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UNIDAD 3. ORDEN PBLICO

Objetivo particular
Al trmino de la unidad, el alumno: Entender y aplicar el rgimen jurdico
aplicable a la funcin del Estado de proveer orden pblico para los habitantes
y para el desarrollo de las actividades pblicas del mismo.

3.1. EL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO Y SUS ELEMENTOS.

El termino orden pblico se compone del vocablo latino ordo/ordinis que
significa ubicacin de las cosas u objetos en su sitio correspondiente.
1
Mientras
que el vocablo Pblico deriva del latn publcus que puede significar notorio,
patente, manifiesto, visto o sabido por todos.
2

Izu Belloso sostiene que en el lenguaje jurdico es comn que algunas
expresiones sufran con el paso del tiempo y por variaciones de contexto,
sentidos sin mayor precisin que a la postre pueden incurrir y provocar una
notable confusin, a la hora de ser utilizadas en el lenguaje coloquial, poltico y
periodstico
3
. Adquiriendo a su vez, un sinfn de significados imprecisos la
mayora de ellos. Es pues, el caso del orden pblico. Que en este apartado
nos proponemos a elucidar una propuesta de concepto, con la advertencia de
no pretender aclarar de una vez por todas, el problema de sus mltiples
concepciones. Al respecto, lvarez ortega, expresa que la nocin de orden
pblico es una expresin contenida en diversas ramas del ordenamiento
jurdico, est cargada de polisemia: Ha sido objeto de todo tipo de glosas y
comentarios, la mayor parte de los cuales conducen a la asuncin de que se
trata de un trmino fragmentado y potencialmente peligroso ().
4
En este
orden de ideas, los trabajos por la acuacin de un concepto de orden pblico
no es un proceso que hasta estos das haya sido finalizado ni tampoco es un

1
http://lema.rae.es/drae/?val=publico
2
http://lema.rae.es/drae/?val=publico
3

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producto acabado. La miscelnea de conceptos aportados por tratadistas es de
gran extensin y complejidad que juristas como Francisco Gonzlez de
Cosso lo ha denominado como un dolor de cabeza pandmico
5
.

Como primer paso para acercarnos a una plena identificacin de la
expresin del orden pblico, adoptando lo propuesta por____diremos que
existe un lenguaje usual o en sentido amplio que hace referencia al trmino
orden pblico y que segn____ se refiere a los disturbios, alborotos o sucesos
que trascienden del mbito particular y alteran la normalidad de la paz
ciudadana
6
. En lo personal consideramos que ms que una nocin en sentido
amplio, se refiere a una concepcin subjetiva y vulgar, que por antonomasia
prevalece en el ideario popular de la ciudadana y que suele confundirse con la
nocin de tranquilidad pblica, la paz y la seguridad ciudadana.
Por otro lado, _______ reconoce un sentido restringido, tcnico o
nuevo sobre orden publico, y la delimita como un limite a la voluntad de los
particulares y como una clusula del ordenamiento jurdico en manos de los
jueces.
Entre los precedentes histricos de la utilizacin de la nocion de orden
publico, se ha dicho que desde la ptica del derecho privado se remontan al
periodo clsico del derecho romano, donde se aludia a un ius publicum
imposible de derogar mediante la voluntad privada como recuerda aquella
formula de que ius publicum privatorum pactis mutari non potest
7
.
Otro relevante precedente, lo constituye el paradigmtico Cdigo
Napolen o Cdigo Civil de los franceses de 1804, en este texto normativo se
sealaba al orden pblico no slo en el derecho familiar sino en el derecho civil
en general:
() que las convenciones particulares, los convenios privados, individuales, no
pueden derogar las leyes que interesan tanto al orden pblico cuanto a las
buenas costumbres; en este sentido, el artculo 6o. expresamente dice que:

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6

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3

No se puede derogar, por convenciones particulares a las leyes que interesan
al orden pblico y las buenas costumbres

El uso o mencin de la expresin orden pblico en el contexto
internacional, o en instrumentos internacionales, encuentra un precedente
histrico en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de
1789, en su artculo nmero 10, dispone que: nadie debe ser inquietado por
sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestacin no altere el
orden pblico establecido por la ley
8
.

Las diversas corrientes de pensamiento que se han pronunciado para
concebir al orden pblico, y de acuerdo a lo estudiado por el civilista Guitron
Fuentevilla, podemos hablar de Teoras del orden pblico
9
:
Existen teoras como la clsica, la descriptiva, la conceptual, la del elemento
concreto, la de nociones del orden pblico, la de la ley imperativa, y la de la
suplantacin; en ellas hay factores comunes; la primera, deriva del derecho
romano, tema al que ya nos referimos, en cuanto a la divisin del derecho
pblico y el derecho privado. El corolario de esta teora, es dar mayor fuerza
jurdica al Estado, respecto a los particulares; es indiscutible que sta marc la
pauta para establecer la superioridad del bienestar colectivo sobre el
particular.
En la descriptiva, se narra su contenido, slo se citan sus caractersticas. En
laconceptual, cada quien disea uno personal de orden pblico, se parte de
argumentos para sistematizar su contenido. Otra teora, la del elemento
concreto, pretende fundarse en cuestiones econmicas de derecho privado que
no se alcanzan en el pblico. sta se refiere al mbito administrativo, a la
seguridad social y a la paz pblica.

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9
Fuentes Medina, Gerardo, Tesis del orden pblico en el derecho
familiar, p. 95. Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional,
garantas y amparo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 222.

4

Por otro lado estn las teoras de la nocin del orden pblico, antagnicas entre
s. Para stas, el orden pblico est vinculado con la paz y la tranquilidad. En la
de la ley imperativa, se parte del principio de que todas lo son, incluso algunas
que se refieren a la autonoma de la voluntad. Para el gran jurista mexicano y
profesor emrito de la UNAM, Ignacio Burgoa Orihuela, la imperatividad es
uno de los elementos esenciales del acto de autoridad derivado de la
unilateralidad del mismo y causa de su coercitividad. El orden pblico, como
mandato de la autoridad, exige el cumplimiento estricto y normativo, de
las leyes que lo regulan. Para las teoras de la suplantacin, el orden
pblico no puede ser sistematizado ni organizado.
En la percepcin de otros tratadistas, el orden pblico es necesario para
el funcionamiento de la sociedad, pues en l deben consagrarse ideas
sociales, polticas y morales, consideradas fundamentales por el legislador.
Marcel Planiol, al respecto se pronunci en el sentido de que el orden pblico y
sus leyes, estn basadas en el inters general de la sociedad, que es contrario
a los fines perseguidos por el inters individual.
10

Para Georges Ripert, el orden pblico es: la existencia de un inters
superior de la colectividad que se opone en extensin a las convenciones
particulares
11
. Mientras que para Rolando Tamayo y Salmorn, el orden
pblico designa el estado de coexistencia pacfica entre los miembros de una
comunidad.
Para Bernard, la idea del orden pblico esta asociada con la nocin de
paz pblica, y en un sentido tcnico, la dogmtica jurdica con orden pblico se
refiere al conjunto de instituciones jurdicas que identifican o distinguen el
derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden
ser alteradas ni por la voluntad de los individuos
12
. Mientras que para Rafael de
Pina y Rafael de Pina Vara, es el estado o situacin social derivada del respeto
a la legalidad establecida por el legislador
13
.

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12

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El concepto aportado por Hemard para quien el orden pblico consiste
en el conjunto de las reglas establecidas por el legislador en el inters vital de
la sociedad
14
y atribuye las siguientes caractersticas al orden pblico:
- Actual, por que las partes deben respetar lo que est en vigor al
momento en que sus actos producen efectos.
- Excepcional, toda vez que implica derogaciones a los principios
generales y por ende deber ser estrictamente interpretado.
- Territorial, puesto que no se aplica sino a los lugares sometidos al
mbito espacial de validez de la ley.
Otras voces, han negado que existan semejanzas o equiparaciones entre el
orden pblico y la ley imperativa. Una de ellas, Amors Guardiola:
() el concepto de derecho imperativo, no puede identificarse, ni por su esencia
ni por su contenido, con el de orden pblico, por lo que la concepcin clsica de
orden pblico ha de ser rechazada, ste no puede quedar encerrado en la ley.
Adems, esa identificacin convierte en in til a la nocin de orden pblico, es
decir, ste ser entonces ley y nada ms que ley, con el consiguiente peligro de
que el Estado, cada vez ms intervencionista, pueda manejar a su antojo la
nocin.
Mucius Scaevola identifica orden pblico partiendo de la redaccin del
citado art. 6 del Cdigo civil francs, y tras compararlo con el art. 1.255 del
Cdigo civil espaol, es de la idea de que el orden pblico fuera de la ley, es el
vaco, no existe
15
.
Ahora bien, siguiendo con las aportaciones de Izu Bello, propone que para
evitar el problema de inicio que se tiene el intentar buscar definiciones del
orden pblico es menester dejar preciso los dos significados que se encierran
bajo la misma expresin, y que ambos se confunden en los textos legales y en
los doctrinarios, y dice que los dos sentidos en que se utiliza la expresin
orden pblico son los siguientes
16
:

14
Cfr., Espin Cnovas, Las nociones de orden p blico y buenas costumbres
como lmites de la autonoma de la voluntad en la doctrina francesa, cit., pgs. 786-
789.
15

16

6

a) El orden pblico material o en sentido restringido, y que consiste en una
situacin de orden exterior o tranquilidad en una comunidad; es decir, el mero
orden en la calle, con ausencia de agresiones violentas, motines, revueltas,
etc.
b) El orden pblico formal, o en sentido amplio, que es un concepto elaborado
doctrinal y jurisprudencialmente y hace referencia al orden general de la
sociedad. Este sentido es el que tiene la referencia al orden pblico como
lmite a la voluntad de los particulares.

Por otra, parte Gonzlez de Cosi, no es la nica voz que pronuncia la
dificulta de la conceptualizacin del orden pblico, Orostica Ortega, ha
precisado tambin la labor nada pacifica de encontrar un concepto en la
doctrina para el orden pblico. Y esta dificultad para conceptualizar al orden
pblico, la atribuye a que es posible p encontrar en distintos mbitos en los
cuales se puede aplicar el trmino: orden pblico econmico
17
.
De tal suerte que podemos encontrarlo en el Derecho Privado el orden
pblico aparece como un lmite a la autonoma de la voluntad, mientras que en
el Derecho Pblico es un lmite a la actuacin del rgano administrativo
determinado. De tal distincin Orostica Ortega define al orden pblico como:
un conjunto de principios e instituciones que posibilitan la ordenada y pacfica
convivencia entre los miembros de una sociedad, inspirando su ordenamiento
jurdico y estableciendo el marco del mismo.

Carro Fernndez afirma, que el orden pblico slo puede ser un orden
positivo, esto es, un orden establecido por el Derecho y no por una difusa
conciencia social que no tenga traduccin en las normas jurdicas. De tal
suerte que slo ser constatable una perturbacin del orden pblico si
efectivamente ha existido violacin de derechos, bienes jurdicos o libertades

17

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de los particulares o si se ha visto afectado el ejercicio de las competencias
pblicas reguladas en el Ordenamiento jurdico
18


Para efectos de trazar una ruta hacia una propuesta de concepto
pblico, nos resulta conveniente rescatar algunas consideraciones que se
vertieron en una tesis aislada que aborda argumentos teleolgicos que dan
cuenta de las finalidades del orden pblico que pueden dar cabida a una
interpretacin histrica y doctrinal sobre el mismo
19
. Ahora bien, en esta tesis
aislada se puede inferir que existe un nexo indisoluble entre el orden pblico
y los fines que persigue el Estado. Y que inclusive, tal nexo puede ser el
fundamento de la existencia del mismo. Pues va a depender de la accin
poltica la que garantice el orden entre los hombres y tambin la sita como
una condicin que permite la paz en el entendido de que slo donde existe paz
y orden pueden desplegarse sus potencialidades y permitir se cumplan los
cometidos del Estado
20
. Tambin deriva en una obligacin del ciudadano, el
mantenimiento del orden pblico, pues no debe perturbar los fines que persigue
la comunidad o sociedad y menos las facultades que han sido conferidas al
Estado en materia de preservacin del orden. Y por lo tanto es una obligacin
general de los ciudadanos el respeto a ese bien comn o general que les
permite vivir en el ejercicio de sus libertades o derechos el que fundamenta
tambin la actuacin del Estado.
Se advierte tambin que en lo externo, el orden pblico, se refiere pues,
a la accin y el inters individual, expresado en la forma en que los
ciudadanos realizan sus intereses de modo tangible y material y que se
encuentra regulado por una norma jurdica. De tal suerte que el concepto se

18
CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis, Sobre los conceptos de
orden pblico, seguridad
ciudadana y seguridad pblica, RVAP, nm. 27, 1990.
19
Orden Pblico. Su contrariedad es causa de nulidad del Laudo arbitral.
Interpretacin histricodoctrinal, Registro: 162052, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito.Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta XXXIII Mayo de 2011., Materia(s): Civil,Tesis:
I.3o.C.952 C Pgina,1241

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8

bifurca, en dos concepciones que no se contraponen, sino que se
complementan:
() por un lado, se le identifica como un conjunto de reglas escritas y no escritas,
de carcter jurdico, pblico o privado, que segn una determinada concepcin
tico moral dominante se asume como la condicin primigenia y bsica para la
vida social compuesta por una heterogeneidad de intereses individuales que no
destruyen una situacin de armona o equilibrio social sino que, respetndolo, se
realizan segn la intencin de su autor. Por otro lado, se entiende como un
conjunto de principios ticos, ideas o concepciones sociales que formarn la
cultura jurdica de un pas, para realizarse por los individuos atendiendo a lo
previsto en la norma, como la Constitucin o la ley, en que se contiene la garanta
del respeto a bienes o valores necesarios para la existencia de la sociedad en un
determinado momento histrico. Por su carcter esencial, la nocin de orden
pblico, comprende el conjunto de reglas que segn una determinada visin
histrica de la vida social y de las relaciones entre los individuos, resulta necesaria
para la existencia del Estado y el desarrollo del individuo en equilibrio, armona y
paz, lo que atae a la defensa de las libertades, derechos o bienes fundamentales
del hombre y de los principios de su organizacin jurdica para realizarse como
miembro de una sociedad.
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Ahora bien, al estar presente en mltiples textos normativos, la nocin
del orden pblico aparece casi siempre asociada con el inters social bajo la
leyenda: La presente ley es de inters social y de orden pblico en distintos
ordenamientos de diversas ramas del derecho: civil, constitucional, penal,
laboral, procesal, administrativo, as como tambin en el orden jurdico
nacional e internacional: pblico y privado. Esta polismica expresin ha
generado diversas interpretaciones y aplicaciones normativas, de tal suerte que
en la concepcin de algunos juristas se hable de orden pblico en el mbito
penal, civil, administrativo, familiar etc. No es motivo de este trabajo,
distinguir el orden pblico familiar, civil, penal, administrativo, por la simple
razn de que para el propsito que perseguimos y que todo curso de Derecho
Administrativo debe seguir, debemos demarcar la naturaleza de orden pblico

21

9

que particularmente nos interesa para el estudio del Derecho Administrativo,
debemos reiterar que integrar un concepto de orden pblico es una labor difcil,
pues existe una estrecha relacin con la seguridad pblica, la tranquilidad
pblica y sanidad pblica. Y muchas veces estas nociones suelen ser
confundidas por el legislador o el terico del derecho.
Otra razn es que somos partidarios de que solo existe un solo orden
pblico, siendo este el gnero que engloba distintas especies, que otros
juristas identificaran como orden pblico civil, familiar, penal, etc. Llambias
por su parte considera que el orden pblico es un conjunto de principios
eminentes-religiosos, morales, polticos, econmicos, a los cuales se vincula la
digna subsistencia de la organizacin social establecida
22
. Esta afirmacin nos
resulta afn a nuestra concepcin sobre un orden pblico como una unidad, es
decir no existe un orden econmico, poltico, social, moral, jurdicos, sino que
dentro del gnero denominado orden pblico coexisten ordenamientos
polticos, econmicos, morales, jurdicos etc. Ordenamientos que pueden ser
sinnimos de clasificaciones, sistematizaciones, categorizaciones,
principalmente.

De tal forma que todas las leyes aunque en su texto expresamente no se
reconozcan forman parte del orden pblico y todas son de inters social
aunque tambin el legislador haya omitido enunciarlo en el texto normativo.

En este mismo sentido, al respecto, Otero Salas, el especialista en
Derecho Administrativo, , es de la idea de que la utilidad pblica, es una
especie del orden pblico, para configurarse este ltimo, que es el gnero, esta
afirmacin aceptada por nosotros, apunta hacia la idea de un concepto
universal y unificador de orden pblico que viene a romper con las teoras ya
consagradas en materia de orden pblico, pero al mismo tiempe, rescata
elementos de las mismas para construir una idea en torno al orden puublico
que nos permite entender almenos en el mbito del derecho administraivo lo
que ha de entenderse por orden puublico. Ahora bien, bajo la tesitura hasta

22

10

aqu el orden publico al menos en el mbito del derecho administrativo,
estara integrado con los siguientes elementos:































11

















Cuando la Administracin persigue la seguridad se dedica a prevenir
accidentes de todas clases, ya sean naturales (inundaciones, incendios, etc.) u
ocasionados por el hombre (robos, accidentes de trfico, etc.).

La idea de orden, como concrecin del orden pblico, hace referencia al
orden externo de la calle en cuanto condicin elemental para el libre y pacfico
ejercicio de los derechos fundamentales; supone, por tanto, la ausencia de
alteraciones, algaradas, coerciones, violencias, etc., que puedan dar lugar a la
ruptura de ese orden externo.

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Por consideraciones a la tranquilidad, se puede iniciar una campaa de
silencio, regular los ruidos nocturnos, etc.

Finalmente, el orden pblico supone tambin el mantenimiento de un
estado de sanidad pblica, previniendo epidemias e intoxicaciones de todas
clases.

La ruptura del orden pblico o puesta en peligro del mismo puede dar
lugar a la imposicin de una sancin administrativa. El concepto de orden
pblico ejerce, adems, una funcin importante como lmite del ejercicio de los
derechos, bien como lmite normal (p. ej., del derecho de reunin y
manifestacin), bien como lmite excepcional (suspensin de ciertos derechos
en estados de excepcin y sitio).

El orden pblico es un concepto jurdico indeterminado, pero no cabe
hoy hacer una interpretacin extensiva del mismo que pudiera resultar contraria
a los principios constitucionales.

En segundo trmino, el contenido del orden pblico es cambiante. Se
caracteriza por la nota de actualidad
26
. Lo que hoy es contrario al orden pblico internacional de un Estado,
puede dejar de serlo maana, incluso sin que haya existido una modificacin
legislativa. Y viceversa, lo que hoy no es contrario al orden pblico
internacional de un Estado, maana puede pasar a serlo.



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Derecho comparado
Propuesta de concepto









3.2. Planeacin demogrfica.

3.3. Salubridad pblica.
3.4. Tranquilidad pblica.