Por PI DI. Lino RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMAIYTE, Profesor de la Uni- uersidad de Panam. Al profesor Dr. Eduardo J. Couture, prestigioso jurista uruguayo, cuya dedicacin a la ctedra, al libro y al foro, han hecho de su vida un sacerdocio para enaltecimiento de la ciencia del Derecho en el mun- do Hispanoamericano. 1. Introdzrccin Las mutaciones de la materia social rcquicrrn siemgre ser objeto de la atencin debida por parte del legisktdor a fi n de evitar, en lo posible, inadaptaciones entre el campo de la realidad social y lurdica. As, pues, la teora de que vamos a ocuparnos surge para llenar una necesidad en la vida del Derecho, necesidad que se haba desarrollado al amparo de unas prerrogativas legales abusivas; resultaba que entre el Orden Jurdico y el principio de Justicia no se daba la armoiiia que es menester ; el propie- tario, mejor dicho, todo derecho subjetivo era actuado con arbitrariedad sin tenerse en cuenta para nada las repercusiones de este ejercicio abnsi- vo en la vida de la sociedad. Por entonces, la institucin de la propiedad gozaba de las mayores prerrogativas en todas las legislaciones inspiradas en la doctrina del Cdi- go napolenico, el cual la define en su artculo 510 como: "el derecho de gozar y disponer de la cosa de la manera ms abso!uta" . . . En trminos anlogos lo hace el italiano de 1865, en el artculo 436 y el nuestro en e1 348. En estas definiciones va implcita el jus utendi et abutendi re sua www.derecho.unam.mx 10 LI NO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE quatenus juris ratio patitur: unusquisque eniw est rerum suarum modera- tor et arbiter, nki lex arbitrium tollat, o segn las Partidas: "seoro o poder que ome ha en su cosa de facer della o en ella, lo que quisiere, segn Dios o segn fuero". (Ley la, art. 28, part. 3.) La existencia a favor de algunos derechos del jus abutendi que fa- cultaba a sus poseedores para abusar de las cosas sobre que recaian aqu- Uos de la manera ms absoluta y general, l hizo nacer en el campo jur- dico la distincin entre derechos absolutos y relativos, incluso, viendo en la misma una diferencia de naturaleza, lo que han negado, entre otros, Demogue. Este absolutkmo de los derechos subjefivos fu atacado, precisamen- te, en el derecho que por decirlo a& les representaba: en el de la propie- dad. La teora del abuso del Derecho fu segn CALVO SOTELO, una de las reacciones que a fines del siglo XIX se produjeron contra el influjo pulverizador del liberalismo individualista. Como precursores pueden se- alarse tres comentaristas del art. 1382 del Cdigo Civil francs: 13 TOUI: LIER deca que -encontrando un precedente de interpretacin para dicho articulo en el 36 del Cdigo p r u s i a n e no puede incurrirse en falta cuan- do se hace lo que se tiene derecho a hacer; pero agregaba: "a menos de que se excedan los justos lmites de su derecho y se observe claramente que entre varias maneras de ejercitarlo se haya escogido, con propsito de daar a otro, lo que podra serle perjudicial"; 29 LOROMBIERE, que lleg a la misma conclusin, y 39 SOUROAT. La reaccin contra la tesis individualista llev a una concepcin opues- ta. De aqu que JOSSERAND site en primer plano los derechos sociales condicionando la vivencia de los derechos subjetivos a su vida en sociedad; es decir, que el origen real de los derechos del hombre se encuentran en lo social, no teniendo razn de existir aqullos ms que para asegurar el funcionamiento de la vida colectiva. Y dicho jurista opone a la concep- cin de los derechos absolutos la de la relatividad de los mismos, en cuan- to que son concedidos, exclusivamente, en vista de su funcin social. Ha sido, principalmente, la doctrina jurisprudencia1 quien se ha pre- ocupado de perfilar la teora del abuso del Derecho a travs de sus fallos, 1 De Visscher, Du jus obulendi. "Rev. Trim." 1913, 339. 2 Les notions fondamentales du Droit Priv, 1911, 405. 3 En El nbuso del Derecho, 1917. 21. 4 Casso y Romero, El abuso del Derecho. Sevilla, 1935, 17. EL ABUSO DEL DERECHO 11 hacindola extensiva, tanto al dominio del Derecho Civil -poder fami- liar, propiedad, contratos, ejercicio de acciones en justicia- como al de-. recho pblico y administrativo -reglamentacin de las libertades indivi- duales y corporativas- y, en fin, al derecho internacional privado y p- tl1co. La teoria estudiada se propuso, desde su nacimiento, reincorporar nuevos principios justos al orden jurdico que se hallaba perturbado por un ejercicio de los derechos lesivo en lo social, declarando que de la ac- hiacin de los mismos tambin puede resultar un dao para terceros, pre- ciso de reparacin. 11. Precedentes histricos A) Derecho Romano.-En ste, el jurisconsulto GAYO ya proclama- ba: d e enim nostro jure uti non debemus, para justificar la interdic- cin de los prdigos y la prohibicin 1 los dueos de maltratar sus escla- vos. As M. Charles APPLETON ha podido decir de esta teoria: "es tan poco moderna que sobre ella reposa toda la evolucin del derecho roma- no, yendo del derecho estricto hacia la equidad", o sea, desde las XII Ta- i ~l as hasta la afirmacin de Paulo: non omne quod licet honestum est. De consiguiente, si los romanos no conocieron en su terminologia jurdica el concepto "abuso de los derechos", no es menos cierto tambin, por lo acabado de exponer, que es el pretor quien introduce esta teoria ordenando al juez decida en ciertos casos quidquid dare facere oportet e z fide bono, o bien, ut inter bonos bene agere oportet et sine fraudatione, teniendo en cuenta la moralidad, los usos del comercio, las circunstancias particulares del caso. Por eso, cuando ULPI AN~ pronuncia la frmula: juris paecepta haec sunt honeste vivere, neminenz laedere suun5 cuique tribuere, no hace ms que recoger las enseanzas del Derecho que l ya conoca. La exreptio doli generalis, constituy un medio contra el abuso de los derechos en cuanto que se opona para impedir que un perjuicio ma- terial, revestido de un derecho simplemente formal, triunfase sobre el buen derecho del demandante, puesto que, sobre todo, la intencin de daar encuentra su rcprohacin por parte de los juristas por ser ella contraria al sentido econmico de los dereclios; as ULPIANO ( f r . 1, 12 D, de aqua et aquae 39, 3 ) : denique MARCELLUS scribit, cum e0 qui in suofodiens vicini fontem aver tit, nihil posse agi, nec de dolo actionem; et sane non 12 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE debet habere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorern faciendi id fecit. Luego si el propietario que procede a excavaciones so- bre su propio terreno, causa un dao a su vecino, l no se obliga ms que en el caso de que hubiera actuado en el pensamiento de daarle. Y de la misma frmula de PAUI. ~ ( f r . 2, 9 D, de aqua et aquae 39, 3) : quae sententia verior est si modo non Izoc animo fecit, i ~ t tibi noceat, sed ne sibi noceat, se deduce que es el elemento econmico el decisivo para exigir la reparacin del dao causado por un acto que, en si mismo, no es con- trario a derecho querindose ver en el principio no quo nzalitiis indulgen- dunz est, el fundamento de la concepci~ estricta del abuso de los derechos. ( Fr . 39 D, de rei vind, 6, 1.) Este mismo espritu impera en la reglamentacin de las relaciones de vecindad, siendo la intencin de &;?fiar, como en los dems casos, la generadora de la responsabilidad del agente, exigindose del ciudadano el respeto hacia el derecho ajeno: nanz hac actione neminem cogi posse, ut vicino prosit, sed ne nociat aut interpellet facientenz, quod jure facere possit, sed ne nociat aut interpellet facientenz, quod jure facere possit. (Labeo, Jr. 2D, 39, 3. ) Quiere ver SALEILLES el origen de la teora de1 abuso en el nloineuto en que el legislador impone al propietario ciertas obligaciones legales, obligaciones de vecindad. BLWMNER, analizando la concepcin de esta teora en el derecho roma- no, dice que es menester, primeramente, constatar que el adagio neminen laedit gui jure su0 ntitur, no tiene en las fuentes la misma significacin que se le da cuando se quiere designa1 por aqul el absolutismo de los derechos subjetivos. Las fuentes dicen: nullus videtur dolo facere qui jure SILO utitur (fr. S5 de diw. reg. jur. 50, 17, Gaius) nema damnum facit Gsi qui id fecit quod facere jus non habet ( f r . 151 cod Paulus) ; non videtztr vinz facere qui jure su0 utitur et ordinaria actione experitur ( f r . 155 cod. Paulus). Luego, estos textos no quieren decir: ne lese personne celui qui nse de son droit, sino, por el contrario, que el que produce un dao con derecho y causa no acta por dolus o por vis, no comete damnum injuria datum. B ) Doctrina de la aemzdatio.-Los conflictos de derechos a que ha- ba lugar por la coexistencia de fundos vecinos, originaria en la Edad Media, la doctrina de los actos "emulativos", fundada por CINO DE PISTOIA y que aparece como antecedente de la teora del abuso. La aemulatio consista en la ejecucin de un acto animo nocendi, in- tencin daosa que inspiraba el ejercicio de un derecho, siendo detemi- EL ABUSO DEL DERECHO 13 nado, generalmente, por un nimo de eiividia, celos, malignidad, despecho; si bien puede ser susceptible de constituir el acto bueno, la imitacin de la virtud. Fueron los sabinianos quienes combatieron las reglas que se dieron para oponerse a los actos maliciosos en el ejercicio de los derechos, mien- tras los proculeyanos propugnaron por la consagracicin de los normas de la aemulatio. Rr c c oe o~o nos dice cmo en el perodo postclsico termina imperando el criterio de los segundos, riendo en ello la influencia de la tica cristiana que condujo, en el medievo, la mixima evanglica que es- tima ilcito negar lo que a uno es til y no daa al que lo pueda conceder ; quod milzi prodrst, tibi autern non nacet, si denegetzlr fit inizrria. Tambin SCIAI.OJA se refiere a la significacin de este vocablo aemu- iafio, recordando, del mismo modo, a CICERN en las Tuscz!lunae, (lib. IV, cap. 8, 17) : Aemulatio autem dupliciter illa cuidem dicitzhd I I ~ et in laude et i n vitio nomen hoc sit. Nam et imitatio virtutis aemulatio dicitlrr . . . et est aemz~latio aegrittrdo, si ro, qzod concupierit, alins potiutur, irse careat. " Estc autor concluye diciendo, en su artculo insertado en la Enriclopcdio. Giurdica Italiano. "que los actos de emulacin no son prohibidos. E1 pro- pietario puede hacer todo lo que est comprendido en los limites objetivos de su derecho, sin que se admita la indagacin acerca de su intencin", y aade: "Resumiendo, por consiguiente, diremos que no hay prohibicin de los actos emulativos, como tales; que el propietario es libre en sus ac- ciones cuando no se derive un conflicto de derechos; que finalmente, en el caso de conflicto, cuando uno de los derechos tenga su fundamento y su sustancia en la utilidad de quien lo ejercita, este ltimo dcrecho, faltando la utilidad, debe desconocerse. * Tesis que es compartida, entre otros, por ATZERI-VACCA (Sulla doctrina degli atti ad emzc/azionr, Cagiiari, 1880, 11. pp. 17-19) y negada por D' ANCONA, quien sostiene se daba en cl Derecho romano la prohibicin de los actos de emulacin. " Es en el Digesto, lib. 50, tt. 10, ley 3, donde aparece por primera vcz la expresin aemulatio, establecindose en el texto: Opus novunz priuato etiam sine principis auctoritate facere licct, praeferquam si ad aerrzulatio- nem alterius ciuitatis pertineat, ve!. moteriam seditionis praebeat, ve2 cir- - 5 Aemulatio, "Nuovo Digesto Italiano", t. I pp. 209 y s 6 Aemulatio, en "Enc. Giur. Ital.", vol. 1, parte 2. secc, la. p. 426, nm. 1. 7 Op. cit., prraf o 13, p. 439. 8 Degli atti ad emulaeione nelP ~xercisio del dirirto di proprkt", en "Arch. giur", NP 52 (1893) pp. 315-325. 14 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE rum theatrum, ve1 amphitheafvum sit. 1. Publico vero sumptz~ opus novum sine principis auctoritote fieri non licere, Constitutionibus declaratur. 2. Inscribi autem nomen operi publico dterius, quam principis, aut ejus, cujus pecunia id opus factum sit, non licet. FADDA Y BENSA critican la opinin de Pernice, quien recuerda desde los ejemplos dados por antiguos jurisconsultos que las interpolaciones de los compiladores no constituan una verdadera novedad, sino slo la aplicacin de un principio de equidad, de una tutela de los intereses de los particulares, de una represin de intiles actos malficos. Contrariamente a esta opinin de Pernice, consideran los anotadores de Windscheid que "los compiladores justinianeos no han dado mayor desarrollo al pensa- miento jurdico clsico sino que, o han introducido un nuevo principio o al menos han acogido un principio desarrollado en el Derecho romano-he- lnico de los ltimos siglos." ROTONDI hace a este respecto una observacin muy oportuna, pues los autores no nos indican si an en las interpolaciones "se di re!ieve al elemento psicolgico caracterstico de la aemulatio, o si por el contrario, slo se establecieron limites objetivos al ejercicio de los derechos". 'O SPOTA -a quien seguimos con constante profusin en este aparta- do-, entiende que el Derecho romano nos ofrece un ejemplo siempre re- divivo de la lucha entre el derecho y la ley; aqul se desarrolla y se per- fecciona con las nuevas exigencias sociales con el concepto ms humaniza- do de la convivencia social; la norma, en cambio, en retroceso con la vida, slo puede seguir desempeando su funcin reguladora cuando, al lado de los lmites objetivos que establece, admite lmites subjetivos, vedando el ejercicio del poder jurdico, sea con intencin vejatoria, sea no acoplando ese ejercicio a los imperativos de la utilizacin de los bienes, de modo tal que el individuo proceda de consuno con el fin de la ley. Un acto ejecutado sin propio o escaso beneficio, con dao ajeno y con propsito avieso asume el carcter abusivo que en el derecho contempor- neo tambin tiene, aun cuando en ste la doctrina del abuso de los dere- chos haya llegado a ser configurada para supuestos mucho ms interesan- tes y de mayor trascendencia econmica, social y moral que la relativa a los actos ejecutados con la intencin de causar dao a otro, ejerciendo su propio derecho. 9 Notar ol "Diriiio delle Pmdette" de Windscheid, t . m, p. 694. 10 Aemulatio, "Riv. dir. civ", 1923, p. 867. EL ABUSO DEL DERECHO 15 Ahora, ;media acto de emulacin slo cuando se causa el dao por el dao mismo o tambin cuando por l se pretende obtener un beneficio propio, un provecho econmico? '1 AZZARITI Y MARTNEZ dicen que, si los actos emulativos bajo el as- pecto de su anttesis con el fin del derecho se encuadran en la general pro- hibicin del abuso del derecho, este concepto se presenta ms amplio y comprensivo, en el cual debe prescindirse de la particular y difcil inves- tigacin sobre la buena fe del sujeto, puesto que la mala fe es, por el con- trario, inseparable del concepto de emulacin. De esta forma, el abuso del derecho habra de establecerse con criterios meramente objetivos, o sea, cuando el acto del particular est en contraste con el fin para el cual el derecho mismo es concedido. l2 C ) Derechos candnico y mwu1nuin.-En la doctrina de los Padres de la Iglesia se contuvieron reglas de restriccin al uso y ejercicio de los derechos, l~rincipalmente respecto al de propiedad. Respecto del Derecho mnusulmn interesa hacer referencia al trabajo de Mahmoud FATHY, intitulado La doctriue mtuulmane de l'abus des droits, publicada en 1903 en el que anuncia al mundo que, esta teora tan laboriosamente forjada por la jurisprudencia francesa, haba sido desarro- llada con anterioridad por los jurisconsultos musulmanes. Despus, tene- mos, entre otras, las siguientes publicaciones: MORAND, Etndes de droit ~nuszclmzn algrien, ( Al ~er , 1910) ; M. Emile TYAE, S y s t c ~ ~ e de la respon- sabilit delictudle en droit mwzlllnan (Lyon, 1926), y la de EL SAID MOS- TAFA, L'etendue et l'exercise des droits conjugaux, en la que presenta un cuadro general de la teora del abuso de los derechos en Derecho musulmn. CHAFIK CIIEIIATA seala en su tesis, Essai $une thorie gnrale de Pobligation en droit mwulman, (El Cairo, 1936), el peligro de abordar el estudio de 20s textos de Derecho musulmn como si formasen un bloque compacto, pues cada esniela posee de hecho una tcnica y una terminologa propias, no siendo exagerado sostener que existen en realidad varios sis- temas jurdicos musulmanes que se yuxtaponen los unos a los otros. Por tanto. es menester remontarse a las primeras fuentes de este Derecho y se- guir la evolucin de sus instituciones a travs de los siglos, respetando el orden crono!gico de las obras. Por ejemplo, observamos que mientras FATHY concede amplia importancia a autores tales como AL GAAZAI.I O - 11 Trutado de Derecho civil, Buenas Aires, 1947, t. 1, val. rr. pp. 137 y 125. 12 Dritio' ciu'le italiano, Padova 1943, 1, pp. 18 y 19 16 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTL? TBN TAYMIYYA, los cuales, en las obras citadas por l no tienen gran tras- cendencia jurdica. Es incuestionable que la distincin entre el jus y el fas ha sido siem- pre vista con claridad por los jurisconsultos musulmanes. Por cierto que la calificacin de musulmn no es para imprimir al sistema jurdico un carcter religioso determinado. Se trata, pues, de un sistema de Derecho de carcter esencialmente positivo que ha recibido aplicacin en los pases que han visto ensancharse la civilizacin musulmana. El Derecho musulmn es un derceho esencialmente emprico, que parte del caso, es decir, de las "soluciones" que forman la trama misma de todas las obras clsicas. Si nos remontamos a las obras de los primeros fundadores de la escuela, se advierte el espritu individualista que inspira las soluciones adoptadas. El "Compendium" de toda l a doctrina hanfita (el "Asi") que es la obra de Mohamad B. AL-HASSAN ACH-CHAYBANI (muerto en el ao 189 de la Egira), uno de los dos discpulos directos de ABOV HANIFA (muerto en el ao 150 H.), recoge el caso siguiente: "Despus de la divisin, el pro- pietario de la construccin puede, no obstante la objecin del vecino, pro- pietario de la parcela limtrofe, abrir las ventanas o sobre el fundo veci- no, incluso en el supuesto de que sean a ste perjudiciales". De donde que el propietario tena un derecho absoluto sobre su propiedad, no pudin- dosele imponer restricciones de ninguna clase. As-SARAKHSI (un juris- consulto de la poca clsica, muerto en el ao 438 H. ) , dice -lo que es prueba irrefutable de la admisin de la distincin entre derecho y moral o entre el derecho y la religin- que en conciencia, el propietario deber evitar a su vecino el perjuicio que resulta del ejercicio de su derecho. Los primeros autores que nos dan las soluciones nuevas se colocan en el siglo VI de la Egira. Son precisos, pues, cuatro siglos para limitar el carcter absoluto del derecho de propiedad. As-SADR, ACH-CHABIO (536 H. ), BURISAN AD-DIN (540 H.), AR-RAZI (598 H. ), parecen haber- se querido sacudir el yugo de las soluciones individualistas. He aqu, en efecto, las soluciones que ellos dan: "El propietario no puede instalar so- bre su propiedad un horno o un molino o una caldera si resulta para el vecino un perjuicio manifiesto". (Citados en IBN-AL-HUMAM (861), v, 506 y en HASKAFI 1088, IV, 500). Pero :cino los autores del siglo VI han modificado el derecho vigente sobre este punto esencial? Nos parece que el punto de irrupcin de la idea ha sido el caso de los propietarios de los diferentes pisos de un mismo inmueble y, de una manera general, el caso de los propietarios indivisos en la indivisin forzosa. Es muy su- EL ABUSO DEL DERECHO 17 gestivo observar que los casos de uso abusivo encuentran, precisamente su lugar en las obras, a continuacin de los supuestos en que se reglamen- tan las relaciones entre los propietarios de pisos. El perjuicio manifiesto que debe ser evitado es el que sobrepasa toda medida, el perjuicio "exorbitante", o sea el que impedira totalmente a! vecino disfrutar su propiedad. En un esntido objetivo, se entenda, que el propietario habria de modificar el estado de las cosas, cualquiera que fuese la antigedad del perjuicio causado a su vecino (AL-KIIAYR AR- RAMLI e IBN ABIDIN, IV, 305 y 501). Los codificadores del siglo xrx han adoptado la nucva teora que se encuentra en la "Medjell" (art. 1197- 1201) y en el "Status Rel" de QADRI PACIIA (art. 59-61), consagrando la teora del abuso en los lmites anteriormente trazados. Estos limites, en derecho hanofita se confunden con la institucin de las re!aciones de vecindad, en el derecho occidental. En esta materia, donde la moral se entrecruza con el derecho, es fcil encontrar en los moralistas del Islam condenaciones explcitas de todo uso abusivo de un derecho, cualquiera que sea. (Cfr. ampliamente CHAFIK CIIEIIATA, La thorie de Pabus des droits chc- Ics iuriscor~sultes musulmans, en "Reme International de Droit Compar", Pars, 1952-2-217 y SS.) 111. Derecho Comparado A) Derecho Francs.-Ya nos encontramos a Domat que, en su li- bro las Loir civiles l3 dice que un propietario puede incurrir en respou- sabilidad si verifica un cambio en su fundo con el slo objeto de daar a otro sin beneficio para si. De todas maneras, es grande la resistencia a admitir el principio del abuso del derecho, puesto que es regla constante del derecho cotisuetudina- rio el adagio romano ~ziminem baedit gui jure suo ztitor ; empero, la oposi- cin partc, principalmente, del derecho revolucionario francs que proclama un individualismo exorbitante que culminara en el absolutismo de los dere- chos subjetivos, teniendo su principal expresin en el derecho de la pr o piedad. Antes de que la teora del abuso del Derecho, hubiese sido doctrinal- mente expuesta, la jurisprudencia francesa ya se haba negado a conocer - 13 Livrc 11, Tit. 8. sect. 3 nQ 9. 18 LI NO RODRZGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE de ciertas acciones judiciales a causa de la inmoralidad del demandante: Nemo auditur propriam turpitudinenz allegans. Asi se afirma a propsito de la repeticin de prestaciones provistas en virtud de un contrato in- moral. Los jurisconsultos romanos no aplican la regla "in pari turpitudinis causa cessat repetitio", ms que si la tradicin ha sido hecha en virtud de un contrato inmoral, diciendo que es la causa torpe del tradens quien impide el ejercicio de la accin de repeticin. P~THIER ha dicho: que aqukl que ha entregado en virtud de un contrato inmoral, es indigno de la pro- teccin de las leyes, careciendo del derecho de repeticin, segn las reglas del fuero de la conciencia y las del fuero exterior. l4 Entre las decisiones jurisprudenciales negando el derecho de repeti- cin se pueden citar las que tienen por objeto la subsistencia de relacio- nes de concubinato, adulterio, la corrupcin de un funcionario, el juego. No obstante, ha habido contratos con un cierto carcter inmoral, en los cuales la regla ni ha sido indicada ni aplicada. As, la jurisprudencia ad- mite la restitucin del precio pagado al corredor matrimonial, al notario por la compra comn de inmuebles, la de una concubina contra su sos- tenedor. En el fondo, la incertidumbre que imperaba sobre la aplicacin de la regla provena.de que ms que presentar un carcter jurdico lo tena moral, existiendo una cierta afinidad entre esta teora y la del abuso del derecho, puesto que, en los dos casos, el ejercicio del derecho se prohibe como consecuencia de la indignidad moral del que lo ejerce, debindose comprobar ello en cada supuesto particular.l"e todos modos, estima- mos que esta semejanza que estableci el profesor Ripert entre estas dos instituciones es muy sutil, porque a veces, en la teora del abuso, no se presenta con una intencionalidad daosa, sino que, inclusive, puede actuar el titular del derecho dentro de los cnones de la buena fe y con todo, estar causando un perjuicio ajeno sin que obtenga beneficio propio, en cuyo caso no puede hablarse de indignidad moral, aun cuando se d la iesin de un derecho ajeno por faltar al ejercicio legtimo del derecho que se acta. No vale la objecin para estos supuestos de la negacin de la accin de repeticin, de que ella viene a fundarse no sobre el contrato sino so- bre el pago de lo indebido, y, por tanto, si la accin es negada, basndose rn la existencia de un contrato inmoral, les queda la accin extracontrac- - 14 Obligaiions, Nms. 43 y 45. 15 Ripert, o). cit., 1949, 183 a 191. EL ABUSO DEL DERECHO 19 :tial de "in rem verso", para reclamar lo que ha pasado de un patrimonio a otro. Apoyamos nuestro aserto, en que en la mayora de los casos no se pueden separar el pago que ha sido hecho de! contrato que ha dado naci- miento al mismo. Luego, si para que haya accin de in rem verso es nienester que el pago sea sin causa, aqui por el contrario, hay una causa, pero inmoral. Por eso, la reaccin por lo que se refiere a la jurisprudencia france- sa habia de partir de un principio equitativo precisamente ;i1 interpretar estos derechos absolutos; los derechos subjetivos deban dejar de ser un fin en si mismos para devenir a considerarse como un medio, es decir, a relativizarse. Las decisiones jurisprudenciales en este sentido ponen de matiifiesto un afn muy loable de buscar una concordancia entre la rea- !idad social y la letra de la ley, pues los derechos subjetivos no podian <.luedar reducidos en !a prctica jurdica a meras nociones abstractas, sino que precisaban adquirir vigencia en medio del ambiente social para el que existan; no podian ejercitarse arbitrariamente sino obedecer a una fina- iidad, cuyo uso contrario a sta supondra infringir daos a terceros precisos de reparacin. La teoria del abuso de los derechos es desarrollada por la jurispru- dencia francesa en una doble direccin: limitando de una parte derechos con los cuales hasta este moinento no haba tomado contacto (v. gr. el derecho de proteccin que pertenece al padre respecto de sus hijos; el con- ierido al marido de autorizar a su mujer, etc.), y de otra, sentado por el criterio tcleolgico de los derechos, o sea, que mientras el Derecho romano slo tomaba en consideracin si el acto a juzgar habia sido o no malicioso, aqui se decide por la funcionalidad o no del acto, atendin- dose, por tanto, a si las facultades legales contienen una violacin de los principios fundamexitales del orden jurdico, y si esta violacin es ge- neradora de daos ajenos ; en una palabra, hay abuso de un derecho cuan- do su ejercicio legai es antisocid. De aqu que los derechos absolutos, que en alguna medida reconoce la jurisprudencia francesa, constituyen "un ltimo vestigio de una nocin de los derechos subjetivos que hoy en da ha quedado, en general, supe- rada" (MARKOVITCLI). La relatividad de los derechos se afianza cada vez ms, ya que el individuo tiene derechos, no slo como ser humano, sino "ms bien como miembro de un grupo social", y, por ello, ejerce siempre "prerrogativas que son de esencia social, satisfaciendo a la vez - 16 Ripert, o). cit., 1949, 192 193. 20 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAA4ANTE sus necesidades y cumpliendo una funcin social" (MARKOVITCH). Por eso "el ejercicio de los derechos subjetivos debe tener lugar socialmente y su titular podr ser llamado a rendir cuenta de cmo y para qu fin ha ejercido su derecho, al menos en el caso de que tal ejercicio haya causa- do un dao a otro" (MARKOVITCH). El precepto legal en que se han basado los tribunales y comentaris- tas para dar entrada en el Derecho positivo a la teoria del abuso, ha sido en el artculo 1382 del Cdigo Civil -equivalente al 1902 del Cdigo espaol-, que dice: "Tout fait quelconque de l'homme que cause a autrui iin dommage, obliga celui par la faute duque1 il est arriv, a le reparer". De donde es obvio el carcter difuso y general de esta teoria la cual viene a sancionarse desde uno solo de sus aspectos: el externo, que es el nico que para nosotros presenta de comn con el citado articulo: la falta o el dao cometido. Sus modalidades de intencionalidad (no siempre nccesa- ria) y de ejercicio conforme, en principio, a Derecho que la perfilan un tanto ms diferencindola de la simple responsabilidad, no se captan en el contenido de este precepto por ninguna parte. BRU y MORIN, l7 tratan de restringir el campo de aplicacin de la teora del abuso a los derechos que recaen sobre las cosas, o sea, la pro- piedad y sus desmembraciones, excluyendo de la misma los que ellos califican de puramente internos, que son los que tienen al hombre por sujeto al mismo tiempo que por objeto (derecho al nombre, a la liber- tad), y aquellos cuyo objeto est fuera del hombre de r e c hos externos- dando atribuciones sobre otros individuos (derecho de direccin del pa- dre, ejecucin del acreedor, etc.), ya que en stos el dao que resulte de su ejercicio es la consecuencia norinal. A nuestro parecer, la solucin que presentan estos autores no mere- t e tomarse en consideracin pristinamente, porquc no atacan el proble- ma en su verdadcra esencia, cual seria fijar aquellos caracteres que dife- renci ~n a la teoria estudiada de las ms prximas, y, segundo, porque ya que iinicamente paran mientes en el concepto dao, no hay por qu res- tringir su esfera de accin a los ma[ llamados derechos absolutos -a los que recaen sobre las cosas- y dejar fuera todos los dems, cuando el :buso -valga la palabra-, tanto puede darse legalmente -nosotros di- remos con mayor exactitud: con apariencia legal- en stos y aqullos, siendo cuando se da, tan anormal en unos como en otros. 17 Citados por H. Laibers, "Revue generale du Droit", 1907, 260. EL ABUSO DEL DERECHO 21 Ms consecuente es a nuestra opinin el criterio de MARKOVITCH que, partiendo tambin de la falta extiende la teora, a la deiictual, cuan- do el abuso resulte de la intencin de daar; a la cuasidelictual, si es de simple imprudencia o negligencia; y a la falta en general -base de los artculos 1382 Cdigo francs y 1902 del espaol-, calificando el abuso de los derechos de "falta sui gneris"; si bien es cierto que tal abstrac- cin al aplicarla nos impide ver en la misma los rasgos que la separan del principio de responsabilidad. Hoy al ocuparse de la teoria del abuso no se debe olvidar la evolu- cin experimentada por la de la responsabilidad, que si durante tiempo vivi asentada en la falta,la al penetrar en ella el principio objetivo del riesgo ha vuelto a tomar desarrollo y reforzarse l a responsabilidad cau- sal. 20 De aqui que consideremos relegado a un segundo plaiio al princi- pio culposo y enfoquemos la cuestin, incluso desde estc aspecto externo de la responsabilidad, tomando como punto de partida la existencia causd (riesgo, sacrificio, pura equidad, desequilibrio de intereses, orden juri- dico). As, pues, si en el riesgo relacionamos el dao con el qiie goza de las ventajas del servicio para imputarle la responsabilidad, aun siendo personalmente ajeno al hecho que lo motiv, en el abuso de los derechos, se dar el dao con repercusiones en la persona que lo caus (aparte de los criterios de intencionalidad, econmico, etc., que luego examinaremos), cn cuanto que dentro de la redidad juridica ha tenido lugar una per- turbacin, ya que el catcsaute d d perjuicio no ejerci verdaderamente su derecho por la sencilla razn de que si lo hubiera actuado, las conse- cuencim no podrc'aiz haber sido nunca un dao, sino lo que hizo fu rc- vestir de legalidad u91 acto an.ticausal radicando aqui el motivo de la imnpzg- tabaidad. He aqui por qu es de excluir del contenido de esta teoria del abuso, tanto el concepto de delito civil como el de responsabilidad por culpa; pues mientras el primero de ellos supone una infraccin del derecho por el que lo comete, el segundo implica un descuido o negligencia; lodo lo contrario que tenernos por parte del que abusa de su derecho, ya que 18 La fdorie de I'nbu des droifs, 1936, 142. 19 Charrnont. "Las fr<insfoniinfions du Droif civil", 1912, 236. 20 V. El trabajo del Dr. TH. Sss ' Za eziolucin de la rerponrebilidod por rie.!go m el ntoderno Derecho alemn", trad. Muller, Rev. Der. Priv., 1943, 54. 22 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE ste, generalmente, usa de sus prerrogativas con exceso de inters, mo- vindose en apariencia dentro de la rbita legal. En fin, esta teoria que nos ocupa supone una construccin de estruc- tura compleja tal como resulta del examen que acabamos de hacer de la aplicacin hecha por parte de la jurisprudencia francesa, denotndose en su lenta evolucin unos contornos muy difusamente trazados que inipi- den ver con exactitud las diferencias que la separan, fundamentalmente, de la responsabilidad que es su punto de partida. Por eso, se le ha criticado mucho a la teoria del abuso el haber su- puesto un contratiempo en el progreso de las instituciones jurdicas, ya que, precisamente, en el momento en que la evolucin del principio de res- ponsabilidad alcanza un estadio de gran objetividad con la teoria del riesgo, abandonndose o al menos restringindose el campo de la culpa, ella viene a propugnar la vuelta a lo subjetivo, insistiendo en la necesidad de conocer el elemento psicolgico del que acta su derecho. B) Derecho alemn.-La doctrina del abuso que revela una forma- cin jurisprudencia1 no todo lo precisa que fuera menester, empieza a ad- quirir una sistemtica con la consagraciii oficial que hace de ella el cdigo de que pasamos a ocupamos. En un principio, haba prevalecido tambin el adagio tradicional de que usar de su derecho no sera abusar de l, siendo ms tarde, cuando la comisin del Reichstag, termina consagrando el principio general conte- nido en el prrafo 226: "el ejercicio de un derecho no es permitido, man- do l no puede tener otro objeto que causar un dao a otro". Con la admisin de este precepto legislativo la teoria del abuso logra alcanzar una mayor precisin que la observada hasta el presente, aunque se contina insistiendo en su aspecto externo -reminiscencias de su co- nexin a la de la responsabilidad-, ya que la intencin de daar en el Cdigo alemn es un elemento constitutivo del abuso. Y fu as, porque 1.1 pargrafo 226 tiene un carcter combativo, el de evitar los perjuicios de la "chicane" -una de las variedades del uso ahusiv- conducta que tiene por objeto causar dao a otro, sea econmico, o levantando obstcu- los a las acciones ajenas o bien consiste en una simp!e vejacin. Unnimemente la doctrina senta la necesidad de reprimir este acto abusivo de los derechos -la "chicane"-, pero la comisin encargada de la elaboracin de los proyectos encontraba reparos: EL ABUSO DEL DERECHO 23 a) El suponer la admisin de la teora del abuso, en cierto modo, la desaparicin de fronteras entre el derecho y la moral; b) la necesidad para las reglas juridicas de frmulas precisas que supongan la seguridad del comercio juridico; c) el temor al arbitrio del juez. Hacindose paten- tes estos diferentes puntos de vista, en la lucha que se desarrollaba en el seno de la comisin, entre la tendencia socializadora del derecho y la in- dividualista. Es por lo que, la solucin dada en el Cdigo, recoge los distintos pareceres sostenidos en el curso de su confeccin, combinndose el in- todo de la "prevencin" del abuso, por medio de una delimitacin minu- ciosa de los derechos subjetivos, y el de la "represin" del uso abusivo de los derechos, poniendo a disposicin del juez frmulas amplias y elsti- cas que le permitan controlar y reprimir, fcilmente, el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos. Lo primero se ha seguido en cuanto a las rc- laciones juridicas que muestran una cierta estabilidad -dominio del de- recho de propiedad- y lo segundo, o sea, frmulas ms vagas, en el terreno donde las contingencias econmicas y sociales provocan transfor- maciones ms frecuentes: el derecho de obligaciones. No cabe duda que son consideraciones de orden moral las que mueven a dar fuerza legal a la teora del abuso, y, por ello, el pargrafo 705 del primer proyecto, le encontramos redactado : "Es considerado como contrario al derecho (WIDERRECHTI.IGB) cm acto, por lo dems lcito en virtud de la libertad general, cuando l cansa perjuicio a otro y su cumplimiento constituye un atentado a lar buenos costumbres." En la comisin encargada de redactar el segundo proyecto vuelven los forcejeos, ya que dada la tendencia socialista de la poca se consideraba peligroso la proclamacin de un ejercicio ilimitado de los derechos indi- viduales, causa por la que dicho organismo se limitaba a declarar el prin- cipio de que los contratos habian de ser interpretados segn la lealtad y la confianza reciprocas teniendo en cuenta los usos del comercio jurdico. Con todo, hallamos una disposicin, el pargrafo 106 (pargrafo 138 actual) que tena por modelos los artculos 1131 y 1133 del Cdigo francs, concebido en los trminos siguientes: "Es nulo un acto juridico que aten- te a las buenas costumbres y al orden pblico", aunque ms tarde la comi- sin suprime las palabras "orden pblico" por defecto de precisin. 24 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE En el tercero de los proyectos se inserta el pargrafo 887 (ms tarde el 226) prohibiendo el ejercicio del derecho de propiedad cuando l tiene por objeto nico causar un perjuicio a otro. El B.G.B. trata de delimitar, a travPs de una serie de preceptos, la figura jurdica que nos preocupa: 1) El ejercicio de los derechos no es permitido cuando no puede tener otro objeto que causar perjuicio a otro (pargrafb 226). 2) Los actos jurdicos -e por si mismos sunonen aten- tado a las buenas costumbres, son declarados nulos por el pargrafo 138-10. 3) El pargrafo 826 obliga a la reparacin al que, ejerciendo un derecho subjetivo o una simple iacultad legal, causa un dao a otro de manera que supone atentado a las buenas costumbres, no representando el ejercicio del derecho un acto ilcito en si mismo. 4) En derecho de faini- lia se dice que la mujer no est obligada a acatar la decisin del marido si sta resulta ser un abuso de su derecho (pargrafo 1354-2), y que !a obligacin de uno de los cnyuges a la vida en comn cesa: a) Cuando la exicencia del otro a establecerla implique abuso. Es abusiva la exigencia cuando est en contradiccin con el recto espritu jurdico del matrimonio, o, cuando suponga objetivamente, una conducta que no cabe exigir. La exi- gencia no es solamente abusiva porque de la comunidad conyugal derive algn peligro para la otra parte, como acontece, por ejemplo, con el riesgo de la mujer encinta o recin parida (R.G., J.W., o 1, 648). Por el contra- rio, hay abuso cuando la exigencia parte de un hombre afectado de enfer- medad sexual y contagiosa (R.G., J.W., o 7, 17818) ; en este caso ser abusivo incluso el exigir tan slo la comunidad domstica (Heinrich Leli- mann, Tratado de Derecho Civil, Madrid, 1953, vol. ~ v , ps. 99 y 100). 5) En materia de obligaciones se proclama el principio de lealtad y con- fianza recprocas debindose interpretar los contratos segn los usos a<l- mitidos en el comercio (pargrafo 157) ; el pargrafo 242 aade: "El deudor est obligado a efectuar la prestacin con arreglo a las exigen- cias de lealtad y buena fe, de conformidad con la costumbre del trfico". De todo esto se deduce que, el centro de la aplicacin de esta teoria del abuso del derecho en el cdigo alemn, se halla en el mbito de las obli- gaciones, a base de fmulas flexibles que evitan el caer en un formulismo automtico; la misma nocin, ya citada, de "lealtad y confianza", es un principio 'standard" que se ofrece al juez para resolver el caso concreto que se le presente teniendo en cuenta la realidad social. A pesar de que el legislador alemn ha precisado dicha teora con mayor exactitud, si cabe que la jurisprudencia francesa, no por eso se EL ABUSO DEL DERECHO 25 puede afirmar que en este Derecho se haya alcanzado una individualidad propia; pues resalta a travs de los preceptos que en el B.G.B. se ocupan de la misma, que casi la nica preocupacin que ha inspirado al legislador ha sido la de eliminar los efectos perturbadores de la "chicane". Ahora bien, el qiie sea para la legislacin alemana en este punto que nos ocupa la idea directriz el dao ajeno, no quicre decir esto que baste exclusivamente la existencia de la materialidad del perjuicio, sino que, por el contrario, el ejercicio del derecho que lo ocasiona no tuviese otra fina- lidad que el infrigir lo dispuesto en el pargrafo 226 que, si bien, general- mente, se refiere a los daos materiales, cabe incluir tambin dentro del espritu que anima este precepto, la lesin de intereses ideales. En las controversias habidas en torno a la interpretacin de este par- grafo 226, coinciden las opiniones en que se trata de un precepto protec- tor del pargrafo 823.2" que dice: "La misma obligacin de indemnizar el dao incumbe a la persona que infringe una ley que tiene por finalidad el amparo de otra persona. Si esta infraccin la permite el contenido de la ley sin que medie culpa, el deber de indemnizar slo ha lugar en caso de culpa." ENNECCERUS 21 sienta como regla general, que el ejercicio de los derechos tiene que estar permitido aunque lesione intereses ajenos, y que nicamente cuando esta actuacin es en detrimento de otros derechos, es de aplicar el pargrafo 242 en cuanto que se rebasan los limites de la equidad y buena f e; opinando que la teora del abuso constituye un man- dato de la tica social elevado a principio jurdico en una extensin muy limitada. Es muy interesante la sentencia del ao 1909 del Tribunal Supremo del REICH (t. 72, pg. 251), que en resumen, viene a decir: Un padre enemistado con su hijo prohibi a ste visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su propiedad; limitando el Tribunal Supremo dicha prohibicin a aqudlos das que no tuviesen el significado de grandes fes- tividades religiosas, fundamentando su resolucin en el tantas veces ci- tado pargrafo 226, aunque el padre haba alegado como causa de la prohibicin, que al encontrarse con su hijo tendria que temer un perjuicio en su salud ya de por si muy quebrantada, de manera pues, que la prohG bicin no t edo por finalidod causar dao dguno a su hijo. Incluso coq este conjunto de hechos se insisti en aplicar dicho precepto 226, no ob- semndose en cierto modo su texto, que no es de ninguna de las maneras aqu suficiente para la fundamentacin de la sentencia, ya que era el 21 Derecho Civil, trad. 1934, t. 1, v. 11, 530-531. 26 LINO RODRIGUEZ-GIRS BUSTAMANTE derecho del hijo a visitar la sepultura el que tendda que tomnrse como punto de partida y de llegada para la argumentacin de la mismo. Es decir, la teora del abuso de profundo contenido moral y social ha querido verse interpretada, paradgicamente, a travs de los preceptos -1382 cdigo francs, 226 alemn, 1902 espaol-, que resaltan todo lo contrario: el dao material que ocasiona el Cue ejerce su derecho abu- sndolo. Por esto mismo, la concepciat moderna a l a a n a del Derecho como funcin social implica que cualquier demiacin de esta funcin, cual- quier utilizacin del derecho para fines contrarios a la comunidad consii- tuye una verdadera transgresin del mismo, aunque tenemos en la rea- lidad que el verdadero contenido del derecho queda oculto tras las normas jurdicas generales, lo que hace dificil reconocer su configuracin con- creta que slo queda visible cuando se ejercita en el caso determinado; luego el abuso del derecho supone una transgresin de ste en que el acto transgresor es protegido por una apariencia de legalidad, debido a la diver- gencia entre el contenido aparente ( o formal) y el verdadero (o material). De aqu que diga Wolfgang SIEBERT, 22 que el abuso debera referirse so- lamente al derecho "formal" y no al "material", o sea, hablarse de uii abuso de la ley, puesto que nicamente sta es susceptible de abuso y no el Derecho. Si la jutisprudencia francesa en sus consideraciones sobre la doctri- nu del abuso, toma siempre como punto de partida el da60 y la fajta, el Cdigo alemn se f i j a en la bueno fe y la lealtad sancionadas por lar costumbres del trfico, cuando SIEBERT apunta 2S que, en u n Derecho edi- ficado sobre la comunidad popular, debe partirse de la "comunidad" y d d "miembro" de la misma, ya que slo desde este punto es posible determinar la situacin concreta de la persona en cuanto a su deber y luego la con- figuracin concreta de sus derechos. LARENZ, ha distinguido aquellas situaciones jurdicas que expresan ia posicin del individuo en la comunidad, de las que son la expresin de relaciones jurdicas entre los individuos miembros de esta comunidad, Ile- gando a la conclusin de que en las primeras predomina el deber, al paso - 22 Von Wesen des REcHTsMrssBL4ucns - Uber die Konkrete Gestdtung der Rechte, 1935, 20 y 21. 23 Op. cit., p. 25. EL ABUSO DEL DERECHO n que, en las segundas, la facultad es lo primario, aunque siempre dentro de los lmites del Derecho objetivo de la comunidad. Las anteriores consideraciones llevan a Luis LECAZ LACAMBRA a hacerse las siguientes preguntas: qu conducta de 10s dems sujetos de derecho en relacin con mi situacin pueden provocar de oficio o a ins- tancia ma la aplicacin de una sancin? Qu conducta ma realizada desde mi situacin de propietario puede ser considerada como libre y permitida y no como estrictamente debida y, por consiguiente, el ver for- zado o impedido en ella puede tambin acarrear una sancin? En conse- cuencia, jcmo debo de comportarme para que la conducta que realizo desde una situacin jurdica sea considerada como libre y permitida y no como una infraccin del deber jurdica que sobre m pesa en esa mis- ma situacin? Conforme a las direcciones doctrinales de LARENZ y SIEBERT, la si- tuacin concreta del individuo en la comunidad determina sus facultades concretas, con sus vinculaciones jurdico-sociales tambin concretas que le limitan inmanentemente. En Alemania, se lleg por la jurisprudencia, a conclusiones atrevidas en este sentido. Hay sentencias del Tribunal Supremo del Reich que con- sideran que el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oponerse a los acuerdos de la Junta General, para fines egostas, viola su deber de lealtad social y, por tanto, se opone a la buena fe en el trfico jurdico, por lo cual se le puede oponer la excepcin del abuso de derecho. C ) Derecho suizo.-El legislador suizo, aprovechando los resultados obtenidos en Francia, ha considerado ms oportuno colocar el abuso del derecho entre los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, y as, ha dispuesto en el artculo 29: "Cada uno es obligado a ejercer sus derechos y a ejecutar sus obligaciones, segn las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho, no encuentra proteccin jurdica." Se deduce, pues, que para esta legislacin el principio de la buena fe cons- tituye el punto de padida para la investigacin del contenido de un de- recho, de manera que d motivo legitimo que le inspire, ser la consemen- cia concreta de esta clusula general. De esta forma, se deja al juez un margen grande de posibilidades de apreciacin, quien habr de tener en cuenta las normas de equidad "por su sentido de la justicia, considerando las pruebas aportadas en la causa, 24 Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, pp. 588-589 28 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE y su experiencia de la vida" (ROSSEL y MENTHA). As, la ley puede adap- tarse mejor a las transformaciones econmicas y sociales. De donde que, se haya expresado, "cuando el Cdigo habla de equidad, de buena fe, de buenas costumbres, de orden pblico, etc., la significacin de estas expre- sion'es variar forzosamente con la evolucin de las ideas y de las cos- tumbres. El empleo de ciertos conceptos flexibles, capaces de encerrar en la unidad de su propia significacin un contenido empricamente varia- ble, es as de tal naturaleza que facilita al derecho una cierta posibilidad de contnua renovacin" (STATI). La jurisprndencia suiza, tanto del Tribunal federal como de los can- tones, antes de la sancin del Cdigo Civil de 1907, ya aplicaba, no slo en lo relativo a la propiedad, sino en otras materias, el principio que vedaba el ejercicio emulativo de los derechos. (ROTONDI, oP. cit., pg. 307). Sin embargo, este principio no f ui recibido en el Anteproyecto del Cdigo civil que redact Eugene HUBER (1892), y que despus se convir- ti en Proyecto. Y es que dicho principio nicamente prohiba en materia de propiedad el abuso del derecho, o sea, aquel uso del propietario sobre su cosa que no puede manifiestamente alcanzar otro fin que el de daar a los dems. Por el contrario, el legislador suizo debi sentar el princi- pio con carcter general y no particularizndolo en la institucin de la propiedad y, con buen criterio, le di6 un contenido amplio: los derechos han de ejercerse sin manifiesto abuso, cindose a los dictados de la buena fe y, por ende, de acuerdo con el fin para el cual se otorgan dichas prerro- gativas. De ah que el artculo 29, integrara el ttulo preliminar del Cdigo civil, y hallara ubicacin inmediata a continuacin del precepto contenido en el articulo 19 que equipara la misin del juez a la del legislador. La norma del citado articulo 29, queda completada por aquellos pre- ceptos que declaran la ineficacia de los contratos con objeto ilcito o con- trario a las buenas costumbres (art. 20), que castigan la explotacin de la ligereza, inexperiencia o penuria ajenas para alcanzar, a causa de esa lesin subjetiva, prestaciones evidentemente desproporcionadas (art. 21), que imponen el resarcimiento del dao causado intencionalmente por me- dio de "hechos" contrarios a las buenas costumbres (art. 41, 2% parte), que niegan la repeticin de lo dado en virtud de actos que persiguen un fin ilcito o contrario a la regla moral (art. 66) , que sancionan a quienes utilizan procedimientos contrarios a la buena fe, en el ejercicio de activi- dades comerciales (art. 48), etc. En todos estos supuestos, el ejercicio de los derechos y facultades, se desvirta de su fin econmico y social, EL ABUSO DEL DERECHO 29 al lesionarse el principio de buena fe, incurrindose, por ello, en abuso del derecho. D) Derecho italiano.-El Cdigo de 1865 recogi el principio del abuso en su articulo 436, al referirse al ejercicio de las facultades del do- minio, no por propia utilidad, sino con el fin nicamente de causar mo- lestia a otros, delimitando de esta guisa el contenido del derecho de goce y disposicin de la propia cosa que, segn el mismo legislador, se asegura- ba al propietario "del modo ms absoluto", salvo las limitaciones impues- tas por la ley y por los reglamentos. 28 El Proyecto de Cdigo de 1942, acogi el art. 74 del proyecto franco- italiano del Cdigo de las Obligaciones y contratos, que imponan el re- sarcimiento del dao causado a otros "excediendo, en el ejercicio del propio derecho, los lmites impuestos por la buena fe o el fin en vista del cual el derecho le ha sido reconocido". Sin embargo, el nuevo Cdigo civil no ha incorporado este precepto, aunque se refiere a los actos de emulacin, entre otros, en sus artculos 833, que dispone: "I? proprietario non pub fare atti i qudi non abbiano dt ro scopo che que??o di nuucere o recare molestia ad dtri." Este precepto responde a la aplicacin del prin- cipio fundamental de la nueva disciplina de la propiedad, por el cual, no slo cuando hay un inters pblico que proteger, sino tambin cuando se trate de regular un conflicto entre intereses privados, viene considerando como base y lmite de la tutela del derecho de propiedad un inters so- cialmente apreciable. De donde, la prohibicin del art. 833 afirma, no slo un principio de solidaridad entre los particulares, sino que supone al mismo tiempo una regla conforme al inters de la colectividad en la utilizacin de los bienes. Los ejemplos de abuso del derecho son infinitos, ya que es dado in- vestigarlos en todas las ramas del derecho en las que dicha figura no tenga una reglamentacin y una especfica sancin de la ley (abuso de la ima- gen ajena, de la patria potestad y de la tutela, de los medios de ejecucin manifiestamente excesivos). En esta materia de propiedad, por ej., el uso nornaal del derecho de gozar y de disponer de las propias cosas constituye el criterio lmite del poder absoluto del propietario que actuando dentro de los confines de su fundo, ocasione en el fundo vecino instalaciones de humo, exhalaciones, ruidos, sonidos u otras molestias, excediendo los lmites de la ordinaria tolerancia (art. 844). En la comunidad de bienes, - 25 Spota., 00. cit. , p. 621. 26 Ruggiero, Derecho civil, Trad. esp. 4a. ed. vol. I, p. 531. 30 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE los poderes de la mayora acerca de las innovaciones dirigidas al mejora- miento de las cosas o hacerle ms cmodo o rentable el goce, y acerca de los actos de ordinaria administracin, encuentran en los casos de uso excesivo el correctivo de la impugnacin ante la autoridad judicial, que pendiente juicio puede tambin suspender las deliberaciones (arts. 1108, 1109 np 3). En las obligaciones, suele mitigarse el excesivo vigor de la clusula reso- lutoria expresa, limitndose el derecho de la parte a reclamar la aplica- cin, cuando el incumplimiento resulte inocente o cuando tenga el carcter de una clusula de estilo (AZZARITI y MARTNEZ, op. cit., I, pgs. 19 y 20.) Por tanto, la tutela contra el abuso del derecho no ha sido sancionado como principio, porque comprometeria la certeza del Derecho objetivo y hara incierto el ejercicio del derecho subjetivo. 27 E ) Derecho ruso.-Creemos de inters traer aqu a colacin d ar- tculo lQ del mismo, que establece: "Los derechos civiles son tutelados por la ley, salvo los casos en que los mismos se ejerciten en oposicin con su destino econmico-social". Es decir, que se deja a merced del juez un amplio poder de interpretacin de la ley, para adaptar la norma transcrita a los particulares casos que pueda ofrecer la vida social. Adems, parece como si el legislador sovitico considerase insuficiente, por lo que se refiere a la capacidad del sujeto de derecho, el simple hecho del nacimiento, exi- giendo tambin un ejercicio de los derechos encaminados a obtener el m- ximo desarrollo de las fuerzas productivas. De aqu, que se haya visto por los autores en este precepto contenido en dicho articulo 19, una consagracin de la teora del abuso del derecho, por cuanto que no basta la posesin del derecho en s, sino que, por el contrario, es menester que la finalidad de su ejercicio vaya encaminada a un mejor servicio de los ideales de la comunidad a cuyo destino econmiro- social se halla siempre supeditado. Tambin, como precepto tpico de abuso del derecho, merece citarse el art. 153 del Cdigo de familia, el cual dis- pone: "Los derechos del padre son ejercidos exclusivamente en inters de 10s hijos, y en el caso de ejercicio abusivo, el Tribunal tiene el derecho de privar al padre de sus derechos." F) Otros Derechos.-El Cdigo de Obligaciones de la Repblica de Polonia de 1934, consagra el abuso del derecho en su artculo 135, dispo- niendo: "Quien, intencionadamente o por negligencia, ha causado un dao - 27 Messineo, Manuale . . . ,Milano, 1952, 1, p. 138. EL ABUSO DEL DERECHO 31 a otro en el ejercicio de su derecho, esta obligado a repararlo, si ha exce- dido los limites fijados por la buena f e o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido". Y el Proyecto de Cdigo civil polaco, es- tablece en su articulo 18: "Quien goza de un derecho contrariamente a los principios fundamentales del orden jurdico, comete un abuso de derecho y no goza de la proteccin &e la ley." De igual modo, su articulo dispone: "El abuso del derecho, cometido conscientemente o con negligencia, que causa dao a otro, obliga a la reparacin." Tambin el nuevo Cdigo mejicano de 1928, que vino a sustituir los principios individualistas que inspiraban la legislacin anterior sustituyn- doles por normas de orientacin social, incorpora a su seno la teora del abuso, regulndola en sus artculos 16 y 17. Dice el primero de ellos: "Los habitantes del Distrito y de los Territorios Federales, tienen obliga- cin de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes, en forma que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Cdigo y en las leyes relativas." Y el segundo: "Cuando alguno ex- plotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que l por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la rescisin del contrato, y de ser sta imposible, la reduccin equitativa de su obligacin." El Cdigo uruguayo en su articulo 1321 establece: "El que usa de su derecho no daa a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El dao que puede resultar no le es imputable." El Cdigo civil panameo, si bien no hace una referencia expresa a esta teoria del abuso de los derechos, cuenta, sin embargo, con un pre- cepto donde se proyecta con bastante claridad la misma, que recoge en su art. 622, redactado en los trminos siguientes: "Cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reporta utilidad alguna, o no tanta que pueda compensarse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo." Bien obvio resulta del examen de estos preceptos, que la finalidad perseguida por el legislador en todos gllos, ha sido evitar que al amparo de un ejercicio aparentemente legtimo de los derechos, se vulneren los prin- cipios que inspiran los ordenamientos jurdicos de los pueblos, causndose una perturbacin social desde el momento que resultan injustificadamente lesionados los justos derechos de terceras personas. Por eso, todas estas 32 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE legislaciones toman en consideracin, el tratar de configurar la institucin del abuso, sus dos aspectos, el interno y el externo; ste significado por la necesidad de la existencia de un dao a tercero, y aqul, por la exigen- cia de que se haya ejercitado un derecho legtimo, pero faltando el titular a un ejercicio conforme a la buena fe o que resulte excesivo, an cuando sea dentro de los cnones de sta. G) La jurhprudencia angla-sajona.-La inglesa ha proclamado desde 1706, que no se podria usar de las facultades legales con el solo objeto de daar a otro. Lo ha hecho en el principal de los decoy cases (caso de la escopeta) : se trataba de un propietario, Kleeble, que haba establecido en sus dominios una escopeta para tirar a los pjaros del pasaje, matarlos y venderlos; su vecino, Hikeringill, propietario limtrofe -en el deseo de espantar los pjaros-, disparaba sobre su propio fundo con fusil, y cau- saba as "maliciosamente" un dao a su vecino; el acto de este ltimo era en s licito, lo que era ilcito fu su "malicia", porque l lo hacia con la Unica intencin de causar un perjuicio a otro. El ejercicio del derecho de propiedad, encuentra un lmite objetivo en la teoria de los nuicances, que seala lmites al mismo ep inters de las buenas relaciones de vecindad, quedando obligados a responsabilidad de un modo objetivo los actos que caen bajo dicho concepto, por cuanto cons- tituyen la violacin de una regla qxpresa de derecho. Por otra parte, el concepto de conspiracy civil representa, en realidad, un reflejo de la teoria del abuso en Derecho ingls. La conspiracy consiste en el acuerdo para hacer lo que es injustamente daable a otra persona, dando lugar a una accin on the case, cuando el dao ha sido efectiva- mente causado a la persona; puede presentarse bajo dos aspectos: 19, eje- cucin en comn de un acto ilcito; 29, acuerdo ilcito para alcanzar, por medios ilegales, un objeto licito en s mismo. No es otra cosa la conspiracy, que la apreciacin de las consecuencias econmicas y sociales de una accin concertada que ha decidido a los jue- ces a tratar esta coalicin como un delito civil generador de accin y a forzarles a buscar una frmula juiidica, permitindoles integrarla en el sistema general de la responsabilidad. De todas maneras, un principio que ha venido a jugar un papel im- portantsimo en la jurisprudencia anglo-sajona desde la segunda mitad del siglo XIX, es el standard jurdico, instrumento elstico y flexible que seala al juez una directiva general, permitindole, por ende, dar la solu- cin ms apropiada a las circunstancias de cada especie, o sea, gua al EL ABUSO DEL DERECHO 33 juez en la administracin de la justicia dndole una idea de la finalidad del Derecho, ya que las exigencias prcticas de la vida econmica no soportan una reglamentacin rgida; por medio de este principio puede conseguir en cada caso, adaptar la redidad jurdica a la social, a fin dd conreguir el mayor equilibiro de los intereses en conflicto. IV. Evolucin de la doctrina La formulacin de la teoria del abuso fu seguida por una ahundan- cia de trabajos doctrinales acerca de la materia; su necesidad social y su imprecisin jurdica constituyeron el campo apropiado para la rapidez de su desarrollo. Si en sus comienzos empez aplicndose tmidamente al de- recho de propiedad, en la actualidad se extiende a la casi totalidad del De- recho privado, habiendo surgido -paralelamente a la teoria civilista del abuso- la teora adminisirativa de la desviacin de poder. Dice IJAc- RIOW, que la frmula del Consejo de Estado cuando l anda u m deci- sin flor "detournement de pouuob" en que el autor del acto ha usado de su poder con un objeto y por motivos ajereos a los cuales este poder le ha sido conferido. No hay ni competencia, ni violacin de las formas, ni vio- lacin de la ley, hay falsa directiva. Aqu el profesor francs sigue unos derroteros muy plausibles, pues no slo da un paso ms que las concepciones doctrinales propugnadas en su patria en aquel entonces, sino que incluso sienta un criterio ms acep- table que el de la moderna doctrina alemana, cuando distinguiendo sta en el derecho un elemento material o verdadero y el formal o legal, sostiene que en caso de abuso del mismo lo que se da es una transgresin del ele- mento f omal del derecho, es decir, una transgresin de la ley, ya que propiamente -aade la doctrina alemana-, no puede hablarse de una 28 Police iwidiqiie ef fond du Droit. "Rev. trim." 1926, 1, 282. 29 Se ha reconocido, en esta oposicin entre los criterios tradicionales del valor jurdico de un acto (capacidad o coiripetencia, regularidad en l a forma, ausencia de violacin de la ley) y el criterio nuevo que se lec viene a aadir (con- formidad del fin perseguido con el inters general) la diferencia que, en Derecho Administrativo, se oponen las tres aberturas clsicas del recurso por exceso de poder (incompetencia, vicias de forma, violacin de la ley) a la de la desviacin de poder. Y, de hecho, la anulacin de un acto administrativo por desviacin de poder proceda de una consideracin teleolgica (Mariel Waline, L'lndiuidualimig et le Droit, Ed. Domat, 1949, p. 410). 34 LINO RODRICUEZ-ARIAS BUSTAMANTE transgresin material de aqul. HAURIOU, por el contrario, niega pueda darse una violacin de las formas, ni de la ley, sino, exclusivamente, una falsa directiva, podr equipararse a la "causa falsa" de que nos habla el artculo 1276 de nuestro Cdigo civil? Y, caso afirmativo de las anterio- res interrogantes, el derecho de la produccin actual de una causa falsa, jes en cuanto al ejercicio o al contenido del derecho?, puesto que si fuera en cuanto al contenido tendramos entrara al instante en accin el precepto 1277 del Cdigo civil con grave perjuicio para el titular del derecho que lo poseerla "sin causa", mientras que si meramente hace relacin a sil ejer- cicio, seria de oplicar el articdo 1258 -obligan a las consecuencias que1 resultan de la saturaleza del derecho- en concordancia con el 1274, qup establece para cada especie de contratos-onerosos, remuneratorios o de mera liberalidad-, la finalidad concreta de si4 ejercicio. Pero, en fin, sobre esto volveremos en su lugar oportuno. Habida cuenta de lo expuesto ms arriba, que es una meta a lograr posteriormente, ahora nos toca ver que el abuso del derecho surge cuando en el ejercicio de u n derecho subjetivo se produce una alteracin en el equi- librio que debe existir entre el inters sociol de que sean respetados los derechos individuales, y los restantes intereses que a la sociedad como en- tidad orgnica cumplt. realizar. Alterada la equivalencia de los trminos de la ecuacin. el ejercicio del derecho individual ser abusivo si su titular tena conocimiento de las romecuenckzs antisociales que su obrar ocasionaba. Es decir, que para MART~NLZ USLROS un derecho puede califisarse de abusivo, primero, si se produce una alteraci6n en el equilibrio de los intereses de la Sociedad; segundo, que aqulla sea motivada por desarmona entre intereses indivi- duales de una parte y los intereses de la sociedad como entidad orgnica de otra; tercero, que el titular al provocarla tenga conociiniento de las consecuencias antisociales que su obrar originaba. Queda patente que la concepcin sentada por el seor Useros implica tambin un avance hacia la perfeccin doctrinal de la teora del abuso, aun- que lamentamos haya reducido el contenido de los derechos subjetivos a pugna de intereses, si bien ha superado la posicin de DESSERTEAUX -de que luego nos ocuparemos-, que se propuso concretar y limitar dicha teora del abuso a los meros conflictos de los derechos egostas - que - 30 Martinez Useros, La docfrina del abuso del Derecho y el Orden juridico ad&ishatiuo, 1947, 54. E L ABUSO DEL DERECHO 35 dira JOSSERAND. MART~NEZ USEROS, decimos, ha superado a aqul, porque no toma nicamente en consideracin la hiptesis de la contraposicin entre derechos individuales, sino que la amplia a la que pueda haber lugar en- tre un derecho subjetivo o particular y un derecho administrativo o social, no dicindonos el profesor espaol si este segundo derecho o inters social <-S tambin subjetivo, o por el contrario, al prever unas consecuencias anti- sociales, ha estado en su nimo calificarlo de "inters objetivo". Si ha que- rido ser sta su conclusin, lacaso entender por inters objetivo la "causa de la obligacin" a que se refiere el articulo 1261, prrafo 3p del Cdigo ci- vil espaol? o, 2 ser ms bien una "causa legal" que sirve para mantener y graduar el equilibrio de los intereses? Por ltimo, slo habr lugar a abu- so del derecho cuando su titular lo acta con conocimiento de su finali- dad daosa? En este punto creemos se ha dejado llevar por la primitiva fase de la evolucin de la teoria, cuando no se conceba la existencia del abuso si no se produca el dao que, regula el artculo 1902 de ?iuestro Cdigo. De aqu que MARKOVITCH, ~~ distinga en el desarrollo de la doctrina de esta teoria dos fases: la, la que Campin llama la fase inconsciente y fragmentaria que va hasta el fin del siglo XIX; 2a, la fase moderna que comienza por una nota de ESMEIN en Sirey de 1898. LAURENT es el pri- mer jurista que emplea el trmino "abus des droits" al preguntarse: ;es verdaderamente usar de su derecho utilizarle nicamente con el objeto de daar a otro? Y desde la nota de ESMEIN se ha seguido una discusin critica que en la f ona niega originalidad a la teora del abuso hacindola entrar en el dominio de la responsabilidad, y, respecto al fondo, se la cri- tica al tender a borrar las fronteras de existencia necesarias entre el derecho y la moral, con grave riesgo para la seguridad de las relaciones jurdicas. Luego, en resumen, estas fases quedan reducidas a la adopcin de dos criterios diferentes: a) la fase de la teora estrecha: el criterio subjetivo o psicolgico; y b ) la fase de la teora amplia: el criterio objetivo, de orden econmico y so- cial; habiendo prevalecido en la primera el principio de la intencin de daar, y en la segunda la consideracin de la utilidad del acto. C~ s s o Y ROMERO ha reducido a tres grupos la evolucin doctrinal de la teoria del abuso de los derechos: 19, los que afirman que la misma existe cuando 31 Op. cit. , p. 68. 32 Ob. cit., p. 23, 36 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE el titular ejercita el derecho con la nica mira de daar o vejar a otro, o sea, sin inters legitimo para l; 29, los que sostienen que el abuso existe cuando el titular desvirta la finalidad normal -social o econmica- de su derecho, resultando por ello tambin lesionado en un inters ajeno; 39, el que ve en el abuso del d e r e o una contradiccin del derecho de otro, o sea el caso de la colisin de derechos. (DESSEARTEAUX.) V. Criterios que se han seguido para calificar al derecho a b k v o A) El intencional es el ms frecuente en las aplicaciones jurispm- denciales de la teoria del abuso, siendo el que nos muestra ms clara- mente la ruptura del equilibrio de los intereses. La intencin de daar es, tradicionalmente, el origen de la teoria de la cual ha constituido la primera manifestacin, habiendo autores que la atribuyen un valor exclusivo, el nico criterio constitutivo del abuso. Ella supone abuso del derecho, no en razn de la intencibn que l inspira, sino por l mismo, en cuanto constituye objetivamente un hecho anormal, excesivo; de tal forma, que el hecho daoso tendra el mismo carcter si el autor hubiera actuado sin malicia, simplemente por imprudencia. Desde este punto de vista, abusar del derecho es, en realidad, cubrir de apariencia jurdica el acto que se tena el deber de no cumplir, o al menos el que no era posible realizar ms que indemnizando a los lesiona- dos por l mismo. s% La presencia de la intencin daosa en el acto ha sido para algunos causa de la mutacin de la naturaleza de tal acto; as, Saleilles dice que un acto cuyo efecto no pueda ser ms que daar a otro sin inters legitimo para el que le cumple, no puede jams constituir el ejercicio de un derecho por ser de carcter antisocial su objeto intencional, mientras que, por el contrario, JOSSERAND es del parecer que la lesin de los intereses de otro puede ser e1 resultado legtimo de nuestras acciones. Empero, el abuso puede existir, por razn de la malignidad del autor del acto, sin que se pueda verdaderamente probar d deseo de daar a otro; v. gr., en el caso de d a fe del agente. Es decir, posteriormente se ha ve- nido a admitir el abuso del derecho fuera del mbito del "animus nocendi", exigindose que el ejercicio del acto no solamente tenga lugar de buena fe, sino que se realice correctamente. Respecto de la falta simple, si hay ju- 33 Ripert, La regle mval e dans les obligations civiles, 1925, 158 EL ABUSO DEL DERECHO 37 ristas como PICARD y COL~N ET CAPITANT, que la consideran como ele- mento constitutivo del abuso, otros la niegan. Luego se incurre en abuso, segn JOSSERAND, 84 no solamente cuando se comete dolo, un fraude o una falta grave, sino tambin faltando a la delicadeza, a la medida, a la opor- tunidad, en una palabra, cometiendo una falta de ejecucin, un error en la tcnica, un contrasentido cualquiera. Induscutiblemente en el examen de este criterio hay que distinguir de una parte, el hecho material del dao que por si solo nada caracteriza, puesto que es un elemento necesario a toda clase de responsabilidad -ar- ticulos 101 y 1902 del Cdigo civil espaol-; y de otra, el aspecto moral o intencional, que por si tampoco define la institucin que estudiamos, pues un exagerado predominio del elemento psicolgico nos llevada a la con- fusin con los vicios que invalidan el consentimiento en los negocios juri- dicos (artculos 1265 y s. del Cdigo civil espaol). Por consiguiente, en esta teoria del abuso hay que tomar en consideracin, al mismo tiempo, tanto el sujeto que acta como los efectos producidos por este ejercicio, y slo despus podr decirse si existi o no abuso del derecho. Para ello, no es imprescindible partir del criterio de intencionalidad daosa, pues vea- mos que el Cdigo suizo -y el alemn en cierto modo-, lo hacen to- mando como punto inicial la buena o mala fe, o sea, puede haberse dado perjuicio ajeno sin mediar intencin de causarle, actuando el sujeto de buena fe; y puede haberse producido la intencin malvola en el agente sin que las repercusiones hayan podido ser apreciadas en dao; ni en uno ni en otro caso puede decirse verdaderamente que haya de aplicarse la teoria del abuso, pues dicha aplicacin supondra invadir la esfera normal de otras instituciones; porque mientras el primero de ellos cae bajo la r- bita de la responsabilidad, el segundo entra dentro de los vicios del consen- timiento. B El criterio econmico se inspira en la definicin de Ihering sobre los derechos subjetivos, "intereses jurdicamente protegidos", consideran- do SALEILLES que el abuso reside en el ejercicio contrario al destino eco- nmico o social del derecho subjetivo, puesto que todo derecho desde el punto de &fa social es ~elatizio. JOSSERAND, si en un principio admite que la mayora de los dere- chos son prerrogativas de intereses limitados y, por tanto, sujetos a la - 34 Thorie de PAbw du Droit, 1927, 357 a 359. 35 O). cit., pp. 367 y 368. 38 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE aplicacin de este criterio, hace observar, sin embargo, que junto a esta clase de derechos de fundamento egoista hay los que pudiramos denomi- nar de carcter dtrutsta, tales wmo las potestades familiares, donde no se tiene en cuenta, precisamente, los intereses propios sino la proteccin de intereses ajenos, que es sin duda alguna, la caracterstica que destaca en el principio de la "potesta". Se dice que estos derechos slo pueden ser limitados objetivamente por la ley, en razn de que la persona que acta en los lmites de su dere- cho no tiene que dar cuenta de los sentimientos que la impulsan, porque estamos en un dominio en el cual la apreciacin del deber moral escapa al juez. Los derechos de espiritu egoista no constituyen el reconocimiento de una arbitrariedad, dentro del rgimen jurdico de un pueblo dado, puesto que no radica en ellos su ltima razn de existencia, en la satisfaccin de los intereses personales del titular, sino en los intereses de la socie- dad como entidad orgnica, desde el instante en que conexiona el egosmo individual a su propio objeto, ponindolo al servicio de sus necesidades vitales, viendo all un medio y no un fin. Al razonar de este modo JOSSERAND, 3T ha buscado la conclusin de encuadrar a estos derechos de espiritu egoista dentro de la categora de los causados, en tanto en cuanto su ejercicio puede devenir abwiwo desde el momento en que ellos no son puestos al sen>icio de los intereses a vista de los cuales han sido concedidos; ejs., en materia de propiedad indivi- dual, privilegios e hipotecas, etc.; es decir, tales prerrogativas deben ejer- cerse en inters legtimo de su titular. Mas para que el abuso pueda darse, es menester que los contratan- tes, atenindose a los lmites precisos del contrato, apoyen sus prerroga- tivas nicamente en el afn de perjudicar a la otra parte contractual, pues no se puede admitir que el derecbo contractual sea superior por su natu- raleza a los derechos estatutarios, y, a este titulo, no susceptible de abuso. Pero el derecho nacido del contrato es casi siempre estrechamente deter- minado en su contenido y Imitado a la utilidad que las partes alcancen con su cumplimiento. Por consiguiente, slo habr abuso, cuando el ejer- cicio de este derecho no presente ninguna utilidad para el que lo ejerce; ejemplo: cuando un contratante agota un plazo que no le reporta bene- ficio con el exclusivo fin de perjudicar a su contratante. Es, sobre todo, - 36 Ripert, op. &t., 1949, p. 175. 37 Op. c i t , pp. 392 y 393. EL ABUSO DEL DERECHO 39 en el ejercicio del derecho de recisin unilateral de los contratos de dura- cin indeterminada donde la jurispnidencia ha sentado la existencia de abuso del derecho. As, se ha sostenido en las materias de mandato, socie- dad, arrendamientos de servicios y Cdigo de Trabajo. La anulacin por la voluntad de una sola de las partes ha sido aceptada siempre de ante- mano por las dos partes; se trata, ms bien, del ejercicio del derecho contractual. Pero este ejercicio debe ser condicionado por la regla moral, que prohibe la ruptura contractual con el slo pensamiento de perjudicar a la parte contraria. as Ahora bien, para el jurista francs no todos los derechos son "causa- dos" -lo que si parece opinar LAURENT-, pues a veces los hay que una vez concedidos pueden ser actuados en las condiciones y en objetos cuales- quiera sin que su titular tenga que dar cuenta de los motivos que le mue- ven a conducirse de dicha forma y sin que por ello incurra en responsab'i- lidad; tal es el caso del derecho que es conferido a los ascendientes de hacer oposicin al matrimonio de sus descendientes (artculos 47 y 49 C- digo Civil espaol y 179, 19, Cdigo francs), derecho absoluto y cuyo ejercicio no podra ser productivo de responsabilidad aun cuando los mismos procedieran con espritu de malicia y persecucin ; el derecho que compete al propietario de hacer cortar las ramas o de cortar por si mis- mo las races de los rboles del fundo vecino (articulas 673 Cdigo fran- cs y 592 del espaol), etc. Estos derechos de espiritu altruista, respon- den a intereses que son exteriores al titular, ya que ejercerse con un pensamiento egosta es desviarles de su propio objeto, son falsos y los ac- tos cumplidos en esta direccin irregular obligan la responsabilidad de su titular en tanto que son actos injustificados, ahusivos. CAPITANT 39 se pregunta: La autoridad paterna, la autoridad ma- terna, la autoridad tutelar constituyen derechos subjetivos? Despus de indicamos que en apariencia constituyen un derecho, dice que son otorga- dos en inters del que est sometido y, por tanto, no cabe hablar de un derecho perteneciente al padre, al marido, al consejo de familia, pues la autoridad que se les confiere -y que tiene como contrapartida un deber- no semeja en nada a un derecho, ya que el padre, marido o tutor que hacen mal uso de su autoridad lo que violan es la ley. La misma facultad de oposicin al matrimonio - d e que hablamos-, es una simple pre- - 38 Ripert, op. ci t. , 1949, p. 177. 39 Szlr &bus des droits. "Rev. trirn." 1928, 1. 372 y 373. 40 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE caucin destinada a impedir se alteren las condiciones sealadas por la ley para la celebracin del mismo; aparte de que el derecho de familia es una ordenacin, donde todo es reglado por el legislador de manera im- perativa. Por todo lo dicho, niega la distincin que hace Josserand entre los derechos de carcter egoista y los de carcter altruista, concluyendo que por naturaleza todos los derechos son de carcter egoista. MARKOVITCH, 'O reduce el criterio econmico a una aplicacin del criterio finalista, puesto que si los derechos egostas son ejercitados en inters legtimo del titular, los altruistas se justifican por el inters de la institucin, lo que prueba la transicin del criterio econmico al criterio funcional. Nosotros, ni podemos admitir tajantemente las clasificaciones de Josserand -derechos egosta y altruista, causados y no causados-, ni tampoco la crtica que hace Capitant, dado que somos de la opinin de que todos los derechos presentan sus facetm moral, social e individiral, combi- nadas de tal forma, que no pueden contemplarse unilateralmente a pesar de que en cada uno de ellas predomine uno o ms de dichos principios. As, en los derechos marcadamente egostas, resalta en ellos vigorosamen- te -a manera de contraprestacin equilibradora-, el social y, por ende, son de aplicarles la teora del abuso; y en los de tendencia altruista pre- valece el imperativo de las normas morales, que incluso adquieren vi- gencia a travs del estatuto con el que se hallan relacionados directamente. De aqu que ni podamos decir con Josserand que los derechos altruis- tas son "no causados" y, por consiguiente, ajenos a la aplicacin del abuso de los derechos, en tanto en cuanto la obligatoriedad con que se imponen implican un deber, dimanando ambos d e r e c h o y deber legal- del "estatuto" que ordena y controla la direccin de sus actos, al modo de la causa socid que equilibra y vigila el ejercicio de los derechos que llaman de espritu egoista; ni tampoco, siguiendo a CAPITANT, negamos la cualidad de derechos a las potestades y facultades de carcter indepen- diente que se presentan en el derecho familiar; pues desde el momento que se otorgan stas a favor del hombre racional y libre, suponiendo un deber frente a otros derechos que pueden o no ser actuados, reuniendo todas ellas las caractersticas indicadas para los derechos subjetivos, no vemos el inconveniente de calificarles como tales, aunque nosotros con mayor exactitud les denominemos derechos estatutarios, precisamente 40 Op. cit., p. 160. EL ABUSO DEL DERECHO 41 por la relaciri inniediata que se establece, entre el titular y su estatuto y su caricter de iinperatividad. Slo en cuaiito al libre rjricicio a contratar coit ,hcrsorza determinada, es irrelevante la teoria del abuso del derecho, porque toda persona se encuentra en libertad, en principio, de negarse a entrar en relaciones juridicas cori otra. Si esta abstciicin es dictada por un sentimiento de odio, diclia pcrsona irifringi el deber de caridad y de asistencia, pero esta violaci6n dcl deber nioral n es suficiente para que e1 juez la.torne en consideracin. No h:iy ,i)ues, abuso del derecho de no contratar, a no ser que uria !>ersona t e n y el dcbci de contratar, v. gr., si ella ha heclio ofertas al pi:~lico i~iicntras pcrmaiiczcaii vigentes. Entonces no se co- iiiete iirin fa!t:i coiiiri cl <luz rliicria contratar, sino hacia un tercero. ' l T<ii f i i i : VI L In iriiri:i ilcl abuso, ci-ccrnos tampoco es drcisivo el crite- rio dc lo rcoii<>iiiicr~. :iucs cori\iiicidos (ic qiic el derecho no es mera- iiieiitc un "iiitcrCs ~iiotegiiio", sino que el contenido ilel inismo es ms amplio y de mayor \-alorxiC11, Ir> cc<:ii:iiiico se posterga a una importan- cia condicio~iada a otros principios <le ms alta consideracin. C) J o s i i i ; ~ ~ ! ~ 42 dice que, todo dcrccho pUblico o privndo de base egoista o altrusta, corresponde a una finalidad, a un objeto, cuyo titular iio podra clescartarlc sin cornetcr uria desviacin, iiu abuso, criterio que es exti-;~do dc Iri fz~rzciiz socicl qz'ir atale llci~ar a todo derecho en su ejcucicio. y que i c deduce dc su rclatividnd, porque toda prerrogativa, todo po(lci- jiirdico rs social eii su origcn, cii su csciicia y hasta en la triisiin que est clestiiindo n cuiiiplir, aiiii aquellos dcrechos de mayor accntuaciri iiidividiialistri, coirio cl derecho de propiedad inmueble y el derecho para un acrceilor de perseguir a su deudor y exigir Iegalmeiite en pago de sil deuda, dado que la sociedad reconoce dichas prerrogativas al propietario y al acreedor, iiis <pie con nimo de satisfacer el egosmo individual de stos, para asegurar su propia conservacii>ii. Luego, cifindonos al criterio finalista, los derechos subjetivos deben ori ent ars~ 1i;:cia su objeto firirll, poriieiiilo los cijoistnos iitdividuales al srmicio dc la coinzcnidod, al realizarse coiiforine al cspiritu de la i~~stitu- cin, vinindose a eqiiiparar diclios dercchos a los (le~echos - funciones de que nos liablara Ducr-ilr-. Por tanto. el acto abusivo consistir en el - 41 Cf r . hloiel, D:L YC,!ICS d ~ o : : I ~ . c ~ t e i O P P O S ~ r ' ~ raison de cmsideralions pcrsonnelks, en "Reviie triiiicslrielle", 1938, 3. 289. 42 0). cit., pp. 367 y SS. 42 LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE ejercicio del derecho de forina contraria al objeto de la institucin, a su es- pritu y a su finalidad; pues, como dice WALINE, es la teoria que permite declarar la responsabilidad de una persona obligada por una accin que, en principio, es del tipo de las que pueden lcitamente cumplirse, si bien se encuentra circunstancialmente viciada por un mvil antisocial. 43 De lo anteriormente expuesto deduce y acepta JOSSERAND 44 un crite- rio, a la vez social y teleolgico, que dice ser el consagrado por el Cdigo sovitico, y el que se identifica con la violacin del espritu de los dere- chos, concepcin admitida tambihn por algn sector de la doctrina ale- mana. Por eso, el juez no deber atender tanto al mvil que ha impulsa- do al agente a actuar,-como a la direccin en que ha obligado su derecho, ya que ste no es la manifestaciti de la autonnmia del individuo, sino ins bien su facultad como +nie~nbro de u n grupo social. 4 s Ripert iio desprovisto de razn, ha visto cn la teora finalista dcl abuso del derecho, una amenaza para el orden de nuestra sociedad occi- dental, puesto que esta concepcin no significarh otra cosa que una lla- mada al juez para transformar cl derecho individual cn un derecho fun- cin; temor fundado y, por otra parte, con su justificacin, en cuanto que la reaccin socialista del Derecho fu un producto del absolutismo anterior de los derechos subjetivos, a quien en consecuencia, se debe la proclamacin de la teora del ahuso de los derechos. Claro, y he aqu la razn de Ripert, que si la teora del abuso nicamente ha nacido para hacernos saber que todo derecho lleva implcito un fin, el cual viene a comprobarnos que el orden jiirdico se reduce a la ley de la interdependen- cia social, su alcance ha sido bien limitado y su eficacia casi nula, en cuanto que la interpretacin materialista del criterio teleolgico al trocar a los derechos subjetivos en dereclios-funcioiies, lo que en realidad ha conseguido ha sido negar la existencia de tales derechos, al reducirlos a meras facultades dependientes y ejercidas por delegacin de poder de la entidad orgnica social. ?Qu papel puede desempear la teora del buso en una sociedad sin derechos y con la simple ordenacin de rela- ciones funcionales? D) Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia francesas preteiiden conjugar los criterios expuestos distinguiendo dos facetas en la teora - 43 L'Iwdiuidualisnie et le Droit, Ed. Doinat, 1949, p. 411. 44 Op. cit., PP. 370 y 5s. 45 Op. cit., p. 90. EL ABUSO DEL DERECHO 43 del abuso: la subjetiva y la objetiva. Ser objetiva si se la refiere a la funcin socid de cada uno dc uuestros derecizos, y subjetiva, en cuanto se trata de investigar si la conducta del agcute ha obedecido a un ~ o t i v o legitiozo, implicando dicha teoria la confrontacin de los motivos del agente -elemento personal y subjctivo- con la funcin, el objeto del derecho-elemento social y objetivo. lG Estos aspectos contribuyen, no cabe duda, a configurar la teora del abuso, pues el criterio finalista, funcional u objetivo se desprende del es- pritu que presenten los derechos, invistindoles de los caracteres de abs- tractos y fugitivos, lo cual sera un grave inconveniente para intentar una aplicacin concreta de la teoria del abuso, si no furse perfilada por la utilizacin del iiiotivo Irgtitiio que ha impulsado al agente a actuar de cierta manera --elemento subjetiv-, que le sirve de expresin sensi- ble y cotifi~wradora; asi, el acto ser:^ nornial o abusivo segn se explique o no por un iiiotivo Iegitiiiio, que constituye la verdadera piedra angular de toda la tcoria del abuso del derecho. La moderna doclriria aleinana por expresin, entre otros, de SIE- BERT, 4' sigue la niisma orientacin, en cuanto que seala como de la mayor iiiiporta~icia fijar para cada derecho su motivo legitimo, exami- nando en cada caso concreto si el respectivo acto de ejercicio es todava realizacin del contetiitlo del derecho o si es ya realmente una transgre- sin del derecho, una desviacin dc su funcin social. Patentemente resalta en esta posicin duaiista, subjetiva-objetiva, que lo que se ha intentado con ella ha sido iiiipedir todo desequilibrio de in- tereses a fuer de considerar a los dercchos subjetivos no ya como pre- rrogativas absolutas, sino subordinadas siempre a un fin conin; es decir, el ejercicio del derecho subjctivo no puede ya ser arbitrario y antisocial, aunque no por eso dejase de ser conforme a la ley; los derechos se rea- lizan, no en una direccin cualquiera sino en un "ambiente social", en funcin de su misin y en confortnidad con estos principios generales que constituyen, a manera de un derecho natural de contenido variable y como una superlegalidad, segn nos dice JOSSERAND. 48 Ciertamente, resulta aceptable la consideracin de estos dos elemen- tos: subjctivo y objetivo para conseguir hallar una aplicacin eficiente de la teora del abuso, al lograrse con ello una niayor matizacin de sus 46 Jocserand, op. cit., 341. 47 Op. cit., p. 21. 48 Op. cit., pp. 387 y 388. 44 LI NO RODRIGVEZ-ARIAS BUSTAUANTE contornos; slo por este camino ser posible encontrar una definicin exacta de esta teora, pues el adoptar en este caso una actitud utiilateral hubiera sido entrar de plano en el contenido de otras instituciones ya consolidadas dentro del orden jurdico. Pues bien, si lo expuesto ms arriba puede calificarse como el acier- to de la teora, sus secuaces, ganados por una terminologa ya consagrada y los principios filosficos de la poca, han cometido el grave yerro dr emplear para la construccin de la misma instrumentos cuya sola rnume- racin significan, ya de por s, la admisin de conceptos y direcciones predeterminadas, v. gr., derechos funcionales, derecho natural de conte- nido variable, etc.
Mitos Judiciales y Falacias Argumentativas en LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Una reflexión intelectual sobre su aplicación e interpretación en el Sistema Jurídico Mexicano