Sentencia C-184/03

MUJER CABEZA DE FAMILIA-Apoyo especial en materia de prisin domiciliaria

MUJER CABEZA DE FAMILIA-Reqisitos para acceder al !ene"icio de la prisin
domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Casos en los cales pierde el !ene"icio de prisin
domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Criterios para determinar cando se de!e entender
cmplida la pena
MUJER CABEZA DE FAMILIA-E#tensin del !ene"icio de prisin domiciliaria a
los qe est$n pri%ados de la li!ertad por detencin pre%enti%a
MUJER CABEZA DE FAMILIA-&roteccin constitcional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Jrisprdencia constitcional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo le'islati%o
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Concepto
Mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su
cargo, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya
sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o
moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de
los dems miembros del ncleo familiar.
MUJER CABEZA DE FAMILIA-De!er de declarar ante notar(a tal
sitacin para e"ectos de pre!a
!na mujer es cabeza de familia cuando, en efecto, el grupo familiar est a su
cargo. "unque en el mismo artculo se incluye un pargrafo en el que se
indica que la mujer deber declarar ante notario dicha situacin, tanto
cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una
condicin que dependa de una formalidad jurdica. #on la categora $mujer
cabeza de familia se busca preser%ar condiciones dignas de %ida a los
menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a
cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la
pesada carga que por razones, sociales, culturales e histricas han tenido que
asumir, abri&ndoles oportunidades en todas las esferas de su %ida y de su
desarrollo personal y garantizndoles acceso a ciertos recursos escasos.
MUJER CABEZA DE FAMILIA-&ropsitos del !ene"icio de prisin domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Ra)ones constitcionales del !ene"icio de prisin
domiciliaria
DERECHOS DEL NIO-&roteccin especial/DERECHOS DEL NIO-Do!le
cate'ori)acin
CON!ENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO-Inter*s sperior
DERECHOS DEL NIO-L(mites a la especial proteccin
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Restriccin al derec+o de prisin domiciliaria es
le'(timo cando *sta pone en ries'o la se'ridad de la comnidad
MUJER CABEZA DE FAMILIA-,!-eti%o del !ene"icio prisin domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Condiciones para acceder al !ene"icio de prisin
domiciliaria
MUJER CABEZA DE FAMILIA-E#clsin del !ene"icio de prisin domiciliaria a
qienes +ayan cometido cierto tipo de delitos
"RISION DOMICILIARIA-De!er del -e) de %alorar en cada caso concreto el
desempe.o personal/ la!oral/ "amiliar o social del condenado
"RISION DOMICILIARIA-,!li'aciones qe adqiere la m-er ca!e)a de "amilia
acreedora del !ene"icio
MUJER CABEZA DE FAMILIA-&osi!ilidad de re%ocarle el !ene"icio de la prisin
domiciliaria cando incmpla al'na de las o!li'aciones "i-adas por la ley
DERECHO A LA I#UALDAD EN BENEFICIO DE "RISION
DOMICILIARIA-0o %lneracin
DERECHO A LA I#UALDAD DE $RA$O-0o e#i'e por s( solo e#tender a n
+om!re n !ene"icio creado por el le'islador para desarrollar el derec+o
constitcional del art(clo 12 a "a%or de las m-eres
ACCIONES AFIRMA$I!AS-3ipos
ACCIONES AFIRMA$I!AS-4-etos !ene"iciarios/ACCIONES AFIRMA$I!AS-
4oporte constitcional
MUJER CABEZA DE FAMILIA-5rpo separado y distinto destinatario de
acciones a"irmati%as
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Dracin de la pena no es criterio para !ene"icio
de prisin domiciliaria
"RINCI"IO DE I#UALDAD-0o e#i'e e#tender a los +om!res el !ene"icio de la
prisin domiciliaria desarrollado espec("icamente a "a%or de la ni.e) y la m-er
ca!e)a de "amilia
HOMBRE CABEZA DE FAMILIA-Derec+o a la prisin domiciliaria
Aqellos +om!res qe se encentren en la misma sitacin/ de +ec+o/ qe na m-er
ca!e)a de "amilia qe est* encar'ada del cidado de ni.os/ y cya presencia en el seno
"amiliar sea necesaria/ pesto qe e"ecti%amente los menores dependen/ no
econmicamente/ sino en canto a s sald y s cidado/ de *l6
LE#ISLADOR-0o pede desentenderse completamente de los derec+os de los
menores cando dependen del padre
HOMBRE CABEZA DE FAMILIA-Jsti"icacin del !ene"icio de prisin
domiciliaria
"RISION DOMICILIARIA-Reqisitos para acceder al !ene"icio
"RISION DOMICILIARIA-De!er del -e) para conceder !ene"icio
"RISION DOMICILIARIA-E#clsin del !ene"icio
Re"erencia7 e#pediente D-189:
0orma Acsada7 Art(clo 9; de la Ley <=> de
8>>8
Demandante7 Fernando Al!erto Barros Rodr('e)
Ma'istrado &onente7
Dr6 MA0UEL J,4? CE&EDA E4&I0,4A
Bo'ot$/ D6C6/ catro @1A de mar)o de dos mil tres @8>>2A6
La 4ala &lena de la Corte Constitcional/ en cmplimiento de ss atri!ciones
constitcionales y de los reqisitos y los tr$mites esta!lecidos en el Decreto
8>B< de 9CC9/ +a pro"erido la si'iente/
SEN$ENCIA
I% AN$ECEDEN$ES
En e-ercicio de la accin pD!lica consa'rada en el art(clo 819 de la Constitcin/ el
cidadano Carlos Artro Rincn 5me) solicit a esta Corporacin la declaracin de
ine#eqi!ilidad/ parcial/ del art(clo 9; de la Ley <=> de 8>>8 @E'or la cual se e(piden
normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisin domiciliaria y trabajo
comunitario a la mujer cabeza de familiaFA6
La demanda "e admitida por el ma'istrado sstanciador por medio de ato de %eintitr*s
@82A de a'osto de dos mil dos @8>>8A6 Cmplidos los tr$mites constitcionales y le'ales
propios de los procesos de constitcionalidad/ la Corte procede a decidir acerca de la
demanda en re"erencia6
II% NORMA DEMANDADA
A continacin se transcri!e el te#to de las normas acsadas/ resaltando la parte
demandada7
LE& '(0 DE )00)
@-lio 9CA
por la cual se e(piden normas sobre el apoyo de manera
especial, en materia de prisin domiciliaria y trabajo
comunitario a la mujer cabeza de familia
El Con'reso de Colom!ia
DECRE3A7
Art(clo 9;6 La e-eccin de la pena pri%ati%a de la li!ertad se
cmplir$/ cando la in"ractora sea mujer ca!e)a de "amilia/ en el
l'ar de s residencia o en s de"ecto en el l'ar se.alado por el
-e) en caso de qe la %(ctima de la condcta pni!le resida en
aqel l'ar/ siempre qe se cmplan los si'ientes reqisitos7
Ge el desempe.o personal/ la!oral/ "amiliar o social de la
infractora permita a la atoridad -dicial competente determinar
qe no colocar$ en peli'ro a la comnidad o a las personas a s
car'o/ +i-os menores de edad o +i-os con incapacidad mental
permanente6
La presente ley no se aplicar$ a las autoras o partcipes de los
delitos de 'enocidio/ +omicidio/ delitos contra las cosas o
personas y !ienes prote'idos por el Derec+o Internacional
Hmanitario/ e#torsin/ secestro o desaparicin "or)ada o
qienes re'istren antecedentes penales/ sal%o por delitos clposos
o delitos pol(ticos6
Ge se 'arantice mediante cacin el cmplimiento de las
si'ientes o!li'aciones7
Cando sea el caso/ solicitar al "ncionario -dicial atori)acin
para cam!iar de residencia6
,!ser%ar !ena condcta en 'eneral y en particlar respecto de
las personas a car'o6
Comparecer personalmente ante la atoridad -dicial qe %i'ile
el cmplimiento de la pena cando "ere reqerida para ello6
&ermitir la entrada a la residencia/ a los ser%idores pD!licos
encar'ados de reali)ar la %i'ilancia del cmplimiento de la
reclsin y cmplir las dem$s condiciones de se'ridad
impestas en la sentencia/ por el "ncionario -dicial encar'ado
de la %i'ilancia de la pena y cmplir la re'lamentacin del
I0&EC6
El se'imiento y control so!re esta medida sstitti%a ser$
e-ercido por el -e)/ atoridad competente o tri!nal qe cono)ca
del asnto o %i'ile la e-eccin de la sentencia con apoyo en el
I0&EC/ or'anismo qe adoptar$ entre otros n sistema de %isitas
peridicas a la residencia de la penada para %eri"icar el
cmplimiento de la pena/ de lo cal in"ormar$ al despac+o
-dicial respecti%o6
III% LA DEMANDA
El demandante considera qe los apartes de la norma acsada %iolan la
Constitcin &ol(tica por desconocer el pre$m!lo y los art(clos 9;/ 8;/ 92/
18/ 12 y 116
96 4e sostiene qe anqe la intencin del le'islador al e#pedir la Ley <=> de 8>>8 "e
desarrollar la Constitcin &ol(tica/ ya qe *sta ordena al Estado na proteccin especial a
la m-er ca!e)a de "amilia/ la norma acsada/ tal como qed redactada/ implica n trato
discriminatorio6 4e acsa a la norma de +a!er omitido n prespesto de la e-eccin de la
pena pri%ati%a de la li!ertad para toda m-er ca!e)a de "amilia/ pes para ellas ya no es
reqisito qe la sentencia qe se le impon'a por +a!er cometido na condcta pni!le qe
ten'a na pena m(nima pre%ista en la ley de cinco a.os de prisin o menos/ tal y como est$
estiplado en la re'la 'eneral qe se "i-a en el art(clo 2: de la Ley =CC de 8>>>6
86 La demanda considera/ en todo caso/ qe si lle'ase a considerarse adecado este trato
di"erente a la m-er ca!e)a de "amilia/ se estar(a discriminando a los +om!res ca!e)a de
"amilia6 Al respecto se indica lo si'iente7
E@IA si tomamos por %$lido @IA qe la realidad crea y modi"ica
el derec+o de!emos dedcir qe +oy en d(a como est$ nestro
pa(s no es raro qe encontremos qe no slo las m-eres son
ca!e)a de "amilia ya sea porqe s compa.era o esposa +a
merto/ porqe +a a!andonado s +o'ar/ o simplemente se +a
desprendido con -sta o in-sta casa de la o!li'acin le'al de
prestar alimentos para con ss menores +i-os o con las personas
qe tiene o!li'acin le'al de +acerlo @IAF
&ara la demanda/ la norma acsada desconoce a!iertamente el principio de
i'aldad al no !rindar na proteccin similar en dos casos en qe las personas
se encentran en n estado similar/ a sa!er/ la m-er y el +om!re ca!e)a de
"amilia6
26 4e ale'a tam!i*n qe la norma %iola el derec+o a la "amilia @art(clo 18/
C6&6A pesto qe se desprote'e a al'nas de ellas al no contemplar los +om!res
ca!e)a de "amilia6 4e sostiene lo si'iente/
ELa Constitcin colom!iana esta!leci qe la Familia es el
nDcleo "ndamental de la sociedad y qe el Estado y la sociedad
'aranti)an la proteccin inte'ral de la "amilia al i'al qe trato
@sicA i'al qe tendr$ el +om!re y la m-er dentro de *sta/
entonces es claro qe los dos @+om!re y m-erA tienen los
mismos derec+os y o!li'aciones y n claro e-emplo de esto es el
delito de inasistencia alimentaria en el cal los +i-os o no de los
cny'es pede dennciar al padre in"ractor sin importar s
se#o/ @IA al no otor'ar el !ene"icio consa'rado para la m-er
ca!e)a de "amilia para el +om!re ca!e)a de "amilia/ por tal
moti%o el art(clo +oy imp'nado ante stedes de!i +a!er sido
redactado con la e#presin la persona ca!e)a de "amilia dado qe
este t*rmino da ca!ida al momento de tener qe aplicar la Ley
qe se !ene"icien los dos se#os @IAF
16 Finalmente/ se ale'a qe la norma acsada desconoce los derec+os
"ndamentales de los ni.os @art(clo 11/ C6&6A as(/
ELos derec+os de los ni.os como claramente y en repetidas
ocasiones lo +a mani"estado la Corte de!en pre%alecer so!re
otros derec+os/ entonces no de los derec+os @sicA m$s
importantes qe pede tener n ni.o tener na "amilia para qe
esta lo prote-a y le +a'a %aler ss derec+os ante los particlares y
ante el mismo estado +oy en d(a este concepto +a mtado y es
comDn o!ser%ar qe %arios ni.os est$n a car'o de na sola
persona qe en mc+as ocasiones +ace el papel de madre y de
padre al mismo tiempo y qe por moti%os como la "alta de
edcacin o el desempleo no peden acceder a n empleo qe le
permita satis"acer ss necesidades !$sicas como lo son sald/
%i%ienda/ edcacin o simplemente el qe poseen no les alcan)a
para calmar estos aspectos tienen qe recrrir a delinqir como
"orma de s!sistencia y si es na m-er qe cmple con estas
caracter(sticas no tiene nin'Dn pro!lema para %ol%er a s nDcleo
"amiliar pero si es n +om!re as( cmpla con los prespestos no
tendr$ este derec+o/ para al'nos estar$ !ien pesto qe la ley es
para aydar a la m-er ca!e)a de "amilia y en principio cmple
con la Constitcin pero nnca a los +om!res/ con esta "orma de
pensar tal %e) ellos si de!an pa'ar por ss delitos en n centro de
reclsin pero lo qe ol%idan es qe los m$s per-dicados con
este pensamiento son las personas qe est$n a car'o del +om!re
dado qe se les casa n da.o/ ya qe ale'an de na "amilia y
peden terminar peor qe s padre dado qe s estado de
necesidad al %erse slo y sin apoyo amenta pero todo esto pede
ser e%itado si se aco'en los principios/ derec+os pilares de
nestra Constitcin @IAF
I!% IN$ER!ENCIONES
1% Inte*+enci,n -e. Fi/ca. #ene*a. -e .a Naci,n
El Fiscal 5eneral de la 0acin solicita a la Corte qe declare constitcional la
norma demandada6 A s -icio la demanda parte de na lectra ses'ada de la
Constitcin/ pes desconoce la proteccin especial qe !rinda a la m-er6
Jarios art(clos de la Carta &ol(tica/ as( como la Declaracin Uni%ersal de
Derec+os Hmanos y la Con%encin de las 0aciones Unidas so!re la
Eliminacin de todas las "ormas de Discriminacin contra la M-er/ consa'ran
la proteccin de la m-er6 4e.ala entonces/
E@IA el art(clo 9; de la ley <=> de 8>>8 no pede entenderse
sino como desarrollo del qerer sperior esta!lecido en la Carta y
diri'ido a sal%a'ardar los intereses %itales de aqellas m-eres
ca!e)a de "amilia y/ qe por lo mismo/ se encentran en
desi'aldad de oportnidades "rente a los dem$s miem!ros de la
sociedad6 Esta Dltima sitacin torna le'(tima la pre%isin
acsada/ qe el demandante ar'ye como discriminatoria/ en la
medida en qe respecta y +ace e"ecti%o el art(clo 92
Constitcional/ qe proml'ada por qe se 'aranticen las
condiciones para qe la i'aldad sea real y e"ecti%a y se adopten
medidas a "a%or de 'rpos discriminados o mar'inados/ as( como
la proteccin de )aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta*F
)% Inte*+enci,n -e. Mini/t*0 -e J1/ticia 2 -e. De*ec30
El Ministro/ por intermedio de apoderado/ solicita qe se declare constitcional la norma
demandada6 4e'Dn la -risprdencia constitcional @se cita la sentencia C-892 de 9CC1A/ el
le'islador pede introdcir di"erencia en el trato a las personas E@IA cando *stos y los
spestos de +ec+o qe dan l'ar a ellos/ est$n pro%istos de na -sti"icacin o!-eti%a y
ra)ona!le/ como scede en este caso/ por la especial sitacin qe se contempla/ sin qe
ello %lnere el derec+o a la i'aldad6F Con !ase en el test de igualdad a qe se re"iere
dic+a -risprdencia/ el inter%iniente sostiene qe en este caso el trato di"erenciado est$
-sti"icado6
EEn el presente asnto/ se cmplen todas las condiciones
e#i'idas en el )test de igualdad*/ toda %e) qe el trato
di"erenciado impesto por la norma respecto del !ene"icio de
prisin domiciliaria para las m-eres ca!e)a de "amilia/ se
predica respecto de sitaciones de +ec+o di%ersas en relacin con
las especiales condiciones de la m-er madre pri%ada de la
li!ertad/ qe por las implicaciones directas so!re la "amilia y el
desarrollo de los +i-os menores o incapacitados reqiere de
especial proteccin por parte del Estado y la sociedad6 Adem$s/
el alto porcenta-e de las "amilias desarticladas y el incremento
de madres solteras en nestro medio/ e#i'en el esta!lecimiento
de na medida acorde con la ma'nitd del pro!lema/ lo qe sin
dda constitye na -sti"icacin o!-eti%a y ra)ona!le de la
medida impesta por la norma6F
Finalmente indica qe la proteccin a la m-er es na "inalidad le'(tima se'Dn la
Constitcin &ol(tica6
3% Inte*+enci0ne/ -e .a/ Fac1.ta-e/ -e De*ec30
3%1% Uni+e*/i-a- -e. R0/a*i0
El Decano de la Facltad de Derec+o/ Jan Manel C+arry Ure.a inter%ino en el proceso
para de"ender la constitcionalidad de la norma6 A s -icio/ la demanda desconoce el
tratamiento qe/ se'Dn el principio de i'aldad/ de!e darse entre los se#os/ pesto qe
reclama n trato id*ntico/ desconociendo las caracter(sticas propias de cada 'rpo6 4ostiene
qe la maternidad implica na condicin especial qe sstenta el trato di"erencial7
EHa reconocido la Corte Constitcional qe la m-er cmple n
papel "ndamental dentro de la sociedad considerando qe se
encentra %inclada/ en la mayor parte de los casos/ al mercado
la!oral/ pero adem$s aporta la la!or dom*stica/ el cidado de los
+i-os/ siendo el pilar "ndamental de la din$mica "amiliar6
La m-er ca!e)a de "amilia se encentra en na sitacin
di"erente a la del +om!re ya qe la maternidad +ace qe se
con"i're na condicin especial en torno a ella6
Esta condicin se +a reconocido a tra%*s de las decisiones de la
Corte Constitcional/ en materia la!oral especialmenteK
circnstancia qe no o!sta para ampliar el espectro de proteccin
a otras ramas del derec+o como scede en este casoF
3%)% Uni+e*/i-a- -e .0/ An-e/
El Decano de la Facltad de Derec+o/ Al"redo Fentes Hern$nde) inter%ino en
el proceso para solicitar la constitcionalidad de la norma acsada6 En primer
l'ar/ indica qe la norma no %iola el art(clo 92 de la Constitcin/ por
canto el derec+o a la i'aldad no spone n trato id*ntico para todas las
personas6 La norma constitcional permite introdcir di"erencias de trato a
aqellos 'rpos qe se encentran en na sitacin de de!ilidad o +an sido
tradicionalmente discriminados6 Entonces/ las normas penales qe prote'en a
las m-eres ca!e)a de "amilia/ responden a n inter*s le'(timo qe le-os de
%iolar la Carta &ol(tica desarrollan ss planteamientos6 En se'ndo l'ar
se.ala qe la norma acsada/ y la Ley <=> de 8>>8 en 'eneral/ !scan dos
propsitos/ am!os constitcionalesK por na parte/ la !Dsqeda de sanciones
penales sensi!les a la di'nidad +mana/ y por otra/ la proteccin a la "amilia/
institcin !$sica de la sociedad6 Conclye la inter%encin as(/
E&or tanto/ el trato especial pre%isto por la Ley <=> de 8>>8/ para
la m-er ca!e)a de "amilia/ encentra "ndamento en la
o!li'acin del Estado y la sociedad de prestar apoyo especial a la
m-er ca!e)a de "amilia/ en la cada %e) m$s 'ra%e sitacin a la
qe se %en en"rentadas las m-eres qe por ra)n de la %iolencia
de!en asmir el rol de ca!e)a de "amilia/ en las condiciones de
des%enta-a qe en materias como la edcacin tienen estas
m-eres "rente a la sitacin de los +om!res/ y en la proteccin
especial qe el Estado de!e !rindar a los menores con el "in de
'aranti)arles el derec+o "ndamental al amor y al cidado6F
3%3% Uni+e*/i-a- J0*4e $a-e0 L05an0
5il!erto Al)ate Cardona/ pro"esor titlar de derec+o constitcional de la
Facltad/ inter%ino en el proceso para solicitar la inconstitcionalidad de la
totalidad de la Ley <=> de 8>>86 En s parecer/
E@IA el le'islador con"ndi el apoyo qe pede darse en
materia de asistencia social como edcacin/ %i%ienda/ sald/
ser%icios pD!licos y recreacin/ tanto para la m-er ca!e)a de
"amilia como para las personas qe est$n a s car'o con la
o!li'acin qe tienen todas las personas de asmir las
consecencias -r(dico-penales qe implican la reali)acin de
+ec+os pni!les6
@IA
El Estado est$ o!li'ado a apoyar a la m-er ca!e)a de "amilia/ sin
%lnerar %alores constitcionales como el de la -sticia y el de
ser%icio a la comnidad6 0o pede pri%ile'iarse de esta "orma a
na persona qe +a delinqido contra otras personas o cosas/ lo
qe de!e +acerse es apoyarla en n proceso de re+a!ilitacin y
resociali)acin para qe sir%a a la comnidad6F
Finalmente/ -sti"ica qe la Corte se pronncie no slo acerca de la norma
demandada sino de toda la Ley as(/
ELa estrctra central de la Ley <=> de 8>>8 @la e-eccin de la
pena pri%ati%a de la li!ertad de la m-er ca!e)a de "amilia se
cmplir$ en el l'ar de s residenciaA %iola la Constitcin
&ol(tica "rente a %alores/ principios y derec+os constitcionales/
por consi'iente/ si es declarada ine#eqi!le/ la ley se +ar(a
ininteli'i!le e inaplica!le6 4'erimos/ entonces/ aplicar la "i'ra
del control constitcional denominada de la nidad normati%a y
declarar ine#eqi!le toda la ley6F
3%4% Uni+e*/i-a- E6te*na-0 -e C0.078ia
El Director del Departamento de Derec+o Constitcional de la Facltad/ 0*stor ,sna
&ati.o/ le'o de citar -risprdencia constitcional e indicar el tratamiento qe se +a dado
al tema/ en lo qe a s an$lisis se re"iere/ solicita qe la norma sea declarada constitcional6
4ostiene en s inter%encin7
E@IA el +ec+o de qe el le'islador esta!le)ca n !ene"icio
especial para las m-eres ca!e)a de "amilia no slo no constitye
n criterio di"erenciador Lsospec+osoM/ sino qe adem$s spone
la aplicacin de n mandato constitcional7 la conseccin de la
i'aldad sstancial6 Adem$s/ so!re este pnto es importante
resaltar qe la propia Constitcin esta!lece en s art(clo 12 la
o!li'acin del Estado de apoyar de manera especial la m-er
ca!e)a de "amilia6
@IA estas discriminaciones positi%as a "a%or de ciertos 'rpos de
la po!lacin qe se encentran en condiciones reales de
desi'aldad/ en este caso las m-eres/ tam!i*n constityen na
o!li'acin impesta por el !loqe de constitcionalidad6 En
e"ecto/ Colom!ia es parte de la Con%encin so!re la eliminacin
de todas las "ormas de discriminacin contra las m-eres
adoptada en 9C<C en el seno de las 0aciones Unidas/ as( como la
Con%encin Interamericana so!re la concesin de derec+os
ci%iles a la m-er6F
3%(% Uni+e*/i-a- Sant0 $079/
La Decana de la Facltad de Derec+o/ L) Amparo 4errano Gintero/ solicita a la Corte
qe declare ine#eqi!les las e#presiones mujer/ de la infractora y las autoras o partcipes
de/ condicionando la interpretacin de las normas como qeden le'o de la e#clsin de las
pala!ras mencionadas/ a interpretar el '*nero del s-eto como la o las personas6
Fndamenta s posicin en los si'ientes t*rminos7
E4i el o!-eti%o es prote'er a los ni.os qe qedan en sitacin de
desproteccin por casa de la condcta delicti%a de la Dnica
persona a cyo car'o se encontra!an/ conser%ar el pri%ile'io
Dnicamente a "a%or de las personas ca!e)a de "amilia de se#o
"emenino resltar(a discriminatorio para los ni.os qe se
encentran a car'o de na persona ca!e)a de "amilia de se#o
masclino qe incrre en la misma condcta6
El ra)onamiento de la norma parte de la "alsa premisa qe
considera qe slo a las m-eres les toca en"rentar la sitacin de
ser las ca!e)as de "amilia/ omitiendo qe en esta circnstancia
tam!i*n se encentran +om!res6 La %ariedad de sitaciones !a-o
las cales na persona pede qedar como ca!e)a de "amilia %an
desde el caso de padre o madre/ +asta los +ermanos mayores qe
qedan a car'o del 'rpo "amiliar6 4ea qien sea qe est* en la
ca!e)a de la "amilia/ el +ec+o de qe esta persona delinca y sea
condenada sin los !ene"icios de la ley demandada/ pone en ries'o
los derec+os de los ni.os qe est$n a s car'o/ cya proteccin es
el o!-eti%o constitcional de la norma en comento6 Los derec+os
de los ni.os no peden estar condicionados al se#o de la persona
a cyo car'o se encentran6F
!% CONCE"$O DEL "ROCURADOR #ENERAL DE LA NACI:N
El &rocrador 5eneral de la 0acin inter%ino en el presente proceso mediante
el concepto 2>=9 de oct!re : de 8>>8 para solicitar la e#eqi!ilidad
condicionada de la norma acsada6
96 El concepto del &rocrador 5eneral/ parte de se.alar qe la disposicin
acsada tiene por o!-eto desarrollar el art(clo 12 de la Carta &ol(tica/ por
canto con ella se pretende esta!lecer a "a%or de la m-er ca!e)a de "amilia/
in"ractora de la ley penal/ el !ene"icio de cmplir la pena pri%ati%a de la
li!ertad en el l'ar de residencia o en el l'ar se.alado por el -e)/ con el "in
de !rindarle n apoyo especial a las m-eres qe ten'an a s car'o/ econmica
o socialmente/ en "orma permanente/ +i-os menores propios otras personas
incapaces o incapacitadas para tra!a-ar6
86 &osteriormente se.ala qe E@IA todo parecer(a indicar qe nos encontramos
"rente a n trato especial a "a%or de no de los sectores de la po!lacin qe
m$s +a padecido el "enmeno de la discriminacin social y econmica/ como
es el del '*nero "emenino/ m$s aDn cando *stas asmen la car'a de soportar y
sacar adelante s "amilia/ por lo cal y en %irtd del postlado de la
discriminacin positi%a/ esa clase de trato en principio se -sti"icar(a
plenamente a la l) de n %alor -r(dico qe es a la %e) principio la i'aldad
material6 @IAF &ara el concepto/ si este "ese el o!-eti%o/ se podr(a conclir
qe el !ene"icio otor'ado en la ley acsada es ra)ona!le y qe no ser(a
discriminatorio de los +om!res no inclirlos a ellos6
0o o!stante/ se indica qe E@IA al e#aminar cidadosamente el at*ntico
sentido de la medida/ se o!ser%a qe los !ienes -r(dicos qe se pretende
ttelar con ella son !ienes esenciales cya reali)acin est$ a car'o tam!i*n de
otras personas qe peden %erse i'almente a"ectadas/ de no contar con el
tratamiento especial qe se les est$ otor'ando a la m-eres ca!e)a de "amilia6F
3ales !ienes/ se dice/ son aqellos qe 'ardan relacin con el principio
"ndamental de la "amilia como nDcleo esencial de las sociedades @art(clo =;/
C6&6A6 4e dice/
EHa sido el propio le'islador qien en los antecedentes
le'islati%os de la medida en cestin/ +a pesto de presente qe
el !ien -r(dico qe se pretende ttelar con la medida en an$lisis
es la familia y no la m-er cabeza de ella/ proteccin *sta qe
qed e%idenciada en la e#posicin de moti%os del proyecto de
ley en comento cando se a"irma7
L@IA presenta el mandato constitcional en comento
@art(clo 12 en qe se pre%* el apoyo estatal de manera
especial a la m-er ca!e)a de "amiliaA n do!le aspecto
di'no de ser tenido en centa en "orma inte'ral/ por n
lado el del apoyo especial a la m-er ca!e)a de "amilia
y por otro/ s correlati%o consa'rado en el art(clo 11
de la Constitcin &ol(tica del derec+o "ndamental de
los ni.os )+tener una familia y a no ser separados de
ella+*/ sal%o o!%iamente qe sea para prote'erlos a
ellos mismos6M @5aceta del Con'reso citada/ p$'6 92A
@Resalta el despac+oA
As(/ se o!ser%a en el aparte inicial de la e#posicin de moti%os/
en la qe/ antes de in%ocarse la especial proteccin social del
nDcleo "amiliar/ en especial/ de los ni.os6 @IAF
26 Conclye entonces el &rocrador/ qe la "inalidad del !ene"icio otor'ado
por la norma acsada es la de prote'er a la "amilia y/ en especial/ a los
menores inte'rantes de ella6 &or lo tanto/ considera qe este criterio de!e
aplicarse en todos los casos en qe la e-eccin de la pena pri%ati%a de la
li!ertad impliqe la consecencia de amena)ar la inte'ridad y la esta!ilidad de
la "amilia/ ya qe de no ser as(/ la ley estar(a d$ndole n tratamiento desi'al a
sitaciones esencialmente i'ales/ pes el %alor -r(dico qe en ella se !sca
+acer pre%alecer es el mismo7 la integridad del ncleo familiar6 As( pes/ se
sostiene qe
E@IA con el "in de sal%a'ardar la institcin "amiliar y en
especial el !ienestar de la in"ancia con todos los derec+os y
prerro'ati%as "ndamentales qe este !ienestar implica y/
adem$s/ para e%itar qe la norma %lnere el principio de i'aldad
cya o!ser%ancia en este caso !ene"iciar(a i'almente a los
miem!ros del 'rpo qe qedar(an desprote'idos por la asencia
del responsa!le del mismo cando *ste no sea la madre @IA se
considera qe el !ene"icio de la prisin domiciliaria de!e +acerse
e#tensi%o al padre de "amilia del cal dependan los miem!ros de
esta institcin y qe por di%ersas ra)ones no centen con el
apoyo de otro miem!ro de ese nDcleo "amiliar/ como lo ser(a na
madre6F
El &rocrador 5eneral se.ala qe las consecencias indesea!les qe de!e
en"rentar na "amilia qe depende de na m-er ca!e)a de "amilia pri%ada de
la li!ertad/ las cales moti%aron la decisin del le'islador a pro"erir la norma
acsada/ son pr$cticamente las mismas qe de!e en"rentar la "amilia de n
+om!re ca!e)a de "amilia6
16 En el concepto se cestiona tam!i*n la concepcin qe inspira la norma/
se'Dn la cal/ es la m-er la encar'ada en la sociedad de la crian)a de los
ni.os6 Al respecto se indica/
EEsta concepcin se traslce en el si'iente aparte de la
e#posicin de moti%os de la ley7
L3al spesto @el spesto del cal parten la precepti%a
internacional y la re'lacin constitcional y le'al
colom!iana/ se'Dn la representante atora de la
e#posicin de moti%osA es qe la mujer en general y en
especial la m-er ca!e)a de "amilia/ es decir/ aq*lla
qe carece del apoyo del cny'e compa.ero
permanente/ tiene a su cargo, por asignacin natural y
cultural la importante y delicada misin de procrear/
dar a l) y educar a los ciudadanos del maana6
Esta important(sima "ncin social de la m-er ca!e)a
de "amilia/ es la base de la conformacin de la
sociedad, en la medida en que sus integrantes han
%isto necesariamente definidos sus %alores sociales y
culturales por la orientacin o, en su aspecto negati%o,
por la falta de ella, que les haya inculcado dicha
mujer cabeza de familia.F @Idem/ pa'692AM
De este precedente podr(a e#plicarse c$l es la concepcin qe
anima la concesin restricti%a del !ene"icio en cestin y cmo
esa concepcin %a en contra%(a de los prespestos y normas
constitcionales qe le asi'nan por i'al a los miem!ros de la
pare-a la o!li'acin de atender todos los reqerimientos de la
in"ancia en materia de a"ecto/ cidado/ amor/ edcacin y
proteccin en 'eneral6 @IA
Es por ello qe/ para e"ectos de armoni)ar la medida le'al qe
tiene ese trato especial con nestro ordenamiento constitcional/
considere el Despac+o del &rocrador 5eneral de la 0acin qe
es necesario +acer e#tensi%o a los padres de "amilia "rente a esta
institcin/ es decir/ qe se encentre en las circnstancias
se.aladas en la Ley :8 de 9CC26F
=6 Finalmente/ solicita entonces el &rocrador qe declare la
constitcionalidad de la Ley <=> de 8>>8/ condicionada a qe el !ene"icio qe
en ella se contempla a "a%or de la m-er ca!e)a de "amilia se +a'a e#tensi%o el
padre de "amilia cando *ste/ +a!iendo in"rin'ido la ley penal/ se encentre en
las circnstancias qe de"ienden la sitacin de aqella/ Ley :8 de 9CC26
De "orma similar/ solicita qe se indiqe qe cando la pena de presidio
impesta sea mayor de cinco a.os/ la sentencia condicione el !ene"icio a n
estdio o!-eti%o de las circnstancias del +ec+o pni!le y la personalidad del
condenado/ para determinar si el in"ractor o la in"ractora no peden +acerse
acreedores de tal !ene"icio/ porqe al otor'arse/ se contradice la "inalidad qe
!sca la ley/ esto es/ prote'er a la "amilia qe est* a car'o del in"ractor6
!I% RES"ALDO CIUDADANO
El d(a 9C de "e!rero de 8>>2/ "e remitida a la Corte Constitcional na carta en la qe n
'rpo de cidadanos mani"estaron s apoyo a la Ley <=> de 8>>8/ por considerar qe se
trata de n ca!al desarrollo del art(clo 12 de la Constitcin &ol(tica de Colom!ia6 La carta
"e respaldada con s "irma por m$s de 986>>> cidadanas y cidadanos6 El 1 de mar)o/ el
mismo d(a qe la 4ala &lena de la Corporacin de!ati el presente proceso/ otro 'rpo de
personas apoyaron la cartaK m$s de C6>>> personas6
!II% CONSIDERACIONES & FUNDAMEN$OS
1% C07;etencia
En %irtd de lo dispesto por el art(clo 819/ nmeral =/ de la Constitcin/ la Corte
Constitcional es competente para conocer de las acciones de inconstitcionalidad contra
normas de ran'o le'al/ como las qe se acsan en la presente demanda6
)% "*08.e7a <1*=-ic0
La presente demanda acsa la ley en cestin desde dos perspecti%as di"erentes/ lo cal
lle%a a la Corte a plantear dos pro!lemas -r(dicos distintos6 El primero de ellos tiene qe
%er con la relacin entre las m-eres ca!e)a de "amilia pri%adas de la li!ertad/ !ene"iciarias
de la Ley en cestin/ y los +om!res ca!e)a de "amilia6 El se'ndo tiene qe %er con la
relacin entre los ni.os +i-os de m-eres ca!e)a de "amilia en centros de reclsin y los
+i-os de padres ca!e)a de "amilia en la misma sitacin6 Los pro!lemas ser(an pes los
si'ientes7
&rimero7 NDesconoce el principio de i'aldad y el derec+o a la "amilia de los +om!res
reclidos en prisin/ na ley qe le concede a la mujer cabeza de familia qe +a cometido
n delito y +a sido condenada a na pena pri%ati%a de la li!ertad/ la posi!ilidad de qe la
cmpla en s residencia -nto a ss +i-os o a las personas dependientes a s car'o/ pero no
a los +om!res qe se encentren/ de +ec+o/ en na sitacin similarO

4e'ndo7 NJiola los derec+os de los +i-os a reci!ir amor y cidado @art(clo 18 y 11/ C6&6A
na norma qe reconoce este derec+o a los qe dependen de na mujer cabeza de familia/
pero no as( a los ni.os y ni.as qe dependen de n +om!re qe/ de +ec+o/ se encentre en
la misma sitacin qe na m-er ca!e)a de "amiliaO

&asa entonces la Corte a resol%erlos/ comen)ando por presentar el marco normati%o dentro
del cal se inscri!e la disposicin acsada6
3% E. -e*ec30 en >a+0* -e .a mujer cabeza de familia c0n/i/tente en ;e*7iti*.e c17;.i*
.a ;ena a .a ?1e >1e c0n-ena-a en /1 .14a* -e *e/i-encia c0n/tit12e 1n -e/a**0..0 -e.
7an-at0 c0n/tit1ci0na. -e a;020 e/;ecia. a e/te 4*1;0
A continacin se anali)ar$ la Ley <=> de 8>>8 y s l'ar dentro del orden constitcional
%i'ente6
3%1% La n0*7a ac1/a-a 2 .a Le2 '(0 -e )00)
La Ley <=> de -lio 9C de 8>>8 tiene por o!-eto/ como s nom!re lo indica/ "i-ar normas
Eso!re el apoyo de manera especial/ en materia de prisin domiciliaria y tra!a-o
comnitario a la m-er ca!e)a de "amiliaF6 La Ley a la qe pertenecen las normas acsadas
en el presente proceso se ocpa de permitirle a la m-er ca!e)a de "amilia qe +a sido
condenada con pena pri%ati%a de la li!ertad/ cmplirla en s l'ar de residencia/ siempre y
cando se %eri"iqen los reqisitos estiplados en la misma Ley6 En primer l'ar/ la Ley
esta!lece c$l es el derec+o en cestin y c$les los reqisitos para acceder a *l @art(clo
9;AK
9
en se'ndo l'ar/ "i-a aqellos casos en qe la m-er pierde el !ene"icio en cestin y
tiene qe %ol%er a cmplir con la pena principal @art(clo 8;A6
8
&osteriormente indica el
criterio para determinar c$ndo se de!e entender cmplida la pena !a-o *stas condiciones
@art(clo 2;AK
2
e#tiende el derec+o a las m-eres ca!e)a de "amilia pri%adas de s li!ertad en
%irtd de na detencin pre%enti%a @art(clo 1;AK
1
concede la posi!ilidad de reali)ar ciertos
tra!a-os para redimir tiempo de pena/ se.alando en q* condiciones ello pede ocrrir
@art(clo =;AK
=
ad%ierte qe el derec+o contemplado en esta Ley no e#clye otros !ene"icios
qe pre%ea la ley penal 'eneral @art(clo B;AK
B
y "inalmente esta!lece como "ec+a de entrada
en %i'encia de la ley el momento de s proml'acin @art(clo <;A6
<
3%)% "*0tecci,n c0n/tit1ci0na. -e .a mujer cabeza de familia 2 a.41n0/
-e/a**0..0/ .e4i/.ati+0/
El marco normati%o dentro del cal se !ica la disposicin acsada es/ por na
parte/ la proteccin constitcional qe demanda la Constitcin para con la
m-er ca!e)a de "amilia/ y por otra/ la Ley :8 de 9CC2 Epor la cal se e#piden
1 Art(clo 9;6 La e-eccin de la pena pri%ati%a de la li!ertad se cmplir$/ cando la in"ractora sea m-er
ca!e)a de "amilia/ en el l'ar de s residencia o en s de"ecto en el l'ar se.alado por el -e) en caso de
qe la %(ctima de la condcta pni!le resida en aqel l'ar/ siempre qe se cmplan los si'ientes
reqisitos7 PP Ge el desempe.o personal/ la!oral/ "amiliar o social de la in"ractora permita a la atoridad
-dicial competente determinar qe no colocar$ en peli'ro a la comnidad o a las personas a s car'o/
+i-os menores de edad o +i-os con incapacidad mental permanente6 PP La presente ley no se aplicar$ a las
atoras o part(cipes de los delitos de 'enocidio/ +omicidio/ delitos contra las cosas o personas y !ienes
prote'idos por el Derec+o Internacional Hmanitario/ e#torsin/ secestro o desaparicin "or)ada o
qienes re'istren antecedentes penales/ sal%o por delitos clposos o delitos pol(ticos6 PP Ge se 'arantice
mediante cacin el cmplimiento de las si'ientes o!li'aciones7 PP Cando sea el caso/ solicitar al
"ncionario -dicial atori)acin para cam!iar de residencia6 PP ,!ser%ar !ena condcta en 'eneral y en
particlar respecto de las personas a car'o6 PP Comparecer personalmente ante la atoridad -dicial qe
%i'ile el cmplimiento de la pena cando "ere reqerida para ello6 PP &ermitir la entrada a la residencia/ a
los ser%idores pD!licos encar'ados de reali)ar la %i'ilancia del cmplimiento de la reclsin y cmplir las
dem$s condiciones de se'ridad impestas en la sentencia/ por el "ncionario -dicial encar'ado de la
%i'ilancia de la pena y cmplir la re'lamentacin del I0&EC6 PP El se'imiento y control so!re esta
medida sstitti%a ser$ e-ercido por el -e)/ atoridad competente o tri!nal qe cono)ca del asnto o
%i'ile la e-eccin de la sentencia con apoyo en el I0&EC/ or'anismo qe adoptar$ entre otros n sistema
de %isitas peridicas a la residencia de la penada para %eri"icar el cmplimiento de la pena/ de lo cal
in"ormar$ al despac+o -dicial respecti%o6
2 Art(clo 8;66 La pena principal pri%ati%a de la li!ertad sstitida por la qe en esta ley se esta!lece/ se
+ar$ e"ecti%a en calqier momento en qe la in"ractora %iolare al'na de las o!li'aciones impestas
acorde con esta ley/ se e%ada o incmpla reclsin/ "ndamentalmente apare)ca qe continDa
desarrollando acti%idades delicti%as/ o en el momento en qe de-are de tener la calidad de m-er ca!e)a
de "amilia/ o incmpla ss responsa!ilidades como m-er ca!e)a de "amilia y tal +ec+o sea certi"icado por
atoridad competente sal%o qe/ en estos dos Dltimos casos/ +!iere cmplido con las mencionadas
o!li'aciones drante n lapso de tiempo eqi%alente a por lo menos las tres qintas @2Q=A partes de la
condena6
3 Art(clo 2;6 3ranscrrido el t*rmino pri%ati%o de la li!ertad contemplado en la sentencia/ se declarar$
e#tin'ida la sancin/ sal%o procedencia de otro !ene"icio qe ten'a i'al o m$s "a%ora!le e"ecto6
4 Art(clo 1;6 La detencin pre%enti%a cando proceda respecto de na m-er ca!e)a de "amilia/ ser$
sstitida por la detencin domiciliaria en los mismos e%entos y !a-o las mismas condiciones consa'radas
en la presente ley para la pena sstitti%a de prisin domiciliaria6
5 Art(clo =;6 La m-er ca!e)a de "amilia condenada a pena pri%ati%a de la li!ertad o la sstitti%a de
prisin domiciliaria podr$ desarrollar tra!a-os comnitarios de mantenimiento/ aseo/ o!ras pD!licas/
ornato o re"orestacin y ser%icios en el per(metro r!ano o rral de la cidad o mnicipio sede del
respecti%o centro carcelario o penitenciario de residencia "i-ado por el -e)/ se'Dn el caso6 El tiempo
dedicado a tales acti%idades redimir$ la pena en los t*rminos pre%istos en el cdi'o penitenciario y
carcelario6 PP &ara tal e"ecto/ el Director del respecti%o centro penitenciario o carcelario o el "ncionario
-dicial competente/ se'Dn el caso/ podr$ acordar y "i-ar con el alcalde mnicipal/ o el local las
condiciones de la prestacin del ser%icio y %i'ilancia para el desarrollo de tales acti%idades6 PP La m-er
dedicada a tales la!ores de!er$ pernoctar en los respecti%os centros penitenciarios o carcelarios o en el
l'ar de residencia "i-ado por el -e) se'Dn el caso6
6 Art(clo B;6 La aplicacin de la presente ley se +ar$ sin per-icio de los dem$s !ene"icios consa'rados en
las normas penales o penitenciarias y carcelarias aplica!les6
7 Art(clo <; La presente ley ri'e a partir de la "ec+a de s proml'acin6
normas para apoyar de manera especial a la m-er ca!e)a de "amiliaF6
268696 La primera de las disposiciones es el inciso se'ndo del art(clo 12 de
la Carta &ol(tica/ se'Dn el cal7 El Estado apoyar$ de manera especial a la
m-er ca!e)a de "amilia6
:
El Constityente de 9CC9/ como ya lo +a se.alado
esta Corte/ consider qe era necesario introdcir a la Carta &ol(tica n
art(clo qe 'aranti)ara espec("icamente la i'aldad de '*nero/ de!ido a la
tradicin de discriminacin y mar'inamiento al qe se +a!(a sometido la
m-er6 La -risprdencia constitcional se +a re"erido a esta sitacin en los
si'ientes t*rminos/
E3radicionalmente en nestra sociedad/ como en la mayor(a de
las sociedades actales/ el Lparadi'ma de lo +manoM se +a
constrido alrededor del %arn6 Es a *l a qien se le atri!yen
caracter(sticas socialmente %aloradas como la racionalidad/ la
"er)a/ el cora-e/ por oposicin a la m-er a qien se caracteri)a
como irracional/ d*!il/ smisa
C
6 3al dicotom(a en la constrccin
del '*nero o/ en otras pala!ras/ los di"erentes roles y estereotipos
qe cltralmente se +an asi'nado al +om!re y a la m-er/ no +an
+ec+o nada distinto qe 'enerar na enorme !rec+a entre los
se#os qe/ a s %e)/ +a dado l'ar a la discriminacin de esta
Dltima en los m$s %ariados campos6 En especial/ este trato
di"erente +a rele'ado a la m-er al espacio de lo pri%ado/ al de la
"iel esposa/ aq*lla qe de!e 'ardar smisin "rente al marido/
Lquien debe liberar al ciudadano de las preocupaciones y tareas
del mbito pri%ado ,el de naturaleza- para que &ste pueda
dedicarse al mbito de lo pblico ,el de la cultura-M6
@IA
4in ir m$s le-os/ en nestro ordenamiento -r(dico se peden
rese.ar/ entre mc+as otras/ las normas qe restrin'(an la
cidadan(a/ aq*llas qe eqipara!an a la m-er con los menores
y dementes en la administracin de ss !ienes o las qe la
o!li'a!an a adoptar el apellido del marido/ a're'$ndole al syo
la part(cla LdeM como s(m!olo de pertenencia6
@IA
8 Constitcin &ol(tica/ art(clo 126 La m-er y el +om!re tienen i'ales derec+os y oportnidades6 La
m-er no podr$ ser sometida a nin'na clase de discriminacin6 Drante el em!ara)o y desp*s del parto
'o)ar$ de especial asistencia y proteccin del Estado/ y reci!ir$ de *ste s!sidio alimentario si entonces
est%iere desempleada o desamparada6 PP .l .stado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de
familia.
9 Alda Facio Monte-o e#plica con precisin las implicaciones de la asi'nacin de roles6 Al respecto se.ala
qe /el que se atribuyan caractersticas dicotmicas a cada uno de los se(os, tal %ez no sera tan gra%e si
las caractersticas con que se define a uno y otro se(o no gozaran de distinto %alor, no legitimaran la
subordinacin del se(o femenino, y no construyeran lo masculino como el referente de todo lo humano./
Alda Facio Monte-o6 .l 'rincipio de 0gualdad ante la 1ey. .n el conte(to de una poltica para la
eliminacin de la discriminacin se(ual en7 "%ances en la construccin jurdica de la igualdad para las
mujeres colombianas. 4anta"* de Bo'ot$/ De"ensor(a del &e!lo/ 9CC=6
4in dda al'na esta normati%idad/ impre'nada por lo qe las
"eministas +an denominado na Rl'ica patriarcalR/ no +i)o nada
distinto qe perpetar la discriminacin y 'enerar/ en
consecencia/ n e"ecto sim!lico per%erso7 la m-er/ y en
especial la m-er casada/ es propiedad del marido y/ por tanto/
calqier o"ensa qe a *l +a'a de!e ser casti'ada6F
9>
@acento
"era del te#toA
As( pes/ na de las "ormas mediante la cal la m-er se +a %isto discriminada
o e#clida socialmente es por la creacin y "i-acin de estereotipos cltrales/
qe aparecen como na descripcin EnatralF de lo qe Eella esF y lo qe
Eella debe serF6 4i !ien se +an e#perimentado cam!ios de 'ran calado en my
poco tiempo en lo qe a la i'aldad de '*nero se re"iere/ el camino recorrido
no +a sido s"iciente6 La sitacin en la qe permanecen mc+as m-eres y la
e#istencia de mDltiples estereotipos qe tienden a discriminar a la m-er/
demanda de todas las atoridades pD!licas cmplir y promo%er el mandato de
respeto e i'aldad consa'rado en la Constitcin &ol(tica espec("icamente en
el art(clo 12 y 'en*ricamente en el art(clo 92/ tomando decisiones qe sean
sensi!les a la sitacin y los intereses de las m-eres6
268686 Como se indic/ no de los roles qe cltralmente se impso a la m-er
"e el de Eencar'ada del +o'arF como na consecencia del ser EmadreF/ de
tal serte qe era edcada y "ormada para desempe.ar las tareas del +o'ar/
encar'arse de los +i-os y %elar por aqellas personas dependientes/ como los
ancianos6 4in desconocer la importancia qe -e'a toda m-er/ al i'al qe
todo +om!re/ dentro de s +o'ar/ el constityente de 9CC9 qiso eqili!rar las
car'as al interior de la "amilia/ tanto en las relaciones de poder intra"amiliar/
como en canto a los de!eres y las o!li'aciones de las qe cada no es titlar6
4poner qe el +ec+o de la EmaternidadF implica qe la m-er de!e
desempe.ar ciertas "nciones en la "amilia/ +a lle%ado/ por e-emplo/ a qe
ten'an qe soportar do!les -ornadas la!orales7 na drante el d(a como
calqier otro tra!a-ador y otra en la noc+e y en ss ratos li!res/
desempe.ando las la!ores propias de la %ida dom*stica6 Esta ima'en cltral
respecto a c$l es el papel qe de!e desempe.ar la m-er dentro de la "amilia
y a c$l EnoF es el papel del +om!re respecto de los +i-os/ smada al
incremento de separaciones/ as( como al nDmero creciente de "amilias sin
padre por centa del con"licto armado y la %iolencia 'enerali)ada/ tra-o como
consecencia qe na cantidad considera!le de 'rpos "amiliares t%ieran na
m-er como ca!e)a del mismo6 &ero esta sitacin no termina en el +ec+o de
qe la m-er tiene qe asmir en mc+as ocasiones m$s la!ores qe los
+om!res y responsa!ili)arse del 'rpo "amiliar sin la compa.(a de na pare-a6
A esto se a're'a qe el acceso al mercado la!oral est%o cerrado por mc+o
tiempo a las m-eres y aDn en ocasiones es limitado para ellasK +asta el pnto
10 Corte Constitcional/ sentencia C-2B: de 8>>> @M6&6 Carlos 5a%iria D(a)A en este caso la Corte resol%i
declarar ine#eqi!le el nmeral <; del art(clo 91> del Cdi'o Ci%il se'Dn el cal el matrimonio era nlo
y sin e"ectos en el si'iente caso7 E2. #uando se ha celebrado entre la mujer adltera y su cmplice,
siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio.F
@4al%amento parcial de %oto del Ma'istrado Edardo Ci"entes M.o)A
de qe cando lo'ra acceder a n tra!a-o/ no son pocas las %eces qe el salario
qe reci!e es menor al qe se le pa'a a n +om!re por reali)ar la misma la!or
en i'aldad de condiciones6
99
Esta sitacin de la m-er "e presentada al seno de la Asam!lea 0acional
Constityente por los dele'atarios ponentes so!re el tema en los si'ientes
t*rminos7
E@IA es slo +asta la *poca contempor$nea Sno +ace mc+os
a.osS qe n mo%imiento a "a%or de la m-er consi'e
rei%indicar la ima'en de *sta ante el mndo y lo'rar me-or s
posicin en la sociedad6
4in em!ar'o en naciones como la nestra/ el modelo de docilidad
y %lnera!ilidad parece no +a!er sido re!asado/ a di"erencia de
los pa(ses desarrollados en los qe 'racias a dic+o mo%imiento la
m-er +a sperado las desi'aldades sociales y +a pasado a ser
parte inte'ral y acti%a de la comnidad a la qe pertenece6 Las
estad(sticas mestran como en nestra &atria la m-er tiene
menos oportnidades de acceso a la sald/ la proteccin y la
edcacin qe el +om!re6 A s %e) en el campo la!oral/ a pesar
de qe s participacin +a se.alado cam!ios importantes en la
estrctra del mercado de tra!a-o @19T en 9C:CA el 2=T de la
po!lacin "emenina r!ana perci!e na remneracin por de!a-o
del seldo m(nimo/ "rente a n 9BT de +om!res qe se
encentran en la misma sitacinK y si miramos +acia el sector
rral encontramos m-eres qe/ sin ser de.as de la tierra/
tra!a-an sin pa'a Sla mayor(a de las %ecesS pes s o"icio es
considerado como na la!or de apoyo a s marido/ padres o
+ermanos6 I'almente el desempleo 'enerado por la sitacin
econmica actal recae con m$s "ortale)a so!re ella7 +oy en d(a
el ==T de los desempleados del pa(s son m-eres6F
98

Actalmente esta sitacin de desi'aldad la!oral continDa6 4e'Dn la Encesta
de 4ald 4e#al y Reprodcti%a en Colom!ia reali)ada por &ro"amilia/ en el
a.o 8>>> el =96=T de las m-eres no tra!a-a!a6 De este 'rpo slo el 9962T
+a!(a tenido tra!a-o drantes los Dltimos 98 meses/ el 1>68T restante no6
A+ora !ien/ del 9>>T de m-eres encestadas qe no %i%(an en nin el
1C6CT ten(a tra!a-o/ el =>69T restante no6 U de este Dltimo 'rpo/ tan slo el
986CT +a!(a tenido tra!a-o drante los Dltimos doce meses/ el 2<68T restante
11 En n estdio so!re la le'islacin y la -risprdencia acerca de los derec+os de las m-eres titlado
#uerpo y derecho/ se dice al respecto7 E@IA La di"erencia entre el in'reso de las m-eres y el de los
+om!res si'e siendo !astante alta en Latinoam*rica/ anqe la !rec+a se +a ido cerrando en la d*cada de
los no%enta6 4in em!ar'o/ en la mayor(a de los pa(ses las m-eres de%en'an =>T del salario perci!ido por
n +om!re en la misma sitacin6F Lisa Ca!al/ Jlieta Lemaitre/ y Mnica Roa @ed6A #uerpo y 3erecho6
Editorial 3emis6 Bo'ot$/ 8>>96 Al respecto tam!i*n pede consltarse 5al%e)/ 3+elam6 CE&AL/ serie
m-er y desarrollo6 Aspectos Econmicos de la I'aldad de 5*nero6 4antia'o de C+ile/ 8>>96
12 5aceta Constitcional 0; := de mayo 8C de 9CC96 In"orme-&onencia para &rimer De!ate en &lenaria6
Derec+os de la Familia/ el 0i.o/ el Jo%en/ la M-er/ la 3ercera Edad y los Mins%$lidos6 Constityentes7
Jaime Ben(te) 3o!n/ An'elino 5ar)n/ 5illermo &erry/ I%$n Marlanda 5me)/ 3lio Ce%as Romero
y 5illermo 5errero Fi'eroa6
no6
92
Las consideraciones 'enerales acerca de la sitacin de la m-er se
concretaron en %arias protecciones6 Una de ellas es la diri'ida especialmente a
la 'ra%osa sitacin qe en"rentan las m-eres ca!e)a de "amilia6 As( se
a!ord el tema al interior de la Asam!lea 0acional Constityente/
E@IA di%ersos moti%os/ como la %iolencia Sqe +a de-ado n
sinnDmero de m-eres %idasS el a!andono del +o'ar por parte
del +om!re y la displicencia de *ste con respecto a la natalidad/
+an o!li'ado a la m-er a incorporarse a los roles de prodccin
adqiriendo la responsa!ilidad de ser la !ase de sstentacin
econmica de s +o'ar/ sin +a!er lle'ado -am$s a desprenderse
de los patrones cltrales qe la con"inan al espacio dom*stico y
al cidado de los +i-os6
@IA Un nDmero creciente de +o'ares tiene -e"atra "emenina6 De
acerdo con los patrones de separacin la 'ran mayor(a de *stos
est$n compestos por m-eres -%enes/ con +i-os toda%(a
dependientes6 4e'Dn la encesta nacional de +o'ares DA0E
@9C:9A n 9<T de los +o'ares eran monoparentales/ de los cales
el :=T correspond(an a m-eresK el censo de 9C:= reporta n
9<6CT de +o'ares en esta sitacin y se'Dn el Estdio 0acional
de 4eparaciones Cony'ales/ lle%ado a ca!o por la Uni%ersidad
E#ternado de Colom!ia en 9C:B/ el porcenta-e de m-eres ca!e)a
de "amilia es del 89T6 &ara 9C:=/ la tasa 'lo!al de participacin
de la po!lacin "emenina clasi"icada por el DA0E en estado de
miseria era del 886=T/ la m$s !a-a por sector social6 La sitacin
de po!re)a es dram$tica y tiende a pro"ndi)arse por las altas
tasas de dependencias concentradas en ca!e)as de m-eres solas/
en"rentadas casi a todas a 'ran inesta!ilidad la!oral/ !a-a
remneracin y despro%istas del sistema de se'ridad social6F
91

Actalmente la sitacin si'e siendo seme-anteK inclsi%e el "enmeno descrito +a amenta-
doK se'Dn la Encesta citada el 8:T de los +o'ares tiene por ca!e)a na m-er @9CT de los
+o'ares rrales y 2962T de los +o'ares r!anosA6
9=
Una de las casas del amento de esta
sitacin es el con"licto armado/ tal y como esta Corporacin ya lo +a!(a se.alado en la
sentencia 4U-99=> de 8>>> @M6&6 Edardo Ci"entes M.o)A6 En aqella ocasin la Corte
anali) n caso en el qe n 'rpo de despla)ados ale'a!an qe ss derec+os esta!an siendo
%iolados por +a!er sido desalo-ados de n predio qe se %ieron en la necesidad de ocpar6 En
el "allo se %alor la sitacin de los despla)ados/ para lo cal +i)o re"erencia al docmento
.sta guerra no es nuestra4 5ios y desplazamiento forzado en #olombia @ela!orado
con-ntamente por Cod+es/ la Unin Eropea y Unice" Colom!iaA en el qe se mestra qe el
=2T de las personas despla)adas eran m-eres y ni.as/ y qe las m-eres eran ca!e)a de
"amilia en el 28T del total de los +o'ares6

13 4ald 4e#al y Reprodcti%a en Colom!ia6 Encesta 0acional de Demo'ra"(a y 4ald6 &ro"amilia6
Bo'ot$/ oct!re de 8>>>6 p62>
14 5aceta Constitcional 0; := de mayo 8C de 9CC96 6p. cit.
15 4ald 4e#al y Reprodcti%a en Colom!ia6 Encesta 0acional de Demo'ra"(a y 4ald6 &ro"amilia6
Bo'ot$/ oct!re de 8>>>6 p699
268626 Conciente del pro!lema/ y en desarrollo del mandato constitcional/ el Con'reso de
la RepD!lica e#pidi la Ley :8 de 9CC2 mediante la cal de"ini el concepto de Em-er
ca!e)a de "amiliaF y "i- al'nas medidas concretas de proteccin6 Esta ley/ es el se'ndo
elemento del marco normati%o pertinente para anali)ar el alcance de la norma acsada en
parte en el presente proceso6
En canto a la de"inicin del concepto/ el art(clo 8; de la ley se.ala
E@IA enti*ndase por mujer cabeza de familia/ qien siendo
soltera o casada/ ten'a !a-o s car'o/ econmica o socialmente/
en "orma permanente/ +i-os menores propios otras personas
incapaces o incapacitadas para tra!a-ar/ ya sea por asencia
permanente o incapacidad "(sica/ sensorial/ s(qica o moral del
cny'e o compa.ero permanente o de"iciencia sstancial de los
dem$s miem!ros del nDcleo "amiliar6F
Una m-er es ca!e)a de "amilia cando/ en e"ecto/ el 'rpo "amiliar est$ a s
car'o6 Anqe en el mismo art(clo se inclye n par$'ra"o en el qe se indica
qe la m-er de!er$ declarar ante notario dic+a sitacin/ tanto cando la
adqiera como cando la pierda/ para e"ectos de pre!a/ no es na condicin
qe dependa de na "ormalidad -r(dica6 Con la cate'or(a Em-er ca!e)a de
"amiliaF se !sca preser%ar condiciones di'nas de %ida a los menores y
personas qe se encentran en estado de de!ilidad mani"iesta a car'o de ella/
al tiempo qe se pretende apoyar a la m-er a soportar la pesada car'a qe por
ra)ones/ sociales/ cltrales e +istricas +an tenido qe asmir/ a!ri*ndoles
oportnidades en todas las es"eras de s %ida y de s desarrollo personal y
'aranti)$ndoles acceso a ciertos recrsos escasos6 As(/ en la sentencia C->21
de 9CCC @M6&6 Al"redo Beltr$n 4ierraA la Corte consider qe el art(clo 8; de
la Ley :8 de 9CC2 no %iola!a el principio de i'aldad as( de"iniera Em-er
ca!e)a de "amiliaF slo en "ncin de la m-er Esoltera o casadaF/ de-ando de
lado otros estados ci%iles como la nin li!re/ de!ido a qe el estado ci%il no
es lo esencial para esta!lecer tal condicin/ sino el +ec+o de estar al "rente de
na "amilia/ al car'o de ni.os o personas incapaces6
9B
Las medidas concretas de apoyo esta!lecidas en la Ley :8 de 9CC2 son de
di%ersa (ndole/ entre ellas peden citarse las si'ientes7 la adopcin de re'la-
mentos qe 'aranticen s in'reso a la se'ridad social @art6 1;A/ el ase'ra-
miento a ss +i-os del acceso a te#tos escolares @art6 =;A/ la creacin de
pro'ramas de capacitacin 'ratita @art6 :;A o la "i-acin de est(mlos para qe
el sector pri%ado cree pro'ramas especiales para las m-eres ca!e)a de "amilia
16 As( se pronnci la Corte al respecto7 E&or otra parte/ +a de tenerse en centa qe de acerdo con lo
dispesto por el art(clo 18 de la Constitcin 0acional/ la "amilia pede constitirse o en %irtd del
matrimonio Eo por la %olntad responsa!le de con"ormarlaF por la decisin li!re de n +om!re y na
m-er/ es decir Epor %(nclos natrales o -r(dicosF/ ra)n *sta por la cal reslta por completo indi"erente
para qe se considere a na m-er como Eca!e)a de "amiliaF s estado ci%il/ pes/ lo esencial/ de acerdo
con la de"inicin qe so!re el particlar adopt el le'islador en la norma acsada/ es qe ella Eten'a !a-o
s car'o/ econmica o socialmente/ en "orma permanente/ +i-os menores propios o de otras personas
incapaces o incapacitadas para tra!a-ar/ ya sea por asencia permanente o incapacidad "(sica/ sensorial/
s(qica o moral del cny'e o compa.ero permanente o de"iciencia sstancial de ayda de los dem$s
miem!ros del nDcleo "amiliarF/ lo qe si'ni"ica qe ser$ tal/ no slo la m-er soltera o casada/ sino
tam!i*n aqella li'ada en nin li!re con n Lcompa.ero permanenteM6FCorte Constitcional/ sentencia
C->21QCC @M6&6 Al"redo Beltr$n 4ierraA6
@art6 9>A6
268616 La -risprdencia constitcional/ desde ss inicios/ tam!i*n +a adoptado
medidas de proteccin espec("ica para las madres ca!e)a de "amilia/
precisando de esta "orma el alcance del sentido del mandato constitcional/
se'Dn el cal toda atoridad pD!lica est$ llamada a !rindar n apoyo especial
a la m-er ca!e)a de "amilia6
9<
3al "e el caso de la sentencia 3-=C2 de 9CC8
@M6&6 Jos* 5re'orio Hern$nde) 5alindoA/ en la cal se decidi el con"licto
entre na m-er ca!e)a de "amilia y s empleador6 La accionante +a!(a
interpesto na demanda la!oral en contra de s patrono le'o de +a!er sido
despedida por *ste6 La demanda se "all a s "a%or y se orden al empleador
reinte'rarla a s pesto en las mismas condiciones en qe se encontra!a
ori'inalmente6 La m-er "e reinte'rada pero no en Bo'ot$/ en donde %i%(a
con ss tres +i-os de 91/ 99 y : a.os de edad/ sino en Mel'ar6 Esta ne%a
sitacin era !astante 'ra%osa para ella6 El salario de%en'ado/ el m(nimo le'al/
di"(cilmente le alcan)a!a para c!rir ss 'astos/ en especial porqe a+ora
de!(a pa'ar n arriendo en Mel'ar6 Adem$s/ ten(a qe de-ar solos a ss +i-os
de lnes a s$!ado/ ra)n qe dio l'ar/ entre otros pro!lemas/ a qe s +i-a de
99 a.os s"riera n accidente cocinando y se qemara6 Ante este estado de
cosas/ interpso na accin de ttela en de"ensa de ss derec+os y los de ss
+i-os/ solicitando qe "era trasladada a Bo'ot$ ne%amente6 La Corte resol%i
con"irmar la decisin del 3ri!nal 4perior de Bo'ot$ en la qe se orden al
empleador trasladar a la accionante a *sta cidad al mismo pesto de tra!a-o
en qe antes se esta!a desempe.ando6 En esa ocasin di-o la Corte/
E0o cree la Corte/ al contrario de lo e#presado en dic+o
pro%e(do/ qe e#ista na total independencia entre las amena)as
reales qe 'ra%itan so!re los derec+os de los menores y la
reiterada ne'ati%a de la Empresa al traslado de la madre a 4anta
Fe de Bo'ot$/ pes si !ien es cierto qe tal actitd no pede
se.alarse como casa e"iciente de la en"ermedad cardiaca qe
padece na de las ni.as ni del accidente s"rido por la otra -es
claro qe la demanda no +ace seme-ante imptacin ni ella
reslta tampoco del "allo de se'nda instancia ni de la presente
pro%idencia- lo cierto es qe la intransi'encia de la sociedad
demandada tiene n e"ecto pr$ctico inoclta!le qe consiste en la
"(sica imposi!ilidad de qe la madre dispense a dic+as menores
los cidados/ la proteccin y el apoyo qe/ se'Dn la norma
constitcional @art(clo 11A/ +acen parte de ss derec+os
"ndamentales/ m$#ime cando el ale-amiento "or)ado de la
se.ora &A3ARR,U, no "e el resltado de s li!re decisin al
cele!rar el contrato de tra!a-o sino el e"ecto inmediato de na
reaccin de la empresa ante el "allo -dicial qe orden s
reinte'ro6 &recisamente en eso consiste la ttela en este caso7 en
la orden de o!li'atorio e inmediato cmplimiento/ impartida por
el 3ri!nal de 4anta Fe de Bo'ot$ mediante pro%idencia qe se
17 &ara na descripcin cidadosa de la -risprdencia de esta Corte so!re los derec+os de la m-er/ %er el
li!ro Cerpo y Derec+o/ op6 cit6
con"irmar$/ para qe al'ien @aq( la Compa.(a RCentral de
Me)clas 46A6RA/ cya condcta en%el%e la %lneracin o
amena)a de derec+os "ndamentales @en este proceso los de la
"amilia &A3ARR,U,/ en especial las +i-as menores de la
mismaA/ actDe en el sentido de acatar inte'ralmente la sentencia
del -e) la!oral qe +a!(a dispesto el reinte'ro de la
demandante en las mismas condiciones de tra!a-o en qe se
encontra!a cando "e despedida/ na de ellas la de desempe.ar
s car'o en esta cidad6 Ello corresponde tam!i*n al
cmplimiento del contrato la!oral/ a cyo tenor la tra!a-adora no
pede ser trasladada si el traslado si'ni"ica per-icio para ella o
desme-ora ss condiciones salariales como acontece en el
presente caso6F
9:

En otro caso/ en la sentencia 3-191 de 9CC2 @M6&6 Carlos 5a%iriaA se consider qe na
atoridad pD!lica +a!(a %iolado el derec+o al tra!a-o de na m-er ca!e)a de "amilia/ al
sellar el taller de +errer(a qe perteneci a s di"nto esposo/ y qe constit(a el Dnico
in'reso de ella y de s "amilia6 Di-o la Corte7
E@IA la inter%encin del Estado en el li!re e-ercicio del o"icio de
la actora/ qe se concret en la Resolcin 0o6 22= del C8/ no
slo reslta inconstitcional por %iolar los derec+os al tra!a-o y
al de!ido proceso/ como se e#pso en e#tenso/ sino qe/ adem$s/
en el caso de la actora/ esa actacin administrati%a pretermiti/ a
plena ciencia y conciencia/ la o!li'acin qe la Constitcin
&ol(tica impone al Estado en s art(clo 12/ de apoyar L666 de
manera especial a la m-er ca!e)a de "amilia6M De esta manera/ se
act en contra del Estado social de derec+o al e#pedir la
irre'lar Resolcin 0o6 22=/ porqe a na m-er ca!e)a de
"amilia @IA no solo no se la +a apoyado de manera especial/ sino
qe/ sa!iendo qe la merte de s marido la de- @y con ella a ss
+i-osA en sitacin de desamparo tal qe +!ieron de arrimarse al
solidario anqe +acinado +o'ar paterno/ con la Resolcin
acsada tam!i*n se la con%irti en desempleada6 4e le pri% de
los Dnicos medios l(citos con qe conta!a para cmplir/ respecto
de ss +i-os menores/ las o!li'aciones qe les impone a los
padres el art(clo 11 de la Constitcin/ de las cales la actora es
Dnica titlar desde qe se prod-o s %ide)6 4e ten(a na m-er
qe/ a pesar del desamparo prodcido por la merte de s esposo/
se +i)o prodcti%a y socialmente responsa!le de las necesidades
de ss +i-os menores y se la con%irti en na desempleada/ qe
pede impetrar del Estado el s!sidio alimentario de qe +a!la el
18 La Corte coincidi con el -e) de se'nda instancia en qe no e#ist(a otro medio de de"ensa -dicial
idneo para el caso7 EEn este caso estima la Corte Constitcional qe/ %istas las circnstancias en medio
de las cales se desen%el%en las relaciones entre la peticionaria y la empresa para la cal tra!a-a/
particlarmente s sitacin de inde"ensin respecto de *sta y la e#istencia de n perentorio pro%e(do
-dicial no cmplido inte'ralmente por la compa.(a condenada/ los medios -diciales se.alados por la
-e) de primera instancia como aptos para e#clir la accin de ttela no lo son en realidad pes s
tili)acin no ali%iar(a -al menos no con la oportnidad y la e"icacia reqeridas- la di"(cil coyntra
"amiliar en qe +a sido pesta la demandante por la indolencia de s patrono y por la real ine-eccin de
la orden -dicial ya impartida6F 4entencia 3-=C2QC8/ M6&6 Jos* 5re'orio Hern$nde)6
art(clo 12/ pes se encentra en la lactancia del menor de ss
+i-os6F
9C
2686=6 El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es n mandato
constitcional diri'ido a todas las atoridades pD!licas6 Con *l se !sc @iA
promo%er la i'aldad real y e"ecti%a entre am!os se#osK @iiA reconocer la
pesada car'a qe recae so!re na m-er ca!e)a de "amilia y crear n de!er
estatal de apoyo en todas las es"eras de s %ida y de s desarrollo personal/
para compensar/ ali%iar y +acer menos 'ra%osa la car'a de sostener s "amiliaK
y @iiiA !rindar/ de esta manera/ na proteccin a la "amilia como nDcleo !$sico
de la sociedad6
En este orden de ideas/ no ser(a compati!le con estas "inalidades de inspira-
cin i'alitaria dentro de n Estado social de derec+o/ qe las medidas de
apoyo especial a las m-eres ca!e)a de "amilia "eran diri'idas principalmente
a permitir qe Ecmplan !ien s rol dom*stico dentro del +o'arF/ pesto qe
ello constitir(a na reprodccin del estereotipo qe precisamente est$
asociado a las desi'aldades sociales qe el constityente qiso corre'ir6 El
apoyo especial 'aranti)ado por la Constitcin en estos casos es aqel qe
permite a la m-er desarrollar li!re y plenamente ss opciones de %ida sin qe
ser ca!e)a de "amilia se constitya en n o!st$clo o na car'a demasiado
pesada para ello6 4e trata de impedir/ por e-emplo/ qe ser ca!e)a de "amilia le
cierre opciones la!orales a la m-er o qe esco'er na oportnidad de tra!a-o
impliqe de-ar de atender las responsa!ilidades qe/ tanto para los +om!res
como para las m-eres/ si'ni"ica ser ca!e)a de "amilia6

Como se di-o/ las medidas de proteccin qe pede tomar el le'islador y la
administracin en desarrollo del mandato constitcional @art(clo 12/ C6&6A/
a!arcan las di"erentes es"eras de las %ida de las m-eres ca!e)a de "amilia as(
como los di"erentes $m!itos de desarrollo personal6 &or e-emplo/ la do!le
-ornada la!oral a la qe !ena parte de ellas est$n sometidas por tener qe
dedicarse en ss ratos li!res al tra!a-o dom*stico/ les impide ocpar dic+as
+oras en acti%idades qe les permitan adqirir conocimientos/ desarrollarse
pro"esionalmente/ aprender o"icios/ +acer deporte/ recrearse/ o simplemente
dis"rtar del ocio6 Al respecto +a dic+o esta Corte/
E@IA la reali)acin de la!ores prodcti%as secndarias y mal
remneradasK el monopolio del tra!a-o dom*stico/ asmido con
e#clsi%idad y sin el apoyo indispensa!leK la escasa %aloracin
social y el desconocimiento de las la!ores del ama de casa qe no
son consideradas tra!a-o/ la ine#istencia de tiempo li!re li'ada a
na -ornada la!oral lar'a y el impacto ne'ati%o de estos "actores
so!re la sald "(sica y mental de la m-er/ son elementos de -icio
qe e#plican por q* los papeles qe la tradicin +a asi'nado a
19 La Corte conciente de qe en este caso la accionante conta!a con otros medios de de"ensa -dicial qe en
principio de!er(an ser sados antes de recrrir al mecanismo de la accin de ttela/ pero se'ra a la %e)
de qe e#ist(a na sitacin concreta qe a"ecta!a 'ra%emente los derec+os de los ni.os/ opt por
conceder la ttela como mecanismo transitorio/ mientras se resol%(a de "ondo la cestin ante la
-risdiccin contencioso administrati%a6
cada no de los se#os se eri'en en el o!st$clo de mayor peso
qe las m-eres encentran en el camino +acia la i'aldad
sstancial y aydan a comprender qe a m$s de las di"erencias
!iol'icas inmta!les entre los miem!ros de no y otro se#o/ en
especial la relati%a a la maternidad qe es n proceso natral/
e#isten otras de (ndole social qe con"i'ran discriminaciones
!asadas en el se#oK en conclsin/ m-eres y +om!res con"orman
'rpos cya condicin es distinta/ pes es n +ec+o
incontro%erti!le qe nestra sociedad deslinda con claridad los
papeles y "nciones qe cmplen nas y otros6
El ar'mento qe el demandante plantea parte del spesto de
qe m-eres y +om!res se encentran sitados en na posicin
id*ntica en relacin con el tema de!atido y qe por tanto/
calqier di"erencia de trato se coloca en a!ierta contradiccin
con la i'aldad/ as( las cosas/ entiende qe tan per-dicial
reslta la discriminacin de las m-eres como la de los +om!res/
a pnto tal qe las medidas de proteccin tomadas en "a%or del
se#o "emenino son asimiladas a pri%ile'ios inmerecidos
constitti%os de discriminacin contra el se#o masclino/ sin
detenerse a anali)ar si esas medidas "a%ora!les otor'an impor-
tancia a los caracteres !iol'icos di%ersos o a la men'ada
posicin social de la m-er6 Errneamente el actor rec+a)a
calqier rele%ancia -r(dica de las di"erencias se#ales
considerando/ de paso/ qe en el $m!ito la!oral el s-eto
tra!a-ador es no solo y qe no +ay l'ar a +acer *n"asis en
sitaciones distintas/ de las cales/ en e"ecto/ +ace a!straccin6F
8>
As( pes/ el derec+o de prisin domiciliaria para la m-er ca!e)a de "amilia se
inscri!e en el desarrollo de no de los di"erentes $m!itos de proteccin qe
spone el de!er de apoyo especial del Estado/ por mandato constitcional6 A
continacin/ pasa la Corte a anali)ar la constitcionalidad de la medida6
4% C0n/tit1ci0na.i-a- -e. -e*ec30 -e .a mujer cabeza de familia -e c17;.i*
.a ;ena a .a ?1e >1e c0n-ena-a en /1 .14a* -e *e/i-encia@ en tant0 >0*7a
-e a;020 e/;ecia. a .a mujer cabeza de familia. Re.aci,n c0n e. inte*A/
/1;e*i0* -e .0/ 7en0*e/ 3i<0/ -e 7a-*e/ en ;*i/i,n%
Drante los di"erentes de!ates y ponencias qe t%ieron l'ar a lo lar'o del
tr$mite en el Con'reso de la RepD!lica de la Ley <=> de 8>>8/ los
parlamentarios +icieron e#pl(citas las ra)ones por las cales consideraron
con%eniente e#pedir la norma y los "ndamentos constitcionales de la
medida6
1696 Espec("icamente/ la ra)n principal qe lle% al Con'reso a e#pedir esta
norma/ es el +ec+o de qe actalmente e#iste n 'ran nDmero de "amilias cya
20 Corte Constitcional/ sentencia C-19> de 9CC1 @M6&6 Carlos 5a%iria D(a)A6 En este caso la Corte
consider qe la di"erencia "i-ada por la ley respecto a la edad de -!ilacin entre +om!res @B> a.osA y
m-eres @== a.osA no %iola el principio de i'aldad/ como lo sosten(a el demandante6
Eca!e)aF es na m-er qe se encentra reclida en prisin6 Esto qiere decir
qe las personas encar'adas de %elar por el !ienestar de n 'rpo considera!le
de ni.os/ ni.as/ personas discapacitadas y personas de la tercera edad/ est$n
imposi!ilitadas para +acerlo6 En la &onencia para &rimer De!ate del &royecto
de Ley de la actal Ley <=> de 8>>8 se di-o/
EEl proyecto encentra ar'mentos reales para s -sti"icacin/
ya qe se'Dn estad(sticas recientes el CCT de las m-eres qe se
encentran reclidas en n centro penitenciario o carcelario son
madres de menores de edad o tienen !a-o s car'o n incapa)6
3am!i*n se de!e tener en centa qe las consecencias ne'ati%as
de la asencia de la madre por ra)n de estar pri%ada de la
li!ertad se encentran con mayor "acilidad en los estratos m$s
!a-os/ ya qe en estos casos son los menores los qe de!en salir a
!scar el sstento diario y permanecer solos sin controles de
nin'na clase/ ori'inando consecencias aDn m$s 'ra%es para la
sociedad y con%irti*ndose en n "actor de incremento de la
criminalidad6F
89

1686 Como esta realidad social tiene nas mani"estaciones espec("icas y
concretas en relacin con la pol(tica criminal/ decidi entonces el le'islador
adoptar na medida qe sir%iera para dos propsitos7
@aA Desarrollar el mandato constitcional del inciso "inal del art(clo 12 de
apoyo especial a la mujer cabeza de familia/ en consonancia con la Ley :8 de
9CC26
88
@!A &retenden Ena proteccin especial !scando la total sal%a'ardia contra
toda "orma de a!andono y desproteccin/
82
se'Dn la sitacin irre'lar en qe
se encentren los ni.os@asA por estar en a!andono total o parcial/ en peli'ro
"(sico o moral/ ni.os@asA en la calle/ adolescentes em!ara)adas/ ni.os@asA
maltratadas y a!sadas/ adolescentes %(ctimas de con"licto armado/ de
%iolencia o de desastres/ despla)ados/ menores tra!a-adores/ menores
in"ractores y contra%entores de la ley penal y consmidores de sstancias
psicoacti%as @IAF
81

En otras pala!ras E@IA se !sca "acilitar el rol de la m-er colom!iana ca!e)a
21 El pro!lema 'eneral "e e#presado por la ponente del &royecto en el mismo te#to citado as(7 EEl
concepto de m-er de ca!e)a de "amilia re"le-a na "erte incidencia de la inesta!ilidad de la nin/
siendo por lo tanto la m-er qien se +ace car'o de la prole cando esta se separa/ no +a!iendo pare-a qe
asma con-ntamente la direccin del +o'ar/ para lo cal el Estado de!e/ por mandato de la Carta/ darle
n apoyo especial6F 5aceta del Con'reso 0; :1 de 8>>8/ &onencia para &rimer De!ate al &royecto de Ley
9C2 de 8>>9/ 4enado6 &onentes7 Cecilia Rodr('e) 5on)$le)-R!io6
22 0bidem6
23 Dice la &onencia para &rimer De!ate al &royecto de Ley 9C2 de 8>>9/ 4enado @&onentes7 Cecilia
Rodr('e) 5on)$le)-R!io6A7 E@IA El art(clo 11 de nestra Carta esta!lece el derec+o qe tienen todos
los ni.os a tener na "amilia y a no ser separados de ella/ i'almente consa'ra el derec+o al cidado y al
amor/ o!li'acin qe encentra s "ente primi'enia y natral en los padres6 De la misma manera
pretende res'ardar la maternidad con"orme al art(clo 8= de la Declaracin Uni%ersal de los Derec+os
Hmanos y a la "amilia como nDcleo de la sociedad6F 5aceta del Con'reso 0; :1 de 8>>86
24 5aceta del Con'reso 0; 9<= de 8>>8/ &onencia para 4e'ndo De!ate al &royecto de Ley 9C2 de 8>>9/
4enado6 &onente7 Cecilia Rodr('e) 5on)$le)-R!io6
de "amilia pri%ada de la li!ertad/ ya qe esta circnstancia lle%a a qe los
menores e incapaces qe se encentran !a-o s car'o qeden desamparados/
pesto qe es ella la Dnica encar'ada de s proteccin/ mantencin y
cidado6F
8=
Las dos ra)ones constitcionales en qe "nda el le'islador el derec+o
consa'rado en ca!e)a de la m-er ca!e)a de "amilia/ para qe esta peda
prote'er al 'rpo "amiliar depende de ella/ en especial a los ni.os/ tienen
sstento en el propio te#to de la Constitcin6 4e trata del desarrollo de
mandatos constitcionales claros7 Eel Estado apoyar$ de manera especial a la
m-er ca!e)a de "amiliaF @art(clo 12/ C6&6AK son derec+os "ndamentales de
los ni.os Etener na "amilia y no ser separados de ella/ el cidado y amor
@IAF @art(clo 11/ C6&6AK Eel Estado y la sociedad 'aranti)an la proteccin
inte'ral de la "amiliaF @art(clo 18/ C6&6A6
Acerca de na de las ra)ones constitcionales en las qe se "nda la Ley <=>
de 8>>8/ la proteccin a la m-er ca!e)a de "amilia/ ya se +a!l en el apartado
anterior6 A continacin la Corte se ocpar$ de la otra ra)n constitcional en
qe se "nda esta norma/ la proteccin especial a la ni.e) y el derec+o de esta
al cidado en el seno de na "amilia6
1626 En la sentencia C-9=< de 8>>8 se anali) el art(clo 11 de la Carta/
dedicado a los derec+os de los ni.os y ni.as/ en los si'ientes t*rminos/
EEl primer aspecto a resaltar de esta norma es la do!le
cate'ori)acin qe +ace de las 'arant(as contempladas para los
menores6 &or na parte/ en s inicio/ el art(clo esta!lece qe los
derec+os de los ni.os son fundamentales6 Este aspecto +a sido
resaltado por la -risprdencia constitcional/
8B
d$ndole las
consecencias propias qe en materia de proteccin y 'oce
e"ecti%o spone tal condicin6 As(/ por e-emplo/ son %arios los
casos de ttela en los qe se +a sal%a'ardado decididamente los
derec+os de los ni.os en ra)n a s "ndamentalidad6
El se'ndo aspecto 'eneral qe +a de resaltarse es la condicin
de pre%alencia/ otor'ada por el inciso "inal de la norma a los
derec+os de los ni.os6 Esto es/ en el caso en qe n derec+o de
n menor se en"rente al de otra persona/ si no es posi!le
conciliarlos/ aqel de!er$ pre%alecer so!re *ste6 A+ora !ien/
como lo +a se.alado la -risprdencia constitcional/ nin'Dn
derec+o es a!solto en el marco de n Estado social de derec+o/
por lo qe es posi!le qe en ciertos casos el derec+o de n menor
ten'a qe ser limitado6 4in em!ar'o/ el car$cter pre%alente de los
derec+os de los ni.os e#i'e qe para qe ello ocrra se cente
25 5aceta del Con'reso 0; :1 de 8>>8/ &onencia para &rimer De!ate al &royecto de Ley 9C2 de 8>>9/
4enado6 &onente7 Cecilia Rodr('e) 5on)$le)-R!io6
26 Con relacin a la fundamentalidad de los derec+os de las ni.as y los ni.os %er entre otras las sentencias
3-1>8QC8 @M6&6 Edardo Ci"entes M.o)A y 4U->12QC= @M6&7 Fa!io Morn D(a)A6
con ar'mentos poderosos6F
8<
Estas consideraciones +acen mani"iesta no slo la importancia qe tienen de
por s( estos derec+os/ sino tam!i*n qe cando se encentran irreconcilia!le-
mente en"rentados con otras 'arant(as/ ellos de!en primar6
En la re"erida sentencia/ tam!i*n se anali) la Con%encin 4o!re los Derec+os del 0i.o/
adoptada por la Asam!lea 5eneral de las 0aciones Unidas/ rati"icada por Colom!ia
mediante la Ley 98 de 9CC9/ en la cal se contemplan derec+os qe por mandato e#preso
del art(clo 11 de la Carta est$n incorporados al orden constitcional %i'ente6
En aqella ocasin se resalt el nmeral primero del art(clo 2; como na de las principales
normas de la Con%encin/ por consa'rar el principio de la de"ensa del inter*s sperior del
ni.o6 Dice la norma/
96 En todas las medidas concernientes a los ni.os qe tomen las
institciones pD!licas o pri%adas de !ienestar social/ los
tri!nales/ las atoridades administrati%as o los r'anos
le'islati%os/ na consideracin primordial a qe se atender$ ser$
el inter&s superior del nio6 @acento "era del te#toA
4e trata pes/ de na norma qe condiciona el actar de la totalidad del Estado/ as( como de
las institciones pri%adas de !ienestar social/ a la +ora de tomar decisiones en las qe se
%ean a"ectados ni.as y ni.osK siempre se +a de considerar/ primordialmente/ el inter&s
superior del menor6
8:
Los otros dos nmerales de esta norma est$n dedicados a se.alar la
o!li'acin de los Estados &artes de la Con%encin a tomar las medidas administrati%as y
le'islati%as orientadas a ase'rar la proteccin y cidado de los ni.os y las ni.as/ y la
o!li'acin de ase'rarse qe las institciones creadas con tal "in se aten'an a lo dispesto
por las normas qe los ri'en6 Dice el se'ndo nmeral del art(clo tercero de la
Con%encin7
86 Los Estados &artes se comprometen a ase'rar al ni.o la
proteccin y el cidado qe sean necesarios para s !ienestar/
teniendo en centa los derec+os y de!eres de ss padres/ ttores
otras personas responsa!les de *l ante la ley y, con ese fin,
tomarn todas las medidas legislati%as y administrati%as
adecuadas6 @acento "era del te#toA
La propia Con%encin pre%* la posi!ilidad de qe el le'islador adopte medidas dise.adas
con el o!-eto de permitir qe las personas encar'adas del cidado y la proteccin de los
ni.os y ni.as/ lo +a'an ca!almente6 4e'Dn la Con%encin/ los menores de!en permanecer
con ss padres/ pes ello/ en principio/ es lo qe m$s se a-sta al inter*s sperior de *stos6
0o o!stante/ la propia Con%encin pre%* casos en los qe no slo es posi!le separarlos de
27 Corte Constitcional/ sentencia C-9=< de 8>>8K M6&6 Manel Jos* Cepeda Espinosa6 En este caso se
decidi qe no desconoce los derechos del menor, una norma legal al permitir su permanencia en un
centro de reclusin, hasta los tres aos, junto a su madre pri%ada de la libertad, siempre que condiciones
de %ida adecuadas y sistemas de proteccin efecti%os garanticen la pre%alencia de los derechos de los
nios y protejan el inter&s superior del menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el menor
sea separado de la madre por decisin del juez competente6 Aclaracin especial de %oto de los
Ma'istrados Jaime Crdo!a 3ri%i.o/ Edardo Monteale're Lynett y Manel Jos* Cepeda Espinosa6
28 Este mandato se encentra contenido en el Cdi'o del Menor !$sicamente en los mismos t*rminos en el
art(clo 8>6 Dice la norma7 ELas personas y las entidades tanto pD!licas como pri%adas qe desarrollen
pro'ramas o ten'an responsa!ilidades en asntos de menores/ tomar$n en centa so!res toda otra
consideracin/ el inter*s sperior del menor6F
ss padres/ sino qe es na o!li'acin +acerlo6 El art(clo C est$ dedicado e#clsi%amente a
tratar ese tema en los si'ientes t*rminos/
AR3VCUL, C
96 Los Estados &artes %elar$n porqe el ni.o no sea separado de
ss padres contra la %olntad de *stos/ e#cepto cando/ a reser%a
de re%isin -dicial/ las atoridades competentes determinen/ de
con"ormidad con la ley y los procedimientos aplica!les/ qe tal
separacin es necesaria en el inter*s sperior del ni.o6 3al
determinacin pede ser necesaria en casos particlares/ por
e-emplo/ en los casos en qe el ni.o sea o!-eto de maltrato o
descido por parte de ss padres o cando *stos %i%en separados
y de!e adoptarse na decisin acerca del l'ar de residencia del
ni.o6
86 En calqier procedimiento enta!lado de con"ormidad con el
p$rra"o 9 del presente art(clo/ se o"recer$ a todas las partes
interesadas la oportnidad de participar en *l y de dar a conocer
ss opiniones6
26 Los Estados &artes respetar$n el derec+o del ni.o qe est*
separado de no o de am!os padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con am!os padres de modo re'lar/
sal%o si ello es contrario al inter*s sperior del ni.o6
16 Cando esa separacin sea resltado de na medida adoptada
por n Estado &arte/ como la detencin/ el encarcelamiento/ el
e#ilio/ la deportacin o la merte @inclido el "allecimiento
de!ido a calqier casa mientras la persona est* !a-o la cstodia
del EstadoA de no de los padres del ni.o/ o de am!os/ o del ni.o/
el Estado &arte proporcionar$/ cando se le pida/ a los padres/ al
ni.o o/ si procede/ a otro "amiliar/ in"ormacin !$sica acerca del
paradero del "amiliar o "amiliares asentes/ a no ser qe ello
resltase per-dicial para el !ienestar del ni.o6 Los Estados
&artes se cerciorar$n/ adem$s/ de qe la presentacin de tal
peticin no entra.e por s( misma consecencias des"a%ora!les
para la persona o personas interesadas6
Como se indic/ en principio todo menor de!e estar !a-o la cstodia de ss
padres/ pes se prespone qe eso es lo qe m$s se a-sta al inter*s sperior
del ni.o6 4e considera qe los padres %an a !rindarle el amor y el cidado qe
reqiere y a 'aranti)arle las condiciones adecadas de crecimiento y
desarrollo inte'ral6 As( pes/ la separacin del menor es na e(cepcin qe se
"nda en la misma ra)n qe la re'la/ es decir/ *sta de!e darse cando/
precisamente/ sea lo qe m$s prome%e el inter*s sperior del ni.o y de la
ni.a6
A+ora !ien/ el inciso carto plantea la +iptesis de qe se separe al menor de
al'no de ss padres/ de!ido a qe el Estado tom al'Dn tipo de medida
represi%a6 La Con%encin acepta qe esto peda ocrrir y precisa qe en este
caso sr'e n de!er de in"ormacin6 En la le'islacin interna es el Cdi'o del
Menor el estatto dedicado a se.alar c$ndo n menor se encentra en
sitacin irre'lar/
8C
con especial atencin a los casos en qe ello se de!e a
qe el menor est$ en sitacin de a!andono o peli'ro6
2>
El Cdi'o indica
adem$s/ c$les son los or'anismos estatales encar'ados de prote'er a los
menores/ las medidas qe peden tomar en los casos en qe se constate qe el
menor se encentra en na sitacin irre'lar/ as( como los procedimientos
qe se +a de se'ir en dic+os casos6
1616 4in em!ar'o/ los derec+os de las ni.as y de los ni.os/ pese a s especial
proteccin/ dentro de n estado social y democr$tico de derec+o como el
colom!iano tienen l(mites como calqier otra 'arant(a constitcional6
Concretamente la -risprdencia constitcional +a indicado qe no de esos
l(mites se encentra cando la madre de n menor solicita qe se le conceda el
derec+o de detencin domiciliaria/ y a pesar de qe eso sea lo me-or para ss
+i-os/ se le nie'a por representar ello n peli'ro o na amena)a 'ra%e para la
pa) y tranqilidad de la sociedad6 Di-o la Corte en la sentencia 3-=C: de 9CC2/
E816 4in em!ar'o/ de la necesidad de prote'er los derec+os
"ndamentales del menor no se si'e necesariamente qe s
madre de!a salir de la prisin6 La e#istencia de n derec+o
"ndamental cya proteccin pon'a en tela de -icio na parte
esencial de la or'ani)acin del Estado de!e condcir a la
29 Cdi'o del Menor/ Art(clo 2>6- Un menor se +alla en sitacin irre'lar cando7 96 4e encentre en
sitacin de a!andono o de peli'ro6 86 Care)ca de la atencin s"iciente para la satis"accin de ss
necesidades !$sicas6 26 4 patrimonio se encentre amena)ado por qienes lo administren6 16 Haya sido
ator o part(cipe de na in"raccin penal6 =6 Care)ca de representante le'al6 B6 &resente de"iciencia "(sica/
sensorial o mental6 <6 4ea adicto a sstancias qe prod)can dependencia o se encentre e#pesto a caer
en la adiccin6 :6 4ea tra!a-ador en condiciones no atori)adas por la ley6 C6 4e encentre en na
sitacin especial qe atente contra ss derec+os o s inte'ridad6
30 El 3(tlo 4e'ndo del Cdi'o del Menor esta dedicado al menor a!andonado o en peli'ro "(sico o moral/
condicin de"inida en el art(clo 29 en los si'ientes t*rminos7 EUn menor se encentra en sitacin de
a!andono o de peli'ro cando7 96 Fere e#psito6 86 Faltaren en "orma a!solta o temporal las personas
qe/ con"orme a la ley/ +an de tener el cidado personal de s crian)a y edcacinK o e#istiendo/
incmplieren las o!li'aciones o de!eres correspondientes/ o carecieren de las calidades morales o
mentales necesarias para ase'rar la correcta "ormacin del menor6 26 0o "ere reclamado en n pla)o
ra)ona!le del esta!lecimiento +ospitalario/ de asistencia social o del +o'ar sstitido en qe +!iere
in'resado/ por las personas a qi*nes corresponde le'almente el cidado personal de s crian)a y
edcacin6 16 Fere o!-eto de a!so se#al o se le +!iere sometido a maltrato "(sico o mental por parte
de ss padres o de las personas de qienes el menor dependaK o cando no otros lo toleren6 =6 Fere
e#plotado en calqier "orma/ o tili)ado en acti%idades contrarias a la ley/ a la moral o a las !enas
costm!res/ o cando tales acti%idades se e-ectaren en s presencia6 B6 &resentare 'ra%es pro!lemas de
comportamiento o desadaptacin social6 <6 Cando s sald "(sica o mental se %ea amena)ada
'ra%emente por las desa%enencias entre la pare-a/ ori'inadas en la separacin de +ec+o o de derec+o/ en el
di%orcio/ en la nlidad del matrimonio o en calesqiera otros moti%os6 PP &ar$'ra"o 96- 4e presme el
incmplimiento de qe trata el nmeral 8 del presente art(clo/ cando el menor est$ dedicado a la
mendicidad o a la %a'ancia/ o cando no con%i%e con las personas llamadas por la ley a tener s cidado
personal6 Esta presncin admite pre!a en contrario6 PP &ar$'ra"o 86- &ara e"ectos de la sitacin pre%ista
en el nmeral s*ptimo del presente art(clo/ se consideran como a'ra%antes aqellos comportamientos de
los padres qe al intensi"icar la an'stia y la incertidm!re in+erentes a esta sitacin %ayan en
detrimento del menor6 I'almente constitye a'ra%ante el qe calqiera de los padres antes o desp*s de
la separacin/ del di%orcio o de la nlidad del matrimonio/ traten de in"lir en el menor con el propsito
de sscitar a%ersin de desape'o +acia al'no de ss pro'enitores6F
adecacin de las institciones/ de tal manera qe permitan la
e"ecti%idad de los derec+os6 Lo anterior/ sin em!ar'o/ de!er$
+acerse sin arries'ar ni poner 'ra%emente en peli'ro las
institciones constitcionales le'(timas del r*'imen pniti%o6
@IA &ermitir indiscriminadamente y por principio la detencin
domiciliaria de las madres de menores/ no slo pone en
entredic+o la se'ridad del Estado y la tranqilidad cidadana/
sino qe no solciona el %erdadero pro!lema6 Esto es/ la
+mani)acin de las condiciones carcelarias6F
29
De esta manera/ la -risprdencia constitcional considera/ por na parte/ qe es le'(timo
para el le'islador introdcir derec+os en materia penal a m-eres qe se encentran
pri%adas de la li!ertad/ como por e-emplo la prisin domiciliariaK pero por otra/ considera
qe no concederla a na m-er ca!e)a de "amilia cando *sta pone en ries'o la se'ridad de
la comnidad y pede representar na amena)a para los derec+os de los asociados/ es
le'(timo/ porqe es constitcional restrin'ir esa posi!ilidad en tales condiciones6
16=6 La medida concreta qe eli'i el le'islador para desarrollar los mandatos
constitcionales de de"ensa a la m-er ca!e)a de "amilia/ a la ni.e) y a la "amilia/ y con la
cal pretende solcionar as( el pro!lema cada d(a m$s creciente de ni.os y 'rpos
"amiliares a!andonados porqe la ca!e)a del +o'ar est$ en la c$rcel/ es permitir qe las
m-eres qe se encentran pri%adas de la li!ertad en n centro de reclsin penitenciaria
cmplan la condena en s l'ar de residencia6 De esta manera podr$n atender ss
responsa!ilidades como ca!e)as de la "amilia y no de-en desprote'idos y entre'ados a s
serte a ss +i-os o dem$s personas a s car'o/ siempre y cando7 @iA sea lo me-or en el
inter&s superior del menor y @iiA no represente n peli'ro o amena)a para los derec+os de
los dem$s y la tranqilidad de la sociedad6 4e di-o en la "ormacin de la ley7
EEn desarrollo del cmplimiento de estos o!-eti%os se !sca
"acilitar el rol de la m-er colom!iana ca!e)a de "amilia pri%ada
de la li!ertad/ ya qe esta circnstancia lle%a a qe los menores e
incapaces qe se encentran !a-o s car'o qeden desamparados/
pesto qe es ella la Dnica encar'ada de s proteccin/
mantencin y cidado6
Ba-o estas circnstancias/ se propone la pena sstitti%a de
prisin domiciliaria/ la medida de ase'ramiento denominada
detencin domiciliaria y la redencin de la pena por tra!a-o
comnitario para qe la m-er ca!e)a de "amilia se peda
reinte'rar a s rol de madre/ ya qe se +a considerado qe los
centros penitenciarios o carcelarios son n a'ente disociador y
desinte'rador de los +o'ares y se'Dn nestra Constitcin
&ol(tica el Estado de!e 'aranti)ar la proteccin a la "amilia como
nDcleo "ndamental de la sociedad6F
28
Es importante s!rayar qe en nin'Dn momento el le'islador +a pretendido sprimir a la
31 Corte Constitcional 3-=C: de 9CC2 M6&6 Edardo Ci"entes M.o)6 En este caso la Corte reiter los
"allos de los -eces de instancia/ se'Dn los cales no se %iola!a el derec+o de los +i-os de la petente a
tener na "amilia/ por +a!erle ne'ado la medida de detencin domiciliaria6
32 5aceta del Con'reso 0; :1 de 8>>8/ &onencia para &rimer De!ate al &royecto de Ley 9C2 de 8>>9/
4enado6 &onente7 Cecilia Rodr('e) 5on)$le)-R!io6
m-er ca!e)a de "amilia la pena qe se le +a impesto/ o propiciar al'Dn tipo de impnidad6
La m-er destinataria de la norma acsada +a sido condenada y de!e cmplir s pena6 El
derec+o concedido por el le'islador en este caso/ se enmarca dentro de las ne%as
institciones -r(dicas penales qe o"recen alternati%as a las penas pri%ati%as de la li!ertad
qe se cmplen en n centro de reclsin/ las cales permiten sancionar al delincente por
s acto/ pero a la %e)/ e%itan los pro!lemas y de"ectos de las sanciones tradicionales/ en
especial para lo'rar la "ncin de resociali)acin de la pena6
En e"ecto/ la disposicin contenida en el art(clo 9; de la Ley <=> de 8>>8 contempla de
manera especial para la m-er ca!e)a de "amilia la prisin domiciliaria/ institcin propia
del derec+o pniti%o qe se encentra consi'nada en el art(clo 2: del Cdi'o &enal/
22

art(clo so!re el qe se +a mani"estado parcialmente esta Corporacin6
21
La "i'ra qe se
anali)a en la presente demanda - es decir7 el medio ele'ido por el le'islador para atender el
pro!lema de la 'ran cantidad de "amilias a!andonadas a s serte de!ido a qe la m-er qe
esta!a a car'o de ella actalmente se encentra reclida en prisin- es la prisin
domiciliaria/ contemplada especialmente para la m-er ca!e)a de "amilia6
16B6 Una o!-ecin qe podr(a mani"estarse en contra de la Ley <=> de 8>>9 es qe se trata
de na "i'ra qe no es adecada para prote'er los derec+os de los menores/ precisamente
porqe las m-eres !ene"iciadas con este derec+o son personas qe +an cometido n delito
y +an sido condenadas6 El +ec+o de qe est*n pri%adas de la li!ertad/ sostendr(a la o!-ecin/
qiere decir qe merecen estar aisladas pes no son n E!en elemento para la sociedadF/ y
por tanto/ mc+o menos para s "amilia6 La Corte Constitcional no comparte esta
o!-ecin6 Anqe en ocasiones no es aconse-a!le qe la m-er ca!e)a de "amilia pri%ada de
la li!ertad re'rese con s "amilia/ en mc+os casos s( lo es6 Al respecto/ y con ocasin de
na demanda en contra del art(clo 9=2 del Cdi'o &enitenciario y Carcelario %i'ente @Ley
B= de 9CC2A/ qe permite a las madres pri%adas de la li!ertad tener en prisin a s +i-o si
este es menor de tres a.os/ la Corte di-o en la citada sentencia C-9=< de 8>>8/
E4i !ien es cierto qe permitir la estad(a del menor drante ss
primeros a.os de %ida en la c$rcel pede a"ectar s desarrollo
armnico e inte'ral/ el no +acerlo si'ni"ica pri%arlo del contacto
"recente con s madre/ separarlo de ella en na etapa de s %ida
en la qe la relacin materno-"ilial es determinante6 Adem$s/
33 Dice la norma del Cdi'o &enal7 Art(clo 2:6 La prisin domiciliaria como sstitti%a de la prisin6 La
e-eccin de la pena pri%ati%a de la li!ertad se cmplir$ en el l'ar de residencia o morada del
sentenciado/ o en s de"ecto en el qe el Je) determine/ e#cepto en los casos en qe el sentenciado
pertene)ca al 'rpo "amiliar de la %(ctima/ siempre qe concrran los si'ientes prespestos7 PP 96 Ge
la sentencia se impon'a por condcta pni!le cya pena m(nima pre%ista en la ley sea de cinco @=A a.os
de prisin o menos6 PP 86 Ge el desempe.o personal/ la!oral/ "amiliar o social del sentenciado permita al
Je) dedcir seria/ "ndada y moti%adamente qe no colocar$ en peli'ro a la comnidad y qe no
e%adir$ el cmplimiento de la pena6 PP 26 Ge se 'arantice mediante cacin el cmplimiento de las
si'ientes o!li'aciones7 9A Cando sea del caso/ solicitar al "ncionario -dicial atori)acin para
cam!iar de residencia6 8A ,!ser%ar !ena condcta6 2A Reparar los da.os ocasionados con el delito/
sal%o cando se demestre qe est$ en incapacidad material de +acerlo6 1A Comparecer personalmente
ante la atoridad -dicial qe %i'ile el cmplimiento de la pena cando "ere reqerido para ello6 =A
&ermitir la entrada a la residencia a los ser%idores pD!licos encar'ados de reali)ar la %i'ilancia del
cmplimiento de la reclsin y cmplir las dem$s condiciones de se'ridad impestas en la sentencia/ por
el "ncionario -dicial encar'ado de la %i'ilancia de la pena y la re'lamentacin del I0&EC6 PP El control
so!re esta medida sstitti%a ser$ e-ercido por el Je) o 3ri!nal qe cono)ca del asnto o %i'ile la
e-eccin de la sentencia/ con apoyo en el Institto 0acional &enitenciario y Carcelario/ or'anismo qe
adoptar$/ entre otros/ n sistema de %isitas peridicas a la residencia del penado para %eri"icar el
cmplimiento de la pena/ de lo cal in"ormar$ al despac+o -dicial respecti%o6 PP Cando se incmplan
las o!li'aciones contra(das/ se e%ada o incmpla la reclsin/ o "ndadamente apare)ca qe continDa
desarrollando acti%idades delicti%as/ se +ar$ e"ecti%a la pena de prisin6 PP 3ranscrrido el t*rmino
pri%ati%o de la li!ertad contemplado en la sentencia/ se declarar$ e#tin'ida la sancin6
34 En la sentencia C-=:9 de 8>>9 @M6&6 Jaime Ara-o Renter(aA se declar e#eqi!le el primer inciso del
art(clo 2: del Cdi'o &enal/ por los car'os ale'ados por el demandante en aqella ocasin relati%os al
principio de "a%ora!ilidad6
cando a n menor se le impide estar drante la primera etapa de
la %ida con s madre en ra)n a qe est$ interna en n centro de
reclsin/ se le limita s derec+o a tener na "amilia/ a no ser
separado de ella/ como e#presamente lo manda la Constitcin6
3am!i*n se le limita la posi!ilidad de ser amamantado/ qe si
!ien no es necesario qe ocrra/ si es %alioso/ pes reporta
!ene"icios en el desarrollo del menor y sir%e para 'aranti)arle
na alimentacin eqili!rada/ como es s derec+o6 En no pocos
casos pri%ar a n menor de la compa.(a de s madre implica
separarlo de na de las personas qe mayor a"ecto y atencin le
pede !rindar/ con lo qe se estar(a a"ectando 'ra%emente el
derec+o constitcional de todo ni.o y toda ni.a a reci!ir cuidado
y amor6
2=
F
2B

&or spesto qe no en todos los casos lo me-or en el inter&s superior del menor es qe la
madre pri%ada de la li!ertad se ocpe ne%amente de *l6 &ero esto "e tenido en centa por
el le'islador en el dise.o de la prisin domiciliaria para la m-er ca!e)a de "amilia desde el
inicio del tr$mite le'islati%o de la Ley <=> de 8>>86 Drante los de!ates/ siempre est%o
presente el si'iente interro'ante7 Na calqier m-er ca!e)a de "amilia se le de!e conceder
este derec+o/ sin importar qi*n sea/ q* delito cometi/ o c$l es/ en %erdad/ el tipo de
relacin qe mantiene con el 'rpo "amiliarO La respesta a este interro'ante y a otros
similares/ lle% a inclir en el dise.o de la "i'ra -r(dica acsada condiciones para acceder
al derec+o/ reqisitos para conser%arlo y mecanismos para permitir a las atoridades
adoptar las medidas necesarias para e-ercer n adecado control/ elementos normati%os con
los cales se ase'ra qe el derec+o consa'rado a "a%or de ellas/ en realidad se a-ste a los
mandatos constitcionales qe se pretende desarrollar6 &asa la Corte a e#poner estos
elementos normati%os6
16B696 El primer elemento de dise.o es la e#clsin de este derec+o a las m-eres qe +ayan
cometido ciertos delitos6 4e decidi qe las m-eres qe +a!(an cometido las condctas m$s
'ra%es no de!er(an poder !ene"iciarse de la prisin domiciliaria6 As( en la ponencia para
primer de!ate en comisin en la C$mara de Representantes/ el primero del tr$mite del
&royecto de Ley/ se di-o lo si'iente7
ECon el presente proyecto de ley/ se pretende ampliar los
!ene"icios qe la Ley :8 de 9CC2 concedi a la m-er ca!e)a de
"amilia/ sin em!ar'o presentamos n plie'o de modi"icaciones
tales como7
96 En el art(clo primero del proyecto no distin'e en q* delitos
la e-eccin de la pena pri%ati%a de la li!ertad para las madres
ca!e)a de "amilia/ se cmple en s domicilioK lo anterior
si'ni"ica qe na m-er qe o!re como atora o part(cipe de
delitos tales como secestros/ masacres/ e#torsin o desaparicin
"or)ada de personas/ peden cmplir s pena en s domicilio o
residencia/ contrariando la "ncin pre%enti%a y retri!ti%a qe
35 Estdios especiales so!re el tema resaltan qe el menor al qe se le pri%a de na adecada relacin con la
madre sele tener caracter(sticas depresi%as o a'resi%as/ as( como tener n !a-o rendimiento en los
estdios6 @Moses Marilyn/ Weepin' Incarcerated Mot+ers and 3+eir Da'+ters 3o'et+er7 5irl 4cots
Beyond Bars6 &$'ina de internet7 +ttp7QQXXX6nc-rs6or'Qt#t"ilesQ'irlsct6t#tA6
36 Corte Constitcional/ sentencia C-9=< de 8>>8K M6&6 Manel Jos* Cepeda Espinosa6 Aclaracin especial
de %oto de los Ma'istrados Jaime Crdo!a 3ri%i.o/ Edardo Monteale're Lynett y Manel Jos* Cepeda6
cmple la pena/ "nciones e#presamente reconocidas por la Corte
Constitcional como propias de los "ines qe de!e cmplir la
pena en nestro Estado6F
2<

En n primer momento se e#cly del derec+o a las atoras y part(cipes de los delitos de
e#torsin/ secestro/ desaparicin "or)ada y masacre6 Finalmente se elimin de la norma
EmasacreF/ y a los anteriores se smaron 'enocidio/ +omicidio/ delitos contra las cosas o
personas y !ienes prote'idos por el Derec+o Internacional Hmanitario/ o qienes re'istren
antecedentes penales/ sal%o por delitos clposos o delitos pol(ticos @art(clo 9;/ inciso 2K
Ley <=> de 8>>8A6
16B686 El se'ndo elemento del dise.o del derec+o consiste en qe el -e) de!er$ %alorar en
el caso concreto el desempe.o personal/ la!oral/ "amiliar o social de la condenada/ de tal
serte qe peda in"erir qe ella no colocar$ en peli'ro a la comnidad o a las personas a s
car'o/ +i-os menores de edad o +i-os con incapacidad permanente @art(clo 9;/ inciso
se'ndo/ Ley <=> de 8>>8A6
16B626 El tercer elemento consiste en las o!li'aciones qe adqiere la m-er7 @aA a%isar
calqier cam!io de residencia/ @!A o!ser%ar !ena condcta/ en especial con aqellas
personas a s car'o/ @cA permitir las %isitas o"iciales y dem$s medidas necesarias para qe la
atoridad peda e-ercer el de!ido control @art(clo 9;/ incisos 1-CK Ley <=> de 8>>8A6
16B616 El carto elemento es mantener la posi!ilidad de qe la pena de prisin principal en
n centro de reclsin/ sea impesta ne%amente cando7 @aA la m-er ca!e)a de "amilia
%iole al'na de las o!li'aciones "i-adas por la propia Ley <=> de 8>>8/ @!A se e%ada o
incmpla la reclsin/ @cA continDe desarrollando acti%idades delicti%as o @dA cando de-e
de ser mujer cabeza de familia o incmpla ss o!li'aciones como tal @art(clo 8;/ Ley <=>
de 8>>8A6
As( pes/ los elementos normati%os con los qe +a sido dise.ada la institcin de la prisin
domiciliaria para la m-er ca!e)a de "amilia/ ase'ran qe ella se apliqe cando en
realidad es lo me-or para la "amilia y no se pon'an en ries'o los derec+os de los dem$s6 La
medida no slo responde a los o!-eti%os planteados por el le'islador en este caso/ tam!i*n
atiende a las e#i'encias de resociali)acin/ pesto qe para mc+as de las personas o!-eto
de esta medida la permanencia en n centro de reclsin pede en l'ar de aydar a este
propsito 'enerar/ el e"ecto contrario6 Cmplir la condena -nto a los syos/ es n am!iente
m$s propicio para reinte'rar a la persona condenada al seno de la sociedad6
16<6 3eniendo en centa las anteriores consideraciones/ estima la Corte qe la prisin
domiciliaria para la m-er ca!e)a de "amilia/ es na medida de apoyo especial dise.ada por
el Con'reso de la RepD!lica dentro de la li!ertad de con"i'racin qe le es propia/ qe/
adem$s/ constitye n ca!al desarrollo de los mandatos constitcionales de proteccin a la
ni.e)6 0o o!stante/ el actor sostiene qe esta medida desconoce el principio de i'aldad/
con !ase en tres tipos de comparaciones entre di"erentes 'rpos de personas6 &asa la Corte a
anali)ar cada na de tales sitaciones6
(% E. .e4i/.a-0* ;1e-e a-0;ta* 7e-i-a/ -e ;*0tecci,n -e ;e*/0na/ ?1e
inte4*an 4*1;0/ *e/;ect0 -e .0/ c1a.e/ .a C0n/tit1ci,n@ e6;*e/a7ente@
e/ta8.ece 1n 7an-at0 -e a;020 e/;ecia.@ /in ?1e e..0 -e/c0n05ca e.
;*inci;i0 -e i41a.-a-
37 5aceta del Con'reso 0; 8=: de 8>>9/ &onencia para &rimer De!ate al &royecto de Ley 9<= de 8>>9/
C$mara6 &onentes7 0ancy &atricia 5ti*rre) C6 y JesDs I'nacio 5arc(a J6
=696 En s demanda/ el actor considera qe el art(clo 9; de la Ley <=> de 8>>8 %lnera la
Constitcin desde perspecti%as di"erentes/ dando a cada na de ellas l'ar a n pro!lema
-r(dico distinto6 La primera perspecti%a es la de los qe peden acceder al derec+o creado
por la ley6 &or eso/ el actor parte de na comparacin entre el 'rpo de m-eres ca!e)a de
"amilia pri%adas de la li!ertad y los +om!res qe se encentren de +ec+o en na condicin
similar6 A ello se a're'a/ por s'erencia del &rocrador/ na comparacin entre el 'rpo de
m-eres ca!e)a de "amilia condenadas a na pena pri%ati%a de la li!ertad y el resto de
personas en i'al sitacin6 La se'nda perspecti%a parte de na ptica di"erente7 la de los
menores cyo padre o madre +a sido condenado a pena de prisin6 Ua no se trata de na
comparacin entre el 'rpo de m-eres ca!e)a de "amilia y otros casos similares6 4e trata de
na comparacin entre el 'rpo de menores qe dependen de s madre pri%ada de la
li!ertad/ los cales tendr(an derec+o a estar con ella/ y el 'rpo de los ni.os +i-os de n
padre ca!e)a de "amilia qe no tendr(an tal derec+o/ en ra)n a qe el padre qe los cida
es el +om!re/ no la m-er6 Este Dltima perspecti%a ser$ tratada m$s adelanteK por a+ora se
resol%er$n las dos primeras cestiones6
=686 El primer pro!lema es le si'iente7 NDesconoce el principio de i'aldad y el derec+o a
la "amilia de los +om!res reclidos en prisin/ na ley qe le concede a la mujer cabeza de
familia qe +a cometido n delito y +a sido condenada a na pena pri%ati%a de la li!ertad/
la posi!ilidad de qe la cmpla en s residencia -nto a ss +i-os o a las personas
dependientes a s car'o/ pero no a los +om!res qe se encentren/ de +ec+o/ en na
sitacin similarO

=68696 El demandante sostiene qe como +om!res y m-eres nacen li!res e
i'ales y de!en reci!ir el mismo trato y 'o)ar de los mismos derec+os y
oportnidades/ se'Dn el art(clo 92 de la Constitcin/ la medida a "a%or de
las m-eres ca!e)a de "amilia/ tam!i*n de!i e#tenderse a los +om!res ca!e)a
de "amilia/ m$#ime si el art(clo 12 de la Constitcin se.ala qe la m-er y el
+om!re tienen i'ales derec+os y oportnidades6 &or ello estima qe la ley +a
de!ido +a!lar de EpersonaF ca!e)a de "amilia y no tan slo de Em-erF6
=68686 &ara la Corte/ este car'o por %iolacin al principio de i'aldad no
prospera6 0o se peden con"ndir dos derec+os claramente distintos/ am!os
prote'idos por el principio de i'aldad6 El primer derec+o consiste en qe los
+om!res y las m-eres sean tratados i'al/ es decir/ impide la discriminacin
por ra)ones de se#o6 El se'ndo derec+o consiste en qe las m-eres/ +a!ida
centa de na tradicin de discriminacin se#al qe el constityente no slo
qiso a!olir sino remediar/ sean titlares de medidas le'islati%as espec("icas en
"a%or de ellas/ no de los +om!res6 La norma acsada constitye n desarrollo
de este se'ndo derec+o amparado por na concepcin sstanti%a no "ormal
de la i'aldad/ encaminada a qe/ como se record en la Asam!lea
Constityente/
2:
se pase de na i'aldad "ormal ante la ley a na i'aldad real
ante la %ida6
38 Al respecto di-o el dele'atario Horacio 4erpa Uri!e en de!ate del 9B de a!ril de 9CC9 en la Comisin
&rimera E@IA el tema qe se discte le +ace a no recordar la "amosa sentencia de Jor'e Eli*cer 5ait$n/
la de qe Lel pe!lo no demanda la i'aldad retrica ante la ley sino la i'aldad real ante la %idaMK a m(
me parece qe el sentido de la i'aldad sin dda de!e preser%ar la oportnidad o la "acilidad para qe el
Estado empiece a propiciar sitaciones de i'aldad en el seno de la sociedad colom!iana6F
En este orden de ideas/ el derec+o a la i'aldad de trato no e#i'e/ por s( solo/
e#tender a n +om!re n !ene"icio creado por el le'islador para desarrollar el
derec+o constitcional - espec("icamente consa'rado en el art(clo 12 - en
"a%or de las m-eres a reci!ir medidas de apoyo o proteccin especial como n
tipo de accin a"irmati%a6 Ello ser(a ir a!iertamente en contra del propsito del
constityente6
Las llamadas acciones a"irmati%as "eron e#presamente permitidas en la Carta
para qe el le'islador pdiera/ sin %iolar la i'aldad/ adoptar medidas en "a%or
de ciertas personas o 'rpos/ sin tener qe e#tender el !ene"icio resltante a
otras personas o 'rpos qe/ por ello/ se consideraran discriminadas6 Esto se
predica no slo de las m-eres/ sino tam!i*n de otros s-etos especialmente
prote'idos por la Constitcin6 &or e-emplo/ prima facie no podr(a na
persona no discapacitada solicitar qe se le e#tiendan las medidas de
proteccin esta!lecidas para los discapacitados @art(clo 1</ C6&6A/ ale'ando
Dnicamente el derec+o a la i'aldad de trato6 3ampoco podr(a n adlto/
in%ocando el mismo derec+o/ e#i'ir qe se le e#tiendan las medidas
consa'radas en !ene"icio de las personas de la tercera edad @art(clo 1B/ C6&6A6
Cando la Constitcin prote'i de manera especial a ciertos s-etos/ permiti
qe slo ellos "eran destinatarios de medidas espec("icas en s "a%or con el
"in de a%an)ar +acia na sociedad menos desi'al y n orden -sto @art(clos 8
y 92 C6&6A6
&or eso/ es necesario distin'ir entre dos 'randes tipos de acciones a"irmati%as
adoptadas por el Estado/ particlarmente por el le'islador6 En primer l'ar/ las
acciones a"irmati%as peden encontrar "ndamento en los incisos "inales del
art(clo 92 de la Carta se'Dn los cales Eel Estado promo%er$ las condiciones
para qe la i'aldad sea real y e"ecti%a y adoptar$ medidas a "a%or de 'rpos
discriminados o mar'inados6 PP El Estado prote'er$ especialmente a aqellas
personas qe por s condicin econmica/ "(sica o mental/ se encentren en
circnstancia de de!ilidad mani"iesta y sancionar$ los a!sos o maltratos qe
contra ellas se cometan6F En estos casos/ el constityente no indic de manera
espec("ica qi*nes podr(an ser !ene"iciarios de estas medidas "a%ora!les/ sino
qe se.al criterios materiales para -sti"icarlas/ como la mar'inacin de n
'rpo o la de!ilidad mani"iesta de na persona por s condicin econmica6
&or eso/ el le'islador pede esco'er los s-etos !ene"iciarios de tales acciones
a"irmati%as6 En se'ndo l'ar/ las medidas "a%ora!les peden encontrar
soporte constitcional en %arias normas speriores qe prote'en de manera
especial a ciertos s-etos/ como scede con las personas de la tercera edad/
@art(clo 1B/ C6&6 A/ los discapacitados @art 1</ C6&6A/ los adolescentes @art 1=/
C6&6A/ los ni.os y ni.as @art 11/ C6&6A y las m-eres @art 12/ C6&6A/ por citar
al'nos e-emplos6 En estos casos/ el constityente indica de manera e#presa
cal es el 'rpo de s-etos qe pede ser !ene"iciado por na accin
a"irmati%a y/ en ocasiones/ en q* consiste dic+a accin/ c$l es s "inalidad o
c$les son las condiciones espec("icas en qe *stas son constitcionalmente
-sti"icadas6
2C

As( pes/ constitcionalmente no es admisi!le qe n +om!re ca!e)a de
"amilia solicite qe se le e#tienda na medida adoptada por el le'islador en
apoyo a la m-er ca!e)a de "amilia/ con !ase en na spesta %lneracin al
principio de i'aldad/ cando precisamente el art(clo 12 de la Carta &ol(tica/
tiene por "inalidad ser%ir de sstento constitcional al Le'islador y al Estado
en 'eneral para qe adopte medidas a "a%or de ese 'rpo sin tener qe
e#tenderlo a otros/ en especial s pnto de comparacin inmediato/ el de los
+om!res en las mismas circnstancias6 0o o!stante/ la Corte +a se.alado qe
las acciones a"irmati%as de!en respetar la Constitcin para e%itar/ entre otros/
qe se con%iertan en medidas irra)ona!les o desproporcionadas/
1>
qe se
trad)can en discriminaciones en per-icio de otras personas o 'rpos/ o qe
descono)can los derec+os constitcionales de otros s-etos6
19
Como en este
caso/ la medida de apoyo se "nda en na cl$sla constitcional qe
e#presamente de"ine a las m-eres ca!e)a de "amilia como n 'rpo separado
y distinto destinatario de acciones a"irmati%as/ y la medida no implica la
39 4o!re los tipos de acciones a"irmati%as en di%ersos pa(ses de Eropa y Am*rica y s "ndamento/ %er
ELes discriminations positi%esF en Annaire International de Jstice Constittionnelle @9CC<A6 Economica
y &resses Uni%ersitaires d YAi#-Marseille6 &ar(s/ 9CC:6
40 Las acciones a"irmati%as relati%as a la distri!cin de n recrso escaso @acceso a altos car'os del
EstadoA qe pede le'(timamente introdcir el le'islador para "a%orecer a n 'rpo mar'inado/ 'ardan
relacin con n +ec+o mismo de e#clsin relacionado con el !ene"icio qe se qiere otor'ar6 As(/ por
e-emplo/ en la sentencia C-2<9 de 8>>> @M6&6 Carlos 5a%iria D(a)A se declar constitcional !ena parte
de la ley por la cual se reglamenta la adecuada y efecti%a participacin de la mujer en los ni%eles
decisorios de las diferentes ramas y rganos del poder pblico de conformidad con los artculos 78, 9: y
98 de la #onstitucin 5acional y se dictan otras disposiciones/ en la cal se contemplan di"erentes
normas qe constityen mecanismos de accin a"irmati%a a "a%or de la m-er6 En esta ocasin la Corte
consider/ E@IA qe el est(mlo a la edcacin de las m-eres/ qe se impone/ adem$s/ para toda la
po!lacin en 'eneral/ es sin dda esencial/ pero con ello no se 'aranti)a de manera e"ica) el pnto de
lle'ada/ o en otras pala!ras qe la m-er/ en n lapso corto/ realmente acceda a los car'os de mayor
-erarq(a y de direccin en el poder pD!lico/ qe es en Dltimas el o!-eti%o perse'ido por el le'islador6F
La Corte consider qe ase'rar na cota @n porcenta-eA de m-eres en el poder era na medida
ra)ona!le y proporcionada para 'aranti)ar s participacin en n $m!ito al cal les +a!(a sido
tradicionalmente di"(cil acceder6 4al%aron parcialmente el %oto los Ma'istrados Edardo Ci"entes
M.os/ Zl%aro 3a"r 5al%is y Ale-andro Mart(ne) Ca!allero6 Aclar s %oto el Ma'istrado Jladimiro
0aran-o Mesa6
41 En la sentencia C-998 de 8>>> @M6&6 Ale-andro Mart(ne) Ca!alleroA se consider qe E@IA si las
atoridades recrren a n criterio Esospec+osoF/ pero para tomar medidas de accin a"irmati%a/ destinadas
a redcir la discriminacin e#istente/ es o!%io qe esas disposiciones no peden estar sometidas al mismo
escrtinio -dicial qe en aqellos e%entos en qe ese criterio +a sido tili)ado para pro"ndi)ar o
perpetar las desi'aldades6 &or ello/ esta Corporacin +a indicado qe las acciones a"irmati%as est$n
sometidas a na pre!a intermedia del respeto a la i'aldad/ en %irtd de la cal es le'(timo aqel trato
di"erente qe est$ li'ado de manera sstanti%a con la o!tencin de na "inalidad constitcionalmente
importante6F Aclararon s %oto a esta decisin los Ma'istrados Al"redo Beltr$n 4ierra y Jos* 5re'orio
Hern$nde) 5alindo6
distri!cin de n recrso escaso/ ni comporta en s( misma n per-icio para
otros s-etos qe pdieran aspirar a reci!ir/ en l'ar de la m-er ca!e)a de
"amilia/ el derec+o especial reconocido/ la Corte no estima necesario entrar a
aplicar estos par$metros en el presente caso6
=626 El se'ndo pro!lema -r(dico relati%o a la i'aldad de trato - s'erido por el
&rocrador 5eneral en s concepto - es el si'iente7 NJiola el le'islador el principio de
i'aldad al permitir qe se peda conceder el derec+o de prisin domiciliaria a la m-er
ca!e)a de "amilia/ inclso para delitos cya pena pri%ati%a de la li!ertad sea sperior de =
a.os/ cando la ley penal 'eneral e#clye estos casos @personas sancionadas con penas de
m$s de = a.os de prisinA de la posi!ilidad de acceder a este derec+oO
A partir de las mismas premisas e#pestas/ conclye la Corte qe no se
incrri en na %iolacin del derec+o a la i'aldad en este aspecto y/ por lo
tanto/ no es necesario condicionar la norma a qe se entienda inclido este
reqisito6 0o es as(/ pes anqe en am!os casos se trata de la misma "i'ra
@prisin domiciliariaA/ en no y otro e%ento son distintas las ra)ones qe
-sti"ican la adopcin de *sta6 En el primer caso se trata de e#plorar ne%as
"ormas de sancin qe/ por na parte/ ase'ren qe las personas qe +an
cometido n delito cmplan na condena/ pero por otra/ qe las sanciones
tam!i*n cmplan de la me-or "orma posi!le s "ncin resociali)adora/ sin
lle'ar a poner en ries'o los derec+os de los asociados6 En el se'ndo caso/ en
cam!io/ na ra)n adicional qe -sti"ica conceder a na m-er ca!e)a de
"amilia esta medida de apoyo especial/ es prote'er los derec+os "ndamentales
de los ni.os Eal cidado y amorF @art(clo 11 C6&6A y ali%iar la pesada car'a
qe/ para atender ss di%ersas responsa!ilidades/ recae so!re na m-er ca!e)a
de "amilia6 La dracin de la pena no es n criterio condcente a estos
propsitos6 &or el contrario/ +a!ida centa de las "inalidades mencionadas/
ser(a contraprodcente impedir qe na m-er ca!e)a de "amilia acdiera a
este derec+o cando/ a pesar de cmplir todos los reqisitos para ello y
compro!arse la necesidad de prote'er a ss +i-os menores de edad/ por
e-emplo/ la pena a ella impesta "e mayor a cinco a.os6
La Ley <=> de 8>>8 consa'ra le'(timamente n r*'imen especial en materia
de prisin domiciliaria/ en desarrollo de espec("icos mandatos constitcionales
a "a%or de la ni.e) y de apoyo a la m-er ca!e)a de "amilia6 En conclsin/ el
principio de i'aldad no e#i'e e#tender a los +om!res/ la medida de apoyo
especial a las m-eres ca!e)a de "amilia consistente en acceder/ cando reDnan
ciertos reqisitos de ley/ al derec+o a la prisin domiciliaria6 3ampoco el
derec+o a tener na "amilia impide qe qi*n +a sido sancionado a pena de
prisin sea separado de s "amilia y/ por ello/ el derec+o mencionado no tiene
qe ser concedido tam!i*n a los +om!res ca!e)a de "amilia para qe *stos
pedan dis"rtar de s "amilia6
La Corte/ por Dltimo/ pasa a anali)ar el car'o qe en"oca el mismo pro!lema
desde otra perspecti%a7 la de los ni.os y las ni.as cyos pro'enitores +an sido
sancionados a pena de prisin6
B% L0/ 7en0*e/ ?1e 3acen ;a*te -e 1n nCc.e0 >a7i.ia* ?1e -e;en-e -e /1
;a-*e@ tienen e. 7i/70 -e*ec30 >1n-a7enta. ?1e .0/ ?1e 3acen ;a*te -e
1n nCc.e0 >a7i.ia* ?1e -e;en-e -e .a 7a-*e
B696 3eniendo en centa qe na de las -sti"icaciones de la medida es prote'er
a los ni.os y personas dependientes en el seno "amiliar/ pede entonces
replantearse el pro!lema -r(dico en los si'ientes t*rminos7 NEs contrario al
art(clo 11 sperior na norma qe prote'e el derec+o de los menores a reci!ir
amor y cidado cando dependen de na mujer cabeza de familia/ pero no as(
a los qe dependen de s padre/ cando *ste sea ca!e)a de "amiliaO
&ara qe la respesta a esta cestin sea ne'ati%a de!e e#istir n criterio
ra)ona!le y o!-eti%o qe -sti"iqe/ constitcionalmente/ +acer tal distincin y
no 'aranti)ar los derec+os "ndamentales de los ni.os a tener na "amilia y al
Ecidado y amorF @art6 11/ C6&6A cando la persona ca!e)a de "amilia de qien
dependen es el padre6
B686 Le'o de anali)ar las moti%aciones qe lle%aron al le'islador a adoptar la
medida de proteccin o!-eto de la demanda en el presente proceso/ considera
la Corte qe la ra)n qe lle% a e#clir a los +om!res del derec+o en
cestin/ antes qe responder a na decisin conciente de no qerer conceder
esta proteccin a los ni.os/ responde al +ec+o de qe el pro!lema social de
dimensiones importantes lo constityen los 'rpos "amiliares qe dependen
Dnicamente de la m-er6 En la medida qe se qer(a atender a na realidad
espec("ica @el nDmero de mujeres de cabeza de familia en prisinA no
contempl el le'islador casos di%ersos a *se6 El pro!lema al qe se en"renta la
sociedad con relacin al '*nero masclino en torno a las responsa!ilidades en
el +o'ar/ antes qe %ersar so!re cmo pede +acer el Estado para apoyar a los
+om!res/ tiene qe %er con cmo pede +acer el Estado para o!li'ar a los
padres a cmplir ss o!li'aciones !$sicas/ como ocrre en mc+os casos/ por
e-emplo/ con el de!er de pa'ar na cota alimentaria6
El "enmeno de los padres ca!e)a de "amilia/ si !ien no tiene la ma'nitd ni la
dimensin del "enmeno de las m-eres ca!e)a de "amilia/ s( e#iste y/ cada
d(a/ %a en amento6 4e'Dn la Encesta 0acional de Demo'ra"(a y 4ald de
&ro"amilia/ el B9T de los ni.os %i%e con am!os padres6 El 8<T %i%e
solamente con la madre/ de los cales el 8262T tienen el padre %i%o y el 26<T
restante no6 El 86<T de los ni.os %i%e slo con el padre/ de los cales tan slo
el >62T tiene la madre mertaK en el 861T de los casos la madre est$ %i%a6
18
En
la medida en qe las m-eres +an lo'rado ir sperando los estereotipos y
pre-icios/ los +om!res a s %e) +an comen)ado a desempe.ar ne%os roles/
como por e-emplo/ participar acti%amente en las acti%idades y la!ores qe
demanda la crian)a de los +i-os6 Los casos de +om!res solos encar'ados de
na "amilia con %arios +i-os no son my "recentes/ pero como se mostr/ s(
e#isten y en tales sitaciones/ si el padre es condenado a na pena pri%ati%a de
la li!ertad/ los ni.os peden qedar en la misma condicin de a!andono en
42 Encesta 0acional de Demo'ra"(a y 4ald/ 4ald 4e#al y Reprodcti%a en Colom!ia de &ro"amilia
Bo'ot$/ oct!re de 8>>>6 p6926
qe se encontrar(an los +i-os de na m-er ca!e)a de "amilia condenada a
prisin6 N4i la sitacin de a!andono -sti"ica conceder n derec+o especial a
la m-er para poder 'aranti)ar los derec+os del ni.o/ por q* no se -sti"ica
na medida similar en aqellos casos en qe los menores dependen/ no
econmicamente/ sino para s sald y s cidado/ de n +om!reO El le'islador
no a!ord esta cestin/ pes s preocpacin era n pro!lema social de 'ran
en%er'adra/ a sa!er7 el nDmero considera!le de m-eres ca!e)a de "amilia en
prisin6
B626 0o e#iste por lo tanto/ al'Dn tipo de "inalidad a la cal se propenda al no
contemplar na medida de proteccin para los ni.os de n padre ca!e)a de
"amilia6 0o "e n asnto o!-eto de de!ate6 4implemente no se t%o en centa
esta sitacin6 A+ora !ien/ qiere ello decir qe no se cmple siqiera con el
primer reqisito qe se demanda de na norma al anali)ar s ra)ona!ilidad/
pes la medida no est$ encaminada +acia al'Dn "in le'(timo6 0ada -sti"ica
prote'er a nos menores y desprote'er a otros en las mismas condiciones/ tan
slo porqe el se#o de la persona ca!e)a de la "amilia a la cal pertenecen es
distinto6
La decisin qe de!e tomar la Corte est$ llamada a no promo%er ni el estereotipo qe pesa
en ca!e)a de las m-eres ni el estereotipo qe se proyecta en los +om!res6 4i el pre-icio en
el caso de las m-eres es qe est$n EnatralmenteF llamadas a encar'arse de la crian)a de
los +i-os y a reali)ar las la!ores dom*sticas/ el estereotipo re"le-o en el caso de los +om!res
es qe s l'ar est$ en las acti%idades de pro%isin de sstento reali)adas en la es"era
pD!lica y/ por lo tanto/ los asntos del +o'ar y el cidado de los menores no son n asnto
Epara ellosF/ ni siqiera en el caso de los +i-os propios6
&or estas ra)ones la Corte tam!i*n reconocer$ el derec+o de prisin domiciliaria en los
t*rminos en qe est$ consa'rado en la Ley <=> de 8>>8 a aqellos +om!res qe se
encentren en la misma sitacin/ de +ec+o/ qe na m-er ca!e)a de "amilia qe est*
encar'ada del cidado de ni.os/ y cya presencia en el seno "amiliar sea necesaria/ pesto
qe e"ecti%amente los menores dependen/ no econmicamente/ sino en canto a s sald y
s cidado/ de *l6 De esta manera la Corte ase'ra la posi!ilidad de qe se cmpla el de!er
qe tienen los padres en las la!ores de crian)a de ss +i-os ale-$ndose as( del estereotipo
se'Dn el cal/ el cmplimiento de este de!er slo es tarea de m-eres y tan slo a ellas se
les peden reconocer derec+os o !ene"icios para qe cmplan con dic+as la!ores6 Con esta
decisin se ase'ra a la %e)/ qe los titlares del derec+o realmente se lo mere)can/ en
ra)n a qe es lo me-or en el inter&s superior del nio/ no na medida maniplada
estrat*'icamente en pro%ec+o del padre condenado qe pre"iere cmplir la pena en s
residencia6 Compete a los -eces penales en cada caso %elar porqe as( sea6
B616 Entonces/ considera la Corte qe el le'islador no pede prote'er
e#clsi%amente los derec+os al cidado y amor de los ni.os y ni.as/ dada s
estrec+a relacin con ss derec+os a la sald y con s desarrollo inte'ral/
cando *stos se %en e#pestos a ries'os y car'as desproporcionadas por la
asencia de la madre/ pesto qe dependen de ella por ser la ca!e)a de la
"amilia/ y desentenderse completamente de los derec+os de los menores
cando dependen del padre6
A+ora !ien/ esta Corporacin constata/ como se di-o/ qe el pro!lema de los
padres ca!e)a de "amilia qe se encentran condenados a prisin/ es menor
"rente al caso an$lo'o de las m-eres6 &or ello/ la medida se -sti"ica
constitcionalmente tan slo en aqellos casos en qe los derec+os de los
menores podr(an %erse e"ecti%a y realmente a"ectados6 0o !asta con qe el
+om!re se encar'e de pro%eer el dinero necesario para sostener el +o'ar y
ase'rar as( las condiciones m(nimas de s!sistencia de los +i-os6 El +om!re
qe reclame este derec+o de!e demostrar qe/ en %erdad/ +a sido na persona
qe les +a !rindado el cidado y el amor qe los ni.os reqieran para n
adecado desarrollo y crecimiento6
B6=6 Constata la Corte qe la norma parcialmente acsada alde tanto a los
+i-os menores como a los mayores Econ incapacidad mental permanenteF6 Las
consideraciones anteriores son e#tendi!les a estos Dltimos en %irtd del
art(clo 18 de la Constitcin se'Dn el cal los principales de!eres de los
padres para con ss +i-os s!sisten Emientras sean menores o impedidosF6
B6B6 &or lo tanto/ los apartes acsados del art(clo 9; de la Ley <=> de 8>>8/
ser$n declarados e#eqi!les en el entendido de qe el derec+o pede co!i-ar
tam!i*n a los padres con +i-os menores o impedidos qe/ de +ec+o/ se
encentran en la misma sitacin qe los +i-os de na m-er ca!e)a de
"amilia/ cando ello sea necesario para prote'er/ en las circnstancias del caso/
el inter&s superior del menor o del hijo impedido6
Es de anotar qe la proteccin consa'rada por la Ley <=> de 8>>8 para el caso
de las m-eres es m$s amplia/ por canto la cate'or(a mujer cabeza de familia/
inclye tam!i*n otras +iptesis/ todas ellas contenidas en la Ley :8 de 9CC2/
qe re'la la "i'ra6
'% Re/;0n/a8i.i-a- -e .0/ <1ece/ en .a +e*i>icaci,n -e. c17;.i7ient0 -e .0/
*e?1i/it0/ -e .e2 ;a*a acce-e* a .a ;*i/i,n -07ici.ia*ia%
La decisin qe adopta la Corte en el presente "allo/ se e#plica entre otras
ra)ones/ porqe se trata de na norma 'eneral qe atori)a al "ncionario
-dicial competente para conceder el derec+o de prisin domiciliaria/ cando
se cmplan las condiciones y reqisitos "i-ados por la propia Ley6 En otras
pala!ras/ mediante este "allo la Corte no con"iere a nadie en concreto el
derec+o en cestin6 4er$n los -eces los qe en cada e%ento de!er$n anali)ar/
a partir de n acer%o pro!atorio pertinente y s"iciente/ las condiciones
espec("icas del caso as( como s conte#to/ para adoptar la determinacin de si
se concede o no el derec+o/ en el inter&s superior del menor o del hijo
impedido/ no del padre6 &or lo tanto/ de las pre!as de!e dedcirse la
e#istencia de na necesidad mani"iesta de prote'er este inter*s sperior6
A la l) del principio se'Dn el cal toda decisin de n r'ano del Estado +a
de estar 'iada por el inter*s sperior del menor/ los -eces son qienes de!en
%alorar/ a partir de las pre!as especialmente aportadas para el e"ecto y las qe
sea necesario practicar a criterio del -e)/ si el ni.o claramente reqiere o no
la presencia del padre qe in%oca el derec+o le'al en cestin6 4on los -eces
qienes de!en impedir/ en cada caso/ qe mediante posiciones meramente
estrat*'icas/ n +om!re in%oqe s condicin de ser ca!e)a de "amilia tan slo
para acceder en !ene"icio personal a la prisin domiciliaria6 &or ello/ el -e)
de!e %alorar @iA qe la medida sea mani"iestamente necesaria/ en ra)n al
estado de a!andono y desproteccin a qe qedar(an e#pestos los +i-os del
condenado/ @iiA qe *sta sea adecada para prote'er el inter*s del menor y @iiiA
qe no comprometa otros intereses y derec+os constitcionalmente rele%antes6
El &rocrador en s inter%encin comparte la constitcionalidad de la
disposicin acsada/ pero solicita a la Corte qe condicione la e#eqi!ilidad
de la norma en el entendido de qe cando la condena sea a na pena sperior
a = a.os/ la decisin slo se pede tomar con !ase en criterios o!-eti%os6 Este
condicionamiento es a -icio de la Corporacin innecesario/ pes no
solamente en el caso resaltado por el Ministerio &D!lico/ sino en todos los
e%entos/ es preciso qe se +a'a n an$lisis cidadoso/ con !ase en pre!as qe
o!ren en el e#pediente/ mediante el cal el -e)/ a partir de criterios o!-eti%os
y ciertos/ determine qe se cmplen las e#i'encias contenidas en la Ley <=>
de 8>>8/ para poder acceder al derec+o6 Ca!e reiterar qe el derec+o
consa'rado en la ley no opera de manera atom$tica ni depende de la mera
solicitd ele%ada por el interesado6 4e'Dn el art(clo 9; de la propia Ley/ para
acceder a este derec+o de!en cmplirse %arios reqisitos6 Antes de conceder el
derec+o el -e) de!e +a!er %alorado7 @aA el desempe.o personal/ es decir/ s
comportamiento como indi%ido/ @!A el desempe.o "amiliar/ o sea/ la "orma
como +a cmplido e"ecti%amente ss de!eres para con s "amilia y la manera
como se relaciona con ss +i-os/ @cA el desempe.o la!oral/ con el "in de
apreciar s comportamiento pasado en na acti%idad l(cita y @dA el desempe.o
social/ para apreciar s proyeccin como miem!ro responsa!le dentro de la
comnidad6 Con !ase en el estdio de la manera como se comporta y actDa en
estos di"erentes $m!itos de la %ida/ el -e) de!e decidir si la persona qe
in%oca el derec+o de prisin domiciliaria no pone en peli'ro7 @iA a la
comnidad/ @iiA a las personas a s car'o/ @iiiA a los +i-os menores de edad y
@i%A a los +i-os con incapacidad mental permanente6 As(/ el -e) +a!r$ de
ponderar el inter*s de la comnidad en qe personas qe +an tenido n
comportamiento asociado/ por e-emplo/ a la criminalidad or'ani)ada y/ por
ende/ peden poner claramente en peli'ro a la comnidad/ no accedan al
derec+o de prisin domiciliaria6 En el mismo sentido ir(a en contra de la
"inalidad de la propia ley/ conceder el derec+o de prisin domiciliaria a qien
en l'ar de cidar de los menores/ los e#pondr(a a peli'ros deri%ados del
contacto personal con *stos o de otros "actores qe el -e) +a de %alorar
detenidamente en cada caso6
3am!i*n corresponde al -e)/ en cada caso/ anali)ar si aDn las personas qe
reDnen *stos reqisitos/ no peden acceder al derec+o en ra)n a las
pro+i!iciones qe esta!lece e#presamente la ley6 ?stas !scan e#clir de la
aplicacin del derec+o de prisin domiciliaria a los condenados qe se
inscri!an en dos +iptesis6 La primera consiste en +a!er sido condenado por
ciertos delitos6 As(/ inclso qien cmpla los reqisitos anteriormente
mencionados/ no podr$ acceder a la prisin domiciliaria si "e ator o
part(cipe de Elos delitos de 'enocidio/ +omicidio/ delitos contra las cosas o
personas y !ienes prote'idos por el Derec+o Internacional Hmanitario/
e#torsin/ secestro o desaparicin "or)adaF6 La se'nda +iptesis comprende
a las personas qe Ere'istren antecedentes penales/ sal%o por delitos clposos
o delitos pol(ticosF6 En esta se'nda +iptesis el le'islador no %alor la
ma'nitd y trascendencia del delito cometido/ como s( lo +i)o en la primera
+iptesis/ sino la e#istencia de sentencias condenatorias e-ectoriadas por
delitos cometidos anteriormente6
Adicionalmente/ qi*n @aA no +aya sido e#clido e#presamente por la ley y @!A
reDna los reqisitos materiales anteriormente mencionados/ de!e cmplir na
condicin de orden procedimental consistente en @cA 'aranti)ar mediante
cacin el cmplimiento de %arias o!li'aciones ennciadas en los incisos
"inales del art(clo 9; de la Ley <=> de 8>>86 Dentro de tales o!li'aciones se
destaca la de Epermitir la entrada a la residencia/ a los ser%idores pD!licos
encar'ados de reali)ar la %i'ilancia del cmplimiento de la reclsin y cmplir
las dem$s condiciones de se'ridad impestas en la sentencia/ por el
"ncionario -dicial encar'ado de la %i'ilancia de la pena y cmplir la
re'lamentacin del I0&EC6 PP El se'imiento y control so!re esta medida
sstitti%a ser$ e-ercido por el -e)/ atoridad competente o tri!nal qe
cono)ca del asnto o %i'ile la e-eccin de la sentencia con apoyo en el
I0&EC/ or'anismo qe adoptar$ entre otros n sistema de %isitas peridicas a
la residencia de la penada para %eri"icar el cmplimiento de la pena/ de lo cal
in"ormar$ al despac+o -dicial respecti%oF
El derec+o se pierde cando se incmple al'na de las o!li'aciones
esta!lecidas en la ley/ como lo dispone e#presamente el art(clo 8 de Ley <=>/
cyo tenor es el si'iente7 ELa pena principal pri%ati%a de la li!ertad sstitida
por la qe en esta ley se esta!lece/ se +ar$ e"ecti%a en calqier momento en
qe la in"ractora %iolare al'na de las o!li'aciones impestas acorde con esta
ley/ se e%ada o incmpla reclsin/ "ndamentalmente apare)ca qe continDa
desarrollando acti%idades delicti%as/ o en el momento en qe de-are de tener la
calidad de m-er ca!e)a de "amilia/ o incmpla ss responsa!ilidades como
m-er ca!e)a de "amilia y tal +ec+o sea certi"icado por atoridad competente
sal%o qe/ en estos dos Dltimos casos/ +!iere cmplido con las mencionadas
o!li'aciones drante n lapso de tiempo eqi%alente a por lo menos las tres
qintas @2Q=A partes de la condenaF6
8% C0nc.1/i,n
En conclsin/ el le'islador pede conceder el derec+o de prisin domiciliaria
a las m-eres ca!e)a de "amilia/ sin qe ello impliqe na %iolacin al
principio de i'aldad por no reconocer el mismo derec+o a los +om!res/ qe
de +ec+o/ se encentren en la misma sitacin pesto qe las medidas de
apoyo especial a las m-eres no son e#tendi!les a los +om!res con !ase en el
derec+o a la i'aldad de trato6 3ampoco constitye na %iolacin del derec+o
a tener na "amilia qe n condenado de!a separarse de ss +i-os para cmplir
en na prisin la pena qe le "e impesta6 0i la i'aldad de trato entre
m-eres y +om!res ni el derec+o a la "amilia e#i'en qe el derec+o le'al de las
m-eres ca!e)a de "amilia a acceder a la prisin domiciliaria le sea e#tendido
tam!i*n a los padres ca!e)a de "amilia6
4in em!ar'o/ en %irtd de los derec+os "ndamentales de los ni.os/ qe
pre%alecen so!re los dem$s @art(clo 11/ C6&6A/ el le'islador no pede prote'er
e#clsi%amente los derec+os al cidado y amor de los ni.os y ni.as/ dada s
estrec+a relacin con ss derec+os a la sald y con s desarrollo inte'ral/
cando *stos se %en e#pestos a ries'os y car'as desproporcionadas por la
asencia de la madre - pesto qe dependen de ella por ser la ca!e)a de la
"amilia - y desentenderse completamente de los derec+os de los menores
cando dependen del padre6 Desde la perspecti%a de los menores/ la
desproteccin de ss derec+os ser(a contraria a la Constitcin y/ por ello/ la
norma parcialmente acsada ser$ declarada constitcional con el
condicionamiento mencionado6 4e ad%ierte qe el padre ca!e)a de "amilia
cyos +i-os dependen de *l/ no para s mantencin econmica sino para s
cidado y proteccin real y concreta/ podr$n acceder al derec+o de prisin
domiciliaria slo cando se reDnan los reqisitos esta!lecidos en la ley/ y
se.alados en esta sentencia/ para qe el -e) penal competente decida/ en cada
caso/ si ello es mani"iestamente necesario en aras del inter*s sperior del +i-o
menor o del +i-o impedido6
!III% DECISI:N
En m*rito de lo e#pesto/ la 4ala &lena de la Corte Constitcional/ administrando -sticia en
nom!re del pe!lo y por mandato de la Constitcin/
RESUEL!E
Declarar EDEEUIBLES los apartes acsados del art(clo 9; de la Ley <=> de 8>>8/ en el
entendido de qe/ cando se cmplan los reqisitos esta!lecidos en la ley/ el derec+o podr$
ser concedido por el -e) a los +om!res qe/ de +ec+o/ se encentren en la misma sitacin
qe na m-er ca!e)a de "amilia/ para prote'er/ en las circnstancias espec("icas del caso/ el
inter&s superior del hijo menor o del hijo impedido6
Cpiese/ noti"(qese/ comn(qese/ ins*rtese en la 5aceta de la Corte Constitcional/
cDmplase y arc+(%ese el e#pediente6
EDUARD, M,03EALE5RE LU0E33
&residente
JAIME ARAUJ, RE03ERVA
Ma'istrado
ALFRED, BEL3RZ0 4IERRA
Ma'istrado
MA0UEL J,4? CE&EDA E4&I0,4A
Ma'istrado
JAIME C[RD,BA 3RIJI\,
Ma'istrado
R,DRI5, E4C,BAR 5IL
Ma'istrado
MARC, 5ERARD, M,0R,U CABRA
Ma'istrado
ZLJAR, 3AFUR 5ALJI4
Ma'istrado
CLARA I0?4 JAR5A4 HER0Z0DEZ
Ma'istrada
MAR3HA JIC3,RIA 4ZCHICA ME0DEZ
4ecretaria 5eneral
Aclaracin de %oto a la 4entencia C-9:1Q>2
4E03E0CIA DE LA C,R3E C,043I3UCI,0AL-Moti%acin parte de dos
premisas contradictorias @Aclaracin de %otoA
ACCI,0E4 &,4I3IJA4-ConceptoQACCI,0E4 &,4I3IJA4-
ElementosQACCI,0E4 &,4I3IJA4-Caracter(sticas @Aclaracin de %otoA
I5UALDAD MA3ERIAL-Instrmentos del 5o!ierno para lo'rarla @Aclaracin de
%otoA
ACCI,0E4 &,4I3IJA4-0ormas -r(dicas @Aclaracin de %otoA
DI4CRIMI0ACI,0 I0JER4A-Elementos qe la di"erencian del resto de las
acciones positi%as @Aclaracin de %otoA
4E03E0CIA DE LA C,R3E C,043I3UCI,0AL-Caso en qe "ndamento es el
inter*s sperior del ni.o @Aclaracin de %otoA
Re"erencia7 e#pediente D-189:
Demanda de inconstitcionalidad contra el
art(clo 9] de la Ley <=> de 8>>86
Ma'istrado &onente7
Dr6 MA0UEL J,4E CE&EDA E4&I0,4A
My respetosamente me permito presentar las ra)ones de mi aclaracin de
%oto7
Como lo mani"est* en la 4ala &lena/ la parte moti%a de la sentencia contiene na
contradiccin en si misma @contradictio in-ectioA ya qe parte de dos premisas
contradictorias/ o el "ndamento constitcional es el inciso "inal del art(clo 12 de la
Constitcin o es el art(clo 11 de la Constitcin 0acional6
4i el "ndamento es el art(clo 12 de la Constitcin/ estamos dentro del marco de las
denominadas acciones positi%as/ qe son el con-nto de actos de na pol(tica pD!lica qe
tiene como o!-eti%o lo'rar la i'aldad material6 Los instrmentos de qe se %ale n
5o!ierno para o!tener la promocin de la i'aldad son !$sicamente catro7 aA La
persasin/ !A Los ser%icios de personal/ cA Los recrsos materiales y/ dA Las normas
-r(dicas6 Las acciones positi%as son entonces el '*nero qe son comnmente del carto
tipo @normas -r(dicasA y qe constan de dos elementos particlares7 96 En qe la accin
correctora/ no es slo desi'al sino tam!i*n discriminatoria/ ya qe se re"iere a n tipo
especial de desi'aldad pes la desi'aldad se "nda en ras'os inmodi"ica!les y
transparentes de los indi%idos qe los portan @por e-emplo el se#o/ la ra)aA y 86 Ge esos
ras'os son %alorados por al'nos miem!ros de la sociedad de "orma ne'ati%a o despecti%a e
inclso esti'mati)adoraK y/ la se'nda caracter(stica es qe la discriminacin in%ersa se
prodce respecto de !ienes escasos @"alta de pestos de tra!a-o/ %i%ienda o cpos
ni%ersitariosA lo qe +ace qe el !ene"icio a nas personas so!re estos !ienes tiene
necesariamente n per-icio para otras6
Esto +ace qe la discriminacin in%ersa presente por lo menos dos atri!tos qe la
di"erencian del resto de las acciones positi%as7 aA 4e desarrollan en conte#tos de escase) de
ciertos !ienes y !A qe el costo de la medida lo s"re n solo indi%ido/ el qe a sido
discriminado6
0o so!ra recordar qe so!re el so de las pol(ticas de discriminacin in%ersa e#iste na
'ran contro%ersia doctrinal/ qe no es del caso se.alar en este momentoK lo qe no scede
en otras acciones positi%as qe tienen qe %er con pol(ticas pD!licas @como por e-emplo/ la
constrccin de escelas para todosA6 Esta discriminacin positi%a/ por e-emplo/ a "a%or de
las m-eres de!e ser entendida como n mecanismo transitorio y de!e desaparecer con el
tiempo cando la i'aldad entre el +om!re y la m-er sean real y no meramente "ormal6
4i el "ndamento es el inciso "inal del art(clo 12 de la Constitcin la norma es
constitcional y no pede e#tenderse a los +om!res ca!e)a de "amilia6
En cam!io/ si el "ndamento de la norma es el art(clo 11 de la Constitcin/ o sea/ el
inter*s sperior del ni.o/ no pede prote'erse slo a la m-er ca!e)a de "amilia sino qe
de!e entenderse el !ene"icio al padre ca!e)a de "amilia y en consecencia de!en ser
declarados inconstitcionales las e#presiones qe se re"ieren slo a la m-er6
Como el "ndamento es el inter*s sperior del ni.o y es indi"erente para este inter*s el se#o
de qien de!a cidarlo @m-er +om!reA/ es qe estoy con la parte resolti%a/ anqe no
comparto parte de la moti%acin6
Fec+a t spra6
JAIME ARAUJ, RE03ERIA
Ma'istrado