normativos en el Juicio Contencioso Administrativo EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Raymundo Gil Rendn * Resumen El Estado de derecho ha sido objeto de estudio a travs de dos en- foques: como aspiracin poltica y como pretensin de seguridad jurdica; ambas bajo tintes de una visin ideolgica cuya finalidad es la de legitimar y justificar la existencia del estado en trminos jurdicos. El Neoconstitucionalismo alude a una nueva visin del estado de derecho que parte del constitucionalismo, cuya caracte- rstica primordial es la primaca de la constitucin sobre las dems normas jurdicas y que vienen hacer la distincin entre reglas como normas legalistas y principios como normas constitucionales. Palabras clave Estado de Derecho Derechos Humanos Neoconstitucionalismo Reglas Principios * Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Especialidad y Maestra en Derecho Constitucional, Administrativo y Amparo por la U.N.A.M. Doctorado en Investiga- cin en Derechos Humanos por la U.N.A.M. Catedrtico de Postgrado de la Facultad de Dere- cho de la U.N.A.M. 44 Quid Iuris 12 Introduccin En el devenir histrico se ve implicado la evolucin del trmino Estado de Derecho que inicialmente se desprende de la concepcin liberal en la cual el Estado slo funge como mero guardin del cumpli- miento de la ley. Debido a la ambigedad del trmino resulta casi imposible dar un concepto nico o exclusivo, por lo que para trminos de este artculo se abordar en una expresin tcnico-jurdica, entendida como aque- llas condiciones jurdicas indispensables para el funcionamiento del Estado; bajo la cual, se considera como modelo ideal aqul en que se vislumbre el cumplimiento formal de la ley como fin del Estado de Derecho. A travs de la Declaracin Francesa de los Derechos del Ciudadano se observa la separacin de poderes y la existencia de derechos; y de acuerdo al pensamiento de Hans Kelsen, el Estado de Derecho es ms que una estructura formal de respeto a la ley, pues va encaminado a considerar exigencia de ndole material y espiritual, como lo es el res- peto a la dignidad humana. Estado de Derecho El Estado de Derecho puede ser estudiado bajo diferentes enfoques; como una aspiracin poltica o como una pretensin de seguridad jur- dica, lo cual equivale a una visin ideolgica bajo los mbitos de la ciencia poltica o de la ciencia del derecho. Ambas ideologas preten- den justificar y legitimar el Estado bajo un sustento jurdico. El mtodo histrico muestra las diferentes acepciones y concepcio- nes que ha tenido en el devenir de los acontecimientos polticos, eco- nmicos y sociales de la humanidad el trmino Estado de Derecho. El estado de Derecho bajo el anlisis del lenguaje Se ha pretendido conceptualizar el Estado de Derecho en un solo trmino bajo la lexicologa que englobe el concepto general con la idea de atrapar todas las ideologas en una sola idea totalizadora que impida salirse de un solo enfoque, lejos de cualquier tinte poltico, lo cual ha sido histricamente una visin dogmtica y autoritaria, ya que al va- 45 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo ciar de contenido el concepto, ha llevado a legitimar regmenes autori- tarios como en Nacional Socialismo en Alemania y el Fascismo en Ita- lia. Por tal motivo es imprescindible enfocar el estudio de este concep- to bajo el anlisis del lenguaje y dentro de un contexto histrico deter- minado. Versin liberal del Estado de Derecho Esta concepcin atiende al Estado de libre mercado (capitalista) y le asigna una funcin al Estado como mero agente de polica, cuya funcin consiste en vigilar que se cumpla la ley por todos los factores de la produccin y es la caracterizacin que los iusfilsofos (Ferrajolli, Comanducci, et. al.), han denominado como el Estado palepositivista o Estado Legal de Derecho. Segn Cascajo (Consideraciones sobre el Estado de Derecho, p.81), la nocin de Estado de Derecho se halla afectada de una constitutiva ambigedad y de una frondosidad conceptual manifestada en sus mltiples acepciones. De ah su resistencia a una categorizacin simple y definitiva. En tal virtud, coincidimos con este autor y con otros en que el trmino es equivoco y ambiguo y por lo tanto resulta muy difcil su determinacin ligstica y conceptual, aunque buscaremos caracterizarlo jurdicamente. Expresin tcnica-jurdica del Estado de Derecho Esta acepcin pretende dar cuenta de unos mecanismos o condicio- nes jurdicas de hecho o supuestamente tales, que presiden el funcio- namiento del Estado. En los tericos clsicos alemanes e italianos del derecho pblico, las naciones de Rechtsstaat o de Stato di diritto, as como en parte para la doctrina ingls, la de Rule of law o para la fran- cesa las de Rgne de la loi o Separation de pouvoir. 1 Bajo esta ptica conceptual se pretendi explicar, describir y justi- ficar el Estado de Derecho como un modelo ideal que debera seguirse para caracterizar un verdadero Estado de Derecho, donde el cumpli- 1 PREZ Luo, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9a ed. Espaa. Tecnos, 2005, p. 244. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 46 Quid Iuris 12 miento formal de la ley fuese el fin que pretendiese alcanzar cualquier estado que se ostentara como Estado de Derecho y no podra explicar- se ningn funcionamiento del Estado sin el sometimiento irrestricto a la ley. As se dogmatiz desde la Declaracin Francesa de los Derechos del Ciudadano de 1789, que estim que en toda sociedad debera existir la garanta de los derechos y la separacin de poderes, para que tuviese una verdadera Constitucin, surgiendo as el Constitucionalismo y la cultura de respeto a la ley. Los presupuestos fundamentales sobre los que gravita esta concep- cin son: la limitacin de la actividad de los rganos del poder por la legalidad; la garanta por parte de sta de los derechos pblicos subje- tivos, que adquieren tal cualidad por su positivacin, al margen de cualquier exigencia de tipo iusnaturalista; y la teora de la forma o control constitucional de toda actividad del Estado. As, desde un m- bito estrictamente formal, lo jurdico sera aquella conexin sistemti- ca, estructural y jerarquizada de normas generales y abstractas como caracterstica primordial del Estado y del Derecho, llevando sta idea a identificar irremediablemente al Estado y al Derecho como dos caras de la misma moneda, pretendiendo purificar la nocin jurdica del Es- tado de cualquier contaminacin poltica, sociolgica o tica vaciando de contenido al Estado de Derecho, ya que conduce segn Prez Luo a la tesis de que cualquier Estado, en cuanto conjunto de reglas jurdi- cas sistematizadas, esto es, en cuanto ordenamiento, es Estado de De- recho. Con ello se llega al peligroso equvoco de considerar Estado de Derecho a cualquier Estado que de hecho funciona a travs de unos cauces jurdicos. 2 El propio Kelsen justific la idea de que todo Estado es Estado de Derecho, pero al final de su vida admiti que era un pleonasmo y en su segunda edicin de su obra Teora General del Derecho 3 , corrigi su pensamiento que fue muy criticado por haber conducido al extremo de establecer como estados de derecho a los regmenes fascista y nazi respectivamente. 2 Ibdem 3 KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien. Franz Deuticke, 2da. edicin, 1960, pp.314- 315 47 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo Efectivamente, el pensamiento del ilustre jurista vienes del siglo XX fue rectificado por l mismo al decir que por Estado de Derecho, debe entenderse un cierto tipo de Estado: aquel que responde a las exigen- cias de la democracia y de la certeza del derecho. En este sentido debe entenderse por Estado de Derecho aquel que posee un ordenamiento jurdico relativamente centralizado en base al cual la jurisdiccin y la administracin se hayan vinculadas por leyes, esto es , por normas generales emanadas de un parlamento elegido por el pueblo, cuyos miembros del gobierno responden de sus actos; cuyos tribunales son independientes; y donde se garantizan determinadas libertades a los ciudadanos especialmente la libertas de religin, de conciencia y de expresin. 4 Con el anlisis del pensamiento original y evolutivo de uno de sus ms elocuentes idelogos del Estado de Derecho del s. XX, reflejamos la opinin doctrinal dominante donde se demostr el equvoco con- ceptual de caracterizar al Estado de Derecho con cualquier estructura formal donde se respetaran las leyes, carentes de contenido y adaptables a cualquier ideologa, sin tomar en cuenta las exigencias materiales y espirituales del ser humano, partiendo de su dignidad como persona. El olvido histrico del los regmenes fascista y nazi respectivamen- te, en torno a la existencia digna y humana de los hombres que el Estado de Derecho debera respetar y garantizar, condujo inexorable- mente al exterminio de cerca de seis millones de personas y a censurar dichos regmenes polticos sin Derecho, ya que segn Gustavo Radbruch, la injusticia extrema no es Derecho, y estos sistemas jurdi- cos y polticos llegaron a cometer crmenes de lesa humanidad como el genocidio, amparados en un Estado de Derecho. Desde este plano ideolgico la frmula Estado de Derecho ha sido un caballo de batalla para la lucha en ocasiones ideal y utpica por el perfeccionamiento de la realidad emprica del Estado y as se le ha adjetivizado como: Estado democrtico y social de Derecho (Art. 20.1 de la Ley de Bonn), Estado de equidad, Estado de justicia, Estado social y democrtico de Derecho (Art. 1.1 de la Constitucin Espaola). 5 4 Ibdem 5 PREZ Luo. Op. Cit., supra nota 1. pp. 246. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 48 Quid Iuris 12 En sntesis, la nocin de Estado de Derecho ha ejercido de este modo una importante funcin ideolgica, al ser empleada como instrumento de legitimacin para justificar realidades polticas heterogneas y as encontramos autores en Italia y Alemania que consideraron al Estado Nacional Socialista y al Fascista, como verdaderos Estados de Dere- cho. 6 Estado social de Derecho Estado social y democrtico de Derecho (Art. 1.1 de la Constitu- cin Espaola) Estado democrtico y social de Derecho (Art. 20.1 de la Ley Fun- damental de la Repblica de Alemania) Neoconstitucionalismo El constitucionalismo surgi entre los siglos XVII y XVIII, tendien- do como marco Inglaterra, y las revoluciones Francesas y Americana, lo que dio como consecuencia, la existencia de nuevos modelos de organizacin poltica del Estado, cuyo sustento se funda en el principio de la Divisin de poderes y en la defensa de los derechos del hombre; as, en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se sostiene que una Sociedad que no tiene como premisas la Divisin de poderes y la garanta de sus derechos del hombre, no cuen- ta con una Constitucin . Las revoluciones liberales se hicieron basndose en el Derecho Na- tural como derecho supremo. En Inglaterra con Sir Edgard Coke, surge la doctrina del Common Law, como una lucha contra el absolutismo, aclarando que esta doctrina slo se mantuvo algunos aos, ya que se regres a que el Parlamento siguiera teniendo el control de las leyes, pero adems la doctrina de Common Law tiene vital importancia ya que tuvo trascendencia jurdica de Estados Unidos. Es en Estados Unidos donde ondea el principio de supremaca cons- titucional, ste aparece en forma ms clara y contundente en el artcu- lo 6 de la Constitucin de 1776, ya que se establece la superioridad de 6 KOELLREUTER, O. Der nationale Rechtsstaat, J.C.B. Mohr, Tubingen, 1932 y DALESSIO, Lo Stato Fascista come Stato di diritto, en scritti giuridici in onore de Santi Romano. Cedam, Padova 1940, vol I, p. 489. 49 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo la Constitucin, sobre las constituciones y las leyes locales as como sobre las leyes y tratados federales. En Francia, el constitucionalismo nace como la expresin raciona- lizada de los principios liberales, que intentan sustituir al gobierno de los hombres por el de las leyes. La Constitucin en su sentido actual tiene como base la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La conciencia de supremaca constitucional nace en el momento mismo en que nace la Constitucin. El problema de garantizar la efectividad constitucional y hacer real su contenido jurdico, nace con el judicialismo en Estados Unidos, como parte de la defensa constitucional por parte de los jueces y el antijudicialismo en Francia que intenta sustituir el gobierno de los hom- bres por el gobierno de las leyes. La jurisdiccin constitucional desemboca en dos puntos, por un lado la organizacin de la justicia constitucional en la Constitucin de Weimar, as como en la Constitucin como experiencia histrica del Tribunal del Imperio de Hans Kelsen. Kelsen abre un sistema de justicia constitucional basndose en su Teora Pura del Derecho; ste autor fundador de la escuela de Viena, sita en el vrtice de su pirmide normativa a la Constitucin. La justicia constitucional se concibe como una garanta jurisdiccio- nal de la constitucin. La justicia constitucional es concebida por Kelsen como un elemento que asegura la solidez del ordenamiento. Para Kelsen deben prevalecer los valores legislativos codificados en la Constitucin, por lo que quiere garantizar la norma suprema, para as afianzar el sistema democrtico. Es la visin pura del Derecho, y la identificacin del Estado y el Derechos, donde impera el Estado Legalista de Derecho, o como una concepcin iuspositivista o iusnormativista. La visin del neoconstitucionalismo El trmino alude a un nuevo Constitucionalismo, o bien a una opcin diferente para el Estado de Derecho, donde impera un con- cepto distinto acerca del Derecho; lo cual implica una novedosa y distinta Teora del Derecho, en cuyo significado prevalece o tiene El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 50 Quid Iuris 12 primaca la fuente del derecho que rige todas normas jurdicas: La Constitucin. Bajo esta concepcin, la norma suprema o norma-normarum, es fuente de toda la produccin jurdica, la cual esta compuesta de princi- pios, distintos a las reglas o preceptos de derecho determinados y su forma de interpretacin y aplicacin tambin es distinta al aleoposi- tivismo, teora bajo la cual existan nicamente reglas de derecho expedidas por el poder legislativo, de aplicacin estricta, bajo el mto- do de subsuncion, muy distinto al nuevo mtodo de la ponderacin o balancing(balanceo). Se puede distinguir histricamente al nuevo constitucionalismo, como uno de los dos modelos del Estado de Derecho; el primero y mas antiguo, se refiere al Estado Legal de Derecho, donde el principio de legalidad prima sobre el principio de constitucionalidad, en el primero la ley impera y en el segundo la constitucin y sus principios. Luigi Ferrajoli menciona la existencia de dos modelos de Estado de Derecho, el primero denominado Estado Legislativo de Derecho, con la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del Derecho valido, con independencia de su valoracin como justo; una norma jurdica es vlida no por ser justa, sino exclusi- vamente por haber sido puesta por una autoridad dotada de compe- tencia normativa. El Estado constitucional de Derecho sera el nuevo modelo en formacin terica y prctica -no consolidado- a partir de la Segunda Guerra Mundial con ejemplos paradigmticos en las constitu- ciones de Italia (1947); Alemania (1949); Portugal (1976) y Espaa (1978), en donde surgen las constituciones rgidas y el control de la constitucionalidad de las Leyes ordinarias, con un triple cambio en el paradigma: a) en la naturaleza y estructura del Derecho, b) en la natu- raleza de ciencia jurdica y c) en la jurisdiccin (Neoconstitu- cionalismos, Edicin de Miguel Carbonel, Editorial Trotta p. 14). En otra parte de su obra nos habla de tres paradigmas: El Derecho premoderno, El Estado legislativo del Derecho y El Estado constitucio- nal del Derecho, como las transformaciones que se han producido en el transito de uno a otro. El primer cambio de paradigma del Derecho se produjo con el naci- miento del Estado moderno y con la afirmacin del principio de lega- 51 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo lidad como norma de reconocimiento del derecho positivo existente. Un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este lti- mo medio siglo con la subordinacin de la legalidad misma -garantiza- da por una especifica jurisdiccin de legitimidad- a constituciones rgi- das, jerrquicamente supraordenadas a las leyes como normas de re- conocimiento de su validez. Cambia, en segundo lugar, las formas de produccin legislativa don- de se le impone en el Estado constitucional de Derecho, prohibiciones y obligaciones de contenido tales como a los derechos de libertad y a los derechos sociales, cuya violacin genera antinomias o lagunas que la ciencia jurdica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas. Por otro lado, cambia el papel de la jurisdiccin, si es aplicar la ley slo si es constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplica- cin son siempre un juicio de valor sobre la ley, que el juez tiene el deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad. Una cuarta transformacin, en la cual la subordinacin de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensin substancial de la democracia, donde existe un lmite en los derechos constitucionales que corresponden a prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayora, como garantas de los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes que podran de otro modo arrollar, junto con los derechos, al propio mtodo democrtico. Por ltimo para Ferrajoli, el constitucionalismo rgido produce el efecto de completar el Estado de Derecho como el Positivismo Jurdi- co, que alcanzan con su forma ltima y desarrollada. Paolo Comanducci ( citado por Jaime Crdenas Gracia; La Argu- mentacin como Derecho, UNAM p.39), concibe al Neoconstitu- cionalismo -siguiendo la clasificacin de Bobbio- tanto una ideologa, una metodologa y una teora. La primera pone en segundo plano la limitacin del poder y garan- tiza los derechos humanos, (Ferrajoli y Alexy). Una metodologa porque sostiene que los principios constituciona- les y los derechos fundamentales son un puente entre el Derecho y la El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 52 Quid Iuris 12 Moral 7 . Y es una teora porque al abandonar el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo adopta un modelo no slo descriptivo de la norma constitucional sino axiolgico. Prieto Sanchs ha tratado de resumir el Neoconstitucionalismo de la siguiente manera: Primero, carcter normativo o fuerza vinculante. La Constitucin no es un catecismo poltico o una gua moral, sino una norma como cualquier otra que incorpora la pretensin de que la realidad se ajusta a lo que ella prescribe. Segundo, supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. La Constitucin no slo es una norma sino que es la norma suprema, y ello significa que condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico y que representa frente a ellos un cri- terio de interpretacin prioritario. Tercero, eficacia o aplicacin directa. No requiere de ningn otro acto jurdico-ley- para desplegar su fuerza vinculante; Cuarto, garanta judicial. Las posibilidades son amplias: control concreto y abstracto, a priori y a posteriori, encomendado a rganos especiales o a jueces ordinarios. Un rasgo tpico del constitucionalismo contemporneo es la com- petencia que corresponde a los jueces ordinarios para que resuelvan a la vista de todo ordenamiento jurdico incluida por tanto la Constitu- cin. Quinto, presencia de un denso contenido normativo, formado por principios, derechos y directrices. Y en sexto y ltimo lugar, la rigidez constitucional. 8 Para Jaime Crdenas, el modelo Neoconstitucionalista es una vi- sin que impacta le vivencia del derecho. La Constitucin se presenta como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurdico, pero es una Constitucin pensada en trminos de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esque- ma de los mtodos tradicionales del derecho (subsuncin), sino me- diante la ponderacin; 7 DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle EUA. Harvard University Press, 1985 y El Imperio de la Justicia. Barcelona, Gedisa, 1988. 8 PRIETO Sanchis, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid. Trotta, 2003, pp. 116, 117 53 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo La Constitucin es omnipotente en cualquier anlisis, asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es mas la ley y cualquier otro ordenamien- to debe verse siempre bajo el prisma de la Constitucin y, algo muy importante, el derecho no representa un esquema homogneo de so- ciedad sino heterogneo y plural, en muchas ocasiones expresin de valores tendencialmente opuestos. El Neoconstitucionalismo concibe al juez y a la autoridad como ac- tores activos y crticos con su sistema jurdico ms all del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley. La certeza de paleo positivismo era ilusoria y slo cabe recordar cmo las posiciones de Kelsen o Hart derivan en una fuerte discre- cionalidad. El Neoconstitucionalismo no se engaa, sabe que los casos difciles estn ah, al igual que la colisin entra principios contrapuestos; reco- noce esas circunstancias u obliga al juzgador y a toda autoridad a una argumentacin suficiente que justifique las decisiones. La discrecionalidad judicial es controlada, no con una herramienta falsa e inadecuada -la subsuncion y silogismo-para todos los casos, sino con argumentos diferentes que significan un mayor esfuerzo jus- tificatorio, como es el caso del uso del principio de proporcionalidad (ponderacin). Metodolgicamente se dice que el Neoconstitucionalismo conecta el Derecho y la Moral. Desde el punto de vista de Jaime Crdenas (Op. Cit., supra. p. 43), sta conexin es inevitable. Los sistemas normativos estn interrela- cionados entre ellos, lo relevante es que los problemas jurdicos se resuelvan aduciendo razones jurdicas, y el sistema jurdico abierto de Neoconstitucionalismo hurga en el sistema jurdico-principios expre- sos o implcitos-para encontrar las soluciones. Aunque en ltima instancia toda norma, ya sea principio o regla, como dijera MacCormick, 9 tenga un fundamento en la moral o en la naturaleza afectiva del ser humano, lo realmente trascendente consis- te en que el juez y la autoridad al decidir lo hagan con fundamento en el ordenamiento jurdico. No se puede desconocer el papel de la moral en el Derecho. 9 MACCORMICK, Neil.Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press, 1978. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 54 Quid Iuris 12 Como dice Santiago Sastre (La ciencia jurdica ante el neocons- titucionalismo pag. 244), es innegable que la presencia de principios y derechos en la constitucin ha supuesto la plasmacin jurdica de pau- tas que tienen indudablemente un carcter moral. As como sostiene Jurgen Habermas (Facticidad y validez; p. 868), la Moral ha emigrado al Derecho sin agotarse en el derecho positi- vo. Estado de Derecho por principios: Neoconstitucionalismo vs. Estado de Derecho Legislativo La nueva concepcin del Estado de Derecho o Neoconstitu- cionalismo, donde se ha superado la idea del Estado legislativo; lle- va consigo importantes consecuencias para el derecho como tal. Es Gustavo Zagrebelski 10 quien distingue la concepcin del Estado Legislativo que se rige por reglas, al Estado Constitucional, en donde el Derecho se va a regir por principios. Con la palabra norma se alude a que algo deba ser o producirse; en particular a que un hom- bre deba comportarse de determinada manera. Sin embargo, de cara al significado de la separacin de la ley respecto de los derechos y de la justicia, dentro de una nocin genrica de norma de este tipo es im- portante diferenciar lo que podra denominarse regla de lo que po- dra, por el contrario, denominarse principio. Si el Derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mien- tras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aqu interesan en la medida en que son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas, signifi- ca, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la Ley. Cul es la diferencia entre las reglas y los principios? En primer lugar, slo los principios desempean un papel propia- mente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas aunque estn escritas en la Constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial. 10 ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil. Trotta, 6 ed. 2005, p. 109. 55 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. La diferencia sustancial entre reglas y principios, est sobre todo el diverso tratamiento que el Derecho hace de ambas. Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de la interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legisla- dor. Por lo general, su significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. En los principios se debern tomar en cuenta tradiciones histricas, contex- tos de significado, etc., ms que interpretadas por el anlisis lingsti- co debern ser entendidas en su ethos. En pocas palabras, a las reglas se obedece y, por ello, es importan- te determinar con precisin los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los princi- pios, en cambio, se presta adhesin y, por ello, es importante com- prender el mundo del valores, las grandes opciones de la cultura jur- dica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino un simple alusin. Distincin entre reglas y principios Segn Zagrebelski, su distincin estriba en que las reglas nos pro- porcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a ese respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen inde- terminadas. Puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a dife- rencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn signi- ficado operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino slo en los casos concretos, y slo en los casos concretos se puede entender su alcance (Op.Cit. supra. p. 111). Se podra indicar sealando simple- mente que son las reglas, y slo las reglas, las que pueden ser obser- vadas y aplicadas mecnica y pasivamente. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 56 Quid Iuris 12 Podran, dice este autor, los autmatas, hacer uso de dos princi- pales esquemas lgicos para la aplicacin de reglas normativas: el silo- gismo judicial y la subsuncin del hecho concreto en el supuesto abs- tracto de la norma. Ahora bien, tal idea tpicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida en que el derecho contenga princi- pios. La aplicacin de los principios es completamente distinta y re- quiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad con ellos (ibdem). Los principios constitucionales carecen de supuestos de hecho y, por tanto, no pueden ser utilizados en la operacin lgico-jurdica (en particular, en la subsuncin en el supuesto de hecho), que, segn aquella tradicin, es la nica a la que habra podido referirse el trmino aplicacin. Lo anterior tuvo lugar en la aceptacin en los aos treinta, cuando no se poda aceptar la idea de la jurisdiccin constitucional o que la garanta de la constitucionalidad de la actuacin del Estado no podra configurarse como actividad jurdica, y especficamente judicial. De- bera concebirse, por el contrario, en trminos polticos y atribuir su competencia a rganos comprometidos y responsable polticamente; es la famosa discusin y polmica de Kelsen vs. Schmitt, sobre quien debera ser el defensor de la Constitucin. La negacin de la posible relevancia judicial de los principios cons- titucionales constitua una simple radicalizacin operada por motivos polmicos, de la concepcin positivista de la jurisdiccin, Kelsen cam- biara sta concepcin, inventado el Tribunal Constitucional, concebi- do inicialmente como un simple defensor de la Constitucin. Lejos estaba de entender su nuevo rol de intrprete de princi- pios constitucionales. El Derecho por reglas es distinto al Derecho por principios o Neo- constitucionalismo. Segn el positivismo jurdico, las normas de principio, al contener frmulas vagas, referencias a aspiraciones tico-polticas, promesas no realizables por el momento, o como las concibiera Bobbio: normas programticas, esconderan un vaco jurdico y produciran una con- taminacin de las verdadera normas jurdicas con afirmaciones polti- cas, proclamaciones de buenas intenciones, 11 etc. 11 ZAGRABELSKI, Op. Cit., supra. p. 112. 57 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo Los enemigos de las normas constitucionales por principios eran, sin proponrselos, unos sostenedores a ultranza del Estado Legislati- vo de Derecho, propio del positivismo jurdico. Los partidarios de los principios, estaban fincando el nuevo Cons- titucionalismo, con la adopcin de los principios en lugar de las re- glas, sus partidarios, conciente o inconscientemente estaban forjan- do un nueva concepcin del Derecho. Los principios no imponen una accin conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una toma de posicin conforme con su ethos en las no precisadas ni predecibles eventuali- dades concretas de la vida en las que se puede plantear, pecisamente una cuestin de principio. Los principios, como dice Zagrebelski, 12 no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurdicas, sino que poseen una aut- noma razn de ser frente a la realidad. La realidad al ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por as decirlo, y adquiere valor. En lugar de presentarse como materia inerte, objeto meramente pasivo de aplicacin de reglas, caso concreto a encuadrar en el supues- to de hecho normativo previsto en la regla -como razona el positivis- mo jurdico-, la realidad iluminada por los principios aparece revesti- da de cualidades jurdicas propias. El valor se incorpora al hecho e impone la adopcin de tomas de posicin 13 jurdica conformes con l (al legislador, a la jurispruden- cia, a la administracin, a los particulares y, en general, a los intrpre- tes del derecho). El ser iluminado por el principio an no contiene en s el deber ser, la regla, pero s indica al menos la direccin en la que debera co- locarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio. Caractersticas del Neoconsticionalismo o Estado Constitucional del Derecho El llamado Neoconstitucionalismo se caracterizara, segn Jaime Crdenas (Op.Cit. p. 51), grosso modo, a efectos de la argumentacin, por lo siguiente: 12 Op. Cit. supra. p. 118 13 Ibdem. p. 118 El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 58 Quid Iuris 12 a) Se reconoce por algunos una conexin dbil entre derecho y moral. b) Se admite que el derecho no slo est conformado por reglas sino por principios y otro tipo de normas. c) El derecho no slo consiste en la estructura normativa sino tam- bin en la argumentativa, contextual y procedimental. d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte. e) Las normas que nos son reglas no pueden interpretarse con los mtodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionali- dad, la teora del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras. f) Ms que hablar de interpretacin se destaca el papel de la argu- mentacin no slo en su faceta retrica sino en sus mbitos hermenuticos, contextuales y procedimentales. g) La bsqueda de la certeza jurdica se vuelve ms exigente y di- fcil; se apoya, principalmente, en la calidad de la argumentacin. h) Las normas jurdicas se interpretan desde la Constitucin. i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legis- lador (legislador negativo, segn Kelsen), y lo desplaza, lo que pone en cuestin su legitimidad democrtica. j) Se intenta poner fin con las tcnicas de la argumentacin a la discrecionalidad judicial en el sentido en que haba sido entendida por Kelsen o Hart. k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho. Tesis sobre la Justicia Constitucional a) La vinculacin e interdependencia entre los derechos humanos, el control constitucional y el Estado Constitucional de Derecho; su finali- dad: el bienestar del ser humano atendiendo a su dignidad de persona. La hiptesis consiste en mostrar y demostrar el vnculo concep- tual, contextual e histrico entre los derechos humanos, su proteccin y defensa a travs de la historia reciente, su reivindicacin y relacin ntima con el Estado Constitucional de Derecho, su eficacia y protec- cin a travs del Control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de autoridad, conforme a la normativa constitucional: Orgnica y Sustancial, privilegiando en toda interpretacin jurdica al ser hu- mano (in dubio pro homine). La finalidad o ethos es el bienestar de la persona humana y su calidad de vida, conforme a un disfrute y proteccin pleno de los dere- chos fundamentales. 59 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo Sirvi para demostrar mi aserto o hiptesis, el anlisis del pensa- miento original y evolutivo de uno de sus ms elocuentes idelogos del Estado de Derecho del s. X: Hans Kelsen, ilustre iuspositivista o ms bien iusnormativista, creador de la Teora del Derecho y del Tribu- nal Constitucional, as como la concepcin de los derechos humanos como reivindicacin histrica de Norberto Bobbio. En el trabajo reflejamos la opinin doctrinal dominante donde se demostr el equvoco conceptual de caracterizar al Estado de Derecho con cualquier estructura formal donde se respetaran las leyes, carentes de contenido y adaptables a cualquier ideologa, sin tomar en cuenta las exigencias materiales y espirituales del ser humano, partiendo de su dignidad como persona. El olvido histrico del los regmenes fascista y nazi respectivamen- te, en torno a la existencia digna y humana de los hombres que el Estado de Derecho debera respetar y garantizar, condujo inexorable- mente al exterminio de cerca de seis millones de personas y a censurar dichos regmenes polticos sin Derecho, ya que segn Gustavo Radbruch, la injusticia extrema no es Derecho, y estos sistemas jurdi- cos y polticos llegaron a cometer crmenes de lesa humanidad como el genocidio, amparados en un Estado de Derecho. b) Desde este plano ideolgico la frmula Estado de Derecho ha sido un caballo de batalla para la lucha en ocasiones ideal y utpica por el perfeccionamiento de la realidad emprica del Estado y as se le ha adjetivizado como: Estado democrtico y social de Derecho (Art. 20.1 de la Ley de Bonn), Estado de equidad, Estado de justicia, Estado social y democrtico de Derecho (Art 1.1 de la Constitucin espaola). c) Identificacin de la justicia constitucional formal y material: Lle- gamos a identificar a la justicia constitucional formal y material, con la nueva concepcin del Estado Constitucional de Derecho, y como me- dio de control de la constitucionalidad, donde pondere y balancee los dos extremos sujetos a la Constitucin: por un lado los derechos fun- damentales y por el otro el lmite constitucional del poder y de las facultades de las autoridades. El verdadero papel de la jurisdiccin constitucional es lograr el nuevo equilibrio entre el poder y los derechos humanos, a travs del Estado Constitucional de Derecho. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales 60 Quid Iuris 12 Conclusiones Los presupuestos fundamentales sobre los que gravita la concep- cin del Estado de Derecho son: la limitacin de la actividad de los rganos del poder por la legalidad; la garanta por parte de sta de los derechos pblicos subjetivos, que adquieren tal cualidad por su positivacin, al margen de cualquier exigencia de tipo iusnaturalista; y la teora de la forma o control constitucional de toda actividad del Estado. As, desde un mbito estrictamente formal lo jurdico sera aquella conexin sistemtica, estructural y jerarquizada de normas generales y abstractas como caracterstica primordial del Estado y del Derecho, llevando esta idea a identificar irremediablemente al Estado y al Derecho como dos caras de la misma moneda, pretendiendo puri- ficar la nocin jurdica del Estado de cualquier contaminacin poltica, sociolgica o tica vaciando de contenido al Estado de Derecho, ya que conduce segn Prez Luo a la tesis de que cualquier Estado, en cuanto conjunto de reglas jurdicas sistematizadas, esto es, en cuanto ordena- miento, es Estado de Derecho. Con ello se llega al peligroso equvoco de considerar Estado de Derecho a cualquier Estado que de hecho fun- ciona a travs de unos cauces jurdicos. La nueva concepcin del Estado de Derechoo Neoconstitucio- nalismo, donde se ha superado la idea del Estado legislativo; lleva consigo importantes consecuencias para el derecho como tal. En el trabajo reflejamos la opinin doctrinal dominante donde se demostr el equvoco conceptual de caracterizar al Estado de Derecho con cualquier estructura formal donde se respetaran las leyes, carentes de contenido y adaptables a cualquier ideologa, sin tomar en cuenta las exigencias materiales y espirituales del ser humano, partiendo de su dignidad como persona. 61 Criterios de interpretacin y aplicacin de textos normativos en el Juicio Contencioso Administrativo Bibliografa - Kelsen,Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, segunda edicin, 1960. - Koellreuter,O, Der nationale Rechtsstaat, J.C.B. Mohr, Tubingen, 1932 y DAlessio, Lo Stato Fascista come Stato di diritto, en scritti giuridici in onore de Santo Romano, Cedam, Padova 1940. - Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Dere- cho y Constitucin, Novena Edicin. Tecnos. Espaa 2005. El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales