
mo medio siglo con la subordinacin de la legalidad misma -garantiza-
da por una especifica jurisdiccin de legitimidad- a constituciones rgi-
das, jerrquicamente supraordenadas a las leyes como normas de re-
conocimiento de su validez.
Cambia, en segundo lugar, las formas de produccin legislativa don-
de se le impone en el Estado constitucional de Derecho, prohibiciones
y obligaciones de contenido tales como a los derechos de libertad y a
los derechos sociales, cuya violacin genera antinomias o lagunas que
la ciencia jurdica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas
o corregidas.
Por otro lado, cambia el papel de la jurisdiccin, si es aplicar la ley
slo si es constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplica-
cin son siempre un juicio de valor sobre la ley, que el juez tiene el
deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su
inconstitucionalidad.
Una cuarta transformacin, en la cual la subordinacin de la ley a
los principios constitucionales equivale a introducir una dimensin
substancial de la democracia, donde existe un lmite en los derechos
constitucionales que corresponden a prohibiciones y obligaciones
impuestas a los poderes de la mayora, como garantas de los derechos
de todos frente a los abusos de tales poderes que podran de otro modo
arrollar, junto con los derechos, al propio mtodo democrtico.
Por ltimo para Ferrajoli, el constitucionalismo rgido produce el
efecto de completar el Estado de Derecho como el Positivismo Jurdi-
co, que alcanzan con su forma ltima y desarrollada.
Paolo Comanducci ( citado por Jaime Crdenas Gracia; La Argu-
mentacin como Derecho, UNAM p.39), concibe al Neoconstitu-
cionalismo -siguiendo la clasificacin de Bobbio- tanto una ideologa,
una metodologa y una teora.
La primera pone en segundo plano la limitacin del poder y garan-
tiza los derechos humanos, (Ferrajoli y Alexy).
Una metodologa porque sostiene que los principios constituciona-
les y los derechos fundamentales son un puente entre el Derecho y la
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
Moral
7
. Y es una teora porque al abandonar el estatalismo, el
legicentrismo y el formalismo interpretativo adopta un modelo no slo
descriptivo de la norma constitucional sino axiolgico.
Prieto Sanchs ha tratado de resumir el Neoconstitucionalismo de
la siguiente manera:
Primero, carcter normativo o fuerza vinculante. La Constitucin
no es un catecismo poltico o una gua moral, sino una norma como
cualquier otra que incorpora la pretensin de que la realidad se ajusta
a lo que ella prescribe.
Segundo, supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de
fuentes. La Constitucin no slo es una norma sino que es la norma
suprema, y ello significa que condiciona la validez de todos los dems
componentes del orden jurdico y que representa frente a ellos un cri-
terio de interpretacin prioritario.
Tercero, eficacia o aplicacin directa. No requiere de ningn otro
acto jurdico-ley- para desplegar su fuerza vinculante;
Cuarto, garanta judicial. Las posibilidades son amplias: control
concreto y abstracto, a priori y a posteriori, encomendado a rganos
especiales o a jueces ordinarios.
Un rasgo tpico del constitucionalismo contemporneo es la com-
petencia que corresponde a los jueces ordinarios para que resuelvan a
la vista de todo ordenamiento jurdico incluida por tanto la Constitu-
cin.
Quinto, presencia de un denso contenido normativo, formado por
principios, derechos y directrices.
Y en sexto y ltimo lugar, la rigidez constitucional.
8
Para Jaime Crdenas, el modelo Neoconstitucionalista es una vi-
sin que impacta le vivencia del derecho.
La Constitucin se presenta como el centro, base y fundamento de
todo el sistema jurdico, pero es una Constitucin pensada en trminos
de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esque-
ma de los mtodos tradicionales del derecho (subsuncin), sino me-
diante la ponderacin;
7
DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle EUA. Harvard University Press, 1985 y El
Imperio de la Justicia. Barcelona, Gedisa, 1988.
8
PRIETO Sanchis, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid. Trotta,
2003, pp. 116, 117
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
La Constitucin es omnipotente en cualquier anlisis, asunto o caso,
la ley pasa a segundo plano, es mas la ley y cualquier otro ordenamien-
to debe verse siempre bajo el prisma de la Constitucin y, algo muy
importante, el derecho no representa un esquema homogneo de so-
ciedad sino heterogneo y plural, en muchas ocasiones expresin de
valores tendencialmente opuestos.
El Neoconstitucionalismo concibe al juez y a la autoridad como ac-
tores activos y crticos con su sistema jurdico ms all del legalismo y
de actitudes serviles frente a la ley.
La certeza de paleo positivismo era ilusoria y slo cabe recordar
cmo las posiciones de Kelsen o Hart derivan en una fuerte discre-
cionalidad.
El Neoconstitucionalismo no se engaa, sabe que los casos difciles
estn ah, al igual que la colisin entra principios contrapuestos; reco-
noce esas circunstancias u obliga al juzgador y a toda autoridad a una
argumentacin suficiente que justifique las decisiones.
La discrecionalidad judicial es controlada, no con una herramienta
falsa e inadecuada -la subsuncion y silogismo-para todos los casos,
sino con argumentos diferentes que significan un mayor esfuerzo jus-
tificatorio, como es el caso del uso del principio de proporcionalidad
(ponderacin).
Metodolgicamente se dice que el Neoconstitucionalismo conecta
el Derecho y la Moral.
Desde el punto de vista de Jaime Crdenas (Op. Cit., supra. p. 43),
sta conexin es inevitable. Los sistemas normativos estn interrela-
cionados entre ellos, lo relevante es que los problemas jurdicos se
resuelvan aduciendo razones jurdicas, y el sistema jurdico abierto de
Neoconstitucionalismo hurga en el sistema jurdico-principios expre-
sos o implcitos-para encontrar las soluciones.
Aunque en ltima instancia toda norma, ya sea principio o regla,
como dijera MacCormick,
9
tenga un fundamento en la moral o en la
naturaleza afectiva del ser humano, lo realmente trascendente consis-
te en que el juez y la autoridad al decidir lo hagan con fundamento en el
ordenamiento jurdico.
No se puede desconocer el papel de la moral en el Derecho.
9
MACCORMICK, Neil.Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press, 1978.
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
Como dice Santiago Sastre (La ciencia jurdica ante el neocons-
titucionalismo pag. 244), es innegable que la presencia de principios y
derechos en la constitucin ha supuesto la plasmacin jurdica de pau-
tas que tienen indudablemente un carcter moral.
As como sostiene Jurgen Habermas (Facticidad y validez; p. 868),
la Moral ha emigrado al Derecho sin agotarse en el derecho positi-
vo.
Estado de Derecho por principios: Neoconstitucionalismo
vs. Estado de Derecho Legislativo
La nueva concepcin del Estado de Derecho o Neoconstitu-
cionalismo, donde se ha superado la idea del Estado legislativo; lle-
va consigo importantes consecuencias para el derecho como tal.
Es Gustavo Zagrebelski
10
quien distingue la concepcin del Estado
Legislativo que se rige por reglas, al Estado Constitucional, en
donde el Derecho se va a regir por principios. Con la palabra norma
se alude a que algo deba ser o producirse; en particular a que un hom-
bre deba comportarse de determinada manera. Sin embargo, de cara al
significado de la separacin de la ley respecto de los derechos y de la
justicia, dentro de una nocin genrica de norma de este tipo es im-
portante diferenciar lo que podra denominarse regla de lo que po-
dra, por el contrario, denominarse principio.
Si el Derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe
observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mien-
tras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia
son prevalentemente principios (y aqu interesan en la medida en que
son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas, signifi-
ca, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la Ley.
Cul es la diferencia entre las reglas y los principios?
En primer lugar, slo los principios desempean un papel propia-
mente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las
reglas aunque estn escritas en la Constitucin, no son ms que leyes
reforzadas por su forma especial.
10
ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil. Trotta, 6 ed. 2005, p. 109.
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen
ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.
La diferencia sustancial entre reglas y principios, est sobre todo
el diverso tratamiento que el Derecho hace de ambas.
Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de
la interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legisla-
dor.
Por lo general, su significado lingstico es autoevidente y no hay
nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. En los
principios se debern tomar en cuenta tradiciones histricas, contex-
tos de significado, etc., ms que interpretadas por el anlisis lingsti-
co debern ser entendidas en su ethos.
En pocas palabras, a las reglas se obedece y, por ello, es importan-
te determinar con precisin los preceptos que el legislador establece
por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los princi-
pios, en cambio, se presta adhesin y, por ello, es importante com-
prender el mundo del valores, las grandes opciones de la cultura jur-
dica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino un
simple alusin.
Distincin entre reglas y principios
Segn Zagrebelski, su distincin estriba en que las reglas nos pro-
porcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos,
no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas
previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos
dicen nada a ese respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar
posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen inde-
terminadas.
Puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a dife-
rencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn signi-
ficado operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto.
Su significado no puede determinarse en abstracto, sino slo en los
casos concretos, y slo en los casos concretos se puede entender su
alcance (Op.Cit. supra. p. 111). Se podra indicar sealando simple-
mente que son las reglas, y slo las reglas, las que pueden ser obser-
vadas y aplicadas mecnica y pasivamente.
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
Podran, dice este autor, los autmatas, hacer uso de dos princi-
pales esquemas lgicos para la aplicacin de reglas normativas: el silo-
gismo judicial y la subsuncin del hecho concreto en el supuesto abs-
tracto de la norma. Ahora bien, tal idea tpicamente positivista, carece
totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga princi-
pios. La aplicacin de los principios es completamente distinta y re-
quiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reaccin, se
tome posicin ante sta de conformidad con ellos (ibdem).
Los principios constitucionales carecen de supuestos de hecho y,
por tanto, no pueden ser utilizados en la operacin lgico-jurdica (en
particular, en la subsuncin en el supuesto de hecho), que, segn
aquella tradicin, es la nica a la que habra podido referirse el trmino
aplicacin.
Lo anterior tuvo lugar en la aceptacin en los aos treinta, cuando
no se poda aceptar la idea de la jurisdiccin constitucional o que la
garanta de la constitucionalidad de la actuacin del Estado no podra
configurarse como actividad jurdica, y especficamente judicial. De-
bera concebirse, por el contrario, en trminos polticos y atribuir su
competencia a rganos comprometidos y responsable polticamente;
es la famosa discusin y polmica de Kelsen vs. Schmitt, sobre quien
debera ser el defensor de la Constitucin.
La negacin de la posible relevancia judicial de los principios cons-
titucionales constitua una simple radicalizacin operada por motivos
polmicos, de la concepcin positivista de la jurisdiccin, Kelsen cam-
biara sta concepcin, inventado el Tribunal Constitucional, concebi-
do inicialmente como un simple defensor de la Constitucin.
Lejos estaba de entender su nuevo rol de intrprete de princi-
pios constitucionales.
El Derecho por reglas es distinto al Derecho por principios o Neo-
constitucionalismo.
Segn el positivismo jurdico, las normas de principio, al contener
frmulas vagas, referencias a aspiraciones tico-polticas, promesas
no realizables por el momento, o como las concibiera Bobbio: normas
programticas, esconderan un vaco jurdico y produciran una con-
taminacin de las verdadera normas jurdicas con afirmaciones polti-
cas, proclamaciones de buenas intenciones,
11
etc.
11
ZAGRABELSKI, Op. Cit., supra. p. 112.
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
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Los enemigos de las normas constitucionales por principios eran,
sin proponrselos, unos sostenedores a ultranza del Estado Legislati-
vo de Derecho, propio del positivismo jurdico.
Los partidarios de los principios, estaban fincando el nuevo Cons-
titucionalismo, con la adopcin de los principios en lugar de las re-
glas, sus partidarios, conciente o inconscientemente estaban forjan-
do un nueva concepcin del Derecho.
Los principios no imponen una accin conforme con el supuesto
normativo, como ocurre con las reglas, sino una toma de posicin
conforme con su ethos en las no precisadas ni predecibles eventuali-
dades concretas de la vida en las que se puede plantear, pecisamente
una cuestin de principio.
Los principios, como dice Zagrebelski,
12
no agotan en absoluto su
eficacia como apoyo de las reglas jurdicas, sino que poseen una aut-
noma razn de ser frente a la realidad.
La realidad al ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por
as decirlo, y adquiere valor.
En lugar de presentarse como materia inerte, objeto meramente
pasivo de aplicacin de reglas, caso concreto a encuadrar en el supues-
to de hecho normativo previsto en la regla -como razona el positivis-
mo jurdico-, la realidad iluminada por los principios aparece revesti-
da de cualidades jurdicas propias.
El valor se incorpora al hecho e impone la adopcin de tomas de
posicin
13
jurdica conformes con l (al legislador, a la jurispruden-
cia, a la administracin, a los particulares y, en general, a los intrpre-
tes del derecho).
El ser iluminado por el principio an no contiene en s el deber
ser, la regla, pero s indica al menos la direccin en la que debera co-
locarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio.
Caractersticas del Neoconsticionalismo o Estado
Constitucional del Derecho
El llamado Neoconstitucionalismo se caracterizara, segn Jaime
Crdenas (Op.Cit. p. 51), grosso modo, a efectos de la argumentacin,
por lo siguiente:
12
Op. Cit. supra. p. 118
13
Ibdem. p. 118
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
58
Quid Iuris 12
a) Se reconoce por algunos una conexin dbil entre derecho y
moral.
b) Se admite que el derecho no slo est conformado por reglas sino
por principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no slo consiste en la estructura normativa sino tam-
bin en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido
fuerte.
e) Las normas que nos son reglas no pueden interpretarse con los
mtodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionali-
dad, la teora del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Ms que hablar de interpretacin se destaca el papel de la argu-
mentacin no slo en su faceta retrica sino en sus mbitos
hermenuticos, contextuales y procedimentales.
g) La bsqueda de la certeza jurdica se vuelve ms exigente y di-
fcil; se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentacin.
h) Las normas jurdicas se interpretan desde la Constitucin.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legis-
lador (legislador negativo, segn Kelsen), y lo desplaza, lo que
pone en cuestin su legitimidad democrtica.
j) Se intenta poner fin con las tcnicas de la argumentacin a la
discrecionalidad judicial en el sentido en que haba sido entendida
por Kelsen o Hart.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho.
Tesis sobre la Justicia Constitucional
a) La vinculacin e interdependencia entre los derechos humanos,
el control constitucional y el Estado Constitucional de Derecho; su finali-
dad: el bienestar del ser humano atendiendo a su dignidad de persona.
La hiptesis consiste en mostrar y demostrar el vnculo concep-
tual, contextual e histrico entre los derechos humanos, su proteccin
y defensa a travs de la historia reciente, su reivindicacin y relacin
ntima con el Estado Constitucional de Derecho, su eficacia y protec-
cin a travs del Control de la constitucionalidad de las leyes y de los
actos de autoridad, conforme a la normativa constitucional: Orgnica
y Sustancial, privilegiando en toda interpretacin jurdica al ser hu-
mano (in dubio pro homine).
La finalidad o ethos es el bienestar de la persona humana y su
calidad de vida, conforme a un disfrute y proteccin pleno de los dere-
chos fundamentales.
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
Sirvi para demostrar mi aserto o hiptesis, el anlisis del pensa-
miento original y evolutivo de uno de sus ms elocuentes idelogos del
Estado de Derecho del s. X: Hans Kelsen, ilustre iuspositivista o ms
bien iusnormativista, creador de la Teora del Derecho y del Tribu-
nal Constitucional, as como la concepcin de los derechos humanos
como reivindicacin histrica de Norberto Bobbio.
En el trabajo reflejamos la opinin doctrinal dominante donde se
demostr el equvoco conceptual de caracterizar al Estado de Derecho
con cualquier estructura formal donde se respetaran las leyes, carentes
de contenido y adaptables a cualquier ideologa, sin tomar en cuenta
las exigencias materiales y espirituales del ser humano, partiendo de
su dignidad como persona.
El olvido histrico del los regmenes fascista y nazi respectivamen-
te, en torno a la existencia digna y humana de los hombres que el
Estado de Derecho debera respetar y garantizar, condujo inexorable-
mente al exterminio de cerca de seis millones de personas y a censurar
dichos regmenes polticos sin Derecho, ya que segn Gustavo
Radbruch, la injusticia extrema no es Derecho, y estos sistemas jurdi-
cos y polticos llegaron a cometer crmenes de lesa humanidad como el
genocidio, amparados en un Estado de Derecho.
b) Desde este plano ideolgico la frmula Estado de Derecho ha
sido un caballo de batalla para la lucha en ocasiones ideal y utpica por
el perfeccionamiento de la realidad emprica del Estado y as se le ha
adjetivizado como: Estado democrtico y social de Derecho (Art. 20.1
de la Ley de Bonn), Estado de equidad, Estado de justicia, Estado social
y democrtico de Derecho (Art 1.1 de la Constitucin espaola).
c) Identificacin de la justicia constitucional formal y material: Lle-
gamos a identificar a la justicia constitucional formal y material, con la
nueva concepcin del Estado Constitucional de Derecho, y como me-
dio de control de la constitucionalidad, donde pondere y balancee los
dos extremos sujetos a la Constitucin: por un lado los derechos fun-
damentales y por el otro el lmite constitucional del poder y de las
facultades de las autoridades.
El verdadero papel de la jurisdiccin constitucional es lograr el nuevo
equilibrio entre el poder y los derechos humanos, a travs del Estado
Constitucional de Derecho.
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales
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Quid Iuris 12
Conclusiones
Los presupuestos fundamentales sobre los que gravita la concep-
cin del Estado de Derecho son: la limitacin de la actividad de los
rganos del poder por la legalidad; la garanta por parte de sta de los
derechos pblicos subjetivos, que adquieren tal cualidad por su
positivacin, al margen de cualquier exigencia de tipo iusnaturalista; y
la teora de la forma o control constitucional de toda actividad del
Estado. As, desde un mbito estrictamente formal lo jurdico sera
aquella conexin sistemtica, estructural y jerarquizada de normas
generales y abstractas como caracterstica primordial del Estado y del
Derecho, llevando esta idea a identificar irremediablemente al Estado
y al Derecho como dos caras de la misma moneda, pretendiendo puri-
ficar la nocin jurdica del Estado de cualquier contaminacin poltica,
sociolgica o tica vaciando de contenido al Estado de Derecho, ya que
conduce segn Prez Luo a la tesis de que cualquier Estado, en cuanto
conjunto de reglas jurdicas sistematizadas, esto es, en cuanto ordena-
miento, es Estado de Derecho. Con ello se llega al peligroso equvoco
de considerar Estado de Derecho a cualquier Estado que de hecho fun-
ciona a travs de unos cauces jurdicos.
La nueva concepcin del Estado de Derechoo Neoconstitucio-
nalismo, donde se ha superado la idea del Estado legislativo; lleva
consigo importantes consecuencias para el derecho como tal.
En el trabajo reflejamos la opinin doctrinal dominante donde se
demostr el equvoco conceptual de caracterizar al Estado de Derecho
con cualquier estructura formal donde se respetaran las leyes, carentes
de contenido y adaptables a cualquier ideologa, sin tomar en cuenta
las exigencias materiales y espirituales del ser humano, partiendo de
su dignidad como persona.
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Criterios de interpretacin y aplicacin de textos
normativos en el Juicio Contencioso Administrativo
Bibliografa
- Kelsen,Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, segunda
edicin, 1960.
- Koellreuter,O, Der nationale Rechtsstaat, J.C.B. Mohr, Tubingen,
1932 y DAlessio, Lo Stato Fascista come Stato di diritto, en scritti
giuridici in onore de Santo Romano, Cedam, Padova 1940.
- Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Dere-
cho y Constitucin, Novena Edicin. Tecnos. Espaa 2005.
El neoconstitucionalismo
y los derechos fundamentales