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LA FILIACIN Y SUS EFECTOS

Ren Abeliuk Manasevich



ABREVIATURAS USADAS EN ESTA OBRA

Art.: artculo

C.: Cdigo Salvo mencin expresa en contrario, toda referencia a un cdigo se entiende a los
chilenos; un artculo mencionado sin expresar ley o cdigo corresponde a nuestro Cdigo Civil.

C.C.: Cdigo Civil

C.O.T.: Cdigo Orgnico de Tribunales

C. Co.: Cdigo de Comercio

C.P.: Cdigo Penal
C.P.C.: Cdigo de Procedimiento Civil C.P.P.:
Cdigo de Procedimiento Penal C. del T.: Cdigo
del Trabajo

D.F.L.: Decreto con Fuerza de Ley

D.L.: Decreto Ley

D.S.: Decreto Supremo

F.M.: Fallos del Mes

G.T.: Gaceta de los Tribunales La G.T. y RDJ . se han refundido actualmente en la Revista de
Derecho y J urisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicacin en esta
Revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a jurisprudencia.

M.P. o M. de P.: Memoria de prueba (tesis de licenciado)

N: Nmero

Ob. cit.: Obra citada

Pg.: Pgina

RDJ .: Revista de Derecho y J urisprudencia

Rep. o Repertorio: Repertorio de Legislacin y J urisprudencia Chilenas En sus notas, el
Repertorio indica bibliografa sobre el respectivo tema.

Sec.: Seccin

Sem.: Semestre
2
Sgte(s).: Siguiente(s)

T.: Tomo

Vol.: Volumen

PROLOGO

Tanto la filiacin como el derecho sucesorio han sido objeto de muchas modificaciones, varias de
ellas muy relacionadas entre s.

En efecto, el parentesco domina toda la institucin de la sucesin intestada y de las asignaciones
forzosas, y de ah la repercusin sealada.

Una vez ms la filiacin ha sido objeto de una reforma muy profunda, y ello naturalmente oblig
tambin a modificar los derechos hereditarios.

Mi idea inicial fue slo poner al da, con las reformas introducidas, mi libro sobre Derecho Sucesorio
y alcanc a completar esta tarea hace un tiempo.

Sin embargo, la Editorial J urdica de Chile, en una expresin de confianza que agradezco, me
sugiri hacer un libro que abarcara no solamente la parte sucesoria sino que tambin la filiacin
misma.

La presente obra es, en consecuencia, fruto de esa doble tarea: la filiacin en general y los
derechos sucesorios, tal como estas instituciones han quedado despus de la reforma generada
por las leyes de filiacin y adopcin.

La filiacin repercute en todo el derecho, pero aqu nos hemos concentrado en tratar
orgnicamente aquellas partes en que el reemplazo de disposiciones y normas es prcticamente
total: la manera de determinar la filiacin, de acreditarla e impugnarla, los derechos, deberes y
obligaciones entre padres e hijos, incluida la patria potestad (separacin original de nuestro Cdigo
y que el legislador de hoy resolvi mantener), la sucesin intestada y las asignaciones forzosas.

Hay otras reformas menores en las cuales nos limitaremos a hacer un comentario centrado
slo en la reforma misma.

En este trabajo hemos seguido de cerca nuestro propio Derecho Sucesorio, en su 5 edicin, del
ao 1996, y el Derecho de Familia de don Manuel Somarriva Undurraga, con quien colabor en la
adecuacin de esta obra al dictarse la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que tambin introdujo
grandes modificaciones en ambas materias, pero no tan radicales como las de hoy.

Las modificaciones fundamentales desde el punto de vista conceptual se refieren a la igualacin
de los hijos -eliminando mayoritariamente la arcaica discriminacin en contra de los nacidos fuera
del matrimonio-, un sistema gil y moderno de adopcin y la supresin de instituciones arcaicas
como la porcin conyugal, transformando al cnyuge sobreviviente en legitimario, aunque se
mantiene e incluso se ampla la institucin de las mejoras.

Al hacer este trabajo, me acord de mi ya citado gran maestro don Manuel Somarriva, quien
analizando las reformas de la Ley N 10.271, en las que l haba tenido una activa participacin,
siempre comentaba: "Por Dios que es difcil legislar!".
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Por lo mismo, al hacer este estudio para corregir el texto del Derecho Sucesorio, aparecieron
algunas imperfecciones y errores de la reforma.

Habr que superarlas con una pequea modificacin, pero que no agregue nuevas materias
para no repetir el crculo.

Muchos de estos errores se deben a que, finalmente, en ambas leyes hubo una transaccin
entre quienes pretendan una total igualacin de los hijos y aquellos que terminaron por
aceptarla, pero con una serie de protecciones para la familia legalmente constituida, y ah fue
donde se produjeron estas incongruencias que, sin embargo, no empequeecen la magnitud y
acierto de la reforma.

Santiago, 15 de abril de 2000.

1. Pauta. En esta obra se trata de la filiacin y sus efectos. Algunos de ellos son los derechos y
obligaciones sucesorios, especialmente en la sucesin intestada y en las asignaciones forzosas.
Por ello las leyes que modificaron la filiacin, tanto la natural como la adoptiva, afectaron en
profundidad el derecho sucesorio. Adems el legislador fue ms all, porque sigui la evolucin de
muchos aos en materia de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.

No cabe duda, en todo caso, de que la sucesin por causa de muerte es una institucin diferente
en el derecho, como que el propio Cdigo le destina un libro completo que es el III. Por ello
dividimos esta obra en dos volmenes: en el primero nos referiremos a la filiacin propiamente tal
y todos sus efectos y repercusiones, exceptuados los hereditarios; en el segundo estudiaremos los
efectos sucesorios.

La Ley de Filiacin sigui distinto mtodo en ambas materias. Mientras en la filiacin y en sus
principales efectos y repercusiones (patria potestad, cuidado de los hijos) procedi al reemplazo
ntegro de la anterior legislacin insertando la nueva en el Cdigo, en las dems, sobre todo
estado civil, alimentos y sucesiones, sigui el mtodo tradicional de ir modificando slo los
artculos afectados por la reforma, reemplazando palabras, frases o incisos. Por ello en la
presente obra trataremos a fondo la filiacin y sus efectos, en que el reemplazo de disposiciones
fue total. Y tambin las dems, pero insistimos, especialmente en la parte en que el cambio en la
legislacin de filiacin repercuti en ellas.

En cambio, en las sucesiones trataremos integralmente la sucesin intestada y las asignaciones
forzosas y destacaremos slo las reformas en aquellas materias que son puntuales y
consecuenciales.

LA FILIACION

2. Enunciacin. Como hemos dicho, estudiaremos en este volumen integralmente la institucin de
la filiacin con sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, y
tambin las reformas puntuales generadas por los cambios en la filiacin: parentesco,
autorizacin para contraer matrimonio, estado civil y alimentos.

Trataremos las materias en los siguientes captulos:

1) Parte Introductiva. Comprendiendo la evolucin legislativa de la filiacin y el
parentesco.

2) Parte Segunda. Referida al concepto y clasificacin de la filiacin.
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3) Parte Tercera. Trata de la determinacin de la filiacin.

4) Parte Cuarta. Analiza las acciones de filiacin.

5) Parte Quinta. Contiene la filiacin adoptiva.

6) Parte Sexta. Abarca los efectos de la filiacin.

PARTE PRIMERA:

INTRODUCCION

3. Pauta. En esta parte trataremos dos materias, a modo de introduccin:

1) La primera se refiere al cuadro histrico de la evolucin legislativa de la filiacin desde la
dictacin del Cdigo Civil a esta fecha, considerando que no es slo la que ms ha recibido
modificaciones en el curso de la ya ms que centenaria vigencia del Cdigo de Bello, sino que es
incluso la ms profunda y con mayores repercusiones en toda la legislacin.

2) Cmo ha quedado el concepto de las relaciones familiares y del parentesco despus
de esta reforma.

Dividiremos esta materia en sendos captulos.

CAPITULO PRIMERO: EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE
FILIACION

4. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario. Las reformas de la Ley N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, en materia de filiacin, y de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, sobre
adopcin de menores que han entrado a regir conjuntamente, constituyen, segn muchos, el
cambio ms trascendental que ha experimentado el Cdigo Civil en su ya ms que centenaria
vigencia.

En el siglo diecinueve se haban producido las primeras modificaciones en el Derecho de Familia
por la dictacin de las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil, pero ha sido a partir de la
ruptura institucional y social de las dcadas del 20 y del 30 del siglo veinte que se inici una
interesante e ininterrumpida evolucin que ha acercado a nuestra legislacin a la vigente en el
mundo.

Ello no es extrao si se considera que el Cdigo en esta materia era ya atrasado con respecto a
su poca, hacindose eco, sin duda, de los criterios imperantes en la sociedad chilena de
entonces. Eso mismo ha llevado a que Chile tuviera hasta el presente un evidente rezago en la
modernizacin de esta legislacin, y recin ahora y con una tremenda pugna en el Parlamento se
ha logrado la equiparacin de los hijos.

Esta situacin la grafica con su maravilloso uso del idioma el propio Bello en su mensaje del
Cdigo Civil, cita que no podemos omitir al tratar el tema; ella dice as:

"La calidad de hijo legtimo es una de las ms importantes que el derecho civil ha creado. Cmo,
pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fciles de fraguar, si no en la vida de los
padres, a lo menos despus de sus das? Penetrar la ley en las tinieblas de esas conexiones
clandestinas, y les conferir el derecho de constituir por s solas la presuncin de paternidad, que
es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la
fidelidad de una mujer
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que se ha degradado, ser un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre?
Y suponiendo que ste crea suya la prole ilegtima, ser obligado a legitimar un hijo o hija de
malas costumbres, y se le pondr en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un
germen de inmoralidad y depravacin? Y el hijo, por su parte, ir contra su voluntad a participar
del envilecimiento ajeno, y a poner la administracin de sus bienes en manos de un hombre
perdido? El derecho cannico relaj en esta parte los principios del romano; pero a la potestad
temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos
civiles".

En honor a la verdad el propio Bello tena un criterio ms amplio sobre el tema y segua en el
proyecto de 1853 la tendencia de la mayora de las legislaciones de la poca (con la notoria
excepcin del Cdigo francs) de aceptar con limitaciones la investigacin de la paternidad.

Los puntos ms criticados del Cdigo Civil fueron:

1) La no aceptacin bajo ningn respecto de la investigacin de la paternidad, justificada
con las terribles frases que hemos citado anteriormente.

El nico derecho que tena el hijo nacido fuera del matrimonio era a pedir alimentos citando al
"supuesto padre" a confesar la paternidad (arts. 282 y siguientes). Tambin poda demandarlos
en el caso del rapto de la madre (art. 287). La investigacin de la maternidad era ms amplia,
pero para el slo efecto de los alimentos (art. 289).

Incluso la ley distingua entre alimentos congruos y necesarios, limitando a los hijos ilegtimos, por
regla general, a estos ltimos.

2) Lo anterior importaba una discriminacin aun entre los hijos nacidos fuera del matrimonio, ya
que se estableca esta distincin entre los propiamente ilegtimos y los hijos naturales.

3) Estos carecan de derechos hereditarios en concurrencia con los hijos legtimos.

4) Nuestra legislacin desglos de la patria potestad el cuidado personal de los hijos, que es una
situacin nica, que se deba a que aqulla, reducida a la administracin de los bienes, no se
otorgaba a la madre legtima ni a los padres naturales.

5) No contemplaba la institucin de la adopcin.

5. Las reformas en materia de filiacin. Enunciacin. Podemos decir que las reformas mayores
que experiment el Cdigo en el derecho de familia y especficamente en la filiacin, son las
siguientes:

1) Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil;

2) La reforma anterior a la Ley N 10.271;

3) Las reformas de la Ley N 10.271, y

4) Las Leyes Nos 19.585 y 19.620.

Pasamos a examinarlas en los nmeros siguientes.

6. 1. Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil. La primera gran reforma que
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experiment el Cdigo Civil en materia de derecho de familia deriv de las Leyes de Matrimonio
Civil y de Registro Civil. Pero en materia de filiacin, las reformas tuvieron que esperar casi un
siglo.

En materia especfica de filiacin, en general, estas modificaciones slo afectaron
indirectamente la filiacin, sin perjuicio de algunas puntuales que mencionaremos a
continuacin.

7. 2. Las reformas anteriores a la Ley N 10.271. Tras las llamadas "leyes laicas", fue en el
perodo de conmocin institucional de la dcada de los 20-30 que se produjo el gran cambio en la
legislacin en materia, por ejemplo, de los bienes reservados de la mujer casada y la dictacin de
la primera Ley de Adopcin.

Hubo que esperar, pues, la poca de profundos cambios a partir del ao 1920, en la sociedad y
en la poltica chilenas para que se produjera un gran proceso de modificaciones en el derecho
de familia.

Podemos decir que las principales modificaciones se refirieron a lo siguiente:

A. Supresin de categoras infamantes de hijos. Nuestra legislacin contemplaba adems
una categora de hijos especialmente discriminados: los incestuosos y adulterinos.

La Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, derog la calidad de hijos incestuosos, que
no podan ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.

La Ley N 5.750, sobre Abandono de Familia y Proteccin de Menores, de 2 de diciembre de
1935, suprimi la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podan ser legitimados. Sin
embargo, algo de esto se mantena en el art. 203. En virtud de este precepto, el matrimonio
nulo no legitimaba a los hijos concebidos antes de su celebracin cuando algunos de los
cnyuges tenan descendencia legtima de un matrimonio anterior, lo que fue derogado por la
Ley N 17.665, de 24 de mayo de
1972.

B. Leyes principales. El primer impulso lo dio el D.L. N 328, del ao 1925, que luego dio lugar a la
Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que hizo una importante revisin de las disposiciones
muy imperfectas del Decreto Ley. Al mismo tiempo la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, de 10 de
febrero de 1930, permiti un caso de investigacin de paternidad ilegtima, Cuando se indicaba el
nombre del padre en la inscripcin de nacimiento del hijo. pero ms ampliamente lo hizo la ya
citada Ley N
5.750, del ao 1935, que la acept en varios casos.

Por esta legislacin igualmente la madre legtima tuvo derecho a la patria potestad sobre los
bienes del hijo, a falta del padre;

C. Se legisl sobre la adopcin a partir de la Ley N 5.343, del ao 1934, la que ha sido
reemplazada por varias leyes hasta llegar a la actual Ley N 19.620, y que analizaremos al tratar
esta clase de filiacin, y

D. Cambios en la mayora de edad. Tambin la mayora de edad ha ido cambiando, de 25 aos del
Cdigo originario, con la posibilidad de habilitacin de edad, primero a los 21 (Ley N 7.612, de 21
de octubre de 1943), y luego a los actuales 18 aos (Ley N 19.221, de 1 de julio de 1993).

8. 3. Las reformas de la Ley N 10.271. La gran reforma en materia de filiacin
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legtima y natural fue la que hizo la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. Ella fue muy profunda,
resolvi una serie de aspectos y modific bastante la situacin de los hijos naturales, pero
manteniendo la estructura general del sistema del Cdigo, esto es, la distincin en tres tipos de
hijos con filiacin determinada (para usar los trminos de la legislacin actual): los legtimos, que
incluan a los legitimados, los naturales y los simplemente ilegtimos, que tenan slo derecho a
alimentos.

Las dos reformas ms importantes de esta ley fueron que permiti, con muchas limitaciones, la
investigacin de la paternidad natural y mejor la situacin hereditaria de los hijos naturales, que
por primera vez en nuestro derecho pudieron concurrir a la herencia conjuntamente con los
legtimos.

Tambin esta ley otorg la calidad de legtimo al hijo nacido en matrimonio nulo, aunque no fuere
putativo, en caso que la nulidad proviniera de la incompetencia del funcionario que autoriz el
matrimonio, por no haberse celebrado ste ante el nmero de testigos requeridos por ley o por
inhabilidad de stos (art. 122 inciso 2 y art. 179 inciso 2 del Cdigo Civil).

9. 4. La dictacin de las Leyes Nos 19.585 y 19.620. Nuestra legislacin se encontraba
francamente atrasada respecto al derecho comparado.

La tendencia actual en la legislacin es hacia la eliminacin del concepto mismo de
ilegitimidad y de las diferencias entre los hijos.

La reforma de la Ley N 10.271, aunque fue un paso importante, se haba quedado a mitad de
camino.

Por otro lado, las estadsticas indicaban un incremento ascendente en materia de hijos nacidos
fuera del matrimonio, hasta llegarse, hoy por hoy, a cifras cercanas al 50%. En ello influyen
muchos factores como, por ejemplo, la mayor libertad sexual, un retroceso en las polticas sobre la
planificacin familiar, la inexistencia de una ley de divorcio, entre otros.

Las cifras de hijos nacidos fuera del matrimonio reconocidos al nacer por ambos padres es un
ndice del aumento de las familias en situacin irregular, con todas las secuelas jurdicas y
sociales del caso. Ante esto el pas haba seguido la poltica del avestruz, silenciando estas
realidades e impidiendo que se abordaran como corresponde. Por eso haba habido, despus de
la Ley N 10.271, modificaciones menores como, por ejemplo, la ley que elimin en forma muy
imperfecta la incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, Ley N
18.802, de 9 de julio de 1989; en materia de filiacin, las modificaciones a la llamada "ley de
menores" y las distintas leyes de adopcin, etc.

Todo ello llev a que los Ministerios del Servicio Nacional de la Mujer y de J usticia impulsaran
fuertemente una profunda reforma en materia de derecho de familia.

As fue como se dictaron las leyes sobre violencia intrafamiliar y modificaciones al rgimen
matrimonial, para finalmente abordar el tema de la filiacin con un reemplazo de toda la
legislacin existente al respecto en el propio texto del Cdigo.

Sin embargo, se opt por dejar afuera y en legislacin especial la reglamentacin de la adopcin.

En la elaboracin del proyecto se tuvo a la vista la legislacin que se ha ido dictando en los
distintos pases, modificatorias de sus Cdigos respectivos, para terminar con la
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discriminacin en materia de filiacin, pero bsicamente la Ley N 11, de 13 de mayo de 1981,
que modific el Cdigo Civil espaol, y el D.L. N 496, de 25 de noviembre de 1977, que reform
la filiacin en el Cdigo Civil portugus de 1966. A lo largo de este estudio veremos cmo el
Cdigo espaol modificado inspir varias de las soluciones de nuestra ley, especialmente en
materia de determinacin y de las acciones de filiacin.

Los proyectos encontraron gran resistencia, sobre todo en el Senado de la Repblica. Nadie, eso
s, se atrevi a estas alturas a negarse a suprimir la descalificatoria nomenclatura de hijos
naturales e ilegtimos, pero s hubo una tenaz oposicin a ir ms all de un cambio de nombre.

Muchas de las imperfecciones con que qued la legislacin son consecuencia de las
transacciones que debieron hacerse para evitar la ltima maniobra que se intent al respecto, y
que fue reconocer el principio de la igualdad de todos los hijos, pero institucin por institucin ir
reproduciendo las diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Sin embargo, finalmente la ley, aunque con ciertas restricciones, equipar las distintas categoras
de filiacin, acercndonos a la tendencia mundial imperante en la materia.

10. Caractersticas principales de la reforma. La ley modificatoria de la filiacin tiene las
siguientes caractersticas principales:

A. Una mejor tcnica legislativa. En efecto, la ley no sigui el camino de otras que van
introduciendo modificaciones a los preceptos. Obviamente tuvo que hacerlo en todos aquellos
que son una repercusin derivada de las reformas en materia de filiacin.

Pero respecto a sta opt, como decamos, por efectuarla en el Cdigo mismo. Para ello
derog los Ttulos VII a XV del Libro I del Cdigo Civil, arts. 179 a 296, y los reemplaz por los
Ttulos VII a X, arts. 179 a 273.

Adems la legislacin est muy mejorada en cuanto clarifica las acciones que emanan de la
filiacin, en lo cual anteriormente exista una tremenda complejidad.

Sin embargo, como una consecuencia de su distinta tramitacin legislativa, el Cdigo no acogi
en su interior las reglas de la filiacin adoptiva, sino que en el inciso 2 del actual art. 179
declara:

"La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva".

Quizs utilizando la facultad del art. 8 de la ley, el Presidente de la Repblica podra haberlo
hecho al fijar el texto refundido de la legislacin, o podr en alguna futura revisin hacerse as,
reparando la omisin del Cdigo originario.

B. Las distinciones entre la filiacin son mucho menores que las anteriores, y puede decirse que
derivan fundamentalmente de hechos que no es posible soslayar: primero, entre hijos cuya
filiacin est establecida, esto es, est determinado quienes son su padre y/o madre, e hijos cuya
filiacin no se encuentra establecida y, dentro de los que se encuentran determinados, entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.

C. No obstante mantenerse estas diferencias, no existe discriminacin en los efectos de la
filiacin determinada y, en trminos generales, todos los hijos tienen los mismos
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derechos.

D. Estas reformas tuvieron adems una amplia repercusin en otras instituciones,
principalmente en aquellas patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia,
como son los alimentos y la sucesin por causa de muerte.

El manual sobre el "Nuevo Estatuto Filiativo", de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile y del Servicio Nacional de la Mujer, Pgs. 23 y sgtes.

Vanse tambin en la obra Familia y Personas, coordinacin de don Enrique Barros Bourie y
prlogo de don Francisco Merino Scheilhing, publicada por la Editorial J urdica de Chile, las
"Proposiciones relativas a una nueva normativa en ciertas materias de filiacin", de doa Leonor
Etcheverry Court y doa Paulina Veloso Valenzuela, quienes adems tuvieron amplia
participacin en la elaboracin y avance del proyecto hasta su despacho por el Congreso. Doa
Paulina Veloso tambin particip ampliamente en el manual referido.

Las autoras fundamentan su posicin, entre otros, en el principio constitucional de la igualdad ante
la ley, y sostienen que el punto constitucional fue igualmente decisivo en las reformas espaola y
portuguesa en materia de filiacin, a raz de la dictacin de sus respectivas Constituciones
Polticas de 1976 y 1978. seala como caractersticas e ideas matrices de la reforma:

a) La igualdad de los seres humanos en el sentido de eliminar toda discriminacin que no tenga
una "razn suficiente que justifique el trato desigual";

b) El inters superior del nio como concepto rector de la legislacin.

Ello adems por la necesidad que Chile adecue su legislacin interna a los pactos que ha firmado,
y que mencionaremos ms adelante (N 154), y a las garantas establecidas en la Constitucin
Poltica de la Repblica.

c) Garantizar el derecho a la identidad, "esto es, el derecho a conocer su origen,
comprendiendo en ello el derecho a conocer quines son sus padres".

Iremos viendo cmo se han expresado estos principios rectores en las distintas
disposiciones de la reforma.

11. Vigencia de la nueva ley. El art. 9 de la Ley N 19.585 dispone:

"Esta ley entrar en vigencia un ao despus de la fecha de su publicacin en el Diario
Oficial".

Por su parte, los artculos transitorios regularon determinados aspectos que podran originar
problemas con la entrada en vigencia de cambios tan trascendentales.

Adems, el art. 47 de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1998, estableci:

"Esta ley entrar en vigor simultneamente con la Ley N 19.585, que modifica el Cdigo Civil en
lo relativo a filiacin". Ello ocurri el 27 de octubre de 1999. Primero se estim que la ley entraba a
regir el 26 de octubre, pero el artculo citado seal que regan un ao despus de la publicacin,
por lo cual resultaba evidente que la fecha fue efectivamente la del texto..

12. Textos refundidos del Cdigo Civil y distintas leyes. El concepto de la legitimidad
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impregna toda la legislacin y, por ende, su supresin tiene una repercusin que por muy
acucioso que sea, es imposible que el legislador la abarque toda ella. De ah que el art. 8 de la
Ley N 19.585, haya dispuesto lo siguiente:

"Facltase al Presidente de la Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Cdigo Civil y de las leyes que se modifican expresamente en la presente ley, como,
asimismo, respecto de todos aquellos cuerpos legales que contemplen parentescos y categoras
de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos,
naturales e ilegtimos, para lo cual podr incorporar las modificaciones y derogaciones de que
hayan sido objeto tanto expresa como tcitamente; reunir en un mismo texto disposiciones
directa y sustancialmente relacionadas entre s que se encuentren dispersas; introducir cambios
formales, sea en cuanto a redaccin, para mantener la correlacin lgica y gramatical de las
frases, a titulacin, a ubicacin de preceptos y otros de similar naturaleza, pero slo en la medida
en que sean indispensables para su coordinacin y sistematizacin.

"El ejercicio de estas facultades no podr importar en caso alguno, la alteracin del verdadero
sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes".

El Presidente de la Repblica, haciendo uso de esta facultad, dict el D.F.L. N 1 de J usticia de
16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y ao, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, de la Ley N 17.544, que autoriza cambio
de nombre y apellidos; de la Ley N 16.618, Ley de Menores; de la Ley N 14.908 sobre
abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley N 16.271 de Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones.

CAPITULO SEGUNDO: EL PARENTESCO

13. Planteamiento. Como decamos, la reforma tuvo repercusin en numerosas otras
instituciones del derecho.

Ello oblig a modificar numerosos preceptos del prrafo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, que contiene la "Definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes".

Se modificaron los arts. 28, 29, 30, 31, 32, 33 (aunque ste se aprovech para establecer
una nueva disposicin), 35, 36, 40, e inciso final del art. 41.

Tambin como consecuencia se produjeron repercusiones en el sistema de autorizacin para
contraer matrimonio, en materia de alimentos, del estado civil y su registro, ley de menores,
herencias, entre otras.

En este captulo veremos aquellas modificaciones de la nueva ley en relacin con el
parentesco.

Las dems se vern al tratar de las dos grandes repercusiones que tiene la filiacin, en materia
de alimentos y sucesiones.

Destinaremos una seccin de este captulo a esta materia.

14. Concepto de parentesco. El profesor Manuel Somarriva Undurraga define el
parentesco como la relacin de familia que existe entre dos personas.

Por su parte, el Cdigo no lo defini y el Diccionario de la Lengua Espaola seala que
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"Vnculo, conexin, enlace por consanguinidad o afinidad".

Esta precisin es importante, porque legalmente los cnyuges no son parientes entre s. Ello es
muy claro en el Cdigo, ya que hay varios preceptos que as lo confirman, como por ejemplo el
N 2 del art. 15, que habla de los "cnyuges y parientes chilenos", el propio art. 42, que habla
del cnyuge y los consanguneos y afines (arts.
353, y otros).

En consecuencia, el gnero son los "vnculos o relaciones de familia", una de cuyas especies
son los cnyuges entre s y la otra los consanguneos y afines.

En efecto, en el parentesco hay que distinguir dos rdenes de materias:

a) Su clasificacin en consanguneos y afines, y

b) La lnea y el grado.

Los veremos en los nmeros siguientes.

15. Clasificacin: consanguinidad y afinidad. El art. 28 define el parentesco por consanguinidad
como "aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados".

El antiguo art. 28 defina en cambio el parentesco legtimo por consanguinidad como aquel en
que todas las generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley, y daba un ejemplo; y
el art. 29 defina el parentesco ilegtimo. Suprimidas la legitimidad e ilegitimidad en nuestra
legislacin, el art. 28 actual define la consanguinidad, lo que no haca el antiguo precepto, y el
art. 29 ha sido derogado.

Sin embargo, qued un pequeo defecto de tcnica legislativa, porque el art. 27
clasifica la lnea y el grado de la consanguinidad, y el art. 28 recin las define.

El parentesco por consanguinidad suele llamarse "natural" porque se basa en la naturaleza. Pero
esta denominacin se hace bastante discutible con la adopcin y con la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida a que se refiere el art. 182 del Cdigo Civil, con la reforma en l
introducida.

Ello no quita que por regla general la filiacin consangunea deriva de la naturaleza. Por su parte,
el art. 31 define el parentesco por afinidad como el que "existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer".

En el Cdigo Civil los arts. 31 y 32 definan respectivamente la afinidad legtima y la ilegtima.

Suprimido el concepto de legitimidad e ilegitimidad en el parentesco, se modific el art.
31 y se derog el art. 32.

Con ello ante la ley slo existe parentesco por consanguinidad y por afinidad y ya no hay
clasificacin de stas, sin perjuicio de que en el nmero siguiente tratemos de la lnea y el
grado.

Respecto del parentesco por afinidad, debe destacarse que el concepto se refiere a la persona
que est o ha estado casada y a los consanguneos de su cnyuge.
12
Quiere decir que con la nueva redaccin slo existe afinidad por el matrimonio, suprimindose
todo parentesco por afinidad en el caso que no medie el matrimonio. La verdad es que la afinidad
ilegtima la conceba el antiguo art. 32 en dos situaciones:

a) Entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido
"carnalmente" y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra, y

b) Entre una de dos personas que estn o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos
de la otra.

En cambio, hoy da slo existe entre las personas que estn o han estado casadas y los
consanguneos de la otra.

En este ltimo caso, como no existe actualmente la diferencia, da igual que estos consanguneos
provengan de una filiacin matrimonial o extramatrimonial.

En tal sentido es curioso que nuestra legislacin haya tenido un retroceso en esta materia
respecto del propio Cdigo Civil, absolutamente inexplicable, tanto ms cuanto que hoy en da
existe una enorme cantidad de "familias" estables y muy relacionadas entre s que, por distintas
razones, en especial por la inexistencia de la ley de divorcio, conviven como parejas, pero que en
virtud de esta desafortunada reforma no tienen parentesco con los parientes de su conviviente, lo
que se agrava desde un punto de vista conceptual por los pocos efectos que produce el
parentesco por afinidad, pero que justamente se basan en la relacin ntima al interior de una
familia.

Ello tampoco es de gran trascendencia, porque el parentesco por afinidad tiene ms importancia
social que jurdica. En este ltimo sentido se aplica, por ejemplo, en ciertas inhabilidades para ser
testigo y en los impedimentos para contraer matrimonio.

Finalmente, advierte el precepto que el parentesco por afinidad no se pierde por la disolucin del
matrimonio ya que el precepto habla de las personas que "estn o han estado casadas". Sin
embargo, en el caso de la nulidad judicialmente declarada, el parentesco por afinidad deba
desaparecer como todos los efectos del matrimonio, salvo las excepciones legales especficas.
Como ello no se ha dispuesto as en este caso, es obvio que no existe esta prdida.

16. La lnea y el grado. El Cdigo no define ni la lnea ni el grado. Se ha definido la lnea como
"la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un tronco comn".

Esta definicin fluye de lo dispuesto en el art. 27, que describe las clases de lneas. Dice el
inciso 2 del precepto:

"Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta;
y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal".

O sea, la lnea es recta tratndose de ascendientes y descendientes y es oblicua (que tambin
recibe los otros nombres sealados en la ley: colateral o transversal), cuando teniendo un
ascendiente comn, no son descendientes y ascendientes entre s.

En la vida real estn en la lnea recta padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos,
etc., y en la lnea oblicua los hermanos, tos y sobrinos y primos.
13
El grado es el nmero de generaciones que separan a dos personas.

Dice el inciso 1 del art. 27:

"Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones.
As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre s".

En consecuencia, padre e hijo son parientes en la lnea recta en primer grado, abuelo y nieto en
segundo, y as sucesivamente.

De la lnea colateral dice don Manuel Somarriva:

"Esta misma regla que da el art. 27 se aplica tambin para computar el parentesco en lnea
colateral. Es decir, se cuenta el nmero de generaciones subiendo primero al ascendiente
comn, bajando despus al pariente cuyo grado se desea saber. As, por ejemplo, los hermanos
son parientes en segundo grado de la lnea colateral, porque de un hermano subimos al padre -
un grado- y de ste bajamos al otro hermano -otro grado-. De lo expuesto se deduce que el
parentesco ms cercano en la lnea colateral es el de segundo grado, es decir, los hermanos,
pues en esta lnea no hay parientes en primer grado. Se ha criticado por eso el N 2 del art. 5
de la Ley de Matrimonio Civil, segn el cual no pueden contraer matrimonio entre s, "los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive", ya que, con sus palabras, da a
entender que pueden existir parientes en la lnea colateral de primer grado".

En el parentesco por afinidad la lnea y el grado se computan conforme a lo sealado en el
inciso 2 del art. 31, que no tiene mayor modificacin que la eliminacin de la referencia a la
legitimidad:

"La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se
califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea
transversal, con los hermanos legtimos de su mujer".

La Ley de Filiacin modific el precepto para eliminar la referencia a la legitimidad las cinco
veces que apareca en l.

Finalmente, en esta materia la lnea colateral de nuestra legislacin slo llega hasta el
6 grado de parentesco.

Veremos que ms all del sexto grado no existe herencia abintestato (art. 992) (N
441).

En general, por los cambios que se han producido en la convivencia familiar, la tendencia de las
legislaciones es a limitar los efectos hasta los grados ms prximos en la lnea colateral, ya que
en la recta es la vida misma la que impone las limitaciones. As, en el Cdigo Civil espaol el
parentesco colateral llega al cuarto grado, y en el italiano, en cambio, llega hasta el mismo
grado nuestro, esto es, el sexto grado (art. 562, inciso 2).

17. Obligacin de escuchar a los parientes. El art. 42 del Cdigo se pone en el caso que se
exija escuchar a los parientes.

Efectivamente, existe en la legislacin un gran nmero de casos en que la ley formula
14
esta exigencia de escuchar a los parientes como, por ejemplo, en los arts. 437 y 446. El art. 42
sealaba a quienes deba entenderse referido el llamado y fue modificado en su inciso 1 por la
Ley N 19.585, ya que distingua segn si se trataba de hijos legtimos o naturales.

Como esta distincin desaparece en la legislacin actual, la disposicin determina:

"En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines".

En la anterior legislacin, tratndose del parentesco legtimo se llamaba a los "consanguneos
legtimos de uno y otro sexo mayores de edad".

En el caso del hijo natural, se llamaba al padre o madre que le hayan reconocido "y sus
hermanos naturales mayores de edad".

En lo dems la disposicin no tiene modificaciones y es una consecuencia clara de la supresin
y de la distincin entre la filiacin.

La Corte Suprema en sentencia del 9 de diciembre de 1957 resolvi que el precepto del art. 42 "es
de ndole general, que slo ha de aplicarse en aquellos casos en que no exista una disposicin
especial diversa".

Se hizo primar sobre el art. 42, el art. 5 inciso 2 de la Ley N 7.613, de adopcin, hoy derogada.

PARTE SEGUNDA:

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LA FILIACION

18. Concepto. En este captulo veremos el concepto y las clasificaciones que se pueden hacer en
materia de filiacin.

La palabra "filiacin" deriva de filius, hijo en latn, e implica la relacin que existe entre padres e
hijos.

Estrictamente, pues, la filiacin se refiere al hecho que una persona sea hijo de otra, que a su
vez, es padre o madre de ella. Pero el captulo de la filiacin es ms extenso puesto que afecta y
provoca la existencia de la familia y de las relaciones de parentesco que ya hemos analizado en
el captulo anterior. Para Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, T. II, N 1109,
pg. 277, "la palabra filiacin es correlativa de la palabra ?paternidad?, que incluye la
?maternidad?, a menos que se particularice, como ocurre al hablar de la maternidad disputada".
Agrega: "las expresiones paternidad y maternidad de una parte y filiacin de la otra, son, pues,
sinnimas; y como designan la misma relacin de derecho bajo distintos aspectos, debe
emplearse con ventaja la palabra filiacin que es siempre genrica en su significado".

En principio, siempre es un hecho natural. Todo hijo proviene de un padre y de una madre,
pero jurdicamente, como veremos, no siempre habr coincidencia.

Desde luego en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los padres con los hijos (N
153), y lo mismo puede ocurrir cuando el ser humano interviene
15
artificialmente en la procreacin (N 77).

A pesar de que la decisin del legislador de hoy es equiparar los efectos de toda filiacin, ello no
ha sido posible desde luego respecto de aquellos hijos en que se ignora quin es el padre y/o la
madre.

Sin embargo, y aunque existan diferencias tambin entre los hijos cuya filiacin est
determinada, los efectos son unos mismos para todos ellos.

19. Tendencia a la igualacin de los hijos. A lo largo de la evolucin legislativa de la filiacin
que hemos descrito, podemos encontrar las siguientes categoras de hijos:

1) Los hijos legtimos, que tenan una condicin absolutamente privilegiada con respecto a
todos los dems;

2) Los hijos legitimados con el matrimonio posterior de sus padres, que para todos los efectos se
asimilaban a los legtimos;

3) Los hijos adulterinos e incestuosos a que nos referimos en el N 7.2. A;

4) Los hijos naturales reconocidos voluntariamente por sus padres, a los cuales se agregaron con
algunas diferencias los que obtuvieron reconocimiento judicial;

5) Los hijos ilegtimos cuya paternidad o maternidad estaba determinada para el solo efecto de
obtener alimentos y otros derechos menores (vase N 86);

6) Hijos simplemente ilegtimos, que, usando la terminologa de hoy, no tenan determinada su
filiacin respecto de su padre y/o madre;

7) Los hijos adoptivos, entre los cuales tambin se podan distinguir varias categoras: A. Los
adoptados bajo el sistema de la Ley N 7.613 que tenan varios efectos propios de la filiacin;

B. Los legitimados adoptivos de la Ley N 16.346, del 20 de octubre de 1965, que para todos los
efectos eran considerados legtimos;

C. Los adoptados simples de la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, y

D. Los adoptados en adopcin plena, segn la misma ley anterior (vase N 160), equivalente
a los legtimos adoptivos.

Los sealados en las letras B y D constituan el estado civil de hijos, mientras los otros, A y C, no
constituan estado civil.

Hoy por hoy, el art. 33 termina diciendo "la ley considera iguales a todos los hijos". "Considera",
esto es, los trata a todos iguales, sin perjuicio de que, como lo veremos en el nmero siguiente,
tiene que reconocer ciertas situaciones diferentes.

20. Igualdad de los hijos. La ley declara que ante ella todos los hijos son iguales, esto es, la ley
no efecta discriminaciones entre ellos, pero obviamente no es igual la situacin de todos los
hijos, ya que el art. 181 declara que la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, como lo veremos al tratar la determinacin de la filiacin.
16
Esta es una antigua discusin que ha dividido a la humanidad hasta que las nuevas ideas
sobre igualdad y respeto de los derechos humanos se han impuesto en la civilizacin judeo-
cristiana occidental, y de ella han irradiado hacia otras culturas.

La discriminacin entre los hijos fue un principio fundamental en la historia de la humanidad, pero
con mucho mayor acento en los perodos ms conservadores en la materia. Quienes han sido y
continan siendo en gran medida partidarios de la discriminacin entre los hijos, se fundan en una
defensa de la familia legalmente constituida, esto es, consideran que el legislador debe favorecer
la constitucin legal de la familia y por ello dar distintos tratamientos a la que est legalmente
regularizada que a aquella que es una mera unin de hecho, y en especial en la regulacin del
fruto de estas uniones, que son los hijos.

En su contra milita la constancia histrica de que esta preferencia no ha sido bice para que
se produzcan tales uniones "ilegales" y haya un gran nmero de hijos nacidos fuera del
matrimonio, a los cuales la ley dejaba en mayor o menor desamparo. La tesis contraria, hoy
triunfante en el mundo entero, es que el problema de la relacin legal o no legal que da origen
a los hijos es de los padres y no de aqullos, por lo cual no resulta justo y es atentatorio a la
igualdad que reconoce la Constitucin Poltica de la Repblica y a las declaraciones
universales de los derechos humanos, castigar en los hijos las acciones de los padres. Por
otro lado, la discriminacin ha demostrado ser absolutamente ineficaz para fortalecer la
llamada "legitimidad", y como hemos sealado, lo prueba el alto ndice que existe en nuestro
pas y en el mundo de hijos nacidos fuera del matrimonio.

Es obvio que en ello influyen otros factores, como la mayor libertad sexual, la iniciacin sexual a
edad ms temprana, especialmente en la mujer, y entre nosotros la no existencia de la ley de
divorcio.

El Mensaje del Ejecutivo con que se envi el Proyecto de Ley de Filiacin al Parlamento seal
claramente el cambio de criterio del legislador y sus motivaciones:

"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo fundamental
sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias
entre los hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos,
cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento de la concepcin o del
nacimiento.

Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin actual es profundamente discriminatorio,
en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e ilegtimos, segn si han nacido dentro o fuera
del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categora y otra.

Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena
igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental,
que expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad
alguna.

Las discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia de filiacin, adems, son contrarias
a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos
humanos".

Sin embargo, es justo sealar que si bien la tendencia es la sealada, de igualacin de los hijos,
todava en las legislaciones se hacen distinciones tendientes a fortalecer el
17
matrimonio como institucin bsica para la constitucin de la familia.

Otro aspecto del mismo cariz, en que tambin las concepciones religiosas y ticas preocupan al
derecho es el tema de la procreacin asistida a que se refiere el art. 182 del Cdigo Civil (N 77).

Hay personas que por tales motivaciones rechazan, en general, las manipulaciones humanas
para la procreacin, lo que ha provocado la dictacin de legislacin especial en muchas partes, y,
en todo caso, abre un amplio campo de preocupaciones jurdicas.

Por estas razones es que existen an categoras, clasificaciones, en la filiacin, a las que
pasamos a referirnos en el nmero siguiente.

21. Clasificaciones actuales. No obstante lo sealado en orden a que todas las filiaciones
producen los mismos efectos, sigue siendo importante distinguir sus distintas categoras por
las diferentes situaciones que se presentan en torno a ella.

En esto la filiacin no se distingue, hoy por hoy, de ninguna otra institucin jurdica, en que
siempre el legislador tiene que contemplar las distintas situaciones que presenta la vida social.

Lo importante es que se ha terminado la designacin infamante de hijos ilegtimos y la de
legtimos que llevaba implcito que los otros tenan la primera calidad sealada.

Las clasificaciones que pueden hacerse de las distintas situaciones que se presentan en materia
de filiacin son las siguientes:

1) Hijos cuya filiacin est determinada, e hijos cuya filiacin no lo est;

2) Hijos de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida, y

3) Hijos de filiacin matrimonial y de filiacin extramatrimonial.

Veremos estas distintas situaciones en los nmeros siguientes.

22. 1 Hijos cuya filiacin est determinada y no determinada. Esta distincin es inevitable,
porque corresponde a una realidad social. Hay determinados seres que no saben quin es su
padre y/o madre, o si lo saben, jurdicamente ellos no estn determinados. Por eso el actual art.
33 del Cdigo Civil dispone:

"Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La
ley considera iguales a todos los hijos".

Por su parte el art. 37, tambin introducido por la Ley N 19.585, dispone:

"La filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre
o de ambos". La reforma aprovech el art. 33, que se refera a la afinidad ilegtima, calificacin
que hoy no existe, y el art. 37, que haba sido derogado por la Ley N 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, y que se refera al hijo adulterino.

Podemos, pues, definir por estos dos preceptos que la filiacin determinada es la que est
establecida de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.
18
Veremos ms adelante cmo se determina la filiacin en cada caso.

Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde este punto de vista pueden
encontrarse en tres situaciones:

A. Hijos cuya filiacin est determinada respecto del padre y de la madre;

B. Hijos cuya filiacin est determinada slo respecto del padre o de la madre, y

C. Hijos cuya filiacin no est determinada respecto de ninguno de sus progenitores.

23. 2 Hijos de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida. El Cdigo distingue tambin
entre la filiacin natural, o sea aquella que proviene de la naturaleza, y la adoptiva.

El art. 179 comienza diciendo que "la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial" y en su inciso 2 determina que la adoptiva se rige por la ley respectiva, que, como
sabemos, es la N 19.620, por lo cual destinaremos a esta materia un captulo especial (vanse
Nos 151 y sgtes.).

La filiacin natural tiene que definirse, en consecuencia, como aquella que proviene de la
naturaleza. La filiacin por naturaleza o biolgica, como su nombre lo dice, es aquella en que los
hijos son biolgicamente tales respecto de su padre o madre. En el fondo la diferencia slo se
hace para distinguirla de la adoptiva, aunque, por cierto, en la realidad prctica puede suceder
muchas veces, especialmente respecto del padre, que quien pasa por hijo no lo sea
biolgicamente. Ello se ha agravado con el tema de la procreacin asistida, a que nos referiremos
en el nmero siguiente.

En principio la filiacin deriva de la naturaleza, es fundamentalmente biolgica, pero hay
algunas normas y situaciones en que no ocurre exactamente as:

A. Desde luego, como decamos, en la filiacin adoptiva, que es el caso ms notorio, en que no
interviene la naturaleza, sino la voluntad de los adoptantes, y la justicia que la constituye; incluso
en sus comienzos la institucin trat de imitar lo ms posible a la naturaleza y algo de esto queda,
por ejemplo, en la exigencia de cierta diferencia de edad entre adoptante y adoptado, etc.;

B. Pero tambin, segn veremos a continuacin, en la filiacin asistida puede estarse dndose el
caso de que al final ella no la establece, a lo menos, nicamente, la naturaleza;

C. Veremos ms adelante que de acuerdo al art. 201 (N 99) la posesin notoria de la calidad de
hijo debidamente acreditada prima, en caso de contradiccin, sobre las pruebas periciales de
carcter biolgico, a menos que por graves razones de conveniencia se hagan prevalecer estas
ltimas;

D. En el reconocimiento y en la repudiacin se est dando primaca a la voluntad de las partes
por sobre la naturaleza, si hubiere alguna contradiccin;

E. Tambin pueden primar sobre la naturaleza las normas que gobiernan la impugnacin o
nulidad o desconocimiento de la filiacin, especialmente por los muy breves plazos de
caducidad que a veces se otorgan para intentar estas acciones, y

F. La presuncin pater is est (N 34) tiene fundamento biolgico, pero, como lo veremos, es una
presuncin que puede no estar de acuerdo con la realidad.
19
La conclusin es que la ley otorga preferencia a la naturaleza, pero por mltiples razones de
conveniencia social, o de beneficio del hijo, puede exceptuarla en todas las situaciones sealadas.

24. Filiacin asistida. Referencia. Este es un tema novedoso en el derecho, que est dando origen
a muchas discusiones tanto jurdicas como extrajurdicas. Y es novedoso porque los avances de la
medicina y de las tcnicas permiten hoy tener hijos a personas infrtiles con intervencin no
sexual, lo que ha producido grandes trastornos y discusiones.

Estas tcnicas van desde las ms simples, como ha sido desde hace ya mucho tiempo la mera
introduccin de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de vientre", esto
es, que con el vulo de la mujer debidamente fertilizado se produzca la procreacin.

De acuerdo al art. 182 del Cdigo Civil:

"El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta".

Estudiaremos este punto al hablar de la determinacin de la filiacin en el captulo
Cuarto de la Parte Tercera, Nos 77 a 81.

25. 3 Filiacin matrimonial y no matrimonial. Como hemos dicho, segn el inciso 1
del art. 179 la filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial.

El precepto siguiente define en qu caso la filiacin es matrimonial: "cuando existe matrimonio
entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo".

Ahora bien, la definicin no abarca todos los casos porque de acuerdo al inciso 2 del art. 180:

"Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.
187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

Estos son los hijos que en la anterior legislacin se llamaban "legitimados", siendo siempre los
efectos de la legitimacin los mismos que los del nacimiento como hijos legtimos.

Sin embargo, la ley quiso evitar la terminologa antigua y prefiri establecerlo como una forma
de determinacin de la filiacin matrimonial y sealar sus requisitos.

Por ende, la filiacin no matrimonial se define slo negativamente: "cuando el hijo es concebido
o nace sin que sus padres estn unidos por el vnculo matrimonial".

Por ello el inciso final del art. 180 se limita a decir que:
20
" En los dems casos, la filiacin es no matrimonial".

La verdad es que el proyecto original pretenda eliminar esta distincin entre filiacin
matrimonial y no matrimonial, lo que no fue aceptado por el Congreso que, como hemos dicho,
incluso pretendi ir estableciendo las diferencias en cada uno de los efectos de la filiacin, de
manera que al final la reforma se habra traducido en el clsico "gatopardo", esto es, que todo
tiene que cambiar para quedar exactamente igual.

Finalmente, la reforma se habra traducido en la eliminacin de las expresiones "legitimidad" e
"ilegitimidad", lo que siendo importante, no es, por cierto, lo determinante.

Ello pesaba principalmente en torno a un antiguo principio de que el hijo natural, o sea,
extramatrimonial reconocido, no tiene abuelos.

En efecto, en la antigua legislacin poda apreciarse que los nicos parientes de un hijo natural
eran sus padres y los descendientes de stos y de sus descendientes, esto es, hermanos,
sobrinos, etc. Ello tiene especial repercusin en los problemas de alimentos y de herencia. Incluso
se lleg al extremo de una indicacin que para que ello ocurriera era necesario que el abuelo
otorgara una especie de reconocimiento a este nieto, hijo natural de su hijo.

Finalmente, todo esto desapareci y la disposicin ha quedado en la forma sealada. Cabe
preguntarse cul es la razn que justifica, si los efectos van a ser los mismos, mantener esta
distincin. La razn que se da es lo que vamos a ver en el captulo siguiente al tratar de la
determinacin de la filiacin: en la filiacin matrimonial opera la presuncin "pater is est quem
nuptiae demostrant", que se conoce comnmente como pater is est, y a la que nos referiremos al
tratar la determinacin de la filiacin matrimonial.

Pero la verdad es que si este es el motivo, resulta francamente dbil, porque no habra necesidad
de crear toda una categora diferente de filiacin y con denominacin propia, solamente con una
diferenciacin menor en la forma de determinar la filiacin. Hubiera bastado la misma disposicin
actual, fijando la presuncin por el matrimonio como una de las formas de establecer la filiacin.

Sin embargo, varias legislaciones mantienen esta distincin, y entre ellas la espaola, que fue en
gran medida inspiradora de la reforma a la Ley de Filiacin. Dispone el art.
108 del Cdigo Civil espaol:

"La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede
ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados
entre s.

La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme
a las disposiciones de este Cdigo".

PARTE TERCERA:

DETERMINACION DE LA FILIACION

26. Planteamiento. La nueva Ley de Filiacin es bastante ms precisa en materia de filiacin que
el Cdigo Civil, donde haba una multiplicidad de disposiciones y problemas dispersos y una gran
confusin entre los distintos elementos que juegan en
21
esta institucin, tanto respecto a la forma de establecer las distintas categoras de filiacin como
a la forma de acreditarla pero muy fundamentalmente en las acciones que nacen de la filiacin.

Lo que ocurra es que el Cdigo originario, hasta la dictacin de la Ley de Filiacin, estaba
organizado en torno a la filiacin legtima y contena un captulo para los hijos naturales y otro
para los ilegtimos, utilizando mucho el sistema de referencias, lo que daba origen a numerosos
problemas, especialmente cuando se empez a equiparar legislativamente a los hijos.

Hoy, en cambio, la ley es muy exacta para ir definiendo los distintos conceptos que juegan en la
institucin, y que son: determinacin; prueba y acreditacin del estado civil respectivo; acciones
que emanan de la filiacin; y los efectos de la filiacin, que son los derechos y obligaciones que
nacen de ella y que se refieren principalmente al cuidado personal de los hijos, a la patria
potestad (mantenindose as esta distincin nica de nuestra legislacin entre los efectos
patrimoniales y todos los dems), los alimentos y los derechos hereditarios que provienen de la
filiacin.

En esta parte trataremos de la determinacin de la filiacin.

27. Enunciacin. En el Cdigo actual el tema de la determinacin de la filiacin est contenido en
el Ttulo VII del Libro I, en los prrafos 2, que trata "De la determinacin de la maternidad" y en el
3 y el 4, que tratan respectivamente "De la determinacin de la filiacin matrimonial" y "De la
determinacin de la filiacin no matrimonial".

El Cdigo Civil no utilizaba esta expresin de "determinar la filiacin". Ella proviene de las
legislaciones modernas, y especialmente del Cdigo espaol, que en el Ttulo V tiene un captulo
2 que justamente trata "De la determinacin y prueba de filiacin". Pero tampoco ninguno de
ellos define lo que es "determinar la filiacin".

Volveremos sobre el punto al hablar de la prueba y acreditacin de la filiacin; en el N
212.

Mientras tanto, definamos diciendo que la determinacin de una filiacin es la forma legal en
que se establece que una persona es hija de otros que son su padre y/o madre.

En relacin con la determinacin de la filiacin, las situaciones que pueden presentarse y que
veremos en las partes que nombraremos, respectivamente, son las siguientes:

1) Determinacin de la maternidad.

La trataremos en el Captulo Primero de esta parte.

2) Determinacin de la filiacin de los hijos concebidos o nacidos dentro del
matrimonio;

3) Determinacin de la filiacin de hijos cuyos padres contraen matrimonio
posteriormente.

Ambos aspectos los veremos conjuntamente como Captulo Segundo bajo el epgrafe:
"Determinacin de la filiacin matrimonial";

4) Reconocimiento del padre, madre o ambos del hijo no matrimonial.
22
Lo trataremos como Captulo Tercero bajo el epgrafe "Determinacin de la filiacin no
matrimonial".

5) Determinacin de la filiacin asistida.

La trataremos en el Captulo Cuarto de esta parte.

Finalmente, en el tema de la determinacin de la filiacin hay dos aspectos ms, que slo
enunciaremos a continuacin, ya que sern objeto de tratamiento especial en otras partes de
este libro. Ellos son:

6) Determinacin judicial de la filiacin.

Que veremos en la Parte Cuarta, a propsito de las acciones de la filiacin, y

7) Determinacin de la filiacin adoptiva.

Que veremos en la Parte Quinta.

Sin embargo, de estas dos ltimas diremos en seguida algunas palabras a modo de referencia
sobre estos aspectos de la determinacin de la filiacin.

28. Determinacin judicial de la filiacin. Referencia. Veremos en la parte siguiente de esta obra
que tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial pueden ser tambin determinadas
judicialmente (art. 185, inciso final, y art. 186).

El Cdigo agrupa en el Ttulo VIII del Libro I, todo lo referente a las acciones de filiacin,
distinguiendo claramente entre ellas.

La accin que tiene por objeto determinar una filiacin ya sea matrimonial o no matrimonial, es la
de reclamacin de filiacin (N 102), pero no cabe duda de que tambin determinan filiacin,
aunque sea slo negativamente, las acciones de nulidad, desconocimiento e impugnacin. Pues
al dejar sin efecto una filiacin ya determinada, o se pasa a una filiacin indeterminada o a otra
determinada.

29. Determinacin de la filiacin adoptiva. Referencia. Al tratar de esta institucin (N
182), veremos que ella se establece por un procedimiento judicial que la constituye. Este
procedimiento termina con una sentencia judicial que ordena, si acoge la adopcin, entre otras
materias, cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado. Adems, se procede a
una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado
(art. 26).

La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, y extingue sus vnculos
de filiacin de origen (art. 37), con la sola excepcin de los impedimentos de parentesco para
contraer matrimonio.

Adems, la adopcin producida es irrevocable y slo el hijo podr pedir su nulidad por
determinadas causales y en plazo muy breve (art. 38) (vase N 195).

En consecuencia, mediante la adopcin se determina la filiacin, que para todos los efectos
legales (y salvo los sealados impedimentos) no tiene ninguna diferencia con las otras, y que ser
matrimonial si quienes adoptan al menor tienen la calidad de cnyuges, y no lo ser en el caso
excepcional de que pueda adoptar un soltero o viudo
23
(art. 21 de la Ley de Adopcin).

CAPITULO PRIMERO: DETERMINACION DE LA MATERNIDAD

30. Determinacin de la maternidad. El Cdigo se limitaba a establecer en su art. 179 que el hijo
concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legtimo, y respecto de la maternidad se
refera a ella solamente en el Ttulo XV del Libro I, llamado "De la maternidad disputada". El art.
293 defina la maternidad como "el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa
por suyo".

Por eso don Manuel Somarriva deca que "la maternidad es un hecho material que se
descompone a su vez en dos: en el hecho del parto, esto es, que una mujer dio a luz un hijo; y
en la identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por hijo de tal mujer sea realmente el
producto del parto".

Coincidiendo con la concepcin de que la maternidad es un hecho, la Corte Suprema declar
que es "un hecho de la causa el que una persona sea la madre de la otra".

Con mucha mejor tcnica legislativa, el Cdigo estableci en el Prrafo II del Ttulo VII, bajo la
denominacin "De la determinacin de la maternidad", cmo se establece ella.

Ahora bien, de acuerdo al art. 183 actual, la maternidad puede quedar determinada de tres
maneras:

a) Cuando el nacimiento y las identidades del hijo y la mujer que lo ha dado a luz constan en
las partidas del Registro Civil.

La verdad es que esto era as aun en la legislacin anterior, aunque no lo dijera.

Continuando la cita anterior, deca don Manuel Somarriva:

"En consecuencia, se acreditar la maternidad probando la existencia de estos hechos. Sin
embargo, la partida de nacimiento es suficiente prueba de la maternidad y aquel que pretenda
destruirla deber acreditar la no existencia de los hechos que la constituyen; en otras palabras, le
ser necesario probar la falsedad del parto o la no identidad del hijo?"

b) Por reconocimiento, y

c) Por sentencia judicial.

Todo lo que se refiere a la determinacin de la filiacin por sentencia judicial lo
examinaremos al tratar las acciones de filiacin.

El reconocimiento se refiere al hijo de filiacin no matrimonial porque aun en el caso de que los
padres se casen posteriormente, para que pase a ser filiacin matrimonial es indispensable que
la filiacin del hijo est determinada por reconocimiento o por sentencia a firme, como lo
veremos en su oportunidad (N 35).

Tambin veremos cmo se impugna la maternidad, que es demostrar que no es hijo de la
madre que pasa por tal, probndose el falso parto o la suplantacin del pretendido hijo al
verdadero (art. 217) (N 142).

CAPITULO SEGUNDO: DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
24
31. Determinacin de la filiacin del hijo matrimonial. La filiacin matrimonial se determina en
las tres formas sealadas en el art. 185 del Cdigo, en lo que hay muy poca novedad respecto
a lo existente anteriormente, aunque tiene una mejor redaccin de los preceptos:

1) Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres;

2) Matrimonio de los padres posterior al nacimiento del hijo, y

3) Sentencia dictada en juicio de filiacin.

Veremos estos tres casos en los nmeros siguientes.

32. Matrimonio de los padres. Dice el inciso 1 del art. 185:

"La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad
con los artculos 183 y 184, respectivamente". En consecuencia, los requisitos de la filiacin
matrimonial, adems, por cierto, de la existencia del matrimonio entre los padres, son:

1) Que est determinada la maternidad en la forma que ya hemos analizado en el N
30.

2) Que la paternidad quede establecida en la forma sealada en el art. 184.

3) Que el nacimiento ocurra durante el matrimonio de sus padres.

Respecto de la maternidad, no tenemos nada que insistir, pero s respecto de los otros requisitos.

Analizaremos en consecuencia las siguientes situaciones:

1) La presuncin de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio;

2) Situacin del matrimonio posterior de los padres;

3) La situacin del matrimonio disuelto;

4) La situacin del divorcio, y

5) Segundas nupcias de los padres.

33. 1 Los hijos nacidos dentro del matrimonio y la presuncin de paternidad. La expresin del
art. 185 de que la filiacin matrimonial queda determinada porque el hijo nace durante el
matrimonio de sus padres, no es del todo exacta, porque por la remisin al art. 184 veremos que
no todo nacimiento durante el matrimonio de los padres determina filiacin matrimonial, lo que
queda aclarado justamente con el requisito que se agrega a continuacin: que la paternidad est
establecida legalmente conforme al art. 184.

Lo que no es nada preciso es que tenga que producirse el nacimiento durante el matrimonio de
sus padres, porque hay casos en que ste est disuelto y siempre el hijo tendr filiacin
matrimonial. Por ello es ms exacto el art. 180 cuando dice que la
25
filiacin es matrimonial "cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin
o del nacimiento del hijo".

El art. 179 del primitivo Cdigo no se refera al hijo nacido durante el matrimonio, sino al
concebido durante l. Pero tambin contemplaba, en el art. 206, la legitimacin ipso jure del hijo
concebido antes del matrimonio, pero nacido dentro de l, con un derecho a reclamo del marido
muy parecido al actual, segn lo veremos a continuacin.

El art. 184, al que se remite el art. 185, establece la ya citada presuncin de "pater is est quem
nuptiae demostrant".

En esto no hay mayor innovacin y esta presuncin se funda en la norma del art. 76, que no
tiene ninguna modificacin en la historia del Cdigo, y que determina que el momento de la
concepcin se deduce de la fecha del nacimiento. Dice el precepto:

"De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en
que principie el da del nacimiento".

Como es presuncin de derecho, no admite prueba en contrario. En cambio la de paternidad es
presuncin legal en los casos en que ella se aplica.

A pesar de los avances de la ciencia, an el momento exacto de la concepcin no puede ser
determinado con toda precisin y por eso el legislador ha recurrido a la frmula de la presuncin
de derecho. Ello significa que no se admite prueba en contrario, aunque se registren casos
excepcionales con sobrevivencias de hijos nacidos antes de los 180 das de la concepcin o ms
all de los 300.

Pero donde s ha existido una revolucin en la ciencia, que todava no ha sido bien asimilada ni
cultural ni jurdicamente, es en el tema de la determinacin de la paternidad.

Los romanos tenan otro aforismo jurdico para graficar esta situacin: "mater semper sertus est y
pater semper insertus est". De ah que la paternidad se construye sobre la base o del
reconocimiento o de la presuncin que estamos estudiando y que est limitada al matrimonio.

Es cierto que la misma presuncin podra operar fuera del matrimonio, pero mientras ste se
prueba con la respectiva partida de matrimonio, no ocurre lo propio con la mera convivencia, por
muy estable y permanente que sea. Estos ltimos hechos de todos modos habra que
establecerlos en forma jurisdiccional, por lo cual el legislador por ahora no intervino en el tema.

Sin embargo, aqu s que el adelanto cientfico ha llegado al punto de avance que permite decir
que hoy la paternidad es tan demostrable como la maternidad.

Es cierto que en rigor se establece que la prueba del A.D.N. tiene una certeza de slo el 99,9%,
pero el que realmente puede fallar al parecer es el que hace el anlisis, falla humana que tambin
puede afectar a la maternidad en caso de confusin de parto (N
97).

Ya antes haba habido un avance considerable con la aplicacin de las leyes de herencia,
que permitan excluir determinadas paternidades o maternidades y
26
establecer una cierta probabilidad de ellas, pero jams asegurar con ese porcentaje de certeza
que determinada persona era el padre o la madre. La mxima aseveracin pericial era de
presunto padre o madre.

Sin embargo, existen an algunas reservas para la aceptacin de aquella prueba no slo
porque pudiera fallar en porcentaje insignificante, sino porque se estima atentatorio contra la
libertad personal obligar a una persona a someterse a este examen.

Veremos cmo despus de muchas dudas el legislador opt en el art. 199 por una solucin
intermedia en orden a que la negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje
biolgico configurar una presuncin grave en su contra (N 98).

34. Aplicacin de la presuncin de paternidad. De la presuncin de paternidad se deriva que en
trminos generales ella se aplica plenamente al hijo concebido dentro del matrimonio, de
acuerdo a la presuncin de derecho del art. 76 del Cdigo. Ello tiene algunas variantes en las
situaciones de excepcin que pasamos a examinar. De acuerdo con esto se pueden fijar al
respecto las siguientes reglas:

A. Con las salvedades que se sealan en las letras B) y C), la norma general es que se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges.

Como decamos antes, el Cdigo se refera al hijo concebido durante el matrimonio, lo que se
determina de acuerdo a la sealada presuncin de derecho del art. 76. Con la normativa anterior
se haba resuelto que es cuestin de hecho determinar si una persona fue concebida o naci
durante el matrimonio.

El legislador actual prefiri extenderla a todo hijo nacido dentro del matrimonio y durante los 300
das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges, pero en virtud de lo que pasamos a
ver, las soluciones son las mismas; por ello, como hemos visto, el art. 180 nos dice que la
filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o
del nacimiento del hijo (N 25).

B. No se aplica la presuncin respecto del nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes al
matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente la paternidad, accin que ejercer en la forma sealada en los arts. 212 y
siguientes del Cdigo. Ellos reglamentan la impugnacin de la filiacin y por ello las
analizaremos al tratar las acciones que emanan de la filiacin (N 119).

El precepto establece una limitante para el ejercicio de esta accin: el marido no puede ejercerla
si ha reconocido el hijo despus de nacido.

Como decamos, sta es una innovacin de la nueva ley, ya que de acuerdo al art. 180 original del
Cdigo, el hijo que naca "despus de expirados los 180 das subsiguientes del matrimonio", era el
que se reputaba concebido en l y tena por padre al marido. A contrario sensu, no tena la calidad
de hijo legtimo el nacido antes de los 180 das de celebrado el matrimonio.

Sin embargo, de acuerdo al art. 206 el matrimonio posterior legitimaba ipsu jure a estos hijos,
con normas de desconocimiento (por parte del padre) parecidas a las actuales.

La diferencia de hoy, en consecuencia, es que la determinacin de la filiacin por el
27
matrimonio posterior de los padres a que luego nos referiremos, y que corresponde a la antigua
legitimacin, no comprende ahora este caso, que pas a ser directamente de filiacin
matrimonial sin ms diferencias que las normas especiales de impugnacin.

C. Tambin opera la presuncin de paternidad respecto del hijo "nacido trescientos das despus
de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo" (inciso 3 del art. 184).

Esta situacin estaba contemplada en el antiguo art. 190 del Cdigo Civil, que no consideraba
legtimo al hijo a menos de probarse que por actos positivos (el padre) lo reconoci como suyo, o
que durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los cnyuges.

El legislador estableca adems en los arts. 191 y siguientes una serie de medidas de precaucin
que deban tomarse en el caso de que se creyera embarazada a la mujer que estuviere
divorciada o con juicio de divorcio, para resguardar semejante preez, norma que slo puede hoy
da leerse como una curiosidad histrica de lo que eran las costumbres en la poca y la
importancia que se le daba a este resguardo de paternidad.

Hoy, como se ha dicho, una prueba de ADN establece con casi absoluta certeza la paternidad y
aun la maternidad, si ella estuviere en duda, por lo cual con justa razn el actual legislador
consider superadas estas normas.

De acuerdo al inciso final del art. 184 la paternidad determinada o desconocida en los casos antes
sealados podr ser impugnada o reclamada respectivamente de acuerdo con el Ttulo VIII. Como
hemos dicho, esta ley refundi todo lo relacionado con las acciones que emanen de la filiacin en
un slo ttulo, el VIII, mejorando enormemente as la confusa situacin que exista en el Cdigo al
respecto (N 82).

35. 2 Matrimonio posterior de los padres. De acuerdo al inciso 2 del art. 185:

"Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad
estn ya determinadas con arreglo al art. 186 o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento
conforme a lo establecido en el prrafo siguiente".

Como decamos, esto equivale, pero con bastantes diferencias, a lo que exista anteriormente
como legitimacin, reglamentada en el antiguo Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, bajo el
epgrafe "De los hijos legitimados por matrimonio posterior a la concepcin" (arts. 202 a 218).

Estas diferencias se refieren a lo siguiente: en la legislacin anterior los casos de legitimacin
eran tres, dos de ellos ipso jure, y uno voluntario y por instrumento de legitimacin. El primero ya
lo hemos mencionado y se refera al hijo nacido dentro de los 180 das siguientes a la celebracin
del matrimonio, y el segundo caso, de legitimacin ipso jure, a los hijos que tuvieran la calidad de
naturales de ambos padres a la fecha del matrimonio.

Hoy por hoy, la norma slo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiacin del
hijo nacido dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio es igual a la del nacido
posteriormente, con la nica salvedad que puede ser impugnada.
28
Respecto del hijo cuya filiacin no est determinada, no existe un mecanismo como el de la
legitimacin voluntaria de la antigua legislacin, sino que hace las veces de tal el reconocimiento
de hijo, que es una sola institucin comn para todos los hijos cuya filiacin no est determinada.

Por ello, el requisito nico de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los padres es que estn
ya determinadas la paternidad o maternidad en la forma que hemos estudiado, y en caso
contrario, que ella se determine conforme a las normas para establecer la maternidad y paternidad
determinada, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia judicial.

En este caso obviamente el hijo pasa a tener filiacin matrimonial cuando se produce la segunda y
ltima de las determinaciones correspondientes de filiacin. Dicho de otra manera, si est
determinada la maternidad, la filiacin ser matrimonial si se establece la paternidad por
reconocimiento o sentencia judicial, y viceversa, si es la paternidad la que est establecida, la
filiacin ser matrimonial si la maternidad se determina legalmente.

36. 3 Situacin del matrimonio disuelto y especialmente del nulo. La filiacin matrimonial
descansa en el hecho que el hijo ha sido concebido o ha nacido durante el matrimonio, de
acuerdo al art. 180, sin perjuicio de las variantes que hemos examinado para su determinacin y,
en consecuencia, ste resulta esencial para los efectos que una filiacin tenga una u otra
caracterstica.

De ah que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro de los 300 das siguientes
a la disolucin del matrimonio, porque se es el plazo mximo del art. 76 para determinar que
el hijo ha sido concebido antes de su disolucin.

El matrimonio puede disolverse por muerte o nulidad judicialmente declarada (arts. 37
y 38 de la Ley de Matrimonio Civil).

La disolucin por muerte se produce tanto por la natural como por la presunta; en este ltimo
caso siempre que se cumplan 5 aos desde las ltimas noticias del desaparecido si ha cumplido
los 70 aos, y si no es as, por haber transcurrido 15 aos desde las ltimas noticias.

En el caso de prdida de una nave, el plazo es de 2 aos.

Pero esto, que no admite dudas jurdicas de ninguna especie en el caso del matrimonio vlido, s
que las tiene para el caso en que ste sea nulo y se declare la nulidad, porque sabemos que el
efecto de sta es que las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado en que se
encontraban antes del matrimonio. Pero como el matrimonio realmente ha existido y producido
efectos jurdicos y patrimoniales y muy importante, ha tenido hijos, se ha creado la institucin del
matrimonio nulo putativo, que es aquel matrimonio nulo que por haber sido contrado de buena fe
y con justa causa de error produce los mismos efectos que el vlido. Al respecto el Cdigo ha
experimentado una interesante evolucin.

De acuerdo con el art. 122 originario, el matrimonio nulo produca los mismos efectos que el
vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero siempre
que se hubiera celebrado, deca el Cdigo, con las solemnidades legales, y los efectos civiles se
mantenan mientras durara la buena fe de ambos cnyuges. Siempre se estim que sta cesaba
desde el momento de la presentacin de la demanda de nulidad.
29
Por su parte, el art. 179 deca en su inciso 2 que "es hijo legtimo el concebido en matrimonio
putativo mientras produzca efectos civiles segn el art. 122".

El art. 203, por su parte, dispona que "el matrimonio putativo no bastaba para legitimar a los
hijos concebidos antes". Dicho de otra manera, el matrimonio putativo no serva para legitimar a
los hijos concebidos antes de l.

Esto fue objeto de una reforma total por parte de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, por la cual
se modific el art. 122 justamente agregndole un inciso 2, en cuya virtud, si la nulidad hubiera
sido declarada por incompetencia del funcionario que la autoriz, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el nmero de testigos requerido por la ley o por inhabilidad de stos, la legitimidad
de los hijos concebidos durante ese matrimonio no se afectaba aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error.

Esta misma ley modific el art. 179 dejando constancia que tambin es hijo legtimo el concebido
en matrimonio nulo en los casos sealados en el art. 122, y modific el art. 203 (este ltimo
tambin posteriormente modificado por la Ley N 17.665, del 24 de mayo de 1972) no slo
invirtiendo los trminos del antiguo Cdigo, sino que adems no slo el matrimonio putativo pas a
ser suficiente para legitimar a los hijos, sino tambin produjo el mismo efecto el simplemente nulo
en los casos que hemos sealado.

El sentido de la reforma es claro, y atendi a la realidad social de que en nuestro pas la nulidad
de matrimonio se utiliza como sustituto del divorcio con disolucin de vinculo y las causales ms
frecuentes invocadas son justamente las aadidas por la Ley N
10.271.

La legislacin vigente no tiene normas especiales en materia de filiacin en el caso del matrimonio
nulo, pero s modific el art. 122 adecundolo a las nuevas expresiones que utiliza la ley, esto es,
reemplazando la referencia de la legitimidad por la de filiacin matrimonial de los hijos.

Dice el actual art. 122 en su inciso 2:

"Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no
afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error".

37. 4 Situacin del divorcio. Por cierto que nos referimos al divorcio que establece nuestra
legislacin, que es ms propiamente la separacin de cuerpos y que no produce la disolucin
del vnculo.

De ah que el legislador se haya tenido que preocupar expresamente de esta situacin, ya que al
no existir cohabitacin de los cnyuges, no tiene lugar la presuncin "pater is est".

Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presuncin de paternidad respecto del
hijo nacido despus de los trescientos das siguientes al divorcio de los cnyuges. En esto
tampoco hay mayor innovacin, puesto que el fundamento es el mismo que tena la legislacin
antigua, esto es, no se aplica la presuncin de paternidad porque de acuerdo a la presuncin
de derecho del art. 76 se supone que este hijo ha sido concebido despus del divorcio.

Tambin hemos sealado que la nueva legislacin derog una serie de normas para el
30
caso de preez de la mujer divorciada. Hasta aqu no hay mayor innovacin.

Sin embargo, la disposicin actual es ms precisa, porque el Cdigo se refera al hijo "concebido"
durante el divorcio temporal o perpetuo de los cnyuges dando origen a dudas, porque la
concepcin tiene un lapso que va entre los 180 y 300 das. En consecuencia, se dudaba qu
pasaba con el hijo nacido durante ese lapso: aplicando el mnimo de 180 das, ese hijo poda
estimarse concebido tanto durante el divorcio como antes de l. La conclusin a que se llegaba de
todos modos era que se refera al hijo concebido indudablemente durante el divorcio, o sea, al
nacido despus de 300 das de producido ste. Vase Somarriva, Derecho de Familia, N 440, pg.
411.

Otra diferencia entre el actual art. 184 y el antiguo art. 190 es que ste hablaba del divorcio
temporal o perpetuo, y la actual disposicin no efecta la misma referencia. Pero creemos que
indudablemente la solucin es igual:

A. Porque donde la ley no distingue no tiene por qu el intrprete hacerlo, y

B. Porque donde hay la misma razn debe haber la misma solucin: en el divorcio, ya sea
temporal o perpetuo, se suspende la cohabitacin entre los cnyuges, que es la base de la
presuncin pater is est.

Sin embargo, el divorcio difiere profundamente del caso de la nulidad, por cuanto el matrimonio
subsiste y puede mediar reconciliacin entre los cnyuges.

As, de acuerdo al art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil, los efectos del divorcio cesarn cuando
los cnyuges consintieren en volver a reunirse, salvo por las causales 4 y 13 del art. 21, que se
refieren, respectivamente, a la tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro o para
corromper a los hijos.

Como este es un acto consensual crea el problema de que no queda establecido, lo cual puede
generar algn tipo de problemas en relacin al divorcio. Frente a tal situacin, la legislacin
anterior estableca que el hijo era legtimo si se probaba que el "marido por actos positivos le
reconoci como suyo, o que durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los
cnyuges".

El legislador actual opt por una frmula ms simple.

Dice el inciso 3 del art. 184:

"Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de
decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin
de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo".

En consecuencia, se opt por una solucin claramente ms determinada y que no la deje
entregada a la probanza: slo si se consigna en la inscripcin de nacimiento del hijo como padre al
marido. Debe advertirse que ello debe hacerse a peticin de ambos cnyuges. No basta con que
lo haga slo el padre, y mucho menos la madre.

Es una especie de reconocimiento de filiacin matrimonial, que slo puede hacerse por esta
va. Qu pasa en el caso del trmino del divorcio temporal o de reconciliacin de los
cnyuges?

En efecto, puede ocurrir que el hijo nazca despus de los 300 das de producido el divorcio,
siendo posible que la concepcin haya ocurrido una vez terminado el divorcio temporal, ya sea
porque se cumpli el plazo o se hayan reconciliado los cnyuges.
31
Al respecto, pueden ser tres los caminos:

A. El ms simple es el reconocimiento especial establecido en el inciso 3 del art. 184, y que ya
hemos citado.

B. Si los padres no lo hicieren en ese momento, el marido podr reconocer al hijo de acuerdo al
art. 186, esto es, igual que para cualquier hijo de filiacin indeterminada, y estando la maternidad
determinada se produce la situacin del art. 185, y el hijo pasa a ser de filiacin matrimonial, y

C. El contemplado en el inciso final del art. 185:

"La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin,
que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo."

Esta norma es comn para todas las situaciones que puedan presentarse, no slo en relacin
con el divorcio sino con todas las que hemos analizado.

Igualmente, el inciso final del art. 184 dispone que:

"La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII".

Nos remitimos, pues, para todas estas situaciones al captulo en que trataremos las acciones
de filiacin.

38. 5 Segundas nupcias de los padres. En relacin con la determinacin de la filiacin
matrimonial, se presenta un problema en el caso que los padres pasen a segundas nupcias, por lo
que se han establecido impedimentos para contraer segundas nupcias que son comunes para
ambos cnyuges, pero tambin uno es exclusivo de la mujer y que es una de las pocas
diferencias que la legislacin no puede dejar de mantener respecto a la mujer.

Como esto corresponde propiamente al matrimonio, slo haremos una breve referencia
a la materia, por las implicancias filiativas que tiene.

La restriccin comn a ambos cnyuges, de acuerdo al inciso 1 del art. 124, consiste en que "el
viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes
que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquier
otro ttulo. La disposicin ha experimentado una evolucin, ya que en el Cdigo primitivo se
refera slo al marido, pues la mujer no tena la patria potestad, y si tena hijos bajo guarda, ella
cesaba (arts. 130 y 511). Al establecerse la patria potestad para la madre, el art. 130 fue
modificado, y en su virtud y la del art. 266 N 8, se produca la emancipacin legal de los hijos y la
madre deba denunciarla al magistrado antes de contraer matrimonio para dar lugar a la guarda.
Ello fue modificado por la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, que derog el art. 130 y el N 8
del art. 266, y equipar en el art. 124 al viudo con la viuda en los mismos trminos actuales.

La segunda restriccin es propia de la mujer y est contemplada en el art. 128, cuyo inciso 1
dispone:

"Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est
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embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez)
antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de
nulidad".

La disposicin tiende a evitar lo que los romanos llamaban "turbatio sanguinis", o sea, la
confusin de paternidades, en que sean dos los posibles padres de acuerdo a la presuncin
"pater is est".

El precepto habla de "disolucin" o declaracin de nulidad, en circunstancias que de acuerdo a
los arts. 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, la declaracin de nulidad es una de las causales
de disolucin del matrimonio. La explicacin de esto es histrica, ya que el Cdigo es anterior a
la Ley de Matrimonio Civil y no ha experimentado modificaciones, por cuanto sus principios
sern universales mientras la filiacin matrimonial siga teniendo importancia.

Como decamos, lo que se trata de evitar es justamente que si la mujer contrae segundas
nupcias, no se sepa por el mecanismo de la presuncin "pater is est" si el hijo es del primer
matrimonio o es del segundo.

En efecto, pasados 270 das y si no hay seales de embarazo, el hijo no sera en ningn caso del
primer marido, porque no podra haber sido concebido en ese matrimonio.

De acuerdo al inciso 2 del art. 128:

"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".

Conforme a esta disposicin, ya no hay ninguna posibilidad de que el hijo haya sido concebido
en el anterior matrimonio.

El antiguo art. 201 del Cdigo Civil estableca una obligacin solidaria para la mujer y el nuevo
marido por los perjuicios que pudieran ocasionarse por la infraccin de este requisito.

La Ley de Filiacin aprovech que el art. 130 estaba derogado para insertar en l una disposicin
que en su inciso 2 contempla la antigua disposicin del art. 201, que en la nueva numeracin del
Cdigo se refiere a otra materia, y en su inciso 1 resuelve la duda de la paternidad en los casos
en que la madre pase a nuevas nupcias.

Dice el inciso 1 del precepto:

"Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el
juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias.
Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita".

La norma se pone en el caso en que existe duda si el hijo corresponde al primero o al segundo de
los matrimonios. Aunque no lo dice, es obvio que ello se generar si se infringe la restriccin
sealada en el art. 128. En el fondo lo que est sealando es que en este caso se podrn invocar
las acciones de filiacin que veremos en la Parte Cuarta y que el juez ser el que decida quien es
el padre de acuerdo a las circunstancias, pudindose recurrir a las pruebas periciales de carcter
biolgico y al
33
dictamen de facultativos si as se solicita.

El inciso 2 del precepto que, como decamos, equivale sin modificaciones al antiguo art. 201,
establece:

"Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".

39. Determinacin judicial de la filiacin matrimonial. Referencia. Ya hemos citado varias
veces el inciso final del art. 185, que dispone que la filiacin matrimonial tambin se
determinar por sentencia dictada en juicio de filiacin, la que se subinscribir en el Registro
Civil al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Esta situacin tambin la analizaremos en la Parte Cuarta.

CAPITULO TERCERO: DETERMINACION DE LA FILIACION NO MATRIMONIAL

40. Pauta. Trataremos a continuacin los distintos aspectos del reconocimiento de hijo no
matrimonial en las siguientes secciones:

1. Concepto y caractersticas;

2. Los casos de reconocimiento, y

3. Repudiacin y nulidad del reconocimiento.

Seccin Primera: Concepto y caractersticas

41. Reglamentacin y aplicacin. Como decamos, la gran diferencia que hay es que en la
filiacin no matrimonial no existe la presuncin pater is est.
En consecuencia, ella se determina slo de dos maneras: a) Por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, y b) Por sentencia a
firme en juicio de filiacin.

As lo seala el art. 186:

"La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la
madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin".

A diferencia de la filiacin matrimonial que para ser tal tiene que quedar determinada respecto de
ambos cnyuges, la no matrimonial puede estarlo slo respecto de uno de ellos.

Al igual que en el captulo anterior, slo trataremos la determinacin de esta filiacin por el
reconocimiento, ya que la judicial ser analizada conjuntamente al hablar de las acciones de
filiacin en la Parte Cuarta.

"De la determinacin de la filiacin no matrimonial" trata el Prrafo 4 del Ttulo VII, arts.
186 a 194, que, de ms est decirlo, fueron producto de la Ley N 19.585. En todo caso, si bien es
cierto que con otra reglamentacin, en sus lneas generales equivale a la antigua institucin del
reconocimiento de hijo natural que el antiguo Cdigo Civil
34
reglamentaba en su Ttulo XII del Libro I, arts. 270 y siguientes.

Estos preceptos adems haban tenido una marcada evolucin, ya que, como hemos dicho, en el
Cdigo la calidad de hijos naturales slo poda adquirirse por "un acto libre y voluntario del padre
o madre que reconoce", como deca su art. 271.

Adems no todos los hijos ilegtimos podan ser objeto de este reconocimiento "libre y
espontneo", porque estaban excluidos los de daado ayuntamiento (N 7).

Iremos viendo en cada caso la evolucin especfica de las respectivas normas.

42. El reconocimiento de hijo. Veremos en la seccin siguiente que el reconocimiento voluntario
se presenta en tres situaciones: en una declaracin efectuada con el objeto de reconocer al hijo,
por el hecho de consignarse el nombre del padre o la madre al momento de practicarse la
inscripcin de nacimiento a pedido de ellos, y en el caso de confesin judicial (N 53).

Considerando todas estas situaciones, podemos decir que el reconocimiento de hijo es el acto
unilateral por el cual el padre o madre o ambos conjuntamente aceptan o confiesan que
determinada persona es su hijo.

Como hemos sealado, el concepto ha evolucionado profundamente desde el Cdigo Civil
originario, en que siendo tambin un acto unilateral, slo poda ser libre, voluntario y espontneo;
adems otorgaba la calidad de hijo natural, mientras que ahora confiere simplemente la de hijo.

43. Caractersticas del reconocimiento. Enunciacin. Las caractersticas de la institucin que
fluyen de la definicin anterior y de otras disposiciones del Cdigo son las siguientes:

1) Se trata de un acto unilateral, aunque lo hagan ambos padres conjuntamente en los casos en
que ello puede hacerse;

2) Es una institucin amplia ya que, en general, todo hijo puede ser objeto de este
reconocimiento;

3) Es un acto solemne;

4) Debe ser expreso, o al menos presunto, en un acto muy especfico;

5) No puede sujetarse a modalidades;

6) Es irrevocable;

7) Puede ser repudiado, y

8) Puede ser impugnado.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

Sin embargo, la repudiacin la estudiaremos en la Seccin Tercera de este captulo, despus de
ver los distintos casos de reconocimiento, y de la impugnacin hablaremos a propsito de las
acciones que emanan de la filiacin (Nos 134 y sgtes.).

44. 1 El reconocimiento es un acto unilateral. El reconocimiento, como hemos visto,
35
puede hacerse en ciertos casos separadamente por el padre, la madre o por ambos en conjunto.

Ello ocurre en el reconocimiento que se efecta por una declaracin, y tambin cuando se deja
constancia del nombre del padre o madre en la inscripcin del nacimiento del hijo, pero como es
obvio, no en el caso de la situacin judicial. Esto es, puede hacerse en el reconocimiento
espontneo, expreso o presunto, pero no en el provocado porque la ley no lo seal en forma
expresa para ese caso, sin perjuicio de que en nuestra opinin la gestin judicial puede ser una
sola (N 57).

Pero sea que lo otorguen uno solo de ellos y no el otro, o ambos conjuntamente, no se altera la
naturaleza jurdica del acto: es un acto unilateral porque emana de la voluntad de una sola
persona, y el hecho que se otorgue por ambos padres no significa que pasa a ser un acto plural,
sino que simplemente son dos actos unilaterales otorgados por un solo acto.

En el antiguo Cdigo la ley no deca expresamente, como ahora, que pudieran hacer ambos
padres en conjunto el reconocimiento de hijo natural, pero as se deduca tambin del inciso 2
del art. 272. Adems, el reconocimiento de hijo natural tena el trmite de notificacin y
aceptacin, aunque no se discuta que el acto no por ello pasaba a ser bilateral. Todo ello
desapareci con la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, que elimin este trmite intil y engorroso.

La ley establece, eso s, en el inciso 2 del art. 187, una norma que viene desde el
Cdigo originario:

"Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o
de quien tuvo al hijo". Pero como se haba fallado con la legislacin anterior, si el padre que
efecta el reconocimiento seala el nombre de la pretendida madre que no interviene en el acto,
esta declaracin no la afecta y tampoco tiene valor respecto a los hijos.

45. 2 Hijos que pueden reconocerse. Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento. En el Cdigo
no era as, porque quedaban excluidos los hijos de daado ayuntamiento (N 7). Como dijimos, la
Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, suprimi esta categora de hijo, por lo que el
reconocimiento qued sin exclusiones de ninguna clase.

Sin embargo, haba algunas discusiones sobre la materia respecto a los siguientes problemas:

A. Si poda reconocerse a un hijo fallecido;

B. Si poda reconocerse a un hijo concebido, pero no nacido;

C. En el caso de la confesin judicial, como lo veremos al tratar de sta (N 57), respecto de los
hijos nacidos antes de la dictacin de la Ley N 10.271.

Hoy todo esto es histrico porque el art. 193 se pone justamente en el caso que se reconozca a
un hijo muerto, y respecto del hijo concebido porque, como hemos visto, el art. 181 retrotrae la
determinacin de los efectos de la filiacin legalmente determinada a la poca de la concepcin.

En cambio la ley, como lo veremos al hablar de los efectos del reconocimiento de hijo, estableci
un caso en que l no surtir efectos, contemplado en el inciso 1 del art.
36
189:

"No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin
distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el art.
208".

La verdad es que esta situacin exista tambin anteriormente porque semejante
reconocimiento poda ser impugnado por aquel que tena otro ttulo de paternidad o
maternidad ya fuere por matrimonio u otro reconocimiento previo.

Lo que pasa en este caso es que la ley no declara que no se pueden reconocer estos hijos que
tienen una filiacin determinada, sino que se remite al art. 208, que establece que si estuviere
determinada la filiacin de una persona y quisiera reclamarse otra distinta, debern ejercerse
conjuntamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva
filiacin.

Pero es la justicia la que determinar finalmente cul de las dos filiaciones es la verdadera.

Trataremos el punto en la parte de este libro destinada a esta materia (N 150).

46. 3 El reconocimiento es un acto solemne. Cualquiera de las formas en que se realice el
reconocimiento requiere alguna solemnidad. Hemos dicho que el reconocimiento puede
producirse en tres formas diferentes, pero siempre ser solemne porque tienen esta
caracterstica todos los actos que constituyan estado civil por la trascendencia que l mismo
tiene.

Al estudiar las distintas situaciones enunciaremos las solemnidades que ellas tienen, pero hay
una que les es comn a todas: si el reconocimiento no consta en la inscripcin de nacimiento del
hijo, debe subinscribirse a su margen. Constar en la inscripcin cuando se hace expresa o
presuntamente al practicarse la inscripcin y se subinscribir en los dems casos a que luego
nos referiremos.

47. 4 El reconocimiento debe ser expreso, y en su caso, presunto. En general, el
reconocimiento no puede derivarse de determinados actos del padre o madre, sino que debe
hacerse especficamente en las formas sealadas por la ley. En ellas adems tiene que quedar
absolutamente claro que la intencin del padre o madre es reconocer al hijo, ya sea porque lo
declaren o confiesen as en el acto respectivo de reconocimiento, o en el caso del inciso 1 del
art. 188, porque la ley lo deduce de la actuacin expresa y especfica que han tenido las partes.
Cierto que en tal acto: dejar constancia de su nombre en la inscripcin del nacimiento, no se dice
expresamente que se reconoce al hijo, pero se manifiesta de tal modo que la persona se siente
padre o madre, que el legislador no ha vacilado en otorgarle semejante efecto, como lo veremos
en el N 56.

48. 5 El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades. Lo normal es que los actos de
familia rechacen las modalidades.

Esta es una caracterstica ms bien propia del reconocimiento expreso y espontneo del padre y
madre o de ambos, pero debemos entenderla de aplicacin general, esto es, no puede efectuarse
en ningn caso un reconocimiento sujeto a condicin, plazo o modo o cualquier otra estipulacin
que pudiera entenderse como modalidad, esto es, como hechos accidentales que alteran la
reglamentacin legal.

Si bien donde ms puede darse esta circunstancia es en el reconocimiento por
37
declaracin de cualquiera de los cnyuges, debemos entenderlo como norma general.

As deriva de su ubicacin en el inciso 2 del art. 189.

En consecuencia, al inscribir al hijo, padre o madre debern dejar constancia de su nombre sin
ningn otro alcance, e igual cosa ocurre en la confesin judicial.

49. 6 El reconocimiento es irrevocable. As lo dice hoy expresamente el inciso 2 del art. 189:
"el reconocimiento es irrevocable".

A igual conclusin llegaban generalmente la doctrina y jurisprudencia bajo la anterior legislacin.

La razn de esta disposicin es justamente que el estado civil es permanente, y como en virtud
del reconocimiento se adquiere el estado civil de hijo y de padre o madre, no puede ser dejado
sin efecto por la sola voluntad del otorgante.

Agrega la disposicin que ello es as aun en el caso de que el reconocimiento sea otorgado
por un testamento que es revocado por otro posterior.

Sabemos que en todo testamento cabe distinguir las disposiciones de las declaraciones. Hay
quienes sostienen que lo revocable por un testamento son las disposiciones y no las
declaraciones.

Pues bien, el legislador en materia de filiacin opt por decirlo expresamente, dada la
trascendencia que tiene, como decamos, que el estado civil una vez determinado quede a firme.

Se ha fallado incluso que el reconocimiento no puede ser resciliado, esto es, revocado, ni aun con
el consentimiento del hijo. Seccin Segunda: Casos de reconocimiento

50. Los casos del reconocimiento voluntario. Enunciacin. El Cdigo actual mantiene los tres
casos de reconocimiento establecidos por la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. En esto no
hay innovacin, pero no debemos olvidar que el efecto es muy diferente: antes servan para
otorgar la calidad de hijo natural; hoy la de hijo, sin ninguna otra calificacin. Ella normalmente
ser de filiacin no matrimonial, pero que puede adquirir el carcter de matrimonial en los casos
que vimos en el N 35, 2.

Son estos tres casos:

1) El reconocimiento por declaracin formulada con ese preciso objeto, a que se refiere el art.
187, y que la doctrina ha designado como de reconocimiento voluntario, espontneo y expreso;

2) El reconocimiento presunto a que se refiere el inciso 1 del art. 188, y que consiste en
consignar el nombre del padre o de la madre a peticin de cualquiera de ellos al momento de
practicarse la inscripcin del nacimiento, y que normalmente la doctrina llama reconocimiento
voluntario, espontneo y presunto, y

3) El reconocimiento por citacin judicial a confesar paternidad o maternidad contemplado en los
tres ltimos incisos del art. 188, y que la doctrina llama reconocimiento voluntario provocado.

Tratamos estos tres casos una vez analizados el concepto y las caractersticas de la institucin.
38
Iremos viendo cada uno de ellos.

En todo caso la filiacin no matrimonial -recordemos- puede quedar determinada legalmente
por sentencia a firme en juicio de filiacin (art. 186), pero en tal caso hoy no se puede hablar de
reconocimiento, sino de determinacin de filiacin.

En cambio, el Cdigo hablaba de "reconocimiento de la paternidad o maternidad natural por
sentencia judicial" (N 2 del antiguo art. 271). Por ello la doctrina distingua el reconocimiento
judicial y el voluntario, y dentro de ste, las tres clases referidas anteriormente.

Hoy en el lenguaje de la ley, el reconocimiento es el acto voluntario y el juicio una
determinacin judicial de la filiacin.

As lo sostena Enrique Rossel Saavedra: "el reconocimiento de hijo natural es una confesin
de paternidad o maternidad o constituye fallo judicial".

51. 1 Reconocimiento mediante declaracin formulada con ese preciso objeto. Es el caso que
normalmente se conoca como de reconocimiento espontneo, expreso; espontneo porque
naca del padre o madre o ambos conjuntamente, y expreso porque se haca con la intencin de
otorgar semejante reconocimiento.

El acto del reconocimiento est contemplado, como decamos, en el art. 187. En el Cdigo
originario lo contemplaba el art. 270, y tras la reforma de la Ley N 10.271 lo trataba el art. 271
N 1 del Cdigo Civil.

El concepto de este reconocimiento de hijo fluye del inciso 1 del art. 187, que dice:

"El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos".

Sus caractersticas particulares, adems de las comunes a todo reconocimiento, son las
siguientes:

A. Debe tratarse de una declaracin formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo;

B. Debe formularse por alguno de los actos que enumera la ley;

C. Deber constar en la inscripcin de nacimiento del hijo o subinscribirse al margen de ella, y

D. Puede realizarse por mandatario.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

52. 1 A. Declaracin formulada con el objeto de reconocer al hijo. La declaracin tiene que ser
formulada con ese objeto por el o los reconocientes, pero, por cierto, no hay formas
sacramentales. Basta que se diga que se reconoce al hijo o que se declara que tal persona es
hijo, etc. As se ha fallado.

Pero el reconocimiento no se deduce de actuaciones que tenga el reconociente. Al respecto
hay que tener cuidado con las opiniones de autores y fallos anteriores a la Ley N 10.271.
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En efecto, en el solo Cdigo Civil no exista la exigencia de la declaracin formulada con el objeto
de reconocer al hijo, y entonces se interpretaban distintos actos del progenitor para determinar si
constituan o no reconocimiento suficiente.

La Ley N 10.271, para poner trmino a esta discusin, fue la que en el N 1 del art. 271 estableci
que la declaracin deba formularse con el determinado objeto de reconocer al hijo, lo que ha
mantenido la actual disposicin.

En todo caso se haba resuelto, conforme a la anterior legislacin, que determinar si la declaracin
es un reconocimiento legal no es una cuestin de mera interpretacin, sino que importa la
calificacin de un acto jurdico, esto es, una cuestin de derecho sujeta a la revisin de la Corte
Suprema.

Es bueno tener presente que el reconocimiento slo determina que el reconocido es hijo del o
los reconocientes, pero no de qu filiacin se trata.

No basta con que se formule la declaracin con el objeto de reconocer al hijo, sino que es
necesario que se cumplan dos requisitos ms:

1) Que ello se haga por alguno de los instrumentos que seala la ley, y si ellos no se otorgan
ante el Registro Civil, el reconocimiento se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.

Estos instrumentos aptos para el reconocimiento estn enumerados por el legislador. Sin
embargo, una declaracin incidental, o sea, si se refiere a la persona como hijo pero sin
expresar que lo reconoce como tal, no ser suficiente para que opere tal forma de
reconocimiento, como si, por ejemplo, en un contrato de compraventa el padre dice que compra
una propiedad para su hijo. Este no es suficiente reconocimiento, pero obviamente que ser un
antecedente probatorio en cualquier juicio en que se discuta la paternidad o maternidad.

2) Que si no consta el reconocimiento en la inscripcin de nacimiento, debe
subinscribirse al margen de ella.

53. 1 B. Formas de efectuar el reconocimiento. El reconocimiento, adems de expreso, debe
hacerse en alguno de los instrumentos sealados por el art. 187 del Cdigo y que son:

1) La inscripcin del nacimiento del hijo o el matrimonio de los padres;

2) Una escritura pblica;

3) Un acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Registro Civil, y

4) Un acto testamentario.

En general, son los mismos instrumentos que ya se mencionaban en la legislacin anterior, pero
hay una variante en el segundo, como lo veremos al hablar de este documento.

Con la legislacin anterior a la Ley de Filiacin se haba resuelto que estos instrumentos no
pueden ser suplidos por otros no contemplados por la ley, pero que el instrumento no tiene por
qu ser especfico y puede contener otras declaraciones y
40
disposiciones de diversa ndole.

Examinaremos estos cuatro actos en que es posible efectuar el reconocimiento.

1) Inscripcin del nacimiento del hijo o del matrimonio de los padres. La posibilidad de reconocer
al hijo en la inscripcin de nacimiento fue una novedad de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
y obviamente se trata de un momento muy oportuno.

Sin embargo, como lo veremos a continuacin, en este caso pierde mucha importancia el requisito
antes estudiado de que la declaracin tiene que hacerse con el determinado objeto de reconocer
al hijo, porque, segn diremos en el N 53, basta con que los padres dejen constancia de su
nombre en la inscripcin, lo que de acuerdo con el inciso 1 del art. 188, es suficiente
reconocimiento de filiacin.

En un juicio hereditario la Corte Suprema, en sentencia de 19 de mayo de 1958, acept un
reconocimiento de hijo (entonces natural) efectuado en una nueva inscripcin de nacimiento
cuando en la primera no se haba dejado constancia del nombre de los padres.

Lo que tambin es novedad es que ahora se puede hacer la declaracin de reconocimiento en el
acto del matrimonio de los padres. Ello se refera anteriormente a la legitimacin, pero hoy
tambin puede hacerse el reconocimiento del hijo en el acto del matrimonio.

Al respecto, antes lo que los padres podan hacer era legitimar en el acto del matrimonio a los hijos
que haban tenido previamente. Desaparecida esta institucin con la supresin de la distincin
entre hijos legtimos y los que no lo son, ahora los padres pueden reconocer a sus hijos, y en tal
caso, la filiacin pasar a ser matrimonial.

Por ello la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, y sus arts. 37 y 38 inciso 1, con la redaccin que
les dio la ley N 19.585, disponen respectivamente:

"El Oficial del Registro Civil privadamente manifestar, tambin, a los contrayentes, que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el
artculo siguiente".

"En el acto del matrimonio podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del
art. 185 del Cdigo Civil".

La particularidad es que en este caso el reconocimiento deben otorgarlo ambos contrayentes, si no
est determinada la filiacin respecto de ambos. Pero si, por ejemplo, la filiacin est determinada
respecto de uno de ellos se aplica el art. 185 inciso 2, y la filiacin matrimonial queda determinada
"por el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo 4 del Ttulo VII".

Ahora si no est determinada respecto de ninguno de los padres, el reconocimiento deben
hacerlo ambos, ya que los arts. 37 y 38 hablan de "los contrayentes".

2) Escritura pblica. El segundo instrumento apto para el reconocimiento de filiacin es la escritura
pblica, que normalmente ser otorgada ante notario y por excepcin ante quienes reemplacen al
notario, como ser, de acuerdo al art. 86 de la Ley de Registro Civil, el oficial del Registro Civil en
las comunas que no sean asiento de notario.
41
3) Acta ante Oficial del Registro Civil. Sin embargo, ser de poco uso la escritura pblica por la
nueva situacin contemplada en el N 2 del art. 187, en cuya virtud el reconocimiento puede
hacerse por una declaracin formulada con ese determinado objeto en un acta extendida ante
el oficial del Registro Civil.

La ley aclara que esta acta puede extenderse en cualquier momento y ante cualquier oficial del
Registro Civil, y obviamente podrn hacerlo el padre y la madre conjunta o separadamente.

Esta posibilidad del reconocimiento por acta fue establecida por la Ley N 17.999, de 3 de junio de
1981, y no exista anteriormente. En efecto, el art. 271 del Cdigo enumeraba slo la escritura
pblica, la inscripcin en el Registro Civil y el testamento.

En virtud de la ley sealada, las actas "extendidas ante cualquier oficial Civil del Servicio de
Registro Civil e Identificacin" pasaron a tener el mrito de instrumento pblico o escritura pblica,
segn el caso, para los efectos de legitimar El art. 86 de la Ley de Registro Civil mencionaba
entre los instrumentos que puede autorizar el oficial de Registro Civil las "escrituras de
reconocimiento o legitimacin de hijos". Esta disposicin qued derogada por la Ley N 19.477 de
19 de octubre de 1996, Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin. a un hijo o
reconocerlo como natural.

Dicha ley fue derogada por la Ley de Filiacin, que contempla este instrumento entre aquellos
que determinan la filiacin por reconocimiento.

4) Acto testamentario. Finalmente, el reconocimiento puede hacerse por testamento, y como la ley
no hace distincin alguna en cualquier testamento, cualquiera que sea su clase o categora.

El acto testamentario siempre se ha considerado como un instrumento valido para el
reconocimiento, y la nica novedad al respecto es que la ley aclar en definitiva lo que ya
igualmente se pensaba con anterioridad que aunque se revoque el testamento no por ello deja de
tener eficacia el reconocimiento otorgado en l (N 49).

Por eso se haba fallado que el propsito de la ley era equiparar el reconocimiento hecho por
testamento al que se hace por instrumento pblico entre vivos, pero que las reglas de
interpretacin de los testamentos son las que se aplican a las clusulas en que se reconoce a un
hijo (entonces, como natural).

54. Subinscripcin del reconocimiento. El segundo requisito de solemnidad que tiene el
reconocimiento lo establece el inciso final del art. 187:

"El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito
a su margen".

En armona con esta disposicin, el art. 6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone
que "se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos:

"1 Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia
ese reconocimiento".

El nico que no requiere subinscripcin, entonces, es el reconocimiento que se hace ante el
oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento. Todos los dems deben
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento.
42
Puede subinscribirse el testamento en vida del causante?

La pregunta deriva de que el art. 999, al definir el testamento seala que es un acto del
causante para tener pleno efecto despus de los das del que lo otorga.

Puede advertirse que el legislador us la expresin "pleno efecto", lo que implica que puede
producir otros aun antes del fallecimiento del causante. J ustamente, ya se mencionaba el
reconocimiento de hijo natural como uno de estos casos, en que el testamento produce efectos
no plenos en vida del causante.

Por otra parte, el art. 186 dice que la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por
el reconocimiento del padre o madre o ambos, sin hacer excepcin alguna, y el art. 181 inciso
final dispone que la acreditacin de la filiacin determinada se realizar conforme a las normas
del Ttulo XVII, esto es, por las pruebas del estado civil.

Creemos en consecuencia, que el testamento debe subinscribirse al margen de la inscripcin
del nacimiento del hijo, y ello puede hacerse en vida del causante.

Como es natural ello depender del testamento que se otorgue, y as, por ejemplo, el cerrado
que no se abre hasta despus del fallecimiento del causante obviamente que escapa a esta
situacin.

Para otros efectos ya el problema se plante ante los tribunales en relacin con el testamento
abierto otorgado slo ante testigos y se resolvi que el mismo slo tiene existencia legal una vez
que el respectivo acto testamentario adquiera su debida autenticidad, o sea, una vez que el
testamento se publique o legalice de acuerdo al art. 1020 del Cdigo Civil.

En consecuencia, la conclusin de que el reconocimiento en testamento produce sus efectos
desde que ste se otorga, slo tiene aplicacin prctica en el testamento abierto otorgado por
instrumento pblico ante competente funcionario (art. 1014).

La sancin por la infraccin de estas solemnidades vara segn sea la omitida. La omisin del
instrumento, como por ejemplo, si se otorga por escritura privada, produce nulidad absoluta. Lo
mismo ocurre si el instrumento respectivo es anulado (N 64).

En cambio, la falta de inscripcin o subinscripcin se sanciona conforme al art. 8 de la
Ley N 4.808, modificado por la misma Ley N 19.585, que dice:

"Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripcin o subinscripcin que corresponda". La anterior disposicin slo se refera a las
inscripciones, pero igual se pensaba respecto de las subinscripciones. La ley actual opt por
aclararla.

O sea, la sancin en este caso es la inoponibilidad.

55. 1 D. Reconocimiento por mandatario o representante legal. De acuerdo al art.
190:

"El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el art. 187, podr realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto".
43
En general los actos de familia resisten la representacin por terceras personas y suelen ser
actos personalsimos. Sin embargo, por excepcin se autoriza que se otorguen por mandatario o
representante legal, pero con determinadas exigencias.

En este caso puede otorgarse el reconocimiento por mandatario, pero ello deber hacerse por
escritura pblica y adems el mandato debe ser especial, o sea, debe contener la facultad expresa
para reconocer hijos. Si no la menciona expresamente, por muy general que sea, no otorgar
facultad para otorgar reconocimientos de hijos. Es la regla comn para estos importantes actos de
familia que se otorguen por escritura pblica y sean especiales.

Ahora bien, hay un caso en que obviamente el reconocimiento no puede otorgarse por
mandatario, es el del testamento, ya que ste es un acto personalsimo que no admite
representacin legal de ninguna especie.

En los otros cuatro casos s que puede intervenir un apoderado, de acuerdo al art. 15 de la Ley
N 4.808, esto es, cuando el reconocimiento se hace en las inscripciones de nacimiento del hijo o
del matrimonio de los padres. En este ltimo caso, porque segn la disposicin del art. 103 del
Cdigo Civil el matrimonio mismo puede efectuarse por mandatario. Para los efectos del
reconocimiento, este apoderado deber tener esta facultad especial por imperio del art. 190.

Puede hacerse el reconocimiento del hijo por medio de representante legal?

No hay disposicin especial al respecto, por lo cual se aplican las reglas generales, y, en
consecuencia, tratndose de incapaces absolutos, mejor dicho del demente y del sordomudo que
no puede darse a entender por escrito, el reconocimiento puede otorgarlo su curador.

Veremos que en la repudiacin el legislador se preocup especialmente del tema. Como no lo
hizo en el reconocimiento mismo, slo cabe aplicar las reglas generales segn el siguiente
cuadro.

Respecto de la mujer casada, pudo haber problemas en el solo Cdigo Civil (N 68), porque era
relativamente incapaz, lo que posteriormente se precis que slo se refera a la mujer casada bajo
el rgimen de sociedad conyugal (Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943).

La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, suprimi la incapacidad de la mujer casada. Sin
embargo, respecto de la casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el marido sigue
administrando, y, con ciertos requisitos, disponiendo de los bienes propios de ella. Pero esto se
refiere a los bienes, por lo cual el marido no tiene nada que hacer en los reconocimientos de hijo,
y es la mujer la que podr reconocer a su hijo libremente, sin problemas y sin restriccin de
ninguna especie. El art. 138 bis, que establece la autorizacin judicial subsidiaria a la del marido,
slo se refiere a los bienes, pero no a los actos de familia.

Lo mismo pensamos respecto del menor adulto y el disipador, ya que ellos pueden actuar y
realizar determinados actos.

As se haba resuelto con las anteriores disposiciones, que no difieren mayormente en este punto
de las actuales, respecto del menor adulto, por sentencia de la Corte de Valparaso de 27 de junio
de 1910.

Sin embargo, de acuerdo con las reglas generales, igualmente hay que aceptar que el
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reconocimiento podra otorgarlo el representante legal.

56. 2 Reconocimiento espontneo, voluntario y presunto. As llamaba la doctrina a la situacin
contemplada en el art. 271, N 1, inciso 2, como reconocimiento de hijo natural en que
reproduce con leves variantes el inciso 1 del art. 188. Dice la disposicin:

"El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin".

Este es uno de los primeros avances en la materia, como hemos dicho, en nuestra legislacin, y
fue establecido por la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, en su art. 32, pero para los efectos de
permitirle al hijo ilegtimo demandar alimentos. Despus fue trasladado al art. 280 y finalmente la
Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, le dio el efecto de otorgar al hijo el carcter de natural, y
hoy con la Ley de Filiacin, simplemente de hijo.

El reconocimiento es voluntario, porque son el padre o madre o ambos los que lo efectan y
adems por propia iniciativa, pero se diferencia del caso anterior en que no se exige que se haga
mediante una declaracin con ese determinado objeto.

Pero es un acto muy especfico dejar constancia de su nombre en la inscripcin de nacimiento, y
siempre que ello se haga a peticin del reconociente, que el legislador es el que interpreta este
acto como suficiente reconocimiento. Por eso, se le consideraba como de reconocimiento
presunto, y la verdad es que si el padre o madre o ambos concurren a inscribir al hijo y ms
encima piden que se deje constancia que ellos son los padres, es porque evidentemente
consideran que el hijo es suyo.

No cabe duda de que este reconocimiento tiene todas las caractersticas del que ya hemos
estudiado anteriormente, pero slo puede otorgarse al inscribir al hijo; no hay ninguna otra
oportunidad ni en ningn otro acto que el legislador interprete como suficiente reconocimiento.

En verdad, la antigua disposicin hablaba de "consignarse el nombre del padre o de la madre, a
peticin de ellos", con lo cual poda entenderse que deba ser de ambos. La ley actual lo cambi
por "peticin de cualquiera de ellos", refirindose al padre o a la madre, pero tambin cay en una
impropiedad porque ledo de manera literal sera posible entender que la madre podra pedir que
se dejara constancia del nombre del padre y viceversa. Ese no es evidentemente el sentido de la
disposicin, porque en tal caso el reconocimiento no emanara de quien lo efecta. La verdad es
que debi haberse dicho en vez de "cualquiera de ellos", "a peticin del padre o madre que lo
solicita", u otra expresin semejante.

Puede otorgarse este reconocimiento por mandatario o representante legal? Respecto del
mandatario, el legislador fue muy cuidadoso, y slo lo acept para los casos del art. 187 (art.
190). A contrario sensu, no es posible hacerlo en los del art.
188.

Si bien es cierto la inscripcin del nacimiento puede hacerse por mandatario, el art. 188 seala que
la peticin es del padre o madre y la interpreta como reconocimiento. Ahora si el mandatario tiene
facultad expresa para declarar el nombre del padre o madre en la inscripcin, estamos ms bien en
el caso del N 1 del art. 187, ya que el mandato para esa situacin tiene que contener la facultad
de reconocer al hijo, pero la
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ley no exige formas sacramentales, por lo cual ese mandato es suficiente para el
reconocimiento espontneo, voluntario y expreso.

Respecto de los representantes legales, creemos que no tienen facultad para pedir que se deje
constancia del nombre del padre o madre, porque el precepto habla de peticin de cualquiera de
ellos, refirindose al padre o la madre, y porque el fundamento de que la ley entienda que este
es un reconocimiento deriva justamente del hecho de que el padre o madre o ambos estn
dejando esta constancia.

Todas las dems caractersticas que hemos analizado para este reconocimiento se aplican a
esta situacin: su irrevocabilidad, posible repudiacin, etc.

57. 3 El reconocimiento voluntario provocado. Esta situacin est contemplada en los incisos
finales del art. 188, que disponen que tambin es reconocimiento de filiacin "la confesin de
paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a
la presencia judicial con tal objeto por el hijo, o si ste es incapaz, por su representante legal o
quien lo tenga bajo su cuidado. En la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con
relacin a la misma persona, en caso de que concurra, se expresar el objeto de la misma y se
requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesin de
paternidad o maternidad se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para
lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.

Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podr
solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes.

Toda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada,
obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado".

Este corresponde al nico caso en que el reconocimiento poda ser provocado en el Cdigo
original, pero para el solo efecto de demandarle alimentos al padre (art. 282 del Cdigo Civil).

La Ley N 5.750 lo traslad al N 5 del art. 280, siempre para la obtencin de alimentos, o sea,
en esta categora tan especial que tena nuestra legislacin de hijos ilegtimos, pero reconocidos
para el solo efecto de obtener alimentos.

En esta evolucin la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, lo elev de categora pero lo
descompuso en dos situaciones:

1) Si el padre compareca, de acuerdo con el N 5 del art. 271, el hijo adquira la calidad de
natural, y

2) Si citado por dos veces no lo haca, era condenado a pagar alimentos a este hijo de acuerdo al
N 4 del art. 280 del Cdigo Civil.

La reglamentacin actual introduce varias innovaciones en esta institucin de la citacin
judicial:

Desde luego, la extiende tambin a la madre. En efecto, en el slo Cdigo ella
corresponda slo respecto del supuesto padre, pero no de la madre.

Aunque el problema en general est en la paternidad y ms rara vez en la maternidad, el
legislador en la bsqueda de la igualacin de los gneros incluy a ambos.
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Puede citarse conjuntamente al padre y la madre?

No olvidemos que los otros reconocimientos, salvo el que se efecta por testamento, pueden
hacerse por ambos padres en conjunto. En este caso nada se dijo, pero tampoco hay un
rechazo especfico.

Nos inclinamos por la afirmativa, porque sa es la regla general, pero es obvio que cada
confesin es independiente, y podra ocurrir que la otorgara la madre y la negara el padre o
viceversa.

Examinaremos a continuacin el procedimiento de esta citacin y sus efectos, a travs de los
siguientes aspectos:

A. Quin puede citar al padre o madre;

B. Tribunal competente;

C. La citacin misma, y

D. Actitudes del citado y sus efectos.

58. 3 A. Quin puede citar al padre o madre. Respecto de quin tiene derecho a efectuar la
citacin, la ley establece como posibles actores:

1) Desde luego, quien se cree hijo, y

2) Slo si ste es incapaz podr hacerlo su representante legal o quien lo tenga bajo su
cuidado.

Esto ltimo en la anterior legislacin slo era posible para demandar alimentos, pero no para el
reconocimiento de hijo natural. Hoy puede provocar el reconocimiento de hijo la persona que
tenga al nio a su cuidado. Se atiende as a una situacin social muy frecuente, que es la del hijo
que vive con su madre y es sta la que solicita que el padre sea citado a la presencia judicial.
Aunque normalmente lo que se busca es obtener alimentos, ahora si el padre confiesa, pasa a ser
padre para todos los efectos legales y no slo para los alimentos.

Puede hacerse la situacin por mandatario? La regla general es que todo acto se puede
realizar por mandatario, pero el problema, en este caso, es que el art. 190 lo dijo
expresamente, pero slo para el reconocimiento que se efecta por declaracin formulada con
ese determinado objeto por el reconociente, o sea, lo que la doctrina llamaba reconocimiento
voluntario espontneo expreso.

Ante la misma discusin en la legislacin anterior (eso s que con distinta normativa), se conclua
que poda hacerse por intermedio de un mandato judicial.

Ello nos parece lo lgico, ya que ste es un acto que puede hacerse con intervencin de un
abogado, a quien su mandato se le puede otorgar de diferentes formas.

Ms discutible es que el mandatario general del hijo, que no sea abogado, tenga esta facultad,
aun cuando se le confiera especialmente, dada la fuerte razn de texto legal sealada en materia
de competencia.

59. 3 B. Tribunal competente. En cuanto ante quin debe hacerse la gestin no hay ms cambios
que la adecuacin de la legislacin respectiva a las nuevas instituciones.
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En efecto, la competencia para esta gestin la determina el art. 3 de la Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, con la
modificacin que le introdujo la Ley N 19.585. Dispone su inciso 4:

"Ser juez competente para conocer de la gestin sealada en los incisos 2 y 3 del art. 188 del
Cdigo Civil el juez a quien correspondiere conocer de la demanda de alimentos, en
conformidad a las reglas contenidas en el presente artculo."

Estas reglas son las siguientes:

a) Si los hijos son menores, el juez competente es el de letras de menores de la residencia
del hijo;

b) En los dems casos regirn las reglas generales de competencia, es decir, es
competente el juez de letras del domicilio del citado.

En los juzgados de menores la citacin fracasada por la negativa del padre poda continuarse por
los otros captulos del art. 280, por la correspondiente demanda de alimentos. Hoy da ello queda
descartado, por cuanto esta situacin desapareci de nuestra legislacin. Ahora para demandar
alimentos tendr que entablarse un juicio de filiacin, y ste no es de competencia de los jueces
de menores.

Sin embargo, nada obstara a que el padre o madre citado se someta voluntariamente a una
prueba biolgica, suspendindose en el intertanto la audiencia de la citacin. Procesalmente no
hay ningn inconveniente para ello.

60. 3 C. La citacin del padre o madre. En la citacin se debe expresar el objeto de la misma y se
requerir la presencia personal del supuesto padre o madre.

La citacin slo puede ejercerse por una vez respecto de la persona en caso de que ella
concurra, pero si ste no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se
podr solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes.

Obviamente el legislador est temeroso de que este derecho se ejerza con meros fines de
extorsionar o molestar a una persona, sobre todo si sta es casada o goza de cierta fama o
conocimiento de la opinin pblica. Por ello es que se establece esta precaucin y por lo mismo
es que si este derecho se ejerce de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
citada, el solicitante deber pagar los perjuicios correspondientes. Tambin por ello el legislador
toma precauciones frente a un ejercicio de mala fe de las acciones de filiacin (Nos 87 y sgtes.).

61. 3 D. Actitudes del citado. El citado puede adoptar tres actitudes:

1) Concurrir a la audiencia a que es citado y reconocer al hijo.

En tal caso el acta de la respectiva audiencia en que conste el reconocimiento se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal respectivo remitir al oficial
del Registro Civil copia autorizada de dicha acta. Esto est en concordancia con el art. 6 de la
Ley N 4.808, con la redaccin que le dio la Ley N 19.585, que ordena subinscribir al margen de
la inscripcin del nacimiento del hijo "los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo". En
este caso el instrumento es el acta respectiva.
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Producida la confesin del padre o madre, este reconocimiento genera el efecto de todo
reconocimiento, esto es, determina la filiacin, y si los padres estn casados, la filiacin
matrimonial.

2) El padre o madre concurren personalmente a la audiencia y niega bajo juramento su paternidad
o maternidad.

Hasta all llega la gestin, con lo cual ella ha perdido bastante de la importancia que tuvo, porque
anteriormente formaba parte o se integraba con la demanda alimenticia. Ahora se cierra el
procedimiento con la negativa del padre o madre y slo queda el recurso de la accin de filiacin
a que se refieren los prrafos 1 y 2 del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo.

Por esa razn es que la ley haba otorgado la competencia a los juzgados de menores cuando el
presunto hijo era menor. Esto se resolver cuando se creen los tribunales de familia, porque lo
lgico es que esta citacin sea una especie de gestin preparatoria en el juicio de filiacin, que s
podr haberlo si el padre o madre no confiesan, pero en este caso y en el que viene.

3) El padre o madre no comparecen ni a la primera ni a la segunda citacin a que tiene derecho el
solicitante, de acuerdo a lo que hemos sealado, si el presunto progenitor no concurre a la
primera.

Como hemos adelantado, igualmente termina ah el procedimiento, mientras que en la legislacin
anterior poda seguirse de acuerdo a los otros nmeros del art. 280. Hoy, como en el caso de
negativa, deber iniciarse un juicio de filiacin. Ante la Corte de Concepcin se present un caso
interesante que cita el Repertorio en su T. II, pg. 84, N 5, en que no se efectu la audiencia por
deficiencias procesales, pero los padres comparecieron ante el tribunal conjunta y voluntariamente
declarando que eran padres del hijo. La Corte, en sentencia de 23 de octubre de 1964, publicada
en la Revista de la Universidad de Concepcin, ao 33, N 131, pg. 190, consider que no se
haban cumplido los requisitos legales que entonces estableca el N 5 del art. 271, y que hoy
contempla el art. 188. Ello tambin ocurrira en la actual legislacin, porque esa acta no se
encuentra dentro de los instrumentos que habilitan para el reconocimiento. Pero es obvio que si
los padres no lo otorgan voluntariamente, semejante acta servir en un juicio de reclamacin de
filiacin.

62. Hijos reconocidos como naturales antes de la Ley N 19.585. El art. 1 transitorio de la Ley
N 19.585 dispuso:

"Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, tendrn los derechos que sta establece".

Como lo veremos en el captulo siguiente, ello vale igual para la filiacin determinada por
reconocimiento o no, y para la matrimonial y la no matrimonial.

Es obvio que aun sin esta disposicin tendramos que haber llegado a igual conclusin de acuerdo
al art. 3 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: los derechos y obligaciones que emanan
de un estado civil se sujetan a la ley posterior. Pero pudo entenderse que el estado civil era el de
hijo natural y pensarse que se mantena esta categora, en circunstancias que lo que la ley quera
era exactamente lo inverso.

Pues bien, en virtud de la disposicin citada, hoy da no queda ninguna duda que las personas
que tenan la calidad de hijos naturales pasan a ser simplemente hijos.
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La ley se preocup de la situacin de los hijos que hubieran citado al padre o madre conforme a
las dos situaciones antes referidas, la del N 5 del art. 271, para obtener el reconocimiento de
hijo natural, o la del art. 280, N 4, para conseguir alimentos. Dice el inciso 3 del art. 2
transitorio:

"Tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas que establece esta ley
aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevn los
anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del Cdigo Civil, sin haber obtenido la calidad
de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podrn solicitar la
citacin judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. 188 del mismo Cdigo".

Veremos tambin al hablar de la determinacin judicial de la filiacin, que aquellos que intentaron
las acciones del antiguo art. 280 tambin pueden demandarla conforme a las normas actuales. En
todo caso, si obtuvieron alimentos, conservan el derecho a ellos (N 86).

En sntesis:

a) Todo hijo nacido antes de la vigencia de la Ley N 19.585, puede obtener su reconocimiento
conforme a la nueva legislacin, con la sola excepcin del caso que ya hubiere citado al padre a la
presencia judicial sin ser reconocido, en cuyo caso ya no puede repetirla;

b) Los que hayan obtenido el reconocimiento voluntario o judicial de hijos naturales hoy tienen
filiacin determinada matrimonial o no matrimonial segn los casos, y

c) Los que obtuvieron reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos mantienen
filiacin indeterminada, pero conservan el derecho a alimentos, La Ley N
10.271, de 2 de abril de 1952, tambin se preocup de la situacin de los hijos que haban citado
al padre para los efectos de obtener alimentos (arts. 5 y 6 transitorios).Una sentencia de la
Corte Suprema del 24 de marzo de 1955, publicada en la RDJ ., T. 52, sec.1, pg. 148, tuvo la
oportunidad de aplicar estas disposiciones en un caso en que se haba dejado constancia del
nombre del padre en la respectiva inscripcin de nacimiento con anterioridad a dicha ley, lo que
entonces slo otorgaba derecho a pedir alimentos. Se resolvi que si bien el hijo no haba
adquirido la calidad de natural, poda deducir accin de reconocimiento de filiacin natural
fundada en esas circunstancias. La Corte adems no aplic la restriccin de que no poda
demandarse a una persona casada no divorciada perpetuamente que contemplaba el inciso 2
del art. 272.

Antes de la Ley N 10.271 se haba fallado que esta circunstancia de dejar constancia del nombre
del padre y/o madre del recin nacido en su inscripcin de nacimiento no otorgaba por s sola la
calidad de hijo natural: RDJ ., T. 2, sec. 1, pg. 327, con comentario favorable de don Luis Claro
Solar, y G.T. de 1921, 2 sem., N 187, pg. 776.

Todas estas situaciones adquieren importancia porque obviamente an viven personas que
pueden haber estado en ellas, y entonces su estado civil habr que determinarlo conforme a
estas normas transitorias. y creemos que tambin el de ejercer su accin de reclamacin de
filiacin conforme a las nuevas normas.

Seccin Tercera: Repudiacin y nulidad del reconocimiento

63. Formas de dejar sin efecto el reconocimiento. El reconocimiento del hijo, como
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acto jurdico que es, puede ser dejado sin efecto.

Ello puede ocurrir de acuerdo a las reglas generales, y en una situacin muy particular, que es la
repudiacin, esto es, el rechazo del hijo que no ha provocado ni aceptado el reconocimiento que
se le ha hecho.

En cuanto a las reglas generales, ello tiene algunas limitaciones. Ya hemos visto que el
reconocimiento, puesto que compromete un estado civil, es irrevocable por la sola voluntad del
reconociente, pero tambin de comn acuerdo entre padre o madre e hijo. Slo por la va de la
impugnacin puede, pues, dejarse sin efecto el reconocimiento, como lo veremos en la parte
siguiente de esta obra. Sin embargo, podra concurrir, como en cualquier acto jurdico, algn
vicio que afectara su validez.

Veremos a continuacin la nulidad y la repudiacin del reconocimiento de hijo.

64. Nulidad del reconocimiento. En varias situaciones hemos mencionado que el
reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los requisitos legales.

Ello es especialmente posible en lo que se ha denominado reconocimiento voluntario
espontneo expreso, pero tambin podra producirse en el presunto.

Por ejemplo, es posible que el primero no se otorgue por escritura pblica, o que sta sea nula, y
lo mismo puede ocurrir respecto de los dems instrumentos.

As, si el testamento es declarado nulo, no cabe duda de que igual suerte seguir el
reconocimiento de hijo que en l haya podido efectuarse.

La ley slo se preocup especialmente de la nulidad al tratar las acciones de filiacin en el art.
202, para establecer el plazo especial de prescripcin de corto tiempo si la nulidad se
fundamenta en algn vicio de la voluntad.

Dice el precepto:

"La accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad
prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de
fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado". El Cdigo espaol se refiere a la nulidad del
reconocimiento como una causal de impugnacin en los arts. 138 y 141. Al igual que en el
nuestro, ellos se refieren slo a los vicios de la voluntad, y el plazo tambin es de un ao.

El plazo, pues, pasa a ser de un ao, y se cuenta desde la fecha del otorgamiento del
reconocimiento, salvo que se trate de la fuerza, que se cuenta desde el da en que ella haya
cesado.

Pero como nada se dice de otras causales de nulidad, como ser por haberse otorgado en un
instrumento no apto, semejante nulidad se rige por las reglas generales, incluso respecto de la
prescripcin.

65. El reconocimiento puede ser repudiado. Dice el art. 191:

"El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr repudiarlo dentro del
trmino de un ao, contado desde que lo conoci. Si fuere menor, nadie podr repudiarlo sino l
y dentro de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento".
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En el solo Cdigo, art. 273, como ya hemos dicho, los hijos naturales deban ser notificados de
la aceptacin y podan aceptarla o repudiarla, en los mismos trminos que la legitimacin, a la
cual se remita expresamente el precepto.

La Ley N 10.271, como tambin hemos sealado, elimin el trmite de la notificacin pero
mantuvo la institucin de la repudiacin, en los mismos trminos de la legitimacin, slo para los
casos que la doctrina ha llamado de reconocimiento voluntario espontneo, pero no para el
provocado judicialmente.

Ello era muy claro, porque el art. 273 se remita al N 1 del art. 271, y no al N 5 del precepto,
que estableca la facultad del hijo de citar al padre a la presencia judicial. Esto se justificaba
porque se deca que si el hijo haba citado al padre a la presencia judicial no sera lgico que
despus repudiara el reconocimiento.

Sin embargo, la situacin hoy es diferente, desde luego porque el precepto est ubicado despus
de las distintas categoras de reconocimiento, lo que demuestra que es de aplicacin general, y
adems porque, segn lo diremos ms adelante, la citacin puede ser efectuada por el hijo, pero
si ste es incapaz, lo har su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado.

En consecuencia, el hijo puede ser objeto de un reconocimiento del que no tenga conocimiento, y,
en tal situacin, podr repudiarlo en el caso en que haya sido menor llegando a la mayor edad y
tomando conocimiento de que fue reconocido en esta forma. Si es mayor de edad e incapaz,
como veremos, debe hacerlo su curador con autorizacin judicial, de manera que la justicia ser la
que determinar, en definitiva, si procede o no la repudiacin.

En la antigua legislacin la repudiacin se gobernaba por las reglas de la legitimacin. Esta
institucin hoy da no existe y su equivalente aproximado es la determinacin de la filiacin
matrimonial por el matrimonio posterior de los padres. En tal caso, puede suceder que la
maternidad y la paternidad estn ya determinadas conforme a la regla del art. 186 al momento
que los padres contraigan matrimonio. Si no lo estaban, la filiacin pasar a ser matrimonial por el
ltimo reconocimiento efectuado por el respectivo progenitor. En todos estos casos la
repudiacin, cumpliendo los requisitos que veremos en los nmeros siguientes, pondr trmino a
la filiacin matrimonial del hijo.

66. Requisitos de la repudiacin. Enunciacin. Para que la repudiacin sea posible deben
cumplirse los siguientes requisitos:

1) Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos
establecidos por la ley;

2) Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del que es objeto, y

3) Que el repudio se haga con las solemnidades legales.

67. 1 Quines pueden repudiar. Enunciacin. Al respecto cabe distinguir la situacin general,
que es la del hijo mayor de edad plenamente capaz, de la del hijo incapaz y del fallecido.

Respecto del hijo mayor de edad, la ley es muy simple y clara: el hijo mayor de edad podr
repudiar dentro del trmino de un ao contado desde que tuvo conocimiento de que haba sido
reconocido como tal. En los nmeros siguientes veremos:
52
A. La situacin del reconocimiento del hijo incapaz, y

B. Del hijo fallecido o que fallece despus del reconocimiento.

68. 1 A. Reconocimiento del hijo incapaz. Al respecto hay que distinguir segn la causal de
incapacidad y especialmente si ella es absoluta o relativa, y dentro de sta hay que referirse al
menor de edad, al disipador y a la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, que hoy es
plenamente capaz:

1) Incapacidades absolutas. En el caso de demencia o sordomudez, el curador respectivo
necesitar autorizacin judicial para poder repudiar. La ley no dijo en este caso especficamente
el plazo para esta repudiacin, pero el inciso 4 del art. 191 dispuso que ella debe hacerse dentro
del sealado en ese artculo, por lo cual debemos llegar a la conclusin de que tambin es de un
ao contado desde que el curador supo del reconocimiento. Porque no nos olvidemos de que
estamos ante una incapacidad absoluta, razn por la cual el demente y el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito que estn bajo interdiccin son absolutamente incapaces de
acuerdo al art. 1447 y, en consecuencia, el repudio del reconocimiento tiene que radicarse en su
representante legal, que es su curador.

En el caso del hijo impber la regla es exactamente igual que para el menor adulto y la pasamos a
ver a continuacin.

2) Caso del hijo menor de edad. Si el hijo al tiempo del reconocimiento fuere menor, slo l puede
repudiarlo y dentro de un ao contado desde que llegada la mayor edad supo del reconocimiento.

3) Caso del disipador. En el caso del disipador, el art. 191 en su inciso 3 determina que "el
disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia
para repudiar". Por la misma razn antes sealada, el plazo es de un ao contado desde que el
disipador se enter del reconocimiento.

La redaccin viene de la legislacin anterior y produce una pequea duda, ya que por redactarse
en negativo cabra preguntarse si puede repudiar el curador del disipador en representacin del
hijo reconocido.

En efecto, textualmente la ley lo que dice es que el disipador puede hacerlo sin su
representante legal y sin necesitar autorizacin judicial, pero no seala especficamente que
no puede hacerlo el curador.

Sin embargo, pensamos que la repudiacin es un acto personalsimo, como lo veremos a
continuacin.

4) Situacin de la mujer casada. Por cierto que la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal puede repudiar por s sola, ya que es plenamente capaz, y la administracin e
intervencin del marido se refiere a sus bienes (N 55).

En el solo Cdigo era incapaz relativa la mujer casada sin distinciones (art. 1447, inciso 3)
(aunque la mujer separada de bienes tena ciertas facultades); de ah que, y por el carcter
personalsimo de la repudiacin, el inciso 2 del art. 211 estableca que la mujer que viva bajo
potestad marital necesitaba del consentimiento de su marido o de la justicia para aceptar o
repudiar la legitimacin, y por ende, el reconocimiento de hijo natural.
53
No estaba claro si la repudiacin la poda hacer tambin el marido como representante legal de
ella, que es lo mismo que ocurre hasta el da de hoy con el disipador.

La modificacin de la Ley N 10.271 dej a la mujer casada en la misma situacin que el
disipador interdicto: no necesitaba autorizacin judicial ni del marido, pero quedaba la misma
duda sobre si el marido como representante legal de ella poda repudiar por su mujer.

A esas alturas ya haba sido clarificada por leyes anteriores la plena capacidad de la mujer
casada bajo el rgimen de separacin total de bienes.

La Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989, suprimi la incapacidad relativa de la mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal, la que dej de tener representante legal, y de ah que
haya eliminado la referencia a ella en el art. 209 del Cdigo Civil, equivalente al actual 191.

No hay duda, pues, que la mujer casada repudia libremente cualquier reconocimiento de que sea
objeto y es la misma situacin de todo hijo.

Es cierto que el marido conserva la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo
sociedad conyugal, pero aqu estamos hablando de actos de familia, y en ellos no cabe duda de
que ya el marido no es representante legal de la mujer y en ningn caso tiene intervencin de
ninguna especie.

69. 1 B. Hijo reconocido fallecido. Situacin de los herederos. El art. 193 dispone:

"Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la
mayor edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al
reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores.

Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus
herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para
completar dicho plazo".

El precepto contempla tres situaciones:

A. Que se reconozca a un hijo muerto, disposicin que citamos justamente para demostrar que
en la legislacin actual no hay duda que se puede reconocer a un hijo fallecido.

El plazo de la repudiacin de los herederos es dentro del ao siguiente al
reconocimiento.

B. El reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad. En tal caso sus herederos
podrn hacer la repudiacin dentro del primer ao siguiente a la muerte.

Ello es as porque el plazo no haba comenzado a correr y empieza a hacerlo para los herederos.

El precepto agrega la siguiente frase final del inciso 1 del art. 193: "sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores". Qu quiere decir esto?

Interpretado en un sentido amplio, quiere decir que los herederos estn sujetos a las normas de
los artculos anteriores en todo su sentido, tanto respecto a su capacidad
54
como al cumplimiento de los dems requisitos de la repudiacin, y en cuanto a sus efectos,
etc.

Sin embargo, como lo veremos, pueden presentarse algunos problemas en relacin al repudio de
los herederos, que no han sido solucionados por la actual legislacin.

Un tercer problema es si el plazo de un ao se cuenta desde que los herederos tuvieron
conocimiento del reconocimiento o desde el fallecimiento del causante.

Ello por la remisin que hace la parte final del art. 193, inciso 1 a las disposiciones de los
artculos anteriores, entre las cuales estn justamente ambas soluciones: que el plazo se cuente
desde que tuvo conocimiento del reconocimiento (caso del hijo mayor), o del fallecimiento (caso
del hijo menor fallecido).

C. El reconocido era mayor de edad al tiempo del reconocimiento y fallece antes de expirar el
trmino que tiene para repudiar. En tal evento, sus herederos podrn efectuar la repudiacin
durante el tiempo que a aqul le hubiere faltado para completar dicho plazo.

Pues bien, al respecto hay que distinguir si el reconocido mayor de edad no haba sabido del
reconocimiento, en cuyo caso los herederos cuentan con el plazo de un ao porque ese era el
lapso que le faltaba para completar el plazo. Pero si el reconocido ya haba sabido del
reconocimiento, a los herederos les quedar el residuo del plazo para repudiar. Por ejemplo, el hijo
mayor de edad tuvo conocimiento que haba sido reconocido por su padre, madre o ambos, 6
meses antes de su fallecimiento; a los herederos les quedan los 6 meses restantes para el
repudio.

El caso en que no se pone la ley es que el hijo mayor de edad reconocido hubiere sabido de su
reconocimiento ms de un ao antes de su muerte. Nos parece obvio, interpretando el
precepto a contrario sensu, que en tal caso los herederos no tienen derecho a reclamo alguno.

Es la misma opinin que tena Somarriva.

En todas estas situaciones del inciso 2 del art. 193 del Cdigo Civil, el legislador no dijo, como
lo hizo en el inciso 1, que se aplicaban las normas anteriores.

Desde luego, los efectos de la repudiacin de los herederos los veremos al tratar de los efectos
de la repudiacin en general.

Los problemas que presenta la disposicin son los mismos que se discutan anteriormente
respecto de la legitimacin y el reconocimiento del hijo natural. Son ellos:

a) Caso en que no haya acuerdo de los herederos para repudiar, y

b) Incapacidad de alguno de ellos.

Los veremos en los nmeros siguientes.

70. Desacuerdo entre los herederos para repudiar el reconocimiento. En relacin con los
herederos se presenta el problema de determinar qu ocurre si algunos son partidarios de
repudiar y otros de no hacerlo.

Pronuncindose respecto de esta situacin en la legislacin anterior, la doctrina se ha
55
inclinado por la tesis de que la facultad de repudiar de los herederos es indivisible. Ahora bien, en
el tercer caso, o sea del reconocido mayor de edad fallecido antes de expirar el tiempo que tena
para repudiar, no existe la remisin al artculo anterior.

Con disposiciones iguales a las actuales pero para la legitimacin, la doctrina pensaba que en este
caso el legislador abandon la tesis de que el plazo para la repudiacin se contara desde que los
herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento. Unos criticaban la solucin y otros la
justificaban, porque habiendo varios herederos tendra que esperarse que el ltimo de ellos lo
supiera para de ah contar el plazo.

El problema es de compleja solucin, porque es cierto que la ley habla del ao siguiente al
reconocimiento o la muerte, pero en los dos primeros casos del inciso 1 del art. 193, la remisin a
las disposiciones de los artculos anteriores permite sostener que tambin se requiere el
conocimiento de los herederos.

71. Situacin de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad. El segundo problema
en relacin con la repudiacin de los herederos es qu pasa si algunos de ellos son mayores de
edad y otros menores de edad. Querr decir que deber esperarse que cumpla la mayor edad
el ltimo de los herederos para que comience a correr el plazo para la repudiacin?

En efecto, la disposicin en la parte que dice: "sujetndose a la disposicin de los artculos
anteriores" determinara esa solucin, dejando abierta la situacin por un tiempo indeterminado.

Como hemos dicho, las disposiciones son muy semejantes a las del Cdigo tras la reforma de la
Ley N 10.271, y otras leyes a la repudiacin de la legitimacin, aplicable entonces al repudio del
reconocimiento de hijo natural. Pero esta disposicin actual no contempla los tres casos del art.
193, sino los dos primeros. A pesar de la remisin a los artculos anteriores creemos, aunque es
discutible, que en tal caso el plazo de un ao se cuenta sin considerar la mayora de edad de
algunos de ellos. Sin embargo, una sentencia aplicada, por cierto, al reconocimiento de hijo
natural, dio la solucin contraria, que por razones prcticas nos parece la ms adecuada.

La remisin que se hace a los artculos anteriores creemos que va ms dirigida a los dems
requisitos de la repudiacin que pasamos a examinar y a los casos de los dems incapaces. Esto
quiere decir que el curador del demente y del sordomudo interdictos requiere autorizacin judicial
para repudiar, pero que el disipador repudia l mismo y sin intervencin de su representante legal.

Sin embargo, querra decir que respecto del impber y del menor de edad debera actuar su
representante legal, lo que choca con el carcter personalsimo que tiene la repudiacin.

Sin embargo, as lo haba declarado el mismo fallo que hemos citado anteriormente, lo que
confirma lo discutible que resulta una u otra solucin.

72. La repudiacin es personalsima. La ley no lo ha dicho en estos trminos, pero hay que llegar
a esa conclusin por las siguientes razones:

a) El art. 190 seala que el reconocimiento voluntario, espontneo expreso puede hacerse
por mandatarios.

Como nada dijo en el caso de la repudiacin y el precepto es tan cercano, debe
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concluirse lo contrario;

b) El art. 191, como hemos visto, seala que el hijo mayor de edad a la poca del reconocimiento
puede repudiarlo, agregando a continuacin que si fuere menor no puede repudiarlo su
representante legal, ya que dice que "nadie podr repudiarlo sino l";

c) El disipador puede repudiar l mismo. Dijimos que la mujer casada bajo cualquier rgimen
matrimonial tambin poda hacerlo personalmente, por lo que se confirma que la repudiacin
rechaza la intervencin de terceros;

d) Slo por excepcin puede repudiar el curador del demente y sordomudo mayores de edad
interdictos, pero debe hacerlo con autorizacin judicial.

Si la repudiacin es un acto personalsimo est equivocada la solucin que dio la jurisprudencia
para el caso del heredero menor que permiti a su representante legal repudiar en su
representacin, queriendo decir entonces que en tal caso no hay ms remedio que esperar su
mayora de edad.

El carcter personalsimo de la repudiacin deriva de la naturaleza misma que ella tiene.
Determinar quin es el padre o madre es quizs el aspecto afectivo que mayormente puede
interesar a una persona, y no es lgico, por ende, que alguien lo haga por ella.

73. Los plazos de repudiacin son de caducidad y no de prescripcin. Hemos visto que, en
general, el plazo para repudiar es de un ao, habiendo discusiones respecto al momento desde el
que se cuenta.

Hay que tener presente que todos estos plazos son de caducidad y no de prescripcin. En
consecuencia, todos estos plazos se extinguen de pleno derecho por el transcurso del tiempo
fijado por la ley sin necesidad de declaracin judicial, la que se limitar a constatar que ellos han
transcurrido, pudiendo incluso despus actuar el juez de oficio. Tampoco existe, por ende, ni
interrupcin ni suspensin, sin perjuicio del problema que hemos sealado para los herederos
menores.

74. 2 Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del cual ha sido
objeto. Dice el inciso 1 del art. 192:

"No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita".

Esta disposicin es una consecuencia natural de haberse suprimido el trmite de la notificacin
y aceptacin del reconocimiento por la Ley N 10.271. Qued, en consecuencia, la posibilidad
de repudiar la legitimacin, pero, como es lgico, ello no podr hacerse si el hijo acept el
reconocimiento.

Esto se mantiene en la disposicin transcrita y por ello es que decamos que no puede repudiar el
hijo mayor que cit a sus padres a la presencia judicial para que
confesaran paternidad o maternidad, pero que es posible que si es menor la citacin la efecte su
representante legal e incluso quien lo tiene bajo su cuidado.

Creemos que, en tal caso, el hijo que alcanza la mayor edad puede repudiar cuando tenga
conocimiento que ha sido reconocido por esta instancia. Por eso el precepto es
57
de redaccin cuidadosa y se refiere a la aceptacin en la mayora de edad.

Por lo dems, si la repudiacin es un acto personalsimo, tambin hay que otorgarle semejante
caracterstica a la aceptacin, y no nos cabe duda de que los herederos del hijo que acept el
reconocimiento en vida no pueden repudiar el reconocimiento. Ello porque el derecho de los
herederos a repudiar est sujeto, segn el inciso 1 del art. 193, a las disposiciones de los
artculos anteriores, y entre estos est justamente el
192, que priva al hijo del derecho de repudiar si acept el reconocimiento.

Por lo mismo es errneo que esta disposicin haya dejado afuera de la remisin de los artculos
anteriores el caso en que estuviere corriendo el plazo del hijo mayor para repudiar al momento de
su fallecimiento.

Sin embargo, literalmente en ese caso ya no estaba corriendo el plazo, puesto que si el hijo
haba aceptado el reconocimiento, ya no tena derecho a repudiar y, en consecuencia, no estaba
transcurriendo el plazo.

Es principio del derecho que nadie puede transmitir otros derechos que los que tiene, y si el
reconocido ya no los tena para repudiar, tampoco los tendrn sus herederos.

En igual forma no podrn los herederos impugnarlo si ellos personalmente han aceptado el
reconocimiento, porque tambin estn sujetos a los artculos anteriores.

Aqu s que no hay manera de reparar que la remisin a los artculos anteriores la haga solo el
inciso 1 del art. 193, y no todo el precepto. Sin embargo, nos parece evidente que si los
herederos aceptan el reconocimiento, no pueden posteriormente cambiar a la repudiacin. No
sera lgico y podran aplicarse por analoga las normas sobre la aceptacin y repudiacin de las
herencias en las cuales, por lo dems, se inspira el art. 192.

En tal caso el art. 1234 del Cdigo Civil, por regla general no permite "rescindir", esto es, dejar
sin efecto la aceptacin una vez efectuada.

Somarriva opina que en tal evento si hay algunos herederos partidarios de repudiar, pero otros
han aceptado el reconocimiento, ya no se podr repudiar por el carcter indivisible que tiene
este acto.

La aceptacin puede ser expresa o tcita, segn los incisos 2 y 3 del art. 192, que dicen
respectivamente:

"La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o
en acto de tramitacin judicial".

"Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carcter".

Como decamos, esta norma se parece a los arts. 1241 y 1242, que se refieren a la aceptacin
y repudiacin de la herencia.

75. 3 La repudiacin es solemne. El inciso 4 del art. 191 seala que se trata de un acto
solemne, lo que es muy comn en el derecho de familia, en que todas las actuaciones lo son.

Dice la disposicin:
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"El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el presente
artculo. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".

O sea, no hay innovacin al respecto de lo que se dispona anteriormente. Las solemnidades
son dos: una, sujeta a plazo como es el otorgamiento de la escritura pblica que debe hacerse
dentro del plazo de la repudiacin, y la otra es la subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, que puede hacerse con posterioridad.

En la legislacin anterior se discuta si haba otro requisito, porque el art. 6 de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil, tena una redaccin diferente. La Ley N 19.585 resolvi cualquier duda al
respecto, y est en plena armona con el Cdigo.

En su nmero 1 dispone que deben subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento:

"Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese
reconocimiento".

La misma ley aclar la sancin por la infraccin de estos requisitos. Ella es diferente entre una y
otra solemnidad. El no otorgamiento de la escritura pblica genera nulidad absoluta, de acuerdo
con lo dispuesto en el inciso 1 del art. 1682. La verdad es que tcnicamente se parece en lo
jurdico ms a la institucin de la inexistencia, porque esa escritura pblica, por tratarse de un
plazo de caducidad, puede ser desconocida y el juez declararla de oficio aunque no constara en
el propio instrumento (por ejemplo, si no indica la fecha del reconocimiento). Pero en nuestra
legislacin no tiene cabida la inexistencia como sancin jurdica. En cambio, la de la
subinscripcin es la inoponibilidad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 8 de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil, tambin modificado por la Ley N 19.585. Dice la disposicin:

"Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripcin o subinscripcin que corresponda".

Aqu se nota una vez ms la imperfeccin tcnica de haber puesto la expresin "sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores" en el inciso 1 del art. 193, porque al no remitirse a ellas
en el inciso final podra sostenerse que no hay norma que obligue a otorgar escritura pblica
subinscrita en este caso, y menos aplicar las sanciones por sus omisiones, puesto que tanto las
solemnidades como las sanciones por su omisin son de derecho estricto.

Sin embargo, como lo hemos dicho, esta norma es slo una variante del caso general de los
herederos, por lo que debe entenderse que se aplica la misma solucin legislativa.

La disposicin anterior a la reforma de la Ley de Filiacin se refera slo a las inscripciones, lo
que contribua a la discusin ya sealada. Hoy est claro que abarca tanto las inscripciones
como las subinscripciones.

76. Efectos de la repudiacin. Dice el penltimo inciso del art. 191:

"La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
59
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente".

La norma corresponde al inciso final del antiguo art. 209 del Cdigo Civil, segn la redaccin
que le haba dado a ese precepto la Ley N 10.271, del 2 de abril de 1952.

Al respecto hay que referirse a tres materias:

1) El efecto general retroactivo de la repudiacin, pero con respeto a los derechos adquiridos;

2) Su irrevocabilidad, y

3) Los efectos que produce en la filiacin.

Los veremos a continuacin en ese orden.

1) Retroactividad de la repudiacin. El principio es, pues, que la repudiacin opera
retroactivamente y, en consecuencia, desaparecen la filiacin y estado civil que se haban
constituido en virtud del reconocimiento. En tal sentido, la norma es ms categrica que la
anterior, que no hablaba para nada del efecto retroactivo.

2) La repudiacin es irrevocable. La repudiacin es un acto, como hemos dicho, unilateral,
aunque se otorgue por muchos, como ocurre en el caso que haya varios herederos y sean
ellos los que repudian.

Ella es irrevocable, lo que no impide, por cierto, que pueda ser invalidada como cualquier otro
acto jurdico por cualquiera de las causales que la afecten, como por ejemplo, algn vicio de la
voluntad, la falta de solemnidad, etc.

3) Efectos de la repudiacin en la filiacin. El efecto retroactivo sealado se limita a los
"efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes".

En lo dems la repudiacin no tiene ese efecto retroactivo y el Cdigo extrae dos
conclusiones:

a) Ella no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, y

b) No afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente.

Es, pues, una solucin intermedia que deja a salvo gran parte de lo ocurrido entre el
reconocimiento y la repudiacin.

En cambio, en la disposicin anterior se limitaba a decir que la repudiacin no alteraba los
derechos ya adquiridos ni afectaba los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella.

CAPITULO CUARTO: DETERMINACION DE LA FILIACION ASISTIDA

77. Enunciacin. Hemos sealado que adems de la determinacin de la filiacin por las vas ya
sealadas, tiene evidente relacin con el tema el concepto de filiacin asistida, a la cual el
Cdigo destina un solo precepto, el art. 182. La razn de esto es que se discute en el
Parlamento un proyecto relacionado con estas tcnicas de reproduccin. El proyecto "Regula los
principios jurdicos y ticos de las tcnicas de reproduccin humana asistida y establece
sanciones para los infractores de sus
60
normas", y se encuentra actualmente detenido en el Senado. De manera que el Cdigo Civil
slo se preocup de la determinacin de esta filiacin y de la posibilidad de intentar acciones
respecto de ella.

Desarrollaremos esta materia en los siguientes puntos:

1) Las tcnicas de reproduccin asistida;

2) Las tendencias en las legislaciones;

3) Determinacin de la filiacin asistida, y

4) Impugnacin de la filiacin asistida.

78. 1 Las tcnicas de reproduccin asistida. Referencia. Este es un fenmeno social, cientfico y
tecnolgico absolutamente novedoso y que ha planteado grandes desafos jurdicos y ticos. Se
encuentra adems en pleno proceso de formacin, en que las tcnicas estn en constante
evolucin y, por cierto, an no se han fijado los lmites de ellas. Incluso los nombres varan y unos
hablan de filiacin asistida, otros la llaman tecnificada o filiacin no biolgica, filiacin de hijos
concebidos mediante aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, que obviamente es
el ms completo, pero muy largo, etc. En todo caso, todos ellos indican que adems del hecho
natural de la reproduccin hay una forma humana de intervencin, sin acto sexual, que permite la
procreacin, que de otra manera no se producira.

Como veremos a continuacin, en el estado actual de la ciencia y de las tcnicas reproductivas
existen distintos procedimientos en que el hombre interviene para permitir una reproduccin que
no proviene exclusivamente del acto sexual. No todos estos mtodos tienen igual grado de
aceptacin tica y social.

Naturalmente que, sobre todo por las repercusiones que tiene la filiacin, el tema no pudo dejar
de preocupar al derecho desde su misma aparicin. Como de costumbre, hasta que se asiente la
institucin las opiniones variarn especialmente respecto a los casos ms extremos que se
sealan en la informacin general, como ser, que se utilice por parejas homosexuales, o incluso
por personas solas o por lo que se ha dado en llamar el "sistema de arrendamiento o comodato
de vientre".

Es imposible dar una opinin definitiva al respecto, por la misma razn ya apuntada, dado que la
investigacin y perfeccionamiento de las tcnicas estn llevando el tema cada vez a nuevos
campos, como por ejemplo, el de la clonacin humana.

La verdad es que cualquiera sea la opinin que se tenga y la menor o mayor liberalidad
respecto al tema, es muy difcil que el derecho estructure a estas alturas una solucin nica.
Por ello prudentemente el Cdigo Civil slo se preocup de resolver el tema ms conflictivo y
dej la legislacin restante al proyecto de ley que actualmente est pendiente en el Congreso.

Este en su art. 1 define la institucin diciendo que "se entiende por tcnica de reproduccin
humana asistida, toda intervencin artificial de carcter mdico que tenga por objeto la
fecundacin de un vulo por un espermio, teniendo como finalidad el nacimiento de un hijo."

Esta ley pretende abordar todos los problemas que van envueltos en el tema y sus
repercusiones, como, por ejemplo, en qu momento se produce la concepcin (e incluso la
fecundacin, a lo que adems se le otorga importancia en relacin con el
61
tema del aborto), y cules sern, en definitiva, las restricciones legales que nuestra legislacin
contemplar. Por lo dems, es la evolucin natural que se produce cuando aparecen estos tipos
de cambios sociales: primero se va fijando la normativa en legislacin especial y slo cuando los
parmetros ya estn ms o menos acotados, ella pasa a la legislacin comn. En todo caso, esto
ltimo no se vislumbra muy cercano.

Por lo dems, la intervencin tecnolgica en la procreacin constituye una revolucin para la
humanidad, que se une a otros fenmenos sociales, como son la liberacin sexual, especialmente
de la mujer, la reduccin de la tasa de natalidad, el aumento en las perspectivas de vida del ser
humano, el explosivo aumento de la poblacin, etc., que obviamente la civilizacin no ha
asimilado cabalmente en todas sus consecuencias, por lo que menos puede hacerlo el derecho.

Ello es especialmente cierto cuando empiezan a chocar una serie de intereses en conflicto
que al legislador le toca resolver, pero sin que pueda prescindir de las distintas opiniones en
una sociedad democrtica.

En efecto, por un lado, lo que principalmente ha empujado estos avances tecnolgicos es la
situacin de determinadas parejas que por distintas razones no pueden tener hijos y que estas
tcnicas se lo permiten sin necesidad de recurrir a la adopcin. Por el otro lado est el inters del
nio, que es determinante en toda esta legislacin.

El problema que all se plantea es que el nio sea criado en un ambiente distinto (caso de la
procreacin asistida que no corresponda a una pareja heterosexual). Veremos que este mismo
punto hace dudar a las legislaciones para aceptar la adopcin por personas individuales (N 177).

Por otra parte, la ciencia es una sola y los avances en las tcnicas reproductivas constituyen un
paso dentro del estudio y mejoramiento de la procreacin, embarazo y parto. Si un aspecto se
queda rezagado, necesariamente repercute, segn muchos cientficos, en el avance general.

En fin, chocan tambin los principios y, por cierto, las ideas y prejuicios religiosos y ticos de
ciertos sectores de la poblacin, sobre todo en una sociedad formalmente tan conservadora y
poco libertaria como la nuestra.

De estas tcnicas las ms conocidas y sus distintas variantes son las siguientes:

1) Se distinguen las tcnicas homlogas -esto es, con clulas sexuales propias de ambos
interesados, y que es, por cierto, la que menos conflictos morales y jurdicos produce-, de las
tcnicas heterlogas, que utilizan clulas reproductivas de terceros ajenos, que pueden ser
pagadas o gratuitas.

En el proyecto que se discute en el Parlamento, se da preferencia a las primeras, y slo a falta de
ellas "se podr recurrir a donantes", o sea, a terceros ajenos a la pareja, pero sin pago (arts. 2 y
5).

2) La intervencin en la gestacin de otra mujer, lo que se llama el "arrendamiento o comodato de
vientre" o maternidad subrogada, esto es, que los vulos sean insertados en el tero de otra
mujer, llamada portadora o gestante, la que una vez producido el parto debe entregar al nio a
quien contrat con ella.

Por cierto es uno de los aspectos que ms se discuten en el tema, y en el proyecto que se
discute en Chile estara prohibido (art. 20, inciso 3).
62
3) Conservacin de embriones o espermatozoides congelados (criopreservacin en fro), que
posteriormente se insertan en la matriz de una mujer (que puede ser la misma que origin el
vulo, pero a veces incluso despus del fallecimiento del donante del espermio). Esta es una de
las que tiene mayores detractores, por el hecho de que importa la prdida de muchos de estos
embriones, discutindose adems por cunto plazo ellos deben conservarse.

La legislacin que se discute entre nosotros es sumamente restrictiva al respecto. Desde luego,
la reproduccin asistida slo puede llevarse a cabo estando vivos los interesados (art. 4), y se
sanciona la que "criopreserve un embrin humano" (art. 15), y toda utilizacin, manipulacin,
experimentos, etc., con ellos.

4) Utilizacin de estas tcnicas en determinados casos. Un punto que ha dado lugar tambin a
grandes discusiones tericas y ticas es la posibilidad de usar estas tcnicas en parejas que no
sean de un hombre y una mujer, sino que de homosexuales o incluso individualmente.

El art. 4 del Proyecto que se ha discutido en el Parlamento slo permite que estos mtodos
se apliquen "a una pareja compuesta por un hombre y una mujer".

5) Existe tambin dentro de estas tcnicas la ms simple, que es la inseminacin artificial, que
durante mucho tiempo se ha utilizado en animales; la fertilizacin in vitro, o sea fuera del cuerpo
humano, para despus insertar el vulo fecundado en l, y la transferencia intratubrica de
gametos en que se fertiliza el vulo en la trompa, el cual despus se extrae y se inserta en el
tero, en este caso, de la misma mujer. Esta tcnica es utilizada, por ejemplo, en el caso de
bloqueo de las trompas u otra disfuncin, y

6) Aunque no hay constancia que se haya practicado en seres humanos, tambin est presente
en las discusiones el tema de la clonacin, en que ya se llega al extremo de que sera posible
prescindir de uno de los sexos en la reproduccin.

En la clonacin, en el fondo, la clula se reproduce a s misma sin intervencin del otro sexo. Es
una manipulacin del hombre en las clulas, en que a un vulo se le extrae el ncleo y se lo
reemplaza por el ncleo de otra clula, que tiene, por ende, todos los genes del individuo de que
se trata. Este vulo se implanta en el tero y se desarrolla un nuevo ser que genticamente es
igual a su procreadora, esto es, no tiene carga gentica de otro ser.

El caso ms llamativo de los ltimos tiempos, por la publicidad que se le dio, es el de la oveja
Dolly, que revel adems los problemas tcnicos que an se enfrentan, ya que el ser resultante
de este proceso result de una edad mucho mayor que la que corresponda, medida desde su
nacimiento.

Sin embargo, la investigacin en el mundo sigue en animales, pero con una inmensa resistencia
y discusin de orden tico respecto a la clonacin en seres humanos.

El Proyecto de Ley chileno es drstico al respecto y sanciona al que "produzca artificialmente
hbridos, quimeras, divisiones generales o clones de seres humanos vivos o fallecidos" (art.
18, N 6).

Toda la problemtica tica sobre el tema ha dado lugar a una disciplina especfica, que es la
llamada biotica, y que escapa, por cierto, a este estudio.
63
Veremos, eso s, la situacin en que se encuentran estos distintos sistemas en nuestro pas frente
al precepto nico del Cdigo Civil sobre el punto, tras echar un vistazo al estado de la legislacin
mundial en la materia.

79. 2 Tendencias en la legislacin. En la legislacin mundial pueden advertirse dos
inclinaciones:

1) En la primera estn los pases que no han legislado an sobre el tema, aunque muchos de
ellos tienen la ley en preparacin, como ocurre en nuestro caso.

Sin embargo, hay quienes creen que no es bueno legislar todava hasta que haya ms claridad y
debate.

No compartimos para nada semejante criterio, ya que cualquier ley que se dicte en la materia por
supuesto que ser provisional si efectivamente los progresos cientficos o las posturas morales
terminan asentndose en el mundo de hoy.

Todo avance cientfico tiene una repercusin jurdica y la legislacin evidentemente tiene que
adaptarse a lo que va ocurriendo, y dentro de la tendencia mundial a uniformar legislaciones,
se pueden ir produciendo definiciones ms universales al respecto. No puede ser la misma la
legislacin aeronutica de la poca de los primeros vuelos que la de hoy, pero no por ello se
poda dejar de legislar desde los comienzos de la aviacin.

Los posibles conflictos que pudieran presentarse sobre la licitud o ilicitud de algunas de estas
tcnicas, se tienen que resolver en estos pases conforme a los principios generales. Y en ellos
tambin existen las dos mismas tendencias que veremos al hablar de las legislaciones que se
han dictado y que se guan por una mayor o menor liberalidad.

En nuestro pas, mientras no existi legislacin, tambin los conflictos deberan resolverse
conforme a dichos principios generales, ya que como sabemos, los tribunales no pueden
excusarse de resolver un conflicto por la ausencia de legislacin al respecto (art. 73 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, y art. 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Pero
la dictacin del art. 182 resuelve algunos de los problemas que se discuten en el extranjero y en
Chile. Para aquellos que no puedan considerarse resueltos por dicho precepto, se debern aplicar
las mencionadas normas generales, donde entrarn a jugar el espritu general de la legislacin y
las disposiciones del Cdigo Civil respecto al orden pblico y las buenas costumbres.

Tampoco dejarn de aplicarse en esta materia las normas generales sobre el error, la fuerza, el
objeto y la causa de los actos jurdicos.

2) Muchos pases han dictado legislaciones al respecto, y en ellas es posible, como decamos,
notar dos tendencias claramente marcadas.

Por un lado, unos son ms liberales, otros son ms restrictivos, otros resuelven slo puntos
especficos (como ocurre hoy entre nosotros con el art. 182), mientras que otros procuran
abarcar todo el tema.

Segn Corral, Conferencia citada, pg. 17. son permisivas las legislaciones espaola, inglesa y
francesa; y restrictivas las de Alemania, Austria, Suecia, Noruega y Suiza.

En el caso chileno, como decamos, el art. 182, cuyos alcances analizaremos en el
64
nmero siguiente, permite descartar de su aplicacin algunos de estos mtodos, pero en s no es
una norma prohibitiva ni legitimante de ningn mtodo, porque incluso el nico efecto, si no se
cumple lo que est establecido en el precepto, no es una prohibicin del acto o mtodo, sino que
simplemente no ser aplicable el art. 182.

En cambio, la legislacin que se discute en el Parlamento tiene por objeto ms bien restringir la
reproduccin asistida que resguardarla, y de all que su discusin se encuentre estancada.

80. 3 Determinacin de la filiacin asistida. La verdad es que, como decamos, el art.
182 no determina sino lo que expresamente dispone, y en tal sentido lo nico que hace es
establecer que en el caso de la reproduccin asistida el padre y la madre son quienes se
sometieron a ella, y como veremos en el nmero siguiente, impide la impugnacin o reclamacin
de la filiacin as determinada.

De la disposicin as concebida fluye que ella no se aplicar en el caso de que la procreacin
no se lleve a cabo con la intervencin de un hombre y una mujer, que sean el padre y madre,
aunque no estn unidos por el vnculo matrimonial, ya que el precepto no lo exige. Por ello esta
filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial.

Pero no prohbe por s solo en caso alguno que no pueda haber en parejas no heterosexuales o
en personas individuales una reproduccin asistida. Sin embargo, poda usarse en algn debate
judicial sobre el tema como argumento que el legislador se refiri slo a la pareja heterosexual
para sealar que se es el espritu general de la legislacin.

Se seala tambin por la doctrina que, en principio, aunque no se diga, esta norma se aplica
siempre que la pareja se haya sometido voluntariamente al sistema. Dice al respecto Corral que
"la norma no se aplica a cualquier procedimiento reproductivo realizado al margen de la cpula
natural, sino que nicamente a los que cumplen los siguientes requisitos", y seala como tercero:

"3 Que el hombre y la mujer que desean ser padres se hayan sometido voluntariamente a la
tcnica. Aunque la ley habla de "someterse" y segn el Diccionario el verbo someter no alude
necesariamente a la voluntariedad ("Hacer que una persona o cosa reciba o soporte cierta
accin"), nos parece obvio que la voluntad de los interesados debe exigirse para que pueda
hablarse propiamente de tcnica de reproduccin asistida con efectos filiativos fundados en la
"voluntad de recepcin o acogida" del as concebido.

Tampoco hay discusin en que el precepto se aplica a la mayora de las tcnicas que hemos
esbozado anteriormente, y desde luego si los gametos son proporcionados por un tercero o por el
propio padre o madre. Incluso la norma del inciso 2, como lo veremos, no se justificara si no
fuere as.

En conclusin, de las tcnicas reproductivas que hemos mencionado no caben dentro del
precepto y, por ende, tambin podra discutirse la licitud de ellas, el arrendamiento o comodato
de vientre, y las que no se utilicen en parejas heterosexuales.

Slo la legislacin que se dicte sobre la materia definir claramente cules son los mtodos
aceptados y aquellos excluidos o prohibidos, y como hemos visto hasta aqu, la que se discute en
el Senado es muy restrictiva.

Ahora bien, la intervencin de tcnicas reproductivas no es en s misma una determinacin
diferente de filiacin a las que ya hemos analizado, y por ende, como
65
decamos, ser matrimonial o extramatrimonial, segn si la pareja que se somete a estas
tcnicas est dentro de las situaciones que determinan una y otra.

En consecuencia, ser matrimonial si el nacimiento o concepcin se produce estando casada la
pareja que se ha sometido a este procedimiento, o, estando determinada la filiacin, se casan
posteriormente, y la maternidad queda determinada en la forma sealada, esto es, por el parto y
la identidad del hijo y la paternidad en las distintas formas que ya hemos sealado (N 32 a N
35). La filiacin no matrimonial se determinar por el reconocimiento.

Finalmente, ambas filiaciones podrn establecerse judicialmente mediante el ejercicio de las
acciones de filiacin que veremos en los nmeros siguientes, probando que hubo filiacin
asistida.

Lo nico que el precepto determina es que el padre o madre son los que se sometieron
a las tcnicas de reproduccin asistida.

Por ende, la disposicin adquiere importancia, porque descarta que la manipulacin afecte para
nada la filiacin. Dicho de otra manera, la filiacin no se ve afectada por esta manipulacin.

Ahora bien, la filiacin por tcnicas de reproduccin asistida tambin puede terminar siendo
adoptiva, dentro de los esquemas de esta ley, e inclusive inicindose desde que la criatura est
en el vientre materno, segn veremos al tratar de esta filiacin (N 169).

Pero obviamente ello adquiere importancia cuando se utilizan gametos ajenos, no porque ella
se determine de manera distinta a la ya sealada o quede en definitiva determinada mientras
no se establezca judicialmente en los mismos trminos que hemos estudiado.

En este caso, lo que s tiene importancia es el inciso 2 del precepto en cuanto a las acciones que
pueden intentarse contra esta filiacin una vez determinada y que pasamos a ver en el nmero
siguiente. Como a esas alturas no se haban dictado an la Ley de Filiacin y el art. 182 del
Cdigo Civil, el proyecto sobre reproduccin asistida tiene un prrafo destinado a los "efectos
filiativos de la reproduccin humana asistida", pero en las Comisiones Unidas de Constitucin y
Salud del Senado, el art.
17, nico de este prrafo, dispuso que "la filiacin del nio nacido como consecuencia de la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida de que trata esta ley se determinar de
acuerdo con las normas que sobre la materia contenga el Cdigo Civil".

81. 4 Impugnacin de la filiacin asistida. Como hemos dicho, la disposicin tiene su mayor
importancia en que de acuerdo al inciso 2 no puede ni impugnarse la filiacin que dispone la ley
ni tampoco puede reclamarse otra diferente.

Veremos en la parte siguiente las acciones que pueden ejercerse respecto de la filiacin,
que son: reclamacin, desconocimiento, impugnacin y nulidad.

De ellas el precepto se refiere a la impugnacin y a la reclamacin, pero ya ha dado origen a
algunas discusiones.

La disposicin fue introducida en el debate parlamentario en el Senado hasta darle su redaccin
actual y contena un inciso final que justamente se refera al "uso de gametos de otra persona en
la fecundacin" y se estableca que no generara
66
parentesco alguno y no se admitiran las alegaciones de paternidad o maternidad en contrario.
Pero en definitiva, con la redaccin actual se ha de llegar a la misma conclusin, puesto que,
como el precepto no distingue, no cabra accin en ningn caso contra la filiacin as
determinada.

Esto significa que el tercero que ha facilitado sus gametos no puede impugnar la filiacin asistida,
ya sea que haya sido determinada por cualquiera de los sistemas que hemos visto. Bastar con
acreditar que se cumplen los requisitos del precepto, y que son los ya sealados en el nmero
anterior: que se hayan sometido a l un hombre y una mujer voluntariamente y que est
determinada la filiacin, para que no pueda prosperar ninguna accin de reclamacin o de
impugnacin. Y as, por ejemplo, cumplidos estos requisitos, si en el caso de la matrimonial ella ha
quedado determinada en la forma que estudiamos anteriormente o en la no matrimonial se ha
establecido por reconocimiento voluntario o forzado de ambos padres, y acreditado que hubo
asistimiento, no proceder por ningn tercero la impugnacin o reclamacin de filiacin.

En cambio, se ha discutido si ello significa que el hijo tiene derecho a indagar su verdadera
paternidad. Al respecto Corral Ob. cit., pg. 63.

da los argumentos en pro y en contra y concluye que "a falta de la norma expresa en contrario, el
art. 182 del Cdigo Civil no puede impedir al hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida con utilizacin de gametos de terceros, el ejercer las acciones de estado
tendientes a establecer judicialmente quin es el progenitor biolgico, en quien deben recaer
tambin los deberes propios de la paternidad o maternidad".

Por su parte, el propio Manual del Nuevo Estatuto Filiativo encuentra discutible "la solucin de
negar el derecho del menor a conocer su origen biolgico, es decir, negarle su derecho a la
identidad", y agrega en nota al pie de pgina: "Podra sostenerse que el hijo si es mayor de edad,
podra, invocando su derecho a la identidad, solicitar a los tribunales que determinen su origen
biolgico, con otros fines distintos a la determinacin de la paternidad o maternidad. Adems de
poder sustentarse en la Convencin de Derechos del Nio, podra argumentarse que en todo caso
no vulnera el art. 182, que contiene la hiptesis de reclamacin o impugnacin de la filiacin, lo
cual no se hara en el ejercicio de esta accin".

En la legislacin comparada algunos pases, como Espaa, Inglaterra y Francia, niegan el
derecho del nio a conocer la identidad del progenitor biolgico, y en otros como Alemania,
Austria, Suecia, Noruega y Suiza, se lo acepta.

En nuestro concepto, no cabe duda, que la disposicin se aplica tanto al tercero que proporcion
los gametos como al hijo fruto de esta reproduccin asistida. Que la solucin puede ser criticable
no cabe duda, pero ello no puede permitir torcer su claro sentido. Lo que est diciendo el artculo
es que el padre o la madre son los que se sometieron a la filiacin asistida, y que por eso no
puede impugnarse ni reclamarse otra filiacin. Pretender que slo son los padres y el tercero,
pero no el hijo quienes estn afectos a esta limitacin, choca claramente con la disposicin. Es
cierto que el principio general es la libre investigacin de la paternidad o maternidad, pero la
norma especial es sta, y ella prima, por cierto, sobre la regla general.

El antecedente histrico que se cita, que es la supresin del inciso 3 respecto al parentesco, no
cambia la situacin, ya que el informe, como lo dice el mismo Corral en la cita anterior, seal que
ese precepto "era un simple corolario de las reglas precedentes".
67
Otro tema absolutamente diferente es el de la posible inconstitucionalidad de la norma o que ella
sea contraria a las convenciones suscritas por Chile, de acuerdo al art. 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, que establece el deber del Estado de respetar los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Sin embargo, no puede considerarse sin ms ni ms que esta norma infringe tales
disposiciones, mxime si, como puede apreciarse, hay divisin al respecto incluso en el
extranjero.

Finalmente, lo que la ley rechaza es la impugnacin y reclamacin en el caso en que se cumplan
los requisitos del precepto, pero no en el caso, por ejemplo, que haya habido fraude, error,
fuerza o que se logre establecer que la filiacin no fue asistida o que ella no es la que dio origen
al hijo.

La nulidad no ha sido excluida de esta institucin y proceder de acuerdo a las reglas generales
del derecho, por ejemplo, si el reconocimiento en el caso de la filiacin no matrimonial no ha
cumplido los requisitos legales que hemos estudiado (N 64).

PARTE CUARTA:

LAS ACCIONES DE FILIACION

82. Enunciacin. Si haba un tema complejo y poco claro en materia de filiacin era ste de las
acciones judiciales, especialmente por las reformas que se haban ido introduciendo. No
olvidemos que el Cdigo original no estableca otra forma de "determinar" la filiacin (trmino
que no utilizaba, por lo dems, el Cdigo) que el acto voluntario y espontneo del
reconociente, y aceptado por el hijo.

La nica excepcin era el caso de la citacin al padre para que confesara su paternidad, y que
slo daba derecho al hijo para reclamar alimentos, o sea, la calidad de hijo simplemente
ilegtimo.

En consecuencia, las acciones judiciales del Cdigo eran las de nulidad, sujetas a las reglas
generales, y las de impugnacin, pero se hablaba por la doctrina tambin de las dems.

Actualmente el Cdigo trata esta materia en el Ttulo VIII, arts. 195 a 221, bajo el epgrafe
"De las acciones de filiacin", dividida en 3 prrafos:

El 1 trata de las reglas generales;

El 2 reglamenta la accin de reclamacin, y

El 3 dispone sobre las acciones de impugnacin.

Se sigui el mtodo del Cdigo espaol, que en el Captulo III del Ttulo V del Libro 1, arts. 127 y
siguientes, trata "de las acciones de filiacin", divididas en tres secciones para los mismos efectos
indicados por el nuestro.

Hoy el Cdigo reconoce las siguientes acciones judiciales posibles en esta materia: a) La
reclamacin que tiene por objeto establecer judicialmente una filiacin que no est
determinada con anterioridad, y si lo est, previa la impugnacin de ella;
68
b) La que tiene por objeto dejar sin efecto una determinacin de filiacin;

c) La de desconocimiento en el caso peculiar ya estudiado del art. 184 (vanse Nos 34
y 119);

d) Las acciones de nulidad, a las cuales ya nos hemos referido, y que no tienen ms norma
especial que la del art. 202, ya analizada, de la especial prescripcin de las nulidades que
derivan de vicios de la voluntad (N 64).

Veremos en esta parte:

A. Los principios generales de las acciones;

B. La accin de reclamacin, y

C. La impugnacin y el desconocimiento de paternidad.

A cada una destinaremos un captulo.

CAPITULO PRIMERO: REGLAS GENERALES

83. Pauta. Como decamos, el prrafo 1 del Ttulo VIII establece reglas generales respecto a
las acciones de filiacin, que se refieren a los siguientes aspectos:

1) La investigacin de la paternidad y maternidad;

2) Los resguardos de las acciones de filiacin para evitar abusos;

3) Procedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin;

4) El caso de la posesin notoria de la calidad de hijo;

5) El caso de concubinato y la excepcin de conducta de la madre, y

6) Subinscripcin de la sentencia de filiacin.

Los estudiaremos a continuacin en ese orden.

84. 1 Investigacin de la paternidad y maternidad. En esta materia el art. 195 del
Cdigo hace una declaracin tajante:

"La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artculos que siguen.

El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia".

Tras ms de 100 aos de vigencia, el Cdigo Civil ha experimentado un viraje total. Recordemos
aquellas terribles frases del Mensaje, que citamos en la parte introductiva de esta obra, con que se
descart en 1855 la investigacin de la paternidad, apartndose as de la tendencia general de las
legislaciones de su poca, pero siguiendo al Cdigo Napolenico.

En el intertanto el gran cambio lo haba introducido la Ley N 10.271, de 2 de abril de
69
1952, que acept en 3 casos la "investigacin" de la paternidad y maternidad natural, y en 4 casos
la de la paternidad o maternidad simplemente ilegtima para el slo efecto de solicitar alimentos.

Veremos sucesivamente:

A. Los casos de la Ley N 10.271, respecto de la filiacin natural, y

B. Los casos de la Ley N 10.271, respecto de la filiacin simplemente ilegtima.

Las pruebas de la paternidad o maternidad son amplias, y las veremos en los nmeros siguientes,
especialmente las periciales. Pero el principio es abierto, sin perjuicio de que el legislador tome
algunas precauciones para evitar abusos.

85. 1 A. Los casos de investigacin de la paternidad o maternidad establecidos por la Ley N
10.271. El avance de esta ley en materia de paternidad o maternidad natural fue bastante exiguo,
y se traduca en tres situaciones que conviene recordar, porque existen hijos cuya filiacin natural
(hoy simplemente filiacin no matrimonial) fue establecida conforme a estas situaciones, que la
conservan segn el art. 1 transitorio de la Ley N 19.585 (N 62), y para determinar cul es la
situacin actual respecto de estos casos.

Fueron ellas:

1) La del N 2 del art. 271, esto es, aquellos que obtuvieron "el reconocimiento de hijo natural por
sentencia judicial", fundada en instrumento pblico o privado acompaado necesariamente a la
demanda, y del que se desprendiera una confesin manifiesta de paternidad o maternidad.

Este caso no tiene permanencia en la legislacin actual, y este instrumento ser una prueba ms
dentro del juicio de filiacin, y un antecedente importante para que el juez d curso a la demanda,
segn la exigencia del art. 196, a que luego nos referiremos
(N 87).

2) La posesin notoria de la calidad de hijo a lo menos durante 10 aos consecutivos, definida
claramente por la ley, y acreditada por un conjunto de "testimonios fidedignos que la establezcan
de un modo irrefragable", no siendo suficiente por s sola la prueba testimonial (N 3 del art. 271).

Esta situacin se mantiene con ciertas variantes en la legislacin actual como un modo de facilitar
el establecimiento de la paternidad o maternidad judicialmente (N 93) (art.
200).

Hasta aqu, como puede verse, de una u otra manera, lo que se estableca en juicio era que el
padre o madre haban dado suficientes muestras de reconocimiento del hijo como suyo, aunque
sin llegar al reconocimiento formal mismo.

3) El tercer caso, contemplado en el N 4 del art. 271 del Cdigo Civil, permita declarar la
maternidad, siempre que se acreditaran "con testimonios fidedignos" el hecho del parto y la
identidad del hijo.

Recordemos que el Cdigo aceptaba la impugnacin de la maternidad, y all se establecan los
mismos elementos que bajo la Ley N 10.271 dieron lugar a establecerla judicialmente. O sea,
el hecho del parto y la identidad del hijo nacido en dicho parto de servir slo para la
impugnacin de maternidad, pasaron a permitir
70
establecerla.

De ms est decir que estos dos elementos siguen siendo claves en el juicio de filiacin
para establecer la maternidad, pero no nicos.

86. 1 B. Los casos del hijo ilegtimo con derecho a alimentos. Ya sealamos esta categora
tan especial de nuestra legislacin, de hijos ilegtimos que slo eran reconocidos para el
efecto de demandar alimentos a su padre o madre.

Esto ha desaparecido en nuestra legislacin, pero hay que recordarlo por lo establecido en el art.
2 transitorio de la Ley N 19.585.

Este precepto dispone, como regla general, que las personas que al entrar en vigencia la Ley de
Filiacin no tuvieren sta determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas
establecidas por ella.

Agregan los incisos siguientes:

"En consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos
conforme con el anterior art. 280, nmeros 1, 2, 3, o 5 del Cdigo Civil, podr demandar la
reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley.

Tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas que establece esta ley
aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevn los
anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del Cdigo Civil, sin haber obtenido la calidad
de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podrn solicitar la
citacin judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. 188 del mismo Cdigo.

En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los
anteriores arts. 280 a 291 del Cdigo Civil o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en virtud
de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas
respectivas.

Los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin".

Recordemos que en el solo Cdigo el hijo nicamente en dos casos poda demandar alimentos
a su padre: mediante la citacin judicial (N 57), y en el caso del rapto (art.
287). Ambos se referan slo al padre.

En cambio, la madre poda ser demandada por alimentos siempre que no estuviere casada y se
probaren con "testimonios fehacientes", "el hecho del parto y la identidad del hijo". Este fue,
pues, el caso trasladado posteriormente a la investigacin o establecimiento judicial de la
maternidad.

Es importante recordar adems que si el hijo cit a su padre a la presencia judicial para
confesar la paternidad, puede demandarlo reclamando su filiacin, pero no le ser posible
citar al padre de acuerdo al actual art. 188 (N 57).

Los cuatro casos del art. 280 que permitan al hijo demandar alimentos eran los de los
Nos 1, 2, 3 y 5, que en sntesis lo habilitaban para ello:

1) Si de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas
71
resultare establecida de una manera irrefragable la paternidad o maternidad.

De este caso no quedan ni rastros en nuestra actual legislacin, que slo con limitaciones para la
prueba testimonial acepta "toda clase de pruebas" (art. 198).

2) Si con la misma calidad de pruebas se acreditaba que el presunto padre o madre haba
provedo o contribuido al mantenimiento y educacin del hijo en su calidad de tal.

3) En el caso del concubinato notorio, siempre que la maternidad estuviere establecida y siempre
que durante l pudiere haberse producido la concepcin.

Es, como se aprecia, en cierto modo una extensin de la presuncin "pater is est" al
concubinato, y

4) El clsico caso del rapto de la madre, extendido tambin a la violacin y estupro (N
5 del art. 280).

Estas situaciones no tienen hoy una reglamentacin especial, pero es obvio que ellas sern
elementos que se tomarn en cuenta en las demandas sobre filiacin.

La derogacin de esta clase especial de filiacin, que no era tal sino que slo daba derecho a
alimentos, fue discutida, porque se la justificaba por razones sociales. En nuestro pas, el
problema fundamental en ciertos sectores sociales de pobreza estriba ms en la subsistencia que
en el estado civil. Por ello se aceptaba reducir las exigencias de acreditacin y prueba, si la
demanda se limitaba a los alimentos.

Sin embargo, dado el estado actual de las tendencias mundiales sobre filiacin de igualdad y
proteccin a los hijos, resultaba imposible mantener la institucin.

Sin embargo, como hemos visto, las personas que obtuvieron alimentos conforme a las normas
del art. 280, conservan este derecho de acuerdo a las antiguas normas, por lo cual stas
prolongan su vigencia.

Tambin se mantiene cualquier otro beneficio establecido en leyes especiales, como ser, a
reclamar y cobrar depsitos de ahorro en el Banco del Estado, cuotas de ahorro para viviendas,
etc.

87. 2 Resguardos para evitar abusos. Al legislador siempre le ha preocupado que las demandas
de filiacin se hagan no con el fin de establecer la verdad biolgica, sino con otro tipo de
intereses. Ello lo llev en el siglo pasado lisa y llanamente a prohibir toda investigacin de la
paternidad.

Pero tambin al de 1952, con la Ley N 10.271, a establecer una serie de cortapisas, a saber:

1) La investigacin de la paternidad o maternidad slo poda fundarse en causales
especficas.

Hoy, de acuerdo al art. 195, ella es amplia en la forma y con los medios establecidos en el
Cdigo.

2) Haba serias limitaciones de prueba.

Veremos que hoy, de acuerdo al art. 198, hay amplitud probatoria, pero tambin
72
limitaciones, especialmente para la prueba testimonial.

3) En general, y salvo ciertas excepciones, la accin no poda intentarse contra persona
casada.

Hoy no existe esta limitante.

4) En trminos generales, la demanda deba notificarse en vida del demandado. Hoy la accin de
reclamacin, de acuerdo al art. 206, puede intentarse en ciertos casos aunque el padre o madre
hubiere fallecido.

El legislador de 1998, junto con rebajar las exigencias para investigar especialmente la paternidad,
tambin se preocup del tema, y adems de los que iremos viendo en el curso de este estudio,
estableci tres tipos de resguardo:

A. El juez puede negarse a dar curso a la demanda;

B. Secreto del juicio, y

C. Indemnizacin de perjuicios.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

88. 2 A. El juez tiene el derecho a no dar curso a la demanda. Dice el art. 196:

"El juez slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda.

Cuando no le d curso por este motivo, ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor
de turno a la persona contra quien se intent la accin".

Esto es, el juez examinar la demanda y slo la aceptar a tramitacin si con ella se presentan
antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funda.

El legislador utiliz la expresin "antecedentes", que revela que deben ser ms de uno. Es la
misma expresin que utiliza el art. 657, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil para que
pueda omitirse la tasacin pericial en la particin de bienes.

El Diccionario define la palabra "antecedente" como la "accin, dicho o circunstancia anterior
que sirve para juzgar hechos posteriores". Y "plausible" como "atendible, admisible,
recomendable".

Esta disposicin es novedosa, ya que no es la norma general en materia de procedimiento civil,
donde el juez tiene ms bien una actitud pasiva, y para dar curso a las demandas slo efecta un
examen formal: si fue distribuida en la Corte de Apelaciones o corresponde al turno, si se autoriz
el poder del apoderado que comparece, si est firmada, etc. En cambio, por excepcin, en el juicio
ejecutivo el art. 441 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena al juez examinar el ttulo ejecutivo
que se invoca y denegar el despacho del mandamiento de ejecucin y embargo si ste no cumple
los requisitos legales.

La disposicin fue objeto de discusin en el Parlamento. As lo destaca Paulina Veloso Valenzuela
en el Manual del Nuevo Estatuto Filiativo, de la Universidad de Chile y Sernam. Pginas 64 y
sgtes.
73
Seala esta autora, que particip activamente en el proyecto, que esta disposicin se inspira en
el art. 127 inciso 2 del Cdigo Civil espaol.

Pero esta disposicin seala:

"El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos
en que se funde".

La inspiracin es la misma, pero la redaccin finalmente result diferente.

En cambio, como hemos recordado, el art. 271 N 2 exiga que la demanda se fundara
necesariamente en un "instrumento pblico o privado emanado del supuesto padre o madre del
cual" se desprendiera "una confesin manifiesta de paternidad" y que deba acompaarse a la
demanda, y en caso contrario no se daba curso a ella. Se exceptuaba el caso de la posesin
notoria y la demanda para obtener alimentos sin establecerse una filiacin natural, pero que en
todo caso exigan una prueba irrefragable.

Se aprecia que aunque el legislador mantiene cierta desconfianza y quiere evitar las demandas
temerarias o con otras finalidades torcidas, hoy no se exige que se acompae semejante
instrumento pblico o privado, pero s que se presenten antecedentes que le den seriedad a la
pretendida paternidad o maternidad.

En todo caso, el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un examen de la
demanda. Y con l determinar si la accin parece bien fundada.

No significa que tenga tal mrito que el juez deba acogerla. Ello ocurrir en la sentencia
respectiva.

Pero s que aparezca revestida de seriedad; como dice la autora citada, "si la demanda tiene
fundamento razonable". Es la relacin de los hechos y los fundamentos de ellos la que otorga a una
demanda plausibilidad.

Mas ser la contestacin de la contraria y la prueba lo que finalmente determinar el destino del
juicio.

Es necesario acompaar las pruebas que se tienen? No es exigencia, sobre todo si se
considera que el proyecto original del ejecutivo segua el precepto del Cdigo Civil espaol y
exiga "una prueba". Su eliminacin confirma que no es indispensable que se acompaen las
pruebas, pero si se hace as, constituyen sin duda un antecedente importante.

Se puede renovar la demanda rechazada en estos trminos? La resolucin que recae en ella
es una sentencia interlocutoria, porque establece un derecho permanente para las partes, y es
apelable, e incluso susceptible de casacin, ya que hace imposible la continuacin del juicio.

Se ha sostenido que esta resolucin no producira cosa juzgada. No creemos que pueda
afirmarse en estos trminos. La resolucin produce cosa juzgada en el sentido de que con los
mismos antecedentes no puede renovarse. Pero s puede hacerse con otros antecedentes,
porque la causa de pedir ser diferente.

89. 2 B. El juicio de filiacin es secreto. Veremos en los Nos 91 y sgtes. las reglas de
competencia y procedimiento de estos juicios, que son las generales.
74
Pero el art. 197 del Cdigo Civil introduce una excepcin a dichas reglas generales muy
marcada. Dispone que:

"El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn
acceso a l las partes y sus apoderados judiciales".

La razn es obvia: se trata de proteger la privacidad de las familias con estos procesos, que a
veces son escandalosos y pueden afectar a personas conocidas.

Sin embargo, parece un cierto exceso, porque la experiencia indica que si alguien se empea
en averiguar, lo har de todos modos, y se fomenta el rumor que puede ser ms daino que la
propia difusin.

90. 2 C. Indemnizacin de perjuicios. Tambin preocupa al legislador la posibilidad de que el
juicio contenga un fraude por parte tanto del demandante como del demandado. Pero como al
mismo tiempo est interesado en que los problemas de filiacin no queden permanentemente
indefinidos, veremos luego que usa una limitante en el tiempo para cualquier objecin judicial al
respecto.

El inciso 2 del art. 197 contempla una sancin para el litigante de mala fe:

"La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe con el propsito de lesionar la honra de
la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".

Esta norma armoniza plenamente con lo dispuesto en el inciso final del art. 188, para la citacin
judicial a confesar paternidad o maternidad (N 57), y se inspira en la misma idea: impedir que se
abuse con los juicios de filiacin para obtener determinadas ventajas materiales.

Lo que tienen de particular estas normas es que sancionan lo que en doctrina se llama
"fraude procesal". El derecho a ejercer acciones es amplio y de rango constitucional. Hay
tratadistas de derecho procesal que lo consideran derivado del derecho de peticin ante las
autoridades. Pero como todo acto jurdico tiene la posibilidad del abuso del derecho, y la posible
mala fe del demandante que slo busca razones mezquinas y utiliza desviadamente sus
facultades para poner en movimiento el aparato jurisdiccional.

Esto que en doctrina se sostiene, lo ha consagrado especficamente la ley como una limitante
ms para el abuso en las acciones de filiacin, que pueden prestarse por su naturaleza misma a
que se utilicen desviadamente.

91. 3 Procedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin. Enunciacin. Si bien, como
veremos, el legislador ha sealado muy pocas normas respecto de los juicios de filiacin, las
acciones de filiacin, como los juicios mismos, por incidir en el estado civil de las personas,
tienen algunas particularidades.

Hemos dicho que el legislador refundi toda la materia relacionada con las acciones de filiacin
en el Ttulo VIII del Libro I.

Sin embargo, dej varios preceptos, que incluso modific la Ley N 19.585, en el Ttulo XVII
relativo a las pruebas del estado civil (arts. 315 a 320). Esto crea, sin duda, una confusin, porque
incluso estas normas se exceptan para ciertos casos en materia, por ejemplo, de legtimo
contradictor en la accin de reclamacin (N 105).
75
Adems, porque la prueba o acreditacin del estado civil es una cosa muy diferente del juicio
mismo de filiacin.

Debera, pues, refundirse la materia en el Ttulo VIII, y en todo caso nosotros la trataremos aqu.
Seguramente lo que ocurri es que estos preceptos del Ttulo XVII se refieren a todos los estados
civiles y sus pruebas y no slo al que proviene de la filiacin. Por ende, tambin hay normas
respecto al matrimonio y otras que s son slo de acreditacin del estado civil en otros tipos de
juicios o extrajudicialmente. Por ello slo se las modific para adecuarlas a la nueva legislacin, y
no se hizo una reforma orgnica como en la filiacin.

Daremos aqu las normas generales, y al tratar cada accin en particular veremos las
excepciones que ellas pudieran tener.

En los nmeros siguientes analizaremos sucesivamente:

A. Las reglas de procedimiento;

B. La cosa juzgada en los juicios de filiacin;

C. Los legtimos contradictores en los juicios de filiacin, y

D. La prueba en los juicios de filiacin, con especial nfasis en las pruebas periciales de carcter
biolgico.

92. 3 A. Las reglas de procedimiento. El Cdigo no contiene reglas especiales respecto a la
competencia y al procedimiento, salvo las que pasamos a examinar en este prrafo. En
consecuencia, se aplican las reglas generales y el procedimiento ser el ordinario, lo que es
absolutamente lgico, porque es evidente que se trata de un juicio de lato conocimiento. As lo
deca el antiguo art. 272, para los pleitos de filiacin natural en los casos de los Nos 2, 3 y 4 del
art. 271. Hoy el legislador nada dice, pero la solucin es la misma.

Por regla general, ser competente el juzgado de letras que corresponda al domicilio del
demandado. En consecuencia, como ya no existe la demanda de paternidad o maternidad para
el solo efecto de cobrar alimentos, que poda ser de competencia de los jueces de menores, hoy
stos no tienen intervencin en materia de filiacin, salvo para el caso muy especial de la citacin
a confesar paternidad a que nos hemos referido en el N 57.

El legislador, fuera de los casos ya sealados y de las normas especiales sobre prueba, no
ha dado normas particulares para los juicios de filiacin.

Posiblemente este silencio del legislador se deba a que est en trmite la creacin de los
tribunales de familia, los que conocern de todos estos asuntos, en forma especializada y con un
procedimiento ms moderno y gil.

En el intertanto, se aplicarn las normas de dicho procedimiento.

En el N 94, veremos quines son por regla general legtimos contradictores en los juicios de
filiacin, sin perjuicio de las normas especiales que el legislador da para algunas de estas
acciones (Nos 105 y sgtes. y Nos 123 y sgtes.).

Estos juicios, por incidir en el estado civil de las personas, tienen una serie de
76
modalidades procesales, a saber:

a) En ellos deber orse al ministerio pblico (art. 357, N 4 del C.O.T.);

b) No son susceptibles de someterse a arbitraje (art. 230 del mismo C.O.T.);

c) De acuerdo al art. 2450 del Cdigo Civil "no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas", y

d) Segn el art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil, no procede el trmite de la conciliacin en
los juicios en que no sea legalmente admisible la transaccin, y por ello no tiene lugar en los
juicios de filiacin.

Como en todo juicio caben medidas precautorias, y veremos que el legislador reglament una
especial en el juicio de reclamacin: la de los alimentos provisionales a que se refieren los arts.
209 y 237 del Cdigo Civil.

Ahora bien, las acciones de filiacin, por ser acciones de estado civil, tienen otras
caractersticas particulares adems de las ya sealadas.

Especialmente porque son acciones en s mismas no patrimoniales, aunque suelen producir
efectos de este tipo. Pero su objeto inmediato es determinar un estado civil, que en si mismo no
es comerciable, aunque lo sean algunos de sus efectos.

Al tratar de stos veremos esta dualidad que obliga al legislador a un doble
tratamiento:

As, por ejemplo, el art. 181 retrotrae los efectos de la determinacin legal de la filiacin a
la poca de la concepcin, pero subsisten los derechos adquiridos y obligaciones
anteriores a su determinacin (N 199).

Los arts. 1 y 2 transitorios de la Ley N 19.585 se refieren a las filiaciones determinadas y al
derecho de alimentos de los hijos ilegtimos establecido antes de su vigencia, y ambos concluyen
diciendo:

"Los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin".

En cambio, en los estados civiles determinados con posterioridad, el hijo concurre a ellas
aunque la determinacin se haya producido despus de la apertura de la sucesin.

El art. 6 transitorio, por su parte, determina:

"La presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de
desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y
suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo".

Volveremos sobre el tema al tratar los efectos de la filiacin, donde tambin sealaremos el
carcter declarativo de la sentencia que determina la filiacin (N 198).

Tambin veremos que la prescripcin y la renuncia estn sujetas a situaciones especiales, que la
ley declara improcedentes para la accin de reclamacin (art. 195, inciso 2) (N 104). La
impugnacin est en una situacin especial, pues est sujeta a
77
rpidas caducidades, por el inters del legislador en consolidar situaciones (N 120). Sin
embargo, las acciones de filiacin son transmisibles, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del
art. 317, como lo veremos al hablar de los legtimos contradictores en juicio de filiacin (Nos 108
y 126). No obstante, esto tiene algunas limitaciones tratndose de la accin de reclamacin (N
108).

Otra caracterstica especial de estos juicios es que el legislador se encuentra muy interesado en
que la filiacin se consolide a la mayor brevedad posible, y de ah que establezca generalmente
plazos muy breves para intentar las acciones respectivas. Por ello ya hemos dicho que estos
plazos no son de prescripcin sino de caducidad, lo que tiene como consecuencias, entre otras,
que el juez puede rechazar de oficio la accin si el plazo est vencido, mientras que en la
prescripcin ella incluso es renunciable y debe declararse judicialmente. Por lo mismo tampoco
admite interrupcin natural ni civil. As se haba resuelto con las disposiciones anteriores.

Tambin respecto de estos plazos se haba resuelto que ellos operan para las acciones que
desconocen una filiacin (el fallo se refera a la legitimidad), pero no en cuanto a la excepcin de
ilegitimidad.

Este punto que hoy da se referira a la filiacin matrimonial y no a la legitimidad, resulta, dicho as
en trminos tan amplios, que no es del todo efectivo, puesto que en determinadas situaciones,
como lo veremos al examinar cada una de las acciones de filiacin, la ley tambin limita
semejante defensa. Adems, porque la circunstancia que la filiacin sea matrimonial o no, no
genera ninguna diferencia en los efectos de ella.

93. 3 B. La cosa juzgada en los juicios de filiacin. Lo primero que cabe destacar es el efecto
absoluto que producen los fallos en materia de filiacin. En materia procesal el principio general es
el efecto relativo de las sentencias y dems resoluciones
judiciales. Ellas slo afectan a las partes que han intervenido en el juicio, porque slo a su
respecto existe identidad legal de personas, que es uno de los requisitos de la cosa juzgada.

Sin embargo, el art. 315 declara:

"El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII, que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que
han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea".

El precepto se refera anteriormente slo a la legitimidad y la impugnacin de la maternidad. La
Ley de Filiacin le dio la redaccin antes transcrita, que lo hace aplicable a toda sentencia que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad.

Para que ello ocurra deben cumplirse copulativamente los siguientes requisitos:

a) Que el fallo se haya dictado conforme a lo dispuesto en el Ttulo VIII del Libro I, esto es, debe
tratarse de las acciones de filiacin reglamentadas por estas normas, y que ya hemos enunciado.
De ello deducimos tambin la primaca de las reglas de ese Ttulo sobre las disposiciones que
estamos analizando de los arts. 315 y siguientes del Cdigo, en caso de colusin;

b) Que la sentencia est basada en autoridad de cosa juzgada. Esto es, slo produce los efectos
del art. 315 la sentencia firme o ejecutoriada, porque ella es la que otorga la accin o excepcin
de cosa juzgada (art. 175 del C.P.C.);
78
c) Que la sentencia se haya dictado contra legtimo contradictor.

Analizaremos este requisito en el nmero siguiente.

d) Que no haya habido colusin en el juicio.

Para estos efectos el art. 319, establece un plazo para probarla. Dice el precepto:

"La prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos
subsiguientes a la sentencia".

Claro Solar la define como: "El convenio fraudulento y secreto que hace el demandante con el
demandado para conducirse en el pleito en forma de alcanzar una sentencia en determinado
sentido en perjuicio de un tercero".

No es indispensable demandar la colusin; es una excepcin que puede oponerse a cualquiera
que quiera hacer valer los efectos de la sentencia de filiacin.

Pero la ley slo permite que esta prueba se rinda dentro de los cinco aos subsiguientes a la
sentencia. Debemos entender que desde que la sentencia quede ejecutoriada, porque slo
entonces produce los efectos del art. 315. Este plazo es obviamente de caducidad y no de
prescripcin, porque el Cdigo declara inadmisible la prueba, esto es, debe rechazarse si se
pretende rendir pasado dicho plazo.

Ahora bien, si se demanda y ataca la sentencia por la va de accin, no cabe duda que debe
bastar que la demanda se notifique dentro de dicho plazo.

La razn de la disposicin es fcil de comprender: el juicio de filiacin determina un estado
civil, el que es indivisible. No puede ser que una persona sea hijo para su padre o madre, y no
para los dems.

El art. 220 por su parte seala:

"No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio
de lo que se dispone en el art. 320".

Volveremos sobre la disposicin justamente al hablar de las acciones de impugnacin
(N 186).

Finalmente, veremos en la Seccin Sexta, la situacin de las sentencias ejecutoriadas en materia
de juicios de filiacin anteriores a la vigencia de la Ley de Filiacin.

94. 3 C. Legtimos contradictores en los juicios de filiacin. Como veamos, una de las exigencias
para este efecto particular de cosa juzgada de las sentencias en juicio de filiacin, es que ste
haya sido seguido contra legtimo contradictor.

Los arts. 317 y 318 establecen quines son legtimos contradictores y dan las siguientes
normas:

Dispone el inciso 1 del art. 317:

"Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo".
79
O sea, son legtimos contradictores el hijo y el padre en relacin a la paternidad y la madre y el
hijo en la maternidad.

El inciso 2 del precepto, con la redaccin que le dio la Ley N 19.585 Se refera antes a la
paternidad legtima, obligando a que en todo juicio en que ella estuviera comprometida, deba
intervenir forzosamente el padre, so pena de nulidad. Esta disposicin aparece modificada
respecto de la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial en el art. 204, inciso 2: la accin
de reclamacin de filiacin matrimonial deber intentarse por el hijo contra ambos padres
conjuntamente (N 106).

, dice hoy en da:

"Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido
cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla."

Esto es, los herederos pueden ser legtimos contradictores en dos situaciones:

a) Los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar su accin. La dirigir si han fallecido antes de la demanda, y la continuar en el
otro caso, esto es, si fallecen en el curso del juicio.

Es sta una legitimacin pasiva.

b) Activamente, son legtimos contradictores los herederos del hijo fallecido, tanto para iniciar
como para continuar la accin ya entablada por el hijo.

En ello hay una modificacin legal, porque el art. 318 slo permita a los herederos intervenir
cuando el legtimo contradictor falleca antes de la sentencia, o sea, en el curso del juicio. Sin
embargo, se haba aplicado tambin al fallecimiento antes de iniciarse aqul, segn se haba
resuelto en un fallo de la Corte de Santiago.

Esta es la regla general sobre los legtimos contradictores en los juicios de paternidad y
maternidad, sin perjuicio que, como veremos en su oportunidad, puede haber normas especiales
para determinadas acciones. Por eso, aunque con las disposiciones anteriores, se ha resuelto
que "slo tienen la calidad de legtimos contradictores en las cuestiones de paternidad y
maternidad las personas que, respectivamente, el inciso 1 del art. 317 indica".

En efecto, al tratar de las acciones de filiacin en particular, estudiaremos quines son los
legtimos contradictores en los casos de la accin de reclamacin (N 105) y de impugnacin (Nos
123, 135 y 143).

En esta oportunidad el legislador resolvi el problema de la pluralidad de herederos. El art. 318
dispone: La redaccin se la dio la Ley de Filiacin. Como decimos en el texto, anteriormente
dispona que los herederos representan al legtimo contradictor que ha fallecido antes de la
sentencia, pero agregaba una frase muy semejante a la actual de que el fallo aprovechaba o
perjudicaba a los herederos que citados no comparecen.

"El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron".

Debemos entender que ello ocurre si la sentencia ha sido dictada en contra de un
80
heredero en los casos en que son legtimos contradictores.

Se ha fallado con el texto antiguo que la citacin a que se refiere el art. 318 es el llamamiento que
se hace a los coherederos para que ocurran, si quieren, a tomar parte en el juicio, sin relacin a
determinada diligencia, por lo que basta el conocimiento que de l se les da, y que por lo mismo el
conocimiento extrajudicial que tenga el interesado no cumple este requisito. RDJ ., T. 2, sec. 1,
pg. 171. Esta sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de julio de 1970 recay en el juicio
de los herederos de doa Mara J osefa Petronila de Alcntara Molina y Agero contra don Amador
Vargas Barainca en representacin de su mujer doa J uana Molina y contra don Francisco Molina.
Inicialmente se haba rechazado la demanda de unos herederos y posteriormente la plantearon
otros, a los que se les opuso la excepcin de cosa juzgada. La sentencia hizo un acabado examen
del problema, y en definitiva no dio lugar a la excepcin de cosa juzgada. Al respecto hubo un
interesante debate en nuestro foro con un voto particular del ministro don Mximo Flores y con
publicaciones de los alegatos del propio don Luis Claro Solar y de don Eliodoro Yez.

El juicio tena algunas particularidades. Desde luego la citacin se haba hecho por un oficio
dirigido al partidor a solicitud del demandado por el juez que conoca del pleito, y en ese sentido lo
respalda Claro Solar, ob. cit., T. 4, pg. 129, quien agrega que esta citacin es equivalente al
emplazamiento. En la misma obra Claro Solar comenta latamente esta sentencia en pgs. 125 y
sgtes.

Igualmente, se ha resuelto que slo los herederos son legtimos contradictores, pero no los
cesionarios del derecho de herencia del demandado.

Se discuta la nulidad absoluta de una legitimacin y en la sentencia se consider que no haba
inters para el solicitante, y la resolucin es muy discutible, dicho en trminos generales, porque el
cesionario de derechos hereditarios pasa a reemplazar al cedente. Lo que ocurra es que en este
caso no se trataba de un heredero del legtimo contradictor, sino de un cesionario de ste en
relacin a la herencia de su padre.

95. J uicio de filiacin y juicio en que se discuten derechos emanados de la filiacin. En la doctrina
y jurisprudencia se han discutido los alcances de esta peculiar cosa juzgada en los juicios de
filiacin. Aunque ella se refiere a la antigua redaccin del precepto relativa a la legitimidad, ahora
segn su redaccin actual es aplicable a toda paternidad o maternidad.

En primer lugar, la cosa juzgada slo tiene lugar en los juicios a que se refiere especficamente el
art. 315, y no a todo juicio sobre estado civil. Dicho de otra manera, slo tiene lugar en las
acciones reglamentadas y agrupadas hoy por el legislador en el Ttulo VIII, y que pasamos a
examinar en los captulos siguientes a ste, y en cuanto a declarar verdadera o falsa la paternidad
o maternidad del hijo. Por ello la Corte Suprema, en sentencia del 24 de agosto de 1939, fall que
no se hace extensiva a las resoluciones sobre el estado civil de casado.

Tampoco se aplica en los juicios en que no se discute la filiacin propiamente tal, sino que
algunos de los efectos que de ella derivan y que pasaremos a estudiar en la parte sexta de este
Volumen.

Al respecto don Luis Claro Solar sostena que haba que fijarse "una vez ms en las palabras de
que se ha servido el legislador. Se trata del fallo judicial a firme que declara verdadera o falsa" la
filiacin del hijo, "es decir, del fallo que tiene por objeto hacer esta declaracin, porque lo que en
el juicio se ha discutido es la" filiacin "entre las nicas personas entre las cuales poda
efectivamente discutirse como objeto
81
directo y principal de la litis".

Podr sta comprender los intereses materiales anexos a esa filiacin que se controvierte; pero
en el juicio no son ellos los principales que fijan el objeto o materia del pleito, sino mera
consecuencia de la filiacin, cuya declaracin se persigue como constitutiva del estado civil del
hijo.

Pone como ejemplo los "juicios sobre alimentos en que el derecho tiene como fundamento una
relacin de parentesco" y una "estrecha relacin por el estado civil; pero no constituye una mera
cuestin de estado a cuyo fallo pueda atribuirse el efecto general que indica el art. 315".Hemos,
eso s, cambiado la referencia de la cita a la legitimidad por la filiacin, para adecuarla a la
legislacin actual.

Tambin Somarriva seala que el art. 315 slo se aplica cuando el juicio versa
exclusivamente sobre el estado civil de hijo, pero no en aquellos litigios en que es invocado y
controvertido como fundamento de derechos patrimoniales, que lo ms frecuente es que sean
de carcter hereditario.

La jurisprudencia ha recogido ampliamente esta doctrina diciendo que hay que distinguir los
juicios constitutivos del estado civil de aquellos en que se discuten derechos patrimoniales que
son consecuencia de un estado civil. Principalmente los casos judiciales han recado en
problemas hereditarios. Algunos de estos fallos dan a entender que para la cosa juzgada no
faltara slo la identidad de las partes del juicio, que es lo que obvia el art. 315, sino que tambin
la cosa pedida. Cuando se discute solamente la filiacin, lo que se pide es que se declare
verdadera o falsa (los fallos obviamente se refieren a la legitimidad). En un juicio de herencia se
discute el derecho a sta, y si l emana de la filiacin, ste es el antecedente que va a permitir
resolver el litigio.

Al respecto el asunto se ventil en el juicio que tuvo tanta repercusin en nuestro ambiente
jurdico, referido a la herencia de doa Mara J osefa Petronila de Alcntara Molina y Agero, en
el que impugnaron determinada filiacin unos herederos y luego lo hicieron otros.

El punto no deja de ser discutible, y como lo resea don Luis Claro Solar en la cita anterior, se
viene analizando de mucho tiempo, porque existe el evidente peligro de sentencias contradictoras
en un mismo asunto, como ocurri en el pleito citado. Sin embargo, esto puede evitarse de
acuerdo a lo sealado en el art. 21 del C.P.C., que permite en un juicio, "si la accin ejercida por
alguna persona corresponde tambin a otra u otras personas determinadas, pedir que se ponga
la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes debern
expresar en el trmino del emplazamiento si se adhieren a ella". Si declaran que no se adhieren,
caducar su derecho, y si nada dicen, les afectar el resultado del proceso sin nueva citacin.

Por ltimo, el precepto del art. 315 tiene otra limitante que deriva del art. 320, que analizaremos
ms adelante, pero en cuya virtud no puede oponerse prescripcin o fallo alguno a quien se
presente como verdadero padre, madre o hijo (N 104). La Ley de Filiacin, sin embargo, super
cualquier posibilidad de colisin entre ambos preceptos, ya que el art. 195 declara que el
derecho a reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable, pero que sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.

En consecuencia, si slo se discute la filiacin, el art. 315 se limitar en el sentido de que la
filiacin establecida en un juicio no podr oponerse a quien se pretende el verdadero padre,
madre o hijo. Sin embargo, si se est discutiendo la calidad de hijo,
82
padre o madre en relacin con los efectos patrimoniales, tendr lugar lo antes analizado.

Ello adems porque, como lo veremos, el art. 320 fue modificado por la Ley de Filiacin,
estableciendo en su inciso 2 que las acciones correspondientes se ejercern conforme a las
reglas del Ttulo VIII, y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinacin de filiacin. As se han aclarado las dudas que al respecto se
presentaban en esta materia.

96. 3 D. Las pruebas en juicios de filiacin. En materia de prueba, el principio dominante en la
actual legislacin est establecido en el art. 198:

"En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte".

Las novedades son dos:

a) La primera, la libertad de prueba. Si bien sta es la regla general en el derecho, no lo era en
los juicios de filiacin, como ha quedado demostrado con la cita que se ha hecho de los distintos
casos de reconocimiento judicial de hijo natural o de hijo simplemente ilegtimo para el efecto de
los alimentos.

Sin embargo, la norma va ms all, porque habla de toda clase de pruebas, lo que indica que se
busca romper y superar la prueba reglamentada establecida en nuestra legislacin procesal. As
se confirma por la limitante que veremos a continuacin, que exige que las presunciones
cumplan los requisitos del art. 1712. Si as se dispone, es porque la prueba no est sujeta a
ninguna otra limitacin que la que veremos a continuacin.

b) La segunda es que el juez puede decretar de oficio las pruebas, lo que tambin es contrario a
la regla general de nuestro procedimiento civil, en que el juez es ms bien pasivo.

Las limitaciones a este principio de la amplitud de la prueba estn contenidas en el mismo art.
198 y son dos:

1) Es insuficiente para determinar la maternidad o paternidad la sola prueba
testimonial.

No es que est excluida la prueba de testigos, sino que no puede acreditarse la paternidad o
maternidad slo con ella, pero podr reforzar las otras pruebas.

2) Las pruebas de presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 del propio Cdigo.
Esto es, pueden ser legales y judiciales. Las primeras pueden ser de derecho, que no admiten
prueba en contrario, como la presuncin de la fecha de la concepcin, o meramente legales, que
admiten prueba en contrario, como la "pater is est" de la filiacin matrimonial.

Las judiciales deben ser graves, precisas y concordantes.

El legislador se preocup de las llamadas "pruebas periciales biolgicas", y de dos situaciones
que vienen de la legislacin anterior, pero a las que el Cdigo da una nueva significacin: la
posesin notoria de la calidad de hijo y el concubinato de los padres.
83
Las veremos en los nmeros siguientes.

97. Las pruebas periciales de carcter biolgico. Ya hemos dicho que la gran revolucin de
los avances cientficos y tecnolgicos del ltimo tiempo es la que ha provocado el cambio en
materias como la prueba de paternidad.

Mientras la maternidad ha sido siempre relativamente fcil de demostrar, ocurre lo contrario con
la paternidad, y de ah el recordado aforismo romano del "pater semper incertus est".

El primer avance fue el descubrimiento de las leyes de la herencia, pero que importaban
establecer una exclusin, pero no una determinacin efectiva. Entre dos posibles padres o
madres, poda indicar cul s lo era y cul no; investigando un presunto padre o madre, poda decir
que no lo era, o que era posible que lo fuera, pero no asegurarlo con certeza. Luego se
desarrollarn otros mtodos, como el de los antgenos HLA.

Hasta que apareci el A.D.N., que puede llegar a una certeza del 99,99%, o sea,
prcticamente total.

Ello ha llevado a que el Cdigo actual acepte estas pruebas biolgicas en el art. 199, cuyo inciso
1 dispone:

"Las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por
laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico".

Hay varias cosas que destacar en esta disposicin:

a) Se trata de una prueba de peritos. Por dos veces la norma habla de prueba "pericial", por lo cual
ella est sujeta en todo lo dems a las reglas del informe de peritos, entre ellas, la de que su valor
probatorio se establece por las reglas de la sana crtica, de acuerdo al art. 425 del Cdigo de
Procedimiento Civil;

b) Es perfectamente posible, pues, que se tengan por establecidas la paternidad o
maternidad slo con el mrito de esta prueba pericial;

c) Sin embargo, en un caso el legislador prefiri otra prueba, la de posesin notoria del estado o
calidad de hijo (art. 201), segn lo veremos en el N 99.

d) Estas pruebas las realizar el Servicio Mdico Legal u otro laboratorio idneo designado
por el juez;

e) Las partes siempre, pero slo por una vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe
pericial biolgico.

Como decamos, el principal avance en esta materia lo ha producido el desarrollo de la
investigacin sobre el A.D.N., que es una abreviatura de "cido desoxirribonucleico" .

En efecto, en el estudio de las clulas se haba llegado hasta determinar los cromosomas y los
genes, y en el ao 1953 cientficos de la Universidad de Cambridge en Inglaterra sealaron que
estos ltimos estaban constituidos por el A.D.N., que es una molcula que registra las
caractersticas genticas hereditarias con capacidad de transmitirlas en la divisin de la clula y
en la descendencia de los individuos.
84
Su descubrimiento ha tenido grandes repercusiones en la ciencia y tambin en investigaciones
criminalsticas, antropolgicas, y en el caso que nos preocupa, para determinar la paternidad o
maternidad.

Tambin en la manipulacin gentica de plantas y animales, que tiene algunas resistencias
ticas y tambin por razones ecolgicas.

El examen de A.D.N. permite determinar la presencia en el hijo de elementos genticos del
padre y/o de la madre para llegar a determinar con la precisin ya sealada de certeza si
efectivamente el sujeto es hijo de otro.

En el mundo, las pruebas de A.D.N. comenzaron a utilizarse a mediados de la dcada del 80, y en
Chile a los inicios de la dcada del 90, principalmente en el Instituto Mdico Legal, pero tambin
en unos pocos laboratorios privados. Por ello es que la ley permite ambos.

Hay que destacar que se trata de un examen de alto costo, por la complejidad cientfica y
tcnica que tiene. Corresponder al juez decidir quin lo efecta, pero es evidente que con la
amplia aceptacin de esta prueba, las investigaciones judiciales de paternidad y/o maternidad
han recibido un fuerte impulso. Ello no descarta la utilizacin de otras pruebas biolgicas, como
se venan usando desde antes del descubrimiento del A.D.N., pero no cabe discutir la
importancia que sta tiene.

98. Negativa injustificada al peritaje. El art. 199, inciso 2 se puso en el caso de negativa
injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biolgico.

J urdicamente no puede obligarse a ninguna persona a someterse a esta prueba pericial
biolgica. Ello atentara contra la libertad de las personas. Pero la negativa injustificada no poda
quedar sin sancin en la ley, y por ello el inciso 2 del precepto establece que ella configura una
presuncin grave en contra de la parte que emite la negativa injustificada.

Esta presuncin grave se aprecia por el juez en los trminos del art. 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil, esto es, haciendo excepcin a la norma del Cdigo Civil, esta sola presuncin
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del juez, tenga los caracteres de gravedad y
precisin suficientes para formar su convencimiento.

La ley misma le asigna a esta presuncin carcter de gravedad suficiente. El juez determinar si
tambin cumple el de la precisin y si le forma su convencimiento. En el fondo, quedar al criterio
del juez determinar si constituye plena prueba, pero lo que l no podr hacer es negarle el
carcter de grave.

Esta norma se aplica a las partes, esto es, al padre, madre o hijo. Cualquiera de ellos que se
niegue, puede ser sancionado en esta forma.

99. 4 La posesin notoria del estado de hijo. Ella ha experimentado una notoria evolucin en
nuestra legislacin.

En el solo Cdigo se contemplaba como una prueba del estado civil matrimonial y de hijo. Deba
durar a lo menos 10 aos, y acreditarse por un conjunto de testimonios fidedignos que la
establecieran de un modo irrefragable (arts. 310 a 313). La posesin notoria de hijo legtimo
estaba definida en el art. 311, en trminos semejantes a la actual, pero limitada slo a la
legitimidad. El art. 282 permita al hijo ilegtimo citar al supuesto padre a la presencia judicial a
confesar paternidad, pero slo para los
85
efectos de demandarle alimentos.

La Ley N 10.271 no innov respecto del hijo legtimo, pero permiti que tambin la posesin
notoria de la calidad de hijo sirviera para adquirir por va judicial la de hijo natural (art. 271, N
3), con una definicin muy semejante.

Respecto de los hijos simplemente ilegtimos, el art. 280 N 2 dispuso que: "Si el supuesto
padre, citado por dos veces a la presencia judicial para que, bajo juramento, reconozca al hijo y
expresndose en la citacin el objeto, no compareciere sin causal justificada", el hijo tena
derecho a alimentos.

La Ley N 19.585 derog el art. 311, de manera que no existe hoy por hoy como medio de prueba
que reemplace a la partida de hijo del Registro Civil la posesin notoria, pero ella ahora se
traslada al art. 200, y es el juez quien puede dar por determinada la filiacin si se establece la
posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona. La posesin notoria,
como prueba de estado civil, qued limitada al matrimonio.

Dice el inciso 1 del art. 200:

"La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para
que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos
cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable".

La gran innovacin es que se rebaja el plazo de los diez aos de la posesin notoria a cinco.

El plazo anterior era considerado exagerado para los tiempos que corren, y haba sido rebajado
incluso de 15 aos a 10 por la ley que disminuy todos los plazos de prescripcin del Cdigo, N
16.952, de 1 de octubre de 1968.

La ley no aclar, sin embargo, si esta prueba slo es procedente en el juicio de filiacin, o
tambin como ocurra con la posesin notoria de hijo legtimo, ella puede producirse en cualquier
circunstancia en que fuere necesario acreditar esa filiacin, si no se tuviere la partida
correspondiente. Es lgico que ello se haya suprimido en el ttulo respectivo, porque ya no existe
la calidad de hijo legtimo. Pero ello querra decir que la calidad de hijo, a falta de la partida
respectiva, no puede acreditarse por este medio.

Nos parece que sa es la solucin legal, porque el art. 200 est ubicado en el prrafo de las
Reglas Generales del Ttulo VIII, que reglamenta las "acciones de filiacin", y por lo que
disponen los arts. 201 y 309, inciso 2 (N 222), que luego analizaremos. Por lo dems la
expresin con que comienza el precepto as lo confirma: La posesin notoria servir tambin
para que el juez tenga por acreditada la filiacin. "Tambin", esto es, no slo las pruebas
biolgicas a que se refiere el artculo anterior, sino igualmente sirve la posesin notoria, y
adems ella puede primar incluso sobre la biolgica, segn el art. 201, que veremos a
continuacin.

En lo dems la definicin es la misma, que se mantiene con pocas variantes desde el antiguo
Cdigo.

Dice el inciso 2 del art. 200:
86
"La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal."

El concepto de la posesin notoria se ha descrito siempre con tres palabras, a saber:
"nomen", esto es, que el hijo tenga el apellido de los padres, "tractus", es decir, que el hijo haya
sido tratado como tal, y "fama", esto es, que para todos el hijo haya sido considerado como tal.

En un caso discutido ante los tribunales se rechaz la posesin notoria (a la sazn, de hijo
legtimo), porque se logr acreditar la fama, pero no el tractus.

Tambin se resolvi, en relacin con la posesin notoria de hijo legtimo, que es cuestin
de hecho establecer los elementos de la posesin notoria.

En cambio se resolvi lo contrario en otra sentencia, que dijo que "los caracteres constitutivos
de la posesin notoria del estado civil de hijo (a la sazn legtimo) son jurdicos".

La misma disparidad de criterio existe en la jurisprudencia respecto a la apreciacin de los medios
probatorios del estado civil, que muchas sentencias consideran como cuestin de hecho, y en
otros casos como de derecho.

En relacin al hijo legtimo, se fall que la posesin notoria debe referirse a ambos padres. Esta
afirmacin slo es vlida si se quiere establecer una filiacin matrimonial, pero no lo exige el art.
200 del Cdigo actual, puesto que seala que "ella consiste en que su padre, madre o ambos le
hayan tratado como hijo". En cambio el art. 311 se refera a la posesin notoria y al estado de hijo
legtimo y a "que sus padres le hayan tratado como tal".

Tampoco ser necesario acreditarla respecto de ambos padres si la filiacin est determinada
respecto de uno de ellos, y en consecuencia, su calidad de matrimonial se establece en virtud
del ltimo reconocimiento (N 35).

Tambin en relacin con el hijo legtimo se haba resuelto que la posesin notoria debe ser
continua por todo el lapso sealado por la ley.

En la legislacin actual se mantiene la necesidad de probar la posesin notoria con un conjunto
de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de manera irrefragable. Como la ley
habla de un conjunto de pruebas, se concluye que no basta con una sola.

Igualmente en sentencia del ao 1965 se haba establecido "que el concepto utilizado por la ley no
altera el sistema normal de la eficacia de la prueba, ya que toda prueba plena o completa es
irrefragable", es decir, incontrarrestable, y bastante para establecer la verdad jurdica y que la
nica particularidad de la norma es que la prueba ha de referirse a un conjunto de hechos, a una
pluralidad de ellos, que, una vez establecidos, satisfagan en forma plena la conviccin del tribunal
y lo lleven a aceptar como verdadera la existencia de la paternidad o maternidad disputada. La
misma sentencia agreg que la apreciacin de los elementos probatorios reunidos en un pleito y la
conclusin de que ellos son irrefragables, como lo exige la ley, es una cuestin de hecho que
aprecian de manera privativa los jueces del fondo y que, por su naturaleza, escapa al control de la
Corte de Casacin, lo que resulta bastante discutible por tratarse de una calificacin jurdica.
87
La misma exigencia tena el art. 280 para el establecimiento de la filiacin simplemente ilegtima, y
respecto de ella, un fallo de los tribunales haba resuelto que la ley no exige una prueba en
especial, sino que un conjunto de antecedentes fidedignos que permitan establecer la maternidad
o paternidad que se trata de probar.

Decamos que el juez puede preferir la posesin notoria sobre la prueba biolgica. El inciso 1
del art. 201 parece muy categrico:

"La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras".

Sin embargo, se modera con lo dispuesto en el inciso 2, lo que deja finalmente al criterio del juez
determinar cul de las dos pruebas predomina. Advirtase que es la conveniencia del hijo la que
debe llevar al juez a aplicar o preferir una u otra probanza, lo que es otro de los elementos nuevos
de la ley.

100. 5 Caso de concubinato y la excepcin de vida disoluta de la madre. El caso de concubinato
lo contemplaba, como hemos dicho, el N 3 del art. 280, para la demanda de alimentos del hijo
simplemente ilegtimo.

Ahora el art. 210, inciso 1 se refiere a esta situacin:

"El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse
de acuerdo a la ley la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad".

La verdad es que la disposicin est mal ubicada. No se ve por qu razn el concubinato slo
es base de presuncin judicial en la accin de reclamacin y no en cualquier juicio de filiacin.

A los hechos que pueden ser la base de una presuncin judicial se refiere el art. 427
del C.P.C.

El concubinato o amancebamiento ha sido definido por una sentencia de la Corte Suprema
como la situacin que se produce entre dos personas por haber hecho vida en comn sin estar
ligadas por vnculo matrimonial.

Sobre la base de la legislacin anterior, o sea, cuando el concubinato determinaba el derecho de
alimentos del hijo simplemente ilegtimo se haba fallado que establecida la calidad de madre del
menor alimentario que inviste la demandante; que el demandado pag los gastos de
hospitalizacin de la actora motivados por el parto y la asisti como cnyuge; que entre
demandante y demandado existi un intenso vnculo afectivo; que la actora estaba autorizada por
el demandado para retirar mercaderas de una sociedad cooperativa a la cual perteneca, y que
durante dos aos (el anterior y posterior al nacimiento del menor) la actora y el demandado
vivieron juntos, en una misma casa habitacin, como si fueran marido y mujer, y en tal condicin
se presentaban ante terceras personas, debe concluirse que existen presunciones graves,
precisas y concordantes, con mrito probatorio suficiente, para acreditar plenamente que durante
aquellos dos aos la actora vivi en concubinato notorio con el demandado y que durante esta
convivencia concibieron al hijo para el cual se reclaman alimentos.

Otro caso de concubinato se fall tambin en relacin a la filiacin simplemente
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ilegtima por sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago: debe concluirse que la
demandante es en verdad hija ilegtima del demandado si de un conjunto de antecedentes del
proceso resultan establecidos en forma indubitable los hechos siguientes: a) que el demandado
vivi en forma efectiva en concubinato con la madre reconocida de la demandante; b) que sta
naci durante la vida comn de los supuestos padres; c) que a raz del nacimiento el demandado
acept ante extraos como hija a la demandante, se interes por ella y le acept despus el
tratamiento de padre que la misma le daba, y d) que el demandado se preocup de ayudar
econmicamente a la actora, se escriba con ella y se interesaba por su situacin.

Por su gravedad, congruencia, multiplicidad y verosimilitud, las presunciones analizadas tienen
tal fuerza que no dejan lugar a dudas respecto del hecho, y llenan por tanto la exigencia legal
para dar por acreditada la paternidad en discusin: implican un conjunto de testimonios,
circunstancias o antecedentes fidedignos que establecen aqulla de un modo irrefragable".

En el N 3 del art. 280 se exiga que el concubinato fuere notorio, y adems que estuviera
comprobada la filiacin del hijo con respecto de la madre. Esto ltimo, aunque no lo diga el
precepto actual, resulta obvio por cuanto si no est determinada la maternidad tampoco lo estar
el concubinato. La ley es menos estricta porque el efecto del concubinato hoy es menor: es un
hecho ms que el juez deber contemplar en el juicio de filiacin considerndolo como base de
una presuncin judicial.

El inciso 2 del art. 210, contempla lo que en el derecho antiguo se llamaba "excepcin de vida
disoluta de la madre", esto es, la prueba de que la mujer en el perodo posible de la concepcin
haya mantenido relaciones sexuales con otro hombre que el
presunto padre.

El art. 272 se refera a ella respecto del juicio para establecer la filiacin natural, y en su virtud
esta sola circunstancia no era suficiente para rechazar la demanda.

La misma solucin da el inciso 2 del art. 210:

"Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la
concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul".

La novedad es que la ley ahora dispone que no podr dictarse sentencia sin que previamente
se emplace al otro con quien se sostiene que la mujer tuvo relaciones sexuales.

Ya hemos dicho que esta situacin del concubinato es una aplicacin muy atenuada de la
presuncin "pater is est" de la filiacin matrimonial. La diferencia, estriba en que siempre en el
concubinato deber probarse su existencia, mientras que el matrimonio se prueba con la simple
partida de l.

101. 6 Subinscripcin de la sentencia de filiacin. El art. 221 est ubicado al final del prrafo 3
del Ttulo VIII, pero se aplica a las acciones de filiacin, ya sean de reconocimiento, de
impugnacin o de desconocimiento.

Dice la disposicin:

"La sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
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subinscripcin".

En concordancia con ella, el art. 6 de la Ley N 4.808, de Registro Civil, con la redaccin que le
dio la Ley de Filiacin, ordena subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo:

"Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio" (N 2).

"Las sentencias que determinan la filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada" (N 3).

CAPITULO SEGUNDO: LA ACCION DE RECLAMACION

102. Reglamentacin. El Cdigo no reglamentaba esta accin, y eran la doctrina y
jurisprudencia las que hablaban de ella.

Era el art. 320 el que daba pbulo a sostener que exista esta accin, pero en definitiva slo se
refera al hijo legtimo y al natural reconocido, por cuanto no se aceptaba la investigacin de la
paternidad ni afectaba a la mujer casada.

Ya sabemos que no haba accin ninguna de reclamacin de su filiacin para el hijo natural, ya
que el reconocimiento era un acto voluntario, espontneo y extrajudicial del padre o madre.

Con la Ley N 10.271, del ao 1952, se contempl la accin de reclamacin de la filiacin
natural en los tres casos del art. 271, y con las limitaciones que hemos mencionado.

Hoy la accin de reclamacin est reglamentada en el Ttulo VII, prrafo 2 del Cdigo, arts. 204 a
210.

Con ello se ha dado un gran paso en la clarificacin de uno de los temas menos claros del
Cdigo, como era el de las acciones de filiacin. Sin embargo, quedan algunos ripios, porque en
las reglas generales vimos que hay normas que son slo aplicables a la accin de reclamacin, y
en el prrafo destinado a sta, una como la del concubinato (art. 210), que debera ser comn,
porque influye en la prueba de la filiacin.

103. Concepto de la accin de reclamacin. Se defina la "accin de reclamacin de estado"
como "aquella por la cual un hijo legtimo que no est en posesin de su estado, es decir, de su
calidad de hijo legtimo, reclama su verdadero estado civil". Somarriva, cita anterior.

Suprimiendo la expresin "legtimo", la definicin sigue siendo aplicable.

Pero en base a los actuales preceptos podemos tambin definirla como "aquella en cuya virtud
quien no tiene determinada su filiacin, demanda que ella sea declarada judicialmente", esto
es, que es hijo de su padre o madre, o viceversa.

104. Caractersticas de la accin de reclamacin. Como es una accin de filiacin, participa de
todas las caractersticas de ellas que son comunes a las acciones de estado civil y, en general,
del derecho de familia. Nos remitimos, pues, a lo dicho en el N 91.
90
En consecuencia, es imprescriptible e irrenunciable, como lo destacaremos a continuacin.
Tampoco puede cederse, ni transigirse (art. 2450), ni someterse a arbitraje y en los juicios
respectivos debe orse al ministerio pblico, no procede la conciliacin, y, como veremos a
continuacin, su transmisibilidad a los herederos est limitada por la ley.

De estos aspectos queremos destacar el primero.

Dispone el art. 195, inciso 2:

"El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable".

Lo mismo, dicho de otra manera, seala el art. 320, con la modificacin que le introdujo la
Ley N 19.585.

"Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el
Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso
anterior de determinacin de filiacin".

No cabe duda que no se justifica la existencia de dos disposiciones referidas al tema, y deberan
refundirse en una sola.

El mismo art. 195 inciso 2 agrega:

"Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripcin y renuncia".

O sea, se hace la distincin que antes efectuaban la doctrina y la jurisprudencia, y que
analizamos en el captulo anterior (N 95) a propsito de la cosa juzgada en los juicios de filiacin.

Dice al respecto don Manuel Somarriva:

"Las caractersticas indicadas se presentan cuando lo que se deduce es la accin de reclamacin
de estado, llammosla propiamente tal o pura, es decir, cuando el proceso versa exclusivamente
sobre el estado civil; pero si se invoca el estado civil de hijo legtimo como fundamento de una
accin patrimonial, entonces cambia su naturaleza; ella sera prescriptible, cabra la transaccin
sobre los derechos, etc. Son cosas distintas el estado civil en s mismo y las consecuencias que
se derivan del estado civil, como lo analiza muy acertadamente la Corte de Apelaciones de
Valdivia en uno de sus fallos".

Respecto de la accin de reclamacin, lo que claramente nos dice a contrario sensu la disposicin
actual es que las consecuencias patrimoniales de la filiacin s que son prescriptibles y
renunciables, por lo cual tambin caben la transaccin, la cesin, etc.

Respecto al tema de la cosa juzgada, nos remitimos a lo dicho en el captulo anterior
(N 93 y sgtes.).

105. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin. En el captulo anterior
91
vimos la regla general del art. 317, respecto de quienes son legtimos contradictores, y advertimos
que el legislador ha dado normas especiales para la accin de reclamacin. Para estos efectos se
distinguen las situaciones que detallamos a continuacin, las que iremos viendo sucesivamente
en los nmeros siguientes:

1) Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial;

2) Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial;

3) Situacin de los herederos de los legtimos contradictores, y

4) Situacin de los representantes legales en caso de incapacidad.

106. 1 Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin
matrimonial. Dispone el art. 204:

"La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al
padre o a la madre.

En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres.

Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad".

En cuanto a quienes son legtimos contradictores, el precepto en el inciso 1 no tiene novedad
respecto de la disposicin general del art. 317, pero s agrega otras reglas en sus incisos 2 y 3.

En este caso lo que pretende es establecerse, adems que el hijo, padre y madre tienen las
calidades de tales, que se declare que la filiacin es matrimonial, para lo cual deber estarse
en algunos de los casos ya estudiados, en que la filiacin tiene esta calidad, y cumplirse sus
requisitos legales.

Podr ser demandante el hijo o uno de los padres.

En el primer caso, el hijo deber demandar a ambos progenitores, como consecuencia de que
reclama una filiacin matrimonial que tiene que ser de ambos padres.

Pero si la accin es ejercida por el padre o la madre, forzosamente el otro progenitor deber
intervenir en el juicio. La ley no dice que debe ser demandado, sino que debe intervenir. Es la
misma norma del antiguo art. 317, inciso 2 del Cdigo, en cuya virtud siempre que estuviera
comprometida la paternidad, el padre deba intervenir.

Qu quiere decir intervenir en el juicio?

La expresin no es afortunada, porque intervenir es tomar parte en un asunto, supone una
accin, y a nadie se le puede obligar a ser parte. Lo que debe entenderse es que debe a esa
persona demandrsela tambin, o al menos poner en su conocimiento la demanda
notificndosela, y todos sus dems trmites. Ella sabr si se hace parte como tercero o no.

Veremos al tratar las normas comunes a la legitimacin en juicio de reclamacin, los casos de
fallecimiento de alguno de estos legtimos contradictores, y la posibilidad de ejercer la accin de
reclamacin, o continuar el juicio por los herederos y los
92
representantes legales de las partes.

Tambin veremos que si existiere alguna filiacin determinada respecto de otra persona, sta
deber intervenir, lo que tambin ocurre en el caso del inciso 2 del art.
320.

107. 2 Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no
matrimonial. Dice el art. 205, inciso 1:

"La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo
cual se sujetarn a lo dispuesto en el art. 208".

La accin corresponder en este caso al hijo, y la razn es lgica: en principio la accin slo es
del hijo, porque el padre o madre pueden reconocerlo voluntariamente sin necesidad de juicio, y
as determinar su filiacin.

Pero veremos luego que si la filiacin est determinada, para reclamar otra distinta es forzoso
impugnar la primera, y en tal caso se combinan las acciones de reclamacin e impugnacin, y de
ah que la ley, en tal caso, establezca que el padre o la madre tengan accin de reclamacin. Por
ello el precepto se remite al art. 208, que es el que contempla esta exigencia de la doble accin
(N 150).

En todo caso, tampoco hay nada diferente hasta aqu de lo dispuesto en el art. 317, ni tampoco
respecto a la anterior legislacin, ya que en virtud del art. 271, el hijo era quien demandaba su
filiacin natural.

Al igual que en la filiacin matrimonial, veremos los casos de fallecimiento de alguna de las
partes, y la posible participacin de los herederos o representantes legales en estos juicios,
advirtiendo de antemano que el inciso 2 del art. 205 dispuso que en la filiacin no matrimonial
puede reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, pero en inters de ste.

108. 3 Situacin de los herederos de los legtimos contradictores. Segn vimos en el captulo
anterior, el art. 317 en su inciso 1 no fue modificado por la Ley de Filiacin y mantiene la misma
redaccin del Cdigo original.

Las variantes para la filiacin matrimonial y no matrimonial son muy pocas, y por ello quizs lo
ms conveniente habra sido refundir ambas normas.

La verdad es que la Ley de Filiacin modific el precepto en su inciso 2, que en su texto actual
El anterior se refera a la filiacin matrimonial y exiga que el padre interviniera de todos modos
so pena de nulidad, lo que hoy se ampla en el art. 204 a ambos padres. dispone:

"Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido
cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla".

Esto se refiere al tema de los herederos que analizaremos a continuacin, porque la accin de
reclamacin tiene normas especiales al respecto.

Para ello tenemos que distinguir en dos sentidos. Los progenitores por un lado y el hijo por el otro,
y a su turno si actan como demandante o como demandado. Combinando
93
estas dos rdenes de distincin, nos resultan cuatro situaciones:

A. Fallecimiento de los progenitores. Situacin del hijo para iniciar o continuar una accin en
contra de sus herederos;

B. Fallecimiento del hijo. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de
reclamacin.

C. Fallecimiento del hijo. Situacin de los padres para iniciar o continuar una accin en contra de
sus herederos.

D. Fallecimiento de los progenitores. Situacin de sus herederos para demandar o continuar
la accin ya intentada.

Las normas especiales se refieren slo a algunas de estas situaciones que veremos en los
nmeros siguientes.

En todo caso podemos adelantar que la conclusin es que el legislador en la accin de
reclamacin, y salvo que ella vaya combinada con la de impugnacin en el caso muy especial del
art. 208, (N 150), ha limitado la participacin judicial en principio a los directos interesados: hijo,
padre y madre.

Los herederos de las partes slo intervienen por excepcin en los casos de los arts.
206 (legitimacin pasiva en caso de fallecimiento del o los progenitores) y 207
(legitimacin activa en caso de fallecimiento del hijo).

En los dems casos los herederos y terceros slo podrn disputar la filiacin por impugnacin,
combinada o no con reconocimiento, esto ltimo en el caso del art. 208, o en la situacin
contemplada en el inciso 2 del art. 195, esto es, al margen de la accin de reconocimiento y si se
discuten las consecuencias patrimoniales de la filiacin (N 104). El Cdigo espaol en sus arts.
132 y 133 se preocupa nicamente de los herederos del hijo (art. 132 para la filiacin matrimonial
y 133 para la no matrimonial), pero en el caso de la posesin de estado, otorga accin de
reclamacin a "cualquier persona con inters legtimo" (art. 131). Adems, segn el art. 130 del
mismo Cdigo, "a la muerte del actor, sus herederos podrn continuar las acciones ya
entabladas", resolviendo as el tema por lo menos de la continuidad de la legitimacin activa.
Realmente, este es un punto dbil en nuestra legislacin actual.

109. 3 A. Fallecimiento de los progenitores. Situacin del hijo para iniciar o continuar una accin
en contra de sus herederos. Dispone el art. 206:

"Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das
siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que ste haya alcanzado la plena capacidad".

El precepto contempla dos situaciones: la del hijo pstumo, esto es, nacido despus del
fallecimiento del padre o de la madre, y la del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los
ciento ochenta das siguientes al parto.

Se llama pstumo al hijo que nace despus del fallecimiento del padre. El Cdigo contena un
prrafo tercero en el Ttulo VII intitulado "Reglas relativas al hijo pstumo", arts. 198 y 199, en
cuya virtud "muerto el marido, la mujer que se creyere embarazada podr denunciarlo a los que,
no existiendo el pstumo, seran llamados a suceder al difunto", y otorgaba a los interesados los
mismos derechos que en el caso del divorcio
94
de los cnyuges (N 37) y a la madre derecho a que se le asignara (de los bienes que le
corresponderan al hijo pstumo) lo necesario para su subsistencia y para el parto. Nada de esto
se conserva en la legislacin actual, por lo que equivale a una sola situacin que uno o ambos de
los progenitores hayan fallecido antes de los ciento ochenta das siguientes al parto.

La explicacin de este plazo es que resulta el mnimo para que el hijo se considere concebido
en vida del padre o madre. Sin embargo, podra llegar a los 300 segn la presuncin de la
concepcin (N 33), pero el legislador prefiri el de 180 en que hay certeza absoluta (por
presuncin de derecho) que el hijo fue concebido en vida del fallecido.

Como la norma es de excepcin, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo slo puede
accionar de reclamacin tanto matrimonial como no matrimonial, ya que el precepto no distingue,
cumpliendo los requisitos del art. 206, esto es, no podr hacerlo si el fallecimiento se produjo
despus de los ciento ochenta das siguientes al parto. En este caso adems la accin tiene plazo,
en circunstancias que la regla general del art. 195 inciso 2 es que la accin de reclamacin es
imprescriptible.

El plazo es de tres aos, que se cuentan desde la muerte del progenitor de que se trate, pero
si el hijo es incapaz, se contar desde que l mismo alcance la plena capacidad.

Veremos en el N 113 que este plazo es de caducidad y no de prescripcin. La verdad es que la
disposicin resulta poco comprensible, por cuanto si el padre o la madre han fallecido antes de los
ciento ochenta das siguientes al parto, el hijo no puede ser capaz. En consecuencia, siempre el
plazo ser de tres aos desde que el hijo adquiere la plena capacidad.

Tampoco la disposicin se coloc en la situacin de que la accin se haya intentado en vida y
fallece el padre o madre. Se puede continuar entonces en contra de sus herederos?

Creemos que en tal caso recupera su imperio la regla general del art. 317, y la accin se puede
continuar en contra de los herederos, padre o madre del fallecido. Refuerza esta conclusin el
que el art. 206 dice claramente que la accin podr "dirigirse" en contra de los herederos, esto
es, se refiere al inicio de ella, pero no contempla para nada la situacin que nos preocupa.

110. 3 B. Fallecimiento del hijo. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de
reclamacin. El art. 207 contempla la situacin inversa, en que el hijo es el que ha fallecido, y se
preocupa slo de la legitimacin activa de sus herederos.

Al respecto hay que distinguir segn si el hijo fallece siendo incapaz o plenamente capaz y
tambin si todos los herederos son capaces o entre ellos hay alguno incapaz.

1) En el primer caso el inciso 1 del art. 207 dispone:

"Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte."

Como la ley no distingue la causal de incapacidad, se aplica a todas ellas, aunque por la
redaccin del inciso 2 pareciere ms bien estar pensando en la minora de edad.

2) En efecto, el precepto se pone en el caso de que el hijo fallezca habiendo
95
alcanzado la "plena capacidad" y dice:

"Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la
accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo".

En este caso la accin pertenecer a los herederos por todo el tiempo que faltare para completar
el plazo de 3 aos, y

3) Entre los herederos del hijo incapaz o que dej de serlo menos de 3 aos antes de su
fallecimiento, hay incapaces.

Ellos gozan del plazo de 3 aos o del residuo que resta de l, si el hijo haba alcanzado su
plena capacidad antes de 3 aos de su fallecimiento, contados desde que alcancen la plena
capacidad.

La ley no dijo si los herederos deben actuar de consuno. Es el mismo problema que vimos en
materia de repudiacin del reconocimiento (N 70), y al analizar el art. 317
(N 94).

Sin embargo, como el legislador establece que "el plazo o su residuo empezar a correr para
los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad", es lgico concluir que
debern actuar de consuno.

El art. 318 confirma esta solucin con la redaccin que le dio la Ley N 19.585. Dispone que: "El
fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los
coherederos que citados no comparecieron".

Cierto que por su ubicacin pareciera estarse refiriendo a los nicos casos en que intervienen los
herederos, que son los del inciso 2 del art. 317, pero la interpretacin lgica indica que donde
existe una misma situacin debe haber una misma solucin.

El art. 207 hace excepcin a los arts. 195 inciso 2 y 317 inciso 2. Respecto del primero, porque
los herederos tienen un plazo para intentar la accin de reclamacin, que en general es
imprescriptible, y en cuanto al segundo, por la misma razn, y porque el art. 317 inciso 2 la
otorga siempre a los herederos, mientras que si el hijo falleci despus de tres aos de haber
alcanzado la plena capacidad, interpretado a contrario sensu, el art. 207 inciso 2 no transmite a
sus herederos la accin de reclamacin.

Veremos en el N 113 que este plazo es de caducidad y no de prescripcin.

Tampoco la disposicin se refiere al caso en que el hijo hubiere iniciado la accin en vida. La duda
es si acaso sus herederos estn legitimados para continuarla, pero ello nos parece evidente, tanto
porque recupera su imperio la norma del art. 317, como por cuanto las normas de procedimiento
as lo sealan. Slo en el caso de los derechos intransmisibles la muerte de alguno de los
litigantes podr poner trmino al juicio, y en este caso la accin slo es intransmisible para
intentarse despus de tres aos contados desde que el hijo alcance la plena capacidad.

Sin embargo, no deja de ser poco concordante que el hijo pueda intentar la accin muchos
aos despus de haber adquirido su plena capacidad, y los herederos slo podrn continuarla,
pero no iniciarla.

Lo que ocurre es que el legislador est interesado en que esta situacin no se
96
prolongue indefinidamente y de ah estas restricciones de plazo en situaciones muy
particulares.

111. 3 C. Fallecimiento del hijo. Situacin de los padres para iniciar o continuar una accin en
contra de los herederos. Nada ha dicho en esta parte la ley respecto de la legitimacin activa
del padre o madre en el caso de fallecimiento del hijo.

Sin embargo, hay que excluir desde ya la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial,
porque de acuerdo al art. 205, ella slo corresponde al hijo y no a los padres, salvo que el hijo
tenga determinada una filiacin diferente, caso en el cual debe intentarse junto con la accin
de impugnacin que veremos en el captulo siguiente.

Nos quedara el caso de la filiacin matrimonial en que la solucin es discutible.

En efecto, la regla general es que las acciones y derechos sean transmisibles, pero en este caso
creemos que la conclusin debe ser la contraria por las siguientes razones:

1) El art. 317 inciso 2 se pone en la situacin del hijo y sus herederos, pero no en la legitimacin
activa de los herederos del padre o madre para iniciar ellos una accin en contra del hijo; y

2) Porque el art. 204 seala que la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
corresponde "exclusivamente" al hijo, al padre o a la madre. La palabra "exclusivamente"
pareciera indicar que toda otra persona est excluida y de ah que los arts. 206 y 207 se
preocupen especialmente de la situacin de los herederos. La verdad es que el precepto del
art. 317 inciso 2 se refiere slo a las acciones del hijo, pero no a las de los progenitores.

Igualmente, el antiguo art. 318 sealaba que los herederos representan al contradictor legtimo
que ha fallecido antes de la sentencia. Hoy tras la modificacin del art. 318, es, pues, dudoso que
sus herederos puedan continuar el juicio del padre o madre fallecido, pero como la regla general
en el derecho es que el juicio no termine por el fallecimiento de alguna de las partes, nos
inclinamos por la afirmativa (art. 1377 del Cdigo Civil, art. 6 del de Procedimiento Civil, etc.).

112. 3 D. Fallecimiento de los progenitores. Situacin de sus herederos para demandar o
continuar la accin ya intentada. La ley resolvi expresamente la legitimacin pasiva en el caso del
fallecimiento de los progenitores, pero no la activa. Tendrn derecho los herederos del padre o la
madre para reclamar la filiacin del padre o madre fallecidos?

Desde luego descartemos la filiacin no matrimonial, porque en ella la accin no les corresponde
a los padres, sino en el caso especial de que el hijo tenga determinada una filiacin diferente, en
cuyo caso se aplica el art. 208, al que luego nos referiremos.

Tratndose de la filiacin matrimonial, las mismas razones del nmero anterior nos llevan a
concluir que no tienen legitimacin activa los herederos del padre o madre para demandar al hijo
ni tampoco para continuar la accin de reclamacin, salvo el caso sealado en el art. 218, ya
referido.

113. Plazo de caducidad. Hemos visto que los arts. 206 y 207 otorgan plazos de 3 aos para
hacer valer la accin de reclamacin en los casos en que estos preceptos se ponen.
97
Son plazos de prescripcin o de caducidad? Creemos ms bien en esto ltimo. El legislador
pone lmites al ejercicio de estas acciones por o en contra de los herederos, en el inters de
consolidar los estados civiles respectivos.

Ello vale para los plazos que el legislador otorga para la accin de desconocimiento, para la de
reclamacin, y para la de impugnacin.

As se haba resuelto respecto al plazo que otorgaba el art. 186, para los herederos y dems
interesados en impugnar la legitimidad del hijo.

La misma opinin sostena Somarriva respecto del plazo de impugnacin de la legitimidad
del art. 183 del antiguo Cdigo, y para otros de la anterior legislacin.

La importancia principal que ello tiene, como lo hemos sealado, es que el tribunal puede
rechazar de oficio una demanda presentada fuera de plazo, aunque no se le pida, y que el plazo
no se interrumpe ni suspende, sin perjuicio del caso de excepcin del inciso final del art. 207, en
que el plazo de la accin o el residuo para intentarla se cuenta para los herederos incapaces una
vez que la incapacidad cesa (N 110).

114. Comparecencia por representante legal. La representacin legal es amplia, y no tiene otras
excepciones que las establecidas especialmente por ley.

Si tenemos que referirnos al tema, es porque el legislador se ha preocupado de l a propsito
del hijo incapaz, y dijo expresamente en el art. 205 inciso final que su representante legal
puede reclamar la filiacin en inters de aqul.

Este precepto slo se refiere a la filiacin no matrimonial. Veremos en su oportunidad que si el
hijo ha sido reconocido por uno solo de sus padres, este nico reconociente tiene la patria
potestad y su representacin legal, a menos que la filiacin haya sido determinada judicialmente
con la oposicin suya (N 320).

Lo que ocurre en la filiacin matrimonial es que es forzoso que el hijo demande a ambos padres,
y en consecuencia, no podra operar la representacin legal, pero no hay que olvidar que el hijo
incapaz podra tener otro representante legal, un curador por demencia o interdiccin, o tendr
que otorgrsele uno ad litem para litigar, de acuerdo al art. 263 del Cdigo. En tales casos, no
cabe duda que puede accionar el representante legal del hijo, porque no hay ms razn de
exclusin que la circunstancia de haberlo dicho expresamente el legislador en el caso de la
filiacin no matrimonial.

Tampoco se ha dicho nada sobre el mandato, por lo que debemos concluir que operan las reglas
generales.

Pensamos que hay una razn particular para que el legislador se haya preocupado del caso en la
filiacin no matrimonial. Lo que ocurre es que en ella es donde ms se presenta el problema de la
accin de reclamacin, sobre todo porque la nueva legislacin derog la posibilidad de que slo se
demandaran alimentos.

El Cdigo espaol en su art. 129 dispone que "las acciones que correspondan al hijo menor de
edad o incapaz podrn ser ejercidas indistintamente por su representante legal o por el
Ministerio Fiscal". La norma es comn para todas las acciones de filiacin.

En la prctica ocurre muy frecuentemente que la madre reconoce al hijo al inscribirlo y dejar
constancia de su nombre en la inscripcin. En consecuencia, pasa a ser su
98
representante legal. En la legislacin anterior ella poda demandar alimentos al presunto padre
en los casos del art. 280, pero en la calidad de filiacin simplemente ilegtima.

En consecuencia, este es el caso que ms preocup al legislador por el cambio de filiacin. Hoy
la madre, como representante legal, no slo demanda alimentos, sino que la filiacin que otorga
la calidad de hijo con todos los derechos del caso, y es para tal evento que la ley pone una
limitacin.

La accin de reclamacin slo puede ejercerse en el inters del hijo y no el de la madre o el
padre u otro representante legal que tenga el menor.

115. Caso de la filiacin determinada. El art. 208, al que nos hemos referido en varias
oportunidades, se refiere al caso de que estuviere determinada la filiacin de una persona y
quisiera reclamarse otra distinta.

Como dijimos, el precepto exige que se ejerzan simultneamente las acciones de impugnacin
de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Por ejemplo, el hijo ha sido
reconocido en algunas de las formas contempladas en el art. 187, y otra persona pretende ser el
verdadero padre o madre. En tal caso debe impugnar la filiacin derivada del reconocimiento y
reclamar la propia.

Incluso la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial slo pueden entablarla el padre o
madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual debern impugnar
esta ltima de acuerdo al art. 208.

El legislador se preocup en el inciso 2 del art. 208, por la siguiente situacin: la accin de
reclamacin, salvo las situaciones excepcionales que ya hemos mencionado, no tiene plazos, y
en cambio, como lo veremos en el captulo siguiente, la impugnacin s los tiene.

Dice la disposicin:

"Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern
ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin
de la nueva filiacin.

En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3
de este Ttulo".

Sin embargo, olvid el legislador que en ciertos casos para los herederos la accin de reclamacin
tambin tiene plazo, pero principalmente que en la accin de impugnacin pueden accionar con
mayor amplitud que en la de reclamacin de herederos y terceros, y en tal caso hay que resolver
cuales normas priman.

Para encarar este aspecto es preciso que primero veamos quienes son legtimos contradictores
en la accin de impugnacin. Volveremos, por ende, a este punto en el N 150.

116. Alimentos provisionales y caso del concubinato. Referencia. Ya hemos citado las normas de
los arts. 209 y 210.

Este ltimo se refiere al caso del concubinato, que se califica de base para una presuncin
judicial de paternidad, y que creemos que tambin se aplica a la accin de impugnacin.
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Por su parte el art. 209 dispone que "reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del art. 327".

Es una aplicacin de la norma general del art. 327, al que se remite el art. 209 (N
274).

La verdad es que tambin esta referencia particular demuestra la preocupacin del legislador
por la supresin de la accin de alimentos del hijo simplemente ilegtimo.

En efecto, hemos dicho que siendo inaceptable desde el punto de vista de la filiacin,
socialmente importaba una accin simple para obtener alimentos que hoy da no existe. Por ello
el legislador insiste y remarca la facultad del juez en este caso de decretar alimentos
provisionales durante el curso del juicio. Con ello se atena en parte la carencia social sealada.

CAPITULO TERCERO: LAS ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACION
DE LA FILIACION

117. Pauta. Trataremos de estas acciones en seis secciones, a saber:

Seccin Primera: De estas acciones en general;
Seccin Segunda: Impugnacin de la filiacin matrimonial; Seccin
Tercera: Impugnacin del reconocimiento; Seccin Cuarta:
Impugnacin de la maternidad, y

Seccin Quinta: Reclamacin e impugnacin conjuntas.

Seccin Sexta: Normas transitorias de la Ley de Filiacin.

Seccin Primera: Las acciones de desconocimiento e impugnacin en general

118. Concepto y reglamentacin. La accin de impugnacin est contemplada en el prrafo 3
del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 211 a 221.

Rigen tambin las reglas generales del prrafo 1 del mismo Ttulo y de los arts. 315 a
320 del mismo Cdigo, que hemos mencionado y analizado en el Captulo Primero de esta parte,
con las excepciones que se establecen en este prrafo 3 y que veremos a continuacin.

A diferencia de la accin de reclamacin, la impugnacin la contemplaba el legislador, pero sin la
organicidad actual respecto de las distintas situaciones. Lo que hoy se hizo fue agrupar estas
normas en el prrafo 3, pero que sigue distinguiendo los casos de impugnacin, segn se trate
de la filiacin matrimonial, del reconocimiento y la impugnacin de la maternidad.

El art. 211 dispone:

"La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme
con los preceptos que siguen".

En base a este precepto, podemos definir la accin de impugnacin como aquella que
100
persigue dejar sin efecto la filiacin que ha quedado determinada respecto del padre, madre o
hijo.

119. Impugnacin y desconocimiento. Doctrinariamente se distingue entre la accin de
impugnacin y la de desconocimiento.

En esta ltima se rechaza la filiacin matrimonial fundada en el matrimonio de los presuntos
padres, por no estar amparada la paternidad por la presuncin "pater is est".

Legalmente la contempla hoy tambin el mencionado N 2 del art. 6 de la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil, al sealar entre los documentos que deben subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo "las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la
paternidad del nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio". Tambin el art.
184 inciso 2 seala el caso en que el padre desconoce judicialmente la paternidad para el hijo
nacido antes de expirar los
180 das subsiguientes al matrimonio.

Explicando la diferencia deca don Manuel Somarriva:

"Se puede impugnar la paternidad, o bien, lisa y llanamente, desconocerla. La cuestin no es
meramente de palabras, sino que tiene importancia prctica. En efecto, se impugnar la
paternidad cuando el hijo est amparado por la presuncin "pater is est" y corresponder al que
impugna destruir esta presuncin. En cambio, hay simple desconocimiento de la paternidad,
cuando el hijo no est amparado por dicha presuncin. En este caso, la situacin del que impugna
es mucho ms favorable, pues nada debe probar, sino limitarse a desconocer la paternidad que el
hijo se atribuye" .

Es obvio que si el padre demuestra que el hijo naci fuera de los plazos de la presuncin "pater is
est", se altera el peso de la prueba, porque ya no opera la presuncin.

Sin embargo, la distincin sigue siendo ms bien doctrinaria, a pesar de la acogida legal, por
dos razones:

1) Porque la ley se remite expresamente a las disposiciones que reglan la impugnacin, y

2) Porque, como hemos visto, hoy existe una gran amplitud para la prueba de la paternidad en el
art. 198, y en el mismo juicio de desconocimiento el hijo podr acreditar que, no obstante no
operar la presuncin de paternidad, de todos modos quien la est desconociendo es el verdadero
padre.

Como decamos, el legislador slo habla de la accin de desconocimiento para el caso
contemplado en el inciso 2 del art. 184, esto es, para el hijo que "nace antes de expirar los 180
das subsiguientes al matrimonio" y siempre que concurran las dems circunstancias que
examinamos en el N 34 B.

Sin embargo, hay quienes estiman que tambin se aplica al caso del hijo que nace despus de
300 das de disuelto el matrimonio (ver N 36), o decretado el divorcio de los padres (N 37)

La verdad es que en estos casos, evidentemente acreditadas las circunstancias respectivas, no
operar la presuncin "pater is est", pero por las razones antes sealadas, ello no basta para
descartar la paternidad.
101
Sin embargo, el legislador slo se preocup del primer caso, esto es, del hijo que nace dentro del
matrimonio, pero antes de los 180 das de su celebracin, y en tal caso hizo aplicables las normas
de la accin de impugnacin. Por tanto, rechazamos que respecto de la accin de
desconocimiento exista ninguna diferencia entre ella y la de impugnacin, sino en el punto
especfico que siempre seal la doctrina, esto es, en el cambio del peso de la prueba. En lo
dems, plazos, legtimos contradictores, competencia, procedimiento, etc., rigen las mismas
normas que para la impugnacin que pasamos a ver.

Al hablar de la filiacin matrimonial sealamos que la presuncin "pater is est" se aplicaba a los
hijos nacidos despus de la celebracin del matrimonio, pero no al nacido "antes de expirar los
180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad" (N 33).

El antiguo art. 180 reduca la presuncin de paternidad al hijo que nace despus de expirados los
180 das subsiguientes al matrimonio. Hoy por hoy este hijo se considera de filiacin matrimonial,
pero puede ser desconocida esa paternidad en los trminos que seala el art. 184.

Sin embargo de ser una accin de desconocimiento por disposicin del mismo art. 184, se tramita
igual que la accin de impugnacin, porque el inciso 2 del art. 184 dispone que esta accin se
ejercer en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes. En consecuencia, tiene
poca importancia la distincin doctrinaria entre una y otra que recoge la ley. La nica importancia,
como decamos, sera de orden probatorio, pero no olvidemos que el hijo podr alegar que el
marido tuvo conocimiento de la preez, que por actos positivos suyos lo ha reconocido despus de
nacido o incluso recurrir a las pruebas generales, entre ellas las periciales de carcter biolgico,
reconvenir de reclamacin, etc., por lo que en definitiva la accin de desconocimiento puede ser,
segn las circunstancias, tan drstica o ms que la de impugnacin y siempre estar sujeta a lo
que se resuelva en el juicio.

Pero adems el desconocimiento podr oponerse como excepcin si no opera la presuncin o
no ha habido reconocimiento. En tal situacin se trata de una excepcin procesal y no de la
accin de desconocimiento. Ello tambin ocurre con la impugnacin, y por ello volveremos sobre
el punto. En todo caso, como el legislador no da reglamentacin especial a esta accin de
desconocimiento, la trataremos en conjunto con la impugnacin.

120. Procedimientos y caractersticas de la accin de impugnacin. En la accin de
impugnacin se aplican las reglas de procedimiento y todas las caractersticas que hemos
sealado en el Captulo I para las acciones de filiacin en general.

Pero hay una salvedad: que el legislador est muy interesado en que el estado civil quede
determinado a firme y no sujeto a incertidumbres, y por eso, en general, no la declara
imprescriptible como ocurre con la accin de reconocimiento, y establece plazos muy breves para
entablar las acciones de impugnacin, y que, en general, son ms bien plazos de caducidad y no
de prescripcin.

Sin embargo, se aplican todas las dems caractersticas propias de las acciones de filiacin y de
familia en general, esto es, la accin no es cesible ni puede ser objeto de conciliacin o
transaccin, ni someterse a compromiso.

En cuanto a la transmisibilidad, rigen las disposiciones de los arts. 317 y 318, estudiados
anteriormente, y salvo en cuanto se modifican expresamente en las
102
acciones de impugnacin, como lo veremos en los Nos 126 y sgtes., N 137 y N 147. En todo
caso, estas normas son ms amplias que en la accin de reconocimiento.

Tambin la sentencia en materia de impugnacin produce en la cosa juzgada los efectos
sealados en el art. 315 (N 93).

Por ello el art. 220 seala que "no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por
sentencia firme". Sin embargo de este deseo del legislador de consolidar la situacin de estado
civil, el mismo art. 220 agrega que la improcedencia de una impugnacin de filiacin determinada
por sentencia firme es "sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320". Este precepto, conforme
lo analizamos en el N 93, es el que determina que ni prescripcin ni fallo alguno podr oponerse
a quien se presente como verdadero padre, madre o hijo, e impone como requisito, eso s, que se
notifique la nueva demanda a las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de la
determinacin de la filiacin.

Tampoco procede la impugnacin de la reproduccin asistida, segn lo vimos en el N
81 (art. 182, inciso 2).

Finalmente el art. 221 dispone:

"La sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin".

Ya hemos destacado que la norma se encuentra mal ubicada, porque es norma comn para las
acciones de reclamacin y de impugnacin, y, en consecuencia, debi haber estado en el Prrafo
1 de este Ttulo 8.

En armona con esta disposicin, el art. 6 de la Ley N 4.808, con la redaccin que le dio la nueva
Ley N 19.585, ordena subinscribir al margen de la inscripcin del hijo la sentencia que d lugar a
la demanda de desconocimiento de la paternidad del hijo nacido antes de expirar los 180 das
subsiguientes al matrimonio (N 2), y la sentencia que d lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada (N 3).

Seccin Segunda: Impugnacin de la filiacin matrimonial

121. Impugnacin de la filiacin matrimonial. La impugnacin de la filiacin matrimonial puede
ocurrir atacando cualquiera de sus elementos, que son: el matrimonio, la maternidad de la esposa
o la paternidad del marido.

El legislador no se ha puesto en el caso de que se impugne meramente la calidad de
matrimonial de la filiacin, porque ella carece hoy por hoy de todo efecto especial y diferente al
de la no matrimonial.

Si no se impugna al mismo tiempo la paternidad y/o maternidad en s misma, el hijo seguir
siempre siendo hijo, pero como es obvio el punto puede tener importancia, porque desvirtuada
la presuncin "pater is est" quedara igualmente impugnada la paternidad. Por esta razn al
final de esta seccin destinaremos un N 133 para examinar la impugnacin por falta de
matrimonio o nulidad de ste.

122. Impugnacin de la paternidad matrimonial. Esta era una de las materias complejas en el solo
Cdigo Civil y que se ha simplificado en la actual legislacin. Don Manuel Somarriva, por ejemplo,
distingua 8 situaciones que podan presentarse, que,
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una vez estudiadas las normas actuales, veremos cmo quedan (N 132)..

El art. 212 establece en su inciso 1, en los siguientes trminos generales, la
impugnacin de la paternidad matrimonial.

Dice el precepto:

"La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el
marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto
se encontraba separado de hecho de la mujer".

Como vemos, la disposicin se refiere tanto al hijo nacido como al concebido durante el
matrimonio de los padres. Ello est en armona con lo que establece el inciso 1 del art. 180,
porque la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (N 33).

Como lo veamos recin al hablar de la accin de desconocimiento, en el caso del hijo que nace
dentro del matrimonio, pero antes de expirar los 180 das subsiguientes a su celebracin, este
hijo no est amparado por la presuncin "pater is est" y por ello el inciso 2 del art. 184 le permite
desconocerla judicialmente en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes,
siempre que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse y no
hubiera reconocido por actos positivos al hijo despus de nacido.

En todo caso, como decamos, el art. 212 se refiere al hijo concebido o nacido durante el
matrimonio y el hijo ha nacido dentro del matrimonio desde el momento de su celebracin hasta
el de su disolucin, y se considera concebido en l, de acuerdo a la presuncin del art. 76, desde
despus de los 180 das de celebrado el matrimonio hasta los 300 das despus de disuelto.

Adems existen normas propias sobre el divorcio, que, como sabemos, entre nosotros no pone
trmino al matrimonio, pero s a la presuncin de paternidad de acuerdo con el inciso 1 del art.
184, y al cual nos hemos referido en el N 37.

En consecuencia, en la impugnacin de paternidad matrimonial se presentan las distintas
situaciones que las establecen, segn lo vimos en el Captulo II respecto de la
"Determinacin de la filiacin matrimonial".

123. Legtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad matrimonial. En relacin
con la legitimacin activa y pasiva de la filiacin matrimonial, debemos examinar las
siguientes situaciones:

1) La accin de impugnacin del padre;

2) La accin de impugnacin del hijo,

3) La accin de impugnacin de los herederos;

4) La accin de impugnacin de los terceros;

5) La accin de impugnacin de la madre;

6) La accin de impugnacin de los ascendientes;
104
7) La accin de impugnacin de los representantes legales.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

124. 1 La accin de impugnacin del padre. El marido puede impugnar en los plazos indicados
en el art. 212, que distingue las siguientes situaciones:

1) En principio, el marido debe hacer su impugnacin dentro de los 180 das contados desde que
tuvo conocimiento del parto;

2) Este plazo pasa a ser de un ao contado desde el da que tuvo conocimiento del parto,
siempre que pruebe que a la poca de ste se encontraba separado de hecho de la mujer.

En la anterior legislacin el marido poda no reconocer al hijo como suyo si probaba que durante
todo el tiempo en que, segn el art. 76, pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta
imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer. Producen distintos efectos una y otra situacin. Por
ejemplo, se haba resuelto que la impotencia generandi y coeundi importaban "una imposibilidad
de acceso a la mujer": RDJ ., T. 86, sec. 2, pg. 97.

Hoy se atiende a un hecho objetivo: que los cnyuges estn separados, que es ms fcil de
acreditar, pero en el caso de impotencia, proceder de todos modos la impugnacin, y la
prueba ser ms compleja.

Este es un cambio, pues, en la legislacin, ya que se reemplaza la imposibilidad en el acceso
fsico de la mujer por la separacin de hecho.

Igualmente los plazos antes eran de 60 das contados desde que el marido supo del parto, esto
es, el plazo ha sido aumentado a 180 das o un ao, siempre que se den las circunstancias
fijadas para uno u otro plazo.

Este es un nuevo caso en que la separacin de hecho es reconocida por el legislador.

Veremos otras en el art. 225 para la tuicin de los hijos (N 239), separacin de bienes
(N 307), etc.

3) El legislador, al igual que lo haca antes, establece algunas presunciones distinguiendo si el
marido tena su residencia en el lugar del nacimiento del hijo o se hallaba ausente. En el primer
caso, el inciso 2 del art. 212 determina que:

"La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto".

La presuncin es meramente legal, porque admite prueba en contrario, pero el legislador acepta
una sola prueba, que es aquella de la ocultacin del parto por parte de la madre.

En consecuencia, el padre que quiera asilarse en su desconocimiento del nacimiento del hijo,
debe probar la ocultacin del parto.

4) En caso de ausencia del marido, de acuerdo al inciso final del precepto:

"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo
105
inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin
mencionado en el inciso precedente".

Al igual que en el caso anterior, se trata de una presuncin meramente legal, pero que admite una
sola prueba, que es la misma de la otra situacin, esto es, la ocultacin del parto.

La expresin "ausente" en este caso est referida a su sentido natural y obvio, esto es, en
contraproposicin al inciso anterior, como la persona que se encuentra transitoriamente fuera del
lugar de su residencia, sin que tenga importancia que se sepa o no el lugar en que se encuentra.

Los plazos son de caducidad y no de prescripcin.

As se sostena antes de la Ley de Filiacin y en ese sentido no ha habido cambio alguno,
salvo en los trminos mismos y desde cundo se cuentan, pero no en su calidad, ya que, en
general, el legislador sigue usando la expresin "dentro de".

125. 2 La accin de impugnacin del hijo. En la accin de impugnacin tambin puede ser
legitimado activo el hijo. As lo dispone el inciso 2 del art. 214.

"El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que
alcance la plena capacidad".

El inciso 1 haba dicho primeramente: "La paternidad a que se refiere el art. 212 tambin podr
ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao
siguiente al nacimiento".

En realidad, el legislador invirti los trminos, primero debi haber dicho en qu casos el hijo
tiene accin; luego agregar el plazo que le corresponde y por ltimo referirse a su representante
legal. Sin duda, le dio primera importancia a la accin de representante legal por el inters en que
rpidamente se consolide la filiacin matrimonial, como una herencia de la antigua preocupacin
del Cdigo al respecto.

En cuanto a la procedencia de la accin, lo nico que cabe destacar es que el hijo tiene la misma
accin del padre en cuanto a la impugnacin, pero no le corresponde la de desconocimiento.

Sin embargo, es obvio que si no est operando la presuncin de paternidad, al igual que en la
accin de desconocimiento, la distincin entre ambas acciones es muy menor, porque tambin
para el hijo, aunque sea accin de impugnacin, ser evidentemente ms fcil la prueba si la
paternidad no est amparada por la presuncin.

El hijo tiene el plazo de un ao para interponer la accin de impugnacin, el que se cuenta desde
que alcance la plena capacidad. Su representante legal, al igual que en el caso de la accin de
reclamacin de la filiacin no matrimonial, slo puede hacerlo en inters del hijo incapaz, para lo
cual tiene el plazo del ao contado del nacimiento del hijo.

Veremos ms adelante que la patria potestad, en este caso, es ejercida por el padre o la madre o
ambos conjuntamente, segn lo convengan en un acuerdo, y a falta de ste, toca al padre el
ejercicio de la patria potestad (N 316).

En consecuencia, ser muy raro que un representante legal del incapaz pueda hacer
106
la impugnacin, salvo que se le nombre un curador especial para estos efectos o la patria
potestad le corresponda a la madre. Bajo la legislacin anterior, se haba resuelto que la madre
curadora del hijo no poda representarlo en el juicio de impugnacin de su "legitimidad" (hoy
filiacin matrimonial).

Ms adelante veremos lo que ocurre con los representantes legales de otras posibles partes del
juicio (N 131).

Todos estos plazos, como lo hemos dicho varias veces, y lo haba resuelto la jurisprudencia, pero
bajo la anterior legislacin, son de caducidad y no de prescripcin.

126. 3 La accin de impugnacin de los herederos. El art. 213 es el nico que en la
impugnacin de la paternidad matrimonial se refiere a los herederos, y adems los asimila a los
terceros. Dice el precepto:

"Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar sealado
en el artculo anterior, la accin corresponder a sus herederos, y en general, a toda persona a
quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que
faltare para completarlo.

Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento pblico".

El legislador no ha dictado otra norma especial para la impugnacin de la paternidad
matrimonial por parte de los herederos.

En consecuencia, slo en el caso que el marido muera sin conocer el parto, esto es, antes de
que le haya comenzado a correr el plazo para impugnar la paternidad, o antes de estar vencido
el trmino para hacerlo en la forma que hemos sealado en el nmero anterior, nace el derecho
de sus herederos para efectuar la impugnacin.

Estos terceros pueden ser dos:

a) Los herederos del padre fallecido.

Es lgica la accin de los herederos del marido difunto, puesto que este hijo cuya filiacin
impugnan es heredero tambin.

No olvidemos que, de acuerdo al art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera
de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron. O sea,
no es necesario que todos los coherederos demanden, pero s debe citarse a aquellos que no
comparezcan, y

b) Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual.

Este inters no es obviamente un inters meramente moral, sino que tiene que ser un inters de
orden pecuniario, patrimonial.

Para que estas personas puedan impugnar, adems de su calidad de heredero, en el caso de
stos, debern cumplir los siguientes requisitos:

1) Es necesario que el padre tenga derecho a la impugnacin. No lo tendra si ha
transcurrido en forma ntegra el plazo para intentar la impugnacin.

2) Es necesario adems que el padre no haya reconocido al hijo.
107
Dice el inciso final del art. 213 (corresponde exactamente al antiguo inciso 2 del art.
184):

"Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento pblico".

Puede observarse que esta situacin es muy semejante a la que ocurre con la repudiacin del
reconocimiento. De acuerdo al art. 192, "no podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad,
hubiere aceptado el reconocimiento" (N 74). Pero existe una diferencia fundamental, mientras
que la aceptacin del reconocimiento del hijo puede ser expresa o tcita, esta aceptacin no slo
debe ser expresa, sino que efectuada en testamento o en otro instrumento pblico. Este
reconocimiento es el contemplado en el art. 187? Porque este ltimo tiene como exigencia que se
haga mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto (art. 187. N 52).

El punto resulta discutible, pero cabe tener presente que la norma viene desde los orgenes del
Cdigo Civil, donde el reconocimiento de hijo natural (nico que contemplaba el Cdigo) no tena
este requisito, que s apareci con la Ley N 10.271, en el art. 271.

Creemos que basta con el reconocimiento, aunque no tenga ese determinado objeto, como si en
una escritura de compraventa el padre dijera que compra para su hijo o en representacin de su
hijo, etc.

3) Que todo ello se haga dentro del plazo establecido por la ley.

Respecto del plazo, hay que distinguir si el marido muri sin conocer el parto y, en
consecuencia, el plazo no haba comenzado a correr, o por el contrario, ya lo hubiere hecho.

En este segundo caso, a los herederos y a los terceros les queda el residuo del plazo que tena el
marido, y, en consecuencia, por ejemplo, si los cnyuges estaban separados de hecho, pero el
marido resida en el lugar del nacimiento del hijo y falleci a los 6 meses del nacimiento de ste, a
los herederos les quedan los otros seis
meses, salvo que se pruebe ocultacin del parto.

En el caso que el plazo no hubiere comenzado a correr, la ley habla que tienen "ese mismo
plazo". Obviamente lo que quiere decir es que tiene el plazo que tena el causante de 180 das
desde que se tuvo conocimiento del parto o de un ao si estaba separado de la mujer,
aplicndose las presunciones ya sabidas.

El punto es que los plazos de estas personas se cuentan desde que se tuvo conocimiento del
parto. Quines? Desde que tuvo conocimiento el marido o desde que tuvieron conocimiento
los herederos o el tercero?

En la legislacin anterior el punto no tena problemas, porque de acuerdo al antiguo art. 186, en
el caso que nos preocupa, tenan el plazo de 60 das desde el momento que supieron de la
muerte del padre. Ahora en cambio se dijo que dentro del mismo plazo, lo que podra tener
doble interpretacin. La primera, que el plazo se cuenta desde que el heredero o tercero
tuvieron conocimiento del parto. Ntese que en la legislacin anterior el plazo era propio de los
herederos y terceros y no les corra la norma del residuo, que s contempla la legislacin actual.

Ello era adems lgico dado lo exiguo del trmino, que era slo de 60 das, y que hoy
108
puede llegar hasta el ao.

La otra interpretacin es que el plazo se cuenta desde que tuvieron conocimiento de la muerte del
padre. Creemos que ella ya no es posible aplicarla por la derogacin del precepto respectivo.

Sin embargo, queda an el problema de determinar qu ocurre con las presunciones de los
incisos finales del art. 212. Se aplican ellas a los herederos y terceros? Dicho de otra manera,
se tomar en cuenta la residencia del heredero o tercero en el lugar del nacimiento del hijo o su
ausencia en los mismos trminos que respecto del marido?

El punto es dudoso, pero pareciera lo lgico que s se aplicarn, por la remisin al mismo
plazo del art. 213.

Todos estos plazos, como lo hemos dicho varias veces, son de caducidad y no de
prescripcin. La expresin "dentro de" del art. 212, al cual se remite el 213, as lo confirma.

El legislador no ha resuelto en el caso en que la accin estuviere deducida por el padre antes de
su fallecimiento, si tambin los herederos podrn continuarla. Ello nos parece lgico, por la
aplicacin de las reglas generales de la comparecencia en juicio, y porque segn sabemos y lo
insistiremos en el nmero siguiente, esta es la solucin que da el art. 317 para el caso de las
acciones del hijo.

127. Situacin de los herederos en los dems casos. El legislador slo se preocup de la accin
intentada por los herederos en la situacin examinada en el nmero anterior. Pero nada dijo de las
dems situaciones, esto es, de su legitimacin pasiva en el caso de la impugnacin del hijo ni de
la legitimacin activa de los herederos del hijo para intentarla.

Recordemos, sin embargo, que respecto del hijo tenemos la norma del inciso 2 del art. 317, en
cuya virtud en las cuestiones sobre paternidad y maternidad son legtimos contradictores pasivos
los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quien el hijo deber iniciar o continuar la
accin, y tambin son legitimados activos los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan
cargo de la accin iniciada por aqul o decidan iniciarla.

Caben tambin las mismas dos soluciones que veamos en el caso de la accin de reclamacin
(Nos 108 y sgtes.), esto es, concluir que esta disposicin se aplica en ausencia de norma
especial que la contradiga, o que habindose establecido slo en
el caso del fallecimiento del padre, no habra accin contra sus herederos por parte del hijo ni los
herederos de ste en caso de su fallecimiento.

Creemos que debe primar la primera solucin, porque justamente el art. 317 es la norma
general y se modifica exclusivamente para una situacin determinada. En las dems deben, en
consecuencia, aplicarse las reglas generales.

Sin embargo, no podran intentar la accin los herederos del hijo si ste falleci despus de
transcurrido el plazo que tena para impugnar la paternidad y que era de un ao contado desde
que hubiera alcanzado la plena capacidad. No lo dice el art.
317, pero es lgico porque nadie transmite ms derechos y acciones que los que tiene, y la
accin de los herederos no es propia, sino que proviene de la herencia.

No tiene solucin legal expresa tampoco la situacin de los herederos del hijo en el
109
caso que el marido pretenda intentar o continuar la accin de impugnacin en contra de ellos. Su
legitimacin pasiva no la resuelve el mencionado art. 317, por ello al igual que lo hicimos en la
accin de reclamacin (N 111), debemos concluir que el padre no puede impugnar la paternidad
en contra de los herederos del hijo, pero s podra continuar el juicio ya iniciado.

En los casos en que pueden actuar los herederos como legtimos contradictores, de acuerdo al
art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron, ya que as lo dispone dicho el art. 318.

128. 4 La accin de impugnacin de los terceros. La situacin de los terceros est contemplada
en la misma norma del art. 213, y slo para el caso de que el marido muera sin conocer el parto o
antes de vencido el trmino que ste tena para impugnar. En tal evento se aplican las mismas
normas que para los herederos, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el N 126. La ley le exige
al tercero que quiera accionar que "la pretendida paternidad" le irrogue perjuicio actual.
Evidentemente se trata de un perjuicio econmico y lo lgico y normal es que sea de carcter
hereditario.

El legislador es bastante estricto en este caso respecto de los terceros, ya que es el nico en
que les permite accionar, por lo cual hay que concluir que no tienen ese derecho en otras
situaciones que no sean las sealadas, como ser, si el marido est vivo.

En general, el legislador del Cdigo Civil era muy estricto con la accin de impugnacin, y la
actual legislacin mantiene la misma actitud, aunque ampli el plazo.

129. 5 Situacin de la madre en la impugnacin de la paternidad matrimonial. Dice el art. 215:

"En el juicio de impugnacin de la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre ser
citada, pero no obligada a parecer".

Est claro que a diferencia de la accin de reclamacin (N 106), la de impugnacin en la filiacin
matrimonial no se dirige contra ambos padres, ni tampoco es forzoso que la mujer tenga que ser
parte, ya que claramente el precepto ordena que se la cite, pero no que se la obligue a
comparecer. Se haba resuelto bajo la anterior legislacin que la impugnacin no se dirige contra
la madre (esposa del actor), sino contra la supuesta hija.

Esta norma reproduce el art. 188, inciso 2 del antiguo Cdigo, pero ste tena una norma general
de que en vida del marido slo ste poda reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante
el matrimonio (art. 184). La pregunta es si hoy da puede la mujer impugnar la paternidad
matrimonial conforme a la norma del art. 212.

Si bien la ley no lo dice expresamente, tampoco le concede especficamente la accin, por lo que
habra que concluir que la madre no tiene accin de impugnacin mientras viva el marido, lo que
parece un poco exagerado, dado que la madre tiene obviamente inters en que el padre sea el
verdadero y no quien realmente no lo es, aunque sea el marido. Corresponde a conceptos de otra
poca el que no se promueva un juicio escandaloso en que la madre estara reconociendo que el
hijo no es de su marido.

Sin embargo, creemos que fallecido el padre, la madre est en la misma situacin que cualquier
otro heredero o interesado.
110
En efecto, hoy en da el cnyuge sobreviviente es legitimario y heredero en las herencias de su
cnyuge, y, en consecuencia, podr accionar conforme al art. 213, porque nada le excluye de l.

Sera muy extraordinario que no lo fuere y, en tal caso, slo podra accionar como tercero que
tuviere un inters actual, pero es difcil imaginar qu otro inters podra tener la madre que ya no
fuere cnyuge sobreviviente, verbi gracia, por nulidad

En relacin con la misma madre, la ley actual suprimi la referencia al adulterio de la mujer, que
contenan el art. 181, e inciso final del art. 188 ("no se admitir el testimonio de la madre que en
juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio"). De acuerdo con el primer
precepto, el adulterio no autorizaba por s solo al marido para no reconocer al hijo como suyo,
pero le abra la puerta a la admisin de cualesquiera de las pruebas suficientes de que l no era el
padre.

130. 6 Los ascendientes y la accin de impugnacin. Tambin la legislacin anterior mencionaba
a los ascendientes "legtimos del marido", quienes tenan legitimidad para provocar el "juicio de
ilegitimidad" aunque no tuvieran parte alguna en la sucesin del marido, pero dentro de los plazos
que ella fijaba.

La actual legislacin no menciona para nada a los ascendientes del padre de filiacin
matrimonial, por lo cual slo son legtimos contradictores, desde luego una vez fallecido el
marido, pero adems siempre que sean herederos o tengan inters actual en la impugnacin.

El ascendiente puede ser heredero testamentario, pero abintestato, nicamente a falta de
descendencia del causante. As puede ocurrir que el difunto slo haya dejado un hijo de filiacin
matrimonial, al cnyuge sobreviviente y ascendientes. Estos ltimos slo obtendrn derecho a la
herencia a falta del hijo, por lo cual tendran inters actual en impugnar su paternidad, pero no
tienen accin propia, como ocurra anteriormente, sino que slo como herederos o por poseer
inters actual en la impugnacin.

131. 7 Comparecencia por representante legal. Se nos presenta en este caso el mismo problema
que en la accin de reclamacin, ya que el legislador (N 114) slo se preocup del representante
legal del hijo incapaz (N 125), que es la situacin de mayor generalidad, pero por cierto no la
nica. Podra ocurrir que el padre, o un heredero o un tercero, en los casos en que ellos pueden
accionar, sean incapaces.

La duda es, pues, si es el nico caso en que puede actuar el representante legal o un
mandatario.

La verdad es que la representacin y el mandato en el derecho son de aplicacin amplia, pero
tambin lo es que la filiacin es muy personal.

Sin embargo, como decamos, en el caso de la incapacidad del hijo la razn de la norma
especfica es muy especial y en el fondo lo que se quiso decir es que en tal caso el representante
legal slo puede accionar en inters del hijo y no del suyo propio.

Por ello a pesar de las razones sealadas tambin nos inclinamos por concluir que el
representante legal y el mandatario pueden ejercer estas acciones.

132. Las diferentes situaciones en la impugnacin de la paternidad matrimonial que pueden
presentarse. Como decamos, don Manuel Somarriva distingua ocho
111
situaciones, a las cuales es bueno referirse para determinar la situacin en que se encuentran
conforme en la legislacin actual. El Cdigo trataba esta situacin en los arts. 179 a 189. Entre
otras normas, adems de la citada, se contemplaba la situacin del hijo nacido despus de
expirados los 300 das subsiguientes a la disolucin el matrimonio (N 36). El art. 188 declaraba
que ninguna reclamacin contra la legitimidad del hijo hecha por el marido u otra persona tena
valor si no se interpona en tiempo hbil ante el juez, el cual deba nombrar curador al hijo, si lo
necesitare, para que lo defienda en l, y el art. 189 declaraba que durante el juicio se mantena la
legitimidad del hijo, pero que declarada judicialmente la ilegitimidad del demandante legitimado,
tena derecho el marido y cualquier otro reclamante a que la madre les indemnizar de todo
perjuicio que la pretendida legitimidad les hubiere irrogado. Existen tambin dos ms que
conviene estudiar.

Las examinaremos una por una:

1) Caso del hijo que nace despus de ciento ochenta das de celebrado el matrimonio. Est
comprendido en la situacin del actual art. 212, antes examinado, por lo cual nada hay que
agregar a esta situacin.

2) Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro de l. Este hijo en la legislacin
anterior era lo que se llamaba "hijo legitimado" ipso jure por el matrimonio posterior de sus
padres. El art. 206 as lo estableca y permita la impugnacin por parte del marido por
imposibilidad fsica de tener acceso a la madre o si no tuvo conocimiento de la preez al tiempo
de casarse y siempre que por actos positivos no hubiese manifestado reconocer al hijo despus
de nacido, y deba hacerlo dentro de los plazos y formas del caso anterior. Tambin podan
impugnar las mismas personas que en el caso anterior.

La verdad es que este hijo no est amparado por la presuncin "pater is est". Por ello
jurdicamente la accin es de desconocimiento y as lo establece el art. 184, inciso 2
(N 119).

Pero la accin se ejerce de acuerdo a los arts. 212 y siguientes, con la salvedad de que no
procede si el marido ha reconocido al hijo despus de nacido "por actos positivos".

Hay dos diferencias con respecto a la accin del art. 212, porque la norma se refiere al propio
padre, mientras que el art. 213 lo hace a los herederos y terceros, y mientras el art. 213 exige
testamento u otro instrumento pblico, el art. 184 inciso 2 habla de
"actos positivos".

Recordemos que el legislador hoy por hoy dispone que la sentencia que declare el
desconocimiento se subinscribe al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo (art. 6 N 2),
precepto que adems ahora especifica que se trata de una accin de desconocimiento, expresin
que tambin utiliza el inciso 2 del art. 184.

3) Caso del hijo concebido y nacido una vez disuelto el matrimonio. Este hijo no est
comprendido en la accin del art. 212, porque no rige la presuncin "pater is est". Por ello el art.
185 antiguo del Cdigo dispona que el J uez "declarar la ilegitimidad de este hijo a peticin de
cualquier persona que tenga inters en ella".

Era una tpica accin de desconocimiento y se limitaba a constatar que el hijo no tena
legitimidad, en trminos actuales, filiacin matrimonial.

Pero adems agregaba el precepto que si el marido estuvo en la imposibilidad de
112
tener acceso a la mujer antes de la disolucin del matrimonio, los 300 das se contaban
desde la fecha en que ella empez.

Pues bien, esta situacin no est contemplada en la actual legislacin y no cabe dentro del art.
212, porque el hijo no est concebido ni nacido durante el matrimonio.

En consecuencia, hoy por hoy es simplemente una accin o excepcin de desconocimiento no
slo de la filiacin matrimonial, sino que de filiacin, a menos que el hijo haya sido reconocido por
el padre.

Si el hijo nace antes de los 300 das de disuelto el matrimonio, tiene a su favor la presuncin, y
como se le considera concebido dentro del matrimonio, debe ser impugnada su filiacin conforme
al art. 212.

4) Caso del hijo que, concebido durante el matrimonio, nace despus de haberse decretado el
divorcio de los cnyuges. Este hijo est amparado por la presuncin "pater is est". Est
concebido y nacido durante el matrimonio (ya que el divorcio no disuelve ste) y por ende rige en
todo y por todo el art. 212, ya analizado.

5) Caso del hijo concebido durante el matrimonio y que nace despus de su disolucin. Este es el
caso del hijo pstumo que se rega anteriormente por los arts. 180 y 181 del Cdigo Civil.

Hoy da el caso de este hijo est contemplado en las acciones de reclamacin de los arts. 206 y
207, ya estudiados (Nos 105 y sgtes.). Pero si lo que se intenta es una impugnacin, debe
hacerse de acuerdo a los arts. 212 y 213, porque este hijo est amparado por la presuncin
"pater is est".

6) Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido despus de su disolucin. Como
deca el propio seor Somarriva, ste es un caso de laboratorio y no estara incluido dentro del
art. 212, porque el hijo no es ni concebido ni nacido dentro del matrimonio. El ejemplo que
pona Somarriva es el siguiente:

"Los cnyuges contraen matrimonio en el mes de abril; el marido fallece al mes siguiente, y el
hijo nace en junio. Este hijo, segn la ley, ha sido concebido fuera de matrimonio, ya que nace
antes de los ciento ochenta das de haberse celebrado ste; y al mismo tiempo el nacimiento se
efecta una vez disuelto el matrimonio, pues, con anterioridad, haba fallecido el marido".

Hoy por hoy, esta situacin est comprendida en el inciso 2 del art. 184, (N 119), que se refiere
al hijo nacido "antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio" y, en consecuencia,
como no rige la presuncin "pater is est", se trata de una accin de desconocimiento que se
tramita de todos modos conforme a las normas ya estudiadas de los arts. 212 a 215.

7) Caso del hijo concebido durante el divorcio temporal o perpetuo de los padres. Este hijo no
estaba amparado por la presuncin "pater is est". Se refera a l el antiguo art.
190.

El tema se discuta, pero se pensaba, en general, que el precepto se refera al hijo
indiscutiblemente concebido despus del divorcio, que es el que ha nacido despus de
300 das de decretado ste.

Al respecto, de acuerdo al art. 184 inciso 3, el legislador de hoy hace una distincin segn si
en la inscripcin de nacimiento del hijo se ha consignado como padre al
113
marido, a peticin de ambos cnyuges. Si as se ha hecho, el legislador entiende que hubo
reconciliacin y por ello ampla la presuncin "pater is est". En caso contrario, el hijo no goza de
esa presuncin.

En el primer caso, esta filiacin igual puede impugnarse, y en el segundo, basta el
desconocimiento, ya que no hay presuncin de paternidad.

8) Confusin de paternidades si la mujer pasa a otras nupcias. Como ya hemos visto en el N
38, el actual art. 130 determina que en caso de duda, el juez resolver la paternidad.

Aun se mencionaban otras situaciones, adems de la impugnacin de la maternidad, que eran
las siguientes:

9) Falta de matrimonio por ser ste nulo fuera de las causales en que el matrimonio, a pesar de la
nulidad, determina filiacin matrimonial y que veremos en el N 133, y

10) Si el hijo haba nacido antes de celebrado el matrimonio.

Este hijo poda tener la calidad de legitimado en cualquiera de las situaciones que contemplaba
la anterior legislacin, y por ende, su impugnacin se efectuaba en los mismos trminos
contemplados en los arts. 216 y 217.

Hoy por hoy este hijo pasa a tener filiacin matrimonial por el matrimonio posterior de los padres,
siempre que est determinada tanto la paternidad como la maternidad. Si as ocurre, la
impugnacin se efectuar de acuerdo a lo que hemos visto en los nmeros anteriores.

Pero si la filiacin matrimonial se determina por el ltimo reconocimiento, la filiacin
matrimonial se atacar impugnando dicho reconocimiento en los trminos que veremos en la
seccin siguiente.

Hernn Corral se pone en el caso de que al momento del matrimonio la filiacin est determinada
respecto de uno de los progenitores, pero el otro se niega a reconocer al hijo.

Concordamos con l en que el hijo reclamar su filiacin ejerciendo la accin de reclamacin y
mediante sta se acreditar la paternidad o maternidad que se discute y se determinar su
filiacin matrimonial.

Puede apreciarse que aunque quedaron algunos pequeos vacos, es un hecho evidente que
la situacin se ha clarificado y ordenado enormemente en relacin a la situacin del Cdigo.

133. Impugnacin del matrimonio. Fallos de la Corte Suprema referidos a la legitimidad haban
resuelto que como el legislador no haba reglamentado su impugnacin basada en la falta de
matrimonio o su nulidad, esta impugnacin poda hacerla cualquiera que tuviera inters en ella y
en cualquier tiempo, pues el matrimonio es la fuente nica de
la legitimidad, y si falta sta, carece de su base esencial, y de ah que la ley no limite ni reglamente
en este caso el derecho de impugnacin, como lo hace cuando se
impugna la paternidad o maternidad.

Igualmente otra sentencia determin que en el caso de la nulidad de matrimonio la impugnacin
de la legitimidad (hoy filiacin matrimonial) en materia de cosa juzgada se rige en cuanto al
legtimo contradictor por las reglas del C.P.C. Somarriva
114
comparta este criterio.

En efecto, hemos visto que uno de los supuestos de la filiacin matrimonial es el matrimonio de
los padres y examinamos lo que ocurra en el caso del matrimonio nulo y nulo putativo (N 36).

Es obvio que si no hay matrimonio o ste es nulo, fuera de los casos en que la nulidad no
perjudica la filiacin, sta quedar impugnada. Ahora bien, en tal evento la filiacin pierde su
carcter de matrimonial, pero tambin podr afectar a la calidad misma de padre, madre o hijo, y
en tal caso lo que se est impugnando es la filiacin misma.

Pero este problema se originaba por los dficit del Cdigo, como queda en claro al examinar en
el nmero anterior las situaciones que podan presentarse. No ocurre lo propio hoy en da en
que existe una regla general de impugnacin, sin perjuicio de ciertas situaciones especficas.
Aunque el art. 212 no se refiere expresamente a esta situacin, creemos que debe entenderse
contemplada en dicho precepto.

En efecto, en la antigua legislacin el tema poda discutirse, porque la causal de impugnacin
para el marido era su absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer.

Pero hoy por hoy el art. 212 no establece causales para la impugnacin de la paternidad de
filiacin matrimonial, por lo que una de ellas puede ser que se discuta el matrimonio mismo.

Como lo vimos, el inciso 2 del art. 185 dispone que la filiacin matrimonial queda establecida
por el hecho de otorgarse el matrimonio, siempre que la paternidad y la maternidad estn
determinadas con arreglo al art. 186.

Sin embargo, hemos dicho que de todas maneras la accin de desconocimiento o impugnacin de
la paternidad matrimonial tiene normas y plazos semejantes a los anteriores, y en consecuencia
sigue siendo vlida la conclusin de que la impugnacin puede producirse indirectamente por la
nulidad o inexistencia del matrimonio.

Tratndose de que en realidad no hay matrimonio, la verdad es que la prueba se har con las
correspondientes partidas, y a falta de stas, como lo veremos ms adelante, deber
establecerse la filiacin con los juicios correspondientes (Nos 222 y sgtes.).

En el caso de la nulidad, podra plantearse la misma situacin anterior, y siempre que no nos
encontremos en los casos de excepcin, y que son la mayora, en que el matrimonio nulo no es
obstculo para que la filiacin sea matrimonial.

En aquellos casos excepcionales, el matrimonio nulo que no sea putativo ni se encuentre en los
casos en que aun el matrimonio nulo no afecta la calidad de matrimonial de la filiacin, no cabe
duda que podr atacarse la filiacin por esta va y podr hacerlo cualquiera que tenga inters en
ello.

Seccin Tercera: Impugnacin del reconocimiento

134. Impugnacin y nulidad del reconocimiento. Recordemos que el reconocimiento, como todo
acto jurdico, puede adolecer de nulidad, como lo vimos en el N 64. Como dijimos, a la nulidad del
reconocimiento slo se refiere el art. 202, entre las reglas generales de las acciones de filiacin, y
slo para el caso especfico de los vicios de la voluntad.
115
En el prrafo correspondiente a las acciones de impugnacin es el art. 216 el que se refiere a la
impugnacin del reconocimiento, diciendo en su inciso 1 en su encabezamiento: "la paternidad
determinada por reconocimiento podr ser impugnada...", indicando a continuacin el precepto
quines y en qu plazo pueden hacerlo.

A la impugnacin del reconocimiento se refera el antiguo art. 275 del Cdigo original,
estableciendo cinco causales, naturalmente referidas al hijo natural. Esto ltimo se mantuvo y en
el mismo precepto por la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que limit la impugnacin a los
casos de los Nos 1 y 5 del art. 271, esto es, los que la doctrina ha calificado como
reconocimiento voluntario expreso. Quedaba excluido de la impugnacin el reconocimiento de hijo
natural, hoy simplemente reconocimiento, en los casos que la filiacin hubiera sido establecida por
sentencia judicial.

Hoy el precepto del art. 216 no lo dice expresamente, por lo que se abre la duda al respecto.

En efecto, de acuerdo al art. 315, las sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o
maternidad no slo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino que
respecto de todos relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrean.

Por su parte el art. 220 dispone:

"No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio
de lo que se dispone en el art. 320".

En consecuencia, el art. 320 prima sobre la inalterabilidad de las sentencias de filiacin que
establece el art. 220. En virtud de aquel precepto, ningn fallo podr oponerse a quien se
presente como verdadero hijo del padre o madre del que pasa por hijo de otro o como verdadero
padre o madre que lo desconoce, exigindose que las acciones se tramiten en conformidad al
Ttulo VIII y se notifiquen a las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de
determinacin de la filiacin.

Por otra parte, hemos visto que el art. 208 seala que si est determinada una filiacin y se quiere
reclamar otra distinta, deber ejercerse conjuntamente la accin de impugnacin.

En estos casos excepcionales, podra entenderse que sera tambin posible accionar en contra
de la determinacin judicial de la filiacin.

Pero no olvidemos que en la filiacin no matrimonial no existe en la nomenclatura actual de la
legislacin un reconocimiento de hijo, sino que una determinacin de filiacin, por lo que esta
situacin no tiene ninguna variante con respecto a los dems casos de filiacin determinada
judicialmente. En trminos generales, la accin de reclamacin corresponde a las mismas
personas a que se refiere el art. 320, por lo que ser difcil que se presente algn problema al
respecto.

Finalmente, recordemos que el hijo y, en ciertos casos, sus herederos tienen otro mecanismo
para dejar sin efecto el reconocimiento, que ya analizamos extensamente y que es la repudiacin
del mismo (Nos 65 y sgtes.), por lo cual respecto de ellos la impugnacin tiene una importancia
menor.

135. Legtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad no matrimonial. Al respecto
tenemos que examinar las distintas situaciones que se presentan, a saber:
116
1) Impugnacin del hijo reconocido;

2) Impugnacin de los herederos del hijo reconocido;

3) Caso del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres;

4) Impugnacin por terceros interesados;

5) Situacin de la madre y del padre biolgicos, y

6) Legitimados pasivos.

Los iremos viendo en los nmeros siguientes en ese orden.

136. 1 Impugnacin del reconocimiento por el hijo. El mismo inciso 1 del art. 1016 seala que el
reconocimiento podr ser impugnado por el hijo.

El hijo tiene para efectuar la impugnacin un plazo de dos aos contados desde que supo del
reconocimiento. Como decamos, la accin del hijo para impugnar es de un inters menor, ya
que tiene un mecanismo mucho ms simple para dejar sin efecto el reconocimiento, como es la
repudiacin.

Sin embargo, el plazo de sta es menor y est sujeto a otros requisitos, como, por ejemplo, su
improcedencia en caso de haber aceptado el hijo el reconocimiento en forma expresa o tcita. En
cambio, el art. 216 no hace esta distincin, por lo cual hay que llegar a la conclusin que el hijo
puede impugnar aun cuando haya efectuado actos de aceptacin del reconocimiento, pero como
es obvio, en tal caso, se aumentan las dificultades del juicio de impugnacin.

La legislacin anterior no reglamentaba especficamente la impugnacin del hijo, sino que le
otorgaba esta accin a "toda persona que probara inters actual en ella". Se haba resuelto con
la legislacin anterior que el juicio de impugnacin del reconocimiento es de lato conocimiento, y
no puede ser incidental.

En seguida, el antiguo art. 275 inciso 2 se remita a las impugnaciones de la legitimacin, donde
la causal de impugnacin, como se ha sealado, slo era acreditar que el legitimado no ha podido
tener por padre al legitimante de acuerdo al art. 76. La segunda se refera a la maternidad y de
ella hablaremos en la seccin siguiente.

El legislador actual no seal causal de impugnacin dentro del principio que lo gua de amplia
liberalidad en el tema de la filiacin. Lo que se discutir finalmente es si el hijo tiene realmente
esa calidad respecto del reconociente.

Ahora lo que la legislacin anterior consideraba como causal, esto es, que el hijo no poda tener
por padre al reconociente de acuerdo a las presunciones del art. 76, ser un elemento ms en el
juicio de impugnacin, donde adems se podrn presentar las pruebas biolgicas del caso.

Si el hijo es incapaz, la accin de impugnacin del reconocimiento "se ejercer conforme a las
reglas prescritas en el art. 214" (art. 216, inciso 2). Nos remitimos a lo dicho en el N 125. En
consecuencia, el hijo podr impugnar, si es capaz, por s una vez que alcance la plena capacidad,
y en tal caso tendr el plazo de un ao desde que alcance sta, y en el caso de que fuere incapaz
la impugnacin podr efectuarla el representante legal del hijo, pero slo en el inters de ste.
Pero respecto del plazo se
117
produce una nueva discordancia, ya que el art. 214, otorga al representante legal el plazo de un
ao siguiente al nacimiento, lo que por cierto sera absurdo si no coincide con el reconocimiento.

En efecto, si ste se ha hecho en la inscripcin de nacimiento, vale obviamente la regla, pero en
los dems casos ella no puede regir, por lo cual habr que entender que la impugnacin puede
hacerse durante el ao siguiente al reconocimiento.

Esta es tambin en este caso la nica norma que se refiere a los representantes legales. Por
ello nos remitimos en todo y por todo a lo dicho respecto a la filiacin matrimonial en el N
131.

137. 2 Impugnacin de los herederos del hijo. Respecto de stos tambin se aplican las mismas
reglas de la anterior accin de impugnacin. Dice el inciso 3 del art. 216:

"Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad, la accin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare
para completarlo, contado desde la muerte del hijo".

O sea, se distinguen las mismas dos situaciones que ya analizamos en el N 126:

a) Si el hijo muere sin saber del reconocimiento, el plazo de los herederos para impugnar es el
mismo sealado para la impugnacin del reconocimiento, esto es, de dos aos contados desde
la muerte del hijo;

b) Si el hijo supo del reconocimiento, a los herederos les quedar el residuo del plazo no
completado, saldo de plazo que corre desde la fecha de la muerte del hijo.

Se corrige aqu el error del art. 213 para la impugnacin de la filiacin matrimonial que no dijo el
momento desde el cual comenzaba a correr el plazo o el residuo para los herederos del hijo
fallecido. Aqu la ley dijo expresamente que lo hace desde la muerte del hijo.

Sin embargo, hay un pequeo problema, porque podra pensarse que la expresin "contado desde
la muerte del hijo" slo se refiere a la frase anterior "el tiempo que faltare para completarlo" y no
incluira el caso en que el plazo no comenz a correr para el hijo. Corral piensa que los incluye a
ambos. Si no fuere as, querra decir que el plazo se contara desde que los herederos tuvieron
conocimiento del reconocimiento, lo que lo hace especialmente complicado en el caso que ellos
sean varios.

Tienen los herederos del hijo legitimacin pasiva para la impugnacin del reconocimiento del hijo
fallecido en los casos que a continuacin veremos en que esta accin puede corresponder a otras
personas? Nada ha dicho la ley y como en la legitimacin pasiva no se aplica el art. 317 inciso 2,
nos inclinamos por la negativa.

Sin embargo, si la accin ha sido intentada en vida del hijo por las razones que hemos sealado
en el caso de la impugnacin de la filiacin matrimonial en el N 127, creemos que la accin se
puede continuar en contra de los herederos del hijo.

Por las razones tantas veces sealadas, estimamos que estos plazos son de caducidad y no de
prescripcin (N 113).

138. 3 Hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres. Dispone el inciso 4 del art.
216:
118
"Todo lo anterior se aplicar tambin para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen".

La ley se est poniendo en el caso de la impugnacin de la paternidad de los hijos nacidos
antes del matrimonio de sus padres, esto es, de la filiacin matrimonial que equivale a la
anterior legitimacin de la antigua legislacin. Esta es la situacin sealada en el inciso 2 del
art. 185 (N 33), en que la filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin del
matrimonio, siempre que la filiacin misma, no matrimonial a la sazn, est ya determinada o
se determine por el ltimo reconocimiento del hijo.

En tal caso el hijo puede impugnar el reconocimiento y tambin pueden hacerlo todos los dems a
quienes la ley les otorga este derecho: representante legal en caso de ser el hijo incapaz, y
herederos en caso de su fallecimiento, y en el mismo plazo de dos aos, que se contar desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que da lugar a la filiacin matrimonial.

La diferencia que hace el precepto emana de la citada distincin del inciso 2 del art. 185: el plazo
se contar desde que el hijo supo del matrimonio cuando es ste el que determina la filiacin
porque, al celebrarse, la paternidad y la maternidad ya estn determinadas, y se contar desde el
reconocimiento en el caso contrario, en el cual la filiacin matrimonial queda determinada por el
ltimo reconocimiento.

139. 4 Impugnacin de la filiacin no matrimonial por terceros interesados. El inciso final del
art. 216 dispone:

"Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao (contado) desde que tuvo ese inters y
pudo hacer valer su derecho".

El derecho de estas personas de impugnar el reconocimiento viene desde el Cdigo Civil
originario. La novedad est en el plazo, que ahora es de un ao y que se cuenta desde que el
impugnante tuvo inters actual en hacerlo y pudo hacer valer su derecho. Esta expresin se
refiere obviamente a la incapacidad, pero comprende cualquier otra situacin.

Es obvio que puede haber personas interesadas en impugnar el reconocimiento: hoy todos los
hijos son herederos y concurren en iguales trminos a la herencia y, por tanto, no le es
indiferente quien concurre y quien no concurre a ella, ya sea por tener que compartirla, ya sea
porque son excluidos de la herencia.

Se ha resuelto que el inters debe probarse previamente, ya que l es el que genera el derecho a
la impugnacin.

La expresin "pudo hacer valer su derecho" haba sido objeto de un fallo en el caso de la
legitimacin, que sostuvo que importaba conocer de sta y tener capacidad legal para
comparecer en juicio ejercitando la accin respectiva.

La nueva ley ha resuelto varios problemas que se presentaban en la antigua
legislacin.

Desde luego quedaba la duda, por la remisin que haca el art. 275 al 217, si los ascendientes
legtimos del legitimante tenan o no accin de impugnacin. Hoy, al igual que en el caso anterior,
los ascendientes estn en la situacin de cualquier
119
tercero que tenga inters actual. Veremos a continuacin que haba otros problemas respecto a
la maternidad, y a la situacin de la madre en la impugnacin del reconocimiento de la
paternidad natural.

Como en los dems casos, estimamos que este plazo es de caducidad y no de
prescripcin (N 113).

140. 5 Impugnacin del reconocimiento por la madre y el padre biolgicos. Veamos en el N 129
que en el juicio de impugnacin del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no
obligada a comparecer.

En el Cdigo, despus de la reforma de la Ley N 10.271, el inciso 2 del art. 272 dispona que "en
los casos de posesin notoria y de declaracin de maternidad la accin no poda intentarse en
contra de persona casada no divorciada perpetuamente, a menos que atribuyndose a la vez la
calidad de hijo natural de la madre y del
marido, demandare a ambos a un tiempo".

De acuerdo al inciso 2 del art. 274, siendo uno solo de los padres quien haba efectuado el
reconocimiento, no poda ser obligado a expresar la persona con quien o de quien tuvo el hijo
natural.

En la legislacin actual no existe ninguna de estas restricciones y normas, y, en consecuencia, el
hijo reconocido, y las dems personas citadas en el nmero anterior pueden impugnar la
paternidad, y citar a la madre y obtener su declaracin, sin las restricciones de la legislacin
antigua.

La pregunta es puede la madre impugnar el reconocimiento hecho por el padre? No hay norma
expresa al respecto, por lo cual la madre tendr que asilarse en la norma general de todos los
terceros: podr accionar como heredera del hijo fallecido, o porque tenga inters actual en
impugnar el reconocimiento.

Respecto del padre biolgico, puede ste impugnar el reconocimiento que ha hecho otro
"presunto" padre?

No nos cabe duda que puede hacerlo conforme al art. 208, pero en tal caso debe ejercer
conjuntamente la accin de impugnacin de la filiacin existente por el reconocimiento que se
impugna y la de la reclamacin de la nueva filiacin, y, en tal caso, no se aplican los plazos
antes estudiados, dado que as lo dispone el inciso 2 del art. 208 (N 150).

Todo lo dicho es sin perjuicio que tambin es posible atacar la nulidad del reconocimiento, de
acuerdo con las reglas generales, como lo hemos sealado en el N 64.

En tal caso la accin se ejerce conforme a dichas reglas generales y los legtimos contradictores
sern, obviamente, el reconociente, el hijo y todos aquellos que puedan serlo segn las reglas de
la nulidad relativa.

Por las razones tantas veces sealadas, estimamos que este plazo es de caducidad y no de
prescripcin, con las consecuencias que ello produce en cuanto a que se extingue por el solo
transcurso del tiempo y el juez puede rechazar la accin de oficio.

Pueden los herederos del padre o madre en las situaciones sealadas ejercer la accin de
impugnacin?
120
La ley nada dijo al respecto y como no se encuentran comprendidos en el inciso 2 del art. 317,
nos parece obvio que slo pueden hacerlo acogindose a la calidad de terceros con inters actual
en la impugnacin, el que debern comprobar para tener legitimacin en el juicio.

141. 6 Legitimados pasivos en la impugnacin de la paternidad no matrimonial. Ser legtimo
contradictor en contra de quien se demande la impugnacin del reconocimiento sin lugar a duda
el padre o madre reconocientes, ya que contra ellos se dirige la accin del hijo. Si el padre o
madre son incapaces, la demanda deber dirigirse contra su respectivo representante legal, y si
son fallecidos, contra sus herederos, de acuerdo con la regla general del art. 317, inciso 2 del
Cdigo, que en este caso no tiene ninguna excepcin.

Cuando se est ejerciendo la accin por otra persona que no sea el hijo, como ocurre cuando lo
hace quien tenga un inters actual en ella o el padre biolgico, la accin tendr que dirigirse tanto
respecto del padre reconociente como del hijo. No sera factible que el reconocimiento quedara
impugnado para uno y produciendo efectos respecto del otro.

En el caso del verdadero padre biolgico, de ello no queda duda, porque adems para esta accin
de impugnacin debe igualmente reclamarse la maternidad biolgica.

En el caso del inciso 4 del art. 216, es decir, cuando el hijo ha nacido antes del matrimonio de sus
padres, la accin deber tambin incluir la maternidad? No ha sido as establecido, por lo cual
debemos concluir que ello no es indispensable.

Seccin Cuarta: Impugnacin de la maternidad

142. Impugnacin de la maternidad. La impugnacin de la maternidad estaba reglamentada en el
Cdigo originario en su Ttulo XV bajo el epgrafe de "la maternidad disputada", arts. 293 y
siguientes y, como puede apreciarse, despus de la filiacin legtima y natural y de los hijos
ilegtimos no reconocidos. Ello porque la impugnacin de la maternidad segua las mismas reglas,
cualquiera que fuere la filiacin de que se tratare.

La razn adems es que por razones obvias de la naturaleza, la maternidad, a diferencia de la
paternidad, es un hecho ms fcilmente comprobable. Basta que se pruebe el parto y la identidad
del hijo proveniente de ese parto. Histricamente el gran problema de la filiacin ha sido la
paternidad, y por excepcin, la maternidad.

Por ello mismo impugnar la maternidad implica atacar cualquiera de estos dos hechos, ya sea
probando que no ha habido parto o que el hijo que pasa por ser fruto de ese parto no lo es. Por
ello el actual inciso 1 del art. 217 reproduce el antiguo art. 293, inciso 1 del Cdigo, que adems
nunca experiment modificacin de ninguna
especie.

La nica diferencia es que ahora no define la maternidad, como lo haca el antiguo precepto ("esto
es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo").

Pero la impugnacin de la maternidad consiste en probar "falso parto, o suplantacin del
pretendido hijo al verdadero" (art. 20 inciso 1). De ms est decirlo que probar estos hechos
puede hacerse por cualquiera de los medios que franquea la ley, incluidas, por cierto, las pruebas
periciales de carcter biolgico, pero ser insuficiente por s sola la prueba testimonial.
121
En la impugnacin de la maternidad tampoco hoy se distingue entre la impugnacin de la
maternidad matrimonial y la no matrimonial, o sea, la de la madre que ha reconocido al hijo en
algunas de las formas que estudiamos en el Captulo Tercero de esta parte de esta obra.
Cualquier impugnacin de la maternidad se rige pues por las normas que hemos sealado
anteriormente.

Se ha fallado que es un hecho de la causa que una persona sea madre de otra.

143. Legtimos contradictores en la impugnacin de la maternidad. Enunciacin. En esta
materia debemos examinar las siguientes situaciones:

1) La impugnacin de los padres e hijos supuestos y verdaderos;

2) Legitimacin activa de los terceros;

3) Situacin de los herederos, y

4) Legitimados pasivos en la impugnacin de la maternidad.

144. 1 Impugnacin del padre, madre e hijo supuestos y verdaderos. El art. 217 en sus incisos
2 y 3 reglamenta la impugnacin de la maternidad, del marido de la supuesta madre, de sta,
de los verdaderos padre y madre del hijo, del verdadero hijo y del que pasa por tal.

Dicen las disposiciones respecto a la maternidad que:

"Tienen derecho a impugnarla, dentro del ao siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta
madre y la misma madre supuesta.

Podrn tambin impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el
verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la
autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la maternidad
del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con
la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que ste alcance su plena
capacidad".

En consecuencia, el precepto contempla las siguientes situaciones:

a) El marido de la supuesta madre. El plazo que tiene para impugnar la maternidad es de un ao
contado desde el nacimiento del hijo.

b) La supuesta madre. Tambin en el mismo plazo sealado anteriormente, ya que ambos
estn incluidos en el inciso 2 del art. 217.

Aqu hubo una modificacin, porque la supuesta madre, de acuerdo al inciso 1 del art.
293 anterior, poda impugnar slo "para desconocer la legitimidad del hijo".

c) Los verdaderos padre o madre del hijo. Estos pueden hacerlo en cualquier tiempo. Ello no tiene
nada excepcional respecto de la verdadera madre, dado lo dispuesto por el art. 320, y lo que es
diferente en la legislacin actual es que lo haga el padre verdadero. Ello tiene una explicacin
histrica, que hace diferente la impugnacin de la maternidad a la de la paternidad.

En sta, vimos que la madre no tiene por s accin para impugnar la paternidad
122
matrimonial o proveniente del reconocimiento, impugnando la paternidad, salvo que se asile en
alguna de las otras situaciones que contempla la ley.

No parece corresponder a la tendencia actual de la legislacin que el verdadero padre tenga la
accin para impugnar la maternidad, y no la tenga la madre respecto de la paternidad.

El precepto no distingue aqu entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial, por lo cual se
aplica a ambas. Pero su origen est justamente en que la anterior legislacin conceda esta
accin a los "verdaderos padre y madre legtimos del hijo, para conferirle a l, o a sus
descendientes legtimos, los derechos de familia en la suya".

Hoy da se suprimi la legitimidad, pero se mantuvo la posibilidad del verdadero padre para
impugnar la maternidad.

En este caso, la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo, si no se entabla en
conjunto con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que ste
alcance su plena capacidad.

O sea, en este caso se hace excepcin a la regla del art. 208, que obliga, cuando est
determinada la filiacin y se reclama otra, a deducir la accin de reclamacin conjuntamente con
la de impugnacin.

Aqu se permite ejercerla por separado, pero dentro del ao contado desde que el hijo alcance su
plena capacidad.

d) El verdadero hijo. Aqu tampoco hay mayor novedad, porque ste tiene derecho a reclamar
siempre su verdadera filiacin, y si ya tiene una determinada, impugnando sta.

Al igual que en el caso anterior, no tiene que entablar conjuntamente la impugnacin y la accin
de reclamacin, pudiendo hacerla separadamente, pero dentro del ao contado desde que
alcance su plena capacidad.

e) El hijo que pasa por tal. Tambin se aplica la regla de que si no se entabla la accin de
impugnacin en conjunto con la de reclamacin, aqulla deber ejercerse dentro del ao contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad.

Ahora bien, respecto de estos tres casos hay una evidente confusin de redaccin, porque se
han sealado en un mismo inciso tres situaciones distintas, las del verdadero padre o madre
del hijo; la del verdadero hijo y la del que pasa por tal, agregndose la frase "si se reclama
conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto".

A continuacin se agrega que si la accin de impugnacin de la maternidad no se entabla al
mismo tiempo con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del plazo de un ao contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad.

Esta situacin y exigencia se aplican a las tres situaciones o slo estn concebidas para
algunas de ellas?

Ya sabemos que la solucin general es la inversa, es la accin de reclamacin la que no puede
entablarse por s sola si hay otra filiacin determinada. Aqu, en cambio, es la de impugnacin la
que se est sujetando a que tiene que intentarse conjuntamente con la de reclamacin en la
primera de las frases, y en la segunda se permite no
123
deducir la de impugnacin en conjunto con la de reclamacin.

El punto es confuso y ha sido entendido de distintas maneras.

As, por ejemplo, Hernn Corral seala que el hijo supuesto es el que tiene facultad para ejercer
solo la accin de impugnacin, pudiendo dejar la reclamacin para el ao siguiente a su
adquisicin de la plena capacidad. Tambin se seala lo mismo para el caso del hijo supuesto.

En efecto, la expresin "pretendido hijo" puede entenderse en dos sentidos, esto es, siempre lo
que se est impugnando es la maternidad del pretendido hijo, que es la misma expresin que usa
el art. 217 en su inciso 1, pero podra ser tambin que se us la expresin "pretendido hijo" por
no repetir la expresin "supuesto" o "el que pasa por tal", utilizadas en la frase anterior.

En cambio, la primera frase pareciera ser una exigencia indiscutiblemente para los tres casos, y
en consecuencia, la impugnacin deber hacerse reclamando conjuntamente la determinacin de
la autntica filiacin del hijo, para lo cual no habra plazo, ya que
la accin de reclamacin es imprescriptible.

Ya hemos dicho que tratndose de la filiacin no matrimonial resulta incongruente la facultad que
se le dio al padre verdadero para impugnar la maternidad no matrimonial.

Todos estos plazos, cuando los hay, son de caducidad y no de prescripcin (N 113).

145. Ampliacin del plazo para impugnar de las personas enumeradas por el art. 217. Dice el
inciso final de este precepto:

"No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artculo, en el caso de salir
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o
revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho".

Esta norma estaba contenida en el Cdigo en el inciso 2 del art. 294, y la prrroga era por dos
aos, mientras que ahora es slo por uno.

La Corte Suprema en fallo de 16 de noviembre de 1988 aplic esta norma al siguiente caso: "Si de
los antecedentes de la causa fluye que el hecho que inopinadamente sali a la luz, no compatible
con la maternidad, que se impugna, es el conocimiento tardo que tuvo el marido de una
inscripcin irregular que da fe del nacimiento de una menor que no es hija legtima de los
cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio origen. [?] el mismo tuvo la virtud de
hacer revivir la accin de impugnacin a que se refiere el inciso 2 del art. 294 del Cdigo Civil y,
por consiguiente, la demanda ha de estimarse interpuesta dentro del bienio que esa disposicin
concede al padre putativo para disputar la maternidad de su cnyuge en el nacimiento de la menor
de la
especie".

Sin embargo, puede advertirse que los nicos plazos establecidos en el art. 217 son para el
marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. No tienen plazos los dems posibles
legitimados contradictores.

La ley ha acortado enormemente los plazos de impugnacin. En el Cdigo originario eran de diez
aos, que despus fueron disminuidos a cinco en la modificacin general de la ley N 6.162, de
28 de enero de 1938. Incluso se discuta lo que pasaba con los verdaderos padre y madre
"legtimos del hijo", porque el plazo de cinco aos chocaba
124
con el del art. 320, del Cdigo.

Hoy ha quedado claramente establecida la imprescriptibilidad de la accin para quienes reclaman
su verdadera filiacin, y el plazo breve en los dems casos.

Los plazos, en todo caso, como lo hemos sealado, son todos de caducidad y no de
prescripcin (N 113).

El plazo para ejercer la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo, que es de un
ao contado desde que ste alcance su plena capacidad, tambin se puede ampliar conforme a
esta norma? El inciso final del art. 217, se refiere a los plazos sealados en el precepto, sin
efectuar ninguna distincin, por lo que ahora hay que inclinarse por la afirmativa.

146. 2 Legitimacin activa de terceros. La ley se preocup en este caso de las otras personas
que tienen accin, en el art. 218, que reproduce parcialmente el antiguo art.
295 del Cdigo Civil.

Dice el inciso 1 del art. 218:

"Se conceder tambin la accin de impugnacin a toda otra persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o
abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado
civil".

Don Manuel Somarriva sostiene que en este caso la accin deja de ser una accin de familia y
pasa a ser una accin meramente patrimonial, y pone el ejemplo de una madre que pasa "por
tener dos hijos, llammosles Pedro y J uan, y fallece, J uan podra impugnar la maternidad con
respecto a Pedro alegando que ste no es hijo de su madre, ya que la maternidad de Pedro lo
perjudica en la mitad de sus derechos hereditarios".

El plazo de estas personas para la impugnacin es de un ao contado desde el
fallecimiento de dicho padre o madre.

Se corrigi as la antigua norma del art. 295, en que el plazo se contaba desde que el actor
hubiera sabido del fallecimiento de dichos padre o madre, no pudiendo alegarse ignorancia del
fallecimiento pasados dos aos de ste.

Al respecto el seor Somarriva opinaba, refirindose al antiguo art. 295, hoy art. 218, que estos
plazos "se aplican aun cuando la impugnacin de la maternidad no se haga directamente, sino en
forma indirecta sirviendo de base, por ejemplo, a una accin de peticin de herencia. De no
resolverlo as, resultara que a la postre los plazos establecidos en el art. 295, hoy art. 218,
pasaran a ser letra muerta, jams se aplicaran. En efecto, los terceros que tengan comprometido
un derecho hereditario en la maternidad nunca deducirn la accin pura -digmoslo as- de
impugnacin, porque ello no les interesa, siempre lo harn para reclamar los derechos
hereditarios; y no es posible que so pretexto de que la accin deducida es de peticin de herencia
vaya a quedar sin aplicacin el art. 295, (hoy art. 218), cuando en realidad en el fondo lo que se
hace es impugnar la maternidad".

La ley actual tambin solucion una dificultad de interpretacin que se haba originado en la
impugnacin de la maternidad, entonces llamada "natural", hoy "no matrimonial".

En efecto, la accin de impugnacin de la maternidad no contempla como legtimos
125
contradictores a los que tengan inters actual en la impugnacin, como ocurre en los otros casos
que hemos analizado, sino una situacin muy particular, que es el reclamo de derechos
hereditarios. Por las remisiones que se hacan a la legitimacin por un lado, y a las normas de la
maternidad disputada por otro, el tema se prestaba para discusiones, todo lo cual ha quedado
zanjado con la actual normativa, y en consecuencia los terceros slo pueden impugnar la
maternidad en los casos previstos por el art. 218, y no pueden hacer valer otro tipo de intereses
que no sean los hereditarios.

Finalmente, digamos que los terceros no tendrn esta accin en el caso que exista posesin
notoria del estado civil (N 99). El legislador estim improcedente que, en tal caso, se pudiera ir
contra una situacin tan consolidada.

Este plazo tambin es de caducidad y no de prescripcin (N 113).

147. 3 Situacin de los herederos en la impugnacin de la maternidad. La ley nada dijo en este
caso respecto a los herederos de todos quienes pueden impugnar la maternidad. Frente a este
silencio existen dos posibilidades, por lo menos en algunas situaciones, que es aplicar la
disposicin del inciso 2 del art. 317, que se refiere a las acciones del hijo, o entender que los
herederos estn comprendidos en la disposicin del art. 218, y que slo pueden accionar cuando
la maternidad impugnada perjudique sus derechos hereditarios. Siendo sta una disposicin
especial, creemos que ella prima en la legitimacin activa. En cuanto a la pasiva, no habiendo
disposicin especial, recupera su imperio el inciso 2 del art. 317 y el hijo podr accionar en contra
de los herederos de la madre fallecida y los herederos del hijo podrn iniciarla o continuarla en
caso de su fallecimiento. Fuera de estos casos, pareciera que los herederos no tienen accin.

Tampoco se ha contemplado la legitimacin pasiva, salvo el caso ya sealado respecto del
hijo, por lo cual resulta dudoso fuera de ese caso la accin contra los herederos del legtimo
contradictor pasivo fallecido.

La regla general es la transmisibilidad de las acciones, pero en este caso el legislador ha sido
sumamente estricto para limitar la persona y los plazos para el ejercicio de estas acciones, lo que
hace muy discutible el punto. Por las mismas razones procesales antes dichas, creemos que se
pueden continuar las acciones ya iniciadas en caso de fallecimiento del legtimo contradictor.

148. 4 Legitimados pasivos de la impugnacin de la maternidad. La accin deber entablarse
contra distintos contradictores segn los diferentes casos:

A. Si la accin la ejerce la madre, deber dirigirla desde luego en contra del hijo, y si est casada,
tambin en contra del padre, porque, demostrada la falsa maternidad, tambin la filiacin dejar
de ser matrimonial y, por ende, la accin afecta al marido en el caso que tenga esa calidad. En
caso contrario, la accin se dirigir slo contra el hijo.

B. Si la ejerce el marido, sern legtimos contradictores la madre y el hijo;

C. Si la ejerce el verdadero hijo, sern legtimos contradictores la madre, el supuesto hijo y el
padre cuando la filiacin es matrimonial;

D. Si la accin la ejerce el hijo supuesto, deber hacerla en contra de la madre, y si se trata de
filiacin matrimonial, tambin en contra del padre, por la misma razn apuntada anteriormente;
126
E. Si la accin la ejerce el verdadero padre o madre, sern legtimos contradictores pasivos la
madre y el hijo y tambin el padre en el caso de la filiacin matrimonial, y

F. Si la ejercen los terceros, sern legtimos contradictores la supuesta madre o el padre,
segn de quien sea la herencia que se discute, y el supuesto hijo.

149. Sancin a quienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantacin. El art. 219
en su inciso 1 reproduce el antiguo art. 296 del Cdigo:

"A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin,
aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en
sus bienes por causa de muerte".

En su inciso 2 dispone:

"La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta
privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".

Esto es de aquellos actos que de acuerdo al art. 6 de la Ley N 4.808, N 7 se subinscriben
como "los dems documentos que las leyes ordenan subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento".

La sancin es que mientras no se subinscriba, no pueden hacerse valer en juicio, o sea, la
inoponibilidad.

Seccin Quinta: Reclamacin e impugnacin conjuntas

Reclamacin e impugnacin conjuntas

150. Recapitulacin del caso en que es necesario interponer conjuntamente las acciones de
reclamacin e impugnacin. Una vez analizadas las acciones de reclamacin e impugnacin y
las normas que las rigen, es necesario y posible recapitular este punto.

La disposicin bsica al respecto es el art. 208, en cuya virtud para intentar la accin de
reclamacin, si la persona cuya filiacin se intenta determinar judicialmente tiene ya otra
establecida, es preciso que se entablen conjuntamente las dos acciones:

1) La de reclamacin de la nueva filiacin que se quiere determinar, y

2) La de impugnacin de la anterior filiacin ya determinada.

Por ejemplo, un hijo A tiene filiacin matrimonial respecto de su padre B, pero l pretende ser hijo
de C. Para reclamar su calidad de hijo de C, debe impugnar la paternidad de B.

En el Cdigo espaol la disposicin equivalente es el art. 134, pero en una concepcin facultativa
y no imperativa, como la nuestra. Dice la disposicin espaola:

"El ejercicio de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por el hijo o el
progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria.
127
No podr reclamarse una filiacin que contradiga otra determinada en virtud de sentencia".

En nuestra legislacin anterior no se contemplaba este problema, ya que las causales para
establecer filiacin judicial eran muy determinadas y precisas. Al abrirse la investigacin amplia de
la paternidad y maternidad, puede efectivamente presentarse el problema, y si no se deja sin
efecto la filiacin ya determinada, habra dos filiaciones para una misma persona, lo que
obviamente no es posible.

El inciso segundo del art. 134 del Cdigo Civil Espaol nuestro legislador lo contempl como
disposicin aparte en el art. 220, que ya hemos analizado (N 138).

Se trata, en consecuencia, de un sistema armnico, ya que esta ltima disposicin establece que
no se puede impugnar una filiacin determinada judicialmente, pero agrega "sin perjuicio de lo que
se dispone en el art. 320".

En virtud de esta disposicin, como sabemos, siempre tiene accin quien reclame ser el
verdadero padre, madre o hijo. Si lo hace, deber, al mismo tiempo que reclama la nueva
filiacin, impugnar la que se haba determinado judicialmente, y por eso el art.
220 contempla la excepcin sealada.

Acabamos de ver, eso s, que en el caso de la maternidad, el inciso 3 del art. 217 modifica
parcialmente esta situacin (N 144), permitindose separar en algunos casos las acciones de
impugnacin y de reclamacin.

En las dems situaciones la regla es la antes sealada, y puede provocar determinados conflictos
en atencin a que son distintas las normas que rigen una y otra accin tanto respecto de quines
son los que pueden intentarla como respecto de los plazos para hacerlo.

Desde luego, en cuanto a los plazos, el principio general es que la accin de reclamacin no los
tiene (arts. 195 y 320), salvo las situaciones excepcionales de los arts. 206 y 207, de fallecimiento
del hijo o de los padres (Nos 108 y sgtes.). Por ello el art. 208 inciso 2 dispone que en este caso,
no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo tercero del Ttulo VIII,
esto es, los plazos de la accin de impugnacin. Dicho de otra manera, priman las disposiciones
al respecto de la accin de reclamacin, ya sea que no haya plazos, que es la regla general, o ya
sea que existan en los casos de excepcin que hemos sealado.

Pero la ley no resolvi, en cambio, el problema de la diferencia de los legtimos contradictores
entre ambas acciones. La lgica indica que en el pleito deben intervenir todos quienes se ven
afectados por las acciones de reclamacin e impugnacin, segn las distintas situaciones que
hemos visto. Como dice Corral:

"En ocasiones, este ejercicio conjunto dar pie para la conformacin de procesos pluripersonales,
ya que debern intervenir los legitimados tanto de la accin de impugnacin como los de
reclamacin. En principio, deben aplicarse las legitimaciones activas y pasivas de ambas
acciones, aunque muchas veces ellas coincidirn en las mismas personas fsicas".

Ello por las reglas que determinan la cosa juzgada en los juicios de filiacin, segn vimos en los
Nos 193 y sgtes. El efecto absoluto de la sentencia sobre filiacin requiere que el proceso se
haya seguido contra todo legtimo contradictor.

Otro elemento que es importante considerar es que se deben cumplir los requisitos de
128
las dos acciones, como ser desde luego, para ambas se aplican las normas generales de las
acciones de filiacin que contempla el prrafo 1 del Ttulo VIII, y en consecuencia, aqu cabe la
aplicacin de la norma sobre la posesin notoria, en cuanto a su primaca sobre las pruebas
biolgicas, sin perjuicio de lo que el juez en definitiva resuelva, de la necesidad de presentar
antecedentes suficientes para ambas demandas, etc. como tambin de las especiales de cada
accin, como ser, el derecho de reclamar alimentos provisionales, la prueba del concubinato de la
madre con el supuesto padre, etc. En cambio, no regirn las restricciones propias de la accin de
impugnacin, por ejemplo, de comparecencia de la madre del art. 215, porque el legislador ha
sealado su preferencia en caso de colisin para las normas de la reclamacin.

Finalmente, si el juez en el pleito rechaza la impugnacin, no podr acoger la reclamacin, porque
en tal caso el hijo quedara con dos filiaciones, que es justamente lo que el precepto pretende
evitar.

Seccin Sexta: Normas transitorias de la Ley de Filiacin

150 bis. Acciones de filiacin y cosa juzgada. Artculos transitorios Nos 5 y 6 de la Ley de
Filiacin. La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, segn hemos visto, cambi y orden
profundamente todo lo relacionado con las acciones de filiacin. Por ello hubo que preocuparse
de las situaciones en curso, segn la legislacin anterior.

As lo hizo en los artculos transitorios 5 y 6 que disponen:

"Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para
repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado
a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica se sujetarn en su duracin a
aquellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o
derechos se regir por la presente ley.

Los plazos a que se refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado a correr, aunque
digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se
ajustarn a la nueva legislacin.

No obstante no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Pero podrn interponerse las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil
dentro del plazo de un ao, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que
no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretensin de paternidad o
maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir efectos
patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros".

El art. 6 transitorio por su parte dispone:

"La presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de
desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y
suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo".

Las disposiciones transcritas comprenden diversas situaciones que se pueden tratar en los
siguientes puntos:
129
1) La cosa juzgada. La regla primera es que en todos los casos en que ha habido sentencia
ejecutoriada, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Filiacin, ella produce un pleno efecto
y no se altera con la nueva legislacin.

De acuerdo a lo que hemos estudiado en los Nos 93 y sgtes., la cosa juzgada en los juicios de
filiacin tiene adems una particularidad, porque, con ciertos requisitos, las sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo afectan no slo a los que han
intervenido en el juicio, sino que a todas las personas.

Vimos tambin en el N 104 que la accin de reclamacin puede intentarse aun contra un fallo
ejecutoriado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 320 (N 104).

En consecuencia, la disposicin del art. 6 transitorio debe entenderse dentro de los marcos de los
efectos de cosa juzgada de la legislacin actual, que en sus lineamiento gruesos, por lo dems,
no difieren mayormente de lo existente con anterioridad.

2) Atribucin y suspensin de la patria potestad y emancipacin del hijo. La misma norma se
refiere a las sentencias ejecutoriadas antes del 27 de octubre de 1999 y abarca la atribucin,
suspensin y emancipacin del menor, que veremos respectivamente en los Nos 309, 367 y
371, a los que nos remitimos.

3) Acciones futuras. Como es obvio, las acciones de cualquiera de los tipos que hemos
examinado se rigen todas conforme a la nueva legislacin, aunque el hijo hubiere nacido antes
de la vigencia de la actual ley y as por ejemplo, un hijo cuya filiacin no estuviera establecida al
27 de octubre de 1999, podr demandar conforme a las actuales normas que permiten una
investigacin amplsima de la paternidad o maternidad y un amplio espectro de pruebas
periciales.

Es ste el caso, por cierto, ms simple, pero como lo veremos a continuacin, esto tiene una
limitante respecto a las personas fallecidas antes de esa fecha.

4) Hijos que demandaron conforme a la legislacin anterior. Ms complicado es el caso de quienes
tenan una filiacin determinada, o haban pretendido obtenerla.

De acuerdo a lo examinado anteriormente, pueden presentarse varias situaciones teniendo en
cuenta las disposiciones transitorias para los hijos naturales o simplemente ilegtimos
examinadas en los Nos 85 y 86:

a) El hijo natural demand su filiacin natural y la obtuvo en el juicio. De acuerdo al art.
1 transitorio, inciso 1, pasa a tener la calidad de hijo, y con los derechos de la actual legislacin;
en nada difiere del hijo natural reconocido voluntariamente, salvo en las restricciones a la
situacin del padre y/o madre natural, cuya filiacin se determin judicialmente con su oposicin;

b) El hijo demand su filiacin natural y perdi su juicio. El efecto de cosa juzgada del art. 6
transitorio le impide demandar nuevamente, siempre, claro est, que se cumpla la triple identidad
que la cosa juzgada exige;

c) El hijo natural pretende reclamar otra filiacin o a su respecto se demanda otra filiacin
distinta o lisa y llanamente se pretende impugnarla. Todo ello podr hacerse, pero conforme a la
legislacin actual, impugnando la filiacin determinada y reclamando la que se pretende. Ello
porque no hay prescripcin ni cosa juzgada respecto del que se presenta como verdadero padre
o madre o verdadero hijo (art. 320), y porque en tal caso la reclamacin debe ir acompaada de
impugnacin de la
130
filiacin establecida, y ella tampoco tiene plazo para intentarse (art. 208).

La impugnacin de su filiacin se regir por las normas propias de sta, en el caso que no vaya
acompaada de una reclamacin.

d) El hijo simplemente ilegitimo con derecho a alimentos demanda su filiacin, lo que puede
hacer, porque el art. 2 transitorio se lo permite;

e) El hijo que no haba obtenido en juicio de alimentos, esto es, cuya demanda haba sido
rechazada, puede demandar su filiacin conforme a la legislacin actual, porque no slo el
precepto recin citado no hace distinciones, sino porque adems habla expresamente de
"intentar una accin para obtener alimentos", o sea, basta que ella haya sido presentada,
cualquiera que haya sido su suerte;

f) El hijo ilegtimo cit a su padre a confesar paternidad, y ste neg la paternidad, o no
compareci a la primera citacin, y s a la segunda para los efectos de los alimentos,
negndola. De acuerdo al inciso 3 del art. 2 transitorio, puede tambin ejercer sus acciones
conforme a la actual legislacin, pero si efectu todas las citaciones de la legislacin anterior,
no puede hacer uso del derecho a citarlo, de acuerdo al actual art. 188 del Cdigo;

g) Finalmente, el hijo simplemente ilegtimo puede haber citado a su padre por dos veces y haber
obtenido alimentos, conforme al N 4 del art. 280 antiguo. La verdad es que la letra misma del
art. 2 transitorio y el efecto de cosa juzgada, parecera privar a este hijo de su accin de
reclamacin de filiacin.

En efecto, el inciso 2 se refiere a los casos de los Nos 1, 2, 3 y 5 del antiguo art. 280, pero no al
4, que contemplaba el derecho a alimentos, cuando el padre citado por dos veces a la presencia
judicial, no compareca. Y el inciso 3 se refiere a esta situacin para el que hizo uso de todas las
citaciones posibles sin obtener la calidad ni de hijo natural ni de simplemente ilegtimo, y slo para
excluirlo del ejercicio de una nueva citacin.

Sin embargo, est claro que este hijo puede reclamar su filiacin conforme a la legislacin actual,
porque la exclusin del caso del N 4 del antiguo art. 280 del inciso 2 del art. transitorio slo se
debe a que el legislador quiso impedir que se le citara nuevamente conforme al actual art. 188,
pero no privar al hijo del derecho a reclamar su calidad de tal.

Ello porque el inciso 2 comienza diciendo: "en consecuencia", o sea, considera que la situacin
del hijo simplemente ilegtimo no constituye una filiacin determinada conforme a la actual
legislacin, y le otorga en trminos generales el derecho a reclamar su calidad de hijo conforme a
ella, salvo que haya cosa juzgada. En seguida, porque el inciso 4 dice que "en todo caso"
conserva sus alimentos. "En todo caso", vale decir, aunque no demande su filiacin. Ese hijo que
tena derecho a alimentos, poda demandar en la legislacin anterior su filiacin natural, y sera
absurdo que no pudiera hacerlo hoy en da; ello carecera de toda justificacin. Porque si el padre
neg la paternidad, puede reclamar su filiacin, y no podra hacerlo si tcitamente la acept al no
concurrir al tribunal a negarla. Finalmente, la calidad de hijo simplemente ilegtimo no constitua
estado civil, por lo cual no derivaban derechos adquiridos a su respecto, y de ah que la legislacin
posterior rige an las situaciones generadas bajo el imperio de la anterior.

5) Plazos ya corridos o que hubieren comenzado a correr bajo la legislacin anterior. La
situacin ms complicada que resuelve el art. 5 transitorio es respecto de los
131
plazos para el ejercicio de las acciones que, como hemos visto, pueden ser muy diferentes entre
la legislacin anterior y la actual. Al respecto, hay que hacer una distincin entre aquellos casos
en que los plazos para el ejercicio de determinadas acciones no hubieran comenzado a correr y
aquellos en que s ello haba ocurrido.

A. No haban comenzado a correr los plazos. Si los plazos no haban comenzado a correr y
aunque los hijos hubieran nacido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley,
aquellos se ajustan a sta.

As lo dispone el inciso 2 del art. 5 transitorio. Al respecto, por la remisin que hace el precepto
al inciso anterior, estos plazos son los que sealaba la legislacin anterior. Si ellos no haban
comenzado a correr, se aplicar en todo y por todo la legislacin actual.

La verdad es que en esta situacin como en la siguiente, no es posible hacer la casustica por la
variedad de situaciones que pueden presentarse, pero el principio es el sealado. Por ejemplo,
tratndose del reconocimiento de un hijo natural (hoy simplemente hijo), de acuerdo al art. 273 en
relacin al art. 209, aqul tena el plazo de un ao contado desde que tuvo conocimiento de ella.
Pues bien, si el hijo era menor de edad y llega a la mayora de edad despus del 27 de octubre de
1999, el plazo para repudiar es igual en la legislacin anterior y en la actual: de un ao contado
desde que adquirida la mayor edad tuvo conocimiento del reconocimiento. En este caso no hay
cambio alguno.

En otras situaciones el plazo puede ser diferente como ocurre con otros plazos de impugnacin,
y entonces s que tiene importancia determinar si haban comenzado a correr o no.

B. En el caso que los plazos hayan comenzado a correr de acuerdo a la legislacin anterior, es
preciso efectuar un nuevo distingo entre el plazo en s mismo y los dems aspectos de la
legislacin. El plazo se completa conforme a la antigua legislacin. Pero la titularidad, o sea,
quienes pueden accionar y la forma, es decir, las reglas conforme a las cuales se sigue el juicio
de filiacin, se rigen por la nueva ley. Esto ltimo tiene gran importancia, porque hay numerosos
cambios en la legislacin, tanto en materia de legitimacin activa y pasiva para litigar, como en
las pruebas que pueden hacerse valer en juicio.

Respecto al primer tema, tambin hay que examinar caso por caso cmo se va produciendo esta
situacin. As, por ejemplo, el art. 206 estableca un plazo de 180 das para la accin de
desconocimiento de los hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos dentro de l, que
hoy en da contempla como accin de desconocimiento el art. 184 inciso 2, en relacin con el art.
212.

De acuerdo con estos ltimos, el plazo puede ser de un ao si los cnyuges estn separados de
hecho. Si el plazo de 180 das de la legislacin anterior haba comenzado a correr, concluye de
acuerdo con la antigua disposicin aunque los cnyuges estn separados de hecho.

6) Acciones en contra de personas fallecidas. Como habamos dicho, la ley no permite deducir
accin de reclamacin en contra de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley de Filiacin. Sin embargo, el precepto establece una contraexcepcin para las acciones
contempladas en los arts. 206 y 207 del actual Cdigo Civil.

Como hemos visto, estos preceptos se refieren a los casos en que los padres hubieren
132
fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto, y en que el hijo hubiere fallecido, situacin
que analizamos en los Nos 108 a 112, a los cuales nos remitimos.

El precepto exige s que no se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada que rechace la
pretensin de paternidad o maternidad.

En consecuencia, a contrario sensu, si hay juicio pendiente, ste debe continuar. En efecto, lo que
la ley restringe es el ejercicio de la accin de reclamacin y excluye su procedencia en los casos
de los arts. 206 y 207 si hay sentencia ejecutoriada negativa, lo cual adems es lgico, por lo que
hemos dicho al respecto en este mismo nmero en el primer acpite.

En los casos de excepcin en que se permite accionar respecto a personas fallecidas antes del
27 de octubre de 1999, la declaracin de paternidad o maternidad que se establezca slo
producir efectos patrimoniales a futuro y no perjudicar los derechos adquiridos por terceros.

Veremos en los Nos 199 y sgtes. que, dicho en trminos generales, por disposicin del art. 185,
una vez determinada la filiacin, sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo,
pero se respetan los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de dicha
determinacin, pero con derecho del hijo a concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a
esa determinacin, y todo ello sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y acciones conforme
a las reglas generales.

La situacin es diferente en este caso, porque se determina que los efectos patrimoniales de la
determinacin judicial de la filiacin en el caso del fallecimiento del padre o madre antes de la
vigencia de la nueva ley, no otorga derechos sucesorios para las sucesiones abiertas con
anterioridad. Desde luego porque la excepcin no se hace como ocurre en el art. 181, y porque la
disposicin es categrica en excluirlos al sealar sin excepcin alguna que la determinacin slo
produce efectos patrimoniales a futuro y no perjudica los derechos adquiridos con anterioridad.

Est igualmente claro que si el padre o madre cuya paternidad o maternidad se reclama fallece
despus de la entrada en vigencia de la ley, se aplican las nuevas disposiciones sin ninguna
limitacin, tal como lo hemos visto al analizar las distintas acciones de filiacin.

Es obvio que movi al legislador para establecer estas restricciones, el deseo de consolidar
situaciones.

7) Otros aspectos. Es obvio que en todo lo dems que no est expresamente resuelto en las
disposiciones transitorias analizadas los posibles conflictos de legislacin debern resolverse
conforme a las normas de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861.

PARTE QUINTA:

LA ADOPCION

151. Enunciacin. Decamos que la Ley de Filiacin en su art. 179 distingue la filiacin por
naturaleza de la adoptiva, y que seal que todo lo pertinente a la adopcin se resolvera por una
ley especial al respecto. Esta fue la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, y modificada por la
Ley N 19.658, de 20 de diciembre de 1999, que culmina una larga evolucin de la institucin en
nuestro pas.
133
Por Decreto Supremo N 944, de 18 de noviembre de 1999, del Ministerio de J usticia, se dict el
"Reglamento de la Ley N 19.620, que dicta normas sobre adopcin de menores".

Nos referiremos a ella y a las generalidades de la institucin tal como ha quedado establecida en
esta ley en un primer captulo. En un segundo captulo nos referiremos a los requisitos de la
adopcin, distinguiendo entre las personas residentes en Chile y las no residentes. En un tercer
captulo, a los procedimientos de la adopcin, con la misma distincin, y en el cuarto y final, a los
efectos de la adopcin y a su irrevocabilidad y posible nulidad.

CAPITULO PRIMERO: LA ADOPCION EN GENERAL

152. Enunciacin. En este primer captulo nos referiremos en una seccin a las nociones
generales sobre la adopcin, para luego, en una segunda seccin, efectuar un anlisis de la
evolucin legislativa en la materia.

Seccin Primera: Conceptos Generales

153. Concepto. La verdad es que la definicin de la filiacin adoptiva tendra que ser negativa: es
aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biolgica, sino que est determinada por la
ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la
constituye. La filiacin por naturaleza no la crea la ley, es biolgica, aunque sea asistida. La
adoptiva es creada socialmente, pero viene a llenar un lugar muy importante ya que provee de
familia a nios que no la tendran o lo haran en circunstancias poco favorables para ellos, y
tambin permite dar un hijo a aquellos padres que no lo han podido tener. En la mayora de los
casos se crean en la filiacin adoptiva las mismas relaciones de cario y familia que en la familia
natural. Por eso que la ley actual, como culminacin a la evolucin a que nos referiremos en la
seccin siguiente, en el inciso 2 del art. 1 y en el art. 37 da a esta filiacin (con ligeras
excepciones: Vase N 193) los mismos efectos de la filiacin natural.

154. Proteccin del adoptado. La legislacin moderna sobre adopcin est enfocada
fundamentalmente en el adoptado. As lo declara su art. 1, inciso 1:

"La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen".

El inciso 2 del Reglamento dispone que el mencionado "inters superior considerar su
realizacin personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades".

Esto, por lo dems, aunque menos categricamente, vena desde los orgenes de la institucin
en nuestro pas.

En efecto, el art. 1 de la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, sealaba que la adopcin
"slo proceder cuando ofrezca ventajas para el adoptado".

Como sealamos, esta es una evolucin con respecto a los orgenes de la institucin y, desde
luego, la ms conocida, que es la del Derecho Romano donde tena incluso enorme importancia
en las familias patricias.
134
Tras la Segunda Guerra Mundial ha habido un acentuado proceso para robustecer el derecho de
las personas y para proteger al nio. Es as como la Convencin de los Derechos del Nio de la
Organizacin de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, establece una serie de
derechos para los menores que en gran medida recoge la Ley N 19.620. Dicha Convencin fue
ratificada por nuestro pas el 13 de agosto de 1990, y promulgada por D.S. N 830 del Ministerio
de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990.

Igualmente, se ha producido en los pases subdesarrollados, un problema con las familias de los
pases desarrollados que no tienen hijos y adoptan en los primeros. En nuestro pas se han
presentado conflictos con estas adopciones.

Chile ha suscrito dos tratados especficos en materia de adopcin: uno, sobre "Proteccin del Nio
y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional", aprobado en la 17 Sesin de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado, el 29 de mayo de 1993, promulgado en Chile por
D.S. del Ministerio de RR.EE. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicado en el Diario Oficial de
4 de octubre de 1999, y tambin la Convencin sobre "Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin
de Menores", suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984, en la Tercera Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP III), la que se encuentra
pendiente de aprobacin en el Congreso.

Una ley reciente, la N 19.670, de 15 de abril de 2000, "Extiende en determinados casos el
beneficio del fuero maternal a mujeres que adoptan un hijo en conformidad a la ley de adopcin".
En el Cdigo del Trabajo, el Ttulo II del Libro II se denomina "De la proteccin de la maternidad",
arts. 194 y sgtes., que contienen una serie de beneficios para la mujer trabajadora y que incluso
se ha extendido en ciertos casos al padre. La mencionada ley agrega al art. 201 dos incisos, en
cuya virtud "las mujeres y los hombres solteros o viudos" en el caso de excepcin en que ellos
pueden adoptar (N 177), gozan del llamado fuero maternal, o sea, de no poder ser despedidos
de su trabajo durante el plazo de un ao. Las personas sealadas que manifiesten al tribunal
correspondiente la intencin de adoptar contarn este plazo de un ao desde la fecha en que el
juez les otorgue el cuidado personal del menor (N 174), o su tuicin (N 185). Perdern este
fuero, si se deniega la adopcin o ella es dejada sin efecto en el caso excepcional en que ello es
posible (N 195), o se pone trmino al cuidado personal del menor.

Por todo ello una sentencia refirindose, por cierto, a la ley de adopcin vigente en esa poca, la
N 18.703, declar que:

"La adopcin plena es una ficcin legal que crea un vnculo virtualmente familiar entre el adoptado
y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una relacin equivalente o similar a la que
existe entre padres e hijos legtimos, y aun ms, por dicha institucin caducan los vnculos de la
filiacin de origen del adoptado, crendose el estado civil de hijo y padres legtimos con los
adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer lugar al inters,
seguridad y proteccin del menor y seguidamente al de sus padres adoptivos, quienes deben
manifestar su voluntad y decisin de recibirlo en la condicin de hijo.

Es esta pues una legislacin protectora, y dentro de este espritu de la ley, el Ttulo IV contempla
sanciones penales con que protege algunos aspectos a su juicio esenciales en la nueva
legislacin para la proteccin del menor.

As veremos que la ley cubre con reserva los actos de adopcin, y sanciona penalmente la
violacin de ella (arts. 39 y 40, N 188).
135
Decamos que se quiso poner coto al trfico de menores, y por ello no se permite hoy en da su
salida del pas para ser adoptado, y de ah tambin que el art. 41 sanciona penalmente ciertos
actos para sacar a un menor del pas con fines de adopcin. Igualmente, se limita lo que se ha
solido llamar "el comercio o trfico de "guaguas"
(bebs), el que queda reglamentado en los arts. 42 y 44 (Nos 179 y 181).

155. Derechos del adoptado. El art. 3 establece dos derechos para el adoptado:

1) En su inciso 1:

"Durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendr debidamente en cuenta las
opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez".

2) En su inciso 2:

"Si fuese menor adulto, ser necesario su consentimiento, que manifestar expresamente ante
el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la posibilidad
de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la solicitud
presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejar constancia de las
razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters
superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento".

La ley contempla adems la participacin de un organismo del Estado especializado, el
SENAME, y de organismos privados reconocidos, a que nos pasamos a referir en los nmeros
siguientes.

156. El Servicio Nacional de Menores (SENAME). La ley no deja entregado slo a la justicia el
tema de la adopcin. Existe un organismo pblico, el Servicio Nacional de Menores (SENAME),
que entre otras funciones de proteccin de los menores, interviene en todo lo relacionado con la
adopcin.

Su ley orgnica est contenida actualmente en el D.F.L. N 2.465, de 16 de enero de 1979, que
desglos lo relativo al SENAME de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967. Haba sido creado por
la Ley N 16.520, de 22 de julio de 1966, con el nombre de Consejo Nacional de Menores y estaba
contenido en el Ttulo I de la citada Ley N
16.618, Ley de Menores.

El SENAME ejerce, para los efectos de la Ley de Adopcin, el papel de defensa de los derechos
del menor.

Ahora bien, la ley acepta la participacin de privados, pero exige que se trate de organismos
acreditados ante el SENAME. O sea, hay un sistema mixto, que no excluye la participacin de
organismo privados, pero que tienen que acreditarse ante el Estado a travs de la institucin
especializada creada por ste. No es pues una libertad absoluta, pero de todas maneras se da
participacin a muchos organismos que se preocupan de un problema tan grave entre nosotros
como es el abandono de menores o la situacin familiar irregular en que se pueden encontrar
stos.

Dice el art. 4:

"El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante ste para los efectos de los
establecido en el art. 6 en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrn hacerse
parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa
136
de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podr ejercerse
hasta que surta efectos la adopcin y, con posterioridad, slo en relacin con el juicio de nulidad
de la adopcin".

El art. 6 en sus incisos 2 al 4, reglamenta lo relacionado con estos organismos:

"La acreditacin se otorgar nicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su
objeto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia tcnica y
profesional para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas".

"La concesin o denegacin de la acreditacin se dispondr por resolucin fundada del Director
Nacional del Servicio Nacional de Menores, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los
requisitos sealados; la suspensin o revocacin proceder en caso de ausencia o prdida de
algunos de los requisitos indicados".

"La institucin a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditacin podr solicitar reposicin
ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso jerrquico, por intermedio del Ministerio
de J usticia, ante el Presidente de la Repblica, dentro del plazo de treinta das, contado desde
que le sea notificada la resolucin. Dicha solicitud deber presentarse acompaando los
antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten".

El artculo transitorio de esta ley N 19.620, dispone:

"El Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podr otorgar provisionalmente, hasta
por dos aos, la calidad de organismo acreditado ante ese Servicio a personas jurdicas o
establecimientos que no estn constituidos como corporaciones o fundaciones, siempre que se
encuentren desempeando actividades relacionadas con la adopcin a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley y cumplan los dems requisitos sealados en el inciso segundo del art. 6.
En estos casos se aplicar tambin lo dispuesto en los restantes incisos del mismo art. 6".

El Ttulo IV, arts. 14 a 26 del Reglamento de Adopcin se refiere a estos organismos
acreditados ante el SENAME. Los arts. 23 y siguientes tratan de las entidades extranjeras que
deseen acreditarse en Chile conforme al art. 12 de la Convencin Internacional sobre
Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, para los efectos de la
adopcin por matrimonios residentes en el pas.

157. Los programas de adopcin. El inciso 1 del art. 6 de la Ley de Adopcin determina que
"podrn intervenir en los programas de adopcin slo el Servicio Nacional de Menores o los
organismos acreditados ante ste".

La ley explica qu son estos programas de adopcin:

"El programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable. Estas actividades las realizarn el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea. Comprende
principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, la recepcin y el cuidado
de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva,
a cuyo efecto les corresponder acreditar la idoneidad requerida en el art. 20 de esta ley" (art. 7
inciso
2)

De acuerdo al inciso 2 del art. 7, para estos efectos se entiende por familia de origen
137
los parientes consanguneos mencionados en el art. 4 de esta ley (N 185), que son los
ascendientes y otros consanguneos de grado ms prximo al menor, y a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor.

El Ttulo III del Reglamento trata de los programas de adopcin y en su inciso 1 seala que son el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable, las que sern
realizadas por el SENAME y los organismos acreditados ante ste a travs de profesionales
expertos y habilitados en esta rea, y que debern comprender a lo menos las nueve que
enumera el precepto.

158. Los registros relacionados con la adopcin. El art. 5 de la Ley de Adopcin dispone
que el SENAME deber llevar dos registros:

1) Uno, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se deber
distinguir entre aquellas que tengan residencia en el pas y las que residan en el extranjero.

Esto en funcin de que, como veremos ms adelante, la constitucin de la filiacin adoptiva es
diferente para las personas residentes en Chile (Prrafo 1 del Ttulo III), que para las personas
no residentes en Chile (Prrafo 3 del mismo Ttulo).

2) Otro, de personas que pueden ser adoptadas.

Veremos ms adelante que para ser adoptado deben concurrir en el menor algunos requisitos,
y quienes los cumplen son anotados en este segundo registro.

El SENAME debe velar por la permanente adecuacin de estos registros.

Pero, en todo caso, el hecho de no figurar en estos registros no es obstculo para la adopcin
"si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales" (inciso 2).

El Ttulo II del Reglamento de Adopcin establece cmo deben llevarse estos registros.

Veremos igualmente que en todos los trmites relacionados con la adopcin tambin el Registro
Civil tiene un importante papel, ya que, desde luego, otorgada la adopcin, debe procederse a una
nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (art. 26, N 2) (N 187).

Es una de las constantes de la nueva legislacin sobre filiacin, que todos los actos que se
relacionen con ella se inscriban o subinscriban en el Registro Civil, y ello es especialmente
importante en la filiacin adoptiva.

Seccin Segunda: Evolucin legislativa de la adopcin en Chile

159. Enunciacin. La Ley N 19.620 derog la legislacin anterior sobre la materia y, en
consecuencia, rige todo el tema de la adopcin.

Veremos que incluso estableci un interesante sistema para que se acogieran a sus
disposiciones aquellos adoptados que no tenan estado civil de hijo (legtimo en la legislacin
anterior), y que veremos en el N 161.

La Ley de Adopcin est complementada en cuanto a la tramitacin de sta por la Ley de Menores
N 16.618, de 8 de marzo de 1967. Dice al respecto el art. 2 de la Ley N
19.620:
138
"La adopcin se sujetar, en cuanto a su tramitacin, a las normas establecidas en esta ley y,
en lo no previsto por ella, a las de la Ley N 16.618".

La Ley de Adopcin tuvo que ser completada por la Ley N 19.658, de 20 de diciembre de 1999,
que resolvi problemas de tramitacin con las adopciones en curso al entrar en vigencia la Ley N
19.620 (N 164).

La Ley N 19.620 fija su vigencia en el art. 47:

"Esta ley entrar en vigor simultneamente con la Ley N 19.585, que modifica el Cdigo Civil en lo
relativo a filiacin".

160. Evolucin de la adopcin en la ley chilena. El Cdigo Civil omiti tratar esta importante
materia. Ello vino a ser reparado recin en el ao 1934, por la Ley N 5.343, de 6 de enero de ese
ao, reemplazada por la Ley N 7.313, de 21 de octubre de 1943, hoy, como decamos, derogada
por la Ley N 19.620.

El adoptado, de acuerdo a la Ley N 7.613, no adquiri estado civil, por lo cual, si no se hubiera
legislado expresamente a su respecto, habra quedado en una situacin bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley N 7.613. Veremos enseguida en qu situacin queda
este adoptado con esa derogacin.

Posteriormente la Ley N 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableci la institucin de la
legitimacin adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el estado civil de hijos
legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones". En
consecuencia, el legitimado adoptivo tena, y los que adquirieron
esta calidad bajo su vigencia tienen, los mismos derechos que los dems hijos.

Esta ley fue derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello
obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a
sus disposiciones, de acuerdo al art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes.

Los que hayan sido legitimados adoptivamente conforme a la Ley N 16.346, de 20 de octubre de
1965, derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, no tienen problemas de ninguna
especie, porque, segn dijimos, adquirieron "el estado civil de hijos legtimos de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".

En consecuencia, stos son hijos y se cuentan como tales sin ninguna diferencia con los dems
hijos.

Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy tambin
derogada, hay que distinguir.

En efecto, la Ley N 18.703 mantuvo la adopcin de la Ley N 7.613, y estableci dos tipos ms
de adopcin: la simple y la plena.

La simple no constitua estado civil (art. 12) y el adoptado continuaba formando parte de su
familia de origen, en la cual conservaba sus derechos y obligaciones (art. 13, inciso final).

En consecuencia, esta adopcin no otorg otros derechos que los contemplados en ella.
139
La adopcin plena, en cambio, equivala a la anterior legitimacin adoptiva. Ella otorgaba la
calidad de hijo legtimo de los adoptantes y haca caducar los vnculos de la filiacin de origen del
adoptado. En consecuencia, no hay duda que el adoptado tena y tiene todos los derechos de hijo
legtimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimacin adoptiva, contar con un
certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.

En sntesis, de esta compleja y larga evolucin legislativa, al entrar a regir la Ley N 19.620 existan
tres clases de adopcin: la de la Ley N 7.613, la plena y la simple.

En el proyecto inicial de la nueva Ley de Adopcin se mantena esta triple situacin, ya que slo
se derogaban algunas disposiciones de la Ley N 7.613, se mantenan vigentes otras de la Ley N
18.703, y la nueva legislacin tambin distingua entre adopcin plena y simple. Afortunadamente
en el segundo trmite constitucional ante el Senado se reemplaz por entero el proyecto,
considerando que era absurdo que por un lado se tratara de igualar a los hijos, y por otro se
mantuvieran categoras entre los de filiacin adoptiva, y se opt por un sistema ms radical,
derogando toda la legislacin anterior, y preocupndose especficamente de la situacin en que
quedaban los adoptados conforme a la ley que se derogaba en los casos que generaban conflicto,
esto es, aquellos que no otorgaban estado civil.

El art. 45 de la Ley N 19.620 dispuso:

"Derganse las leyes Nos 7.613 y 18.703, y los arts. 26, N 5 y 39 de la Ley N 16.618". Esta
ltima, como hemos recordado, es la Ley de Menores.

Para los que tenan estado civil, como ocurra con los legitimados adoptivos de la Ley N 16.346,
y los adoptados plenamente de la Ley N 18.703, no hubo necesidad de dictar normas
especiales, pero s para los dems casos se estableci un mecanismo especial para que se
asimilaran a los efectos de la nueva ley, como lo veremos en el nmero siguiente.

Incluso debi dictarse una ley complementaria para resolver el caso de las adopciones en trmite,
que veremos en el N 164.

161. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Sus requisitos. El art. 45 de la Ley de
Adopcin, tras contemplar la solucin comentada en el nmero anterior para los adoptados de la
Ley N 7.613, o de la adopcin simple de la Ley N 18.703, estableci la posibilidad de que ellos
se sujetaran a los efectos de la actual Ley de Adopcin.

Dispone el inciso 3:

"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su
edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inciso primero, de
esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos".

Veremos los requisitos de este pacto y sus efectos, comenzando por los primeros:

162. 1 Los requisitos del pacto. Ellos son los siguientes:

A. Como lo dice la disposicin transcrita, no importan la edad del adoptante ni la del adoptado.

Dicho de otra manera, no se aplican los requisitos de edad establecidos por la nueva
140
Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, y que veremos ms adelante (N
66);

B. Debe otorgarse por escritura pblica, esto es, el pacto es solemne, y no hay otro
instrumento que lo reemplace, como ocurre en otras materias de la filiacin;

C. La escritura pblica la "suscribirn el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por
curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la Ley N 7.613, adems
debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su art. 2, y, en el caso de la
adopcin simple establecida en la Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirn
el consentimiento de su respectivo cnyuge" (art. 45, inciso 3, letra a).

Las personas enumeradas en el art. 2 de la Ley N 7.613 son, en general, los descendientes (la
disposicin habla de legtimos) del o los adoptantes, y el respectivo cnyuge para las personas
casadas no divorciadas.

En el caso de la adopcin simple de la Ley N 18.703, adems del consentimiento del adoptante
y del adoptado, se requiere el del cnyuge no divorciado.

D. De acuerdo a la letra b) del inciso 3 del art. 45, que comentamos:

"El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la Ley N 7.613, contemplarn
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art. 12, si los
hay; y, tratndose de la adopcin simple que norma la Ley N 18.703, la audiencia de los padres
del adoptado siempre que ello sea posible".

El art. 12 de la Ley N 7.613 se refiere a los ascendientes del adoptante y del adoptado y
a los descendientes de este ltimo.

La Ley N 7.613, eso s, utiliza la expresin "legtimos", que debe entenderse suprimida
por la Ley de Filiacin, y

E. De acuerdo con la letra c) del art. 45, que comentamos:

"La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se subinscribir al margen de
la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha producirn efecto respecto
de las partes y de terceros".

Es la situacin general de los actos de filiacin: todos ellos se inscriben o subinscriben en el
Registro Civil, sin lo cual son inoponibles.

163. 2 Efectos del pacto para acogerse a la nueva legislacin. Los efectos de este pacto,
contemplados en el art. 37 de la ley, son conferir al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes con todos los deberes y derechos recprocos establecidos por la ley, y extinguir los
vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio.

Tambin, de acuerdo al inciso final del art. 45:

"Se aplicar a la adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el art. 38 de esta ley, con la
salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de
141
nulidad las personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a
computarse desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil".

Dicho art. 38 establece la accin de nulidad de la "adopcin obtenida por mtodos ilcitos o
fraudulentos" (N 195).

La accin de nulidad prescribe en cuatro aos, y en este caso, el cuadrienio se cuenta desde la
subinscripcin practicada en el Registro Civil.

En el caso especial de este pacto, la ley exige que, fuera del adoptado, quien solicite la nulidad
debe tener actual inters en ella.

De acuerdo al inciso final del art. 38, ser juez competente para conocer de la accin de nulidad,
el juez de letras con jurisdiccin sobre el territorio en el cual se tramit la adopcin. En este caso
debemos entender ante quin se tramit la aprobacin judicial a que se refiere la letra b) del art.
45.

Debe advertirse que el requisito de la letra E es de oponibilidad y no de validez, esto es, no
sera nulo este pacto por no subinscribirse en la forma exigida por la ley, pero no producira
efecto respecto de las partes y terceros mientras no se efecte la subinscripcin.

164. Situacin de las adopciones en trmite al dictarse la Ley N 19.620. El legislador no estim
necesario preocuparse de la situacin de las adopciones que estuvieran en trmite de acuerdo a
la ley anterior al momento de entrar en vigencia la nueva, que segn hemos dicho, poda ser
simple o plena. Estim que era suficiente la norma del art. 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes.

Sin embargo, en algunos juzgados de menores se produjeron dudas de interpretacin, por lo que
se opt por dictar una breve ley complementaria y con efecto retroactivo al
27 de octubre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Ley N 19.620 (art. 3
transitorio, inciso 1).

La ley complementaria hizo las siguientes declaraciones:

1) En el art. 47, que fija la vigencia de la Ley N 19.620, conjuntamente con la de
Filiacin, agreg la siguiente frase:

"las causas que comenzaron a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Filiacin, se sujetarn a sus disposiciones".

2) Agreg un segundo artculo transitorio a la Ley N 19.620, que determin lo contrario para las
causas que hubieran comenzado a tramitarse conforme a las leyes Nos 7.613 y 18.703. Ellas se
continuarn tramitando por el procedimiento establecido en dichas leyes, hasta su completa
tramitacin y ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas.

O sea, se hizo excepcin a la norma del art. 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
dando as vigencia a las leyes derogadas para estas situaciones, pero con una solucin prctica
muy lgica.

3) Las personas que estaban siendo adoptadas en conformidad a dichas leyes, y que continan
con los mismos procedimientos, van a quedar en la situacin que ellas contemplaban. Por eso el
mismo art. 2 transitorio determin que "quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado
en dichas causas se sujetarn a lo previsto en los
142
incisos 2, 3 y 4 del art. 45".

O sea, quedan sujetos a los efectos de la adopcin de las leyes respectivas, incluso en materia
sucesoria. Pero tienen el derecho a acogerse a los efectos de la nueva ley mediante el pacto
estudiado en los nmeros anteriores.

4) Pero todo esto no afectar la validez de las actuaciones y resoluciones que en conformidad a
la Ley N 19.620 se hubieran realizado o dictado en las gestiones y procesos judiciales en
tramitacin al 27 de octubre de 1999, y hasta la publicacin de la Ley N 19.658, el 20 de
diciembre de 1999, slo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo
procedimiento, y tampoco podr alterar, de manera alguna, los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

En consecuencia, hay que distinguir: si se dict sentencia ejecutoriada, en uno u otro sentido,
ellas no se alteran. En caso contrario, las actuaciones y resoluciones judiciales son vlidas,
salvo que el juez determine lo contrario.

CAPITULO SEGUNDO: REQUISITOS DE FONDO DE LA ADOPCION

165. Enunciacin. La adopcin est sujeta a tres tipos de requisitos:

1) Los que debe cumplir el adoptado;

2) Los que deben cumplir los adoptantes, donde adems debe hacerse una distincin entre los
residentes en Chile y los que residen en el extranjero, y

3) Los requisitos de constitucin de la adopcin, que son judiciales, esto es, la filiacin adoptiva
siempre se constituye por sentencia judicial, y posteriormente se procede a la inscripcin.

Estos ltimos, sealados en el N 3, los veremos en el captulo que sigue, y en el presente
examinaremos en tres secciones los requisitos de fondo de la adopcin.

Seccin Primera: Requisitos del adoptado

166. Enunciacin. El adoptado debe reunir dos requisitos:

1) Ser menor de 18 aos.

Este requisito no lo contena la Ley N 7.613, pero s la Ley N 16.346 (art. 3) y la Ley
N 18.703 (art. 6).

2) Tiene que encontrarse en alguna de las situaciones que contempla la ley, y que hacen
posible la adopcin.

Ellas son las sealadas en el art. 8:

"a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez
competente.

b) El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes de
conformidad al art. 11.
143
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y siguientes".

Esta disposicin es una novedad de la Ley N 19.620. No exista ninguna exigencia especial en
la Ley N 7.613, y las de las leyes Nos 16.346 y 18.703, en las disposiciones ya citadas, eran
solamente genricas. As, la Ley N 18.703 distingua entre la adopcin simple, con menores
requisitos, y la plena, en que se exiga que la adopcin ofreciera ventajas al adoptado, el menor
se encontrara en situacin de orfandad de padre o madre, fuera de filiacin desconocida, o
fuera hijo de cualesquiera de los adoptantes, o se encontraran abandonados (arts. 24 y 25).
Esta ltima situacin era la que la ley consideraba especialmente, y que hoy est reemplazada
por el concepto del menor susceptible de ser adoptado, lo que requiere declaracin judicial.

Examinaremos a continuacin los tres casos indicados por la actual ley y que hacen procedente
la adopcin de un menor de 18 aos: el del menor cuyos padres lo entregan en adopcin, el del
consanguneo de uno de los adoptantes, y el que ha sido declarado susceptible de ser adoptado.

Recordemos que la inscripcin en el registro del SENAME no es requisito de la adopcin
(N 158).

167. 1 Adopcin del menor cuyos padres lo entregan en adopcin. No se trata de un menor
abandonado, sino de uno cuyos padres cumplan dos condiciones copulativas:

A. Que no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente del menor, y

B. Que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente.

Es un trmite judicial, confirmatorio de la regla de que la adopcin es siempre judicial. Para todas
las materias del Ttulo II de la ley, incluida la que analizaremos, es juez competente para todos
estos efectos el de letras de menores del domicilio del menor, siempre que tenga competencia
en materias proteccionales (art. 18).

Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si se encontrare
bajo el cuidado del SENAME u organismo acreditado ante ste.

Pero si hubiera una medida de proteccin anterior a su respecto, ser competente el tribunal
que la haya dictado.

168. Medidas que debe decretar el juez en el caso del menor cuyos padres manifiesten su
intencin de darlo en adopcin. El art. 9 establece las medidas que el juez en la situacin que
analizamos deber decretar.

Para ello cuenta con un plazo de 10 das siguientes a la declaracin de voluntad de los padres o
del padre o madre compareciente.

Dice el precepto que el juez:

"1) Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite personalmente al otro
padre o madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de
entregar al menor en adopcin. La citacin se reiterar por una vez en caso de no
concurrencia, pero los plazos que se
144
contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrn exceder de sesenta das contados
desde la declaracin que da inicio a este procedimiento. Vencido este trmino o habindose
negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser suficiente la sola declaracin del
compareciente.

Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastar tambin la declaracin del otro".

En seguida agrega que el juez:

"2) Requerir los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente que los padres
del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
de l. Al requerirlos, sealar el plazo dentro del cual debern ser evacuados, que no exceder
de treinta das.

3. Dentro del mismo plazo mximo sealado en el nmero anterior, oir al Servicio Nacional de
Menores cuando la gestin no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los organismos
acreditados ante l.

El juez deber resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin de la ltima de las
diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos sealados o, en todo
caso, desde que ocurra esto ltimo, prescindiendo de las que no se hayan evacuado.

Si no resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas las circunstancias
expresadas en la letra a) del art. 8. El secretario del tribunal certificar lo anterior, a solicitud
verbal del interesado.

La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente
certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para
los efectos previstos en el art. 5". Esto es, para su inscripcin en el Registro de los menores
que pueden ser adoptados.

169. Declaracin de la madre anterior al nacimiento del hijo. La ley faculta para que el trmite
recin comentado se inicie antes del nacimiento del hijo, siempre que sea patrocinado por el
SENAME o un organismo acreditado ante ste (art. 10).

En tal caso se efectuarn los trmites que correspondan, quedando nicamente pendiente la
ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia.

La ratificacin debe otorgarse dentro del plazo de 30 das contados desde el parto. La madre no
puede ser objeto de apremios para que lo haga, y si no lo hace dentro de ese plazo, que es de
caducidad, se la tendr por desistida de su decisin de entregar al menor en adopcin. Sin
embargo, si fallece antes del vencimiento del plazo, no habr necesidad de ratificacin y seguirn
los trmites ya sealados.

Efectuada la ratificacin, el juez debe resolver dentro de los 15 das siguientes.

170. 2 Consanguneo de los adoptantes. Respecto a la Ley N 7.613, se haba fallado por la
Corte Suprema que "la calidad de adoptado es incompatible con la de hijo legtimo del
adoptante".Esta situacin, como vimos, ya la contemplaba la Ley N
18.703, para la adopcin plena.

Hoy el art. 11 distingue las siguientes situaciones:
145
A. Cuando uno de los cnyuges que lo quiere adoptar es padre o madre del menor y tiene la
filiacin determinada a su respecto por reconocimiento por el adoptante y no por el otro padre o
madre, este menor puede ser adoptado sin ms trmite conforme al procedimiento que veremos
en el captulo siguiente.

Es el nico que no requiere ningn otro trmite.

B. Cuando el hijo ha sido reconocido por ambos padres, o tiene filiacin matrimonial. Ser
necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose en lo que corresponde el
procedimiento del art. 9, que hemos visto en el N 168.

El precepto en esta parte establece dos situaciones diferentes segn si el hijo tiene filiacin no
matrimonial o matrimonial, pero en ambas se requiere el consentimiento del otro padre o madre.

Cmo es posible que el hijo tenga filiacin matrimonial, y uno solo de los cnyuges pretenda
adoptarlo y requiera entonces el consentimiento del padre o madre de filiacin matrimonial?

Slo en el caso en que el matrimonio se hubiere disuelto, y el adoptante hubiera pasado a
segundas nupcias, o en el caso del art. 22 (N 177), en que por excepcin se acepta la adopcin
del viudo o viuda.

C. Si falta el padre o madre que tiene que dar el consentimiento, o ste o sta se opusieren a la
adopcin, el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.

El juez competente es el sealado en el art. 18 (N 167), esto es, por regla general el juez de
letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales, y
salvo que otro juez haya adoptado medidas de proteccin respecto del menor, en cuyo caso
prefiere este ltimo.

Esto es, se pasa a la situacin que veremos en el nmero siguiente.

D. Dice el inciso final del art. 11:

"Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los
cnyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor".

En el caso en que el adoptante es ascendiente consanguneo del padre o madre del menor se
aplica el procedimiento anterior, y los padres deben dar su consentimiento, y si alguno lo niega, se
pasa a la situacin del menor susceptible de ser adoptado, que pasamos a ver.

171. 3 Caso del menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado. Esta tercera
situacin est contemplada en la letra c) del art. 8 y est reglamentada en los arts. 12 al 16 del
Ttulo II de la Ley.

Como decamos, sta es una gran novedad de la actual Ley de Adopcin, mientras la anterior
trabajaba ms sobre el concepto del menor abandonado.

Como lo veremos, esta declaracin ser siempre judicial, por lo que, en definitiva, puede
reemplazar a la adopcin simple, abriendo as el camino como lo haca la simple para llegar
a la plena.
146
Estudiaremos esta institucin con los siguientes aspectos:

A. Procedencia de la declaracin, y

B. Competencia y procedimiento.

172. 3 A. Procedencia de la declaracin. Para ella da exactamente igual que la filiacin est o no
determinada.

Para que proceda esta declaracin, el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado el cuidado del menor debe encontrarse en alguna de las circunstancias que enumera el
art. 12.

Esta situacin la contemplaba la anterior Ley de Adopcin, pero como declaracin de abandono
del menor y para los efectos de la adopcin plena (arts. 27 a 30 de la Ley N 18.703).

Como lo veremos a continuacin, el concepto es ms amplio que el del abandono, pero no cabe
ninguna duda que ste est incluido en la actual disposicin. Veremos, pues, que el concepto
del abandono abarca toda la reglamentacin en materia de menores.

Las situaciones que enumera el art. 12 son las siguientes:

1) Que se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal del
menor, entendindose que lo estn en conformidad al art. 226 del Cdigo Civil.

Esta disposicin se refiere al cuidado personal de los hijos, y la analizaremos en ese lugar (N
242).

2) Que no se otorgue atencin personal, afectiva o econmica al menor durante el plazo de 6
meses, que ser de 3 meses si ste tuviere una edad inferior a 2 aos, y de
45 das, si ella es inferior a 6 meses.

No constituye, segn el segundo inciso de este N 2 del art. 12, causal suficiente para la
declaracin judicial de susceptibilidad de ser adoptado, la falta de recursos econmicos para
atender al menor de las personas enumeradas anteriormente.

En la Ley N 18.703, ya se haba considerado que no constitua abandono, que es la situacin
que contemplaba dicha ley, la sola circunstancia de que sus padres carecieran de medios
econmicos, y agregaba que s lo constitua la ausencia total de preocupacin por el menor, y
una demostracin plena de falta de inters y afecto por l.

3) El N 3 del art. 12 dispone:

Que estas personas hayan entregado al menor a una institucin pblica o privada de proteccin
de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Agrega la disposicin: "Se presume ese nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la
institucin o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para
los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por
147
el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.

Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez,
durante cada uno de los plazos sealados en el nmero precedente, salvo causa justificada. Para
este efecto, las visitas quedarn registradas en la institucin".

Finalmente, el precepto establece:

"Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar al juez competente del
hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenan a
su cuidado".

173. 3 B. Competencia y procedimiento. La declaracin que analizamos ser siempre judicial,
siendo competente el tribunal establecido en el art. 18 (N 173), esto es, por regla general el juez
de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales,
y slo otro que haya dictado antes medidas de proteccin respecto del menor preferira al anterior
(N 173).

La ley reglamenta el procedimiento para la declaracin de que el menor es susceptible de ser
adoptado, y que es muy semejante al que contemplaba la anterior Ley de Adopcin para la
declaracin de abandono en el procedimiento de la adopcin plena, al que ya nos referimos.

1) El juez podr iniciarlo de oficio, o a solicitud del SENAME o a instancia de las personas
naturales o jurdicas que tengan al menor a su cargo; tratndose de instituciones pblicas o
privadas, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos directores. Pero si el menor
tiene indeterminada su filiacin respecto de ambos padres, slo podr iniciar el procedimiento
el SENAME o el organismo acreditado ante ste, bajo cuyo cuidado se encuentre el menor.

2) Segn el art. 14:

"Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citar a los ascendientes y a los
otros consanguneos de grado ms prximo del menor para que concurran al tribunal a exponer
lo que sea conveniente a los intereses de aqul, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se
presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible a ser
adoptado.

La citacin se notificar personalmente. Si no se conociere el domicilio de las personas
sealadas en el inciso anterior, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias para
su determinacin.

Si en el plazo de treinta das no se obtuviere resultados positivos a travs de dichas diligencias,
el juez ordenar de inmediato que la notificacin sea efectuada por medio de un aviso que se
publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de cada mes o el da hbil siguiente si
aquel fuese feriado. El aviso se publicar tambin por una vez en un diario de circulacin
nacional.

En este caso, el aviso deber ser redactado por el secretario del tribunal e incluir el mximo de
datos disponibles para la identificacin del menor. La notificacin se entender practicada tres
das despus de la publicacin del aviso".

3) Segn el art. 15, las personas indicadas anteriormente tendrn el plazo de diez das hbiles,
contado desde la fecha de la notificacin, para comparecer ante el tribunal.
148
El art. 15 contina diciendo:

"Vencido este plazo, el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el trmino
previsto para los incidentes. La prueba testimonial tendr lugar en las fechas que fije el tribunal,
dentro del trmino probatorio.

Si no se recibe la causa a prueba o si se recibe, en la misma resolucin, el juez podr decretar de
oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se
invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible para ser adoptado, en
especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en
su familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para l".

De acuerdo al inciso final del art. 14:

"A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la
ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien".

4) "Concluido el trmino probatorio y las diligencias sealadas en los artculos precedentes, el
juez, dentro del plazo de treinta das, dictar sentencia, la cual deber ser fundada y se notificar
por cdula a los consanguneos de grado ms prximo que hayan comparecido a los autos" (art.
16).

5) "Contra la sentencia que declare al menor como susceptible a ser adoptado o la que deniegue
esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo.

La sentencia recada en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un
organismo acreditado ante ste, que no se apelare, deber elevarse en consulta al tribunal
superior.

Estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo.

Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiar al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere
el art. 5" (art. 17) (N 158).

174. Otorgamiento del cuidado personal del menor. La declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado es un trmite judicial que, aunque se han fijado plazos breves para
su desarrollo, puede tardar.

Por ello el art. 19 permite adelantar la entrega a los posibles adoptantes del cuidado del menor
en cualquiera de los procedimientos judiciales a que se refiere el Ttulo II, que son todos los que
hemos examinado en esta seccin, salvo el nico caso en que no es necesaria la intervencin
judicial, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar al menor es el nico que lo ha
reconocido (art. 11).

Dice el precepto:

"El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Ttulo, en cualquier
momento en que el inters del menor lo aconseje, podr confiar su cuidado personal a quienes
hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos sealados en
los arts. 20, 21 y 22. Aplicar especialmente esta regla tratndose de las personas interesadas en
adoptar que proponga el Servicio Nacional
149
de Menores o un organismo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen.

Los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a
los beneficios previstos en las Leyes Nos 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les
correspondan.

Si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez ordenar agregarlos
a los autos".

Tambin en el procedimiento de la adopcin plena de la anterior Ley N 18.703 poda otorgarse
la tuicin en la sentencia que declaraba el abandono del menor (art. 31). Hoy puede hacerlo el
juez en cualquier estado de la tramitacin.

Seccin Segunda: Requisitos de los adoptantes residentes en Chile

175. Enunciacin. La Ley N 7.613 estableca requisitos en los adoptantes y desde luego que
fueran personas naturales, pero no que la adopcin la hicieran ambos cnyuges, pero s ciertos
requisitos de edad y diferencia al respecto con el adoptado.

Esto es normal en la adopcin que trata de imitar la naturaleza, pero que adems, como veremos,
una vez constituida, no tiene diferencias en sus efectos con la natural.

En cambio, la Ley N 16.346, como confera la categora de hijo legtimo (hoy filiacin
matrimonial), exiga que otorgaran legitimacin adoptiva los cnyuges.

La Ley N 18.703 exiga la calidad de cnyuges slo para la adopcin plena.

Ambas tambin contemplaban los requisitos de edades y diferencia de ellas.

Los requisitos actuales estn contemplados en el Ttulo III prrafo 1, arts. 20 a 22 de la Ley de
Adopcin.

Son ellos:

1) Debe tratarse de personas naturales. No lo dice as la ley, pero como todos los preceptos se
refieren a su estado civil matrimonial, no cabe duda que se trata de personas naturales;

2) En principio deben tener la calidad de cnyuges, y

3) Deben tener ciertas diferencias de edad con el adoptado, y tener cumplidos cierto nmero de
aos.

El primer requisito no requiere mayores comentarios, y en los nmeros siguientes veremos
los otros dos.

176. 1 Estado civil del o los adoptantes. Como decamos, en principio deben adoptar los
cnyuges.

Ellos pueden ser chilenos o extranjeros, pero deben tener residencia permanente en Chile, ya
que en caso contrario quedan en la situacin que examinaremos en la seccin siguiente.

Deben adems tener dos aos de matrimonio a lo menos, salvo que uno de los
150
cnyuges est afectado de infertilidad, o sea, esta exigencia pretende eliminar la posibilidad de
descendencia propia, pero ste no es requisito de los adoptantes, como ocurra en la Ley N
7.613, y lo confirma el inciso 2 del N 2 del art. 26, que justamente se pone en el caso que los
adoptantes tengan hijos.

Debern siempre actuar de consuno en las gestiones que requieran expresin de voluntad
de los adoptantes.

Finalmente, los cnyuges deben haber sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y
moralmente idneos por el SENAME o los organismos acreditados ante ste.

177. Por excepcin pueden adoptar personas solteras o viudas. Slo si no existen cnyuges
interesados en adoptar un menor que cumplan todos los requisitos legales o que slo les falte el
de la residencia permanente en Chile, la ley permite adoptar a una persona soltera o viuda.

Esta persona deber, eso s, cumplir con los dems requisitos de los cnyuges, tener residencia
permanente en Chile, que haya sido evaluado en los mismos trminos de los cnyuges, y que
tenga los mismos rangos de edad y diferencias que son comunes a todas las situaciones. Se le
agrega s el requisito que deber haber participado en alguno de los programas de adopcin a
que se refiere el art. 7 (N 157).

Veremos al tratar de los no residentes que la adopcin por ellos slo proceder cuando no
existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile que cumplan los
requisitos legales interesados en adoptar al menor. Pero ellos prefieren a la persona soltera o
viuda que tiene residencia permanente en Chile. En efecto, el art. 21, para que proceda la
adopcin de la persona soltera o viuda, exige que no existan cnyuges interesados en adoptar
al menor que cumplan todos los requisitos legales, o que slo les falte como nico requisito el
de la residencia permanente en Chile. O sea, dicho de otra manera, las personas solteras o
viudas slo entran a postular cuando no hay matrimonios que cumplan todos los requisitos, o
que cumplan todos menos el de la residencia permanente.

Sin embargo, hay un caso de excepcin contemplado en el art. 22 de la ley que equivale al
artculo del mismo nmero de la Ley N 18.703, con variantes de redaccin:

"Siempre que concurran los dems requisitos legales, podr otorgarse la adopcin al viudo o
viuda, si en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin correspondiente o, no
habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopcin se entender efectuada por
ambos cnyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del art. 37.

La voluntad del cnyuge difunto deber probarse por instrumento pblico, por testamento o por
un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. No bastar la
sola prueba de testigos".

La ley exige, eso s, que el trmite se haya iniciado en vida de ambos cnyuges, o al menos el
cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente,
y ello se acredite en la forma sealada por el precepto.

No nos cabe duda que en este caso este viudo o viuda prefieren a los matrimonios con residencia
en el extranjero, porque no se hace la excepcin que contempla el art. 21.
151
La remisin al inciso 2 del art. 37 implica que la adopcin slo produce sus efectos respecto de
ambos cnyuges desde la inscripcin de nacimiento que se practique en cumplimiento de la
sentencia que constituye la adopcin.

La principal modificacin respecto a la situacin anterior se refiere a que la Ley N
18.703 exiga que los cnyuges hubieran tenido la tuicin del menor.

178. 2 Exigencias de edades y diferencias de ellas. Como decamos, la adopcin pretende
imitar la naturaleza, y por ello todas las leyes que han regido entre nosotros contemplan un
mnimo de edad para los adoptantes y una diferencia mnima de edades de ellos con el
adoptado.

Para las tres situaciones de los adoptantes antes examinadas se exige que los adoptantes sean
mayores de 25 aos y menores de 60, y tengan una diferencia de 20 aos o ms con el
adoptado.

El juez, por resolucin fundada, podr rebajar tanto los lmites de edad de los adoptantes como
la diferencia de aos con el adoptado, pero la rebaja nunca puede ser ms de 5 aos. O sea,
puede bajar a 20 aos el mnimo y a 55 aos mximo, y hasta 15 aos la diferencia.

Los requisitos de edad y diferencia de edad no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente consanguneo del adoptado.

Estas normas son prcticamente iguales a las del art. 21 de la Ley N 18.703.

Se haba fallado respecto a esta disposicin que no es dable pretender, por va interpretativa, que
el mismo legislador haya autorizado al juez, sin condicionamiento alguno, para prescindir
absolutamente de los lmites de edad y que se ajusta ms a la ley entender que el inciso 2 del art.
21 de la Ley N 18.703 (entonces vigente) entrega al juez una facultad restringida, de modo que
segn sean las circunstancias del caso particular, pueda prescindir hasta un mximo de cinco
aos, sea de los lmites de edad o de la diferencia de aos que se exigen como regla general.

Cuando uno de los cnyuges es inhbil para adoptar, la peticin de ambos debe rechazarse,
aunque el otro sea hbil, pues los cnyuges deben actuar siempre de consuno, segn exige la
ley.

La Ley N 7.613 por regla general no permita la adopcin a las personas que tenan
descendencia legtima, lo que no contempl ya la Ley N 18.703.

Sin embargo, podr ser un elemento a ser considerado dentro de la evaluacin de los
adoptantes, pero slo por razones de ese caso en particular.

179. Intervencin de terceros en la adopcin. Sanciones. Como decamos, el legislador ha
puesto algunas restricciones para la intervencin de terceros en los trmites de adopcin, ya que
ha solido ocurrir que ello se preste para algunas situaciones irregulares que han preocupado a
los tribunales y a la opinin pblica.

Veremos ms adelante la sancin que se aplica a quienes al margen de la ley obtienen la salida
de un menor al extranjero con fines de adopcin (N 181).

El art. 42 sanciona penalmente al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de
contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin. Esta sancin se agrava para
un funcionario pblico, siempre que no le correspondiera una pena
152
superior de acuerdo a los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal.

Dada la amplitud de la norma sancionatoria, el art. 43 la aclar. Dice el precepto:

"Lo dispuesto en el artculo anterior no ser aplicable a aquellas personas que legtimamente
solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten
durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social,
psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes".

Se aumentan las penas igualmente, segn el art. 44, si el delito "fuere cometido por autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a
cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que all se sancionan
abusando de su oficio, cargo o profesin". Esta norma equivale al antiguo art. 50, y tambin se
aplica a las sanciones del art. 42.

Otro tema que preocupa fuertemente al legislador es el problema del trfico de menores
dentro o fuera del pas. Al respecto dispone el art. 41:

"El que, con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra
condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del
pas, con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales".

Esta disposicin corresponde al art. 49 de la Ley N 18.703, con un aumento del mximo de la
multa. Esta sancin puede aumentarse en la misma forma que en el caso del art. 44.

La ley toma estas precauciones a fin de que la adopcin se haga con todos los resguardos para
el menor, los que incluso continan, segn los tratados vigentes, cuando el adoptado ya vive en
el extranjero con sus padres (N 190).

Por lo dems, segn veremos, estas precauciones para la salida de menores del pas son
normales en la legislacin, aunque no se trate de una adopcin (N 247).

Seccin Tercera: Requisitos de los adoptantes no residentes en Chile

180. Procedencia de la adopcin por personas no residentes en Chile. Se refiere a esta adopcin
por personas no residentes en Chile el prrafo 3 del Ttulo IV de la Ley de Adopcin, arts. 29 a
36. Adems de acuerdo con el art. 29 "se sujetar, cuando corresponda, a las Convenciones y a
los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile". El
Reglamento de Adopcin la contempla en el Ttulo V, arts. 27 a 30.

En esta parte, la nueva ley ha efectuado una innovacin profunda respecto de la legislacin
anterior.

En efecto, la Ley N 7.613 no contena normas al respecto. La Ley N 18.703, en su Ttulo IV
reglamentaba "La salida de menores para su adopcin en el extranjero". Como decamos, esto
haba provocado algunos conflictos por lo que se ha solido llamar el "trfico de nios".

Por ello, el legislador opt lisa y llanamente por establecer esta adopcin en Chile. Como
veremos, ella requiere acreditar en el procedimiento respectivo una serie de antecedentes, o sea,
hay mayores exigencias.
153
Hoy por hoy tienen preferencia para esta adopcin los residentes en Chile sobre los no residentes.
Dice el art. 30 en su inciso 1 al respecto:

"La adopcin de que trata este prrafo slo proceder cuando no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan
los requisitos legales. Corresponder al Servicio Nacional de Menores certificar esta
circunstancia, sobre la base de los registros sealados en el art. 5".

De acuerdo al art. 27 del Reglamento el SENAME deber evacuar esta certificacin en el plazo de
10 das.

Por excepcin el inciso 2 del art. 30 de la ley autoriza al juez para exceptuar esta norma "si
median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor". La disposicin
autoriza al juez para acoger a tramitacin la solicitud de un matrimonio no residente en Chile aun
cuando estn interesados en adoptarlo personas con residencia permanente en el pas. Esta
aceptacin del trmite no significa que el juez quede obligado a concederles la adopcin. Lo nico
que autoriza la disposicin es que se abra un procedimiento de adopcin, pero nada impide que el
juez al final en la sentencia de adopcin la deniegue y prefiera de todos modos que el menor
contine en nuestro pas.

Bajo la anterior legislacin un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 15 de diciembre de
1993, haba dicho que para autorizar la salida del pas de un menor para ser adoptado en el
extranjero deban considerarse las posibilidades de darle proteccin y seguridad en Chile.

Lo mismo y con mayor razn debe entenderse hoy da conforme a la actual
legislacin.

En principio, los adoptantes no residentes en Chile deben cumplir los mismos requisitos que los
residentes, ya que el art. 31, se remite a los arts. 20, incisos 1, 3 y
4, y 22, analizados en la seccin anterior.

Esto significa, en sntesis, que tienen que tener las edades y diferencias de edades ya indicadas,
pero con la salvedad que en este caso no se autoriza al juez para rebajarlas. En efecto, el art. 31
excepta de su remisin al art. 20 el inciso 2 de esta disposicin, que es el que establece esta
facultad. En consecuencia, debern tener siempre 2 aos de matrimonio, a menos que uno de los
cnyuges est afectado de infertilidad, ms de 25 aos de edad y menos de 60, y 20 aos o ms
de diferencia con el adoptado.

Debern ser evaluados fsica, mental, psicolgica y moralmente por alguna de las instituciones a
que se refiere el art. 6: organismo pblico o privado acreditado. El art.
28 al respecto distingue segn si la postulacin de los residentes extranjeros es patrocinada por
un organismo extranjero acreditado. Si no es as, debern remitir en forma previa al SENAME los
antecedentes a que se refiere el art. 32 de la ley, esto es, aquellos que deben acompaarse a la
solicitud judicial de adopcin (N 189).

Tambin, se aplica el art. 22 de la ley que consagra la posibilidad de que el viudo pueda adoptar
si la tramitacin correspondiente ha comenzado en vida del difunto o ste hubiere manifestado
su voluntad de adoptar en conjunto con el sobreviviente (N 177). Pero no se aplica el art. 21, y,
en consecuencia, no puede adoptar en otras circunstancias una persona viuda, ni tampoco
puede hacerlo ni por excepcin una
154
soltera.

Como hemos dicho, los tratados internacionales establecen el derecho del Estado al cual
perteneca el menor adoptado de preocuparse de su situacin en el pas al que lo llevaron los
adoptantes. Para estos efectos el art. 30 del Reglamento de Adopcin dispone lo siguiente.

"Para el seguimiento de la familia adoptiva residente en el extranjero, una vez que el menor ha
sido adoptado por sta, segn lo dispuesto en el art. 9 de la Convencin sobre Proteccin del
Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, se distinguir:

a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, ste llevar a
cabo el seguimiento por un perodo no inferior a un ao, de acuerdo a las pautas presentadas al
solicitar su acreditacin en Chile. Para tales efectos, el organismo deber efectuar a lo menos
un informe semestral.

b) Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un organismo acreditado, el seguimiento ser
efectuado por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda a su pas de
residencia, que haya emitido su informe social, por el mismo perodo, debiendo remitirse a lo
menos un informe semestral".

181. Sanciones. Salida de menores del pas. Referencia. Se aplican las mismas sanciones que
en el caso de los adoptantes residentes en Chile que hemos sealado en el N 179, al que nos
remitimos.

En especial es importante el art. 41, que sanciona al que en los casos sealados en el precepto
obtuviere la entrega de un menor para sacarlo del pas con fines de adopcin, lo que hoy, por lo
dicho anteriormente, no se permite.

CAPITULO TERCERO: PROCEDIMIENTO DE ADOPCION

182. La constitucin de la adopcin es siempre judicial. Como en el caso anterior, el Cdigo
separ todo lo relativo al procedimiento para la adopcin respecto de las personas con
residencia permanente en Chile de las que no la tienen.

A las primeras destin el Prrafo 2 del Ttulo III, "De la competencia y el procedimiento de
adopcin". Pero para las no residentes el procedimiento es igual con algunas variantes, y est
incluido en el mismo prrafo 3, que reglamenta todo lo relacionado con la adopcin de los no
residentes, esto es, dicho de otra manera, incluye las variantes que se aplican a estos adoptantes
en cuanto a sus requisitos y tambin en cuanto al procedimiento.

Como lo veremos al tratar de los efectos de la adopcin, ella los produce desde la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

Igualmente, siempre la ley habla de "constitucin" de la adopcin.

Por lo tanto, no cabe la menor duda que la adopcin no determina o constata una filiacin,
sino que la crea, es constitutiva.

La constitucin es judicial, en un acto o procedimiento no contencioso como lo declara el art. 23
inciso 2 de la Ley de Adopcin.

Ello es totalmente distinto a la situacin de la Ley N 7.613, en que la adopcin era un
155
acto convencional, y se otorgaba por escritura pblica entre el adoptante y adoptado, inscrita en el
Registro Civil correspondiente. La nica intervencin de la autoridad era que deba ser autorizada
por la justicia ordinaria, y previa audiencia de ciertos parientes, que eran los ascendientes
legtimos de adoptante y adoptado, y los descendientes legtimos de este ltimo, todos los cuales
podan impugnar la adopcin. Tambin, como cualquier otra convencin, ella era susceptible de
nulidad, y ambas acciones (nulidad e impugnacin) en plazos breves (art. 5, inciso 2, arts. 11 y
12).

Pero en la Ley N 18.703 la constitucin de la adopcin era siempre judicial, distinguindose
entre la simple y la plena, con menores exigencias, por cierto, para la primera. El procedimiento
actual es muy semejante, en todo caso, al de la adopcin plena, pero con el que se segua en la
etapa previa de declaracin de abandono.

183. Competencia y reglas generales. El Cdigo en su art. 23 contempla la misma norma de
competencia que tena en la Ley N 18.703 la adopcin plena: el juzgado de letras de menores del
domicilio de los adoptantes. Hay una diferencia con el procedimiento del art. 18, para la
declaracin de que el menor puede ser adoptado: all el juez competente es tambin el de
menores, pero del domicilio del menor.

Decamos que la ley declara el procedimiento como no contencioso, aplicndose, por ende, las
normas que rigen este tipo de actos judiciales.

Sin embargo, no puede deducirse oposicin, para transformarlo en contencioso.

Cualquier cuestin que se promueva se substanciar en cuaderno separado.

De acuerdo al art. 24, incisos 3 y 4, se preocupa el legislador del cuidado del menor durante el
curso del procedimiento, al igual que lo haca el art. 19, en los casos en que la justicia declara que
un menor es susceptible de ser adoptado:

Si los solicitantes de adopcin no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que
aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, "les otorgar la tuicin del
menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su
futura familia".

Agrega el inciso 4:

"El juez en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al ejercicio del cuidado
personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior
de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin,
de lo que se dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del
menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo".

184. La solicitud de adopcin. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto por los arts. 20, 21 y 22, esto es, los
cnyuges, salvo los casos en que puede hacerlo una persona soltera o viuda. Debern hacerlo
ante el secretario del tribunal, quien deber certificar su identidad (art. 23, inciso 3).

A la solicitud deben acompaarse copia ntegra de la inscripcin del nacimiento del adoptado, y
el informe de evaluacin de idoneidad, que exige el art. 20, emitido por el SENAME u otro
organismo acreditado. Debe igualmente acreditarse que el menor puede ser adoptado, lo que se
har segn las distintas situaciones:
156
De acuerdo al inciso final del art. 23: "en caso de que dos o ms menores que se encuentren en
situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes".

Igualmente, debe acreditarse que el menor puede ser adoptado. En cuanto a la forma de
establecerlo, debemos distinguir segn las diferentes situaciones que establece la ley:

a) Si se trata de que el menor es descendiente consanguneo de uno de los adoptantes,
debern acompaarse certificados que acrediten dichas circunstancias
(N 170);

b) En el caso del inciso 4 del art. 9, se adjuntar la certificacin del secretario a que se refiere
dicho precepto, esto es, tratndose del menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo de l y expresan su voluntad de entregarlo en adopcin y el juez
no se ha pronunciado dentro del plazo que fija dicho precepto, o copia autorizada de la resolucin
judicial respectiva si sta se ha dictado (N 168), y

c) En el caso de la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado,
copia autorizada de esta resolucin (N 171).

185. Tramitacin de la solicitud de adopcin. De acuerdo al inciso 1 del art. 24:

"Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, el juez verificar el cumplimiento de los
requisitos legales y, encontrndola conforme, la acoger a tramitacin. En la misma resolucin,
decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la
adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la
evaluacin de idoneidad de los solicitantes, las cuales debern realizarse dentro de los sesenta
das siguientes. Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrn por no decretadas y
el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite".

Debern agregarse a la causa los expedientes que se tramitaron con ocasin de resolver
que el menor poda ser adoptado.

Por su parte, el art. 39 de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967, dispone que:

"Para acreditar las ventajas de la adopcin bastar el informe de asistentes sociales. En los
lugares en donde no exista servicio social, podr el juez ordenar que se acrediten las ventajas de
la adopcin".

La tramitacin es reservada en los trminos del art. 28, que veremos en el N 188.

La verdad es que esta norma ha perdido importancia, dado que el punto est cubierto en la Ley
de Adopcin por otras vas, como son, por ejemplo, la intervencin del SENAME, los informes que
se acompaan a la peticin, pero de todas maneras de acuerdo al art. 36 de la misma ley, el juez
siempre puede pedir no slo informes a los asistentes sociales, sino que podr requerir informes
mdicos, psicolgicos u otros que estimare necesarios.

186. Sentencia de adopcin. Practicadas las diligencias indicadas, el juez dictar sentencia en el
plazo de 15 das, la que se notificar por cdula a los solicitantes. Proceder en su contra el
recurso de apelacin, el que gozar de preferencia para su
157
vista y fallo, y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25). Nada se dijo
respecto a la casacin, pero por tratarse de un asunto no contencioso, ella sera procedente.
Pero la Ley de Menores, N 16.618, antes mencionada, en su art. 37 seala que en los juicios de
menores slo procede la apelacin y queja, y la Ley de Adopcin se refiri slo a la apelacin, lo
que hace discutible el punto.

La sentencia adems de acoger o rechazar la adopcin, en el primero de los casos deber
ordenar, segn el art. 26, cuatro diligencias:

1) Que se oficie a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin solicitando el envo de la
ficha individual del adoptado.

Ponindose en el caso de que ello no sea posible, el oficio deber dirigirse tambin a cualquier
otro organismo pblico o privado, y solicitando que se enve cualquier otro antecedente que
permita su identificacin.

Todo esto se agregar a los autos.

2) Que se remita el expediente a la oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio de los
adoptantes, a fin de practicar una nueva inscripcin del nacimiento del menor adoptado.

Luego hablaremos de esta nueva inscripcin, dado que segn el art. 37, inciso 2, desde que
ella se practique se producen los efectos de la adopcin.

3) Que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, y

4) Que se oficie al SENAME, si el adoptado o adoptantes figura en los registros que lleva dicho
organismo (N 158), a fin de proceder a eliminarlos de ellos.

La norma, salvo en este N 4, es muy semejante a las de la Ley N 18.703 (art. 26). Con el texto
de la Ley N 16.346 sobre legitimacin adoptiva se haba fallado que los antecedentes slo
deben remitirse al Registro Civil cuando la sentencia quedare ejecutoriada.

187. Inscripcin de la adopcin. Como hemos visto, dictada la sentencia que da lugar a la adopcin,
se procede a cancelar la anterior inscripcin de nacimiento, y a practicar una nueva con filiacin del
adoptado como hijo de los adoptantes. Adems esta filiacin normalmente ser matrimonial, ya que
quienes adoptan son cnyuges.

Esto es, por cierto, diferente a la Ley N 7.613, pero igual a la Ley de Legitimacin Adoptiva N
16.346, y a la N 18.703, en lo que respeta a la adopcin plena (art. 32). De manera que si bien
existe filiacin adoptiva, en la prctica ella, salvo en un caso excepcional, que luego veremos, no
se distingue de la natural, y, derogada la Ley N
7.613, en la vida cotidiana no hay adoptados. Slo hijos.

La inscripcin de la sentencia en el Registro Civil debe hacerse a requerimiento de uno o de
ambos adoptantes o por un tercero a su nombre y contener todas las indicaciones del art. 31 de la
Ley N 4.808.

Dispone el art. 3 inciso final de la Ley N 4.808:

"En el libro de los nacimientos se inscribirn:
158
4. Las escrituras pblicas de adopcin, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan trmino o declaren su nulidad".

La sentencia debe fijar la fecha de nacimiento del adoptado, y normalmente ella ser la efectiva,
si se sabe, pero el Cdigo dio varias reglas al respecto:

a) Si se acoge la adopcin de dos o ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere
inferior a 270 das, la sentencia cuidar que exista entre sus fechas de nacimiento la diferencia
referida.

Pero si la diferencia fuere muy pequea, podr establecerse como fecha de nacimiento la misma,
de modo que aparezcan nacidos el mismo da, esto es, como lo que la costumbre llama
"mellizos".

b) Lo mismo debe hacerse cuando se produzca igual situacin entre el o los otros hijos del
adoptante, procurando tambin que exista la diferencia de edad sealada, o en el caso de
excepcin sealado, fijando la misma fecha de nacimiento;

c) Si el menor ha nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el juez prudencialmente podr
establecer como fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la
posibilidad que hubiese sido concebido por los adoptantes.

"Prudencialmente" dice la ley, porque obviamente si el lapso es de varios aos, resultar difcil
aplicar la disposicin.

d) Todo esto tiene por objeto reforzar la idea de imitar la naturaleza y que este hijo pase para
todos los efectos como propio de los adoptantes.

Sin embargo, veremos a continuacin que es posible que stos opten porque no exista reserva al
respecto, y por eso la ley dispone que las normas anteriores no se aplicarn cuando los
solicitantes de la adopcin hayan renunciado a ella. Sin embargo, hay una contraexcepcin,
porque junto con renunciar a la reserva, pueden pedir en su solicitud de adopcin que estas
normas recin analizadas se apliquen de todos modos.

188. La reserva en la adopcin. Si se quiere que para todos los efectos los adoptados pasen por
hijos igual que los de naturaleza, los antecedentes respectivos deben mantenerse en reserva.

Sin embargo, como hemos adelantado, los interesados podrn obviar esta reserva. Todo
aquello lo dispone el art. 28:

"Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que
d lugar la adopcin, sern reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin
hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejar constancia de ello y no ser
aplicable lo dispuesto en la parte primera de este artculo.

No obstar a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la
tramitacin del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal".

Adems, quien crea que es adoptado, y siempre que sea mayor de edad y plenamente capaz y
tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, podr solicitar en forma personal,
esto es, no puede ser por terceros, que el Servicio de
159
Registro Civil e Identificacin le informe si su filiacin es adoptiva (inciso final del art.
27).

Por ltimo, despus de practicar la inscripcin, el Oficial del Registro Civil que la haya efectuado,
deber enviar el expediente de la adopcin a la Direccin Nacional de este Servicio, que a su vez
la entregar al J efe de Archivo General del mismo Servicio, quien la mantendr bajo custodia en
seccin separada, de la cual slo podr salir por resolucin judicial.

Unicamente podrn otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente por resolucin
judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de
stos.

El inters del adoptado es desde luego afectivo, y ocurre con mucha frecuencia que en definitiva
en algn momento quiera saber de su filiacin natural. Pero adems l es el nico que puede
pedir la nulidad de la adopcin (art. 38).

Veremos ms adelante que los impedimentos matrimoniales por parentesco del art. 5 de la Ley
de Matrimonio Civil de la filiacin de origen quedan vigentes, por lo cual puede ser preciso en tal
oportunidad que el Servicio revele la filiacin anterior.

El art. 3 del Reglamento se preocupa de la reserva de los funcionarios del SENAME y
organismos acreditados ante l. Su art. 33 extiende la reserva a la informacin concerniente a los
nios que permanezcan en establecimientos vinculados a programas de adopcin y a las
gestiones para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.

La ley sanciona penalmente la violacin de la reserva (arts. 39 y 40).

El primero castiga al funcionario pblico con suspensin del empleo y multas si revela
antecedentes que tenga en conocimiento en razn de su cargo, y que, de acuerdo a la Ley de
Adopcin, sean reservados o que permita que otro los revele. La pena se aumenta a inhabilitacin
absoluta para cargos u oficios pblicos y a una multa superior si se reitera la conducta sealada o
si la revelacin ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos y adoptivos.

El art. 40 castiga con multas al que sin encontrarse comprendido en el artculo anterior, revelare
los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carcter de reservado.

189. Procedimiento en caso de personas no residentes. Enunciacin. Como hemos dicho, esta
adopcin est sujeta al mismo procedimiento anterior con las variantes sealadas en el prrafo
3.

Agrega el art. 29:

"Se sujetar, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la
regulen, y que hayan sido ratificados por Chile".

En efecto, existen tratados, principalmente los que hemos mencionado (N 155), que se
preocupan muy en especial de los resguardos para el caso de que el adoptado tenga problemas
en su pas de adopcin o sta se preste para "ganancias pecuniarias indebidas". La Corte
Suprema en sentencia de 17 de agosto de 1966, publicada en la RDJ ., T. 63, sec. 1, pg. 123,
haba otorgado el exequtur a una sentencia extranjera de una menor nacida en Santiago.
160
190. Diferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile. Las principales
diferencias con el procedimiento de los residentes en Chile son las siguientes:

a) Ser competente el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o
de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34).

b) A la solicitud de adopcin en Chile debern acompaarse los documentos que menciona el
art. 32 en sus doce numerandos, "autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda, y
traducidos al castellano".

El tribunal no acoger a tramitacin la solicitud de adopcin si no se acompaan estos
documentos.

Es obvio que ellos son los nicos que se deben acompaar, pues en esta parte no se aplica el
art. 23, ya que se repiten varios de los documentos que ste seala.

c) El nico problema que puede presentarse es si procede el informe de evaluacin, porque l
est contenido en los requisitos del art. 20, inciso 1, al cual se remite expresamente el art. 31 (N
184). En cambio, el art. 32 no exige su acompaamiento a la solicitud como lo hace el art. 23, y el
N 8, en cambio, lo que requiere es:

"Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que
corresponda del pas de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros
antecedentes que acrediten esta materia a satisfaccin del tribunal".

Nos inclinamos como es obvio por preferir la norma que especficamente se remite al punto. Por
lo dems, los tratados permiten que instituciones extranjeras destinadas al efecto sean
aceptadas en nuestra legislacin.

d) Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante ste, en la misma resolucin en que la acoja a tramitacin, el tribunal ordenar
ponerla en conocimiento de ese Servicio.

e) Los solicitantes debern comparecer personalmente ante el juez cuando ste lo estime
necesario, lo que dispondr a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso.

f) Tanto en los procedimientos de declarar al menor apto para ser adoptado, como en los de
adopcin misma, el juez podr autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado
de uno de los solicitantes, pero no podr salir del territorio nacional sin autorizacin judicial.

g) Recordemos por ltimo que el art. 41 sanciona penalmente al que, con abuso de confianza,
ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la
entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin (N
181).

CAPITULO CUARTO: EFECTOS, IRREVOCABILIDAD Y NULIDAD DE LA
ADOPCION

191. Enunciacin. Para concluir el estudio de la adopcin nos falta referirnos a los efectos de ella
y a su posible terminacin. Adelantemos que los primeros son amplios y la segunda muy
limitada, como siempre ocurre en materia de filiacin, en que la ley
161
est ms interesada en consolidar situaciones que en mantener inestabilidades. Veremos
sucesivamente la evolucin histrica de los efectos de la adopcin, cuales son stos, desde
cundo se producen, y al final, la irrevocabilidad y nulidad de ella.

192. Evolucin histrica de los efectos de la filiacin. La Ley N 7.613 estableca en su
Ttulo II, arts. 13 a 31, los efectos de la adopcin, que no eran plenos.

As, el art. 1 declaraba categricamente en su inciso 2 que "la adopcin no constituye estado
civil", y de ah que el art. 14, agregara que la adopcin slo estableca relaciones jurdicas entre
adoptante y adoptado, pero no con las respectivas familias, por lo que el adoptado continuaba
formando parte de su propia familia.

Sin embargo, a continuacin se legislaba sobre distintos efectos de la adopcin, muy semejantes
a los de los dems hijos, incluidos los hereditarios, donde, como veremos
(N 419), se le asimilaba a los hijos naturales.

En cambio, ya la Ley N 16.346, en su art. 1, sealaba que el objeto de la legitimacin adoptiva
era "conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimarios adoptivos con sus mismos
derechos y obligaciones". Esto era muy lgico, porque jurdicamente equivala a lo que en el
lenguaje corrientemente se llama "pasar por la libreta".

Por ltimo, la Ley N 18.703 obligaba a distinguir entre la adopcin simple y la plena. La primera
se asemejaba a la de la Ley N 7.613, pero con menores efectos. Desde luego no constitua
estado civil (art. 12), y slo otorgaba derechos especficamente enumerados en la ley.

En cambio, segn su art. 1, inciso final, la plena conceda "al adoptado el estado civil de hijo
legtimo de los adoptantes", lo que con posterioridad los arts. 36 a 38 establecan en trminos
muy semejantes a los actuales.

Resulta muy difcil de entender por qu esta ley no derog la N 7.613, dejando as cuatro
categoras de hijos adoptivos: los de esta ley, los que fueron legitimados adoptivamente bajo la
Ley N 16.346, que conservan su estado civil (art. 3 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes), pero sujetos a la legislacin general para los hijos legtimos, los adoptados simples y los
adoptados en forma plena.

Fue una decisin muy acertada de la Ley N 19.620 de derogar todas estas situaciones, y
resolver en la forma que ya hemos visto (N 159) cmo los que no tenan estado civil (Ley N
7.613 y adoptados simples de la Ley N 18.703) lo adquieren.

193. Los efectos de la adopcin. Los efectos de la filiacin adoptiva, al igual que los de la plena de
la ley anterior, son totales. Los podemos sintetizar en las siguientes tres reglas.

a) La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recprocos establecidos en la ley;

b) Extingue los vnculos del adoptado con su filiacin de origen para todos los efectos civiles.

c) Ello tiene una sola excepcin, pues, como ya lo habamos adelantado, siguen rigiendo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
162
Este impedimento se refiere a que no pueden contraer matrimonio entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o afinidad y los colaterales por consanguinidad hasta el
2 grado inclusive.

Este punto no lo contemplaba la legislacin anterior.

Como sabemos, esto se dificulta por la reserva que impone la ley respecto de los antecedentes
de la adopcin (N 188). Por ello el art. 37 agrega: "Para este efecto, cualquiera de los
parientes biolgicos que menciona esa disposicin podrn hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del
matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando
el expediente de adopcin".

Quienes pueden hacerlo son, pues, los mismos parientes a quienes se aplica el impedimento, y
que enumera el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.

Si no se impide el matrimonio, ste queda sujeto a la nulidad del art. 29 de la Ley de
Matrimonio Civil. El caso es obviamente rebuscado, pero puede ser cierto y suceder no slo en
las telenovelas.

La ley actual es mucho ms explcita que las anteriores. En stas, dado que el hijo pasaba a
ocupar la calidad de hijo legtimo, podan discutirse determinados efectos para los adoptantes,
por ejemplo, los hereditarios. Ello porque la adopcin siempre es en beneficio del adoptado.

Hoy el Cdigo habla de "derechos y deberes recprocos", por lo que los hijos tienen los que otorga
la filiacin determinada, pero tambin los poseen fuera de toda duda los padres.

Trataremos el tema de los derechos hereditarios del adoptante en el N 435 de esta obra, al
cual nos remitimos.

194. Desde cundo se producen los efectos de la adopcin. Ya hemos sealado que, de acuerdo
al inciso 2 del art. 37: "La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin
de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye".

Por lo dems esto ha sido as siempre en la legislacin sobre adopcin, y la razn tambin la
hemos sealado. Por mucho que la adopcin intente imitar la naturaleza, sigue siendo una
creacin humana, y por tanto, slo est constituida y determinada cuando se cumplen los
trmites legales.

En este caso no se trata pues de una inoponibilidad, como es la regla general en este tipo de
requisitos de inscripciones y subinscripciones, sino que de existencia. No tiene plazo la
inscripcin, pero mientras no se efecte, la adopcin no produce efectos.

Al respecto qued una pequea desarmona legislativa que sera bueno despejar en una revisin
posterior: el art. 3 de la Ley de Registro Civil menciona que "en el libro de los nacimientos se
inscribirn: ?Las escrituras pblicas de adopcin, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan trmino o declaren su nulidad".

Hoy por hoy, no hay escrituras pblicas de adopcin, salvo el caso muy especial del art. 45 (N
161), de los adoptados de leyes anteriores que no conferan el estado civil de hijo (Ley N 7.613,
y adopcin simple).
163
En cambio, no estn contempladas las sentencias que constituyen la adopcin, pero s las que la
extingan o declaren su nulidad, que es un solo caso, como lo veremos a continuacin.

195. La adopcin es irrevocable. Su posible nulidad. As lo dice el art. 38, que reproduce igual
norma de la legislacin anterior (art. 38 de la Ley N 18.703).

En cambio, dado el carcter convencional de la Ley N 7.613, la adopcin que contemplaba tena
cuatro causales de terminacin, entre ellas la resciliacin por mutuo acuerdo, la voluntad del
adoptado capaz, por ingratitud del adoptado, etc. (art. 32). Comentando la Ley N 7.613,
Somarriva, ob. cit., N 585, pg. 561, pensaba que fallecido el adoptante poda adoptarse por un
tercero al adoptado. Ello dej de ser posible en la adopcin que otorga el estado civil de hijo
legtimo, hoy solamente de hijo. La irrevocabilidad de la adopcin ser un obstculo insalvable
para estos efectos.

Un fallo de la Corte Suprema, anterior a la Ley N 16.346, otorg el exequtur a una sentencia de
un tribunal francs que revocaba una adopcin otorgada en Francia. Hoy por hoy, si la adopcin
fue otorgada en Chile, y salvo si existiera algn tratado con el pas respectivo, se debera negar el
exequtur de acuerdo al N 1 del art. 245 del C.P.C.

La solucin de la ley actual es la lgica, porque las filiaciones no se revocan, sino
excepcionalmente por la impugnacin o nulidad. Pero como en este caso siempre va a mediar
sentencia ejecutoriada, tampoco procede la impugnacin o nulidad, sino en un solo caso.

El est sealado en el art. 38, que despus de decir que la adopcin es irrevocable, agrega:

"Con todo, el adoptado, por s o curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida
por medios ilcitos o fraudulentos".

Las limitaciones de la disposicin son mltiples. Desde luego porque la accin slo corresponde
al adoptado, y nadie ms puede atacar la adopcin, y adems se deber acreditar que ella fue
obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Estos pueden ser muy variados, por ejemplo,
falsificacin de los documentos, etc.

No todas las legislaciones son tan drsticas como la nuestra. As, el art. 180 del Cdigo Civil
espaol no contempla el caso, pero judicialmente puede declarar el juez la extincin de la
adopcin a peticin del padre o madre que sin culpa suya hubiere intervenido en el trmite de la
adopcin. Otras, las aceptan cuando al adoptado no conoca su filiacin de origen y quiere
recuperarla, etc.

En el proceso de igualacin de las filiaciones, parece mejor la solucin de nuestro Cdigo, que
slo excluye al fraude. Como decamos, el legislador aspira a la estabilidad de las distintas
filiaciones, y de ah los breves plazos de impugnacin, la irrevocabilidad del reconocimiento, y
tambin de la adopcin.

No olvidemos que el propio recurso de revisin procede en casos de fraude (art. 810 del Cdigo
de Procedimiento Civil). Aqu adems ha sido reservada la accin al adoptado.

El plazo de prescripcin de esta nulidad es de cuatro aos contados desde que el adoptado
haya alcanzado su plena capacidad y haya tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopcin.
164
Deben concurrir las dos circunstancias para que comience a correr la prescripcin: ser capaz y
tomar conocimiento del vicio.

El juez competente para conocer de esta nulidad es el de letras con jurisdiccin sobre el territorio
en el cual se tramit la adopcin.

No es, pues, el juez de menores, sino el de letras respectivo.

Si el adoptado es incapaz, slo puede pedir la nulidad un curador especial. Por regla general, la
representacin legal la tendrn los adoptantes, y por ello la ley habl de curador especial.

PARTE SEXTA:

LOS EFECTOS DE LA FILIACION

196. Enunciacin. Los efectos de la filiacin son todos aquellos derechos y obligaciones que
emanan de la relacin de padre o madre e hijo y de ah con los dems parientes y cnyuge,
segn lo que estudiamos en la primera parte de esta obra, como tambin aquellas
instituciones que derivan de la filiacin.

Dicho a modo de enunciacin, son los siguientes:

1) El estado civil y su registro, con gran trascendencia en la prueba y acreditacin de la filiacin.

2) Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y entre ellos el cuidado de los
menores, los apellidos y su uso por los hijos, etc.

3) La patria potestad, ya que el Cdigo mantuvo su original separacin con lo anterior.

4) El deber de socorro econmico y su traduccin en juicio, que son los alimentos.

5) La intervencin familiar en las guardas, y

6) Los derechos hereditarios derivados del parentesco.

Advertimos de antemano que en esta materia el Cdigo sustituy en forma orgnica slo los
temas que hemos sealado con los Nos 2 y 3, y en los dems modific puntualmente los artculos
en que repercuta la reforma.

Nuestro tratamiento ser tambin diferente. En aquellas reformas en que la nueva ley reemplaz
lo existente, las analizaremos integralmente. Pondremos el acento en aquellos aspectos en que
incide la modificacin legal en las dems.

En todo caso, todo lo que se refiere a la nueva ley en materia sucesoria ser estudiado en el
volumen II de esta obra.

Antes trataremos en un captulo especial algunos aspectos relativos a los efectos de la filiacin en
general, desde cuando ellos se producen, y los particulares de la determinacin de la filiacin con
oposicin del progenitor respectivo.

Como consecuencia de todo lo dicho, trataremos esta Parte Sexta y final de este volumen
dividida en los siguientes captulos:
165
1) Efectos de la filiacin en general, donde estudiaremos desde cundo se producen, y los efectos
de la filiacin determinada judicialmente con oposicin del progenitor;

2) Prueba y acreditacin de la filiacin, donde analizaremos todo lo relacionado con el estado civil
derivado de la filiacin y el registro respectivo;

3) Los efectos no patrimoniales de la filiacin, donde veremos los derechos y deberes entre
padres e hijo, el cuidado personal de stos, el derecho a usar los apellidos y la autorizacin para
contraer matrimonio;

4) El socorro econmico y los alimentos;

5) La patria potestad, que incluye el derecho de goce legal de los bienes del hijo, su
administracin, la representacin legal y la suspensin y emancipacin de la patria potestad, y

6) Los efectos de la filiacin en las guardas.

CAPITULO PRIMERO: EFECTOS DE LA FILIACION EN GENERAL

197. Pauta. Como decamos, veremos previamente dos aspectos generales
relacionados con los efectos de la filiacin ya determinada, a saber:

1) Desde cundo ellos se producen, y

2) Determinacin judicial con oposicin del padre o madre.

Destinaremos una seccin especial a cada uno.

Seccin Primera: Desde cundo produce efectos la determinacin de la filiacin

198. Efecto declarativo de la determinacin de la filiacin. Respecto de la determinacin de la
filiacin, existen dos teoras: una, que considera que los actos que determinan la filiacin son
constitutivos y, en consecuencia, ella existir desde el momento del acto constitutivo. Esta teora
considera que ste es atributivo o constitutivo, y la otra sostiene que es declarativo o admisin, y
que por ende slo se limita a constatar una filiacin natural preexistente.

El punto se discuti en torno al reconocimiento de hijo natural y en menor grado en cuanto a la
adopcin. Especialmente se coment a raz de la dictacin de la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952.

Deca al respecto Somarriva:

"Dada la forma como nuestro Cdigo primitivo concibi el reconocimiento no puede dudarse que
l acogi la idea del reconocimiento admisin o atributivo de la filiacin natural, toda vez que era
la voluntad libre, espontnea e intencionada de los padres la que creaba la filiacin natural.

Pero con la dictacin de la Ley N 10.271, es evidente que se ha aceptado el otro criterio. En el
reconocimiento voluntario hay en el fondo una confesin de paternidad o maternidad, como
aparece de manifiesto sobre todo en el N 5 del art. 271. Y si la filiacin se ha establecido por
sentencia judicial, tampoco existe duda, pues por regla casi sin excepcin, las sentencias se
limitan a declarar situaciones existentes".
166
Sin embargo, la doctrina estaba dividida, porque Arturo Alessandri sostena la tesis contraria.
En cambio, de La Maza y Larran y Rossel eran de la misma opinin de Somarriva.

La importancia que se atribuye a esta discusin es que si la determinacin de la filiacin es
declarativa, tiene evidente efecto retroactivo y los efectos de la filiacin se producen desde la
concepcin y no desde que ella queda establecida.

199. Efecto retroactivo de la determinacin de la filiacin. Sin entrar a pronunciarse sobre este
problema terico, el art. 181 del Cdigo, con la redaccin que le dio la Ley N 19.585, otorga, por
regla general, efecto retroactivo a la determinacin de la filiacin a la poca de la concepcin del
hijo.

Dicen los tres primeros incisos del precepto.

"La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.

No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su
determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones,
que tendr lugar conforme a las reglas generales".

En consecuencia, la ley otorga hoy da claro efecto retroactivo a la determinacin de la filiacin
para la poca de la concepcin. Las restantes reglas las iremos analizando en los nmeros
siguientes.

Pero advirtamos desde ya que la filiacin adoptiva hace excepcin a esta disposicin. En efecto,
acabamos de ver que, de acuerdo al inciso final del art. 37 de la Ley de Adopcin, sta produce
"sus efectos legales desde la fecha de inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye". En el estudio que hemos hecho de la institucin, ha quedado en claro que la filiacin
adoptiva se constituye por la sentencia que la acepta. Esta sentencia es constitutiva y no
declarativa.

Por otra parte, tambin todos los dems actos relacionados con la filiacin deben inscribirse o
subinscribirse en el Registro Civil, pero la filiacin no nace con la inscripcin o subinscripcin.

Como hemos visto, el art. 8 de la Ley de Registro Civil establece que a falta de inscripcin o
subinscripcin en los casos en que la ley los ordena, no se pueden hacer valer en juicio las
sentencias judiciales y los instrumentos respectivos.

Sin embargo, por cierto que no cabe duda que el problema menor se presenta cuando la filiacin,
ya sea matrimonial o no matrimonial, queda determinada en el acto mismo de la inscripcin del
nacimiento del hijo, y que la retroactividad de la determinacin de la filiacin se va a presentar
mayormente cuando ella se determina por reconocimiento o por sentencia judicial.

Veremos en los nmeros siguientes:
167
1) Los derechos del hijo que est por nacer,

2) Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contradas antes de la
determinacin de la filiacin,

3) Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin.

200. 1 Los derechos del hijo que est por nacer. El Cdigo Civil, si bien considera que la
existencia legal de toda persona principia al nacer (lo que estima que se produce al separarse el
hijo completamente de la madre), se preocupa en su art. 75 de la criatura que an no ha nacido. Y
por ello seala que "la ley protege la vida del que est por nacer".

Hoy la norma tiene rango constitucional, ya que la reproduce el art. 19 N 1, inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y en los mismos trminos que el art. 75 del Cdigo Civil.

El Cdigo tomaba adems una serie de medidas para hacer efectivo este derecho, a saber:

A. El mismo art. 75 agrega:

"El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algn modo peligra".

B. El inciso final del precepto dispone:

"Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o salud de la criatura que tiene
en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento".

C. Est sancionado penalmente el aborto en los arts. 342 y sgtes. del Cdigo Penal y
119 del Cdigo Sanitario.

Incluso nuestro pas se apart de la tendencia de la legislacin universal yendo ms all de lo
que ella acepta al modificar el precepto la Ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989. Deca
el Cdigo Sanitario anteriormente:

"Slo con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder a esta
intervencin se requerir la opinin documentada de dos mdicos cirujanos", esto es, aceptaba
el llamado aborto teraputico.

La disposicin pas a disponer que "no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar
un aborto".

Se inspir en la conviccin de que los avances de la medicina han eliminado el riesgo para la
madre que lleva al aborto necesario. Es muy curioso que el punto tenga en el pas tal grado de
apasionamiento, en circunstancias que el aborto no teraputico se practica en gran volumen y
existen tantas o ms graves situaciones que no merecen igual precaucin.

D. Tambin el legislador tomaba algunos resguardos para proteger la filiacin del hijo y los
intereses de terceros, que hemos mencionado y que no mantuvo en el Cdigo la Ley de Filiacin.
168
As, la mujer recin divorciada que "se creyere preada" deba denunciarlo al marido y se
establecan toda una serie de medidas de resguardo en los arts. 191 a 197, y muerto el marido, la
mujer que se creyere embarazada poda denunciarlo a los que, no existiendo el hijo pstumo,
seran llamados a suceder al difunto (art. 198).

E. Los arts. 485 y 486 se refieren a la curadura de los bienes que han de corresponder al hijo
pstumo, si nace vivo. Lgicamente los preceptos slo se refieren al padre, y exceptan del
nombramiento de curador el caso en que la patria potestad corresponda a la madre. La verdad es
que la disposicin slo tiene objeto para el caso excepcional en que en tal evento la patria
potestad no le corresponda a la madre (N
385).

Se discute la naturaleza jurdica de los derechos del hijo que est por nacer. Algunos los
consideran sujetos a la condicin suspensiva de que el hijo nazca vivo, otros piensan que son
ms bien eventuales, y otros, que tienen una calidad jurdica especial. Para el legislador son
eventuales y as lo dicen los arts. 486 y 487 del Cdigo.

Sin embargo, es muy claro, de acuerdo al art. 74, lo que ocurre con estos derechos, cualquiera
que sea su naturaleza jurdica.

En efecto, si el hijo nace vivo, consolida en definitiva sus derechos y desde la poca de la
concepcin. Pero de acuerdo al inciso 2 del art. 74:

"La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams".

Por ende, es como si estos derechos eventuales no hubieren existido jams y se proceder
en consecuencia.

201. 2 Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contradas antes de la
determinacin de la filiacin. La ley determina hoy lo que pasa en el perodo entre la concepcin
y la determinacin de la filiacin del hijo que nace vivo: subsisten los derechos adquiridos y las
obligaciones vlidamente establecidas en ese perodo.

La norma del inciso 2 del art. 181 se complementa con las otras disposiciones que ya hemos
analizado.

As, el art. 189 inciso final declara que el reconocimiento no perjudica los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Nos remitimos a lo dicho al respecto en el N 54.

Igualmente, concuerda con el art. 221 respecto a la sentencia que d lugar a la accin de
reclamacin o de impugnacin, la que "no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin".

Sin embargo, hay una diferencia de redaccin entre los preceptos, ya que ambas disposiciones
exigen la buena fe del tercero, mientras que el art. 181 no efecta esta distincin. Podra
pensarse que el art. 181 sera la regla general, y estas otras disposiciones sealadas son
especiales para el reconocimiento y las acciones de reclamacin e impugnacin, que son los
casos ms tpicos en que tiene importancia la regla de la retroactividad.
169
Corral hace una distincin en que el art. 181 opera en el perodo entre la concepcin y la
determinacin de la filiacin, y los otros dos preceptos entre sta y las subinscripciones del
reconocimiento o de la sentencia.

La verdad es que ni el art. 181 permite esa distincin ni tampoco los otros preceptos. En efecto,
tan anterior a la subinscripcin es uno como otro perodo.

Piensa tambin Corral que estos ltimos dos preceptos se refieren slo a los terceros y no se
aplican respecto al padre ni al hijo, o sea, dicho de otra manera, que, aunque no se hayan
subinscrito, el reconocimiento y la sentencia afectan a las partes que han intervenido en el acto o
en el juicio.

Esto parece bastante acertado, porque no cabe duda que el reconociente y quien intervino en el
juicio saben de sus resultas, y de ah que si ellos otorgan algn acto contradictorio con los
derechos y obligaciones que genera la determinacin de la filiacin, ellos podran ser impugnados
aun sin la subinscripcin. Por el otro lado, es justo que los terceros que realmente desconozcan el
reconocimiento o la sentencia de filiacin y que, en consecuencia, actuaron de buena fe, sean
protegidos.

Esta situacin de los derechos adquiridos con anterioridad a la determinacin de la filiacin y de
su subinscripcin tiene dos limitaciones. Una es muy amplia en materia sucesoria: si en virtud
de la filiacin que se le ha determinado, el hijo tiene derechos en una sucesin abierta con
anterioridad, puede concurrir a ella.

En materia sucesoria los derechos quedan fijados normalmente a la apertura de la sucesin.
En este caso, en ese momento el hijo no tena derechos sucesorios, pero haciendo excepcin
a la regla general, pasa a tenerlos retroactivamente cuando se determina su filiacin.

La otra limitante es la establecida en el inciso 3 del art. 181: todo lo anterior, o sea, la
subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas, pero principalmente la
concurrencia del hijo a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
tienen como lmite la prescripcin. De manera que si la herencia que quiere disputar el hijo est de
todos modos adquirida por los herederos por prescripcin, stos podrn oponerse a la demanda
del hijo cuya filiacin qued establecida despus de cumplidos los plazos de ella. Por eso es que
normalmente semejante accin (que ser de reforma del testamento y/o peticin de herencia) se
intenta en conjunto con la accin de reclamacin, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 17 del
C.P.C.

202. 3. Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin. El punto hay que
examinarlo en tres sentidos:

a) Personas a quienes se aplica. La retroactividad opera respecto de todas las personas a quienes
afecte la filiacin que ha sido determinada y que opera retroactivamente. Desde luego al hijo, al
padre o madre y a los dems que pasan a ser sus parientes. As, el hijo cuya filiacin ha quedado
determinada podr reclamar derechos en la sucesin del abuelo que le correspondan por
representacin o transmisin.

b) Desde el punto de vista del tiempo, la retroactividad afecta a todo el perodo que va
comprendido entre la determinacin de la filiacin y la concepcin. El Cdigo dijo muy bien "la
poca de la concepcin", en armona con el art. 76, que determina esa poca. Obviamente la
retroactividad llega a la fecha ms anterior en que ella pudo producirse, esto es, los 300 das
anteriores al parto.
170
c) En cuanto a la filiacin, la retroactividad se aplica a toda filiacin con la sola salvedad ya
sealada de la adoptiva. En consecuencia, se aplica a la matrimonial, a la que deriva del
reconocimiento, a la asistida, y a la establecida por sentencia judicial, sin distinciones de ninguna
especie.

Slo merece un pequeo alcance la filiacin matrimonial. En los casos en que el hijo ha nacido
durante el matrimonio de los padres, tiene importancia muy menor la retroactividad, pero no
olvidemos que si el hijo ha nacido antes, su filiacin puede determinarse por el ltimo
reconocimiento, y ser retroactivamente matrimonial. Pero como en materia de efectos no hay
diferencias entre una y otra, tampoco tiene mayor significacin, y

d) En cuanto a los efectos de la filiacin. Respecto de los efectos, tambin la disposicin es
absolutamente amplia y los comprende a todos ellos. Desde luego, ya hemos comentado el
aspecto sucesorio.

En el otro efecto patrimonial importante, que es el de los alimentos, tiene poca trascendencia el
punto, por cuanto ellos se deben desde la primera demanda y jams con retroactividad. Pero, en
cambio, s existir deber de socorro, aunque no pueda traducirse econmicamente en pensiones
alimenticias.

Otros aspectos que se sealan en que puede influir la retroactividad, es en los impedimentos para
contraer matrimonio que derivan del parentesco, que lo haran nulo en los casos que establece la
Ley de Matrimonio Civil si el parentesco de los contrayentes queda determinado con posterioridad.
Tambin, si se le han hecho donaciones a una persona que despus por la filiacin que se ha
determinado tiene derecho a asignaciones forzosas, ellas deben colacionarse en la forma que
veremos en los Nos 501 y sigtes., a los cuales nos remitimos.

Lo mismo ocurre en los casos de impedimentos que deriven de los parentescos, respecto de los
actos que se hayan otorgado antes de la determinacin de la filiacin, como por ejemplo, si se
deja una asignacin por testamento a quien no podra hacerse en virtud de la filiacin que se ha
establecido despus de su otorgamiento.

Se menciona tambin el punto de la nacionalidad en funcin de los casos en que ella depende
de la de los padres. Hay quienes sostienen que esta disposicin del art. 181 slo se refiere a los
efectos civiles, pero no a los constitucionales de carcter poltico. No nos parece que pueda ser
as, porque si bien el art. 181 limita la retroactividad a los efectos civiles, entonces entrara a
reabrirse la discusin en cuanto a si la determinacin de la filiacin es constitutiva o declarativa,
y no cabe duda que en nuestra legislacin y salvo en la adopcin, ella tiene este ltimo carcter.

Es as como son chilenos, en virtud de Nos 2 y 3 del art. 10 de la Constitucin, los hijos de
padre o madre chileno nacidos en territorio extranjero, en las circunstancias que mencionan
dichos preceptos.

Pues bien, si el hijo nacido en el extranjero determina judicialmente su filiacin respecto de este
padre o madre chileno, alguien podr negarle la nacionalidad chilena, y viceversa?

Finalmente, citemos el art. 2049 del Cdigo Civil, que se refiere al censo ya que aunque la
institucin carece de aplicacin prctica, fue modificado por la Ley de Filiacin para adecuarlo a la
actual legislacin.
171
La ley referida derog el art. 2050, ya que se refera a los hijos naturales, y el art.
2049, lo haca a la legitimacin, y hoy da dispone:

"Concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, se contar la edad de estos ltimos desde el da del matrimonio.
Concurriendo entre s hijos nacidos antes del matrimonio, se contar la edad de cada uno de
ellos desde el da de su nacimiento".

Se hace pues excepcin a la retroactividad, porque la edad en la filiacin matrimonial se cuenta
desde el da del matrimonio y no desde el nacimiento. Pero ello es consecuencia de la naturaleza
propia y hoy bastante superada por los tiempos de una institucin de carcter nobiliario o troncal,
como es el censo.

Seccin Segunda: Determinacin judicial con oposicin del padre o madre

203. Enunciacin. Esta situacin afecta slo a la determinacin judicial de la filiacin, y a ninguna
otra.

En tal sentido la filiacin puede ser tanto matrimonial como no matrimonial, ya que ambas pueden
ser determinadas judicialmente. No es posible que afecte a la adoptiva, que se constituye en la
forma ya sealada (Parte Quinta).

Por cierto que el solo Cdigo no estableca norma alguna de discriminacin, por la muy simple
razn que no contemplaba el reconocimiento judicial del hijo natural, y por ende, no se puso en el
caso que la filiacin se estableciera judicialmente.

Fue la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo en nuestra legislacin el
reconocimiento judicial de la filiacin natural, la que contempl esta situacin introduciendo una
distincin entre los padres naturales que haban reconocido voluntariamente al hijo, y aquellos
que haban sido demandados de filiacin natural. Dicho de otra manera, el padre o madre cuyo
reconocimiento hubiere sido obtenido por sentencia judicial (casos de los Nos 2, 3 y 4 del art.
271).

La ley sancionaba a este padre que haba sido obligado judicialmente a reconocer a su hijo
privndolo de una serie de derechos con respecto a l. Dicho en trminos generales, se referan al
cuidado personal del hijo, al derecho a otorgar el consentimiento para el matrimonio, en materia
de guardas para el derecho a designar guardador por testamento y ser llamado a la curadura
legtima, y en materia de derechos hereditarios.

Hoy, el art. 203 del Cdigo (ubicado en el Prrafo de las reglas generales de las acciones de
filiacin) contempla en trminos generales la sancin o reduccin de efectos, pero en forma
diferente, como lo pasaremos a ver, a la situacin anterior.

En todo caso su justificacin es la misma, y la sealaba el profesor Somarriva en los siguientes
trminos:

"No es la misma situacin moral la del padre que se adelanta a reconocer al hijo que la de aqul
cuya filiacin es establecida despus de seguirle un juicio".

204. Las reglas de la discriminacin. Son tres las reglas que establece el Cdigo para esta
discriminacin entre el padre o madre que reconocen en forma voluntaria al hijo, y aquellos cuya
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente:

1) Privacin de derechos del padre o madre;
172
2) El hijo mantiene todos sus derechos, y

3) Restablecimientos de los derechos del padre o madre por perdn del hijo.

Los veremos en los nmeros siguientes.

205. 1 Privacin de derechos del padre o madre. El padre o madre no tienen derechos respecto
al hijo, segn el inciso 1 del art. 203:

"Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre,
aquel o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente".

El precepto menciona la patria potestad, pero en verdad la disposicin, como lo iremos viendo, se
aplica en numerosas situaciones, y permiten establecer el principio de que, en general y salvo las
excepciones legales (en ciertos casos, alimentos), el padre o madre que fueron condenados por
sentencia judicial a reconocer al hijo no tiene respecto a l ningn derecho tanto respecto de su
persona como de sus bienes.

El Cdigo espaol contempla tambin esta sancin en su art. 111:

"Quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por
ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
2. Cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin".

Incluso queda a la discrecin del hijo tomar o no el apellido de su padre o madre, debiendo
solicitarlo as el hijo o su representante legal.

Puede apreciarse la inspiracin muy cercana de la norma nuestra, aunque sta es ms
precisa.

Advirtase que la privacin de derechos se refiere al hijo mismo, y tambin a sus descendientes,
de manera, por ejemplo, que si el hijo ha fallecido, el padre o madre cuya filiacin fue determinada
judicialmente contra su voluntad, no es heredero no slo en esta sucesin, sino que tampoco en la
del nieto, si ello se produjere.

Finalmente en este punto, la sancin se aplica ya sea que el hijo haya ejercido o se haya ejercido
en su contra cualesquiera de las acciones de filiacin, ya sea reconocimiento, impugnacin,
nulidad o desconocimiento, o una combinacin de ellas, y en definitiva su verdadera filiacin fue
establecida con oposicin del progenitor en el juicio respectivo.

206. 2 El hijo mantiene todos sus derechos. La segunda regla del art. 203 determina que la
prdida de derechos del progenitor que incurre en la situacin que analizamos no afecta los
derechos del hijo.

Dice la disposicin:

"El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".
173
Quiere decir, pues, que como es lgico, el progenitor carecer de derechos, pero tendr todas las
obligaciones que impone la filiacin. La razn es que el art. 203 sanciona al progenitor, pero no,
por cierto, al hijo.

207. 3 Restablecimiento de los derechos del padre o madre por perdn del hijo. La novedad
mayor del art. 203 est en su inciso final:

"Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el
hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad
de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante".

Tambin esta disposicin se inspira en el art. 111 del Cdigo Civil espaol:

"Dejarn de producir efectos estas restricciones por determinacin del representante legal del hijo
aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada su plena capacidad".

Sin embargo, hay diferencias con la norma nuestra, ya que en Chile no puede otorgar el perdn el
representante legal, sino solamente el hijo, alcanzada su plena capacidad.

Tambin es diferente en cuanto a las formalidades, ya que en nuestra legislacin la declaracin
no requiere aprobacin judicial, lo que es lgico, porque est actuando una persona plenamente
capaz, pero s escritura pblica o testamento confirmando as que los actos de familia son
solemnes.

En ambos casos, el hijo deber manifestar su voluntad de restablecer al padre o madre en
sus derechos. No hay trminos sacramentales, pero debe manifestar su voluntad, esto es, no
puede ser meramente tcita.

Es muy lgico que el hijo pueda perdonar al progenitor, ya que es el afectado por la actitud del
padre o madre. Lo que s le exige la ley es que lo haga en forma reflexiva, una vez cumplida la
mayor edad y con las solemnidades del caso.

El acto de restablecimiento produce sus efectos en forma diferente, segn el
instrumento en que se haya otorgado:

a) Si se otorg por escritura pblica, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Esta subinscripcin es de aquellas contenidas en la referencia general del N
7 del art. 6 de la Ley de Registro Civil, segn la redaccin que le dio la Ley de Filiacin de los
actos que deben subinscribirse. Mientras no se haga as, ser inoponible el perdn.

Agrega la ley que en tal caso ste es irrevocable.

b) Si se otorg por testamento, produce efectos desde la muerte del causante.

Se alter aqu la regla que se dio para el reconocimiento de hijo, en que la revocacin del
testamento no afecta al reconocimiento ya otorgado.

Ya que en este caso no se dijo, como se hizo en el perdn otorgado por la escritura pblica, que
l es irrevocable, y se agrega que slo produce efectos desde la muerte del hijo, no debe caber
duda que la revocacin del testamento deja sin efecto el
174
perdn.

Tampoco la ley dijo que a la apertura de la sucesin deba subinscribirse el perdn en la
inscripcin de nacimiento del hijo. Creemos que ello es indispensable como medida de publicidad,
porque no olvidemos que la sancin del art. 203, tambin se aplica respecto a los descendientes
del hijo que debi establecer su paternidad o maternidad judicialmente contra la oposicin del
progenitor respectivo.

208. Los casos especficos de aplicacin del art. 203. Referencia. El art. 203 antes comentado es
genrico, y recibe aplicacin respecto a cualquiera de los derechos que otorga la filiacin. Sin
embargo, el legislador especifica algunos de ellos, que trataremos en cada caso en particular.
Son ellos, con la referencia respectiva al lugar en que se le trate:

a) El inciso 2 del art. 109, para el otorgamiento del consentimiento para contraer
matrimonio (N 256);

b) En el cuidado personal de los hijos, aunque en este caso las normas son algo diferentes, y
miran ms al abandono del hijo o la inhabilidad moral del padre o madre
(N 238);

c) La patria potestad, mencionada expresamente en el art. 203 (N 320);

d) En las guardas, por el derecho a designar guardador por testamento (N 380), y ejercer la
guarda legtima del hijo (N 382);

e) En el derecho de alimentos (N 279), y

f) En los derechos sucesorios (Nos 434 y 476).

Los examinaremos en cada una de estas situaciones, a las que nos remitimos.

209. Situacin de los progenitores cuya filiacin natural se estableci antes de la Ley de Filiacin.
Recordemos que de acuerdo al art. 1 transitorio de la Ley N 19.585, los hijos que eran
naturales al tiempo de entrar ella en vigencia tendrn los derechos que la Ley de Filiacin
establece.

Agrega el inciso 2:

"El padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme
con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior art. 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o la madre cuya paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin".

Dicho de otra manera, estn sujetos a las actuales restricciones, que, en su esencia, son muy
parecidas a las de la ley anterior, con algunas diferencias, y muy principalmente en el derecho del
hijo a perdonar la sancin. Dada la amplitud de la disposicin, no nos cabe duda que el hijo puede
perdonar al padre o madre cuya filiacin se determin judicialmente conforme a la antigua
legislacin, con su oposicin.

Ello no tiene por lo dems nada de extrao, ya que segn hemos dicho, la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes en su art. 3 establece que los efectos del estado civil se rigen por la ley
nueva. Sin embargo, el legislador prefiri decirlo expresamente, porque, por tratarse de una
sancin, pudo pensarse diferente.
175
CAPITULO SEGUNDO: EL ESTADO CIVIL DE HIJ O, PADRE Y MADRE, SU
REGISTRO, PRUEBA Y ACREDITACION

210. Enunciacin. En este captulo veremos todo lo relacionado con el estado civil de padre,
madre e hijo a que da lugar la filiacin, el sistema de Registro Civil, y la prueba y acreditacin de
la filiacin.

211. Estado civil de hijo, padre y madre. La filiacin crea el estado civil de hijo, padre y madre. De
ella derivan adems las relaciones de familia, de la cual dependen los parentescos que hemos
analizado en la Parte Primera de este volumen, y los efectos que ellos producen (Nos 13 y
siguientes).

El estado civil lo define el art. 304 del Cdigo Civil diciendo:

"El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles".

Este artculo encabeza el Ttulo XVII "De las pruebas del Estado Civil", al que ya nos hemos
referido (N 93).

En efecto, el Cdigo, al parecer a falta de otro lugar ms adecuado, mezcl en este Ttulo una
serie de temas que ms bien son de fondo que materia de prueba. No olvidemos que no
exista el Registro Civil, cuya ley tambin contiene normas sobre estado civil, conjuntamente
con las de su registro.

Pero ya dijimos que se mantuvieron en este Ttulo las disposiciones sobre acciones de filiacin
que en el Cdigo Civil estaban dispersas, y que debieron traerse al ttulo de las acciones de
filiacin: arts. 315 y siguientes (N 93).

Tambin hemos sealado que siguiendo al Cdigo espaol se hace una distincin entre prueba y
acreditacin, pero al igual que su modelo, el nuestro termina utilizndolos tambin como
sinnimos. Sin embargo, la acreditacin es ms propia de lo extrajudicial, para otros efectos que
no sean los juicios de filiacin, y la prueba se produce ms bien en juicio.

El estado civil se origina por actos voluntarios del hombre y por hechos naturales. As, la filiacin
deriva del embarazo y parto de la mujer, unido a hechos jurdicos que le otorgan efectos y la
establecen. Aqu, por ejemplo, nos preocupamos slo del estado civil en cuanto la filiacin da
origen al de hijo, padre o madre. Otro hecho que otorga efectos de estado civil es el matrimonio,
que da origen al estado civil de soltero y de casado. Tambin la muerte, que otorga el estado civil
de viuda o viudo, etc.

El estado civil es considerado como un atributo de la persona humana, y toda persona tiene un
estado civil, y respecto de un mismo hecho que lo atribuye, un solo estado civil. As, se es hijo de
una persona, y no de otra. De ah tambin sus efectos respecto de todos, al que ya nos hemos
referido, y su carcter incomerciable, que hace que no pueda renunciarse, transigirse, cederse,
que sea imprescriptible, y no pueda someterse a arbitraje. Es tambin permanente.

Finalmente, si bien el estado civil en s mismo es incomerciable, produce una serie de efectos
patrimoniales. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes en su art. 3 determina que el estado
civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsiste bajo la legislacin
nueva, pero sus efectos, esto es, los derechos y obligaciones anexos a l, se sujetan a la ley
posterior "sea que sta constituya
176
nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos".

Como hemos dicho, al dictarse el Cdigo Civil no exista el Registro Civil, el cual fue establecido
por ley el 17 de julio de 1884. Esta ley fue reemplazada por el texto actual, que es el de la Ley N
4.808, de 10 de febrero de 1930, que ha experimentado varias modificaciones y cuyo texto
actualizado fue fijado por el art. 3 del D.F.L. N 1 de J usticia, de 16 de mayo de 2000, publicado
en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y ao. El Reglamento Orgnico del Registro Civil consta
en el D.F.L. N 2.128, del 10 de agosto de 1930, publicado en el Diario Oficial de 28 de agosto del
mismo ao.

212. Determinacin, prueba y acreditacin del estado civil de hijo, padre y madre. Habiendo
estudiado la determinacin de la filiacin por los distintos medios que hemos analizado, podemos
definir algunos de los conceptos y elementos que se manejan en relacin con el tema, y que,
como decamos, son la determinacin, la prueba y la acreditacin de la filiacin.

Como hemos ido viendo, la determinacin es dejar establecido ante el derecho que una
persona es hija de otros que son su padre y/o madre, o dicho de otro modo, atribuir a una
persona esta calidad.

Deriva fundamentalmente de una serie de circunstancias que permiten que el legislador tenga
por establecida y determinada la filiacin. Siempre es la ley la que determina la filiacin.

Pero ello lo puede hacer directamente interpretando ciertos actos a los que atribuye la capacidad
de generar la determinacin de la filiacin.

As ocurre tpicamente en el caso de lo que se llama el reconocimiento voluntario espontneo
presunto, porque el padre o madre deja constancia de su nombre en la partida de nacimiento
del hijo.

Es la ley la que dispone que la sentencia judicial en el procedimiento de adopcin establece
un estado civil de hijo, padre y madre.

En otros casos es la voluntad del padre o madre, unida a la del hijo, la que determina su filiacin.
Fundamentalmente ello ocurre en los casos que hemos visto de reconocimiento voluntario
expreso, ya espontneo o provocado.

Finalmente, ser la justicia la que determinar una filiacin en estos juicios.

La prueba de la filiacin se produce en los juicios de filiacin, ya sea que tengan por objeto
reclamar, impugnar, desconocer o anular una filiacin establecida en alguna de las formas ya
sealadas. La prueba se produce en juicio con arreglo a las reglas generales que rigen la prueba
judicial, ms las que agrega el Cdigo en esta materia, y que en general se traducen en una
amplia libertad probatoria a diferencia de lo que ocurra en la legislacin anterior.

Por ltimo, la acreditacin se produce extrajudicialmente, pero tambin, ante la justicia cuando no
se est discutiendo la filiacin misma mediante el ejercicio de las acciones de filiacin que
reglamenta el Ttulo VIII del Libro I.

Como hemos dicho, en virtud del art. 181, inciso final, la acreditacin se produce por los medios
establecidos en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo, que experiment una serie de
modificaciones en manos de la Ley N 19.585, y que pasamos a estudiar.
177
Repitamos, eso s, que esta distincin entre prueba y acreditacin no es tan estricta, ya que en
el lenguaje comn ambos trminos se utilizan indistintamente, y el propio Cdigo y su modelo,
el espaol, suelen hacerlo as tambin.

Sin embargo, la acreditacin es mas propia de lo extrajudicial, para otros efectos que no sean los
juicios mismos de filiacin, y la prueba se ejerce en juicio, a pesar de que el epgrafe del Ttulo
XVII es justamente "De las pruebas del estado civil".

Ahora bien, la acreditacin y prueba se efectan en primer lugar por las respectivas partidas o
certificados que otorga el Registro Civil, y a falta de ellos, se puede recurrir a otras formas de
acreditacin o prueba.

Como lo veremos con ms detalle en el N 222, la Ley de Filiacin estableci una modificacin
al respecto que refuerza la calidad probatoria del estado civil que derive de la filiacin por las
correspondientes partidas.

213. La prueba por las partidas. El art. 305 establece cmo se acredita y prueba el estado civil
de hijo, padre o madre conjuntamente con el de casado o viudo. Fue modificado por la Ley de
Filiacin para adecuarlo a la nueva institucionalidad en la materia.

Dice el inciso 1 del art. 305.

"El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y
se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo".

El precepto introduce el concepto de acreditacin ante terceros, al cual nos referimos en el
nmero anterior, ya que la disposicin anterior utilizaba solo la expresin "prueba". Como hemos
dicho, corresponde a la situacin en que la prueba no se efecta en juicio, sino que para otro tipo
de situaciones y actuaciones de la vida jurdica. Por ejemplo, en una escritura de compraventa
para acreditar que se es mayor de edad, o en el caso del matrimonio, una separacin de bienes,
etc.

Adems, el precepto es actualmente imperativo, reforzando la importancia de estos
instrumentos. Con la redaccin anterior del art. 305, se haba fallado de manera reiterada que el
estado civil poda probarse por las partidas, pero no necesariamente por ellas, por la existencia
de los medios supletorios de prueba.

La verdad es que el Cdigo habla de "partidas", expresin que propiamente se refiere al registro
mismo y tambin al registro de los hechos constitutivos del estado civil, pero tambin a los
certificados que se otorgan de dichos registros o inscripciones. De ah que el art. 24 de la Ley de
Registro Civil, junto con otorgarles a los certificados o copias de las inscripciones o
subinscripciones del Registro Civil la calidad de instrumentos pblicos, agrega que estos
certificados o copias "surtirn los efectos de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307
y 308 del Cdigo Civil".

La verdad es que la partida misma nunca podr utilizarse como medio de prueba o acreditacin,
sino los certificados respectivos. Todo ello fue destacado por un fallo que junto con hacer la
distincin sealada agreg que las inscripciones "son una especie del gnero partidas" y que con
los originales es imposible producir prueba y por eso se llaman tambin partidas las copias
autenticadas de ellas. La sentencia analiza tambin la disposicin citada del art. 24 de la Ley de
Registro Civil, todo ello en funcin de un matrimonio otorgado en el extranjero en que no se
acompaaba copia de la partida misma.
178
Agrega el inciso 2 del Art. 305:

"El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente
inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la
filiacin".

Siempre es la partida de nacimiento la que acredita la filiacin, pero esta vez acompaada de
subinscripciones. Al respecto, el art. 20 de la Ley de Registro Civil dispone:

"Las copias expedidas por los Oficiales del Registro Civil debern contener todas las inscripciones
y subinscripciones que correspondan a la persona a que este documento se refiera. Sin embargo,
se podr pedir certificados relativos a uno o ms hechos que aparezcan en una inscripcin y, en
este caso, se dejar expreso testimonio de esta circunstancia en el mismo certificado.

No obstante todo lo anterior, en los certificados expedidos por los Oficiales del Registro Civil
relativos a partidas de nacimiento de hijos reconocidos no se dejar constancia de las
subinscripciones referidas, salvo peticin expresa de que se consignen dicha o dichas
subinscripciones".

La ley se pone, pues, en todos los casos de filiacin que se prueban por la inscripcin del hijo o
por la subinscripcin en caso que ella derive de un reconocimiento o de una sentencia judicial.
Tambin contempla la partida de bautizo, que viene, por cierto, del Cdigo original, anterior a la
Ley de Registro Civil.

La filiacin matrimonial se probar con la partida de nacimiento (en su caso, con sus
subinscripciones) y la correspondiente partida de matrimonio. En efecto, la determinacin de una
filiacin como matrimonial puede ser posterior al matrimonio, ya sea por reconocimiento o
sentencia judicial.

Como hemos dicho, la Ley N 19.585, sobre Filiacin, modific este y otros preceptos de este
Ttulo para adecuarlos al nuevo rgimen de filiacin.

En efecto, el precepto originario distingua entre la prueba del estado de hijo legtimo y natural.
Luego la Ley N 10.271 lo modific para contemplar la posible determinacin de la filiacin natural
por sentencia judicial, y la de hijo simplemente ilegtimo. Adems, como hemos dicho, se
establece la distincin entre acreditacin y prueba. El tema se haba discutido en tribunales, sobre
el concepto de "legitimidad", destacndose la necesidad de acreditar el matrimonio (G.T. de 1914,
1er sem., N 275, pg. 756), sin perjuicio de haberse resuelto lo contrario (G.T. de 1892, T. 1, N
26, pg. 19); se haba fallado que la partida de nacimiento prueba ste, pero no la "legitimidad"
(hoy filiacin matrimonial), G.T. de 1892, T. 1, N 578, pg. 413, y se analizaba la posibilidad de
prueba supletoria en fallo de la RDJ ., T. 19, sec. 1, pg. 345.

Se ha fallado que es cuestin de hecho establecer que una persona tiene un determinado estado
civil que no lo ha probado.

Respecto a si se ha probado o no un estado civil, puede efectivamente ser una cuestin de hecho
a menos que se vulneren las reglas reguladoras de la prueba, pero determinar si una persona
tiene o no un determinado estado civil es bastante relativo hoy en da, porque la ley ha sido muy
cuidadosa para establecer cmo se determina la filiacin en cada situacin, y si se infringen estas
normas, por cierto que proceder el recurso de casacin en el fondo.
179
Por ltimo el inciso final determina que la edad podr acreditarse o probarse por la respectiva
partida de nacimiento, ya que ella deja constancia de la fecha en que ste ha ocurrido.

Al respecto se ha fallado que la partida de muerte no prueba la edad, ya que el precepto lo que
est diciendo es que la edad podr probarse con la partida de nacimiento, y el fallecimiento, por
la de muerte.

Se ha resuelto tambin que el certificado de nacimiento no tiene valor absoluto para establecer
la edad de la persona, al tenor del valor que le atribuye el art. 308 del Cdigo Civil, al que luego
nos referiremos.

214. Las inscripciones y subinscripciones en el Registro Civil. En varias oportunidades nos hemos
referido a las inscripciones y subinscripciones que practica el Registro Civil. Corresponde ahora
describirlas, de acuerdo a la ley respectiva.

El Registro Civil lleva al respecto tres libros: nacimiento, matrimonio y defuncin, que son los
tres hechos que de uno u otro modo determinan un estado civil (art. 2 de la Ley N 4.808).

El art. 3 determina las inscripciones que deben hacerse en el libro de nacimientos:

"En el libro de los nacimientos se inscribirn:

1 Los nacimientos que ocurran en el territorio de cada comuna;

2 Los nacimientos que ocurran en viaje dentro del territorio de la Repblica o en el mar, en la
comuna en que termine el viaje o en la del primer puerto de arribada;

3 Los nacimientos de hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al
servicio de la Repblica. Estos nacimientos debern inscribirse ante el cnsul chileno respectivo,
quien remitir los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual certificar la
autenticidad de los documentos y los enviar al Conservador del Registro Civil para los efectos de
su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago.

"Los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, que no se encuentren en el caso del inciso
anterior, podrn asimismo, ser inscritos en el Registro Civil chileno en la forma dispuesta en
dicho inciso;

4 Las escrituras pblicas de adopcin, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan trmino o declaren su nulidad".

El art. 6 establece las subinscripciones que deben hacerse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo:

"Se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos:

1 Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia
ese reconocimiento;

2 Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio;
180
3 Las sentencias que determinan la filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada;

4 Los acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria
potestad;

5 Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la
suspensin de la patria potestad o dan lugar a la emancipacin judicial;

6 Las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiacin, y

7 Los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento".

A varias ya nos hemos referido a lo largo de este estudio. Ms adelante hablaremos de las
rectificaciones de las partidas de nacimiento (N 217).

El Ttulo II de la Ley de Registro Civil establece los plazos de la inscripcin de nacimiento y
quines deben requerirla, El art. 29 establece quines deben requerir la inscripcin, y el art. 28
dispone que ella se efectuar "a requerimiento verbal o escrito de algunas de las personas que
indica" aquel precepto y dentro del plazo de 60 das del nacimiento. Al respecto se ha resuelto:

1. Que la inscripcin fuera de plazo no acarrea la nulidad de ella: RDJ ., T. 55, sec. 1, pg. 92.

2. Que tampoco es nula la inscripcin si se altera el orden de la enumeracin del art.
29: RDJ ., T. 14, sec. 1, pg. 116.

3. Que la justicia no puede ordenar la inscripcin, se trataba de un juez de menores: F.M., N
240, pg. 363.

y el art. 31 establece las indicaciones especiales que debe contener una inscripcin, adems de
los requisitos e indicaciones generales a todas ellas.

Tambin hemos sealado que la sancin por la falta de inscripcin o subinscripcin es la
inoponibilidad en juicio, como lo dispone el inciso 1 del art. 8 de la Ley N 4.808.

215. Inscripciones de actos ocurridos en el exterior. La Ley N 10.271 introdujo un inciso 2 al art.
8 de gran aplicacin prctica:

"Los nacimientos, los matrimonios y defunciones ocurridos en el extranjero y cuya inscripcin no
est autorizada por los artculos anteriores, sern inscritos en los respectivos libros del Registro
Civil Nacional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripcin o anotacin prescrita por
la ley. Estas inscripciones se efectuarn en el Registro de la Primera Circunscripcin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial del Registro Civil que corresponda
certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin legalizado".

Ella no puede practicarse siempre que se desee. Es preciso que la inscripcin sea necesaria para
efectuar otra inscripcin o anotacin prescrita por la ley. Por ejemplo, si un hijo es reconocido o
establece judicialmente su filiacin, y l es extranjero.

Esta solucin es general, y est contemplada tambin en el Cdigo para las
181
capitulaciones matrimoniales de matrimonios celebrados en el extranjero (inciso 2 del art. 1716),
y para la sustitucin del rgimen matrimonial de sociedad conyugal por el de separacin de
bienes o participacin de gananciales (art. 1723, inciso final).

216. Autenticidad e impugnacin de las partidas. Hemos dicho que el art. 24 de la Ley de Registro
Civil establece que los certificados o copias de las inscripciones o subinscripciones en el Registro
Civil son instrumentos pblicos, y de ah que tengan el valor probatorio de stos.

Los arts. 306 a 308 se refieren a la autenticidad y valor probatorio de las partidas estableciendo
las siguientes reglas, que pasamos a examinar y que en sntesis se traducen en que, como
ocurre con todo instrumento pblico, se presume su autenticidad, pero puede ser impugnada por
no corresponder a la persona respecto a la cual se invoca y en cuanto a la veracidad de las
declaraciones que contiene:

1) Presuncin de autenticidad. De acuerdo al art. 306, "se presumirn la autenticidad y pureza de
los documentos antedichos, estando en la forma debida".

2) Falta de identidad entre la partida y la persona. De acuerdo al art. 307:

"Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza,
probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar", y

3) Prueba de las declaraciones. De acuerdo al art. 308:

"Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no
garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes.

Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se
trata".

J ustamente un fallo de la Corte Suprema destaca esta diferencia entre la impugnacin por la va
del art. 307 (identidad de la persona) y la del art. 308 (veracidad de las declaraciones).

El tema de la verdad de las declaraciones ha tenido larga discusin en relacin con las nulidades
de matrimonio, en que, en la mayora de los casos se impugna el domicilio o residencia de los
contrayentes que se ha declarado en las respectivas partidas por los contrayentes y testigos.

Cuando se otorgan las nulidades, se aplica el art. 308 en cuanto permite impugnar las
declaraciones, y en caso contrario, se prefieren stos sobre la prueba que se ha rendido en juicio.

En otra ocasin, se dio preeminencia a una partida de bautismo sobre un testamento que tena
una declaracin contradictoria con aquella.

Se ha resuelto tambin que si no se impugnan las declaraciones, no procede aplicar el art. 308.

Nada de esto impide, por cierto, que las partidas contengan errores, lo que nos llevar a hablar de
su rectificacin, que es, por cierto, comn a toda clase de inscripciones, y luego a la suplencia de
las partidas por otros medios probatorios.
182
217. Rectificacin de partidas. En el lenguaje judicial se habla de "rectificaciones de partidas",
nombre que aparece como inderogable por su uso, pues sera bastante ms correcto hablar de
rectificaciones de inscripciones.

La ley por su parte utiliza tambin los trminos "alterar" o "modificar" las respectivas partidas. Al
respecto se ha resuelto que los tres trminos indican una misma idea, por lo que no cabe hacer
distinciones entre ellos.

Lo que ocurre es que resulta posible que en una determinada inscripcin o subinscripcin se
produzca un error, o que hechos sobrevinientes, como un reconocimiento de hijo, las dejen como
inexactas. En tales casos es preciso proceder
a rectificar el error o adecuar la inscripcin a las nuevas circunstancias, lo que da lugar a la
llamada "rectificacin de partida", de gran aplicacin prctica.

Ella en principio slo poda ser judicial. La Ley N 9.382, de 20 de septiembre de 1949, estableci
la rectificacin administrativa, y la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, contempl la
posibilidad de reemplazar el nombre y apellido originario, lo que trataremos al hablar del derecho
del hijo a los apellidos del padre y madre (N 249).

218. 1 Rectificacin judicial de partidas. Se refieren a ella los arts. 17 y 18 de la Ley de
Registro Civil. El art. 17 (antiguo art. 11) contena un solo inciso:

"Las inscripciones no podrn ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada".

Se ha resuelto al respecto que esto se justifica por "la necesidad de mantener los registros
demogrficos en la forma ms inalterable y sin que se hagan en ellos enmiendas que contribuyan
a alteraciones en el orden familiar, social y general cambiando la identidad de las personas con
las consecuencias que fcilmente pueden comprenderse".

Se ha resuelto igualmente que "cualesquiera que sean los errores, omisiones o defectos de que
pueda adolecer la inscripcin, no autoriza la Ley sobre Registro Civil para que se declare la
nulidad; slo permite, en estos casos, alterarla o modificarla, mediante resolucin judicial,
debiendo la nueva inscripcin anotarse al margen de la primitiva".

El artculo ahora contiene cinco incisos que le fueron agregados por la Ley N 9.382, como se
ha dicho, para permitir la rectificacin administrativa de partidas.

El art. 18 establece quines pueden pedir la rectificacin judicial de partidas: las personas a
quienes sta se refiera, sus representantes legales o sus herederos.

Se ha resuelto por la Corte Suprema que previo a la rectificacin, para colocarle los apellidos que
correspondan, debe efectuarse la subinscripcin del reconocimiento del hijo (en ese entonces,
natural).

El asunto es no contencioso, pero si se dedujere oposicin por legtimo contradictor, el negocio se
har contencioso y se sujetar a los trmites del juicio que corresponda. Segn Somarriva, ste
no puede ser otro que el ordinario.

Hoy la rectificacin de partida no tiene norma especial de competencia, por lo que
corresponde al juzgado de letras respectivo.
183
El juez deber proceder con conocimiento de causa y con los instrumentos pblicos constitutivos
del estado civil que comprueben el error, y a falta de ellos, deber resolver previa informacin
sumaria y audiencia de parientes en la forma que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Es
trmite obligatorio en todo caso, haya habido o no oposicin, or a la Direccin General del
Registro Civil para lo cual el juez le enviar los antecedentes completos.

Sin embargo, el juez prescindir de este informe en el caso del inciso final del art. 18, que
dispone:

"No obstante el juez omitir dicho trmite cuando la solicitud de rectificacin de partidas se
funde en reconocimientos de hijos o cuando se trate de corregir errores u omisiones que
revistan los caracteres de manifiestos, en los trminos del artculo anterior. En este caso el juez
deber dejar testimonio de este hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisin".

219. 2 Rectificacin administrativa de partidas. La Ley N 9.382, como decamos, estableci la
posibilidad de que el propio Registro Civil enmiende las inscripciones y subinscripciones
cuando ellas contengan errores u omisiones, siempre que sean manifiestos.

Dice el art. 17 en su inciso 2:

"No obstante lo anterior, el Director General del Registro Civil Nacional podr ordenar, por la va
administrativa, la rectificacin de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos".

La ley define lo que son errores u omisiones manifiestos en su inciso 4:

"Se entendern por omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola
lectura de la respectiva inscripcin o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan".

Tambin se practican de oficio o a peticin de parte las rectificaciones del inciso 3, que fue
modificado por la Ley de Filiacin.

"Asimismo, el Director podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la rectificacin de una
inscripcin en que aparezca subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina
la filiacin, con el solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan y los
nombres y apellidos del padre, madre o ambos, segn los casos".

Antes la disposicin se refera a la legitimacin y reconocimiento de hijo natural, que no existen
hoy en da, y por ello ahora se habla slo de reconocimiento o sentencia que determine la
filiacin.

Sin embargo, tambin la repudiacin del reconocimiento podra hacer procedente una
rectificacin para eliminar los apellidos que no correspondan.

220. Errores, omisiones y hechos posteriores que posibilitan una rectificacin de partida. Claro
Solar seala que la rectificacin se produce en caso de error (coloca varios ejemplos: sexo
equivocado, apellido del padre, siendo de la madre, etc.); omisin por falta de alguna
enunciacin exigida por la ley (como los nombres de los padres), y enunciaciones que no
debieron consignarse.
184
Somarriva, por su parte, expone tres casos de rectificaciones: el error originario, cuando, pone
como ejemplo, se escribe mal el apellido; el error sobreviniente, como ocurre en el caso del
reconocimiento, en que la inscripcin no contena error, pero "por un hecho posterior deja de ser
verdica", y el caso en que se quiera cambiar el nombre y apellidos, que a la sazn no estaba
legislada, y hoy es una rectificacin diferente en virtud de la ley citada.

En efecto, adems del caso del error se discuta el cambio de nombre por otras motivaciones, lo
que fue resuelto por la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, que estudiaremos a
propsito del derecho al uso de los apellidos paternos y maternos en la Seccin III del Captulo III
(N 249).

Un tema que ha preocupado mucho a la jurisprudencia y ha dado lugar a numerosos fallos, es
determinar cundo se est en presencia de una rectificacin de partida y cuando existen
involucradas materias propias del estado civil. La tendencia general de los tribunales es impedir
que se utilice este procedimiento no contencioso para resolver materias que deben ventilarse en
un juicio contradictorio. As, por ejemplo, en sentencia del 31 de enero de 1968, la Corte Suprema
resolvi:

"Si el inscrito ha sido reconocido como hijo simplemente ilegtimo por una persona, como hijo
natural por otra y legitimado por otras distintas, slo cabe dilucidar las verdaderas paternidades
por la va procesal correspondiente. En consecuencia, comete falta o abuso, que debe ser
enmendado por la va de la queja, el juez que a pedido de uno de los legitimantes y en gestin no
contenciosa, ordena colocar el apellido de ste al inscrito y dejar constancia de su nombre como
padre del mismo". Por cierto que las instituciones a que se refiere el fallo han variado, pero lo que
permanece es el concepto de fondo sealado.

Tambin rechaz esta tesis una sentencia de la misma Corte Suprema del 12 de mayo de 1959,
publicada en la RDJ ., T. 56, sec. 1, pg. 132. Tambin se resolvi que "si la inscripcin de
nacimiento de un menor fue requerida y firmada por quienes figuran en la misma como sus padres
ilegtimos, para rectificarla en el sentido de que es otro el padre, resulta necesario poner en
conocimiento y notificar al primero de la gestin, a la vez que or al defensor de menores y cumplir
con el trmite de la informacin sumaria exigida por los artculos 18 de la Ley N 4.808 y 824 del
Cdigo de Procedimiento
Civil" (Corte Suprema, 28 marzo de 1955, RDJ ., T. 52, sec. 1, pg. 34).

En igual sentido sentencias publicadas en la misma revista T. 46, sec. 1, pgs. 590 y 605; T. 59,
sec. 1, pg. 191; T. 58, sec. 1, pg. 343, y T. 63, sec. 1, pg. 157. Igualmente se ha resuelto que
no se puede impugnar la calidad de hijo (natural, dice la sentencia) por va de esta gestin no
contenciosa sino "mediante el correspondiente juicio seguido contra legtimo contradictor". Se
trataba de una gestin para cancelar el reconocimiento de hijo a instancia del reconociente, lo que
es contrario a la irrevocabilidad de ste (N 49).

Mucha de esta jurisprudencia corresponde a problemas de la anterior legislacin o han sido
resueltos por la actual, por lo que destacamos el principio que ellas recogen, esto es, que no
puede utilizarse este procedimiento no contencioso de rectificacin de partida, si es que existe
previamente algn problema de determinacin de filiacin (para utilizar la actual nomenclatura del
Cdigo) no resuelto.

221. Valor probatorio de la partida rectificada. Un tema que ha dado lugar a discusiones es el
valor probatorio que tiene respecto de quienes no han intervenido en la rectificacin de partida, las
modificaciones que se hagan a ella.
185
Al respecto la Corte Suprema ha declarado que "no infringe los artculos 18 y 26 de la Ley N
4.808, 689 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 42, 305, 306, 307 y 308 del Cdigo Civil, la
sentencia que establece que las rectificaciones efectuadas en las inscripciones de matrimonio,
nacimiento y defuncin por medio de actuaciones de jurisdiccin voluntaria, slo afectan a
quienes intervinieron en ellas".

Antes la misma Corte Suprema en sentencia de 2 de enero de 1934 haba declarado que "sin
restarle mrito legal a la partida de nacimiento modificada por el decreto judicial, debe tenerse
presente en el juicio en que se pide la nulidad de un contrato por haber sido menor una de las
partes, que el cambio o alteracin de la fecha del nacimiento de un contratante no puede surtir
efecto respecto de terceros y con relacin a actos jurdicos en que stos intervinieron vigente la
primera inscripcin. Esos cambios o alteraciones, que la Ley de Registro Civil confa a la justicia
en forma no contenciosa, no afectan a quienes no han tenido conocimiento de esas alteraciones
posteriores".

Sin embargo, el Registro Civil haba opinado lo contrario, esto es, que la rectificacin de partida
produce efectos absolutos, "erga omnes". En el mismo sentido de la jurisprudencia opina
Somarriva.

Por nuestra parte pensamos que estos problemas se resuelven conforme a los citados arts. 306 a
308: como en todo instrumento, la partida se presume autntica, pero no garantiza la verdad de
las declaraciones y puede impugnarse probando la falsedad de ellas.

222. Falta de las partidas. Medios supletorios para probar y acreditar la filiacin. Generalidades.
El art. 309 en su redaccin original se refera al estado civil en general estableciendo las mismas
reglas para probarlo a falta de las respectivas partidas. Se les llamaba "medios supletorios de
prueba del estado civil".

La Ley de Filiacin vari totalmente el sistema para el estado civil de hijo, padre y madre,
pero manteniendo la disposicin original para el matrimonio.

Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:

1) Las modificaciones de la Ley de Filiacin;

2) Qu medios de prueba pueden utilizarse;

3) Cundo pueden ellos utilizarse, y

4) Otras materias en relacin con los medios supletorios de prueba del estado civil.

223. 1 Las modificaciones de la Ley de Filiacin. En la situacin anterior, a falta de las partidas
respectivas, poda probarse el estado civil por otros documentos autnticos, por declaraciones de
testigos que hubieran presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en
defecto de esas pruebas por la notoria posesin de ese estado civil. A continuacin el art. 310
sealaba en qu consista la posesin notoria del matrimonio y el art. 311 defina la posesin
notoria del estado de hijo legtimo.

Como ya lo hemos visto, el art. 311 fue derogado por la Ley de Filiacin, que traslad la
disposicin que ella contena, esto es, la posesin notoria del estado de hijo, a las acciones de
filiacin (N 99), por lo cual ya no sirve para acreditar el estado civil de
186
hijo, sino mediante el ejercicio de dichas acciones. Por cierto, adems, y como lo vimos en su
oportunidad, ya no se refiere para nada a la legitimidad, sino que hoy la posesin notoria es
norma comn para toda filiacin.

Respecto del matrimonio, el Cdigo en el inciso 1 del art. 309 y en el art. 310
mantiene la normativa antigua.

En sntesis la falta de partida de matrimonio puede suplirse por otros documentos autnticos,
por declaraciones de testigos que hayan presenciado el matrimonio, y en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesin del estado de cnyuges (art. 309, inciso 1).

Ella consiste, de acuerdo al art. 310 original del Cdigo, en haberse tratado los supuestos
cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales, y en haber sido recibida
la mujer en ese carcter por los deudos y amigos del marido, y por el vecindario de su domicilio
en general.

Muy parecido al concepto de posesin notoria del hijo.

Pero el nuevo inciso 2 del art. 309 cambi todo el sistema para la filiacin. Dice la
disposicin:

"La filiacin, a falta de la partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los
instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el
estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la
forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII".

Esta es una modificacin total al precepto en dos sentidos, que veremos en los nmeros
siguientes: en cuanto a cules medios supletorios pueden utilizarse, y cundo pueden
ellos hacerse valer.

224. 2 Qu medios supletorios de prueba pueden utilizarse en la filiacin. Desde luego los medios
supletorios (que se mantienen para el matrimonio) eran ms amplios: otros documentos autnticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se
trata, y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado civil respectivo.

Hoy, como puede apreciarse, a falta de partida o subinscripcin, la filiacin slo se acredita o
prueba por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente.

Por ejemplo, la escritura pblica de reconocimiento del hijo, el testamento, etc. Respecto de los
instrumentos, se haba fallado que la nica exigencia es que los documentos fueren autnticos,
pero que la ley no haba determinado cules son ellos. Se haba resuelto igualmente que la
cdula de identidad no tiene el mrito de instrumento pblico probatorio del estado civil. En otros
casos se haba dicho que tienen la calidad de autnticos para suplir la partida de nacimiento: la
partida de matrimonio del interesado, los testamentos otorgados por sus padres y los actos de
particin en que se ha reconocido su estado civil de hijo. As, por ejemplo, se ha fallado tambin
que si se tacha un testigo por parentesco de una de las partes, la prueba testimonial no es
bastante para comprobarlo.

Nada de esto rige hoy en da, dado que los nicos instrumentos autnticos en materia
187
de filiacin son los que determinan sta, mientras que antes, como puede apreciarse, lo era
cualquier documento autntico que acreditara la filiacin de que se trataba.

La posesin notoria de padre, madre o hijo, como ya lo dijimos, fue trasladada al art. 200, entre las
reglas generales de las acciones de filiacin.

La prueba testimonial est totalmente descartada como medio de prueba supletorio de la filiacin,
lo que es perfectamente lgico porque, de acuerdo al art. 198 inciso 2, la prueba testimonial es
por si sola insuficiente en los juicios de filiacin.

225. 3 Cundo puede recurrirse a los medios supletorios de prueba. Pero no slo se limitaron
las pruebas, sino que en el art. 309 antiguo (que sigue aplicndose respecto al matrimonio) se
recurra a las supletorias del estado civil, sin necesidad de invocar extravo u otras causas.

As se haba fallado en forma reiterada y era la opinin de la doctrina.

Tambin se haba resuelto que una partida falta tanto cuando no existe como cuando no es
posible racionalmente conseguirla.

El punto sigue siendo igual, porque la ley es muy restrictiva en cuanto a los instrumentos que
pueden utilizarse, pero tampoco exige acreditar la imposibilidad de producir la prueba de las
partidas. La expresin "slo" que utiliza el precepto en todo caso es demostracin de carcter
restrictivo del precepto, pero referida a cmo se prueba el estado civil, esto es, nicamente con
los instrumentos mediante los cuales se estableci la filiacin, pero no respecto a las
circunstancias que permiten hacerlo.

Sin embargo, nos vamos a encontrar con otra dificultad, porque hoy por hoy la ley exige la
inscripcin y subinscripcin de todos los actos relacionados con la filiacin y, de acuerdo al art. 8
de la Ley N 4.808, mientras ellas no se efecten, estos actos son inoponibles en juicio. En
consecuencia, la norma que permite recurrir a otros instrumentos autnticos, si bien no exige
acreditar por qu no es posible exhibir las partidas, slo puede hacerse valer extrajudicialmente.
Cuando se procede a falta de estos instrumentos, la filiacin debe acreditarse ante la justicia y la
sentencia respectiva deber tambin inscribirse o subinscribirse, y entonces se har valer la
partida respectiva.

En definitiva la mejor organizacin del Registro Civil es la que hace que las pruebas supletorias
sean cada vez ms limitadas y de menor importancia.

Igualmente se haba resuelto que, en el caso de concurrir varios medios supletorios de prueba, la
ley no estableca un orden de precedencia, y que nada se opone a que varios de ellos puedan
concurrir al objeto de establecer de un modo fehaciente el estado civil.

Todo esto queda fuera de discusin hoy en da en materia de filiacin, porque la ley autoriza a
recurrir a falta de las partidas slo a los documentos constitutivos del estado civil.

Las pruebas supletorias del estado civil eran de mucha aplicacin, la que se sigue manteniendo
para el matrimonio, pero todo lo que se dijo y resolvieron los tribunales respecto a la filiacin
debe examinarse con mucha detencin, dada la variacin de la normativa.

En la actualidad a falta de inscripcin o subinscripcin slo podr acreditarse o
188
probarse la filiacin mediante los documentos autnticos que la determinaron. La disposicin es
restrictiva. Pero adems, a falta de documentos autnticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente la filiacin, el estado civil de hijo, padre o madre "deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII". Por ello
es que se traslad la posesin notoria al ttulo de las acciones de filiacin.

El legislador hizo estricta la acreditacin de la filiacin por la trascendencia que tiene, y las
mltiples situaciones en que ella se determina legalmente, aunque produce siempre los mismos
efectos.

226. 4 Otras materias en relacin con los medios supletorios de prueba del estado civil. Hay
algunas situaciones especiales que haban preocupado a la doctrina y jurisprudencia, y que
tambin pueden haber variado con las modificaciones a nuestra legislacin. Nos referimos a los
siguientes aspectos que se han discutido por los tratadistas o en los tribunales:

a) Un punto que se ha discutido en este tema es si la apreciacin de los medios probatorios
del estado civil es cuestin de hecho o de derecho, lo que determina la procedencia de un
recurso de casacin. Mayoritariamente se ha estimado como cuestin de hecho, Por ejemplo,
pero en otros casos que es de derecho. Ya hemos dicho que en nuestra opinin en materia de
filiacin si se infringen las reglas de la determinacin de ella, resulta procedente el recurso de
casacin.

b) La situacin de los extranjeros. Al respecto se haba fallado que nuestra legislacin no indica
la forma como determinar los hechos constitutivos del estado civil de las personas no chilenas,
nacidas en el extranjero, cuando no existen las partidas correspondientes, por lo cual es
necesario atenerse a las reglas establecidas en nuestras leyes para la prueba del estado civil. En
esta situacin s que tendrn importancia los documentos constitutivos del estado civil,
debidamente legalizados.

c) Otros parentescos. En los preceptos que hemos analizado el legislador se preocupa de las
pruebas del estado civil derivado del matrimonio o de la filiacin. Los dems parentescos se
acreditarn probando los respectivos estados civiles. Ante los tribunales se discuti la situacin de
los hermanos y sobrinos, en especial para los que tenan la calidad de legtimos.

Los parentescos se probarn con los medios de prueba respectivos. Para ello en primer lugar
pueden acompaarse las partidas respectivas, y a falta de ellas se podr recurrir a los medios
supletorios.

As, respecto de los hermanos, si ambos son de filiacin matrimonial, bastar la libreta de familia
o los certificados respectivos de matrimonio y nacimiento, de los cuales deriva que son hijos de
los mismos padres. Si faltan las partidas de matrimonio, ste siempre podr acreditarse por las
vas supletorias de los arts. 309 inciso 1 y 310, que no han tenido variacin. Si la filiacin no ha
sido matrimonial, se probar la calidad de hermanos con las respectivas partidas de nacimiento
que acrediten que tienen el mismo padre, madre o ambos. Y a falta de las partidas, ellas slo
podrn suplirse por los documentos autnticos con que quedaron determinadas las respectivas
filiaciones, y a falta de ellos, judicialmente.

Los dems parentescos se probarn de igual forma agregando las dems partidas o
documentos autnticos que acrediten los correspondientes estados civiles que determinan la
filiacin y en su caso, el matrimonio.
189
CAPITULO TERCERO: LA FILIACION Y LAS RELACIONES DE FAMILIA NO
PATRIMONIALES

227. Pauta. En este captulo hemos agrupado todo lo relacionado con las relaciones de familia
diferentes de la patria potestad.

La verdad es que sta es una originalidad de nuestra legislacin, que separ la patria potestad
de lo que llam "los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos", porque no otorg la
patria potestad, esto es, lo relativo a los bienes del hijo y su actuacin en la vida jurdica, ni a la
madre, ni a los padres naturales.

No obstante que hoy todo esto es un recuerdo histrico, la Ley de Filiacin finalmente opt por
mantener la separacin de estas materias en 2 ttulos diferentes: el IX, para las relaciones de
familia, y el X, para la patria potestad.

Hay otros derechos y obligaciones que emanan de la filiacin, por lo que dividiremos esta
materia en las siguientes secciones:

1. Los principios generales;

2. El cuidado personal de los hijos;

3. El derecho a utilizar los apellidos, y

4. La autorizacin para contraer matrimonio.

Seccin Primera: Los principios generales

228. Enunciacin. Ya hemos dicho que esta materia la reglamenta el Ttulo IX, intitulado "De los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos", artculos 222 a
242, que incluye tanto las relaciones de autoridad paterna o materna, como el cuidado de los hijos
y el deber de socorro, aunque su traduccin prctica, los alimentos, se tratan en otro lugar del
Cdigo.

La modificacin del ttulo por la Ley de Filiacin comienza por su epgrafe, porque el Ttulo IX
antiguo slo reglamentaba la situacin de la filiacin legtima, y el Ttulo XIII se refera a las
"obligaciones y derechos entre los padres y los hijos naturales".

Hoy por hoy, la ley no hace diferencia entre los hijos segn cual sea su filiacin, de modo que
todo lo que se dir se aplica por igual a todos los padres e hijos, con la sola excepcin, como ya
lo hemos enunciado, del reconocimiento del hijo en juicio y con oposicin del padre o madre.

La ley en esta parte no hizo una declaracin general como la del art. 131 para los cnyuges, que
dice que stos deben guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente. Este deber de socorro
tambin existe entre padres e hijos y tiene doble manifestacin, una que es econmica y que
veremos en el captulo siguiente, y otra no econmica.

En esta seccin veremos los derechos y obligaciones que la ley reglamenta en esta relacin de
filiacin, pero dejando a un lado el tema del cuidado de los hijos que ser objeto de la seccin
siguiente.

229. La autoridad paterna y su evolucin. Las relaciones de familia estaban impregnadas
hasta la Epoca Contempornea por un signo autoritario. Por ello se
190
hablaba de autoridad marital en el matrimonio y de autoridad paterna en las relaciones con los
hijos.

En la poca actual, pero especialmente en los ltimos aos, ha habido una fuerte evolucin hacia
una mayor igualacin dentro de la familia, una especie de democratizacin, fruto del acento
puesto en los derechos de las personas.

Ella lleva un doble sentido:

Por un lado, la igualacin de los gneros, fenmeno que no slo proviene de los conceptos
liberales de la libertad e igualdad, sino que de la incorporacin masiva de la mujer al trabajo
profesional, especialmente en el comercio, la industria, los servicios, etc.

Todas las legislaciones han tenido que reconocer esta mayor igualdad de los gneros, y en el
caso nuestro el proceso ha sido vigoroso en los ltimos aos, quedando ya muy pocos rezagos,
como todava ocurre en la confusa situacin de la sociedad conyugal.

Ello ha igualado tambin a ambos padres en su relacin con los hijos, lo que fue recogido por
diversas reformas legales, pero sin llegar a la equiparacin del padre con la madre, lo que viene a
suceder con plenitud con la Ley de Filiacin.

Incluso ello ha llegado al punto que, como hemos dicho con anterioridad (N 154), materias como
la proteccin a la maternidad del Cdigo del Trabajo se extienden, aunque con algunas limitantes,
por cierto, al padre en defecto de la madre, y en especial si aqul tiene la tuicin y mientras la
mantenga.

Aun se ha agregado por la Ley N 19.505, de 25 de julio de 1997, un art. 199 bis al Cdigo del
Trabajo, que establece un derecho a permiso a la madre trabajadora para ausentarse del trabajo
por ciertos perodos en caso de accidente o enfermedad grave o terminal de un menor de 18
aos, y que en ciertos casos tambin se extiende al padre.

La segunda tendencia es que, sin perjuicio de que los padres deben conducir a sus hijos,
anteriormente se aceptaba hasta el "castigo moderado" (art. 233, inciso 1), sin excluir el fsico,
que adems era socialmente aceptado.

As como ha habido un movimiento mundial en favor de la mujer y sus derechos, tambin se ha
efectuado y aprobado una Declaracin de los Derechos del Nio, que es protectora de la
infancia, pero adems atena la rigurosidad en el trato hacia los nios y les otorga derecho a
ser consultados en materias que les afecten. Ello se refleja en la reforma de varios preceptos
del Cdigo, como lo iremos viendo en este estudio.

Hoy por hoy, en consecuencia, no cabe hablar de autoridad paterna, y en todo caso,
de hacerlo, hay que hablar de la autoridad de los padres. Nos parece ms adecuada la
denominacin de "relaciones de filiacin no patrimoniales".

Las dems legislaciones no tienen el mismo problema de la nuestra, porque el tema est
incluido en la patria potestad.

El Ttulo VII del Libro I del Cdigo espaol trata "De las relaciones paterno y filiales", y el art. 154
dispone que los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre o madre, la que se
ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
191
personalidad.

Agrega que "si los hijos tuvieren suficiente juicio, debern ser odos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten".

En los prximos nmeros veremos los siguientes aspectos de esta relacin familiar derivada
de la filiacin:

1) Obediencia y respeto a los padres;

2) Derecho de los padres a corregir a sus hijos;

3) Educacin de los hijos;

4) Otros derechos y deberes de la relacin de familia, y

5) Derechos de los hijos.

230. 1 Obediencia y respeto a los padres. El art. 222 establece que "los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres". Equivale al antiguo art. 219, pero se elimin del precepto la frase final
"pero estarn especialmente sometidos a su padre".

Hoy, en consecuencia, el mismo respeto y obediencia se debe a ambos padres.

El inciso 2 corresponde a la inspiracin que sealamos en el nmero anterior, y por ende, es
fruto de la reforma de la Ley de Filiacin.

"La preocupacin de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor
realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades".

El mismo deber existe de los hijos con sus ascendientes: el hijo debe cuidar a los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios. El mismo derecho se extiende a todos los ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223).

Este precepto refunde los antiguos arts. 220 y 221, sin mayores modificaciones.

La disposicin del art. 223 se pone an en el caso de la emancipacin, pero la verdad es que la
obligacin del hijo tiene vigencia aunque sea mayor de edad, o cualesquiera que sean las
circunstancias.

Este deber de socorro o asistencia, como lo veremos en el nmero siguiente, puede ser
espiritual o moral. Por ejemplo, en caso de enfermedad, preocuparse de que sea atendido.

Si no se cumple, puede generar la prdida del derecho de alimentos si la infraccin se traduce en
una injuria atroz (N 295), o una indignidad para suceder (art. 968, N 3), etc.

Un fallo de la Corte Suprema de 30 de julio de 1954 hace una buena diferenciacin entre el
deber de socorro distinguindolo de la obligacin alimenticia. Refirindose al antiguo texto,
seal que esta obligacin impone al hijo ayuda personal, socorro
192
econmico, cuidados personales en forma solcita y cualesquiera otros servicios que el padre le
reclame; estos servicios pueden ser de carcter permanente u ocasional y decir relacin con
servicios personales o prestaciones de carcter econmico. Cuando los auxilios que se reclaman
son permanentes y de carcter econmico patrimonial, toman el nombre genrico de "alimentos".
Todos los dems auxilios caen dentro del art. 220 (hoy art. 222), que es especial y prima sobre el
art. 321.

Volveremos sobre el punto al hablar de las relaciones de filiacin patrimoniales (N
261).

231. 2 Derecho de los padres de corregir a los hijos. Los padres tienen el derecho de corregir a
sus hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234).

Este precepto equivale al art. 233 antiguo, pero con profundos cambios.

En efecto, no slo se elimina, como habamos dicho, la facultad de los padres de castigar a los
hijos moderadamente, sino que adems tienen que actuar de manera de no menoscabar su salud
ni su desarrollo personal.

El inciso 2 introducido al precepto por la Ley de Filiacin dispone:

"Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de
cualquier persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin".

En relacin con esta misma materia, la Ley N 19.325, de 27 de agosto de 1994,
"Establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia
intrafamiliar".

Su art. 1 define la violencia intrafamiliar como "todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica"
de las personas amparadas por esta ley, y que tengan respecto de quien la ejerce la calidad de
descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el 4 grado inclusive, o est bajo la
dependencia o cuidado de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo su mismo
techo.

El infractor queda sujeto a los procedimientos y sanciones de esta ley, y a las medidas
precautorias de proteccin de la vctima que ella establece.

Con esto se atiende un grave problema social del pas, en que el exceso en el castigo de los nios
por parte de sus padres es normalmente y cada cierto tiempo exhibido por la televisin y otros
medios de informacin, llegando a extremos insoportables. Por ello se justifica totalmente la
limitacin establecida por la Ley de Filiacin a la facultad de los padres de corregir a sus hijos.

Por otra parte el legislador en su permanente preocupacin de poner atajo al maltrato infantil
dict la Ley N 19.324, de 26 de agosto de 1994, que "Modifica la Ley N 16.618 en materia de
maltrato de menores". Sus principales modificaciones son que el juez de menores, en el caso de
un menor que ha sido vctima de maltrato, podr aplicar las medidas sealadas en el art. 29 de la
Ley N 16.618 y remitir los antecedentes a los tribunales competentes para aplicar las sanciones
penales a quienes resulten responsables, o decretar otras medidas cautelares en beneficio del
menor y su grupo familiar (art. 29).

En el art. 62 de la Ley N 16.618, Ley de Menores, la misma Ley N 19.324 estableci
193
sanciones para "el maltrato resultante de una accin u omisin que produzca menoscabo en la
salud fsica o psquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias
similares..." y, entre ellas programas teraputicos y de orientacin familiar para el agresor, o
trabajos en beneficio de la comunidad y multa, sin perjuicio de la sancin penal para el caso de
lesiones graves o menos graves del menor.

Como lo iremos viendo a lo largo de este estudio, la ley tiene una especial preocupacin con dos
problemas que afectan a los menores, este del maltrato y el otro es el de su abandono, que
produce mltiples efectos jurdicos que se enumeran en el N 373, al que nos remitimos.

De acuerdo al inciso 3 del art. 234 del Cdigo Civil, se mantiene la facultad de los padres de
recurrir al juez, pero se agreg que slo cuando sea necesario para el bienestar del hijo. Antes
solo deca "cuando sea necesario".

Esta recurrencia al juez es para solicitar que determine sobre la vida futura del hijo por el tiempo
que estime ms conveniente, pero el que obviamente no puede pasar de la mayora de edad,
esto es, de los 18 aos del hijo.

El inciso final del precepto dispone que "las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la
sola voluntad de los padres".

Obviamente, esto se aplica tanto a las que tome en caso de menoscabo del hijo, como las que
acabamos de analizar.

De acuerdo al art. 235 todo lo sealado se extiende en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de
ambos padres a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo.

232. 3 Educacin de los hijos. Dispone el art. 236:

"Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida".

El precepto corresponde al antiguo art. 235, pero con un notorio cambio de redaccin. No solo se
reemplaza "dirigir la educacin" por "educar", sino que antes se deba hacer por los padres "del
modo que crean ms conveniente", mientras ahora deben buscar orientarlos hacia un pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida.

Se suprimieron igualmente los incisos siguientes, que sealaban que los padres no podrn obligar
al hijo a que se case contra su voluntad, ni respecto al mayor de 18 podan oponerse a que
siguiera una carrera "honesta, ms de su gusto que la elegida para l por su padre o madre". Por
cierto que su supresin no indica que se opte por la solucin contraria, sino al cambio de
costumbres sociales, que hace que ellas queden obsoletas. El consentimiento para el matrimonio
debe ser libre y voluntario; y los hijos mayores de edad obviamente pueden elegir su carrera en la
vida.

En relacin a las disposiciones anteriores, se haba resuelto que si no se ha acreditado inhabilidad
del padre para ejercer la tuicin, el juez no puede ordenar medidas relativas a la educacin de la
hija que coarten sus derechos legales en la materia.

233. 4 Otros derechos y deberes. Referencia y prdida de derechos. Adems de lo sealado,
veremos en la seccin siguiente aquellos derechos que se refieren al cuidado personal de los
hijos, problema que tiene gran importancia en caso de que los
194
padres estn separados y en otras circunstancias de mucha aplicacin prctica (N 239).
Igualmente, veremos luego aquellos otros derechos y deberes que se refieren a la crianza,
educacin y establecimiento de los hijos, y los desembolsos que ello implica (Nos 262 y sgtes.).

Finalmente, el art. 238 dispone:

"Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse
sobre el hijo que hayan abandonado".

Equivale al antiguo art. 237, pero con otra redaccin.

Por su parte, el art. 239 dispone:

"En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral hayan
dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que sta haya sido
despus revocada".

Equivale al art. 236 antiguo, con otra redaccin.

Al respecto se ha fallado que el padre no puede ser privado del derecho a educar a sus hijos,
sino cuando han sido sacados de su poder a causa de su conducta o bien cuando se produce
alguna de las situaciones que en conformidad con la Ley de Proteccin de Menores, trae
consigo la prdida o la limitacin de sus derechos como padre.

Estas normas son comunes a todos los derechos concedidos en el Ttulo IX a los padres, y en
consecuencia volveremos sobre ellos al hablar del tema del cuidado de los hijos, que es de
todos los sealados por l, el que provoca ms controversias judiciales.

234. 5 Derechos de los hijos. Hemos visto la situacin desde el punto de vista de los llamados
derechos de los padres y dems personas, principalmente ascendientes, respecto del hijo.

Ahora bien, mirados desde el punto de vista del hijo, ellos al mismo tiempo son sus derechos.
Los padres deben cuidar a sus hijos, deben educarlos, deben proveer a sus necesidades.

Por ello el citado art. 154 del Cdigo Civil espaol seala que son deberes y facultades de los
padres: "velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral".

El Cdigo actual, con las reformas de la Ley de Filiacin, recoge esto en el inciso 2 del art. 222,
y en el art. 236 que habla del derecho y deber de los padres para educar a sus hijos.

Veremos tambin a continuacin que el legislador seala a quines "toca" el cuidado personal
del hijo. Pero visto desde el punto de vista de ste, es su derecho a ser cuidado. Por eso es que
el abandono por parte de los padres es un hecho tan grave, que es sancionado por el legislador
no slo en relacin al cuidado, sino tambin, incluso, cumplindose determinados requisitos, ese
hijo puede ser dado en adopcin, pueden perderse los alimentos, los derechos hereditarios, etc.

Seccin Segunda: El cuidado personal de los hijos
195
235. La tuicin o el cuidado personal de los menores. El tema del cuidado personal de los hijos,
como decamos, es uno de los que provoca mayores conflictos judiciales, en especial en el caso
de ruptura de la pareja.

La norma general, y es lo que ocurre normalmente, es que "toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos" (art.
224, inciso 1). Esta norma corresponde en forma textual al art. 222 antiguo del Cdigo Civil.

La verdad es que el precepto podra redactarse mejor, destacando que es un derecho, pero
tambin un deber, y que el cuidado personal no involucra slo la crianza y educacin, sino que,
como lo dicen otros preceptos, todo cuanto requiere el desarrollo y realizacin espiritual y material
del hijo.

Respecto de la denominacin, la Corte Suprema declar que "tuicin", "cuidado personal",
"cuidado" y "crianza y educacin" son trminos sinnimos para el legislador, y que el trmino
"tuicin" es propio de la Ley de Menores.

El fallo es justificado, menos respecto a la crianza y educacin, que no son sinnimos del
cuidado personal, sino que forman parte de l, y del captulo de las relaciones de familia.

Tambin se ha resuelto que mientras no se establezca judicialmente la inhabilidad de uno de los
padres para intervenir en el cuidado personal de los hijos, no puede privrsele de ese derecho y
obligacin.

La normalidad sealada se rompe en nuestro pas con mucha frecuencia, lo que ha llevado al
legislador a una constante preocupacin del tema.

236. Legislacin sobre el cuidado personal de los hijos. El tema est en ntima relacin con los
alimentos, que es el problema material que se presenta cuando el deber de socorro no se cumple
en forma normal en el hogar comn (N 261).

El Cdigo originario se preocupaba de la situacin del divorcio (arts. 223 a 225), y de los
alimentos sin normas especiales, salvo para el hijo simplemente ilegtimo.

Dada la alta incidencia del problema social, el legislador procedi a dictar la Ley N 5.750 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, modificada por las leyes N 9.293, de 19
de febrero de 1949, y N 14.550, de 3 de marzo de 1961.

Su texto actual est contenido con el nmero de Ley 14.908 en el art. 7 del D.F.L. N 1 del
Ministerio de J usticia, de 16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de
2000. Este texto actual reglamenta tambin todo lo relacionado con los juicios de alimentos, y por
ello volveremos a encontrarnos con esta ley al estudiar la situacin de stos en la filiacin.

Tambin se cre una judicatura especial, la de menores para, dicho en trminos generales, los
juicios relacionados con ellos, ya sean de alimentos, tuicin y dems que establece la ley.

Esta es actualmente la N 16.618, que "Fija el texto definitivo de la Ley de Menores", de 8 de
marzo de 1967.

Su texto actual fue fijado por el art. 6 del mismo D.F.L. N 1 recin citado. Antes lo
196
fijaba el D.S. de J usticia N 213, de 3 de febrero de 1967, dictado en virtud de la Ley N 16.250,
de 5 de octubre de 1962, que introdujo modificaciones en la Ley N 14.907, de 5 de octubre de
1962.

Recordemos que el D.F.L. N 1 de J usticia fue dictado en virtud de la facultad otorgada al
Presidente de la Repblica por la Ley de Filiacin (N 12).

Toda esta legislacin modific profundamente la materia en estudio, complementando las
disposiciones del Cdigo Civil, y haciendo aplicables las normas de ste a las dems situaciones
de conflicto sobre el cuidado de los menores: nulidad de matrimonio, separacin de hecho o
convencional de los cnyuges, y padres no casados (art. 46 de la Ley N 16.618).

El precepto fue derogado por la Ley de Filiacin, que lo traslad lisa y llanamente al Cdigo Civil.
Ya las Leyes Nos 10.271 y 18.802 haban agregado al Cdigo en su art. 225 inciso final el caso de
la nulidad de matrimonio.

Veremos a continuacin la situacin actual en materia de cuidado de los hijos, a travs de los
siguientes aspectos.

1) Situacin en la filiacin matrimonial y no matrimonial;

2) Situacin del padre o madre cuya filiacin se establece judicialmente contra su oposicin;

3) Situacin de los padres que viven separados;

4) El pacto de tuicin;

5) Resolucin del juez a favor de uno de los padres;

6) Inhabilidad fsica o moral de ambos padres;

7) Situacin de la persona con hijos extramatrimoniales;

8) El derecho a la relacin personal, comnmente conocido como "derecho de visitas",

9) El juicio de tuicin, y

10) Salida de menores del pas.

237. 1 Cuidado de los hijos en la filiacin matrimonial y no matrimonial. En la matrimonial, por
cierto, rige plenamente la regla sealada en que toca el cuidado de los hijos de consuno a los
padres o al padre o madre sobreviviente.

Despus de declararlo as, el legislador se pone en el inciso 2 del art. 224 en el caso del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio. Dicho de otra manera, en el hijo de filiacin no
matrimonial, aunque hemos visto que deben distinguirse algunas situaciones (N 31).

En efecto, la ley da diferentes normas segn si el hijo est reconocido o no por ambos padres.

En el primer caso se aplica la regla de que el cuidado corresponde de consuno.
197
Si no est reconocido sino por uno, corresponde el cuidado al que lo haya reconocido. As se
haba resuelto con la antigua legislacin.

La situacin actual es exactamente igual slo que no existe la filiacin simplemente ilegtima para
los efectos de alimentos: en el caso que uno solo de los padres haya reconocido al hijo le
corresponde la tuicin, pudiendo el juez otorgarla a otra persona, incluido el otro padre o madre,
siempre que haya causal legal para privar de la tuicin al reconociente.

Se haba resuelto tambin en un caso de hijos reconocidos por ambos progenitores que no
procede otorgar la tuicin al padre sin or previamente a la madre.

Y si no lo ha reconocido al menor ninguno "la persona que tendr su cuidado ser
determinada por el juez".

Este juez sin duda es el de menores.

238. 2 Situacin del padre o madre cuya filiacin se establece judicialmente contra su oposicin.
Hemos visto que de acuerdo al art. 203, en la situacin sealada, el padre o madre en quien
incide el punto, queda privado de la patria potestad y "en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Hemos subrayado la expresin "persona", porque incide en el problema que
vamos a plantear (N 205).

Vimos tambin que el hijo puede perdonar lo anterior, pero cuando es plenamente capaz, por lo
cual no incidir en el punto del cuidado del hijo en general, que llega slo hasta su mayor edad.

En la legislacin anterior, y en virtud del art. 277, con la modificacin que le introdujo la
Ley N 10.271, el cuidado del hijo natural corresponda al padre o madre que lo hubiera
reconocido. Pero se haca excepcin en el caso de que la filiacin natural se hubiera establecido
judicialmente: en tal situacin, el cuidado personal de los hijos era resuelto por el juez.

Hoy, como hemos dicho, el tema es incluso ms amplio, porque tambin la sancin del art. 203,
se aplica en la filiacin matrimonial, si ella ha sido establecida por sentencia judicial con oposicin
del padre o madre.

La pregunta es si, con las disposiciones actuales, ella se aplica al cuidado de los hijos cuando la
filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre. Querra decir
que, en tal caso, si la madre ha reconocido en forma voluntaria al hijo, y la filiacin del padre se
estableci ante la justicia con su oposicin, preferira la madre y viceversa. En caso contrario, se
aplicara el inciso 1 del art. 224 y el cuidado correspondera a ambos padres de consuno, y a falta
de uno de ellos, al sobreviviente. Y si respecto de los dos se ha determinado su filiacin por
sentencia judicial contra su oposicin, se aplicaran las normas que suplen a los padres en el
cuidado de los hijos.

Por un lado los arts. 224 y 225 del Cdigo no hacen ninguna distincin respecto a la forma de
reconocimiento de los hijos. Pero por el otro, el art. 203 es de aplicacin general, ya que est
ubicado en las reglas generales de las acciones de filiacin, y adems se refiere expresamente a
los derechos y deberes respecto de la persona del hijo.

La verdad es que el problema no resulta de fcil solucin, porque si bien la norma es de
carcter general, el legislador en otras situaciones ha optado por repetirla
198
expresamente.

Sin embargo, veremos luego que el juez "cuando el inters del hijo lo haga indispensable", tiene
facultades para entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, y no al que le
corresponde de acuerdo a las reglas del Cdigo, y no podr hacerlo al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo
hacerlo. E incluso podr hacerlo a otra u otras personas competentes en caso de inhabilidad
fsica o moral de ambos padres.

Creemos que corresponder al juez en el caso que nos preocupa resolver a quin atribuye la
tuicin, que era por lo dems la situacin legal anterior, y no establecerse una inhabilidad a
priori.

239. 3 Situacin de los padres que viven separados. A esta situacin se refiere el art. 225, que ya
no hace distinciones, como la disposicin de la legislacin anterior, segn si los cnyuges estn o
no divorciados. Incluye todas las situaciones posibles de separacin entre los padres, ya sea,
porque no estn casados, o porque anularon su matrimonio, estn divorciados, o separados de
hecho o por convencin, como deca el art. 46 de la Ley de Menores, que como decimos qued
derogado por la Ley de Filiacin, dado que ahora, como corresponde, la materia la reglamenta
ntegra y cabalmente el Cdigo Civil. La existencia de doble legislacin provoca conflictos, y es as
como un fallo de la Corte Suprema publicado en la RDJ ., T. 87, sec. 1, pg. 11, haca una
distincin entre las normas del Cdigo Civil y la Ley de Menores, considerando estas ltimas como
ms flexibles.

Es un acierto de la ley referirse al caso de los padres que viven separados, ya que haba
originado mltiples conflictos en los tribunales.

La tuicin corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ningn tramite o declaracin,
con lo que se evita que sea necesario para acreditar la tuicin de ella algn trmite judicial. Como
veremos, basta que no haya ninguna subinscripcin en la partida de nacimiento del hijo para que
la madre tenga la tuicin.

Creemos que el art. 224, inciso 2, prima sobre esta disposicin. O sea, si slo el padre o
madre ha reconocido al hijo, a l corresponde la tuicin del hijo, y el art. 225 se aplica en el
caso de que ambos lo hayan reconocido y vivan separados.

Estas normas se exceptan en los casos que iremos viendo en los nmeros siguientes; por un
pacto en contrario de los padres; por decisin del juez, por el inters del hijo; por resolucin
judicial, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, y en el caso especial del padre o
madre casado con un tercero.

240. 4 El pacto de tuicin. La ley permite hoy a los padres resolver entre ellos, sin necesidad de
recurrir al tribunal, el problema de la tuicin de los hijos comunes.

Antes se haba declarado nulo este pacto, aunque sola presentarse como avenimiento del juicio
de tuicin, y era aprobado por los jueces de menores.

Igualmente, se haba declarado irrenunciable el derecho de la madre a la tuicin que la ley le
otorga.

La disposicin del inciso 2 del art. 225 permite a los padres resolver entre ellos sin recurrir a
los tribunales la situacin de la tuicin de los hijos comunes.

Dice la disposicin:
199
"No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar
que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr
revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades".

Los requisitos para que opere este pacto de tuicin del padre son, en consecuencia, los
siguientes:

A. Deben hacerlo ambos padres de comn acuerdo. Esto es, no basta una declaracin unilateral
de ninguno de ellos: del padre, porque por s solo no puede privar a la madre de la tuicin que
legalmente le corresponde. Y la madre no puede renunciar unilateralmente a ella, otorgndosela
al padre sin la concurrencia de ste;

B. Debe otorgarse por instrumento, los que slo son dos posibles: una escritura pblica, o el
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y

C. Este instrumento debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro
del plazo de 30 das siguientes a su otorgamiento. Por ello, el N 4 del art.
6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, contempla entre las subinscripciones que se
efectuarn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo "los acuerdos de los padres
relativos al cuidado personal del hijo".

Este acto jurdico es impugnable de acuerdo a las reglas generales, y en consecuencia, si se
otorga por alguno de los instrumentos sealados, pero ste contiene algn defecto legal, podr
ser atacado por la va de la nulidad, etc.

Sin embargo, cabe la duda respecto al ltimo de los requisitos. Desde luego, se aplica la sancin
general del art. 8: si no se subinscribe dentro del plazo legal, no podr hacerse valer en juicio.

Pero como la ley utiliza la expresin "dentro de", se trata de un plazo fatal, y en consecuencia, la
subinscripcin ya no podr efectuarse pasado el plazo y la declaracin tendr que hacerse de
nuevo.

La situacin es muy semejante a la del art. 1723 relativa al pacto en que los cnyuges sustituyen
el rgimen normal del matrimonio, que es la sociedad conyugal, por el de separacin de bienes o
por el de participacin de gananciales. All s el legislador dijo claramente que si no se subinscriba
en el plazo de 30 das, el pacto no produce efecto entre las partes ni entre terceros. Esto es, es
nulo.

Pensamos que aunque no se dijo en forma expresa, igual ocurre en el caso que nos preocupa.

El pacto es revocable en cualquier momento, pero cumplindose los tres requisitos sealados. Si
no hay acuerdo para la revocacin, y la madre quiere recuperar la tuicin, deber demandarla,
pero ya invocando alguna causal legal.

El Cdigo distingua en la tuicin entre las hijas mujeres y los hijos varones, correspondiendo al
padre la de stos al cumplir 5 aos (art. 224 original). La Ley N 5.680 elev la edad a 10, y la
Ley N 10.271, a 14. Pero la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, elimin la distincin.
Completa esta evolucin la Ley de Filiacin, estableciendo, sin distinguir el sexo, la convencin
de los padres, o la resolucin del juez como nicas variantes a la tuicin maternal.
200
De ms resulta decir que la actual solucin legislativa es superior a la anterior. Lgicamente, y
por obra de la naturaleza, los hijos deben estar al lado de la madre. Slo situaciones de
excepcin justifican la alteracin de esta regla, y ello mejor que nadie lo podrn resolver los
propios padres, y, en caso contrario, el juez competente.

241. 5 Resolucin del juez a favor de uno de los padres. Dice el inciso 3 del art. 225:

"En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo".

Los requisitos en este caso son los siguientes:

a) Se aplica tanto si la tuicin corresponde a la madre por disposicin de la ley, o ella haya sido
conferida al padre o madre de acuerdo al pacto a que nos hemos referido en el nmero anterior.
La ubicacin de la norma, y la expresin "en todo caso" as lo confirman.

b) Debe hacerlo indispensable el inters del hijo por maltrato, descuido u otra causa calificada.
Esta podra ser, por ejemplo, el reconocimiento judicial con oposicin del padre o madre que
veamos en el N 237.

Un tema que se discute mucho en los tribunales en los casos de tuicin es el de la inhabilidad
que podra afectar a alguno de los cnyuges por convivir con un tercero. Veremos en el N 243
que la ley se preocupa del caso que uno de los cnyuges se case con un tercero, que no es el
padre o madre de sus hijos, pero no por el menor sino por este tercero.

Un fallo relativamente reciente priv a la madre de la tuicin por convivir "con un tercero" que no
es cnyuge de ella ni padre de sus hijas menores, porque "con el citado hecho da un mal
ejemplo que implica un peligro cierto para la moralidad de las nias cuya tuicin se trata". El fallo
tuvo un voto disidente del ministro Carlos Cerda.

Dicho as, en estos trminos, el fallo es inaceptable, sobre todo en un pas en que, por no existir
ley de divorcio, muchas personas perfectamente honorables se ven obligadas a convivir sin
contraer matrimonio. La inhabilidad del padre o madre depende, como muy bien lo dijo un fallo de
la Corte de Punta Arenas de 27 de julio de 1993, "no de las circunstancias de encontrarse sus
progenitores unidos o no por vnculos matrimoniales, sino de los atributos, cualidades o defectos
que posean por su calidad de personas, por su desempeo en el medio ambiente que los rodea,
sus costumbres, trabajo y por el respeto, armona y la preocupacin constante por los integrantes
del grupo que se cobija bajo su mismo techo, todo lo cual s influir decisivamente en la vida de
un menor. Por lo tanto, el solo hecho de convivir la madre con un hombre que no es el padre del
menor, no la inhabilita para ejercer la tuicin de su hijo".

En otros casos se ha resuelto sobre la inhabilidad de la madre por desnutricin y descuidos con el
hijo; por no velar por el cuidado personal del menor o colocarlo en peligro moral o material; se
rechaz la demanda por adulterio de la madre, porque el proceso criminal termin por
sobreseimiento definitivo, por peligro moral o material por parte del padre; que las mejores
condiciones materiales que ofrezca uno de los padres no es causal para privar de la tuicin a la
madre; que no constituye inhabilidad para la
201
madre el hecho que requiera apoyo psicoteraputico, etc.

c) No se podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Con esto se pone atajo a un frecuente abuso judicial de reclamar la tuicin para eludir el pago de
pensiones alimenticias, y sin inters verdadero en tener el cuidado del hijo, recurso al que
muchos suelen recurrir. Pero adems impide en cualquier circunstancia que quien no se ha
preocupado de la subsistencia del hijo pretenda su tuicin.

La disposicin concuerda con los arts. 238 y 239, a los cuales ya nos hemos referido (N 232),
porque son disposiciones que se aplican a todos los derechos de los padres, esto es, son comunes
para todos y, por ende, tambin, para el cuidado personal. Recordemos que en virtud de estas
disposiciones esos derechos no pueden reclamarse respecto al hijo que el padre y/o madre hayan
abandonado, y que ello igualmente se pierde por los padres que por su inhabilidad moral hayan
dado lugar a que se les separe del lado de sus hijos, a menos que esta resolucin haya sido
revocada.

En un caso la Corte Suprema por sentencia del 19 de marzo de 1990 dictamin que si una madre,
no obstante la edad de sus hijas (dos y cinco aos), abandon el hogar comn y solo pidi
regulacin de visitas despus de ms de dos aos, y en un perodos de ms de tres slo en dos
oportunidades se contact con el colegio de las menores, es indudable que esa madre demostr
una absoluta falta de inters por las hijas, y si adems existen antecedentes de que ha llevado
una vida irregular y que emocionalmente es inestable, corresponde entregar la tuicin al padre de
las menores.

d) El art. 6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, en su inciso 5 establece que deben
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo "las resoluciones judiciales que
disponen el cuidado personal del hijo". Mientras ello no se haga, resultan inoponibles en juicio.

De acuerdo al inciso final del art. 228, esta resolucin, una vez ejecutoriada, se subinscribe al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro del plazo sealado en el caso anterior, esto
es, de 30 das contados eso s desde que ella queda ejecutoriada (art. 43 Ley de Menores).

Pero adems el inciso final del art. 225 dispone:

"Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros".

El legislador pretende que haya un sistema expedito para acreditar la tuicin tanto judicial como
extrajudicialmente. Hoy por hoy con el sistema establecido, la inscripcin de nacimiento que no
tenga subinscripciones, o stas, si las hay, permiten esta acreditacin sin recurrir al tribunal.

242. 6 Inhabilidad fsica o moral de ambos padres. Se refiere a esta situacin el art.
226:

"Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y
202
sobre todo, a los ascendientes".

El Cdigo se refera al tema en su antiguo art. 225, con una redaccin igual a la actual, slo que
hablaba de ascendientes legtimos, esta ltima palabra eliminada porque no existe esta filiacin
hoy en da.

Se derog tambin el inciso final que haban agregado al art. 225 las Leyes N 10.271 y N
18.802, preocupndose del caso de la nulidad del matrimonio. Ello porque el Cdigo slo se
refera en el art. 223 al divorcio, lo que haba dado lugar a discusin para el caso de la nulidad.
Hoy la norma, como decamos, comprende todas las situaciones.

Sin embargo, el Cdigo no define lo que debe entenderse por inhabilidad fsica o moral, lo que fue
suplido por la Ley de Menores en su art. 42, que la Ley de Filiacin slo modific para cambiar la
expresin "225" por "226", dado el cambio en la numeracin del Cdigo. La Ley N 19.567, de 1
de junio de 1998, modific el precepto para eliminar la referencia a la vagancia.

Dice la disposicin:

"Para los efectos del art. 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:

1) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2) Cuando padecieren de alcoholismo crnico;

3) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;

4) Derogado;

5) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el
hogar constituyere un peligro para su moralidad;

7) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material". Cabe
preguntarse por qu no se traslad esta disposicin al Cdigo Civil, ya que obviamente es
sustantiva y complementa la disposicin de aqul. Es posible que ante la futura creacin de los
Tribunales de Familia se prefiera que stos tengan cierta amplitud para calificar la inhabilidad,
pero la verdad es que los numerandos son bastante amplios.

En todo caso, subsiste una pequea discordancia entre los preceptos, porque el art.
226 se est poniendo en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, mientras que el
art. 42 habla, referido a dicho precepto del Cdigo, de "uno o ambos padres". La verdad es que,
como hemos visto, el caso del padre o madre inhbil no est en este precepto, sino que en el
art. 225, inciso 3, que slo habla de "maltrato, descuido u otra causa calificada" para aplicar el
art. 225.

En todo caso, es obvio que las causales de inhabilidad del art. 42 son evidentemente
"causa calificada" para los efectos del art. 225.

Adems, no olvidemos que, de acuerdo al art. 238, los padres no pueden ejercer los
203
derechos concedidos a ellos en los artculos anteriores (entre los cuales estn los que se refieren
al cuidado de los hijos), si los han abandonado.

Esta resolucin, una vez ejecutoriada, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, porque as lo sealan el N 5 del art. 6 de la Ley de Registro Civil y el inciso
final del art. 227, que es comn para todas las resoluciones judiciales que recaigan en esta
materia.

Este ltimo precepto adems determina que debe hacerse dentro del plazo sealado en el art.
225, que slo se refiere al de 30 das desde que los padres por instrumento de comn acuerdo
otorgan la tuicin al padre, o lo revocan.

Creemos que al igual que en el caso anterior el plazo, eso s, deber contarse desde que la
resolucin quede ejecutoriada (art. 42 de la Ley de Menores).

El inciso 2 del art. 226 seala que el juez al privar a los padres de la tuicin elegir
preferentemente a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes.

El art. 41 de la Ley de Menores dispone:

"En el caso del art. 226 del Cdigo Civil, a falta de los ascendientes legtimos y de consanguneos
el juez confiar el cuidado personal de los hijos a un reformatorio, a una institucin de
beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este
efecto por el Presidente de la Repblica". La Ley de Filiacin olvid modificar el precepto, porque
la remisin, al igual que en el art. 42, debi ser al art. 226. Ello fue corregido en el D.F.L. N 1,
con la facultad que la Ley de Filiacin concedi al Presidente de la Repblica.

En nuestros tribunales, aunque con las disposiciones anteriores, se han ventilado numerosos
casos en que se ha discutido la posible inhabilidad fsica o moral tanto para entregar el cuidado
del menor al otro progenitor, como a terceros.

As, se han reconocido las amplias facultades de los jueces de menores al respecto,
declarndose incluso que es una cuestin de hecho determinar si concurren las legales, por lo
cual escapa a la revisin por la va de la casacin. El mismo fallo declar que corresponde probar
la inhabilidad al que la alega. Tambin se otorg la tuicin a la abuela por considerar que ambos
padres no reunan todas las condiciones que los habilitan para tener la tuicin de sus hijos
menores; que el hecho de que la madre inhabilitada viva con sus padres no es obstculo para
otorgarle la tuicin a la abuela materna, etc.

Veremos en el N 373 que la inhabilidad fsica o moral del padre o madre tambin puede dar
lugar a la emancipacin judicial, en el caso que ella no corresponda al otro progenitor (N 317).

243. 7 Situacin de la persona casada y que tiene otros hijos fuera del matrimonio. El art. 46 de
la Ley de Menores, hoy derogado, se colocaba en la situacin del cnyuge a quien le
correspondiera la tuicin y hubiere contrado nuevo matrimonio, y facultaba al juez para resolver.

El art. 228 contempla ahora esta situacin, pero no slo para los hijos previos de filiacin
matrimonial. Dice el precepto:

"La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su
204
cnyuge".

La persona no pierde por esa sola causal la tuicin, ni el juez est facultado para trasladarla. La
nica limitante es que no podr tenerla en el hogar comn sin el consentimiento del cnyuge.
Pero la verdad es que se complicar bastante el ejercicio de la tuicin en tal caso, y al final el juez
podr aplicar de todos modos el inciso 3 del art. 225, si el inters del hijo lo hace indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (N 240).

Con la legislacin anterior se haba resuelto que si tanto el padre como la madre del menor han
contrado nuevas nupcias es conveniente para el bienestar del menor que su tuicin pase a una
abuela. En cambio no se consider inhabilitada la madre que pas a segundas nupcias con una
persona cuya honorabilidad y prestigio no han sido discutidos.

244. 8 El derecho a la relacin personal entre padres e hijos. El art. 229 inciso 1
dispone:

"El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni
quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la
que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo".

Es lo que en el lenguaje comn se llama "derecho de visitas", y que el legislador quiso ampliar
porque aspira a algo ms amplio que la mera "visita", pero que, sin duda, se seguir llamando
igual en el lenguaje corriente.

Este es uno de los temas que deben resolverse junto con el de la tuicin. Como el precepto no
distingue, l rige para todo padre o madre, cualquiera que sea la causa por la cual no tiene la
tuicin.

Sin embargo, la disposicin otorga al juez la facultad de suspender o restringir el ejercicio de
este derecho "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente" (inciso 2 del precepto).

La disposicin permite slo suspender y restringir, pero no que se cancele este derecho en forma
definitiva.

Sin embargo, cabe preguntarse qu ocurre en los casos de los arts. 238 y 239, en que
"los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores (entre los cuales est el art. 229)
no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado", y lo mismo opera respecto del caso
de privacin de tuicin por inhabilidad moral. Significa esto que no tienen el derecho de visita?

La verdad es que el art. 229 concibe esta relacin personal del padre o madre no slo como un
derecho, sino como un deber, y como el juez tiene la facultad de suspenderlas o restringirlas, es
obvio que con mayor razn podr hacerlo en los casos de los arts. 238 y 239. Pero el principio
parece ser que nunca debe privarse para siempre de esta relacin personal.

Ntese que el precepto permite a las partes acordar lo relativo a esta relacin personal. Tampoco
ser necesario, pues, llegar siempre a los tribunales con este objeto, pero si no se produce el
acuerdo, deber resolver el juez.
205
Cuando es el juez quien fija la tuicin, el art. 48 inciso 1 de la Ley de Menores determina que
"cada vez que se confiare un menor a alguno de sus padres o un tercero, deber establecerse en
la resolucin respectiva la obligacin de admitir que sea visitado por quien carece de tuicin,
determinndose la forma en que se ejercitar este derecho".

Esto debemos entenderlo ahora slo para el caso de que las partes no hayan acordado las visitas
del padre o madre privado de tuicin.

El Cdigo slo contempla el caso de los padres, pero el inciso 2 del art. 48 de la Ley de Menores
otorga al juez, de oficio o a peticin de parte, en caso calificado, disponer
"en la resolucin que la misma autorizacin se entienda conferida, en la forma y condiciones que
la ley determine, a los ascendientes o hermanos La Ley de Filiacin elimin la palabra
"legtimos" a continuacin de "hermanos", como lgica consecuencia del nuevo ordenamiento en
materia de filiacin. Sin embargo, mantuvo en este precepto la expresin "sea visitado".

del menor, debiendo stos ser individualizados".

La ley en principio no quiere complicar la crianza de los hijos en los casos en que los padres
estn separados, y aun si viven juntos, con la intervencin de terceros. La responsabilidad es de
los padres y slo a falta de ellos puede pasar a otros. Sin embargo, en las disputas familiares,
suelen quedar al margen de sus nietos, los abuelos y dems familiares de quien no tiene la
tuicin. En tales casos, la Ley de Menores autoriza al juez al resolver la tuicin, autorizar las
visitas a los abuelos y dems ascendientes, si los hay, y a los hermanos, pero con muchas
restricciones.

Esta disposicin debera trasladarse sustantivamente al Cdigo Civil. La jurisprudencia que cita el
Repertorio T. II, art. 227, pg. 49, corresponde a la legislacin antigua y por ello ya no tiene
vigencia.

245. 9 El juicio de tuicin. De acuerdo al inciso 1 del art. 227:

"En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes".

Estas materias son las que se refieren al cambio de tuicin de la madre al padre, o a un tercero
en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres.

Como decamos, es un tema de amplia aplicacin prctica y que se ventila con bastante
frecuencia.

Hoy por hoy es competente, de acuerdo al art. 26 de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967,
de Menores, el juez de menores respectivo. Dice el precepto que:

"Corresponder a los J ueces de Letras de Menores: 1. Determinar a quin
corresponde la tuicin de los menores".

Conjuntamente con la tuicin se resuelve lo relativo a las visitas, segn lo vimos en el nmero
anterior.

De acuerdo al art. 34 inciso 2 de la Ley de Menores se aplica el procedimiento sumario
contemplado en el Ttulo XI del Libro 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero el comparendo y
la prueba testimonial tendrn lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal, y no podr cambiarse
el procedimiento a ordinario. Las sentencias
206
definitivas slo debern cumplir los requisitos del art. 171 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

Al defensor pblico slo se le escucha en casos calificados y mediante resolucin fundada.

El juez de menores aprecia la prueba en conciencia, y si fuere posible deber siempre or al
menor pber y al impber, si lo estima conveniente. Adems de los informes sociales, que son
muy importantes en los juicios de menores, podr el juez requerir informes mdicos, psicolgicos
u otros que se estimen pertinentes, y utilizar los medios de informacin que estime adecuados.
Los menores no requieren representantes legales para concurrir ante el juez de letras de
menores.

Se ha fallado que no obstante que el juez de menores aprecie la prueba en conciencia, debe
sealar cul es la prueba rendida y de qu manera con ella se dan por establecidos los hechos del
juicio.

En estos juicios slo proceden los recursos de reposicin, y apelacin y queja slo contra las
sentencias definitivas o que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. La
apelacin va en el solo efecto devolutivo, se tramita como incidente y con preferencia para su
vista y fallo.

Se ha resuelto que apelada la sentencia por el demandante, no puede la Corte de Apelaciones
alterar lo resuelto en perjuicio del apelante.

De acuerdo a los arts. 40 y siguientes de la Ley de Menores, el juez durante el juicio o antes de
iniciarse puede ejercer de oficio o a peticin de partes las amplias facultades sealadas en la ley,
y que son todas protectoras del menor.

Los jueces de menores, utilizando estas facultades y las de decretar medidas de proteccin para
el menor, otorgan tuiciones provisionales y despus en la sentencia fijan la definitiva. Es
profundamente desacertado un fallo que declar que el juez no puede cambiar la tuicin
provisional, sino que debe esperar la sentencia definitiva. Sin embargo, el fallo podra haberse
justificado por sus otras consideraciones frente a la inhabilidad de la madre.

Sin embargo, tambin, como hemos visto (N 185), lo referente a la tuicin puede resolverse
dentro del procedimiento de la adopcin.

Igualmente puede resolverse en forma incidental durante la tramitacin de los juicios de divorcio
y de nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 775 del C.P.C., en cuyo caso
"se tramitarn como tales en ramos separados, sin paralizar el curso de la accin principal". La
norma no tiene gran aplicacin prctica porque normalmente las nulidades de matrimonio se
tramitan de comn acuerdo, y los juicios de divorcio son raros, porque el mismo no produce
mayores ventajas para el cnyuge que lo promueva.

En todo caso en relacin a este precepto se haba resuelto que dada esta norma, no puede el
padre disponer a su arbitrio acerca de la vida y cuidado personal de los hijos mientras dura el
juicio. Hoy con mayor razn es as, ya que el actual art. 222 no otorga la preferencia al padre que
le confera el antiguo art. 219.

246. Modificacin de las resoluciones del juez. Como el principio fundamental que gua toda esta
materia es la proteccin del menor, el art. 242 ltimo del Ttulo IX del Libro I dispone.
207
"Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por
la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse,
en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al
inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y
madurez".

Corresponde al antiguo art. 230 del Cdigo originario, pero con una diferente redaccin, primero
en cuanto a su ubicacin, ya que al estar colocado al final del Ttulo respectivo y referirse sin
distinguir a las resoluciones del juez, involucra a todas las que se pronuncien en relacin con los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y no slo a las de tuicin. Incluye pues, la
concurrencia a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos que veremos en la
seccin siguiente, y a los alimentos, aunque en estos existen normas especiales en el Ttulo
respectivo, como lo veremos al tratar de esta institucin (N 292).

La segunda modificacin del precepto es justamente que refuerza el principio que gua todas las
situaciones de este Ttulo: la consideracin esencial del inters superior del hijo, tomando en
cuenta sus opiniones. La verdad es que esto ltimo, sobre todo en nios de mediana edad para
arriba, siempre ha sido muy decisivo en los juicios de tuicin. El hecho que estos fallos estn
afectos a modificacin constituye una variante en derecho procesal respecto de "la cosa juzgada".

No es correcto decir que no haya cosa juzgada. Si se invocan las mismas circunstancias,
obviamente es posible oponer la excepcin respectiva y no puede reabrirse el debate.

Como lo dice el precepto, debe haber cesado la causa que dio motivo a la adopcin de la medida
respectiva o haber sobrevenido justo motivo. Slo si ellos se invocan, procede la modificacin de
la resolucin. Podramos decir que lo que pasa realmente es que hay una ampliacin en la causa
de pedir que ya no slo es el fundamento inmediato del derecho que se reclama, sino que la
circunstancia particular de las partes.

Aplicando el antiguo art. 230 se rechaz la excepcin de cosa juzgada en el caso de una madre
que haba sido privada de la tuicin a causa del mal estado de sus facultades mentales.

En cuanto a la accin de cosa juzgada, el incumplimiento de una resolucin ejecutoriada de
entregar a un menor o del derecho de "visitas", puede dar origen a apremios de acuerdo al
art. 66, inc. final de la Ley de Menores.

247. 10 Salida de menores del pas. Otros problemas internacionales. El art. 49 de la
Ley de Menores dispone:

La salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se
sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703.

Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aquel no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido
en su caso.
208
Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la
autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado o de aquel que lo hubiere reconocido en su
caso.

"Decretada por el tribunal la obligacin de admitir las visitas a que se refiere el artculo anterior,
se requerir tambin la autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.

El permiso a que se refieren los incisos anteriores deber prestarse por escritura pblica o por
escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Dicho permiso no ser necesario si el
menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno de
aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de letras de
menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez para autorizar la salida del menor
en estos casos, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo
por el que concede la autorizacin.

Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al
pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado.

En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la autorizacin del
juzgado de letras de menores de su residencia".

La Ley de Filiacin modific el precepto eliminando en los incisos 2 y 3 la palabra "legtimo" y
derogando el inciso 4, que se refera a los hijos naturales. En vez de esto en el inciso 2 agreg la
frase "o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso". Como consecuencia, en el caso del
reconocimiento, si lo ha otorgado uno solo de los padres, a l es a quien le corresponde la tuicin y
quien deber otorgar el permiso para la salida del menor.

En cambio, la Ley de Filiacin, como es anterior a la de Adopcin no modific el inciso
1 que se refiere a la Ley N 18.703, sobre Adopcin, hoy derogada. Obviamente en el caso de la
adopcin se aplican las normas de sta, no slo en cuanto a que son los adoptantes los que
deben otorgar la autorizacin para la salida del hijo, sino por las restricciones que ella impone
para la salida de menores para ser adoptados afuera del pas (Nos 159 y 189).

Un interesante fallo de la Corte Suprema neg el cumplimiento a una sentencia de un tribunal de
menores alemn que privaba a la madre, sin probar inhabilidad de ella, de la tuicin de sus hijos
con quienes viva en Chile, estimando que vulneraba la Ley de Proteccin de Menores y, por
ende, era contraria al orden pblico del pas en que se quera cumplir.

En cambio, otro fallo consider inconveniente entregarle el cuidado del menor a su madre
cuando sta vive en el extranjero.

Seccin Tercera : El derecho a usar los apellidos del padre y madre

248. Los apellidos. Nuestro legislador no se haba preocupado mayormente de los apellidos, que
en otras legislaciones son una consecuencia natural de la filiacin.

As, por ejemplo, el art. 108 del Cdigo Civil espaol, que en otras materias inspir la
209
reforma de la Ley de Filiacin, dispone que "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo
dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus
apellidos". Adolfo Gaete-Darbo en un artculo publicado en el Boletn del Instituto Interamericano
del Nio de septiembre-diciembre de 1980, Nos 214-215, pg. 173, intitulado "El nombre de los
hijos ilegtimos en la Declaracin de los Derechos del Nio y la Legislacin Latinoamericana",
sostiene que por la "Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas" todo nio
tiene derecho a un nombre "no discriminatorio", y que tiene este carcter su inscripcin de
nacimiento si el hijo figura con un solo apellido o apellidos repetidos, si en ella no aparecen los
nombres de los padres o figura slo uno de ellos. Sostiene igualmente que la legislacin
latinoamericana est atrasada al respecto.

En nuestro pas, de acuerdo a la Ley N 4.808 de Registro Civil, en su art. 31, la partida de
nacimiento deber contener, entre otras menciones:

"3. El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la
inscripcin".

"4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del
padre y madre que le reconozca o haya reconocido".

Agrega el precepto que aunque la madre no lo haya reconocido, se dejar constancia de sus
nombres y apellidos "cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del
mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer
que le dio a luz".

Puede advertirse que ni aun en la filiacin matrimonial (antes legtima) exiga la ley que se
coloquen al hijo los apellidos de sus padres, y mucho menos el orden de ellos, que eran, por
ende, meras costumbres sociales.

Pero s lo hizo el Reglamento Orgnico del Registro Civil, aunque usando la nomenclatura
antigua de hijo "legtimo": "se le pondr a continuacin del nombre el apellido del padre y
seguido del de la madre".

Como hemos visto, siempre se aceptaba cambiar los apellidos en los casos de reconocimiento
de hijo natural y de legitimacin, incluso por la va de la rectificacin administrativa de las
partidas (N 219).

Fue la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970 como hemos dicho, la que se preocup y
reglament el derecho a los nombres y apellidos, y la posibilidad de cambiarlos. Su texto
actualizado se contiene en el art. 4 del D.F.L. N 1 del Ministerio de J usticia de 16 de mayo de
2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y ao. El art. 1, inciso 1, de esta ley
dispone que:

"Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en
su respectiva inscripcin de nacimiento".

Esta ley "autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que indica", lo que
vulgarmente se conoce como "rectificacin de partida", que trataremos en el nmero siguiente.

La ley protege el nombre y apellidos de una persona y por ello la Ley sobre Propiedad Industrial
N 19.039, de 25 de enero de 1991, en su art. 20 letra c) determina que no puede registrarse
como marca "el nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
210
fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos
cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre que no afecte su
honor".

Al respecto se present un caso interesante, porque el Departamento de Propiedad Industrial
haba aceptado que se registrara como marca el apellido "Rosenblitt", a lo que se oponan
algunos miembros de la familia.

La Corte Suprema en sentencia del 30 de julio de 1988, aplicando tambin la letra f), que
prohbe registrar las marcas respecto de las palabras que se presten para inducir a error o
engao, determin que:

"Estos impedimentos son de tal amplitud y extensin, que no se limitan a prohibir como marca el
registro del nombre de una persona actualmente viva, sino que tambin queda comprendido el
apellido con el que se distingue toda persona, es decir, su nombre patronmico. Sin el
consentimiento expreso de ella o de sus herederos no puede inscribirse como marca tal apellido o
patronmico".

Creemos que en estos trminos el fallo es obviamente errneo, porque lo que la ley est
impidiendo es que se utilice la referencia a una persona, y los apellidos pertenecen a muchos y
algunos de ellos a una gran cantidad de personas.

249. Rectificacin de partidas para cambiar nombres y apellidos. En el captulo anterior (N 218)
hablamos de las rectificaciones de partidas y dijimos que ellas podan ser judiciales o
administrativas.

Dijimos tambin que, de acuerdo al art. 17 inciso 3 de la Ley del Registro Civil, entre las
rectificaciones administrativas el Director de este servicio puede ordenar de oficio o a peticin de
parte la rectificacin de la partida de nacimiento en que aparezca subinscrito el reconocimiento de
un hijo o la sentencia con que se determina su filiacin, "con el slo objeto de asignar al inscrito el
o los apellidos del padre, madre, o ambos, segn los casos".

Desde el momento en que el Director puede actuar de oficio, se confirma una vez ms que el hijo
utiliza los apellidos del padre y madre. Obviamente si est reconocido o determinada la filiacin
respecto de uno solo de ellos, ese utilizar.

Decamos que la Ley N 17.344 vino a resolver un problema que haba dado lugar a fuertes
debates, que es el caso de que lisa y llanamente se pretenda cambiar el nombre o apellidos sin
que hubiera error, omisin o cambio sobreviniente por un reconocimiento (o en ese momento,
legitimacin) sobreviniente a la inscripcin de nacimiento.

Esta ley fue modificada por la Ley de Filiacin para adecuarla a la nueva ordenacin en esta
materia. Sin embargo, qued con un pequeo error.

En efecto, dice su inciso 2 del art. 1:

"Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro
Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una
legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona podr solicitar, por una sola
vez, que se le autorice para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos
siguientes:"

Hoy no existe la legitimacin, y en la legitimacin adoptiva y en la adopcin deba y
211
debe procederse a una nueva inscripcin en que se deja constancia de los apellidos de los
adoptantes.

En todo caso, ello no produce ningn tipo de conflictos, porque en los casos en que dichos actos
hubieren ocurrido con anterioridad, procede la rectificacin administrativa de la inscripcin que ha
quedado errnea.

Veremos en los nmeros siguientes:

1) Procedencia del cambio de nombres y apellidos;

2) Quin puede solicitar el cambio y tramitacin de la rectificacin, y

3) Sentencia de rectificacin y efectos del cambio.

250. 1 Procedencia del cambio de nombres y apellidos. Los casos en que procede la rectificacin
son:

A. Cuando el nombre o los apellidos son ridculos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.

En relacin con esto, la misma ley introdujo un inciso penltimo en el art. 31 de la Ley
N 4.808, sobre Registro Civil, que dice:

"No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje". La ley da derecho al oficial del Registro Civil a
oponerse a la inscripcin, y en el caso que el requirente insistiere, el oficial enviar los
antecedentes al juez de letras en lo civil, La ley dice: "o del Departamento", nomenclatura que hoy
no existe en nuestra divisin poltica y administrativa del pas, por lo que debe entenderse el juez
de letras en lo civil respectivo del lugar en que funcione la oficina del Registro Civil en cuestin.

quien resolver en el menor tiempo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes.

B. Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos por motivos plausibles,
con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

Es un caso sumamente frecuente, y que se utilizaba bastante aun antes de dictarse la ley que
autoriz el cambio de nombres.

C. "En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para
agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren iguales.

Puede ser el caso de que el hijo est reconocido unicamente por uno de sus progenitores,
comnmente la madre, y slo tenga el apellido de sta o el mismo de la madre repetido dos
veces. La ley autoriza para que se agregue otro apellido en el primero de los casos, o se
reemplace el segundo, cuando est repetido.

En sentencia de la Excma. Corte Suprema se resolvi:

"Si una persona solicita que en su inscripcin de nacimiento se agregue a su nombre un
determinado segundo apellido y que, adems, se indique como nombre de la madre ese apellido
precedido de cierto nombre propio, slo puede accederse a la
212
agregacin del apellido materno, pero no a incluir como nombre y apellido de la madre del
peticionario el que ste seala.

La afirmacin anterior deriva de que la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1974, solamente
autoriza el cambio de los nombres y apellidos del solicitante o la supresin de alguno de ellos;
pero no contempla la alteracin de otras menciones de su inscripcin de nacimiento. Y la inclusin
como nombre de la madre del requerido por el solicitante no puede fundarse en los artculos 17 y
18 de la Ley N 4.808, por no ser aplicables al caso, y menos an si no se comprueba la calidad
de hijo del inscrito, respecto de la persona que ste dice ser su madre".

D. Fuera de las tres situaciones mencionadas, la ley contempla otras en los incisos siguientes
del precepto:

El inciso cuarto dice:

"En los casos en que una persona haya sido conocida durante ms de cinco aos, con uno o ms
de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podr solicitar que se
supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes
menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado".

E. El quinto caso es el siguiente:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nombres y apellidos, o
ambos, no sean de origen espaol, podr solicitar se la autorice para traducirlos al idioma
castellano. Podr, adems, solicitar autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin o
escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana".

251. 2 Quin puede solicitar el cambio y tramitacin de la rectificacin. El solicitante es la
persona que desea cambiar su nombre y/o apellidos.

Pero si se tratare de un menor que carece de representante legal, o ste estuviera impedido por
cualquier causa o se negare a autorizar al menor para el cambio de nombres o apellidos, el juez
actuar a peticin de cualquier consanguneo del menor o del defensor de menores, o aun de
oficio, pero con audiencia del menor.

El juez competente es el de letras en lo civil del domicilio del peticionario (la ley habla de "Mayor o
Menor Cuanta en lo Civil", divisin que hoy no existe, siendo todos jueces de letras).

La solicitud debe publicarse en extracto en el Diario Oficial los das 1 15 de cada mes, o al da
siguiente hbil si el Diario no se publica en esos das. El extracto redactado por el secretario del
tribunal contendr la individualizacin del solicitante y la indicacin de los nombres y apellidos que
l pretende utilizar.

El asunto es no contencioso, y cualquier persona que tenga inters en ello podr oponerse dentro
del plazo de 30 das contados desde el aviso, allegando los antecedentes que justifiquen su
oposicin. El aviso no se requiere en el caso sealado en la letra A) del nmero anterior, ni
tampoco cabra la oposicin.

El aviso ser gratuito.

El juez proceder sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en mrito
213
de las diligencias que ordene practicar. Si no hay oposicin, el tribunal proceder con
conocimiento de causa y previa informacin sumaria.

Ser siempre obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin. Un caso de
jurisprudencia muy famoso anterior a la Ley N 17.344, fue el de una persona que solicit se le
eliminara de su nombre la palabra "Lentrozky", puesto que "Trozky" es apellido, y el tribunal
acogi esta tesis.

252. 3 Sentencia de rectificacin y efectos del cambio. La sentencia, dice el art. 3, deber
cumplirse de acuerdo con el Reglamento Orgnico del Registro Civil de 10 de agosto de 1930,
contenido en el D.F.L. N 2.128, de la misma fecha, y publicado en el Diario Oficial de 28 de
agosto de 1930, y slo surtir efectos una vez que se practique la nueva inscripcin. Para estos
efectos el inciso 2 del precepto se refiere al caso de las personas nacidas en el extranjero, tema
que hoy est resuelto en trminos generales (N 215), determinando que primero deber
inscribirse el nacimiento en el Registro de la primera Seccin de la Comuna de Santiago.

Efectuada esta inscripcin, los arts. 4 y 5 establecen diversas consecuencias del cambio de
nombres y/o apellidos:

"Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o
apellidos de acuerdo con lo que establecen los artculos anteriores slo podr usar, en el futuro,
en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez.

El cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterar la
filiacin; pero alcanzar a sus descendientes sujetos a patria potestad, y tambin a los dems
descendientes que consientan en ello.

Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin, en el
mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de
matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos".

El inciso 2 del art. 4 fue modificado por la Ley de Filiacin para suprimir la expresin
"legtimos" que el precepto utilizaba, y el art. 5 dispone que:

"El uso malicioso de los primitivos nombres y apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo
nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al
cambio de ellos, sern sancionados con la pena de presidio menor en su grado mnimo".

La Corte Suprema, en sentencia de 4 de julio de 1952, otorg "el exequtur" a la resolucin
pronunciada por la Corte Suprema del Estado de Nueva York de los Estados Unidos de
Norteamrica, que autoriz a un matrimonio de nacionalidad hngara para cambiar sus nombres
y apellidos.

Seccin Cuarta : Autorizacin para contraer matrimonio

253. Enunciacin. La autorizacin para contraer matrimonio que deben obtener ciertas personas
de otras es de los llamados impedimentos impedientes para celebrar este acto, porque su
infraccin no produce la nulidad del matrimonio, sino otras sanciones.

Esta institucin deriva de dos circunstancias:
214
1) La minora de edad.

Los menores adultos, esto es, los menores de edad que no son impberes pueden contraer
matrimonio.

Son tales los varones mayores de 14 aos, y las mujeres mayores de 12, ambos si son
menores de 18 aos.

Esto ltimo, segn hemos dicho, ha variado en la legislacin, pues era de 25 aos en el solo
Cdigo, y pas a ser de 21 con la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, y de 18 en virtud de la
Ley N 19.221 de 1 de julio de 1993.

Estas son las nicas personas que necesitan la autorizacin que vamos a tratar en esta
seccin.

En general, toda la institucin de la autorizacin para contraer matrimonio ha perdido
importancia por esta rebaja en la mayora de edad. En el Cdigo, como corresponda hasta los
25 aos y era muy frecuente que especialmente las mujeres se casaran antes de esa edad,
entre la pubertad y los 25 aos haba un lapso bastante extenso, sobre todo que las
perspectivas de vida eran ms cortas que hoy.

Al bajar la mayora de edad a los 18 aos, la institucin ha disminuido su importancia y aplicacin
prctica.

2) El matrimonio no puede celebrarse por representantes legales. Puede otorgarse por intermedio
de mandatario especialmente facultado al efecto por escritura pblica, pero no lo puede otorgar el
padre o madre por su hijo, aunque tengan su patria potestad, y mucho menos un curador.

Entonces, la ley, si bien permite a los menores adultos contraer matrimonio por s mismos,
exige la autorizacin de las personas que estn a cargo del menor, en los trminos que
sealan los arts. 105 y 106.

El primero dispone:

"No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

El segundo seala que "los que hayan cumplido 18 aos no estarn obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna".

Se ha fallado que aunque el menor sea viudo, igualmente requiere esta autorizacin.

254. Reformas de la Ley de Filiacin. Veremos que la ley llama en primer lugar a los padres a
dar el consentimiento para el matrimonio. El Cdigo haca una distincin al respecto entre hijos
legtimos y naturales, y entre el padre y la madre.

Como hemos visto reiteradamente, las tendencias de las ltimas reformas del derecho de familia
tienden a suprimir toda diferencia de gnero, y por ello se ha equiparado al padre y la madre. La
Ley de Filiacin igualmente elimina al mximo la diferencia entre las distintas filiaciones.
215
Estas dos circunstancias son las que determinaron las reformas de la Ley N 19.585, que
veremos en esta seccin, y modificaron los arts. 107, 109, 111 y 113, derogando el 108, que se
refera al caso del hijo natural.

255. Distintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio. No
obstante la igualacin de las filiaciones, de todos modos la ley tuvo que distinguir segn si ella
est determinada o no.

1) Filiacin determinada. En tal caso, la autorizacin o consentimiento para el matrimonio lo
deben dar en forma expresa los padres, y si faltare uno de ellos el otro padre o madre (art. 107).

En el Cdigo el consentimiento corresponda al padre, y a falta de ste, a la madre. Hoy, el
consentimiento lo deben otorgar ambos padres, y en caso de discrepancia de pareceres,
preferir el voto favorable al matrimonio (art. 107, inciso final).

A falta de ambos padres, el consentimiento, segn el mismo precepto, lo otorgar el ascendiente
o los ascendientes de grado ms prximo, y existiendo votos contrarios, se impondr la mayora y
en caso de igualdad de votos, prevalece la opinin favorable al matrimonio.

La ley no efecta hoy en da ninguna discriminacin, segn la filiacin de que se trate, salvo
respecto de los padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, como lo
veremos en el nmero siguiente.

2) A falta de los anteriores, ser necesario al que no haya cumplido 18 aos de edad el
consentimiento de su curador general, y a falta de ste, el del oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebracin del matrimonio.

La falta del padre, madre o ascendientes se produce por las causas que veremos a
continuacin, y desde luego, por no estar determinada la filiacin.

En la legislacin anterior el hijo natural requera el consentimiento del padre o madre que lo
hubiere reconocido, y si ambos los haban reconocido, el del padre (art. 108). La Ley N 10.271,
de 2 de abril de 1952, distingui segn si el reconocimiento hubiera sido voluntario o judicial,
estableciendo en este ltimo caso una restriccin muy semejante a la actual y que, como hemos
anunciado, veremos en el nmero siguiente.

Hoy, con esta ltima salvedad, la situacin del hijo de filiacin no matrimonial es igual a la de
cualquier otro hijo cuya filiacin est determinada legalmente.

3) Filiacin no determinada. El Cdigo no se refera al hijo simplemente ilegtimo, y la Ley N
10.271 introdujo un inciso final al art. 111, en cuya virtud, este hijo requiere consentimiento de su
curador general, y a falta de ste, del oficial del Registro Civil. Lo mismo ocurre hoy, pero no por
tratarse de un hijo ilegtimo, sino por no tener determinada su filiacin.

El actual art. 111, inciso final dice:

"Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general. A falta de ste, ser
aplicable lo dispuesto en el inciso anterior".

Esto es, el consentimiento lo dar el oficial del Registro Civil que debe intervenir en su
celebracin. Como se desprende del precepto, si ella est determinada respecto del
216
padre o de la madre, o sea, slo respecto a uno de los progenitores, ste es el que dar el
consentimiento.

Respecto al adoptado, ya hemos visto que su filiacin produce los mismos efectos de cualquiera
otra determinada (N 193), y por ende, no hay reglas especiales al respecto: el consentimiento lo
darn los padres adoptivos, y a falta de uno, el otro, y en caso de desacuerdo primar la opinin
favorable al matrimonio.

Lo mismo ocurre en la legitimacin adoptiva de la Ley N 16.346 y en la adopcin plena de la Ley
N 18.703 (N 160). En la adopcin simple, el art. 15 de la Ley N 18.703 asigna al adoptante el
derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad, y si los adoptantes son
cnyuges, corresponde al marido, y a falta de ste, a la mujer. En el caso de la Ley N 7.613, el
adoptante, mientras subsistiera la adopcin, era el nico que poda ejercer este derecho a
consentir en el matrimonio. El precepto no se pona en el caso de que estuviere adoptado por
ambos cnyuges, ni tampoco resolva quin deba darlo a falta de los adoptantes.

Como hemos visto, la Ley de Adopcin, aunque derog toda la legislacin anterior en la materia,
en su art. 45, inciso 2, dej vigentes sus efectos, entre ellos, el sealado, para los adoptados
simples y los de la Ley N 7.613 (los dems no tienen problemas, por las razones sealadas), sin
perjuicio de la posibilidad de acogerse a la nueva adopcin (Nos 161 y siguientes).

256. Cundo se entiende faltar quien debe dar el consentimiento para el matrimonio. Los arts. 109
y 110 sealan cundo se entiende faltar el padre, madre o ascendientes.

Estos preceptos fueron modificados por las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952, y
19.585, de 26 de octubre de 1998, para adecuarlas a las reglamentaciones respectivas de la
filiacin.

Las cuales son:

1) El fallecimiento del padre, madre o ascendientes. Mientras haya uno solo vivo y hbil, ste
dar el consentimiento.

2) La demencia, sin que sea necesario que el afectado est interdicto, y aun el mismo demente
puede otorgar el disenso si acta en un intervalo lcido.

3) La ausencia del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso. Esto se aplica
aunque se sepa el lugar en que se encuentra la persona que debe dar su consentimiento.

4) Por ignorarse el lugar en que reside el ascendiente. En este caso s que se desconoce dnde se
encuentra quien est llamado a dar su consentimiento.

Todas stas, que son causas fsicas, las contempla el art. 109.

5) El inciso final del artculo contempla una situacin en que falta el padre o madre, y que con
anterioridad la estableca el art. 108, para los padres naturales cuya filiacin haba sido
establecida por sentencia judicial.

Dice el precepto:

"Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin".
217
La disposicin es una aplicacin del art. 203, que la establece en trminos generales, y este
precepto lo repite para el consentimiento del matrimonio (Nos 203 y sgtes.).

Nos remitimos a lo dicho en ese lugar. Destaquemos slo que la disposicin se aplica en todos
los casos en que la paternidad y maternidad ha debido ser establecida por el hijo judicialmente
con la oposicin del padre o madre.

La ley considera que ste o sta, segn los casos, no tienen derecho a ejercer las facultades que
la ley les otorga respecto al hijo. Si ste tuvo que demandar y se le neg su paternidad o
maternidad, no existe respecto de ese padre o madre la relacin afectiva que justifique un acto de
tal importancia, como es el de otorgar su consentimiento para el matrimonio. Adems hay una
buena presuncin de que podr negarlo por meras razones de revancha contra ese hijo que
demand su paternidad o maternidad.

Sin embargo, el legislador no dijo si se aplica la restitucin de estos derechos conforme a la
modalidad establecida en el inciso final del art. 203. Esto era innecesario por cuanto obviamente
ella es inaplicable, porque la especie de perdn por parte del hijo slo puede hacerse una vez que
ste alcance su plena capacidad, lo que ocurre al cumplir 18 aos y entonces ya no requiere
consentimiento para contraer matrimonio.

6) "Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educacin de sus hijos".

El precepto debe su actual redaccin a la Ley N 10.271, ya citada. Antes el precepto
desglosaba las dos situaciones, y la primera (privacin de la patria potestad por "decreto") se
aplicaba al padre, y la segunda a la madre. Dicha ley equipar a ambos progenitores bajo una
misma normativa, y utiliz la expresin "sentencia judicial".

La disposicin contiene dos situaciones, porque nuestra legislacin separa la patria potestad
del cuidado de los hijos.

La prdida de la patria potestad por sentencia judicial se refiere a la emancipacin judicial (N
373). Slo el caso de la emancipacin judicial y la legal por cumplirse la mayora de edad
excluyen, pues, al padre y/o madre del derecho a consentir en el matrimonio de sus hijos.

O bien, que hayan sido privados del derecho de intervenir en la educacin de los hijos. El art. 236
es el que establece el derecho y deber de los padres de educar a sus hijos, y los preceptos
siguientes, cundo se pierde este derecho (N 233). Pero ello ocurre slo cuando esta privacin
se debe a su mala conducta. No procedera, por ejemplo, si los cnyuges han concordado en la
manera de ejercer el cuidado de los hijos.

En este caso, no se exige la sentencia judicial como en el de la prdida de la patria potestad,
basta la inhabilidad.

257. Forma de otorgar el consentimiento para el matrimonio. De acuerdo al art. 11 de la Ley de
Matrimonio Civil, hay que distinguir si el consentimiento se presta en el acto del matrimonio, en
cuyo caso es verbal, pero dejndose constancia en el acta de la manifestacin (art. 10). En caso
contrario, se acompaar constancia fehaciente del consentimiento, dado por quien
corresponda.
218
La ley no exige escritura pblica, pero s que la autorizacin sea fehaciente, o sea,
indiscutible.

De acuerdo al art. 39 N 9 de la Ley sobre Registro Civil, en la inscripcin de matrimonio se
dejar constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitrsele.

No vemos inconveniente para que el consentimiento lo otorgue quien corresponda por poder, ya
que nada lo excluye, pero, por cierto, por lo especialsimo que es este derecho, esta facultad tiene
que constar expresamente en el mandato.

258. J ustificacin de la negativa. Se refiere al punto el art. 112, que distingue segn quien deba
dar el consentimiento.

Los ascendientes no tienen que hacerlo, pero s el curador general, y el oficial del Registro Civil,
e incluso en este ltimo caso, el menor puede recurrir al juez para que califique la negativa.

Las causales que justifican el disenso estn especificadas en el art. 113, del Cdigo, que ha
experimentado una larga transformacin por las leyes Nos 7.612, 10.271 y
19.585.

Hoy el art. 112, seala en su inciso 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo
negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los
menores de dieciocho aos".

Antes tena que justificar el disenso para el mayor de 21 aos y menor de 25. Al rebajar la mayor
edad, la Ley N 7.612, transform en derecho absoluto el de los ascendientes a negar el
consentimiento, y qued reservado para el curador general y el oficial del Registro Civil la
necesidad de justificar el disenso.

Esta solucin ha sido criticada y no es frecuente en las legislaciones, que en general no aceptan
este derecho absoluto de los ascendientes. Sin embargo, el problema es menor, porque slo dura
hasta los 18 aos, porque los matrimonios juveniles son cada vez ms raros, y porque si prospera
el proyecto de la nueva Ley de Matrimonio que se discute en el Parlamento, y en que se eleva la
edad mnima para contraerlo a los 16 aos, la necesidad de obtener el asenso se reducira a un
perodo de dos aos.

Pero, igualmente, tambin existe una diferencia entre el curador general y el oficial del
Registro Civil.

El primero tiene que expresar la causal del art. 113 en que funda su disenso. Pero el oficial del
Registro Civil debe adems comunicarlo al juez de letras de la comuna o agrupacin de comunas
que le corresponda para los efectos del art. 112, esto es, para que el menor reclame de su
negativa, si lo estima pertinente.

Las causales que enumera el art. 113 son las siguientes:

"Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:

1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116;

2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas
nupcias, en su caso;
219
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;

4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien
el menor desea casarse;

5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;

6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio".

La modificacin de la Ley de Filiacin incidi en el N 5, ya que antes hablaba de haber sido
condenada la persona con que el menor quiera casarse, a cualesquiera de las penas indicadas en
el art. 267 N 4, que se refiere a la emancipacin judicial. Hoy este precepto es el art. 271, N 3,
y habla de condena a pena aflictiva (N 373). Lo mismo hace el art. 497, 5, en las incapacidades
para ejercer las guardas (N 386) y el actual N 5 del art. 113, armonizando as toda la
legislacin.

El impedimento del art. 116 es el que tiene el guardador que ha administrado los bienes y sus
descendientes para casarse con el menor de 18 aos cuyos bienes haya administrado sin previa
aprobacin de su cuenta por el juez, o autorizacin del ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento sea necesario.

El ttulo de las segundas nupcias a que se refiere el N 2, es el V del Libro I, arts. 124
y siguientes.

Las dems causales no merecen mayor comentario.

De acuerdo al art. 26 de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967, "Ley de Menores", en su N 4,
corresponde a estos jueces de letras de menores "conocer de los disensos para contraer
matrimonio".

Su art. 38 dispone:

"En los juicios de disenso si no se alega causal legal, en los casos en que haya obligacin
de hacerlo, el juez deber dar inmediatamente autorizacin para el matrimonio.

Si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que
retira el disenso. Lo dicho no regir con respecto al oficial del Registro Civil".

259. Sanciones del menor que se casa sin el consentimiento debido. Las contempla el art. 114 del
Cdigo.

El precepto ha sufrido diversas modificaciones, pero slo formales, por los cambios de edad, y
tambin porque ahora nunca hay necesidad de justificar el disenso por parte de los ascendientes.

Las sanciones del art. 114 son dos:

1) La posibilidad de ser desheredado, que, como veremos, la contiene tambin el art.
1208, regla 4, al tratar de esta institucin (N 559). Ntese que puede desheredar al menor no
slo el ascendiente que deba dar el consentimiento, sino todos los otros ascendientes.
220
Este desheredamiento debe cumplir todos los requisitos de la institucin, y desde luego debe
hacerse por testamento.

2) Por ello si el menor no ha sido desheredado por testamento, de todos modos incurre en una
especie de desheredamiento legal o indignidad para suceder: pierde la mitad de los bienes que le
habran correspondido en la sucesin del difunto. Ello tambin se aplica a todos los
ascendientes, y no slo a aquel cuyo consentimiento se omiti.

3) Por su parte, el inciso 1 del art. 115 dispone:

"El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho".

La diferencia de este caso con los anteriores es que slo rige para el ascendiente cuyo
consentimiento fue omitido, y no se extiende a los dems ascendientes.

De acuerdo al art. 1786, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio las que un
esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio, y en consideracin a l, y las donaciones
que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de la celebracin del
matrimonio y en consideracin a l.

Si bien el legislador establece estas sanciones, se apresura en su art. 115 inciso 2 a decir que
"el matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos". A pesar de esta declaracin, se discuta si el menor perda el derecho a alimentos
congruos, y los que mantena eran los necesarios. Se haba fallado que no constitua injuria atroz
y no privaba del derecho de alimentos, el que una menor ante la negativa del padre para contraer
matrimonio, abandone el hogar paterno y solicite autorizacin judicial: Corte Suprema, 15 de abril
de 1915, 1er sem., N 56, pg. 120; RDJ ., T. 13, sec. 1, pg. 33. Como hemos visto hoy, no hay
autorizacin judicial supletoria respecto de la autorizacin de los padres.

Este problema est hoy superado, porque ya no existe la distincin entre los alimentos necesarios
y congruos (N 289), y los alimentos se pierden slo en caso de injuria atroz, y hoy est definido
en qu casos ella se produce (N 295).

Est claro, pues, que esta infraccin del menor no repercute en el derecho de alimentos.

Las sanciones anteriores pueden obviamente ser perdonadas. Desde luego, si el ascendiente no
otorga testamento, no habr desheredamiento, y la prdida de la mitad operar siempre que el
ascendiente que debi prestar el consentimiento no otorgue testamento dejando herencia al
menor. Por ltimo, la accin revocatoria de la donacin por causa de matrimonio es perfectamente
renunciable, adems de que basta no ejercerla.

Es evidente que el legislador debe establecer sanciones para que se cumplan sus prescripciones.
Pero en un exceso increble, el art. 385 del Cdigo Penal contempla sanciones penales: "el menor
que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, ser
castigado con reclusin menor en su grado mnimo.

Esta pena slo podr imponerse a requisicin de las personas llamadas a prestar el
consentimiento, quienes podrn remitirla en todo caso. Deber entenderse esto ltimo
221
si no entablaren la acusacin dentro de dos meses, despus de haber tenido
conocimiento del matrimonio".

Por su parte el art. 388 del mismo Cdigo dispone:

"El funcionario eclesistico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebracin, sufrir las penas de relegacin
menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".

Hay un evidente exceso legislativo al penar al menor, lo que corresponde efectivamente a otros
tiempos, y la prueba es que el ascendiente puede perdonar la accin penal. Otra cosa es en
cuanto a los funcionarios.

CAPITULO CUARTO: DEBER DE SOCORRO ECONOMICO Y ALIMENTOS

260. Pauta. Decamos al iniciar el captulo anterior, que el legislador no ha hablado, como lo hizo
en el matrimonio, del deber de socorro y asistencia entre padres e hijos, entre ascendientes y
descendientes, y que se extiende por cierto, a otros parientes.

Este deber de socorro y asistencia tiene aspectos econmicos y aspectos no econmicos. Estos
ltimos ya los hemos visto en el captulo anterior. Ahora nos corresponde preocuparnos de los
econmicos. Estos se traducen en tres rdenes de materia. Los gastos de crianza, educacin y
establecimiento de los hijos, el derecho de alimentos y la administracin y derecho legal de goce
de los bienes propios del hijo.

Estos temas no estn agrupados en un solo lugar en el Cdigo, desde luego porque los
alimentos son la expresin del deber de socorro econmico cuando no se prestan en forma
directa. El Cdigo los trata conjuntamente para todos los que tienen derecho a l en el Ttulo
XVIII del Libro I del Cdigo Civil. Nosotros los analizaremos en relacin con la filiacin en la
Seccin Segunda del presente captulo.

La situacin de los bienes propios del hijo forma parte de la patria potestad y la
estudiaremos en el captulo siguiente.

En la Seccin Primera de este captulo analizaremos lo que el Cdigo llama "gastos de crianza,
educacin y establecimiento del hijo", que es, como hemos dicho, la prestacin directa del deber
de socorro y que el legislador al haber separado los derechos y deberes entre padres e hijos y la
patria potestad, lo trata confundido en el Ttulo respectivo, que es el IX del Libro I.

Seccin Primera: Del deber de socorro econmico

261. Del deber de socorro econmico. Como decamos, el legislador no ha hecho una
reglamentacin especfica de este deber, sino que ha atendido algunos de sus efectos jurdicos.
Estamos hablando del problema de la mantencin material de los hijos mientras no puedan
ganarse su sustento propio.

Por el otro lado ha reglamentado el derecho de alimentos, esto es, de obtener esta mantencin
material mediante una pensin alimenticia, que entra a operar en general cuando aqul no
funciona normal y adecuadamente.

Muchos confunden los alimentos y el deber de socorro con su derecho correlativo, cuando en
verdad ste es el gnero, y aqullos una manifestacin muy especfica de l. Pero este deber de
socorro va ms all, se da en todas las circunstancias de la
222
vida, y fundamenta igualmente la existencia de las asignaciones forzosas (N 455). La confusin
que ha solido producirse en la materia nos lleva a efectuar una descripcin general del deber de
socorro. Nos hemos basado fundamentalmente en nuestra Tesis de Licenciatura "La Sucesin
Legal", hecha en conjunto con doa Olga Rojas Besoan y doa Mireya Tasso Fuentes.

Los autores, en general, confunden ambas instituciones, y consideran que el deber moral de
socorro tiene su traduccin jurdica nica en el derecho de alimentos.

Otros, como el profesor Enrique Rossel, incluso consideran que no debe introducirse en el
derecho un problema exclusivamente moral y social, como es este deber.

Nuestra jurisprudencia ha solido tambin reconocer esta diferencia entre alimentos y deber de
socorro. La consecuencia que se sac es que no slo se deben desde la primera demanda,
como ocurre con los alimentos. En otros casos ha sostenido que slo los gastos de crianza
tienen carcter alimenticio. El punto es absolutamente errneo adems en la legislacin actual.

Pero quien mejor ha guiado nuestro criterio en este sentido ha sido doa Elena Caffarena de
J iles en su interesante obra sobre la obligacin alimenticia entre cnyuges separados de
hecho, y en la cual se estudian muchos puntos de inters relacionados con lo que estamos
tratando.

Por desgracia, no podemos extendernos demasiado sobre el punto que por s solo dara margen
a un interesante trabajo, pero s expondremos las ideas esenciales al respecto. Desde que los
seres humanos viven en sociedad (la cual supone un aunamiento de voluntades, en torno a un
fin comn), se reconoce el deber que tienen de ayudarse mutuamente. Este deber se mantiene
en la sociedad en general como moral, sin invadir el campo del derecho; no tiene en todos sus
amplios alcances una traduccin jurdica salvo en situaciones puntuales. Pero existen personas
entre quienes este deber de ayuda se hace tan ostensible, tan necesario, llega de tal modo a ser
esencial en el mantenimiento y progreso del orden social, que el legislador tiene que hacerse
cargo de l. As ocurre dentro de la familia y sucede tambin, en menor grado, con otras
personas a quienes se est unido por el poderoso vnculo del agradecimiento. El deber moral de
socorro se hace respecto de estas personas, jurdico; el legislador lo hace obligacin y sanciona
su incumplimiento.

Dentro del deber de socorro que es el gnero, los alimentos son una especie; constituyen la
expresin mnima del deber de socorro: lo menos que una persona debe a un miembro de su
familia -o a otras personas a quienes debe sealadas muestras de favor-, cuando estas personas
estn en la imposibilidad de mantenerse por s mismas. El legislador establece que a todas estas
personas se deben alimentos, pero con aquellas que estn ms estrechamente unidas al
causante va ms lejos y es ms exigente consagrando un deber de socorro ms amplio. As
ocurre entre cnyuges (art. 134), y entre descendientes y ascendientes (arts. 223, 232, etc.). Entre
estas personas "el deber de socorro se cumple en especies, dentro del hogar, momento a
momento, a medida que las necesidades lo exijan y sin determinacin de cuanta".

Pero puede suceder que entre estas mismas personas en que tiene lugar el deber de socorro,
exista la obligacin alimenticia: cuando por cualquier circunstancia no pueda operar el primero.
Surge entonces la obligacin de alimentos como subsidiaria de ste, y limitada ya a lo suficiente
para que estas personas puedan subsistir. Cederemos la palabra a la seora Caffarena para que
nos explique cmo juegan ambas. Dice esta autora:
223
"El socorro por su naturaleza slo puede prestarse cuando hay armona entre el que lo da y el que
lo recibe. No hay medio humano capaz de reglar y hacer cumplir lealmente la obligacin de
socorro.

Aunque, en la prctica, los alimentos son supletorios del socorro, o sea, se exigen en los casos
en que no se cumple el deber de socorro o un conflicto personal hace imposible su satisfaccin,
no por eso este ltimo debe considerarse como una sancin o castigo por el incumplimiento de
aqullos. Desde luego, no proceden si el acreedor de socorro tiene bienes para subvenir a sus
necesidades o el deudor de l careciera en absoluto de bienes. Si los alimentos reemplazan en la
prctica al socorro, es por una simple situacin de hecho, ya que, por lo general, la no ejecucin
de la obligacin de socorro trae un dficit de vida o la indigencia del acreedor del socorro.

"Pero si el deber de socorro, como se ha dicho, es ms amplio que los alimentos, stos, en
cambio, son ms extensos, en cuanto estn establecidos a favor de un mayor nmero de
personas. Es as como, mientras a todas las personas a quienes se debe socorro se debe
tambin alimentos, no a todas las personas a quienes se debe alimentos se est obligando a
prestar asistencias o socorro".

Es as, entonces, como est organizado el deber jurdico de socorro en vida de las personas:
a muchos miembros de la familia se deben alimentos; a unos pocos, los ms estrechamente
unidos y por vnculos familiares (cnyuge, ascendientes y descendientes) se debe socorro.

Nada cuesta darse cuenta que este es el mismo sistema que el legislador ha seguido para
organizar la sucesin por causa de muerte. Ha establecido el deber de socorro en sus dos
aspectos a travs de las asignaciones forzosas.

Pero entre estas personas que tienen derecho a alimentos, las que en vida del causante tenan el
derecho a la asistencia estn naturalmente mejor colocadas a su muerte. A ellas les corresponde
una ltima manifestacin del deber de socorro, por as decirlo, un deber de asistencia mortis
causa.

Si durante la vida deben contribuir al mantenimiento de la familia, segn sus facultades
econmicas (art. 134), los cnyuges a su muerte se deben mutuamente legtima. Y si los
ascendientes deben educar, mantener y auxiliar a sus descendientes, y stos - variando las
situaciones y circunstancias- tienen igual obligacin en cuanto a aqullos, por causa de muerte
todas estas personas tienen derecho a legtimas.

Veremos como se traduce legalmente este deber de socorro de las asignaciones forzosas en
el volumen siguiente de esta obra, preocupndonos ahora de cmo se manifiesta l en vida.

Por cierto que el socorro no es slo material, sino que tambin espiritual, e incluye el cuidado
cuando la persona est enferma y dems circunstancias de su vida, pero slo puede afectar al
derecho cuando no se cumple y se traduce en algn efecto jurdico.

En conclusin, el deber de socorro es jurdico, pero en s mismo, al igual que tantas otras
instituciones del derecho de familia, no puede exigirse como tal, sino en sus traducciones
jurdicas.

Ello se traduce que durante la vida normal de la familia implica lo que el legislador llama
"gastos de crianza, educacin y establecimiento" y en que la ley se preocupa principalmente
de determinar a quien les corresponden.
224
Pero si l mismo no se est cumpliendo, no puede exigirse como tal, sino por la va de la pensin
alimenticia.

En todo caso, siempre tiene importancia jurdica la distincin, porque es la justificacin de todas
las relaciones patrimoniales que derivan de las relaciones de familia, y por ende, de la filiacin,
incluidos por cierto, sus efectos hereditarios.

Adems constituye desde el punto de vista de quien lo recibe un derecho de la personalidad,
derivado del derecho a la vida, la cual en ciertas circunstancias no resulta posible sin recibir
esta ayuda o su traduccin prctica que son los alimentos.

262. Gastos de crianza, educacin y establecimiento. En qu consisten. El Cdigo se refiere a
esta traduccin material de la asistencia a los hijos con 3 expresiones de ella: gastos de crianza,
educacin y establecimiento.

Somarriva seala que los gastos de crianza comprenden "la alimentacin, la habitacin, los
vestidos y la curacin de la enfermedad". Dicho de otra manera, los gastos de subsistencia de
la persona.

Los de la educacin son los que implique la educacin bsica, media y profesional o
universitaria.

Los de establecimiento "son los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden su matrimonio o profesin
religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc.

Se les ha definido como los necesarios para dar al hijo una situacin firme y duradera, como la
instalacin de un estudio profesional, la adquisicin de herramientas o tiles de trabajo, la
asignacin de una suma de dinero como dote matrimonial o para el ingreso a una orden religiosa u
otros semejantes que estn destinados precisamente a su colocacin estable.

263. Quines se deben socorro en vida. Desde luego, los padres se lo deben a los hijos.

Antes no lo deca el Cdigo especficamente, sino que slo se preocupaba de distribuirlo segn el
rgimen matrimonial de los padres.

Hoy, como lo vimos, el inciso 2 del actual art. 222 (que equivale al antiguo art. 219, y que era
aplicable a los hijos naturales por remisin del art. 276) declara que los padres procurarn la
"mayor realizacin espiritual y material (destacado nuestro) del hijo".

Don Manuel Somarriva dice en su obra tantas veces citada:

"Sobre los padres pesa el deber de socorro con respecto a los hijos. En consecuencia, son de
cargo de aqullos los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos". Lo deca
respecto de los legtimos, pero hoy la norma es comn para toda la filiacin determinada.

Claro Solar, en cambio, como la mayor parte de los autores, slo se preocupa de la situacin
inversa, esto es, del deber de los hijos hacia sus padres.

Ella est establecida en el art. 223 (que refunde los antiguos arts. 220 y 221).
225
El inciso 1 establece el deber de socorro hacia los padres, y el segundo, hacia los dems
ascendientes, en los trminos que ya hemos analizado (N 230). Aunque se refiera al cuidado,
tambin incluye por cierto el aspecto material.

Igualmente corresponder la mantencin de los hijos menores a quien los tenga a su cuidado, sin
perjuicio de la obligacin de contribucin de los padres y dems personas obligadas a dar
alimentos. All es donde se manifiesta lo que sealbamos en orden a que el deber de socorro se
transforma y expresa a travs de la obligacin alimenticia.

Finalmente, veremos la situacin de terceros que por distintas circunstancias se hacen cargo de la
sobrevivencia o necesidades del menor (N 268).

264. Quin carga con los gastos de crianza, educacin y establecimiento. Hemos mencionado
quines estn obligados al socorro por razones de filiacin. Pues bien, el legislador se ha
preocupado de las diversas situaciones que pueden presentarse por razones de las distintas
posiciones de los padres y del hijo.

En el Cdigo la situacin del hijo legtimo se reglamentaba en los arts. 228 a 230; en el art. 279, la
del hijo natural, y el simplemente ilegtimo slo tena derecho a alimentos. Todo ello se ha
refundido actualmente en el Ttulo IX, arts. 230 a 233 con muy pocas variantes, ms bien de
redaccin, respecto de lo anterior.

Las situaciones que distingue el Cdigo las analizaremos en los prximos nmeros bajo los
siguientes epgrafes:

1) Caso en que haya sociedad conyugal entre los padres;

2) Caso en que no haya sociedad conyugal entre los padres, y

3) Dems situaciones.

265. 1 Cuando existe sociedad conyugal entre los padres. En tal caso los gastos son de sta, de
acuerdo a las reglas que el Cdigo establece en los arts. 1740, N 5, y
1744.

Dice el primero que la sociedad conyugal es obligada al pago:

"5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia".

Se ha fallado reiteradamente que los gastos de crianza de un hijo de precedente matrimonio de
cualesquiera de los cnyuges son de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa,
aunque el hijo tenga bienes propios.

Otra sentencia de la Corte de Talca rechaz la demanda del marido en contra del hijo de su
cnyuge fallecida, procedente de un matrimonio anterior de sta, y que haba aportado a este
segundo matrimonio bienes suficientes para atender a la crianza y educacin de ese hijo.

En cambio, en otra sentencia se acept la demanda del marido cnyuge sobreviviente en contra
de los hijos.

El art. 1744 dispone la situacin de las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
de un descendiente comn y las que se hicieren para establecerlo y
226
casarlo, que se imputan a gananciales, salvo las excepciones que el precepto
contempla.

Se ha fallado que pertenecen a la sociedad conyugal los gastos de crianza, educacin y
establecimiento de los hijos (el fallo dice legtimos, hoy da debe leerse de filiacin matrimonial de
ambos cnyuges) y que slo en caso de necesidad, como sera, por ejemplo, la insuficiencia de
recursos de ella, pueden sacarse de los bienes del hijo.

Critica el seor Alessandri con justa razn dos sentencias que determinaron que los gastos
ordinarios de educacin del hijo se pagan con los bienes propios de ste, y que tambin se
cargan nicamente al haber propio del hijo los gastos que demande un viaje de ste por motivos
de salud, por su carcter de extraordinario.

La crtica del seor Alessandri, que compartimos, deriva de que debe probarse que ello es
necesario para cargar estos gastos a los bienes del hijo.

Finalmente, Somarriva destaca:

"Las reglas que acabamos de formular en cuanto a que los gastos de crianza, educacin o
establecimiento de los hijos se sacan de los bienes de stos o de los de la sociedad, la ley permite
que se deroguen y que, por voluntad de los cnyuges, correspondan a uno de stos. El art. 1744,
despus de decir que las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, agrega
"siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer con autorizacin del
marido o de la justicia en subsidio, o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas
expensas de sus bienes propios". Y la misma disposicin, en su inciso final, despus de imputar
en ciertos casos estos gastos a los bienes del hijo, expresa: "a menos que conste de un modo
autntico, que el marido o la mujer debidamente autorizada, o ambos de consuno, quisieren
hacerlas de lo suyo".

La voluntad de los cnyuges de cargar ellos con los gastos de crianza, educacin o
establecimiento, debe ser expresa; no basta una voluntad tcita. As se desprende del inciso
segundo del citado art. 1744, que dice: "En el caso de haberse hecho estas expensas por el
marido sin contradiccin o reclamacin de la mujer, y no constando de un modo autntico que el
marido quiso hacerlas de lo suyo, el marido o sus herederos podrn pedir que se les reembolse
de los bienes de la mujer, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los
gananciales y quedar a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando
en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin
con que en dichas expensas hubiere procedido el marido".

El precepto fue modificado por la Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989, ya que antes en sus
incisos 2 y 3 haca distinciones entre los cnyuges.

266. 2 Cuando no existe sociedad conyugal entre los padres. Si no hay sociedad conyugal, los
padres contribuirn a estos gastos en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.

Esto es vlido slo para la filiacin matrimonial, nica en que puede haber sociedad conyugal.
En dicha filiacin, se aplicar la contribucin proporcional a los cnyuges separados de bienes
segn el art. 160, y casados bajo el rgimen de participacin de gananciales. La disposicin
anterior hablaba aun de la mujer divorciada que no haba dado causa al divorcio, no
justificndose una referencia especial a este caso, por lo que la suprimi la Ley de Filiacin.
227
Dispone el art. 160:

"En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
comn a proporcin de sus facultades.

El juez en caso necesario reglar la contribucin".

Un fallo de la Corte de Santiago, aplicando este precepto, rechaz la accin reivindicatoria del
marido separado de bienes de su mujer respecto de especies adquiridas por l despus de
haberse separado de bienes y entregadas por l para llenar las necesidades de la casa
habitacin de la familia comn.

Se ha resuelto tambin que en el caso del divorcio de los padres, ellos deben contribuir a los
gastos de los hijos en proporcin de sus haberes. Igual solucin se haba aplicado en el caso de
la nulidad de matrimonio.

267. 3 Otras situaciones que contempla la ley. La ley contempla adems
determinadas situaciones particulares, a saber:

A. Fallecimiento del padre o madre. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos
correspondern al sobreviviente (inciso 2 del art. 230).

B. Insuficiencia econmica de los padres. En caso de insuficiencia econmica de los padres, la
obligacin de alimentar y educar al hijo pasar a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente
(art. 232). La obligacin es conjunta y no solidaria.

Con el texto anterior se haba resuelto que las personas llamadas a la prestacin de alimentos
no slo faltan cuando no existen realmente, sino que tambin cuando se encuentran en la
imposibilidad de suministrarlos, y que no es necesario que el nieto est en la indigencia, y basta
que los bienes que tiene sean insuficientes.

Ntese que la ley seala que debe demandarse a los abuelos conjuntamente.

Es muy frecuente en los juzgados de menores que quien tiene a su cuidado a los nios y no
pudiendo probarle suficientes ingresos al padre o madre demandados, accione nicamente en
contra del abuelo por el lado del demandado.

Sin embargo, debiendo demandarse a ambos, el juez regular la contribucin en consideracin a
las facultades de ellos y se ha fallado con la redaccin antigua de la ley, que puede cargar todos
los alimentos a uno solo de ellos. Este mismo fallo agreg s que al abuelo paterno demandado le
corresponde acreditar que los maternos tienen bienes, fallo que por muy bien inspirado que est,
es antijurdico y favorece la corruptela antes sealada de la demanda unilateral.

Ntese que en este caso no se habla de los gastos de establecimiento.

C. Caso en que el hijo tenga bienes propios. Se hace excepcin a las reglas anteriores si el hijo
tuviere bienes propios. Dice el art. 231:

"Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los
de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en
cuanto sea posible".

Recordemos que en el caso de existir sociedad conyugal, el Cdigo contiene reglas
228
particulares, segn lo vimos en el N 265.

En caso que la carga de estos gastos haya pasado a los abuelos, tambin el art. 232
dispone que ello slo ocurre si el hijo carece de bienes propios.

D. Resolucin del juez. Por ltimo, el art. 233 dispone:

"En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin
y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el
juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan".

268. Casos en que un tercero preste socorro al hijo. Los arts. 240 a 242 reglamentan esta
situacin, y equivalen a los antiguos arts. 232 y 239, con algunas variantes. Desde luego, porque
son comunes a toda filiacin y por el art. 242, aplicable a ambas situaciones.

Decimos que son 2 las situaciones que preocupan al legislador y hay normas comunes para
ambas, por lo que veremos sucesivamente:

1) Caso del hijo abandonado por sus padres;

2) Caso del hijo menor ausente de su casa, y

3) Finalmente, hay normas comunes para ambos.

Trataremos esta materia en ese orden.

269. 1 Caso del hijo abandonado. Lo contempla el actual art. 240, equivalente al antiguo
art. 239, que dispone:

"Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y
quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez.

El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo".

Como dice el profesor Somarriva, hay un verdadero derecho de retencin con respecto al hijo. Sin
embargo, no obstante que semejantes retenciones de personas no parecen adecuadas, en este
caso el legislador, como lo revela el inciso 2, est ms preocupado de sancionar el abandono,
que de la recuperacin de lo gastado.

La Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967, que contiene el texto refundido de la Ley de
Menores, en su art. 47 dispone:

"El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos
del art. 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar o no la
entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin
fundada".

La Ley de Filiacin modific el precepto para adecuar la referencia al art. del Cdigo Civil a la
actual numeracin de ste, y agreg la frase final, que obliga al juez a fundamentar su decisin.
La disposicin fue introducida a la antigua Ley de Proteccin
229
de Menores N 14.907 por la Ley N 14.550, de 3 de marzo de 1961.

Aplicando este precepto al entonces hijo natural (por la remisin que haca el art. 279 a las
normas del hijo legtimo) se resolvi que aunque se reconozca al hijo con posterioridad, deben
pagarse los gastos de crianza y educacin a quien lo socorri durante el abandono anterior al
reconocimiento. El mismo fallo neg el derecho de retencin, que, realmente, repugna en su
aplicacin a las personas.

Sin embargo, esta sentencia est basada en el texto original del Cdigo, que no era tan
explcito como su redaccin posterior que exigi pago previo, y que mantiene el art. 240.
Existe, pues, el derecho de retencin.

Veremos en el nmero subsiguiente que todas estas normas son modificables y siempre
debe atenderse al inters del menor (art. 242).

270. 2 Caso del hijo ausente. Con correcciones, el art. 241 actual equivale al antiguo art. 232.

Contempla el caso del hijo menor de edad ausente de su casa (antes deca de la casa paterna) y
que se halle en urgente necesidad, sin poder ser asistido por quien est a cargo de su
sustentacin. En tal caso se presume la autorizacin de esta persona para los suministros que se
le hagan por cualquiera otra persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin
social (antes hablaba de la fortuna y rango social del padre).

El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre, o a quien, a
falta de ellos, toque la sustentacin del menor, lo ms pronto que fuere posible, y toda
omisin voluntaria a este respecto har cesar la responsabilidad de aqul.

El precepto fue objeto de dos modificaciones, la una destinada a equiparar al padre y madre, y la
segunda suprimi el inciso 2, que se refera al caso del hijo de mala conducta.

En lo primero, la ley da la misma regla al padre o madre que tiene al hijo a su cuidado personal,
mientras antes slo se refera al padre, y en su caso a la madre. El inciso final sigue aplicando la
misma solucin, en caso de muerte o inhabilidad de los padres, a la persona a quien toca la
sustentacin del hijo, segn lo que hemos visto anteriormente.

271. 3 Normas comunes a las dos situaciones anteriores. Al art. 242 ya nos referimos en el N
246. Su redaccin a primera vista induce a equvocos, porque pareciera referirse a los dos
preceptos anteriores que resuelven las situaciones recin analizadas. Pero su origen, ya que
equivale al antiguo art. 230, lleva a la conclusin que se refiere a todas las normas que hemos
analizado anteriormente de todos los derechos y obligaciones entre padres e hijos que el Cdigo
trata en el Ttulo IX del Libro I del Cdigo Civil.

Nos remitimos, pues, a lo dicho en ese lugar, insistiendo en que el principio rector en toda esta
materia es el inters superior del hijo, cuyas opiniones deben tomarse en cuenta en
consideracin a su edad y madurez. Esta es la gran novedad legislativa de la Ley de Filiacin,
recogiendo as la tendencia universal al respecto, y es en funcin de este principio que todas las
resoluciones que dicten los jueces pueden modificarse si cambian los fundamentos que llevaron
a tomarla.
230
Seccin Segunda: Los alimentos en la filiacin

272. Enunciacin. Decamos que cuando el deber de socorro no se practica en su forma normal,
atendiendo directamente, como dice el Cdigo, a la crianza, educacin y establecimiento del hijo,
o socorriendo directamente al ascendiente u otro pariente en necesidad, se va a traducir en el
derecho de alimentos que reglamenta el Ttulo XVIII del Cdigo Civil bajo el epgrafe "De los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas".

Encabeza este Ttulo el art. 322, que dispone:

"Las reglas generales, a que est sujeta la prestacin de alimentos, son las siguientes; sin
perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Cdigo respecto de ciertas personas".

En efecto, existen situaciones en que el legislador establece reglas especiales, como ocurre en el
propio Cdigo con el cnyuge (N 277), y por leyes especiales respecto a ste y los hijos
menores.

Es una materia que ha experimentado una gran evolucin en nuestra legislacin, aunque
mayormente sin tocar el texto del Cdigo, salvo situaciones ms bien puntuales, sino a travs de
la legislacin complementaria.

Como hemos sealado, el 2 de diciembre de 1935 se dict la Ley N 5.750, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. cuyo texto actual est contenido en la Ley N
14.908, de 5 de octubre de 1962. Reglamenta especialmente los juicios de alimentos.

Por su parte, la Ley N 16.618 contiene el texto definitivo de la Ley de Menores, entre otras
medidas, organiza la justicia especial de menores.

Ambas fueron a su turno modificadas por la Ley de Filiacin, y en todo caso, como lo hemos
dicho, en todo lo que se refiere a la jurisdiccin, est en trmite en el Congreso un proyecto de
tribunales de familia, que conocern de todas estas materias, y otro sobre alimentos, con varias
modificaciones a la ley 14.908.

Ambas leyes contienen, adems de normas procesales, otras que son de orden sustantivo, y en
todo caso, de gran aplicacin prctica. Por ello trataremos esta materia completa, aun en cuanto
excede al campo propiamente de la filiacin.

273. Concepto de los alimentos. En el lenguaje corriente se entiende por alimentos, segn el
Diccionario "la comida y bebida que el hombre y los animales toman para subsistir". Pero en el
sentido jurdico el mismo Diccionario dice que son "asistencias que se dan para el sustento
adecuado de alguna persona a quien se deben por ley, disposicin testamentaria, fundacin de
mayorazgo o contrato".

Segn Somarriva, comprenden el sustento diario, los vestidos, la habitacin y la
enseanza de alguna profesin u oficio.

Fernando Fueyo los define como:

La "prestacin que pesa sobre determinadas personas, para que algunos de sus parientes
pobres, u otras personas que seale la ley, puedan subvenir a las necesidades de su
existencia".
231
Un fallo de la Excma. Corte Suprema los considera como "las subsistencias que se dan a
ciertas personas para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y aun en algunos
casos para su educacin y corresponde al juez regularlos en dinero, peridicamente, o en
especies".

Hay instituciones que tienen un cierto carcter o semejanza con los alimentos.

As ocurre con el beneficio de competencia que trata el Cdigo en el pago, Prrafo X del Ttulo
XIV del Libro IV "Del pago con beneficio de competencia", arts. 1625 a 1627, y en el art. 237 de la
Ley de Quiebras para el fallido rehabilitado.

"Es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejore de
fortuna".

Tambin tena carcter alimenticio, sobre todo en el Cdigo original la porcin conyugal
suprimida de la legislacin por la Ley de Filiacin (N 456).

La renta vitalicia tiene semejanzas en ciertos sentidos con los alimentos, en cuanto se va
pagando peridicamente, pero ella es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo
oneroso a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero (art. 2264 del Cdigo Civil). Su gran diferencia con los
alimentos es que es contractual, con lo cual se asemeja ms a los alimentos voluntarios, pero en
su esencia, en que no requiere una mala situacin econmica o estado de necesidad de quien la
perciba.

La jubilacin y dems prestaciones provisionales no son alimenticias, y por eso se ha fallado que
no se les aplican por analoga las normas del derecho de alimentos.

Finalmente, se resolvi judicialmente que no era asignacin alimenticia la disposicin
testamentaria en que se determin que los bienes en los cuales se instituy como heredera a
una persona fueran administrados por un tercero, para que le entregara sus frutos para atender
sus gastos primordiales.

274. Clasificacin de los alimentos. Desde el punto de vista de su fuente los alimentos pueden
ser de dos clases, gobernados por reglas absolutamente diferentes: los legales o forzosos, y los
voluntarios. Los primeros son los que establece la ley y estn reglamentados en el Ttulo XVIII del
Libro I. Los voluntarios derivan de un acuerdo de voluntades, o de un acto unilateral del
alimentante.

Por ello el art. 337, que cierra este Ttulo dispone:

"Las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo".

Puede advertirse que por acto entre vivos nuestro Cdigo califica los alimentos voluntarios de
donacin entre vivos. Messineo habla de "contrato alimentario", al que considera innominado, y
mediante el cual una persona se compromete a abonar lo necesario para las exigencias de la vida
de otra. Lo distingue de la renta vitalicia recin mencionada porque no tiene que ser de por vida, y
adems es variable, porque se adapta a las necesidades del alimentario. Adems es siempre
gratuito, mientras que la renta vitalicia es onerosa.
232
Desde otro punto de vista, los alimentos pueden ser provisionales y definitivos, como lo seala
el art. 327, que dispone:

"Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den
provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin
perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.

Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible,
haya intentado la demanda".

Ello se fundamenta en la urgencia que tiene la pensin alimenticia, la que atiende a la
subsistencia de la persona. Vimos que lo mismo opera en la reclamacin de filiacin
(art. 209), (N 116).

Destacan este fundamento de los alimentos provisorios dos sentencias de nuestros tribunales
que se refieren a que la institucin tiene por objeto conservar la existencia y subsistencia del
alimentario durante el curso del juicio.

En los juicios de alimentos la fijacin de los provisionales es un incidente del juicio (art.
1 inciso 2 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962).

Segn una sentencia, "los alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica transitoria, que
tiene el carcter de accesoria, con vigencia slo durante la tramitacin del juicio relativo a
alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no
pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin del pleito".
Dicho de otra manera, los provisionales constituyen los alimentos que se devengan durante el
curso del juicio, y por ello se deben desde la primera demanda y no desde que est ejecutoriada
la correspondiente sentencia, y no cesan aunque la sentencia de primera instancia haya
rechazado la demanda de alimentos, mientras esta ltima no est ejecutoriada. Incluso se ha
fallado que de acuerdo al art. 40 de la Ley de Menores, hoy N 16.618, de 8 de marzo de 1967, se
pueden decretar antes del juicio mismo de alimentos, ya que el precepto otorga facultades al juez
de letras de menores de oficio o a peticin de parte, para ejercitar
las facultades sealadas por esa ley.

El Cdigo seala que los alimentos provisionales se deben desde que haya en autos fundamento
plausible, esto es, segn nuestros tribunales, antecedentes que permitan llevar al nimo del juez
el convencimiento de que podr prosperar la demanda principal, como sera un avenimiento
judicial con intervencin del Servicio de Asistencia J udicial del Colegio de Abogados (hoy
Corporacin de Asistencia J udicial). La ltima sentencia de la nota anterior.

Esta expresin tena una redaccin diferente en el proyecto de 1853, ya que no contena esta
exigencia de acreditar el fundamento plausible para que se decretaran alimentos provisionales.
Adems estableca expresamente la obligacin de las litis expensas para el padre, pero por va de
ejemplo, lo que es un argumento para concluir que los padres deben litis expensas al hijo (N
297).

Los alimentos provisionales, como decamos, tienen el carcter de transitorios y por ello con
mayor razn no producen el efecto normal de cosa juzgada y pueden ser variados durante el
curso del juicio. En este ltimo caso se haban fijado para la madre y los hijos y despus stos
quedaron al cuidado del padre, por lo cual los alimentos provisionales pasaron a corresponderle
nicamente a la madre. Tambin se ha
233
resuelto que no basta que varen las necesidades de los alimentarios, si no se acreditan tambin
mayores rentas del alimentante. As se justific que se fijaran como definitivos los mismos
alimentos provisionales: RDJ ., T. 84, sec. 1, pg. 102. Igualmente declarada la nulidad de
matrimonio, cesan los alimentos provisionales para la mujer, ya que deja de tener derecho a ellos:
RDJ ., T. 32, sec. 1, pg. 133.

Lo normal es que la fijacin de alimentos provisionales la pida el alimentario, pero tambin
puede hacerlo el alimentante.

Finalmente, el Cdigo clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y sta es una de las
modificaciones importantes de la Ley de Filiacin, que elimin esta distincin discriminatoria
(N 288).

275. Requisitos para la procedencia de los alimentos. Son ellos:

1) Que la ley contemple al alimentante entre los obligados, y al alimentario entre los que tienen
derecho a alimentos;

2) Que el alimentario requiera la prestacin alimenticia, y

3) Que el alimentante est en condiciones de otorgarla.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

276. 1 Quines y de quines tienen derecho a alimentos. Los enumera el art. 321, muy
simplificado por la Ley de Filiacin, no porque se eliminen categoras de alimentarios, sino por
la desaparicin de las distinciones en materia de filiacin.

Dispone el precepto:

"Se deben alimentos:

1) Al cnyuge;

2) A los descendientes;

3) A los ascendientes;

4) A los hermanos, y

5) Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La accin del donante se dirigir contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue".

Ello no quiere decir que no haya ampliaciones y disminuciones en las personas que en definitiva
tendrn derecho a alimentos. Lo primero se produce porque hoy la ley habla de descendientes,
ascendientes y hermanos, mientras que anteriormente slo tenan derecho a alimentos los
descendientes legtimos, los hijos naturales y su posteridad legtima. No lo tenan, en
consecuencia, por ejemplo, los hijos naturales de los hijos naturales respecto de sus abuelos.

Igualmente, ahora tendrn derecho a alimentos los padres de los padres del
234
alimentante, aunque no sean de filiacin matrimonial, mientras que antes, el derecho de
alimentos llegaba hasta los padres naturales, pero no a los padres de stos, aunque fueren
legtimos.

Igual cosa ocurre con los hermanos, ya que slo tenan derecho a alimentos los legtimos,
y hoy lo tienen todos los hermanos.

En consecuencia, si bien la enumeracin es ms breve, resulta ms amplio el campo de las
personas con derecho legal a alimentos.

Por regla general, slo se deben alimentos a personas unidas por vnculo de familia, y la
excepcin son el donante de donacin cuantiosa que puede no tener semejante calidad, y el caso
muy peculiar del fallido. Hay quienes han buscado alguna fundamentacin para esta obligacin
familiar, y as hablan del cuasi-contrato, de anticipo de herencia, de una especie de copropiedad,
por la fortuna familiar, etc.

Creemos que la fundamentacin es muy natural y sociolgica: la familia es una organizacin
social anterior al derecho mismo y que ste entra simplemente a regular. Los grupos humanos
organizados se auxilian entre s, partiendo por la familia y luego, a falta de sta, le corresponde a
todo el cuerpo social a travs de instituciones pblicas o privadas que atienden a los indigentes y
necesitados.

Los alimentos, como hemos dicho, son la expresin judicial de este derecho y deber. Fuera de
esta disposicin, tambin existe un derecho de alimentos para el fallido y su familia de acuerdo al
art. 60 de la Ley de Quiebras. Este precepto establece este otro caso del derecho de alimentos,
el cual se suspende mientras el fallido est encargado reo y cesa si es condenado en definitiva
por quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. P.
No tiene este derecho el fallido que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola y
que no haya solicitado su propia declaracin de quiebra en el plazo sealado en el art. 41 de la
misma ley.

De acuerdo al inciso 3 del art. 60, la cuanta de los alimentos ser determinada por el tribunal que
conoce de la quiebra, con audiencia del sndico y de los acreedores. Por su parte la frase final del
inciso 4 del art. 64 de la misma ley establece que "el tribunal, con audiencia del sndico y el
fallido, determinar la cuota de los frutos que corresponda al fallido para sus necesidades y las de
su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin".

Veremos en los nmeros siguientes sucesivamente los distintos numerandos de la disposicin
del Cdigo Civil.

277. 1 A. Alimentos entre cnyuges. Los cnyuges se deben alimentos entre s. Mientras ellos
viven juntos, opera el deber de socorro a que nos hemos referido anteriormente (N 261). El tema
de los alimentos aparece cuando se ha roto la convivencia y no se cumple con este deber. Este
punto de las diferencias entre el cumplimiento del deber de socorro y los alimentos lo estudian en
este caso fallos de la Corte Suprema, aunque no compartimos sus conclusiones.

Dice el art. 134:

"El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus
facultades econmicas y al rgimen de bienes que exista entre ellos.
235
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin".

El precepto debe su actual redaccin a la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de
1994, que introdujo entre nosotros el rgimen de participacin en los gananciales. Antes deca
que el marido deba suministrar a la mujer lo necesario, segn sus facultades, y la mujer tena
igual obligacin respecto del marido, si ste careca de bienes.

Se ha fallado que este precepto corresponde a aquellas disposiciones especiales respecto a
determinadas personas a que se refiere el art. 322 (N 272).

Al respecto hay que distinguir algunas situaciones:

a) Caso en que entre los cnyuges existe sociedad conyugal.

Si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, por las caractersticas de
este rgimen, la sociedad conyugal asume la obligacin de mantener a los cnyuges, y como su
administracin, por regla general, corresponde al marido, l le deber alimentos a la mujer.

De ah que el art. 1740 N 5 seale que la sociedad conyugal es obligada al pago "del
mantenimiento de los cnyuges". Ello es natural, segn el art. 1725, N 2, dado que la sociedad
conyugal se hace duea de "todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de
los cnyuges y que se devenguen durante el matrimonio". Finalmente, de acuerdo al art. 1749 "el
marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer".

Por ello lo normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a su mujer. As
se ha fallado.

b) Caso de los cnyuges separados de bienes. En el rgimen de separacin de bienes cambia
totalmente la situacin, ya que de acuerdo al art. 160, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn en proporcin de sus facultades, y el juez en caso necesario
regular la contribucin.

De aqu fluye obviamente que, como veremos, ambos cnyuges pueden deberse alimentos,
segn las circunstancias, esto es, la concurrencia de los dems requisitos legales.

c) Caso de los cnyuges divorciados. Si los cnyuges estn divorciados perpetuamente, la
mujer administra con independencia del marido los bienes que ha sacado del poder de ste, o
que despus del divorcio ha adquirido.

Ahora respecto de la obligacin alimenticia el Cdigo originario distingua segn si la mujer o el
marido haban dado causa al divorcio (arts. 174 y 175).

Las disposiciones fueron modificadas por la Ley N 18.802 y la Ley de Filiacin. La regla general
ahora es igual para ambos cnyuges, con el afn de suprimir diferencias provenientes del gnero,
y es que el cnyuge que no ha dado lugar al divorcio tiene derecho a alimentos segn las reglas
generales (art. 174), esto es, sin modificacin alguna.

Pero si ha dado lugar a l por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo
236
provea de lo que necesite para su modesta sustentacin.

La verdad es que la expresin es muy semejante a la que el art. 322, segn veremos, utiliza para
describir los alimentos en general. La novedad es el agregado del art. 175, que reglamenta la
materia: "pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio". Ya antes de la Ley de
Filiacin se haba fallado que el adulterio de la mujer no la privaba totalmente de alimentos.

Finalmente, el art. 177 se ha simplificado con respecto a su concepcin original, y hoy slo
dispone que "si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor
de las disposiciones precedentes".

El precepto original indicaba algunas de las medidas que poda tomar el juez. Hoy se prefiri
dejarlo a su decisin.

No olvidemos que tener la culpa del divorcio no es lo mismo que haber incidido en uno de los
cnyuges la causal de divorcio. El ejemplo tpico es el de la enfermedad incurable que se da en
uno de los cnyuges, pero no es su culpa (N 427).

No habiendo norma especial en el caso del divorcio temporal, no hay ninguna excepcin a las
reglas generales.

d) Caso de los cnyuges casados bajo el rgimen de participacin de gananciales. En el caso del
rgimen de participacin de gananciales, como cada cnyuge administra sus propios bienes
durante su vigencia, no hay ninguna variante respecto a las reglas generales de los alimentos.

e) Caso de los cnyuges anulados. Finalmente, la nulidad del matrimonio pone trmino a la
obligacin alimenticia entre cnyuges, porque dejan de ser tales. En consecuencia, mientras ha
durado el matrimonio, se han debido alimentos en los trminos antes sealados, y producida la
nulidad, nada se deben, ni aun cuando el matrimonio haya sido nulo putativo. Este deja de
producir sus efectos una vez que termina la buena fe, y decretada la nulidad, ya los cnyuges
saben muy bien que su matrimonio adoleci de vicios.

278. 1 B. Alimentos de los descendientes. Como decamos, hoy la ley no hace distinciones al
respecto, y no tiene importancia alguna que la filiacin sea matrimonial, no matrimonial, adoptiva,
asistida, etc.

Todas ellas dan derecho a alimentos, aunque las distintas generaciones tengan diferentes
filiaciones entre s.

Ahora bien, al tratar los derechos hereditarios examinaremos que comprende la expresin
descendientes (Nos 411 y sgtes.). Nos remitimos a lo que diremos en esa parte para evitar
repeticiones intiles.

En lo nico que debemos detenernos es en la situacin del hijo simplemente ilegtimo que
obtuvo alimentos conforme a la legislacin anterior a la vigencia de la Ley de Filiacin (N 11), y
a algunas disposiciones de la Ley de Menores que inciden en el tema.

Hemos dicho que la Ley de Filiacin suprime esta calidad de hijo simplemente ilegtimo y de
su madre para obtener alimentos conforme a los antiguos arts. 280 a
237
291 del Cdigo Civil. Como dijimos en otra oportunidad, el artculo 2 transitorio inciso
4 de la Ley de Filiacin dispone:

"En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los
anteriores artculos 280 a 291 del Cdigo Civil o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en
virtud de las leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las
normas respectivas".

Como el reconocimiento del hijo simplemente ilegtimo no constituye estado civil, y su nico efecto
era este derecho de alimentos, si el legislador nada hubiera dicho, podra haberse pensado que se
trataba de una mera expectativa y no de un derecho adquirido, y por eso la ley les mantiene
expresamente el derecho a percibirlos (Nos 86 y 150 bis).

Como veremos, los descendientes tienen normas especiales en cuanto a su derecho de
alimentos, porque por regla general slo les corresponde hasta los 21 aos (N
293).

Tambin veremos que la Ley de Menores establece algunas reglas especiales respecto al
derecho de alimentos de los descendientes acogidos a sus disposiciones
(Nos 299 y sgtes.)

279. 1 C. Alimentos de los ascendientes. Como decamos, la actual mencin de los
ascendientes sin efectuar ninguna distincin ha superado algunas injusticias de la antigua
legislacin, pues hoy no se atiende para nada a cul es la filiacin entre los ascendientes, y as el
abuelo tiene derecho a alimentos del nieto, aunque el padre de ste no tenga filiacin
matrimonial, lo que no ocurra antes.

El art. 324 en su inciso final dispone:

"Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin".

Se trata de una aplicacin lisa y llana del art. 203 (Nos 203 y sgtes.). El hijo puede perdonarla, y
como lo dice el art. 203, este padre o madre conserva sus obligaciones hacia el hijo.

La nica diferencia es que la disposicin exige adems que el hijo haya sido abandonado
durante su infancia por el padre o madre cuya filiacin se determinaba judicialmente con su
oposicin.

La privacin afecta slo al padre o madre en quien incide, y no al otro progenitor, ni tampoco a
los ascendientes de ambos, ya que no tienen por qu responder por las acciones de su hijo o
hija.

Sin embargo, los alimentos se pierden slo respecto del hijo, ya que as lo seala el precepto, por
lo cual podran demandarse de la descendencia de ste. El caso es ms bien raro, pero constituye
una incongruencia, derivada del doble supuesto del precepto: hijo abandonado, y oposicin judicial
a la determinacin de su filiacin.

Por eso, el art. 321, despus de enumerar a quienes tienen derecho a alimentos, dice en su
inciso final que "no se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue".
238
En la legislacin anterior no exista una norma que privara de alimentos a los padres naturales en
esta situacin, y solamente se mejoraba su cuanta en ciertos casos (art.
324).

280. 1 D. Alimentos a los hermanos. Como hemos dicho, aqu tambin hay una novedad de la
ley, porque antes slo exista el derecho de alimentos entre hermanos legtimos, y hoy no tiene
importancia de qu filiacin son ellos, ni tampoco si se trata de hermanos de simple o doble
conjuncin.

Al igual que en el caso de los descendientes, el derecho a pensin alimenticia entre hermanos,
por regla general, dura hasta los 21 aos (N 293).

281. 1 E. Donatario de donacin cuantiosa.

"Este caso es el nico de los contemplados en el art. 321 en que la obligacin alimenticia no
tiene por causa el matrimonio o el parentesco; pero l tiene un fundamento indiscutible de
equidad. Si el donante tuvo un gesto de desprendimiento que, sin duda, contribuy a su
bancarrota econmica, nada ms humano que pueda compeler al donatario a darle alimentos.

Determinar si la donacin ha sido o no cuantiosa, es algo que apreciar el tribunal en cada caso
en particular con los antecedentes de hecho que se le proporcionen. Es difcil, por no decir
imposible, dar al respecto una norma general. Por eso rechazamos la interpretacin de Borja en el
sentido de que donacin cuantiosa es aquella que necesita insinuacin, es decir, la de ms de
veinte mil pesos. Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno, T. 5, N 174, pg. 277. La cifra hoy es de
dos centavos.

En realidad, son conceptos distintos lo cuantioso de la donacin para el efecto de la insinuacin y
en lo relacionado con el derecho que el legislador reconoce al donatario para exigir alimentos del
donante.

Cesa la obligacin del donatario de dar alimentos al donante si la donacin hubiere sido revocada
o rescindida, porque en estos casos los bienes donados vuelven al patrimonio del donante.

Al hablar el art. 321 de que la donacin no se hubiere "rescindido" tambin se ha querido referir al
caso de la resolucin, pues en el art. 1426 denomina "rescisin" a lo que en realidad es
resolucin. Asimismo, tambin cesara la obligacin del donatario si la donacin fuere anulada,
pues en este evento los bienes tambin vuelven al poder del donante.

Fuera del Cdigo existe otra situacin en que se deben alimentos no derivados de una relacin de
familia: la del fallido en la quiebra (N 276). El fundamento en este caso es que el fallido pierde la
administracin de sus bienes, por lo que no tiene cmo atender a su subsistencia y la de su
familia.

282. Orden de prelacin alimenticia. Puede ser que una persona, de acuerdo al art. 321 u otras
disposiciones legales, pueda exigir alimentos a varias personas, porque al mismo tiempo que
cnyuge, puede ser descendiente, ascendiente, tener hermanos, etc.

En tal caso, el art. 326 establece que el alimentario slo puede hacer uso de "uno de los ttulos
enumerados en el art. 321", y dispone el orden en que debe hacerlo.

En primer lugar, deber dirigirse a quien le efectu una donacin cuantiosa.
239
Luego, a falta de ste, podr recurrir al cnyuge.

En seguida, podr demandar a los descendientes.

Luego, a los ascendientes, y a los hermanos slo "a falta de todos los otros".

Se ha discutido qu se entiende por faltar algn alimentario, y se ha resuelto que ello se produce
no slo cuando la persona no existe realmente, sino tambin cuando se encuentra en
imposibilidad econmica de suministrarlos.

Ahora bien, dentro de cada categora, puede haber varios involucrados. As, puede haber varios
ascendientes o descendientes. En tal caso debe recurrirse a los de grado ms prximo. As, el
ascendiente deber dirigirse contra el hijo, y slo a falta de ste, podr hacerlo respecto del nieto.
Entre los del mismo grado, el juez distribuir la obligacin alimenticia en proporcin a sus
facultades econmicas.

El tema se ha discutido bastante en los tribunales, especialmente en torno a las condiciones que
deben cumplirse para pasar de una categora a otra.

En efecto, puede ocurrir que ni el padre o madre tengan facultades econmicas, y es frecuente
que entonces se recurra al abuelo. Y normalmente la demanda se dirige contra el abuelo por el
lado contrario al que est demandando alimentos. Es obvio que debe dirigirse contra todos ellos y
contribuirn en proporcin a sus facultades (N 267).

Sin embargo, un fallo resolvi que no es necesario demandar a todos los abuelos al mismo
tiempo, y que, demandado uno de ellos, si hay otros, pueden discutirse en el juicio las facultades
econmicas de todos para fijar la cuota con que deber concurrir el demandado.

Hoy el art. 232 resuelve el punto y determina la carga de los abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente (N 267)

Se ha fallado acertadamente que ambos padres deben concurrir al pago de los alimentos a
prorrata de sus facultades econmicas, y si uno de ellos tiene ingresos superiores, su
contribucin deber ser mayor que la del otro.

El inciso final del art. 326 dispone que "slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados
por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro".

El punto tambin se ha discutido en los tribunales. Desde luego este inciso final se aplica a
todas las situaciones que contempla el precepto. As se ha fallado.

Se ha resuelto tambin que el hermano debe alimentos a su hermana casada si el marido no
obtiene lo suficiente para sustentar a su cnyuge y no hay otra persona preferente a quien
recurrir de alimentos.

Sin embargo, hemos visto que tambin hay fallos en contrario.

En otro caso, en cambio, se estableci que para demandar al abuelo debe acreditarse que los
padres carecen de situacin econmica.

Se ha resuelto por la Corte Suprema que no es preciso entablar demandas sucesivas, conforme
al orden de prelacin, sino que en el mismo juicio se acreditar si hay obligados preferentes.
240
Tambin puede ocurrir el caso inverso, esto es, que el alimentante tenga que responder por ms
de un ttulo alimenticio. Ello es casi de ordinaria ocurrencia cuando el padre o madre que tiene a
su cuidado al hijo demanda alimentos junto con ste o stos (N 296), pero tambin puede
suceder que tenga que responder por alimentos, por ejemplo, al padre y a un hermano. Esta
situacin no estaba resuelta por la ley, que slo estableca un lmite para el total de las pensiones
alimenticias.

Ahora dice el art. 326: "Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos".

283. 2 Las condiciones del alimentario. Las personas a quienes la ley confiere derecho de
alimentos debern adems requerirlos, esto es, no tener medios propios de sustentacin.

El art. 330 dispone:

"Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social".

La Ley de Filiacin modific el precepto para adecuar su redaccin a la supresin de la distincin
que haba en el Cdigo entre alimentos congruos y necesarios (Nos 274 y
288).

Se ha resuelto que corresponde al demandado acreditar que el alimentario tiene medios de
subsistencia, lo que evidentemente resulta una inversin del onus probandi, por evidentes razones
de proteccin de la parte ms dbil del juicio de alimentos. Este punto es discutido por la doctrina
justamente porque altera las reglas del onus probandi y por ello ha sido criticado por Somarriva,
pero apoyado por Fueyo, sobre la base de que probar que se carece de medios de subsistencia
es un hecho negativo de difcil prueba. Esta afirmacin es evidentemente no efectiva, ya que la
carencia de medios de subsistencia produce exterioridades muy fciles de acreditar por testigos,
peritos, y en los juzgados de menores por el informe de la asistente social. La nica justificacin
de esta tesis es, como decamos, evidentemente, facilitar la accin del alimentante. Por ello se
fall lo contrario en sentencia de la Ilustre Corte de Talca.

Igualmente se ha resuelto que no es exigencia del derecho de alimentos la carencia total de
bienes del alimentario, sino de los suficientes para su subsistencia, ni tampoco que est en la
indigencia.

Tambin los tribunales han precisado algunos elementos que deben y no deben tomarse en
cuenta para determinar las facultades econmicas del alimentante: no se consideran los viticos
y asignacin para movilizacin, que son retribuciones especiales que recibe un trabajador sin que
constituyan remuneraciones; ni tampoco los ahorros que tenga; ni los dineros depositados y los
movimientos de cuenta corriente, porque ellos slo prueban el movimiento de dineros del
alimentante, sin que indiquen por s solos a qu corresponden.

En cambio, se resolvi que el juez de menores, al apreciar la prueba en conciencia, debe
analizar y ponderar los antecedentes aportados, como son los saldos de cuenta corriente, estado
de situacin presentado al mismo banco, las declaraciones ante ministro de fe, las ofertas de
servicio de la actividad de corredor de propiedades, restndole el fallo valor al informe contable
del Servicio de Investigaciones, porque estaba basado en las informaciones del propio
demandado.
241
La Corte Suprema, en sentencia del 22 de septiembre de 1986, despach una carta rogatoria al
extranjero para determinar los ingresos o emolumentos de una persona para los efectos de
alimentos.

284. Debe el alimentario vivir separado del alimentante? Se ha presentado una dificultad en
los tribunales en el caso en que el alimentario normalmente vive en el hogar del alimentante.
La duda ha tenido un doble enfoque:

1) Si puede demandar alimentos mientras vivan juntos alimentario y alimentante. Esto prueba que
la distincin entre el derecho de socorro y alimentos no es meramente terica, porque esta
dificultad se produce, pues, mientras viven juntos, lo que ocurre normalmente es que en la
mantencin del hogar va incluida la subsistencia de todos quienes viven en l. Pero si no se
cumple el deber de socorro, para demandar alimentos debe el alimentario abandonar el hogar
comn? No hay ninguna exigencia legal al respecto y la dificultad es ms bien de orden prctico,
por la razn antes sealada.

As, se ha discutido en los tribunales si se puede demandar alimentos mientras los cnyuges
viven juntos, y en general, se exige que estn separados de hecho.

2) El problema inverso, esto es, quien reclama alimentos ha dejado el hogar comn y entonces
en forma absolutamente injustificada se ha solido pretender privar al alimentario del derecho de
alimentos, si se ha ido sin causa justificada.

El tema se ha discutido especialmente en relacin a cnyuges e hijos, y la jurisprudencia
ha solido vacilar, aunque ltimamente el tema debe considerarse superado.

En ocasiones se ha solido negar los alimentos si la mujer abandona el hogar sin causa justificada,
y en otras se ha establecido la solucin contraria, que, por cierto, es la correcta. El problema ha
dejado bastante de tener importancia, porque normalmente la mujer demanda, como lo veremos
ms adelante, sus alimentos conjuntamente con los de los hijos menores (N 296), y adems por
la frecuencia creciente de las separaciones de hecho en el mundo y en nuestro pas.

No puede comprometerse la libertad personal y una especie de retencin por el poder econmico,
altamente inmoral y contraria al derecho de las personas, y obtenida por la urgencia que tiene la
necesidad de la subsistencia. Determinar quin tiene la responsabilidad en una ruptura
matrimonial podra tener importancia slo en un juicio de divorcio, pero jams en el problema
alimenticio. Ello se agrava ms an en el rgimen de sociedad conyugal, en que el poder
econmico que la ley otorga al marido se convierte en una discriminacin odiosa si el varn puede
libremente separarse y la mujer no, por falta de recursos econmicos.

Finalmente, respecto de los hijos se ha reproducido en menor escala la discusin de si deben vivir
separados de los padres por causa justificada, para demandar alimentos. Como veremos ms
adelante en el N 290 slo excepcionalmente los hijos mayores
de edad tienen hoy derecho a alimentos (art. 332 inciso 2). Y as en una ocasin se le acept la
demanda a una hija mayor de edad, y en otra ocasin se le rechaz por no tener "causas legales"
para vivir separado de sus padres.

285. 3 Las condiciones del alimentante. Dice el art. 329:

"En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las
242
facultades del deudor y sus circunstancias domsticas".

Tambin es lgica la disposicin: si carece de medios para s, mal puede el alimentante socorrer
a otro. Esta es una de las materias ms complejas en el tema de los juicios de alimentos, en que
acreditar los ingresos del alimentante es universalmente el mayor obstculo que enfrenta el
demandante.

En los juicios de alimentos de menores existe un caso en que se presume que el alimentante
tiene ingresos suficientes para pagar su pensin. El inciso final del art. 3 de la Ley N 14.908,
de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, con la
redaccin que le dio la Ley de Filiacin, dispone:

"Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre, se
presumir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos".

La modificacin del precepto tuvo por objeto adecuarlo a las modificaciones introducidas tanto
en materia de filiacin como de alimentos. Esto ltimo porque slo se refera a los alimentos
necesarios, y ya hemos dicho que la ley elimin esta distincin de alimentos congruos y
necesarios.

Se trata de una presuncin simplemente legal y que, por ende, altera el onus probandi:
son el padre o madre demandados a quienes corresponde acreditar que se
encuentran en incapacidad para otorgar alimentos.

Aplicando esta disposicin, un fallo de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1988 estim que el
padre gozaba de la renta suficiente para contribuir de una manera justa a la subsistencia de sus
hijos menores, considerando su nivel social, los inmuebles que posee, sus viajes al extranjero y
el continuo movimiento de su cuenta bancaria.

286. Caractersticas del derecho de alimentos. El derecho de alimentos tiene peculiaridades
porque est encaminado a garantizar la subsistencia del alimentario. Posee pues, a su respecto,
un carcter protector, que explica muchas de las normas que estudiaremos al hablar de los
juicios de alimentos, y las sentencias que pueden parecer contrariando el derecho estricto, dando
preferencia a este elemento protector. En ello, el derecho de alimentos se asemeja al derecho de
trabajo, en que el trabajador depende de sus remuneraciones para mantenerse a s mismo y a su
familia.

En segundo lugar, el derecho de alimentos es permanente e indefinido, pero subsiste slo
mientras se mantengan, como dice el art. 332, "las circunstancias que legitimaron la demanda". O
sea, mientras el alimentante tenga medios para hacerlo, y el alimentario necesidad de recibirlos.
Por ello, el principio de cosa juzgada no impide que se ponga trmino a la pensin alimenticia o
se aumente o disminuya su cuanta, "si han variado las circunstancias que se tuvieron presentes
al fijar su monto" (art. 10, inciso final de la Ley N 14.908). Es lo mismo que segn vimos ocurre
con los gastos de crianza, educacin y establecimiento, y los dems derechos y obligaciones
entre padres e hijos (N 246).

El derecho de alimentos es un derecho incomerciable, por lo cual el art. 334 dispone:
"El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse".

La intransmisibilidad no se opone a que el alimentario pueda tener derecho a la asignacin
forzosa de alimentos (N 466), pero a sus herederos no les corresponde el derecho a reclamar
alimentos, salvo que los herederos lo tengan por s mismos. As el
243
derecho a pedir alimentos del hijo no lo hereda el nieto, sin perjuicio de que ste pueda
demandar a su abuelo, pero a ttulo personal, y no como heredero del hijo.

Como la cesin y renuncia estn prohibidas, habra objeto ilcito y nulidad absoluta en estos
actos, si ellos llegan a celebrarse.

Por las mismas razones, el derecho de alimentos es imprescriptible, sin perjuicio de su extincin
en ciertos casos por cumplirse cierta edad (N 293). Pero aunque los requisitos para exigir
alimentos existan desde mucho antes de la demanda, no prescribe el derecho a demandarlos,
pero s se pierden los alimentos que se hubieran devengado antes de la demanda, ya que el art.
331 dispone que los alimentos se deben "desde la primera demanda". Ello quiere decir que se
pagan los que se devengan en el curso del juicio, y por ello se establecen los alimentos
provisionales, pero no para atrs.

El derecho de alimentos es inembargable (art. 1618 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil), no puede compensarse (art. 335) y su transaccin debe aprobarse
judicialmente.

Esto ltimo lo dispone el art. 2451:

"La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr
sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los
artculos 334 y 335".

O sea, puede otorgarse una transaccin con dos condiciones:

a) Que se someta a aprobacin judicial, y

b) Que no se infrinjan las prohibiciones de los arts. 335 y 336, esto es, que no haya una
cesin, renuncia o compensacin.

Somarriva cree que si se infringen estos requisitos la sancin es la nulidad absoluta, porque no
estn tomadas en resguardo de las personas, sino del derecho mismo involucrado.

Un fallo resolvi que en tal caso no caba aplicar las normas de la Ley sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, que slo se refiere a los alimentos fijados por el tribunal. Sin
duda que estas normas que hemos citado y veremos a continuacin deberan aplicarse si el
tribunal aprueba la transaccin.

En otra oportunidad, la Corte Suprema declar que los jueces de menores pueden conocer y
ordenar el cumplimiento del pago de pensiones alimenticias adeudadas por un convenio
extrajudicial. Sin embargo, se ha resuelto que si el acuerdo extrajudicial no ha sido aprobado por
la justicia, los tribunales pueden modificar la forma de pagar la pensin alimenticia establecida en
l. Fueyo comenta favorablemente esta sentencia, y piensa tambin que debe respetarse dicho
pacto en cuanto a su cuanta.

Tanto la sentencia como la opinin de Fueyo chocan con el texto del art. 2451, pero, como
tantos otros fallos en materia de alimentos, se justifica para proteger a la parte siempre ms
dbil en la relacin de la parte alimenticia, que es el alimentario, quien requiere de ellos para
subsistir.

Finalmente, los juicios sobre alimentos no pueden ser objeto de compromiso (art. 229
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
244
Fueyo agrega las siguientes otras caractersticas de los alimentos: son recprocos, porque la
misma persona obligada a alimentos podra, variando las circunstancias econmicas, tener
derecho a pedirlos. Esto rige, por cierto, slo entre parientes y no en el caso del donante ni de la
quiebra. En seguida los alimentos tienen carcter legal, porque no los hay sin un texto legal; los
otros son voluntarios. Como derecho, es personalsimo, es decir, es derecho de la personalidad,
por lo que tiene un carcter social, ya que busca conservar la vida de los individuos, lo que es un
inters social, ya que si nadie proporciona alimentos al indigente, tendr que hacerlo el Estado.
Finalmente, es una obligacin actual y no atiende situaciones pasadas, sino hacia el futuro.

287. Caractersticas de las pensiones alimenticias atrasadas. El art. 336 dispone:

"No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas
podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor".

En consecuencia, las pensiones alimenticias atrasadas tienen las caractersticas exactamente
opuestas a las futuras, que hemos analizado. Pueden adems ser objeto de transaccin, porque
el art. 2451 se refiere a los alimentos futuros. Y desde luego, son prescriptibles, habindose
resuelto que su prescripcin se rige por los arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil. Pero no pueden
someterse a compromiso, porque el art. 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales lo excluye en las
"cuestiones que versen sobre alimentos".

Respecto de la cesin, de acuerdo al art. 46 de la Ley de Quiebras, la mujer acreedora de su
marido no puede solicitar su quiebra. Se rechaz la solicitud de quiebra de un cesionario del
crdito por pensiones alimenticias atrasadas de la mujer, porque "bastara la connivencia entre
cedente y cesionario de pensiones alimenticias para burlar la prohibicin de solicitar la declaracin
de quiebra del marido por su mujer acreedora".

La razn por la cual se da la solucin inversa a las pensiones atrasadas que a las futuras es la
misma de todos los alimentos: ellos tienen por objeto asegurar la subsistencia. Respecto de las
pasadas, ya no tienen tal objeto, puesto que la persona ha podido subsistir sin percibirlas, sino
que son una deuda u obligacin como cualquier otra.

Se ha resuelto que para las rentas atrasadas, de acuerdo al art. 1559 del Cdigo Civil, corren los
intereses legales desde la fecha en que debieron pagarse.

288. Cuanta de los alimentos. El art. 323, inciso 1 dispone:

"Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social".

Esta definicin corresponde a la que antes de la Ley de Filiacin daba el inciso 2 del precepto
para lo que llamaba "alimentos congruos".

En efecto, el Cdigo distingua en el antiguo art. 323 entre alimentos congruos y necesarios,
siendo stos los que bastan para sustentar la vida. La distincin era obviamente muy subjetiva.
Entre sustentar y subsistir modestamente la diferencia es muy sutil. Lo nico claro es que se
tomaba en cuenta en los alimentos congruos la
245
posicin social del alimentario. Los alimentos congruos se deban, dicho en trminos generales, al
cnyuge, descendientes y ascendientes y al donatario de una donacin cuantiosa. No tenan
derecho a ellos los hijos ilegtimos, madre ilegtima y hermanos, y los que haban cometido injuria
grave al alimentante.

Como veremos al hablar de la cosa juzgada en materia de alimentos (N 292), el art. 3 transitorio
de la Ley de Filiacin determina lo que ocurre con quienes tenan derecho a alimentos necesarios
segn la legislacin anterior: ellos pueden adecuarlos de acuerdo con las actuales disposiciones
legales.

Ninguna de estas diferencias se produce ahora, y siempre los alimentos tienen una misin de
subsistencia modesta conforme a la situacin social. Este es un problema no menor en la
prctica, especialmente en las rupturas matrimoniales. Quien tiene derecho a alimentos
pretende conservar su mismo estado anterior, mxime si considera al otro u otra como autor de
la ruptura.

En los alimentos se comprende la obligacin de proporcionar al alimentario, menor de
21 aos, la enseanza bsica y media y la de alguna profesin u oficio (inciso 2 del art. 323).

El precepto fue modificado por la Ley de Filiacin, ya que antes slo se refera a la educacin
primaria, no obstante que esta denominacin dej de existir para ser reemplazada por la de
educacin bsica. Ahora, adems, se contempla la media.

Pero adems se agreg la siguiente frase:

"Los alimentos que se concedan segn el art. 332 al descendiente o hermano mayor de 21 aos
comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio".
Dicho de otra manera, se extiende hasta los 28 aos tratndose de un descendiente o hermano
la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio.

Veremos a continuacin que respecto de estos alimentarios el derecho de alimentos en general
se extiende hasta los 21 aos, salvo, entre otros casos, que estn estudiando una profesin u
oficio, en que llega hasta los 28 aos (N 294).

289. Determinacin de los alimentos. El art. 333, dispone:

"El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer
que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de
ahorros o en otro establecimiento anlogo y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligacin".

Tambin el juez puede fijar los alimentos provisionales a que nos referimos en el N 274, y al que
nos remitimos. Ellos se tramitan como incidente del juicio. Recordemos tambin que en los juicios
de reclamacin de filiacin el juez tambin puede fijar alimentos provisionales (N 116).

Lo normal es que el juez fije una pensin alimenticia mensual reajustable. Se ha fallado que el
pago debe hacerse conforme al valor que tenga el mecanismo de reajuste a la fecha del pago:
F.M., N 266, sent. 6, pg. 478. La pensin estaba determinada en sueldos vitales, que ya no se
utilizan, pero el mismo principio vale para el caso que est fijada en salarios mnimos, UF u otra
frmula semejante. El art. 10 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, en su inciso 3 se
refiere a frmulas
246
de reajuste de pensiones que han quedado fuera de poca. Lo frecuente es que se tome el
IPC cada tantos meses.

Inclusive se ha resuelto que el tribunal puede fijar pensiones distintas para el perodo del juicio.
Cierto es que los alimentos se deben, como lo veremos en el nmero siguiente, desde la primera
demanda, pero ellos no tienen por qu ser los mismos para todo el juicio.

Las pensiones alimenticias se pagan anticipadamente (art. 331). Agrega el inciso 2 del
precepto: "No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido".

No obstante la amplitud que la ley otorga al juez, en una oportunidad se rechaz que la pensin
alimenticia fuera un porcentaje de los ingresos variables mensuales del alimentante, porque los
alimentos "requieren de certeza en lo que se refiere a su monto y cuanta, atendidas
precisamente las necesidades llamadas a satisfacer una prestacin de tal carcter".

El mismo art. 10 de la Ley N 14.908 ha establecido algunas restricciones y ampliaciones a
esta facultad del juez en la fijacin de las pensiones alimenticias.

En primer lugar, el tribunal no podr fijar como monto de la pensin alimenticia una suma
superior o que exceda al 50%, o sea, a la mitad de las rentas del alimentante. En el caso que
ste tenga varias obligaciones alimenticias, el tope se aplica sobre el total de ellas. Las
asignaciones familiares no se cuentan para estos clculos (N 302).

Se ha discutido en los tribunales si puede otorgarse alimentos respecto de algunos beneficios
provisionales, de carcter excepcional, y que no se reciben peridicamente.

As ocurre respecto del desahucio que exista en el antiguo sistema previsional. Hoy el mismo
problema se presenta respecto de cualquier beneficio extraordinario que perciba el alimentante.

La jurisprudencia ha rechazado, en general, la peticin de alimentos al respecto, tanto del
desahucio como de la indemnizacin por trmino de la relacin laboral. Por cierto que s se toman
en cuenta los ingresos del alimentante por jubilacin.

La verdad es que muchas veces en los juzgados de menores se decretan pensiones alimenticias
extraordinarias y no puede sentarse una solucin nica al respecto. Estos beneficios del
alimentante constituyen un ingreso extraordinario, que no es posible incluirlos en las pensiones
alimenticias peridicas, pero tampoco es lgico excluir de ellos a los alimentarios.

Pero en cambio la Ley N 14.908 en sus arts. 11 y 12 establece dos nuevas facultades para el
juez, que consisten respectivamente en la posibilidad de establecer como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso y habitacin, y de disponer alguna garanta para el pago de las
pensiones alimenticias. Todo ello tiende a asegurar y facilitar el cumplimiento de la obligacin
alimenticia.

El derecho de usufructo, uso y habitacin es de gran aplicacin prctica.

Dice el citado art. 11:

"El juez podr tambin fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin
247
del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el
Conservador de Bienes Races.

En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de habitacin, estarn
exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil,
respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple.

La infraccin a lo dispuesto en este artculo, aun antes de haberse efectuado la inscripcin
establecida en el inciso primero, har incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta
ley". As se haba resuelto con anterioridad a la consagracin legal del derecho: RDJ ., T. 44, sec.
1, pg. 23.

La cita de los arts. 775 y 813 se refiere a la obligacin del usufructuario de rendir caucin y
confeccionar inventario solemne que en este caso no se exige. Para el inventario aqu basta uno
simple.

Tampoco se requiere escritura pblica, bastando la resolucin judicial para la inscripcin
en el Conservador de Bienes Races.

En una interesante sentencia de la Corte Suprema de 9 de julio de 1987, se analizan las
caractersticas especiales de este usufructo, que lo diferencian del normal, pero parece discutible
la afirmacin que este usufructo no otorgue derecho de persecucin. Lo que ocurra en ese caso
es que el usufructo era posterior a la hipoteca del predio.

Sin embargo, se ha fallado que si no se han constituido previamente estos derechos, procede
acoger la accin de comodato precario del padre (entonces natural) contra la madre con la cual
viven los alimentarios hijos de ambos. En cambio, en otra sentencia se orden la entrega directa
de la propiedad al usufructuario, sin necesidad de or al tercero mero tenedor de la propiedad,
quien no es ni puede ser parte en el juicio de alimentos. Desde luego, jurdicamente es ms
ajustado a derecho el primero de los fallos, pero se advierte el afn de los tribunales de proteger
las necesidades de subsistencia de los alimentarios.

Se ha resuelto tambin con la disposicin legal vigente que si se otorga una casa para el uso y
habitacin quedan comprendidos en ella sus insumos, como electricidad, telfono, etc., sin que
ellos puedan rebajarse de la suma de dinero que se otorga como pensin alimenticia. Este fallo se
contradice con otro que hemos citado, que declar que el usufructo se otorga a ttulo de alimentos,
y que por ello debe asignrsele un valor a fin de que l, unido al pago de dinero, no exceda el 50%
de las rentas del alimentante. Lo que debe entenderse es que fijada una pensin alimenticia parte
en dinero y parte en usufructo, estos gastos no se imputan a la parte en dinero, pero la suma total
de lo que recibe el alimentario por todos estos conceptos no debera exceder del marco legal.

En el caso que el inmueble est arrendado, la renta de arrendamiento debe pagarse al
alimentante, para lo cual a peticin de parte o de oficio deber notificarse judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el art. 48 del C.P.C., esto es, por cdula.

Los apremios a que se refiere el precepto estn indicados en el art. 15 y los
analizaremos al hablar de esta disposicin (N 304).

El legislador ha creado otra institucin, que es el patrimonio familiar reglamentado en el Prrafo
2 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, arts. 141 a 149. Fue establecido por la Ley N 19.335,
de 23 de septiembre de 1994.
248
Dice el art. 147:

"Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin
sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les
pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.

La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos
legales.

La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los
acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los
acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento".

Pues bien son muy diferentes en muchos sentidos ambas situaciones, aunque en definitiva llevan
a la misma finalidad. Desde luego los tribunales que los decretan son diferentes, mientras en un
caso es el juez que conoce de los alimentos, en ste es el juez a quien le corresponde de acuerdo
con las reglas generales del derecho. Pero la principal diferencia estriba en que siendo ambas
instituciones protectoras de la familia, como lo revela que se tome especialmente "en cuenta el
inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges", en s mismo el
patrimonio familiar y este usufructo, uso o habitacin no se decreta en relacin con una
determinada pensin alimenticia, como ocurre con el de la Ley de Abandono de Familia.
Naturalmente que decretado este usufructo, uso o habitacin deber ser tomado en cuenta en el
juicio de alimentos, si lo hay.

En cuanto a la facultad del juez de exigir garantas, el art. 12 de la Ley N 14.908, ya citado,
dice:

"El juez podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin
alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caucin".

En la expresin "otra forma de caucin" cabe una fianza solidaria.

290. Inicio del pago de la pensin alimenticia. Como decamos, de acuerdo al art. 331,
"los alimentos se deben desde la primera demanda". Por eso veremos que, no obstante ser
imprescriptible el derecho a demandar alimentos, en definitiva stos se van perdiendo mes a
mes, esto es, precluye el derecho a pedirlos mientras no se reclamen judicialmente. No pueden
demandarse alimentos anteriores al juicio respectivo. Ello por el carcter de subsistencia de la
pensin alimenticia. Si teniendo derecho una persona no demand alimentos, es porque de una
u otra forma pudo subsistir.

Nuestros tribunales han aplicado la expresin "primera demanda" con mucha amplitud, y es as
como han retrotrado los alimentos no slo a la primera demanda del juicio, sino que tambin a la
peticin de aumento, y tanto para los alimentos definitivos como los provisionales, segn lo dijimos
al hablar de stos, y sin esperar a que queden ejecutoriadas; que los limita al momento en que
ellos se solicitaron, por lo cual
aparece claramente recomendable pedirlos desde ya con la demanda de alimentos.
249
Sin embargo, la tesis no parece correcta, porque los definitivos s que se van a retrotraer a la
primera demanda, y en consecuencia, al fijarse stos, de todos modos tendrn que pagarse, y
no slo abarcar la diferencia entre los definitivos y los provisionales, por el perodo que se
pagaron stos. y en cualquier juicio en que se discutan alimentos, inclusive si se trata de uno de
divorcio (N 291), y aunque la sentencia no lo haya ordenado expresamente.

Se ha resuelto que, como en toda resolucin procesal, la primera demanda debe contarse desde
la fecha en que ella quede notificada.

Un caso de inters al que ya nos habamos referido se ha presentado en los tribunales: el de
alzada aument la pensin que haba fijado el de primera, pero slo a contar de una fecha
determinada.

Como consecuencia de que los alimentos se deben desde la primera demanda, todas las
pensiones que se devenguen durante el curso del juicio y que no hayan sido pagadas, deben
cancelarse una vez que la sentencia respectiva cauce ejecutoria. Lo normal es que se fijen
alimentos provisionales, y dictada la sentencia definitiva tendrn que ajustarse las cantidades
respectivas: si la suma es superior a la que se fij como alimentos provisionales, se deber pagar
la diferencia retroactivamente a la primera demanda y viceversa. Por ejemplo, se determinaron
como alimentos provisionales $100.000, y la sentencia finalmente fij $120.000, se debern pagar
los $20.000 mensuales, por todo el tiempo que se devengaron alimentos provisionales.

Se ha fallado que el juez puede ordenar el pago de estas diferencias producidas en cuotas.

291. Fin de la obligacin alimenticia. Como hemos dicho, los alimentos se deben durante toda la
vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332).

Fluyen de esto dos causales de terminacin, y existen adems otras, por lo cual son en total
cinco las que pueden determinar el trmino de ellas:

Como hemos dicho, el derecho a exigir alimentos es intransmisible y por ende se extinguen los
alimentos por la muerte del alimentario, lo que ya hemos explicado (N 286), pero no por la del
alimentante, pero siempre que proceda la asignacin forzosa de alimentos (N 466).

Se ha fallado que si el alimentante muere por obra de un tercero, ste debe indemnizar a la
alimentaria, ya que le causa un perjuicio real y efectivo, pero siempre que se ejerza la accin
civil respectiva.

Nada ms tenemos que insistir al respecto.

Pero adems analizaremos en los nmeros siguientes las otras 4 causales de
terminacin, que tienen una mayor complicacin.

1) La cosa juzgada en materia de alimentos y la variacin de las circunstancias que legitimaron
los alimentos;

2) El caso del dolo;

3) La situacin de hermanos y descendientes, y
250
4) La injuria atroz.

En todo caso se ha resuelto que los alimentos terminan cuando se presenta la circunstancia que
le pone trmino, sin necesidad de que un fallo as lo declare.

Esto es evidente porque, por ejemplo, si muere el alimentario, la obligacin cesa ipso jure. Pero
no ser as si termina por injuria atroz, porque ello requiere acreditarse en juicio.

292. 1 La cosa juzgada en materia de alimentos. Variacin de las circunstancias que legitimaron
los alimentos. Como decamos, el art. 332 seala que los alimentos se deben por toda la vida del
alimentario, pero siempre que se mantengan las circunstancias que legitimaron la demanda. El
punto est muy relacionado con la cosa juzgada en los juicios de alimentos.

Por esto es que en ellos, al igual que lo veamos en los de tuicin (N 246), existe una variante a
los efectos normales de la cosa juzgada. En efecto, no obstante existir una sentencia, podr
siempre demandarse la modificacin o fin de la pensin alimenticia que se ha fijado o el
otorgamiento de la que se ha negado si varan las circunstancias que se tomaron en cuenta para
establecerlos o rechazarlos.

Los tribunales han aplicado ampliamente las reglas sealadas reconociendo que las sentencias
dictadas pueden ser modificadas y aun dejadas sin efecto si varan las circunstancias que
sirvieron para justificarlas.

Incluso han declarado correctamente que la modificacin de la pensin alimenticia es posible en
los alimentos fijados por transaccin o avenimiento aprobado judicialmente.

Ya hemos dicho que no es que no exista cosa juzgada, sino que el fundamento de la accin son
las circunstancias del momento en que se establecieron los alimentos, y si ellas cambian,
obviamente se puede demandar el fin de los alimentos fijados judicialmente, o al revs, que se
determine su pago cuando se haban rechazado anteriormente.

Ello se refiere no slo a las facultades econmicas de las partes, sino tambin a todos los
requisitos que determinan la obligacin alimenticia. As, por ejemplo, si los cnyuges, en el caso
que uno le est pagando alimentos al otro, anulan su matrimonio, cesar la obligacin alimenticia
por muy judicialmente que est decretada. Igualmente, si se impugna la filiacin de la cual
proviene el parentesco que determina la obligacin alimenticia y prospera la demanda, tambin
cesar aqulla.

Pero no slo se termina la obligacin alimenticia, sino tambin su cuanta puede variar, esto es, no
se le pone fin a toda la obligacin alimenticia, pero se da lugar a demandas por aumento o
disminucin de la pensin alimenticia, incidentes que son muy frecuentes especialmente en los
juzgados de menores. Esto es, no es indispensable que las circunstancias hayan variado tanto
como para hacer nacer o terminarse la obligacin alimenticia, pero s para variarla. Incluso ello
puede ocurrir varias veces y en todos los casos procede decretar alimentos provisorios. Pero al
igual que lo dicho anteriormente, no son slo las facultades econmicas las que pueden variar,
sino que el nmero de alimentarios puede aumentar o disminuir. No olvidemos que el total de las
pensiones alimenticias no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante y as en los
cnyuges separados es posible que el alimentario tenga hijos con otra pareja, aumentando as el
nmero de las cargas entre las cuales tiene que repartir sus ingresos. Esta es una causal para
rebajar su pensin alimenticia, y a la inversa puede ocurrir, si la madre ha demandado
conjuntamente con sus hijos menores, que alguno
251
de stos deje de tener derecho de alimentos o ya no viva con la madre, en cuyo caso, como lo
hemos visto, procede disminuir la pensin alimenticia.

Incluso, si en la transaccin se fij una forma de pagar la pensin, el tribunal puede variarla,
ordenando que se pague por retencin (N 301).

Pero al igual que lo que hemos dicho en materia de tuicin, si no ha habido modificacin en las
circunstancias que legitiman la demanda, recupera su pleno imperio la cosa juzgada. Por ende, si
el demandante no acredita que se ha producido dicha variacin, no podr prosperar su accin.
Por ello no es propia la declaracin de la Corte Suprema de que en materia de alimentos no hay
cosa juzgada: RDJ ., T. 49, sec. 1, pg. 347. La conclusin misma del fallo es efectiva, porque el
pleito se refera a la injuria atroz, y ella puede ser perdonada. Pero si no es as, no puede
discutirse nuevamente si ha habido o no injuria atroz, esto es revisarse la sentencia que declar
que los hechos invocados en ese pleito, la constituan. Sobre este mismo tema de la cosa juzgada
vase G.J . N 98, sent. 5, pg. 51. Se trataba de un caso en que adems haba problema de
competencia porque la resolucin la haba pronunciado determinado tribunal y los alimentarios
haban cambiado de domicilio y uno de ellos haba llegado a la mayora de edad. En igual sentido
al de la Corte Suprema se expresa Somarriva, ob. cit., N 482 y N 663, pg. 633. El punto es
terico en cuanto todos estn contestes en que slo si varan las circunstancias se puede
modificar el fallo. Si insistimos en la aclaracin, es slo porque en nuestra opinin si no se
invocan cambios de circunstancias obviamente que se podr oponer la excepcin de cosa
juzgada.

Se ha fallado que no procede rechazar por cosa juzgada una demanda en que no se indic que
lo pedido era un aumento de la pensin. Se entendi que se estaba solicitando el aumento, ya
que hemos analizado suficientemente que no hay obstculos para que variando las
circunstancias se pida aumento o disminucin de la pensin.

Tambin puede ocurrir que el juicio se dilate en el tiempo y durante el curso de l cambien las
circunstancias que existieron al tiempo de la demanda y por ello en una ocasin la Corte
Suprema acept una regulacin para los distintos perodos del juicio.

Se ha discutido, si la modificacin es un incidente en el juicio de alimentos, o una nueva
demanda. Pensamos que esto ltimo.

Dada esta caracterstica de los alimentos, no cabe duda que a quienes les fueron fijadas sus
pensiones alimenticias conforme a la legislacin anterior a la reforma de la Ley de Filiacin, les
asiste el derecho a solicitar su modificacin conforme a la actual, si efectivamente han variado las
circunstancias que se tomaron en cuenta para determinarlas.

El legislador se preocup especialmente de los alimentarios que tenan fijados alimentos
necesarios, hoy suprimidos en el Cdigo por la Ley N 19.585, del ao 1998.

Al respecto, el art. 3 transitorio dispone que quienes de acuerdo a la legislacin anterior a dicha
ley tenan determinados por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia alimentos
necesarios, podrn solicitar la adecuacin de su pensin alimenticia, de acuerdo a las
disposiciones actuales de la ley. El precepto menciona expresamente al art. 323, que establece
cmo se determinan hoy por hoy los alimentos.

Agrega, eso s, y como tambin es lgico, que en ningn caso se alterarn las
252
pensiones devengadas antes de la entrada en vigencia de la actual ley. Nueva aplicacin
adems del distinto tratamiento que tienen en la legislacin las pensiones futuras respecto a las
devengadas.

Sin embargo, cabe preguntarse si el hijo simplemente ilegtimo que mientras no reclame su
filiacin conforme a la legislacin actual, mantiene su derecho de alimentos (N 86), tambin
puede acogerse a este art. 3 transitorio. No cabe duda que si l determina su filiacin conforme a
la legislacin actual, pasar a tener la calidad de hijo, y en consecuencia, su derecho de alimentos
ser el mismo que el de todos los hijos, y por ende podr revisar su pensin alimenticia. Pero si
conserva sus alimentos por aplicacin del art. 2, inciso 4 transitorio, pareciere que no puede
acogerse al art. 3 transitorio. La razn es que el art. 2 transitorio es muy categrico:
"conservarn esos derechos", y se conserva lo que se tiene. Y porque adems, como decamos,
puede reclamar su filiacin y demandar alimentos provisionales, y stos se determinarn tomando
en cuenta la pensin anterior y la legislacin actual de alimentos.

293. 2 Alimentos obtenidos por dolo. De acuerdo al art. 328, si los alimentos se obtuvieron por
dolo, "sern obligados solidariamente a la restitucin y la indemnizacin de perjuicios todos los
que han participado en el dolo".

El dolo, como sabemos, es la intencin positiva de inferir injuria a la persona y propiedad de otro.
En materia civil es un elemento de la responsabilidad extracontractual (art. 2314); es adems
vicio del consentimiento sancionado con nulidad relativa (art. 1458 en relacin al art. 1682), y
constituye un agravante de la responsabilidad contractual (art. 1558). Aqu, aunque, la
disposicin se limite a establecer la solidaridad para la restitucin, es obvio que el precepto est
construido sobre la premisa de que si para obtener los alimentos ha mediado dolo, esta
obligacin de restitucin es solidaria entre los que han participado en l.

Dado que lo normal es que los alimentos se determinen en juicio, o con la aprobacin judicial,
implica un caso de fraude procesal, porque la obligacin alimenticia ha quedado establecida
mediante acciones dolosas, como por ejemplo, documentos falsos, declaraciones falsas de
testigos u otros que establecidos no slo hacen cesar la obligacin alimenticia, sino que restituir
lo que dolosamente se ha conseguido y solidariamente con quienes participaron en el dolo.

294. 3 Situacin de hermanos y descendientes. El inciso 2 del art. 332 dispone:

"Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta
que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual
cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida
subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia".

En consecuencia, los alimentos para los descendientes y hermanos se deben slo hasta los 21
aos, salvo las tres excepciones que contempla el inciso 2 del art. 332:

A. Que el alimentario est estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28
aos;

B. Que le afecte una enfermedad fsica o mental que le impida subsistir por s mismo. O sea, no
basta que no tenga medios para subsistir, sino que le afecte una incapacidad fsica o mental
para obtenerlos por s solo, y
253
C. Que por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.

Aun antes de esta disposicin se haba rechazado la demanda de alimentos de un hijo en
condiciones de trabajar y que no pruebe inhabilidad fsica o mental u otra imposibilidad para
hacerlo.

295. 4 La injuria atroz. Finalmente, cesa la obligacin alimenticia en caso de injuria atroz (art.
324).

Como decamos, la legislacin anterior a la Ley de Filiacin distingua entre la injuria grave y la
atroz. La primera haca perder los alimentos congruos, y la segunda, al igual que ahora, todos los
alimentos.

El legislador de hoy seal que la injuria atroz se produce en el caso de las conductas descritas
en el art. 968, o sea, por las causales de indignidad que all se mencionan. No lo deca el
precepto, y ahora lo especific la Ley de Filiacin, pero a igual conclusin se llegaba antes de
ella.

La injuria, en este caso, no tiene por cierto el mismo significado que el delito de injuria
sancionado penalmente, sino, segn un fallo de la Corte Suprema del 22 de abril de 1946, es
todo acto reputado contrario a derecho por la ley civil y que faculta al ofendido y en defecto de l
a la ley, para castigar al ofensor con la limitacin o privacin de derechos sealados o
establecidos por la misma ley. Otro fallo dijo que la injuria consiste en un hecho ejecutado, o
dicho proferido, en deshonra o menosprecio de otro, y que su mvil es siempre el perjuicio,
molestia o dao que se trata de infringir al injuriado por motivo de venganza, odio o
resentimiento: RDJ ., T. 13, 1, pg. 33.

Se ha considerado que el elemento constitutivo de la injuria es el dolo, como que la definicin
de ste en el inciso final del art. 44, seala que "es la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro".

Los mismos fallos tambin dijeron que era cuestin de derecho sujeta a la revisin de la Corte de
Casacin la determinacin de si un acto constituye o no injuria atroz. Hoy efectivamente proceder
el recurso de casacin en el fondo si se violan las normas del art. 968, que son los nicos casos
de injuria atroz, de acuerdo a la precisin efectuada por el actual art. 324. Por ello, no es efectivo,
dicho en trminos generales, que la injuria atroz tenga que afectar a la persona que debe
alimentos y no a un pariente suyo, ya que hay casos en el art. 968 que constituyen ofensas a
parientes (N 2: "atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de una persona o de su
cnyuge o ascendientes o descendientes").

La jurisprudencia aplic en numerosos casos el concepto de injuria atroz, pero que hoy da deben
ser revisados en relacin al art. 968, que acota el concepto e impide la determinacin por los
jueces. As, por ejemplo, se resolvi que un acto desdoroso (abandono del hogar de la cnyuge
para convivir con otro varn que no era su marido) que causa deshonor a la madre, no constituye
injuria. Se trataba de determinar si haba habido injuria grave, distincin que hoy la ley no efecta.
Lo ser si llega a constituir el atentado grave contra el honor a que se refiere el N 2 del art. 968.

El mero abandono del hogar para contraer matrimonio tampoco fue considerado injuria, ni la
demanda de nulidad de una particin, porque constituye un derecho. Se ha fallado igualmente
que el solo hecho de entregar la tuicin de los menores al padre no constituye la causal del N 2
del art. 968.
254
En cambio, se han considerado injuria atroz los repetidos y malos tratamientos de obra y de
palabra del marido contra la mujer, y grave, los proferidos por la mujer contra el marido en pblico.
Segn hemos dicho, hoy no existe la calificacin de grave para las injurias, cuyo efecto era
permitir rebajar los alimentos de congruos a necesarios y los fallos actualmente respecto a los
maltratos de obra y/o de palabra deben resolverse segn si caben o no en el N 2 del art. 968.

Tambin se ha resuelto que la obligacin alimenticia slo cesa cuando esta ejecutoriada
la sentencia a que se refiere el N 2 del art. 968 del Cdigo Civil.

Respecto de lo que ocurre con el divorcio y el abandono de hogar, nos remitimos a lo dicho en el
N 284.

Con el texto antiguo del art. 324 se haba resuelto que la injuria atroz se extingue,
entre otras causales, por el perdn o la reconciliacin, y en tal caso revive el derecho a alimentos.
Ello se refuerza con la actual disposicin, ya que las indignidades para suceder pueden ser
perdonadas, expresa o tcitamente (art. 973).

296. El juicio de alimentos. El juicio de alimentos est reglamentado por la Ley N
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Recordemos que estos juicios no pueden someterse a compromiso (N 285).

El juez competente para conocer de ellos es el del domicilio del demandado, segn las reglas
generales.

Sin embargo, tratndose de las demandas de alimentos deducidas por el cnyuge o por los hijos
menores, ser competente el juez de la residencia del alimentario, pero si ste la hubiere
cambiado por abandono de hogar o rapto, lo ser el del domicilio del alimentante.

Corresponder conocer de estos juicios a la justicia ordinaria, esto es, al juez de letras en lo civil
respectivo, o al juez de letras de menores en el caso contemplado en el inciso 2 del art. 3 de la
ley sealada, esto es, tratndose de alimentos que se deban a menores o al cnyuge del
alimentante cuando ste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores. Es decir, si el
cnyuge demanda por su cuenta, lo deber hacer ante la justicia ordinaria, pero si lo hace con sus
hijos menores, pasa a ser competente el mismo juez de letras de menores. Para estos efectos se
ha resuelto que la madre que posee la tuicin de sus hijos tiene facultad para demandar alimentos
para stos.

El problema se presenta cuando se pide aumento o disminucin de la pensin alimenticia del
cnyuge, y ya no hay menores. Corresponder al juez de menores o a la justicia ordinaria? La
Corte Suprema en una ocasin declar que es juez competente para conocer de la modificacin
de los alimentos el mismo que dict la sentencia que los fij.

Incluso se ha llegado a resolver que la peticin de modificacin de la pensin alimenticia es
accesoria, que se tramita como incidente, y en consecuencia, corresponde al juez que conoci
del respectivo juicio en que se fijaron los alimentos. Este fallo seal la competencia del mismo
tribunal que conoce del juicio principal de alimentos, prefiriendo al que corresponde en los juicios
de menores, que es el de la residencia del alimentario.

Igualmente, respecto a la pensin alimenticia de quienes ya han cumplido los 18 aos, y por tanto
ya no son menores, y tienen derecho a alimentos hasta los 21 y a veces
255
ms all. Sigue siendo competente el juez de menores que conoci del juicio de alimentos en
que se fij la pensin? Se ha resuelto que s lo es, lo que es bastante discutible.

Estos problemas no estn resueltos en el precepto, pero si se trata de una nueva demanda,
obviamente ella se rige por las reglas generales de la competencia. Pero si fuera un incidente en
el juicio, rige la competencia anterior. Nos inclinamos por la primera conclusin. La justicia de
letras de menores es especializada y con facultades que no tienen los jueces ordinarios, y por la
misma razn con mucho menos control jurisdiccional y disciplinario, circunstancias de excepcin
que no se justifican tratndose de adultos. De ms est decir que todo ello se resolver con la
creacin de los tribunales de familia.

Digamos finalmente que los alimentos pueden ser un accesorio en otro juicio, como ocurre en los
de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 755 del Cdigo de Procedimiento Civil). Es lo mismo que
veamos respecto de los juicios de tuicin (N 245). Repitamos que estos asuntos pueden ser
materia de incidente en estos juicios y se tramitarn como tales en ramos separados sin paralizar
el curso de la accin principal.

El procedimiento tambin variar segn el tribunal que est conociendo del juicio.

En la justicia ordinaria rige el art. 1 de la Ley N 14.908, del 5 de octubre de 1962, que dispone:

"Los juicios sobre alimentos se tramitarn conforme a las reglas del juicio ordinario, pero sin los
trmites de rplica, dplica y alegatos de buena prueba. Hoy no existen en el procedimiento
ordinario los alegatos de buena prueba, eliminados para todos los juicios de lato conocimiento.

La peticin de alimentos provisionales se substanciar como incidente.

Las apelaciones que se deduzcan se concedern en el solo efecto devolutivo, se tramitarn
segn lo establecido en la parte final del inciso 2 del art. 439 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
gozarn la preferencia para su vista y fallo".

En la justicia de menores los juicios "se tramitarn con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Proteccin de Menores". Este procedimiento ya lo vimos en los juicios de tuicin. Nos remitimos a
los Nos 245 y siguientes con las variantes que indicaremos ms adelante. Se ha fallado que la
norma del art. 34 de la Ley N 16.618, por ser especial, prima sobre la regla general de la Ley N
14.908. Esto es, como se dice en el texto, se aplica el procedimiento de la Ley de Menores (F.M.
N 467, sent. 13, pg. 1922).

Si la demanda alimenticia es incidente en otro juicio, se tramitar como incidente en la forma que
vimos al mencionar el art. 755 del C.P.C.

Pero el art. 14 de la Ley N 14.908 dispone que se aplican la mayor parte de sus disposiciones
en cualquier demanda alimenticia y en especial en tales incidentes. Las nicas que no son
aplicables son aquellas que se refieren especficamente a los menores. Igualmente se aplican
todas las dems normas del Ttulo XVIII, en lo que sean compatibles.

297. Litis expensas en los juicios de alimentos. Un tema que ha dado lugar a muchas
discusiones en los juicios de alimentos es el de las "litis expensas", esto es, la contribucin que
se deben algunas personas cuando litigan entre s.
256
En nuestros tribunales el tema se ha discutido al tenor de las disposiciones vigentes en su
momento. El problema se puede presentar en relacin a los cnyuges y a los hijos menores.

Respecto de estos ltimos, no existe otra disposicin que la que veremos en su oportunidad (N
364) y en cuya virtud si el padre o madre litigan con el hijo respecto del cual tienen la patria
potestad, sea como demandante o como demandado, deber proveerlo de "expensas para el
juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes" (inciso 2 del art. 263).

Anteriormente la ley no se haba preocupado del tema, pero la solucin result incompleta, porque
slo se aplicar en el caso que el padre o madre tengan la patria potestad. Sin embargo, aun sin
texto, se haba resuelto a favor de las litis expensas para el hijo menor en el juicio de alimentos
contra el padre. Creemos que sigue siendo la solucin acertada, pues donde hay la misma razn
debe existir igual disposicin, mxime tratndose del juicio de alimentos. En contra se pronunci
Fueyo.

Igualmente se discutan las litis expensas respecto de la mujer casada. El tema fue resuelto
por la Ley N 18.802 en el art. 136, que dispone:

"Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la
mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se
refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Esto es, se trata de los bienes que la mujer tenga en virtud de su patrimonio reservado o separada
parcialmente de bienes respecto del marido.

A contrario sensu de la disposicin, si los cnyuges no estn casados bajo el rgimen de
sociedad conyugal, no proceden las litis expensas. El punto se haba discutido y haba dado lugar
a sentencias contradictorias respecto a la mujer separada totalmente de bienes.

Hoy la disposicin con la redaccin que le dio la Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989, resolvi
claramente el problema: la regla es igual para el marido y la mujer y ambos se debern auxilios
econmicos para los juicios que tengan. Pero estar siempre obligado el marido en el rgimen de
sociedad conyugal, a menos que la mujer tenga bienes que administre separadamente de l en
las situaciones citadas.

En todo caso, respecto de la litis expensas se haba resuelto: que si el marido alega que las litis
expensas son exageradas, el juez debe condenar al marido, pero fijando el monto que estime
justo, y que esto se aplica en cualquier juicio, incluido el de tuicin; que no se deben, si la mujer
tiene privilegio de pobreza, con fallo en contrario; que si los auxilios para el juicio fueron prestados
por un tercero, ste puede repetir en contra del marido y que ste no puede exigir las costas a que
hubiera sido condenada la cnyuge.

Ahora bien, lo que ocurre frecuentemente es que la madre demanda alimentos al padre por ella y
sus hijos menores, por lo cual el tema de las litis expensas se refunde en uno solo en estos
juicios. Recordemos que de acuerdo al art. 755 del C.P.C., ste tambin es uno de los incidentes
a que puede dar lugar el juicio de nulidad de matrimonio o de divorcio.
257
298. Medidas protectoras de la ley en favor del alimentario. Tanto la Ley de Menores como la de
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias contemplan una serie de medidas
destinadas a fortalecer la sustentacin de quienes la necesitan y los medios directos o indirectos
que garanticen que las pensiones alimenticias se cumplan.

Algunas de ellas, como ya lo hemos visto, por la remisin del art. 14 de la Ley N 14.908 sobre
Abandono de Familia, se aplicarn incluso aunque no haya menores involucrados.

Son, dicho a modo de enunciacin:

1) Otorgamiento de medidas precautorias;

2) Mrito ejecutivo y ejecucin de las resoluciones;

3) Pago de pensiones alimenticias por retencin;

4) Pago de asignaciones familiares;

5) Pago de la pensin alimenticia a quien tenga al menor a su cargo;

6) Apremios por no pago de la pensin alimenticia;

7) Declaracin de persona viciosa;

8) Responsabilidad solidaria del concubino, y

9) Separacin judicial de bienes.

Los iremos viendo en ese orden en los nmeros siguientes.

299. 1 Otorgamiento de medidas precautorias. Dispone el art. 6 de la Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Asignaciones Alimenticias:

"Las medidas precautorias en estos juicios podrn decretarse por el monto y en la forma que el
tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso".

En todos los juicios procede el otorgamiento de medidas precautorias para garantizar las
resultas del juicio, y lgicamente ello tambin ocurre en materia de alimentos.

Lo que nos est sealando la norma citada es que en este caso el juez tiene amplias facultades,
ya que seala que su cuanta y forma, esto es, el tipo de medidas precautorias que se decreten,
no estn sujetas a las limitaciones del C.P.C.

Es notorio el afn del legislador de proteger estas situaciones ampliando las facultades judiciales
para optar por medidas precautorias. Es as como el art. 156 del Cdigo Civil dispone que
"demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio", e incluso
en el caso de separacin de bienes por ausencia del marido, puede pedirlas antes de la demanda.

Sin embargo, se rechaz una medida precautoria sobre el desahucio que debi pagar
258
una institucin previsional a un afiliado, porque ese pago est garantizado por la retencin
del mismo rgano que debe pagarlo.

300. 2 Mrito ejecutivo y ejecucin de las resoluciones. Dispone el art. 7 de la
mencionada Ley N 14.908, del ao 1962:

"Toda resolucin judicial que fije una pensin alimenticia tendr mrito ejecutivo y ser
competente para conocer de su ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia,
o el del nuevo domicilio del alimentario, siempre que ste lo hubiere cambiado por una causa
distinta de las expresadas en el art. 3".

Por su parte, el art. 8 de esta misma ley dispone:

"El requerimiento de pago se notificar personalmente al ejecutado; pero si no fuere habido se
proceder en la forma establecida en el inciso 2 del art. 44 (47) del Cdigo de Procedimiento
Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del juicio.

Solamente ser admisible la excepcin de pago y siempre que se funde en un antecedente
escrito.

Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitir la sentencia y bastar el
mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de
apremio del juicio ejecutivo.

Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarar as y ordenar seguir la
ejecucin adelante.

El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensin alimenticia
ser suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento;
pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o ms pensiones, deber, en cada caso,
notificarse por cdula el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepcin de pago dentro
del trmino legal a contar de la notificacin".

301. 3 Pago de pensin alimenticia por retencin. Una medida prctica de enorme trascendencia
es la que permite solicitar que la pensin alimenticia se pague mediante retencin de quien tiene
que efectuar un pago peridico al alimentante por cualquier ttulo.

Dice el art. 9 de la Ley N 14.908, del ao 1962:

"No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las resoluciones judiciales que ordenen el pago
de una pensin alimenticia, se cumplirn, a peticin de parte o de oficio, notificndose
judicialmente en la forma establecida en el art. 48 del Cdigo de Procedimiento Civil a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba
pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquiera otra prestacin en dinero a fin de que retenga
y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal o a la persona a cuyo cuidado est.

El juez determinar la forma y lugar del pago".

Si la persona encargada infringe la norma, se aplica el art. 13 de la misma ley:

"Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refiere el art. 9,
259
desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio del Colegio de
Abogados respectivo, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para
que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que
corresponda.

La multa se decretar breve y sumariamente por el tribunal que conoci del juicio de alimentos
en primera o en nica instancia, y la resolucin que le imponga tendr mrito ejecutivo una vez
ejecutoriada".

Tiene especial aplicacin la disposicin en el caso de las personas que reciben pagos peridicos,
como los trabajadores, pensionados, etc.

Pero la retencin no exonera al deudor de su obligacin, y si no se cumple, sin perjuicio de la
sancin a quien debi efectuarla, procede el apremio del alimentante.

302. 4 Pago de asignaciones familiares. De acuerdo al art. 44 de la Ley N 16.618, de
8 de marzo de 1967, Ley de Menores, "la asignacin familiar que corresponda a los padres del
menor la percibirn los establecimientos o personas naturales que, por disposicin del juez o del
Consejo Tcnico de la Casa de Menores, tengan a su cargo al menor.

En el caso indicado en el inciso anterior, la asignacin familiar slo podr pagarse a los
establecimientos o personas que indique el juez de letras de menores".

Este beneficio adquiri cierta importancia que ha ido perdiendo al bajar su cuanta, pero que
podr recuperarla si se aumenta en el futuro.

Lo reglamenta el D.F.L. N 150, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social de 27 de agosto de
1981, publicado en el Diario Oficial de 25 de marzo de 1982, y que "fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema nico de prestaciones familiares y
sistema de subsidios de cesanta para los trabajadores de los sectores privado y pblico,
contenidas en los decretos leyes Nos 307 y 603, ambos de
1974".

El art. 3 seala que sern causantes de asignacin las personas que enumera el precepto, entre
los cuales est la cnyuge, El varn slo la causa si es invlido, siendo una de las
discriminaciones que van quedando en la legislacin. los hijos y los adoptados hasta los 18 aos y
excepcionalmente hasta los 24, si son solteros y realizan los estudios que seala el precepto. En
ciertas circunstancias, otros descendientes, madre viuda, ascendientes, etc.

Otro caso importante es el contemplado en el precepto que establece la asignacin maternal
(art. 4).

El art. 7 se refiere al derecho a la percepcin directa por el causante de la asignacin familiar:

"Corresponder percibir la asignacin familiar y maternal, por regla general, al
beneficiario a cuyas expensas viva el causante.

Las asignaciones familiares causadas por hijos menores se pagarn directamente a la madre con
la cual vivan, si sta lo solicitare.

Igualmente proceder el pago directo a la cnyuge, a los causantes mayores de edad o a la
persona a cuyo cargo se encuentre el causante, siempre que lo soliciten".
260
Por ende, este es un beneficio que se suma a las pensiones alimenticias, pero que slo
recuperar importancia con un aumento en su cuanta.

303. 5 Pago de pensin alimenticia a quien tenga al menor a su cargo. Dispone el art.
45 de la Ley de Menores recin citada:

"El juez podr ordenar, dentro de las normas del juicio de alimentos y sujeto a las mismas
disposiciones de procedimiento y apremio que el padre, madre o persona obligada a
proporcionar alimentos al menor, paguen la respectiva pensin al establecimiento o persona
que lo tenga a su cargo.

Si los menores que se encontraren en la situacin indicada en el inciso anterior, tuvieren bienes
propios, su representante legal deber destinar, de las rentas provenientes de dichos bienes, las
cantidades que fueren necesarias para su cuidado y educacin, de acuerdo con el monto y plazo
fijados por el juez de letras de menores".

En la forma que vimos recin, ello incluir el pago directo de la asignacin familiar.

304. 6 Apremios por no pago de la pensin alimenticia. Reglamentan esta materia los arts. 15 y
16 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, de Abandono de Familia y Pago de Pensin
Alimenticia.

Dispone el art. 15:

"Si, decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los
padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma
ordenada o hubiere dejado de efectuar el pago de una u ms cuotas, el tribunal que dict la
resolucin o el juez competente segn el art. 3, deber, a peticin de parte o de oficio y sin forma
de juicio, apremiar al deudor del modo establecido en el inciso primero del art. 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pudiendo el juez, en caso de nuevos apremios, ampliar al arresto hasta por
treinta das.

Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de
una obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio personal.

El mismo apremio se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en este artculo, renuncie sin causa justificada a su trabajo despus de la
notificacin de la demanda con el fin de burlar dicha obligacin y carezca de rentas que sean
suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia".

El inciso 1 del precepto fue modificado por la Ley de Filiacin para adecuarlo al actual sistema
filiativo. Antes hablaba de padres o hijos legtimos o naturales, de la madre ilegtima y de los hijos
ilegtimos en los casos del art. 280 del Cdigo Civil.

Y el art. 16 dispone que "las facultades econmicas del alimentante, como tambin los hechos o
circunstancias que aconsejen suspender el apremio, sern apreciados en conciencia y sin forma
de juicio por el tribunal".

La Ley N 5.750 haba creado el delito de abandono de familia, tpica exageracin legislativa que
tuvo que ser rpidamente cambiada por este sistema de apremios, que ha resultado mucho ms
efectivo.
261
El apremio al deudor es propio de las obligaciones de hacer y no de dar y est establecido en el
N 1 del art. 1553, del Cdigo Civil y art. 543 del de Procedimiento Civil (que est ubicado en el
Ttulo relativo al "procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer"), al que se
remite el art. 15 citado.

Dice este precepto del C.P.C.:

"Cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince
das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligacin.

Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente,
a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor".

El apremio procede tanto si el tribunal fij los alimentos como si provienen de un avenimiento
ante el tribunal.

En definitiva, el apremio constituye una de las sobrevivencias de la prisin por deuda, que en este
caso slo se justifica por el grado de necesidad de las personas que requieren la pensin, y que,
por lo mismo, debe aplicarse con cierta prudencia y previa verificacin de que efectivamente se
adeudan pensiones alimenticias. Si existe cualquier duda, la prudencia y el respeto a los derechos
de las personas exige que se practique un previo requerimiento a fin de evitar que esta
herramienta importante se utilice como medio de venganza.

Argumentando con la facultad de apremio la Corte Suprema lleg a un evidente exceso al
rechazar un amparo contra una medida de arraigo decretada por un juez de menores. Por muy
justificada que haya sido esta situacin es obvio que los jueces de menores no tienen esta
tremenda facultad. Por ello la misma Corte en otra oportunidad rechaz una peticin de arraigo
justamente en atencin al derecho a la libertad personal.

Igualmente, se ha suspendido una orden de arresto, mientras se tramita una rebaja de la pensin
alimenticia, y ha habido pago parcial de ella, o su trmino por mayora de edad, o el deudor
solicita su suspensin por estar imposibilitado de pagar la deuda, u opone compensacin.

Como veremos en el N 307, este apremio puede producir otros efectos civiles, como dar lugar a
la separacin de bienes y la emancipacin judicial. Respecto de la separacin de bienes, lo
veremos en dicho N 307.

Respecto de la emancipacin, de acuerdo al inciso 2 del art. 19 de la Ley N 14.908:

"Para los efectos del nmero 2 del art. 271 del Cdigo Civil, se entender que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma sealada en el
inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligacin alimenticia".

El precepto se est refiriendo a la emancipacin judicial, por lo que la referencia que haca a los
Nos 3 y 4 del art. 267, la corrigi en la forma antes transcrita el texto refundido de la Ley
14.908, fijado por el DFL N 1, de J usticia, de 2000.

305. 7 Declaracin de persona viciosa. La Ley de Menores, de 8 de marzo de 1967, establece la
institucin de la declaracin de persona viciosa que puede efectuar el juez
262
de menores. La ley no ha definido cundo ella procede, sin perjuicio de establecer una presuncin
para un caso especfico.

La declaracin de vicioso produce dos efectos:

1) De acuerdo al art. 27 de la citada ley:

"Se aplicar el apremio establecido en el art. 15 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones alimenticias a las personas que hayan sido declaradas viciosas por el juez de letras de
menores, cuando se acredite que han abandonado su trabajo a fin de burlar la entrega directa de
sus remuneraciones a su mujer o a sus hijos".

Como puede apreciarse, se aplica el procedimiento del apremio que vimos en el N 298, cuando el
alimentante abandona su trabajo para burlar la entrega directa de sus remuneraciones a su familia
de acuerdo con lo que pasamos a ver a continuacin.

Una sentencia aplic el precepto por analoga en el caso de que el alimentante malbarate
sus bienes.

2) La declaracin de vicioso tiene otra importancia y otro efecto, que es el sealado en el N 3 del
art. 26, que faculta a los jueces de menores para "ordenar la entrega a la madre de hijos menores,
o a la persona que los tenga a su cargo, de hasta un cincuenta por ciento del sueldo, salario,
pensin o de cualquiera otra retribucin en dinero que perciba el padre de esos menores en razn
de su trabajo u oficio, en el caso de que hubiere sido declarado vicioso por el juez de letras de
menores.

"Para lo efectos del inciso anterior, se presumir de derecho que el padre es vicioso cuando
hubiere sido condenado por ebriedad ms de una vez en el ao.

El juez ordenar, igualmente, la entrega del mismo porcentaje en dinero a la madre de hijos
menores que se encontraren en los casos de los incisos anteriores".

Como puede advertirse, sta es una forma muy especial de la pensin alimenticia, ya que con la
sola declaracin de vicioso del alimentante el juez puede decretar este pago directo de la
remuneracin del alimentante que ha sido declarado vicioso. Esta no es la retencin que
analizamos hace poco, sino que una parte de la remuneracin que se paga directamente a la
familia.

Por ende, existen dos maneras de retener parte de la remuneracin del alimentante: a) Una es
la que proviene de una resolucin en materia de alimentos y que examinamos en el N 301.
Supone todos los requisitos para que proceda la pensin alimenticia y sancin para el
empleador que no la cumpla;

b) Esta segunda supone no una condena por alimentos, sino una declaracin de que la persona
es viciosa, donde existe hasta una presuncin de derecho en el caso de ebriedad y que produce
este efecto del pago directo y tambin de un posible apremio en el caso que abandone el trabajo
para burlar esta entrega directa de remuneraciones.

Advirtase que el mecanismo opera tanto respecto del padre de los hijos menores como de
stos, y en ambos casos a favor de la madre.

Como seala Somarriva:
263
"Se trata de una medida legal prctica de profundo sentido social destinada a procurar un medio
rpido y eficaz para obtener los medios necesarios para la subsistencia de los menores".

Por su parte, el art. 59 del Cdigo del Trabajo tambin establece un mecanismo de proteccin
de la familia del trabajador.

Tres son las reglas del precepto:

a) En el contrato de trabajo puede establecerse una cantidad que el trabajador asigne para la
mantencin de su familia.

Este es un acto voluntario del trabajador;

b) En cambio, el J uzgado del Trabajo puede declarar vicioso al marido, en cuyo caso su mujer
puede percibir hasta el 50% de la remuneracin de aquel, y

c) En los dos casos sealados, el empleador estar obligado a efectuar los descuentos
respectivos, y pagar las sumas respectivas al "asignatario".

306. 8 Responsabilidad solidaria del concubino. Dispone el art. 18 de la Ley N
14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias:

"Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin".

La obligacin alimenticia es conjunta, pero en este caso muy particular pasa a ser solidaria.

Comprende dos situaciones:

a) Para el que viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante. Nuevamente
nos encontramos en la filiacin con el concubinato. En un caso, en las acciones de filiacin (N
100) y aqu en los alimentos.

Se ha resuelto que la pensin alimenticia debe ser fijada respecto del alimentante, y slo
entonces puede hacerse efectiva la responsabilidad solidaria de su concubino, y

b) Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia.

307. 9 Separacin judicial de bienes. Dice el inciso 1 del art. 19 de la Ley N 14.908, del ao
1962:

"Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos
veces en la forma sealada en el inciso primero del art. 15".

Esto es, en la forma que hemos visto en el nmero 298.

En todo caso, esta causal de separacin de bienes ha sido modificada por la Ley N
264
19.335, de 23 de septiembre de 1994, que, como hemos dicho, pretendi eliminar las ltimas
diferencias de gnero que estableca la ley.

Sin embargo, ha perdido bastante trascendencia esta causal de separacin de bienes. La Ley N
18.802 haba agregado un inciso al art. 155, del Cdigo, en cuya virtud en caso de ausencia del
marido sin causa justificada por ms de 1 ao, la mujer poda pedir la separacin de bienes. La
misma Ley N 19.335 aadi el caso de separacin de hecho de los cnyuges por el mismo
lapso. La verdad es que la separacin de hecho es cada vez ms frecuente en los tiempos que
vivimos. El legislador dicta normas dispersas para sealarle algunos efectos, negndose a dictar
una legislacin orgnica y a aceptar su regulacin legal permitiendo el divorcio. Es un poco creer
que por negar el problema, ste no existe o desaparece.

De acuerdo al censo de 1992, de 9.660.387 de personas mayores de 14 aos, 3.373.885 eran
solteras, 4.669.720 casadas, 537.444 convivientes, 324.926 separadas de hecho y 30.656
anuladas.

En consecuencia, los alimentos existirn si los cnyuges estn separados, y la mujer no tiene
para qu esperar ya los apremios para pedir la separacin de bienes. No obstante el proceso de
igualacin de los gneros, se mantuvo esta diferencia, porque la verdad es que la separacin de
bienes es un derecho de la mujer en la sociedad conyugal, ya que el marido es quien la
administra, incluidos los bienes propios de ella.

En todo caso, se ha fallado que no es necesario que el apremio se lleve a efecto, y basta que
se haya decretado, aunque no se haya traducido en el arresto del marido.

En el juicio de separacin de bienes la excepcin de haberse decretado errneamente los
apremios es improcedente, pues el punto debi resolverse ante el mismo juez de menores que la
decret.

CAPI TULO QUI NTO: LA PATRI A POTESTAD

308. Concepto. En la concepcin tan peculiar de nuestra legislacin, "la patria potestad es
el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados" (art. 243).

La patria potestad proviene del trmino romano patria potestas, el poder de autoridad paterna. El
art. 213 del Cdigo francs, modificado por la ley de 22 de septiembre de 1942, no la define,
pero tras sealar que "el marido es el jefe de familia", agrega: "ejerce esta funcin en inters
comn del matrimonio y de los hijos".

El art. 316 del Cdigo italiano estableci que "el hijo est sujeto a la potestad de los padres
hasta la mayor edad o hasta la emancipacin".

El art. 154 del Cdigo Civil espaol dispone:

"Los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre y de la madre. La patria potestad
se ejercer siempre en beneficio de los hijos".

Luego enumera los dos aspectos que el Cdigo Civil chileno separ: el cuidado de ellos, y
"representarlos y administrar sus bienes".

Sin embargo de la igualacin del padre y de la madre, se mantiene la designacin de la
institucin, y es muy difcil reemplazarla por otra. El Cdigo espaol habla de las "relaciones
paterno-familiares" y de la "potestad del padre y de la madre", pero
265
tambin, como vimos, de "patria potestad".

309. Evolucin. La patria potestad era en el derecho primitivo la autoridad del padre sobre la
persona y bienes del hijo. La autoridad del pater familias se ejerca sin restricciones.

La evolucin posterior ha ido marcando en doble sentido la institucin:

a) De ser un derecho del padre ha pasado a mirar cada vez ms la situacin del hijo. El actual
art. 243, que equivale al antiguo 240, modific levemente la definicin, pero obviamente el
cambio es significativo. Mientras antes hablaba slo de "derechos" del padre, ahora agrega los
"deberes".

El art. 154, citado del Cdigo espaol aade:

"Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones
que les afecten".

El nuestro reserv s esta declaracin para los efectos no patrimoniales de las relaciones
de filiacin, en el art. 242, inciso final (N 229).

En todo caso, ya antes de la reforma se haba resuelto que la patria potestad no puede ejercerse
de modo arbitrario.

b) De ser un derecho del padre, la expresin del pater familias se ha extendido en dos aspectos.

Por un lado, otorgarlo a la madre, lo cual fue fruto de varias reformas legislativas (el Cdigo en esto
era inconcebible en su rezago aun para su poca, pues deca en el art. 240: "estos derechos no
pertenecen a la madre" Adems, no deca, como la definicin actual, que en nuestra legislacin la
patria potestad se refera slo a los bienes del hijo, cosa que ahora hace la definicin, desde la
reforma de la citada Ley N 5.521.), La Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor,
como hemos dicho, al antiguo D.L. N 328, de 16 de marzo de 1925, se la otorg en defecto del
padre y con algunas otras limitaciones.

La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, volvi a modificar el precepto, agregando el derecho
de la madre que tiene la tuicin del hijo a solicitar su patria potestad y eliminando la incapacidad
de la mujer casada en segundas nupcias para ejercerla respecto de los hijos del precedente
matrimonio.

Finalmente, la Ley de Filiacin da no slo solucin a este tema, segn lo veremos, sino que
ahora la patria potestad no se refiere slo al hijo de filiacin matrimonial, sino a todos los hijos,
pues, como ya lo hemos dicho, la patria potestad no corresponda al padre natural,
indiferentemente de cmo hubiera reconocido al hijo, voluntaria o forzadamente.

Hoy la ley no hace distingos segn la filiacin, y por eso elimin el inciso final del precepto que
sealaba que "hijos no emancipados" era lo mismo que "hijos de familia", y para los padres,
otorgaba la designacin de "padre o madre de familia".

En consecuencia, como veremos, todo lo que se dir ms adelante se refiere a todos los hijos
cuya filiacin est determinada. Respecto de todos ellos, los padres tienen la patria potestad en
los trminos que pasamos a examinar, con la excepcin de los
266
padres cuya filiacin se ha determinado judicialmente con su oposicin.

La Ley N 19.585 se preocup de aquellos hijos que al entrar ella en vigencia tenan la calidad de
naturales y estaban sujetos a guarda. Como ste es claramente un efecto del estado civil, la
situacin pasa a regirse por la nueva ley, y, en consecuencia, termina la guarda y se pasa a
ejercer de pleno derecho la patria potestad en los trminos que veremos ms adelante.

El legislador prefiri resolver directamente el punto para evitar toda duda y lo dispuso as en el
inciso 1 del art. 4 transitorio de la Ley de Filiacin:

"La guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de esta ley,
cuando de acuerdo con ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o
madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde".

La disposicin se aplica, por cierto, aun cuando sea el propio padre o madre quien ejerza la
guarda. Naturalmente que si no haba guardador designado, con mayor razn entran a aplicarse
las nuevas normas sobre patria potestad.

Son tan trascendentales las reformas de la Ley de Filiacin en materia de patria potestad, que
en su art. 6 transitorio se preocup de las sentencias que hubieren quedado ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, el 27 de octubre de 1999, entre otras materias, en las
relacionadas con la atribucin, suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo.

Estas sentencias mantienen su vigencia y, en consecuencia, ello tambin ocurre con todas las
sentencias ejecutoriadas que determinan a quin corresponde la patria potestad, su suspensin
y trmino.

310. Pauta. El Cdigo reglamenta la patria potestad en su Ttulo IX (antes X) del Libro I, arts. 222
a 273, subdividido a su turno en 5 prrafos: "reglas generales"; "derecho legal de goce sobre los
bienes de los hijos y su administracin"; "representacin legal de los hijos"; "suspensin de la
patria potestad y "emancipacin". El Ttulo XI se refera a la emancipacin. El progreso de tcnica
legislativa es evidente, porque el antiguo Ttulo X no divida en prrafos los temas de la patria
potestad.

Dicho de otra manera, en la patria potestad hay tres grandes temas: quines son sus sujetos y su
prdida o suspensin, y en el ejercicio de ella, tres aspectos, que antes se denominaban entre
nosotros "los atributos de la patria potestad" o los derechos que ella confiere, pero que son ms
bien tres aspectos del ejercicio de la misma: el derecho de goce sobre los bienes del hijo, la
administracin de stos y la representacin legal del hijo incapaz.

Veremos esta importante materia en las siguientes acciones.

En la primera trataremos los sujetos de la patria potestad, esto es, a quines corresponde
ejercerla y quines quedan sujetos a ella; en la segunda hablaremos del ejercicio de la patria
potestad, que comprende cuatro prrafos ntimamente relacionados: la teora de los peculios, el
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, la administracin de stos y la representacin
legal de los hijos; en la seccin tercera nos referiremos a la suspensin de la patria potestad, y en
la cuarta, al trmino de patria potestad: la emancipacin.

Seccin Primera: Los sujetos de la patria potestad
267
311. Pauta. En esta seccin veremos quines estn sometidos a la patria potestad y quines la
ejercen.

312. 1 Hijos sometidos a patria potestad. Como hemos dicho respecto de los hijos, la nica
exigencia para que opere la patria potestad de los padres es que su filiacin est determinada a lo
menos respecto de uno de ellos.

En consecuencia, se aplica a todos los hijos, sean de filiacin matrimonial, no matrimonial, pero
reconocidos, y adoptivos. Es el mismo que veremos a propsito de los derechos hereditarios, por
lo que nos remitimos a lo que se seala en los Nos 411 y siguientes.

Agrega el inciso 2 que "la patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales
del hijo que est por nacer".

Esta disposicin tiene una explicacin histrica. Dice al respecto el profesor
Somarriva: Obra citada, N 486, pg. 461.

"Esta disposicin fue introducida en el precepto por la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, con el objeto de aclarar un problema que exista al respecto. Nunca se discuti que el
padre tena la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo por nacer. Pero cuando se
otorg la patria potestad a la madre en subsidio del padre por la Ley N 5.521, no se modificaron
los artculos 485 y 486, que reglamentaban el nombramiento de guardador por el padre al hijo
que est por nacer, lo que planteaba la duda de si la madre tena la patria potestad sobre ellos o
primaban las normas sobre la guarda para este hijo. La ley N 10.271 solucion definitivamente
el problema, aclarando que la madre tiene tambin la patria potestad sobre el hijo que lleva en su
vientre a falta del padre".

Respecto del adoptado, ni el legitimado adoptivo ni el pleno de la Ley N 18.703 tienen problema
alguno, puesto que esta adopcin constitua estado civil, otorgaba la patria potestad a los padres y
se regla sta por la legislacin actual. El adoptado de la Ley N 7.613 estaba sujeto a todos los
derechos conferidos por los Ttulo IX y X (cuidado personal y patria potestad, respectivamente, del
Cdigo Civil), que eran ejercidos exclusivamente por el adoptante mientras subsistiera la
adopcin.

La misma norma contena el art. 14 de la Ley N 18.703 para el adoptado simple. Derogadas
ambas leyes, y como dichas adopciones no constituan estados civiles, sus efectos, entre ellos el
sealado, podan entenderse tambin suprimidos, quedando la posibilidad de acogerse a la nueva
Ley de Filiacin (N 161). Pero, de acuerdo al art. 45, inc. 2, los efectos de la adopcin simple y
de la Ley N 7.613 se mantienen, sujetos eso s a la ley actual en su ejercicio (N 160).

313. 2 A quines corresponde ejercer la patria potestad. Enunciacin. Al respecto
examinaremos los siguientes aspectos en forma sucesiva en los nmeros que continan a ste.

A. Generalidades;

B. El pacto de patria potestad;

C. Suplencia del acuerdo: principio general;
268
D. Resolucin judicial;

E. Suplencia del acuerdo: falta de padres;

F. Suplencia del acuerdo: separacin de los padres;
G. Suplencia del acuerdo: filiacin judicial con oposicin; H.
Suplencia del acuerdo: determinacin de la filiacin, y I.
Subinscripciones.

314. 2 A. Generalidades respecto al ejercicio de la patria potestad. Ya hemos destacado que en
el mero Cdigo slo el padre tena la patria potestad y no la madre. Luego pas tambin a
corresponderle a sta, pero en defecto del padre.

Con la Ley de Filiacin pas a pertenecer a ambos padres, pero fue objeto de largo debate
cmo se reparta entre ellos, hasta optarse por la solucin convencional, y la supletoria del
padre a falta de ella, como veremos a continuacin.

El tema an se discute en el mundo, porque el manejo de ambos padres de la patria potestad
puede producir serios problemas y complicaciones en la vida econmica, especialmente si los
padres no viven juntos. De ah que incluso las legislaciones y tratadistas no se ponen de
acuerdo al respecto.

As el Cdigo espaol seala que la patria potestad se ejecuta conjuntamente por los padres o
por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Esta solucin tiene el inconveniente
de la dificultad para los terceros de buena fe, que estarn por precaucin constantemente
recurriendo a ambos padres para no tener problemas. El Cdigo espaol lo resuelve mediante
algunas presunciones (art. 156).

Tratadistas en otras materias tan al da, como Fernando Fueyo, siguen prefiriendo la solucin
paterna.

315. 2 B. El pacto de la patria potestad. Dice el art. 244 inciso 1 del Cdigo:

"La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn
convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamiento".

En la solucin actual legal chilena, la madre no acta a falta del padre, sino que la primera
opcin es, como decamos, la convencional. En virtud de este acuerdo o pacto, la patria
potestad es ejercida por el padre, por la madre o por ambos conjuntamente.

Pero la ley exige que este acuerdo cumpla algunos requisitos legales, protegiendo as a los
terceros que contratan con el hijo:

a) Debe otorgarse por escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil. Nuevamente son stos los instrumentos aptos para el efecto;

b) Este pacto debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de
los 30 das siguientes a su otorgamiento.
269
La sancin para estos requisitos y su infraccin es obviamente la nulidad. No cabe la menor duda
que lo es para la falta de escritura o acta, o cualquier vicio que ellos pudieran adolecer, y si bien
es cierto que el art. 8 de la Ley de Registro Civil seala como sancin para la falta de inscripcin
o subinscripcin la inoponibilidad en juicio, el hecho de que la subinscripcin deba hacerse en un
plazo fatal de 30 das, hace que la efectuada con posterioridad sea nula, o ineficaz, y sin ella el
acto no puede acreditarse, por lo que deber necesariamente otorgarse una nueva escritura o
acta ante el oficial del Registro Civil. Es lo mismo que veamos en el N 240 para el pacto de
tuicin.

La tendencia, pues, de la actual legislacin es a preferir los acuerdos de la pareja, y a falta de
stos, entra a funcionar la solucin legal respectiva. Igual ocurre con el rgimen matrimonial, en
que los cnyuges hoy pueden optar por la clsica sociedad conyugal, la separacin de bienes o
el rgimen de participacin de gananciales. La excepcin la constituyen los alimentos, en que el
acuerdo de los interesados requiere aprobacin judicial (N 286).

Sin embargo, no se contempl, como en el pacto de tuicin, la posibilidad de las partes de revocar
el acuerdo de patria potestad, sino que ello deber hacerse judicialmente.

En el caso que los padres estn casados, no tiene ninguna influencia el rgimen matrimonial de
los cnyuges. As lo dispone el art. 247: "No obstar a las reglas previstas en los artculos 244 y
245 el rgimen de bienes que pudiese existir entre los cnyuges".

El legislador lo dijo expresamente, por cuanto como hemos visto, el rgimen matrimonial s que
tiene importancia en el caso de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo (Nos
264 y siguientes), otro de los puntos patrimoniales en las relaciones de familia entre hijos y
padres.

316. 2 C. Suplencia del acuerdo de patria potestad. La regla general. Hemos visto que el
acuerdo de los padres no es obligatorio, y en consecuencia ocurrir muy frecuentemente que
los padres nada estipulen al respecto, o tambin que se quiera poner trmino al acuerdo entre
los interesados.

Por ello el art. 244 seala que a falta de este acuerdo, el ejercicio de la patria potestad
corresponde, en principio, al padre. Dice el inciso 2 del precepto:

"A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad".

Se opt por esta solucin, a fin de tener una frmula simple que opere cuando no exista un
acuerdo subinscrito en la partida de nacimiento del hijo. En tal caso, la patria potestad
corresponder al padre. As se evitan todas las dudas que puedan presentarse, y los
inconvenientes que tendra un ejercicio conjunto de la patria potestad.

Esta norma opera, segn el art. 247, cualquiera que sea el rgimen matrimonial de los cnyuges,
y tambin, por cierto, si no hay matrimonio, o sea, la filiacin es no matrimonial.

Pero la ley se preocupa de otorgar medios para cambiar esta situacin acordada por las partes, a
los que pasamos a referirnos a continuacin y que se refieren a la resolucin judicial, al caso de
que falte el padre, al de la separacin de los padres, a aquel en que la filiacin ha sido
determinada judicialmente con la oposicin del padre o madre, y a la determinacin legal de la
paternidad o maternidad, y que iremos viendo
270
en los nmeros siguientes.

317. 2 D. Resolucin judicial. Dice el inciso 3 del art. 244:

"En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el
juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se
subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero".

En estas situaciones deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) Que las resoluciones se tomen en inters del hijo;

b) El juez actuar a peticin de uno de los padres;

c) Ejecutoriada la resolucin del juez, deber subinscribirse dentro del mismo plazo sealado
en el inciso 1, o sea, en el caso del acuerdo de los padres.

La disposicin deja lugar a un par de dudas.

La primera es si se aplica aun en el caso de que exista entre los padres un convenio de patria
potestad de acuerdo a lo examinado en el N 315.

Creemos que s, porque el precepto comienza diciendo "en todo caso", o sea, en cualquier
circunstancia, y una de ellas es la sealada. Luego la disposicin se pone en el caso de que los
padres ejerzan la patria potestad conjuntamente, lo que slo puede provenir del acuerdo de las
partes.

El segundo problema no es tan simple, ya que consiste en determinar cul es el juez
competente.

El art. 26 N 1 de la Ley N 16.618, Ley de Menores, da competencia a los jueces de letras de
menores para "declarar la suspensin o prdida de la patria potestad y autorizar la
emancipacin".

Aunque no sea del todo claro, porque esta situacin no exista en la legislacin anterior, creemos
que esta resolucin equivale a una prdida de patria potestad, ya que ella puede cambiar en
virtud de la resolucin judicial, por lo que pensamos que la competencia corresponde a los jueces
de menores.

En efecto, en la legislacin anterior, hasta la dictacin de la Ley N 5.521, la prdida de la patria
potestad del padre provocaba la emancipacin judicial del hijo. Al darse sta a la madre, a falta
del padre, el art. 240 inciso 5 determinaba cundo se entenda faltar el padre, lo que ocurra
en algunas de las situaciones de emancipacin judicial sealadas en el art. 267. En tales
casos, el padre perda la patria potestad, sin que se produjera la emancipacin.

Finalmente, la Ley N 18.802 autoriz a la madre que tiene la tuicin para pedir tambin la
patria potestad, y en tal caso, la perda el padre.

No hay, por ende, razn para no entender comprendida en la disposicin de la
competencia de los jueces de menores esta materia.

El efecto es que el juez puede hacer lo que seala el precepto: otorgar la patria
271
potestad al padre o madre que no la tena, o dejar sin efecto la patria potestad conjunta y
conferirla a uno solo de los padres.

Recordemos que esta norma opera tanto en la filiacin matrimonial como en la que no es, y en el
primer caso, cualquiera que sea el rgimen matrimonial de los padres.

318. 2 E. Falta del padre o madre. Dice el inciso final del art. 244:

"En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
correspondern al otro de los padres".

En consecuencia, a falta del padre o madre, la patria potestad ser del otro.

El legislador no dijo en este caso cundo se entiende faltar el otro padre.

Desde luego, puede ser que la filiacin est determinada respecto de uno solo de los padres. A
ste corresponder, pues, la patria potestad.

Otro caso es el de la suspensin de la patria potestad en que hay norma expresa (art.
267, inciso 2).

El otro ser el fallecimiento de uno de los padres.

No en todos estos casos la ley ordena la subinscripcin, pero esta situacin de todos modos
podr probarse mediante la partida o partidas respectivas. Por ejemplo, si el padre est fallecido,
la patria potestad corresponde a la madre. Ella probar tal calidad con la partida de nacimiento del
hijo, sin subinscripciones, pero probado el fallecimiento del padre, obviamente a ella le
corresponder la patria potestad.

319. 2 F. Situacin de los padres separados. El inciso 1 del art. 245 dispone:

"Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225".

Tampoco en este caso la ley exigi subinscripcin, pero como la tuicin s que se
subinscribe (Nos 240 y sgtes.), con ella se prueba la patria potestad.

La situacin es diferente a la solucin que haba dado la Ley N 18.802, que autoriz a la madre,
cuando la tuicin le haba sido confiada a ella, para pedir tambin la patria potestad. Ahora no se
pide; ella corresponde conjuntamente con el cuidado, cualquiera que sea la causal por la cual ello
es as.

Esta situacin prima sobre cualquier otra, por ejemplo, el acuerdo de los padres, pero deber
subinscribirse la tuicin por lo dispuesto en el art. 246 respecto de la subinscripcin (N 315).

El inciso 2 del art. 245 dispone:

"Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo,
podr atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial,
las normas sobre inscripcin previstas en el artculo precedente".

Esto es, la patria potestad va adjunta a la tuicin del hijo, pero ello puede modificarse por el
acuerdo de los padres o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, otorgndose la patria
potestad al otro de los padres.
272
La ley seal en este caso la necesidad de subinscribirse el acuerdo o la sentencia judicial
dentro del plazo de 30 das, pero olvid establecer cmo debe otorgarse el acuerdo. Creemos
que no es sino una variante del acuerdo contemplado en el inciso 1 del art. 244. Cierto que el
art. 245 mencion expresamente la subinscripcin, que tambin est exigida para el acuerdo del
precepto anterior, pero el art. 245 contempla tambin la situacin de la sentencia judicial, y por
ello necesariamente deba mencionar este requisito, y no as la solemnidad del acuerdo mismo.

Recordemos una vez ms que esta norma es comn para cualquier filiacin, y en la matrimonial
cualquiera que sea el rgimen matrimonial de los padres, ya sea sociedad conyugal, separacin
de bienes o participacin de gananciales. Basta que los padres vivan separados, y por ende,
comprende tambin la situacin en que nunca han vivido juntos.

320. 2 G. Determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del padre o
madre. Dice el art. 248:

"Se nombrar tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido
determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre. Lo mismo suceder
respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiacin no
est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre".

En su primera parte, el precepto aplica la regla general del art. 203 (Nos 203 y sgtes.). No la
contemplaba la anterior legislacin, porque el padre o madre natural no tenan la patria potestad
del hijo, lo hubieren reconocido voluntariamente o no, pero s les corresponda la guarda legtima
(art. 368), pero slo al padre o madre que lo hubiera reconocido voluntariamente.

No opera en este caso la regla del perdn, porque requiere la mayor edad del hijo. Tambin se
dar guardador al hijo cuando ninguno de los padres tenga la patria potestad, y cuando la filiacin
no est determinada respecto de ninguno de ellos.

321. 2 H. Determinacin legal de la paternidad o maternidad. Cuando respecto de uno de los
padres se determina legalmente su filiacin, ste asume la patria potestad del hijo, salvo que se
encuentre en la situacin anterior. Dicho de otra manera, el padre o madre que reconoce
voluntariamente al hijo asume su patria potestad, y si ambos lo hacen, se aplican las normas ya
vistas anteriormente.

Antes se llamaba a la guarda legtima del hijo natural al que primero lo reconociera
voluntariamente, y si ambos lo haban hecho a un tiempo, al padre. Hoy en cualquier filiacin la
norma ser que si uno solo lo reconoce, l tiene la patria potestad por aplicacin del art. 245, y si
ambos, se aplica la solucin convencional, o las supletorias ya vistas, siendo indiferente para
estos efectos si ella es matrimonial o no. Lgicamente en la matrimonial, sta slo operar cuando
la filiacin est determinada respecto de ambos padres y entonces se aplicarn las soluciones
anteriores.

Ahora, si al tiempo del reconocimiento el hijo estuviere bajo guarda, se aplica el art.
249:

"La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el
hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus
bienes".
273
Recordemos que de acuerdo al art. 4 transitorio de la Ley de Filiacin, ella puso trmino a la
guarda del hijo entonces natural, dando paso a la patria potestad de los padres cuando sta
proceda conforme a la actual legislacin.

La situacin es, pues, la siguiente:

a) Si el hijo tiene determinada su filiacin respecto de uno de sus progenitores, ste tiene la
patria potestad;

b) Si la determinacin se produce despus de la inscripcin del hijo, junto con asumir la patria
potestad se pone trmino a la guarda, si la hubiere;

c) Si la filiacin pasa a ser matrimonial, se aplican las reglas antes vistas, y

d) Pero si la filiacin sea matrimonial o no se determin con la oposicin del padre o madre, la
patria potestad corresponder al otro y si la inhabilidad afecta a ambos, a ninguno de ellos, y
deber procederse a nombrar guardador al hijo.

322. 2 I. Subinscripciones de los actos relativos a la patria potestad. Finalmente, digamos que
todas estas modificaciones que ocurran en materia de patria potestad son inoponibles a
terceros mientras no se inscriban. As lo dice el art. 246:

"Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros".

Por ello el art. 6 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil ordena subinscribir al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo los acuerdos relativos al ejercicio de la patria potestad (N 4).
Luego, el N 5 seala que deben subinscribirse la suspensin de la patria potestad y la
emancipacin judicial. La verdad es que, como hemos visto, el Cdigo dej en el aire algunas
situaciones en cuanto a su subinscripcin, lo que puede en algunos casos originar algunas dudas
sobre la prueba de quin tiene la patria potestad.

Sin embargo, mientras no sea cancelada una subinscripcin sobre patria potestad, rige la anterior.
Pero puede ocurrir que no la haya, porque no exista ningn acuerdo entre los padres, y en tal
caso, no es la subinscripcin la que rige, sino que la falta de ella, que har que la patria potestad
corresponda al padre.

Seccin Segunda: Ejercicio de la patria potestad

323. Enunciacin. Como lo habamos anunciado, el ejercicio de la patria potestad
comprende tres situaciones o aspectos (porque dada la concepcin actual de la institucin,
ya no puede hablarse propiamente de derechos), o como se deca anteriormente, "atributos
de la patria potestad".

Son ellos:

a) El derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes del hijo;

b) Su administracin, y

c) La representacin legal del hijo.
274
Los dos primeros los trata, refundidos, el Cdigo en el prrafo II del Ttulo X, y la
representacin legal de los hijos en el prrafo III.

Toda esta materia est muy relacionada con lo que se llama la "teora de los peculios", que viene
desde el derecho romano y espaol. Por ello destinaremos un primer prrafo a esta teora, porque
los otros tres aspectos sealados pueden variar segn el peculio de que se trate, y los tres
prrafos restantes, en forma sucesiva, a los tres aspectos o temas del ejercicio de la patria
potestad.

Prrafo Primero: Los peculios del hijo

324. Planteamiento. El Cdigo en el art. 250, equivalente al antiguo art. 243, no seala que el hijo
tiene determinados peculios o patrimonios separados sujetos a distintas reglas, sino que despus
de decir que la "patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo",
agrega que se exceptan los tres casos que enumera a continuacin. Sin embargo, el mismo
legislador utiliza la expresin "peculios" especialmente al hablar del profesional o industrial (arts.
251, 254, 260 y 261). Las otras designaciones son ms propiamente doctrinarias, porque estos
nombres los utilizaba el Cdigo originario y fueron suprimidos por la Ley N 18.802, de 9 de junio
de 1989, y tampoco los usa el Cdigo actual.

Esta teora de los peculios fue de gran trascendencia. Cuando la mayora de edad era a los 25
aos, la disminuy al bajar sta a los 21 por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, y ha
vuelto a descender con la rebaja a los 18 aos por la Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993.

En efecto, el principal de ellos, como lo veremos, el peculio profesional o industrial, supone que
el hijo trabaje, y en los tiempos que corren, ello ya no es frecuente a esa edad, pero de serlo, lo
ser por cortos aos.

Corresponde a lo que la doctrina llama patrimonios especiales o separados, constituidos por
bienes sometidos por ley a un rgimen jurdico que los separa del resto del patrimonio del
sujeto.

Podemos encontrar otros casos muy semejantes en la sociedad conyugal con los patrimonios
que la mujer maneja separadamente en forma parcial del marido, como son los bienes
reservados.

Estos peculios del hijo son tres:

1) El peculio profesional o industrial, ya mencionado;

2) El llamado peculio adventicio extraordinario, en que tanto la propiedad como el usufructo o
derecho legal de goce corresponde al hijo, y

3) El llamado peculio adventicio ordinario, en que el padre o madre o ambos conjuntamente
tienen el derecho legal de goce, y que constituye la regla general.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

325. 1 Peculio profesional o industrial. Est compuesto por los "bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria" (N 1 del art. 250).

Agrega el precepto que "los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional
o industrial".
275
En este peculio, el hijo tiene la propiedad, como lo veremos luego, el usufructo, y su
administracin.

Es un verdadero equivalente al patrimonio reservado de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, pero sin la exigencia de que sea un trabajo, profesin u oficio separado del
padre o madre que tiene la patria potestad.

Integrarn este patrimonio separado los bienes que reciba el hijo o adquiera en el ejercicio de
su profesin o industria, y los frutos de ellos, como tambin los sueldos, honorarios u otra
remuneracin que perciba el hijo.

El padre o madre, por la autoridad que tienen, pueden prohibir al hijo el ejercicio de una
profesin o industria.

Como decamos, dada la edad del hijo del cual estamos hablando, tiene bastantes limitaciones
para ejercer una profesin o industria, por las leyes protectoras que impiden o limitan el trabajo de
los menores. Es as como el Estatuto Administrativo en su art. 11 exige como requisito para
ingresar a la administracin pblica ser ciudadano (Ley N 18.834, de 23 de septiembre de 1989),
y segn la Constitucin Poltica de la Repblica, son ciudadanos los que hubieren cumplido los 18
aos (art. 13).

De acuerdo al art. 13 del Cdigo del Trabajo, la mayora de edad, hoy por hoy, es igual que en
materia civil, pero entre los 15 y los 18 pueden los menores adultos celebrar contratos de trabajo
con autorizacin expresa del padre o madre, suplindose en la forma sealada en el precepto, y
excepcionalmente incluso pueden trabajar los menores de 15, pero mayores de 14.

Agrega el precepto que:

"Otorgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del art. 246 del Cdigo Civil y ser
considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes".

Hoy la referencia debe entenderse hecha al art. 251 del Cdigo.

Por su parte, el Cdigo de Comercio seala que "cuando los hijos de familia y los menores que
administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los arts. 246 y
439 del Cdigo Civil, ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados hasta concurrencia
de su peculio y sometidos a las leyes de comercio" (art. 10). Por su parte, el art. 7 define a los
comerciantes como los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin
habitual.

Creemos, por la remisin al Cdigo Civil y lo dispuesto en el art. 2 del Cdigo de Comercio en
orden a que en lo que no est especialmente resuelto en este ltimo Cdigo rige supletoriamente
el Civil, que el menor adulto ejerce el comercio en los mismos trminos que cualquier otra
profesin u oficio ya sealados anteriormente.

Tambin se declar, con el texto entonces vigente, que el menor de edad comerciante puede ser
declarado en quiebra en los casos establecidos por la ley.

Finalmente, la propia Corte Suprema indirectamente reconoce que el menor puede ser
comerciante al rescindir un acto celebrado por ste por estar "establecida la menor edad de un
contratante y que ste no es comerciante".
276
La sociedad civil no tiene normas especiales al respecto y en las sociedades comerciales el art.
349 del Cdigo de Comercio dispone que "Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona
que tenga capacidad para obligarse.

El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan
autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. Este inciso fue modificado, en la
forma que se expresa, por la Ley N 12.588, de 21 de octubre de
1957.

La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por
su marido".

En la de responsabilidad limitada, el art. 4 inciso 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de
1923, dispone:

"En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirn por las reglas
establecidas para las sociedades colectivas, y les sern tambin aplicables las disposiciones del
artculo 2104 del Cdigo Civil y de los artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio".

En el derecho minero, el Cdigo de Minera en su art. 24 dispone que "los menores adultos...
podrn hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de
sus respectivos representantes legales".

En la sociedad annima no hay norma especial.

Veremos ms adelante la administracin de los bienes de este peculio, pero adelantemos que lo
hace el hijo menor adulto (art. 251).

326. 2 Peculio adventicio extraordinario. Es aquel en que el titular de la patria potestad, por las
razones que pasamos a ver, no tiene el derecho de goce y administracin en determinados
bienes del hijo.

Este peculio est integrado por los bienes del hijo que se encuentran en alguna de las cuatro
situaciones que enumera el actual art. 250:

1) Bienes adquiridos a ttulo gratuito, en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad. El N 2 del art. 250 en su primera parte excluye del
derecho legal de goce "los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza
la patria potestad".

Esta situacin la contemplaba el Cdigo originario en el art. 247 slo para la administracin y no
para el derecho de goce. Ello era factible, porque el Cdigo independizaba el derecho de goce y
el de administracin en el art. 248.

Pero la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, invirti la situacin y estableci la misma norma que
veremos que da hoy el Cdigo en el art. 253: el que tiene la administracin tiene el goce y,
viceversa, el que est privado de una est privado del otro.

Por eso el N 2 del art. 250 se pone en el caso que el donante o testador haya establecido que
no tenga el goce o administracin quien ejerce la patria potestad. La expresin "o" implica que
basta que prive de la administracin para que no tenga el goce y viceversa.
277
Referido al antiguo art. 248, que, segn hemos sealado, reglamentaba la condicin de no
administracin por parte del padre, se haba resuelto que, para aplicarlo, basta que se revele
inequvocamente la intencin del causante de privarlo de algunas de las facultades de goce o
administracin. El fallo entendi que ello ocurra si se dejaba una suma de dinero a la madre para
que con ella eduque al hijo, quedando privado el padre de la administracin de esa cantidad.

Se discuta si esto poda estipularse en las legtimas. La razn es que el art. 247 hablaba de
condicin, y entonces se entenda en general que como tal no caba en esas asignaciones
forzosas que no pueden sujetarse a condicin, plazo o modo (art.
1192) o gravamen.

En nuestra tesis de prueba "La Sucesin Legal", rebatimos esta tesis. Hoy ella carece de asidero
legal, porque ya no se habla ms de condicin. Nunca la estimamos como tal, y lejos de ser
gravamen o carga, era un beneficio para el hijo. Sin embargo, la palabra escogida para
reemplazar la referencia a la condicin no es del todo afortunada, por cuanto en la donacin, que
es un contrato, efectivamente ha habido una estipulacin, pero no as en la herencia o legado.

Veremos a continuacin que en los otros casos del N 2 del art. 250 el Cdigo utiliz la antigua
nomenclatura de "ha impuesto la condicin" y de "ha dispuesto".

Referido al antiguo art. 247, tambin se resolvi que la clusula de un testamento en que se
designa un administrador para que administre los bienes que se dejan a un hijo importa el
establecimiento de una condicin que priva al padre de la administracin de esos bienes.

2) Bienes adquiridos a ttulo gratuito con la condicin que el hijo obtenga la emancipacin. La
segunda parte del art. 250 excluye del derecho legal de goce "los bienes adquiridos por el hijo
a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador? ha impuesto la
condicin de obtener la emancipacin".

El mismo N 2 del precepto contempla la situacin respecto de los bienes que el hijo ha
adquirido por los mismos ttulos de donacin, herencia o legado, imponiendo el donante o
testador la condicin que el hijo obtenga la emancipacin.

Esta situacin la contemplaba el Cdigo en su art. 268, al hablar de la emancipacin, y ahora se
traslad a este N 2 del art. 250. Lo que explica esta situacin es que obviamente el causante o
donante no puede imponer esta condicin, pero el legislador la interpreta en el sentido sealado:
que no tendr ni el goce ni administracin de
estos bienes.

3) Bienes adquiridos a ttulo gratuito en que se dispone que el usufructo lo tenga el hijo. El
mismo N 2 del art. 250 en su parte final excluye del derecho legal de goce "los bienes
adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador...
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo".

Contemplaba la misma situacin el Cdigo originario en su art. 243, N 2, que,
"directamente el causante o testador disponga que el usufructo lo tenga el hijo".

La verdad es que hizo bien el legislador al refundir las tres situaciones anteriores en un solo
nmero, porque las tres se refieren a actos a ttulo gratuito en que bajo distintas formas el donante
o testador ha expresado su intencin de que quien ejerza la patria potestad no tenga el goce, lo
que adems, como lo diremos despus de ver el cuarto
278
caso de este peculio, repercute igualmente en la administracin y representacin legal del hijo.

4) Bienes que pasan al hijo por no corresponder al que ejerce la patria potestad. Finalmente,
integran este peculio "las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad" (N 3 del art.
250). Antes lo contemplaba el N 3 del art. 243.

En esta situacin el legislador priva del ejercicio de la patria potestad respecto de estos bienes a
quien la est ejerciendo, porque las tres causales de la prdida de la asignacin por causa de
muerte constituyen una sancin por determinadas conductas del afectado. Si mantuviera el
ejercicio de la patria potestad, la sancin resultara incompleta, porque se beneficiara de los
frutos de los bienes, podra administrarlos e incluso representar al hijo a su respecto. Nueva
demostracin de que, en lo que respecta al derecho legal de goce, ste es una carga para el hijo
y que en consecuencia se aplica a las legtimas la posibilidad del causante o donante de
otorgarlo al hijo o privar al padre o madre que ejerce la patria potestad. Lejos de ser condicin o
gravamen, es un beneficio para el hijo.

En los dems casos de prdida de una asignacin hereditaria, como es la repudiacin, no existe
una sancin, sino que un acto unilateral de quien ejerce la patria potestad, y por ello el precepto
no la menciona.

En el caso de los padres cuya filiacin se ha establecido judicialmente contra su oposicin, la
prdida de los derechos hereditarios ocurre justamente en la sucesin del hijo.

El nico caso que puede presentar algn tipo de conflicto es aquel en que el cnyuge pierde su
legtima por haber dado lugar al divorcio por su culpa. Si concurre conjuntamente con los hijos
del causante conservar el ejercicio de la patria potestad sobre los bienes a los que stos
acceden por tal concepto (art. 994) (N 426).

Evaluando la reforma en este punto, ella tiene un mrito muy grande, pero tambin una crtica. Lo
primero, porque, como puede apreciarse, el Cdigo actual ha efectuado un ordenamiento del
tema que antes estaba muy confundido en disposiciones dispersas y que se haban enredado con
la posibilidad de la madre de tener la patria potestad.

En efecto, anteriormente a la Ley de Filiacin en estos casos cuando estas causales de exclusin
de la herencia afectaban al padre, el usufructo pasaba a la madre, de acuerdo a la redaccin que
les dio la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, siempre que estuviere separada de bienes. La
Ley N 19.335, de 24 de septiembre de 1994, agreg tambin el caso del rgimen de
participacin en los gananciales. Hoy se habla claramente de quien ejerza la patria potestad y en
el mismo art. 250 inciso 2 se resuelve a quin corresponde el goce en estos casos, al mismo
tiempo que el art. 253 entrelaza indisolublemente el ejercicio del derecho legal de goce con el de
la administracin de los bienes del hijo.

En consecuencia, hoy por hoy, si es el padre el privado del goce y administracin, ellos pasarn a
la madre y viceversa, y si son ambos los impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo, como lo
veremos en los prrafos correspondientes.

El defecto es que el tema de los peculios no debera seguirse planteando como una excepcin al
derecho legal de goce, porque, como lo acabamos de decir, repercute en todo el ejercicio de la
patria potestad. Ni siquiera es nicamente en el derecho legal de
279
goce y administracin, porque en este peculio adventicio extraordinario si el goce no lo tienen ni el
padre ni la madre, el usufructo legal efectivamente no existe, pero tampoco administrarn los
bienes del hijo, y como alguien debe hacerlo, el mismo art. 253 inciso 2 determina que se le debe
dar un curador que toma el nombre de "adjunto". Lo lgico sera trasladar la teora de los peculios
al prrafo de las reglas generales y luego precisar sus efectos en los tres aspectos del ejercicio de
la patria potestad.

327. 3 Peculio adventicio ordinario. Este es el rgimen normal de los bienes del hijo, esto es,
aquellos en que quien ejerce la patria potestad tiene el derecho legal de goce, y la administracin
y tambin la representacin legal del hijo. El Cdigo no lo menciona especficamente, sino que
est comprendido en el inciso 1 del art. 250, en la expresin "todos los bienes del hijo".

Luego forman este patrimonio todos aquellos que no resulten incluidos en las tres excepciones
del art. 250 que hemos visto en los nmeros anteriores.

Por ello es que siendo lo normal hay que mencionarlo al ltimo y no como correspondera por
lgica en primer lugar, haciendo excepciones a l los otros dos peculios antes examinados.
Tambin tienen regla especial las minas que pertenezcan al hijo, como ya lo hemos anticipado y
lo veremos en el nmero siguiente.

328. Situacin particular de las minas. Como decamos en el N 352, las minas se pueden
encontrar sujetas a cualquiera de los tres patrimonios.

Lo normal es que pertenezcan al peculio adventicio ordinario, pero en l tienen una situacin
particular que introdujo la Ley N 5.521 en el inciso penltimo del art. 243, y que hoy contiene el
inciso final del art. 250:

"El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la
patria potestad responder al hijo de la otra mitad".

La razn de esta disposicin es que las minas pueden agotarse, y en consecuencia, el hijo no
recibir nada al emanciparse. Esto equivaldra a un derecho de propiedad y no de goce, y por eso
el legislador lo limita a la mitad.

Esto adems tiene dos excepciones que se refieren a que las minas pueden pertenecer
a alguno de los otros patrimonios.

En efecto, vimos que de acuerdo al art. 24 del Cdigo de Minera los menores adultos podrn
hacer pedimentos o manifestaciones en el ejercicio de su actividad minera, lo cual corresponde,
por ende, al peculio profesional o industrial y se sujeta a las reglas de ste (N 325).

Pero tambin podra ocurrir que perteneciera al peculio adventicio extraordinario si las minas le
han sido donadas, dejadas en herencia o legadas en algunas de las situaciones que contempla el
N 2 del art. 250, o le han pasado por incapacidad, indignidad o desheredamiento de quien
ejerce su patria potestad. En estos casos el derecho de goce, administracin y representacin
legal corresponder al otro progenitor y si ste est impedido, la propiedad plena ser del hijo y
deber designrsele un curador adjunto.

En consecuencia, como en todo lo que se refiere al peculio adventicio ordinario, slo se aplicar
si el hijo ha recibido las minas a ttulo gratuito sin ninguna de las circunstancias de excepcin de
los Nos 2 y 3 del art. 250, o a ttulo oneroso, pero en
280
este ltimo caso siempre que no sean el fruto de su patrimonio profesional.

Prrafo Segundo: Derecho legal de goce o usufructo legal

329. El derecho legal de goce o usufructo legal. Denominacin. Como decamos, esta materia
viene del derecho romano y espaol, y en el Cdigo originario se denominaba "derecho de
usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo".

La institucin tiene su equivalente en el usufructo de la sociedad conyugal sobre los bienes
propios de los cnyuges, aunque la ley, como los bienes de la sociedad conyugal se confunden
con los del marido (arts. 1749 y 1750), habla del usufructo de ste sobre los bienes de la mujer
(arts. 810 y 2466).

La Ley de Filiacin, en el caso del hijo, le agreg a la institucin, tanto en el epgrafe del prrafo
X como en algunas de sus disposiciones, la denominacin de "derecho legal de goce".

Sin embargo, el inciso final del art. 252 dispone:

"El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre
sobre bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las
normas del Ttulo IX del Libro II". Al igual que en el caso de la sociedad conyugal, los arts. 810 y
2466, este ltimo incluso modificado por la Ley de Filiacin, hablan tambin del usufructo legal
sobre los bienes del hijo.

En el nmero subsiguiente veremos las diferencias que hay entre este derecho y el real de
usufructo, pero tengamos presente que hoy es igual hablar de derecho legal de goce y de
usufructo legal sobre los bienes del hijo.

En el Cdigo francs su nombre es el de "derecho de goce". El Cdigo italiano habla de
"usufructo legal" (art. 324). El Cdigo espaol, en cambio, en su art. 165, declar que
"pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes". Sin embargo, en el inciso 2
aclara que los padres podrn destinar los del menor que viva con ambos o uno solo de ellos, en
la parte que corresponda, "al levantamiento de las cargas familiares".

Puede apreciarse que no es unnime en las legislaciones el nombre de la institucin, pero todas
expresan la misma idea, que desarrollaremos en el nmero siguiente.

330. Concepto. El art. 252 define el derecho legal de goce como "un derecho personalsimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la
forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles".

Como puede apreciarse, la definicin destaca el carcter de derecho personalsimo del derecho
legal de goce; y establece claramente en qu consiste: el padre o madre o ambos conjuntamente,
cualquiera que sea la forma en que ejerzan la patria potestad, tienen el uso y goce de los bienes
propios del hijo, salvo las excepciones legales, pero con cargo de restituir los bienes mismos.

La regla general es que el padre o madre que ejerce la patria potestad tiene la administracin
de los bienes del hijo, ya que ste es incapaz. Primero, lo es absolutamente mientras es
impber, y luego lo es relativamente mientras alcanza la
281
mayora de edad. Por ende, alguien tiene que administrar sus bienes.

Este es naturalmente la persona que lo representa legalmente, como lo veremos en el prrafo
cuarto de esta seccin, y que por ende tambin administra sus bienes.

Por otra parte, hemos visto que los padres deben concurrir a los gastos de crianza, educacin
y establecimiento de los hijos, pero si stos tienen bienes propios, de acuerdo al art. 231,
podrn sacarse de ellos, pero conservando ntegro el capital en cuanto fuere posible (N 267).

Es lgico por todo esto, en consecuencia, que la patria potestad vaya normalmente
acompaada de este derecho legal de goce.

Por ello se ha resuelto que la ley confiere a los padres la administracin y usufructo de todos los
bienes del hijo, salvo las excepciones legales "con el fin, sin duda, de consultar los intereses del
mismo hijo a quien la ley considera incapaz de esa administracin".

La regla general es que todos los bienes del hijo son administrados por el progenitor que ejerce la
patria potestad, quien tiene a su respecto adems el derecho legal de goce y la representacin
legal del hijo, con las excepciones legales. Por ello el art. 250 comienza diciendo que "la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuando" los que
enumera dicho precepto.

331. Derecho legal de goce y usufructo legal. Como sealbamos, para el Cdigo actual son
sinnimos hablar de usufructo legal y de derecho legal de goce de quien ejerce la patria
potestad.

Pues bien, la verdad es que si este derecho es un usufructo, slo tiene de tal que al titular lo hace
dueo de los frutos, esto es, tiene el uso y goce de los bienes, pero no la titularidad del derecho de
dominio. Sin embargo, como veremos, en su administracin de esos bienes tambin puede, con
ciertas limitaciones, enajenarlos.

Pero el usufructo normal es un derecho real, mientras aquel es un derecho personalsimo, como
lo son, en general, los derechos de familia.

En consecuencia, el usufructo se puede perseguir en manos de terceros; el derecho de goce
no.

El usufructo es transferible; el derecho legal de goce no lo es; va ligado directamente a la patria
potestad, por lo que no puede renunciarse, hipotecarse, embargarse, y en general est fuera del
comercio, sin perjuicio de los actos que pueden ejecutarse sobre los bienes individuales, como
fruto de su administracin, y porque depende de la patria potestad se adquiere con sta y se
termina con ella, esto es, cuando el hijo se emancipa.

El art. 244 del Cdigo lo deca, pero esto no fue mantenido en la actual redaccin del Ttulo X.
Sin embargo, ello es evidente, tanto por definicin como por el resto de las disposiciones
legales.

Otra diferencia entre ambas instituciones es que, de acuerdo al inciso 2 del art. 252, quien
ejerce la patria potestad no est obligado, como s lo est el usufructuario, a rendir fianza o
caucin ni a hacer inventario solemne.

Por ello el art. 810, al hablar del derecho real de usufructo, seala: "El usufructo legal
282
del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador
de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del
ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal".

Y por lo mismo, en el art. 766, que establece los modos como se constituye el derecho de
usufructo, en su nmero 1 deca que por ley, y agregaba "como el del padre de familia, sobre
ciertos bienes del hijo". Esta frase fue derogada por la Ley de Filiacin.

332. Enunciacin de los temas relacionados con el ejercicio del derecho legal de goce. En
relacin con el derecho legal de goce tenemos que analizar primero que nada su ejercicio normal
y ciertas caractersticas que tiene, para finalmente referirnos a las situaciones de excepcin que
se presentan.

Por ello en los prximos nmeros veremos los siguientes aspectos:

1) Ejercicio del derecho legal de goce;

2) Su inembargabilidad;

3) Responsabilidad que impone;

4) Excepciones: bienes respecto de los cuales se exceptan las reglas sobre el derecho
legal de goce.

333. 1 Cmo se ejerce el derecho legal de goce. Decamos que este derecho personalsimo est
ntimamente ligado a la patria potestad, de manera que est sujeto a las reglas que gobiernan
sta.

En consecuencia, siendo claramente un derecho y una compensacin por los gastos que
ocasiona el hijo, tambin se protegen los intereses de ste.

Este derecho legal de goce corresponder al padre o madre que est ejerciendo la patria
potestad, de acuerdo a los varios casos que analizamos en la seccin anterior. Si ambos estn
ejerciendo la patria potestad conjuntamente, tambin les corresponde el derecho de uso y goce
conjuntamente.

En tal caso, el art. 252 en su inciso 4 seala:

"Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra
distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes".

O sea, los padres pueden acordar la forma de distribucin entre ellos de los frutos de los bienes
del hijo, y si nada dicen, se distribuyen por mitades.

Al igual que en otras materias, el rgimen de sociedad conyugal crea algn problema. No cabe
duda que si es el padre casado bajo este rgimen matrimonial el que ejerce la patria potestad, los
frutos del derecho legal de goce pertenecen a ella, y no hay problema alguno de administracin,
ya que el marido es su administrador.

Pero si es la mujer la que tiene la patria potestad, el art. 252 en su inciso 3 dispuso:

"Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se
considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga.
Esta separacin se regir por las normas del artculo 150".
283
Quiere decir que en virtud de esta disposicin se ha sumado un nuevo caso de separacin parcial
de bienes a los ya existentes en el Cdigo, y que son la administracin de los bienes reservados
(art. 150), y los bienes que la mujer adquiere por sucesin por causa de muerte, con la condicin
de que no los administre el marido
(art. 166).

Ahora bien, como hemos sealado, el derecho legal de goce comienza con el ejercicio mismo de
la patria potestad y siempre que el hijo tenga bienes, o desde que los adquiera.

Decamos que de acuerdo al inciso 2 del art. 252, quien ejerce la patria potestad no est
obligado ni a rendir caucin ni efectuar inventario solemne. Dice la disposicin:

"El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin
de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada
de los bienes desde que entre a gozar de ellos".

Se refundi la disposicin en los arts. 245 y 249 del Cdigo. La nica diferencia es que ste lo
obligaba a efectuar inventario solemne, si pasaba a segundas nupcias. Hoy el precepto se remite
al art. 124, que es el que dispone que "El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como
heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo.

Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Como veremos,
al trmino de la patria potestad, el padre no est obligado a rendir cuenta de su gestin, pero el
art. 259 le ordena poner en conocimiento de los hijos la administracin que haya ejercido de sus
bienes. En cambio el art. 168 del Cdigo Civil espaol les otorga el derecho a exigir a los padres
la rendicin de cuentas. El padre o madre que ejerce la patria potestad deber entregar al hijo los
bienes que le corresponden.

334. Derecho legal de goce, administracin y representacin legal del hijo. Recapitulacin.
Recordemos adems que, a partir de la Ley N 18.802, quien tiene el usufructo legal de los
bienes del hijo tambin tendr su administracin. Con la Ley de Filiacin la ligazn se ha hecho
total.

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1 del art. 253: "el que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta
quedar tambin privado de aqul".

Veremos tambin ms adelante que en los peculios adventicios extraordinario y profesional
o industrial se mantiene esta regla.

Igualmente, como tambin ya lo hemos enunciado, existe una ligazn entre el derecho legal de
goce y la administracin de los bienes del hijo con el ejercicio de la representacin legal de ste,
de manera que puede ser diferente la actuacin del menor en el campo del derecho, segn el
peculio de que se trate. Como siempre, el adventicio ordinario es la regla general, y en
consecuencia, el padre o madre que ejerce la patria potestad es quien representa legalmente al
hijo. Ello vara en los otros peculios. Lo veremos en detalle al hablar de dicha representacin legal
del hijo (N
355).
284
335. 2 La inembargabilidad del derecho de goce. Si ste es un derecho personalsimo, no cabe
duda que es inembargable.

As lo dispone el inciso final del art. 2466, modificado por la Ley de Filiacin para adecuarlo
a la actual legislacin. Dice el precepto en la parte pertinente:

"Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el
del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad...".

No cabe duda, pues, sobre la inembargabilidad del derecho mismo, sin embargo de lo cual hay
una discusin de larga data sobre los alcances de ella, que es la misma que existe para el caso
de los bienes propios de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.

El problema se traduce en que si bien, segn el precepto sealado, el derecho mismo de goce
legal es inembargable, la duda es si la inembargabilidad se extiende a los frutos mismos. Por
ejemplo, las acciones que pertenecen al hijo son inembargables por deudas del padre que ejerce
la patria potestad, pero qu pasa con los dividendos que ellas generen?

Al respecto, segn Somarriva, mientras Leopoldo Urrutia y una sentencia de la Corte Suprema
piensan que el precepto de la inembargabilidad se refiere a situaciones puntuales, como son la
renuncia de gananciales en las capitulaciones matrimoniales y otras semejantes, Carlos Aguirre
Vargas pensaba que el derecho mismo de usufructo legal es el inembargable, pero los frutos s lo
son. Por su parte J os Clemente Fabres era partidario de complementar la norma con las del
Cdigo de Comercio, hoy de la Ley de Quiebras, que se refieren al tema. El est contenido
actualmente en los arts. 60 y 64 inciso 4 de esta Ley de Quiebras.

De acuerdo al primero, segn ya lo dijimos al hablar del derecho de alimentos (N 276), el fallido
tiene el derecho a que la masa le d alimentos a l y su familia, salva las excepciones legales
(deudor comerciante, industrial, minero o agricultor que no ha pedido oportunamente su propia
quiebra). Por su parte, el art. 64 inciso 4 dispone:

"La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que
tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho
del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan
estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven.
El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que
correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango
social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin".

Finalmente, si se ponen en riesgo de embargo o de intervencin del sndico los bienes del hijo y
usufructo, podr configurarse la situacin de que en el inters del hijo el juez prive al padre o
madre de la patria potestad y la entregue al otro.

Por lo dems, la solucin del seor Fabres y de la Ley de Quiebras es til en esta situacin,
pero no resuelve el problema de la ejecucin individual.

Pensamos, en tal caso, que lo acertado es lo que seala Aguirre Vargas: el derecho en s mismo
es inembargable, pero s lo son los frutos, y sin perjuicio de que en tal caso puede determinarse
que el ejercicio de la patria potestad pase al otro progenitor. La solucin actual de la patria
potestad amortigua en gran medida el problema, que
285
era muy serio en el solo Cdigo Civil, en que la patria potestad slo corresponda al padre.

336. 3 Responsabilidad que impone el derecho legal de goce. Referencia. El art. 256 establece
que el padre o madre es responsable en la administracin de los bienes del hijo hasta de la culpa
leve, y ella se extiende slo a la propiedad en el caso de que tenga el goce y administracin de
los bienes del hijo. Volveremos sobre el tema al hablar justamente de esta ltima (N 353).

337. 4 A quin corresponde el goce cuando no lo tiene quien ejerce la patria potestad. El
penltimo inciso del art. 250 dispone que en los casos sealados en las tres excepciones que l
establece, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los arts. 251 y 253.

La verdad es que hay que examinar patrimonio por patrimonio para determinar lo que ocurre.

En el caso del peculio profesional, el goce corresponde al hijo, porque de acuerdo al art. 251,
ste se mira como mayor de edad "para la administracin y goce" de este peculio, con algunas
limitantes de enajenacin, que veremos en el N 348. Este precepto equivale al art. 246 del
Cdigo original. Slo que ste deca que el hijo se mirar como emancipado, expresin que
suprimi la Ley N 7.612.

En los dems casos hay que analizarlos uno por uno, pero la regla general est contenida
en el inciso 2 del art. 253.

La verdad es que el tema se fue complicando cuando se otorg a la madre la patria potestad. En
el Cdigo original, perdiendo el padre el goce, ste pasaba de todos modos al hijo, y haba que
nombrarle un curador adjunto para administrar sus bienes, cuando no le corresponda al padre.
Como dijimos, en el Cdigo eran independientes la administracin y el derecho legal de goce (art.
248), lo que invirti la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989 (N 334).

En el caso de peculio adventicio ordinario, o sea, en la regla general, el derecho de goce lo
tiene quien ejerce la patria potestad.

Y en el extraordinario (N 326) hay que distinguir los 4 casos: si el testador o donante dispone
que no tenga el goce o administracin quien ejerce la patria potestad, el goce pasa al otro
progenitor, y si no lo hay o est tambin impedido, al hijo.

Si se pone la condicin que el hijo se emancipe, como esto implica el trmino de la patria
potestad, es obvio que corresponder el goce de sus bienes propios al hijo.

Si se dispone que el hijo tenga el goce, con mayor razn el mismo le corresponder a ste, y
tratndose de la exclusin de herencia o legado del progenitor que ejerce la patria potestad por
causal legal, all s que pasa el derecho de goce al otro progenitor.

Finalmente, en caso de prdida de la administracin por el progenitor que ejerce la patria
potestad, segn veremos en el N 345, tambin pasa al otro el goce de los bienes propios del
hijo, o a ste, si no hay padre o madre hbil para ejercer la patria potestad.

Insistiremos con ms detalle en el tema al tratar de la administracin de los bienes del hijo (Nos
341 y sgtes.).
286
Prrafo Tercero: Administracin de los bienes del hijo

338. Evolucin. En esta materia, como en toda la filiacin, la Ley N 19.585 ha efectuado un
proceso de ordenamiento, modernizacin y simplificacin muy importante.

Como decamos, en el Cdigo anterior los tres temas de la patria potestad: el usufructo legal
sobre los bienes del hijo, su administracin y la representacin legal de l estaban mezclados en
el Ttulo X. Ahora se los ha separado por prrafos, aunque lo referente al derecho legal de goce y
la administracin de sus bienes est en uno solo, el 2, porque, como lo hemos visto, la ley actual
los liga absolutamente (N 334).

En el Cdigo original, el goce de los bienes del hijo lo tena el padre, salvo en el peculio
profesional y adventicio extraordinario. De acuerdo al art. 247, le corresponda la administracin
de los bienes en los que tena el usufructo, salvo en las cosas heredadas o donadas con la
condicin que no las administrara el padre, o las adquiridas por el hijo por incapacidad, indignidad
o desheredamiento del padre. Este, en consecuencia, posea la administracin de los bienes en
que estaba privado del goce, pero no aqulla. Como lo hemos dicho, el otorgamiento de la patria
potestad a la madre, a falta del padre, complic este simple sistema. Las leyes que se la
otorgaron, N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, y las modificaciones de la Ley N 10.271, de 2
de abril de 1952, aclararon lo que pasaba con estos peculios. Al revs, el art. 252 sealaba desde
la dictacin del Cdigo que si el padre no tena el todo o parte de la administracin del peculio
adventicio ordinario o extraordinario, al hijo se le daba un curador.

La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, resolvi parcialmente el tema, distinguiendo entre los
distintos bienes que integran el peculio adventicio extraordinario: le otorgaba en algunos casos la
administracin no teniendo el usufructo, y en otros no.

Como lo veremos a continuacin, la Ley de Filiacin resolvi los problemas de los bienes del hijo
en forma adecuada, tanto en la situacin del padre y/o madre como en la relacin entre derecho
de goce y usufructo legal. En cada caso, diremos la situacin anterior especfica.

339. Regla general: quien tiene el goce legal de los bienes del hijo los administra. El art. 253
equivale al antiguo 247, en cuanto seala el principio general en la materia: quien tiene el derecho
legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin. Agrega tambin la consecuencia
inversa: el que se encuentra privado de la administracin, tampoco tiene el derecho legal de goce.

Uni pues ambas situaciones, que en el Cdigo no obstante sus reformas aparecan a lo menos
parcialmente diferentes.

Esta solucin es la lgica, y no la que imperaba en el Cdigo original, ni tras sus reformas. Vaya
en descargo de aqul que como la madre no tena la patria potestad, privado el padre de ambos
derechos, resultaba indispensable designarle al hijo un curador adjunto en aquellos bienes que
no tena la administracin el padre. Por ello el solo Cdigo trataba de evitar esta situacin
extrema, y mantena en manos del padre la administracin, a menos de estar privado
directamente de ella.

En la legislacin posterior, como decamos, iremos viendo las soluciones que se daban
caso por caso.

Con la Ley de Filiacin, el art. 253 pas a decir:
287
"El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que
se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul.

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del
hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad
plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin".

Cabe preguntarse si el donante o testador puede alterar esta solucin legal, y decir, por ejemplo,
que slo priva al padre o madre de la administracin, pero no del goce, y viceversa. No lo
creemos, la disposicin no deja abierta esta posibilidad, y estamos en el derecho de familia, en
que la mayor parte de las normas legales se imponen a las partes.

Al igual que en el caso del derecho legal de goce, las normas generales que hemos sealado
tienen variantes segn las distintas situaciones de los peculios especiales del hijo, y hay otras
materias que iremos analizando en el Prrafo III. En consecuencia examinaremos a continuacin:

1) Situacin del peculio profesional;

2) Situacin en que se haya dispuesto la privacin del goce de la administracin de quien
ejerce la patria potestad;

3) Situacin en que se haya impuesto la condicin de que el hijo se emancipe;

4) Situacin en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo;

5) Situacin que se presenta por la exclusin de herencia o legado de quien ejerce la patria
potestad;

6) Situacin que se presenta en el caso de la privacin de la administracin de los bienes;

7) Administracin de los bienes del hijo por un banco;

8) Limitaciones que establece la ley en la administracin de los bienes del hijo, y

9) Trmino y responsabilidad de la administracin.

340. 1 Situacin del peculio profesional. En ste la situacin es obviamente la ms simple: ni el
padre ni la madre tiene su goce ni la administracin, que corresponden exclusivamente al hijo,
que para estos efectos se mira como mayor de edad (art. 251)
(N 337).

Tiene una sola limitacin: se le aplica la prohibicin de enajenacin de sus bienes races sin
autorizacin judicial, como lo veremos en el N 348.

Si el hijo no est bajo patria potestad y tiene curador, se aplica el art. 439, que dispone:

"El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto
a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de
288
un empleo, oficio, profesin o industria.

Lo dispuesto en el art. 260 se aplica al menor y al curador".

Esto es, el menor administra igualmente este patrimonio en los mismos trminos, y se le aplica el
art. 260, que como veremos resuelve el tema de qu patrimonio responde por los actos del menor
(N 356). La redaccin actual se la dio al precepto la Ley de Filiacin, que elimin la referencia al
"hijo de familia", expresin que hoy no tiene vigencia, y corrigi en el inciso 2 la referencia a la
disposicin legal: hoy es al art. 260, y antes lo era al art. 253.

En materia de peculio profesional no hay pues sino diferencias de numeracin, ya que el actual
art. 251 equivale, como hemos dicho, al art. 246 del Cdigo anterior a la reforma.

Por ello se haba resuelto, aplicando el art. 246, que es vlida la compraventa celebrada por el
menor adulto que ejerce una profesin, con entera independencia de su padre, y en que se
oblig a pagar el precio en parte con trabajos de su profesin.

Igualmente se resolvi, aplicando los arts. 253 (hoy 260) y 439, que el menor est facultado
para tomar dinero a inters en el giro ordinario de su peculio, respondiendo hasta concurrencia
de ste.

341. 2 Situacin en que se haya dispuesto la privacin del goce o de la administracin de quien
ejerce la patria potestad. Es la situacin contemplada en el N 2 del art. 250, y corresponde al
antiguo art. 248, de acuerdo a la solucin con que ste haba quedado con la reforma de la Ley N
18.802, de 9 de junio de 1989 (N 326).

En esta disposicin, la condicin poda afectar slo al padre, pero si, segn el art. 252, la
administracin y el usufructo pasaban a la madre, y tambin afectaba a ella la condicin, la
propiedad plena era del hijo y la administracin corresponda a un curador adjunto.

La ley actual ha suprimido la calificacin de condicin para esta disposicin del testador o
donante, y se limita a cumplirla, pudiendo presentarse las siguientes situaciones, segn lo vimos
a propsito del goce (N 337):

a) Que la patria potestad la estn ejerciendo ya el padre, ya la madre. Privado del derecho de
goce o del de administracin el que la est ejerciendo, tanto el uno como el otro pasan al otro
progenitor.

b) Que este ltimo est impedido de asumirlos, por cualquier causa, ya que el legislador no
distingue: puede no existir, estar privado de la patria potestad, o de la administracin de los
bienes del hijo incapacitado, etc.

En todos estos casos, el derecho legal se consolida con la propiedad en poder del hijo, quien pasa
a tenerla plena, y tendr que drsele un curador para su administracin. Este curador ser adjunto
de acuerdo al art. 344 del Cdigo.

c) Si los padres ejercen conjuntamente la patria potestad y ambos han sido privados de ella, la
situacin es la misma anterior. Pero el Cdigo no resuelve expresamente la situacin de que en
el caso propuesto slo sea privado de la patria potestad uno de ellos. En todo caso, la redaccin
del inciso 2 del art. 253 permite concluir que esta situacin tambin cabe dentro de la
disposicin: padre o madre que tiene la patria potestad y no puede ejercer el derecho de goce
sobre uno o ms bienes;
289
d) Que en los casos anteriores el otro padre o madre asuma el goce y administracin, y despus
su patria potestad cese por cualquier causa. En tal evento, deber asumir tambin la
administracin un curador, que ser adjunto, si el otro padre o madre tiene la patria potestad, y
general, si nadie la tiene.

342. 3 Situacin en que se haya impuesto la condicin de que el hijo se emancipe. Como hemos
dicho en el N 326, el legislador interpreta esta condicin, que jurdicamente sera imposible,
privando al que ejerce la patria potestad del goce de los bienes donados, legados o heredados, y
por aplicacin del art. 253 inciso 1 tampoco tendr la administracin.

Esta situacin la contemplaba el antiguo Cdigo en el art. 268, pero la privacin del derecho legal
de goce slo afectaba tambin la administracin de esos bienes, si as lo dispona expresamente
el donante o testador. La absurda solucin vena del Cdigo original. La Ley N 5.521 haba
modificado el precepto para contemplar la situacin de la madre, pero haba mantenido esta
solucin.

En este caso pueden presentarse las mismas situaciones ya analizadas en el nmero anterior, al
que nos remitimos.

343. 4 Situacin en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo. Es la
situacin que contempla el N 2 del art. 250 y que era la nica a que se refera el N 2 del
antiguo art. 243, pero ponindose slo en el caso del padre.

Hoy est sujeta a las mismas reglas y normas de las dems situaciones de excepcin, y tambin
se aplica al que est ejerciendo la patria potestad, ya sea el padre, madre o ambos
conjuntamente.

La diferencia est en que lo dispuesto por el donante o testador directamente es que el derecho
legal de goce corresponda al hijo, por lo que estamos en la situacin en que quien tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho legal de goce, y ella debera pasar al otro. Pero como se ha
dispuesto que el derecho de goce lo tenga el hijo, y ste arrastra a la misma solucin a la
administracin, hay que concluir que en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la
administracin debe tenerla un curador, que ser adjunto por aplicacin del art. 344, ya que el
padre o madre conservan la patria potestad que ejercen, exceptuados estos bienes.

344. 5 Situacin que se presenta por la exclusin de herencia o legado de quien ejerce la
patria potestad. El ltimo caso es el contemplado en el N 3 del art. 250 y estaba establecido
en el N 3 del antiguo art. 243.

El caso es bastante simple y se aplican en todo y por todo las distintas situaciones que hemos
analizado en el N 341, y que damos por reproducidas.

345. 6 Situacin que se presenta en el caso de la privacin de administracin de los bienes. Los
arts. 257 y 258 se ponen en la situacin que quien est administrando los bienes del hijo sea
privado de esta facultad. Equivalen a los arts. antiguos 251 y 252.

Dice el actual art. 257:

"Habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y as se
establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
290
Perder tambin la administracin siempre que se suspenda la patria potestad, en
conformidad con el artculo 267". Las situaciones en que el padre o madre o ambos pierden la
administracin son pues:

a) Cuando se haya hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual.

La situacin es extrema, ya que de acuerdo al art. 44, inciso 2, la grave negligencia es la culpa
grave, que en materias civiles equivale al dolo.

Pero la ley ha exigido adems que esta negligencia grave sea habitual. En el dolo basta un
solo caso, pero en la culpa grave se requiere la habitualidad.

En esta situacin la ley ha aclarado que esta privacin debe efectuarse por sentencia judicial, la
que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

En este caso, la ley no fij plazo para la subinscripcin. En el art. 6 de la Ley N 4.808 sobre
Registro Civil queda contemplada en la norma general del N 7: los dems documentos que las
leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. La sancin es la
contemplada en el precepto: inoponibilidad en juicio.

b) Siempre que se suspenda la patria potestad, segn el art. 267. Veremos esta situacin al
tratar la suspensin de la patria potestad (N 366), pero advirtamos que ella siempre requiere
decreto judicial, y que deber subinscribirse, por lo que este requisito de oponibilidad opera
tambin en esta situacin.

Privado el padre o madre de la administracin, ella pasar al otro progenitor, pero si ninguno de
ellos la tuviese, la propiedad pasar a ser plena en poder del hijo, y a ste deber drsele un
curador para la administracin de sus bienes (art. 258).

Este curador, como lo hemos dicho, ser adjunto, ya que se ha privado al padre o madre o a
ambos slo de la administracin de los bienes, y no de la patria potestad, pero si no
corresponde sta a ninguno, ser general.

La prdida de la administracin implica en este caso la del derecho legal de goce? La ley lo dijo
expresamente si ambos padres quedaban privados de la administracin por una u otra causa. En
efecto, el art. 258 dice que en tal caso "la propiedad plena pasar al hijo", y la regla general del
inciso 1 del art. 253 es que "el que se encuentre privado de la administracin" quedar tambin
privado "del derecho de goce". As lo deca expresamente el art. 252 en su inciso 2, y no hay
ningn antecedente que permitiera concluir que hubo alguna decisin de cambio de criterio en la
legislacin, por lo cual entendemos que efectivamente an en esta situacin la prdida de la
administracin de los bienes del hijo acarrea la del usufructo legal sobre los bienes del hijo.

346. 7 Administracin de los bienes del hijo por un banco. El art. 86 N 7 de la Ley General de
Bancos, DFL. N 3 del Ministerio de Hacienda, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Diario
Oficial del 19 de diciembre de 1997, dispone que los bancos podrn ejercer como comisin de
confianza:

"7) Ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a ttulo
de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condicin de que sean administrados
por un banco.

Podrn sujetarse a esta misma forma de administracin los bienes que constituyen la
291
legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

Las facultades del banco respecto a dichos bienes sern las de un curador adjunto cuando no
se hubiere establecido otra cosa en la donacin o en el testamento".

Veremos lo dispuesto respecto de la legtima al tratar de esta institucin (N 491), pero el caso
sealado constituye otra situacin en que quien ejerce la patria potestad puede ser privado de la
administracin de determinados bienes por el testador. Ellos pasan a ser administrados por un
banco con las facultades de curador adjunto o en la forma que haya dispuesto el testador.

Al respecto se ha fallado que el banco tiene las facultades del curador adjunto, pero no tiene ese
calidad, por lo que no se le aplican las formalidades propias de las guardas, entre ellas, el
discernimiento de la curadura.

En este caso se pierde tambin el derecho legal de goce? Es cierto que el art. 253 contempla en
trminos muy generales la prdida del mismo cuando no se tiene la administracin. Por otra parte,
si el causante o donante puso esta condicin, es porque no tiene buena opinin del que ejerce la
patria potestad.

Desde otro punto de vista, la disposicin es muy especial, no est contemplada en el Cdigo, y
todas estas normas son imperativas, por lo que resulta dudosa la solucin. Para mantener la
uniformidad legislativa nos inclinamos por la afirmativa, y en tal caso el derecho de goce pasar
al otro progenitor, y de no ser ello posible, se consolidar con la propiedad del hijo.

347. 8 Limitaciones que establece la ley en la administracin de los bienes del hijo. Los arts. 254
y 255 establecen algunas limitaciones para ciertos actos respecto de los bienes del hijo.

Corresponden a los arts. 255 y 256 del Cdigo anterior a la Ley de Filiacin, pero con muy
pequeas modificaciones. En el art. 254 se reemplaz la palabra "hipotecar" por "gravar", y en el
art. 255 la referencia al "padre" por una frase genrica: "no se podr". Las restricciones que
establece el Cdigo son comunes a quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley, y
por ello afectan tambin a los guardadores (y justamente, como veremos, el art. 255 hace
aplicables las normas de stos a una serie de actos en el caso de los menores) y al marido
respecto de los bienes propios de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.

Sin embargo, no existe prohibicin para los actos o contratos entre padres e hijo, aunque aquellos
lo tengan bajo patria potestad, salvo la del art. 1796, que prohbe la compraventa entre el padre o
madre y el hijo "sujeto a patria potestad". El precepto fue modificado por la Ley de Familia, ya que
hablaba del "hijo de familia", designacin que hoy no existe en la legislacin, por lo cual se le
reemplaz por "sujeto a patria potestad". La prohibicin de la compraventa incluye la permuta (art.
1899), pero no la promesa de compraventa.

Los actos que tienen restricciones son los siguientes:

A. Enajenacin de bienes races;

B. Donacin de bienes del hijo;

C. Arrendamientos por ciertos plazos;
292
D. Aceptacin y repudio de herencias o legados;

E. Particin de bienes;

Los veremos en este orden en los nmeros siguientes:

Antes advirtamos que se ha producido una desarmona legislativa, porque en otros casos
(sociedad conyugal) el legislador ha establecido restricciones para ms actos que los de los
bienes del hijo (cesin de derechos hereditarios, aval, codeudora solidaria, fianza u otra
caucin).

348. 8 A. Enajenacin de bienes races. El privilegio que otorga el legislador a los bienes races
es un resabio de la antigua estructura de la riqueza que por siglos fue la inmueble, y que cada
vez es ms desplazada por la mueble, incluso con instituciones jurdicas como la sociedad o la
securitizacin, que hacen mueble la riqueza inmueble.

El legislador de 1998 no innov al respecto, seguramente porque habra tenido que hacerlo
tambin en otros aspectos ajenos a la filiacin. En efecto, este precepto del art. 254 (antes era
el 255) equivale en el caso de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal al art.
1754, y de los guardadores, al 393. Pero, como se ha fallado, al revs de lo que ocurre con
stos, no se necesita pblica subasta.

Dice el art. 254:

"No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes
a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa".

Los actos comprendidos en el precepto son, pues, la enajenacin de bienes races y la
constitucin de cualquier gravamen, como ser hipoteca (que antes el precepto era la nica que
mencionaba), usufructo, uso o habitacin, servidumbre voluntaria, etc. Tambin agregado por la
Ley de Filiacin, incluye la cesin de derechos hereditarios, pues es tendencia en toda la
legislacin de incluir este acto entre los que requieren mayor proteccin legal por su
trascendencia. Hoy por hoy el marido para la cesin de los derechos hereditarios de la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal requiere autorizacin de la mujer (art. 1749).

Como puede apreciarse, tambin requiere autorizacin judicial el menor que administra su
propio patrimonio profesional o industrial. As lo dice expresamente la disposicin.

Creemos que, por cierto, ella incluye la enajenacin tanto del bien raz total como la de derechos
en la propiedad, y se aplica a cualquier tipo de bien raz y para todos los actos translaticios de
dominio, como la transaccin. No se aplica, en cambio, a la promesa de compraventa.

La autorizacin judicial debe otorgarse con conocimiento de causa, y en la forma que
reglamenta el Ttulo X del Libro IV, art. 891, del Cdigo de Procedimiento Civil. Es competente el
juez del lugar donde el bien raz est ubicado.

No hay ninguna duda que la sancin por la infraccin de la disposicin es la nulidad relativa,
porque es un requisito establecido en atencin a la calidad de las personas (art. 1682), no
obstante que a veces los tribunales suelen equivocarse al respecto. Se ha rechazado la nulidad
del acto por falsedad o dolo en la obtencin de la autorizacin
293
judicial, porque el acreedor hipotecario no puede ser perjudicado por esta
circunstancia.

349. 8 B. Donacin de bienes del hijo. Este caso est contemplado en el art. 255, y antes de la
Ley de Filiacin en el art. 256. Dice el precepto:

"No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores".

Ellas estn contenidas en el art. 402, que distingue entre los bienes races y los bienes muebles.
Para los primeros la prohibicin es total: no se puede donar ni aun con autorizacin del juez.
Nueva aplicacin de la preferencia del legislador por la riqueza inmueble.

Respecto de los muebles, el inciso 2 del art. 402 dispone:

"Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles
del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos".

Por su parte, el art. 403 agrega que la remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de
la donacin.

La referencia a los bienes races tiene la misma extensin que veamos en el nmero anterior en
cuanto a los derechos en bienes races.

Aqu el precepto no mencion expresamente la donacin de los bienes que el hijo ha adquirido
por su peculio profesional. Como s lo hizo en el caso anterior del art. 254, quiere decir que en
este caso no se aplica, pero de todos modos, si se tratara de una donacin de un bien raz, para
efectuar la tradicin, como ella "enajena" el bien raz, deber obtenerse la autorizacin judicial
con conocimiento de causa.

La sancin tambin es la nulidad relativa por la misma razn sealada en el nmero anterior, y
aun cuando en el caso de los bienes races estemos ante un acto prohibido por las leyes.

350. 8 C. Arrendamientos por ciertos plazos. El mismo precepto del art. 255 transcrito en el
nmero anterior incluye en los actos de los bienes del menor que se sujetan a las reglas de los
guardadores "darlos en arriendo por largo tiempo... sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores".

Estas limitaciones y formas estn contenidas en el art. 407, cuyo inciso 1 dispone:

"No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por
ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que
falten al pupilo para llegar a los dieciocho".

El precepto fue modificado por las Leyes N 7.612, de 21 de octubre de 1943, y N
19.221, de 8 de junio de 1993, que fueron sucesivamente rebajando la mayora de edad.

La limitacin en el caso de los guardadores se refiere slo a los bienes races, lo que
294
no haca el primitivo art. 256, ni lo hace el actual art. 255, que le equivale. Pero como se remite a
las reglas de los guardadores, es obvio que queda limitado a los arriendos de inmuebles. Los
largos plazos para los efectos de este precepto son los que indica el art. 407: ocho aos para los
predios rsticos, y cinco para los urbanos.

Por su parte, el art. 1969 dispone:

"Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores
de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y
del otro cnyuge, se sujetarn (relativamente a su duracin despus de terminada la tutela o
curadura, o la administracin paterna o materna, o la administracin de la sociedad conyugal) a
los artculos 407, 1749, 1756 y 1761". Este precepto fue tambin modificado por la Ley de
Filiacin, ya que hablaba de "padre o madre de familia". Esta ltima expresin fue eliminada de
nuestra legislacin.

Puede apreciarse que la misma situacin existe para el marido o mujer como administradores de
los bienes de la sociedad conyugal y del otro cnyuge, de acuerdo al art. 1749, inciso 4, para los
de la sociedad conyugal, y al art. 1756, para los propios de la mujer.

Eso s que la sancin es diferente. En efecto, tratndose del menor y del pupilo, ella no es la
nulidad relativa del acto. Este es vlido, pero de acuerdo al inciso 2 del art. 407, si se otorgan
arrendamientos por plazos superiores a los indicados por el precepto, ellos no sern obligatorios
"para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
lmites aqu sealados".

En el caso de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer, el contrato slo rige por
los plazos legales. Don Manuel Somarriva acota una diferencia de redaccin entre el inciso 2 del
art. 407 y el art. 1969. En efecto, aqul dispone que el contrato no obliga al pupilo ni a su sucesor
en el dominio del predio por el tiempo que excediere de los lmites que seala la ley. O sea, si es
urbano, por ms de 5 aos, por ejemplo, y pasados los 5 aos, ni el pupilo ni su sucesor estn
obligado a esperar y pueden exigir la restitucin del predio. En cambio el art. 1969 habla de la
duracin del arrendamiento "despus de terminada la tutela o curadura". Piensa el seor
Somarriva que prima esta ltima disposicin, y que si el plazo pactado se cumple durante la
minora de edad, aunque sea superior al que establece la ley, se mantiene el arriendo.

Pensamos que la del art. 1969 es una frase referencial, y no puede primar sobre un texto
expreso que no hace ningn distingo, e importa una burla de una disposicin legal. En el fondo
equivaldra a autorizar los arriendos sin plazo durante la minora de edad, y slo operaran ellos
una vez cumplidos los 18 aos.

Estando la disposicin en el art. 255, no rige la limitacin de los arriendos para los que se
otorguen en la administracin del patrimonio profesional o industrial del hijo (N
347).

Si el peculio es adventicio ordinario o extraordinario, se aplica al que ejerce la patria potestad, o
al curador adjunto.

En el caso de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer, ella puede autorizar
arriendos por plazo superior, lo que no ocurre en este caso. Igualmente, no tiene otra limitacin
que los plazos, mientras que en el caso del menor y del pupilo, est tambin la del tiempo que
falte para que ste cumpla los 18 aos. No quiere el
295
legislador que ste se encuentre con semejante traba al tomar la administracin de sus bienes.

351. 8 D. Aceptacin y repudio de herencias o legados. Tambin esta limitacin est incluida en
el art. 255 (antes art. 256), que se remite a las reglas de los guardadores, y especficamente al art.
397, que dispone:

"El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario".

Las restricciones son dos: autorizacin judicial con conocimiento de causa, y aceptacin, en el
caso de que sea esa la va que se autorice, con beneficio de inventario.

En el caso de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el marido requiere el
consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, de acuerdo al art.
1225, con la redaccin que le dio la Ley de Filiacin (N 574).

En este caso de la aceptacin o repudiacin la sancin es la nulidad relativa.

La aceptacin debe hacerse con beneficio de inventario, pero si as no se hace, se aplica el
art. 1250 inciso final, que dispone:

"No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas
representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas".

Prcticamente es un beneficio de inventario de pleno derecho.

Respecto de las donaciones o legados y la posibilidad de repudiarlos, el art. 398
dispone:

"Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 1236; y si impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin
previa tasacin de las cosas donadas o legadas".

El art. 1236 por su parte dispone:

"Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a
ttulo universal, ni una asignacin de bienes races o de bienes muebles que valgan ms de un
centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de causa".

Se comprender que hablar de un centavo hoy es para indicar que tenga algn valor. Sin
embargo, resulta que el art. 255 slo menciona la herencia, pero no el legado ni la donacin. Sin
embargo, el art. 1236 se refiere a todos los que no tengan la libre disposicin de sus bienes, por
lo que obviamente los legados y donaciones de bienes races y de muebles que valgan ms de un
centavo no pueden repudiarse sin autorizacin judicial con conocimiento de causa.

Tanto el art. 1236 como el 398 se refieren slo a la repudiacin de legados y donaciones, por lo
que la aceptacin no tiene limitaciones para el representante legal del hijo. Por lo dems, ello es
lgico, ya que en la aceptacin de las herencias no se exige autorizacin judicial, pero s
beneficio de inventario. La responsabilidad del
296
legatario y donatario es limitada a lo que recibe, por lo que no requiere semejante restriccin,
y por ello tampoco se exige autorizacin.

Por cierto que en este caso carece de importancia el peculio de que se trate. Desde luego, queda
afuera el patrimonio profesional, porque son actos a ttulo gratuito, y si es el adventicio
extraordinario, o el ordinario, quien est representando al hijo queda sujeto a estas limitaciones,
ya sea el padre o madre, o un curador adjunto.

352. 8 E. Particin de bienes. De acuerdo al art. 1322 del Cdigo, ubicado en la particin
de bienes:

"Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de
la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad
y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".

El menor de edad queda incluido en la expresin "los que administran bienes ajenos por
disposicin de la ley".

El precepto por su redaccin hace pensar que se requiere esta autorizacin para que tenga lugar
la particin. La doctrina es de opinin que slo se requiere la autorizacin judicial para provocar
la particin, porque cuando los coherederos capaces la inician, est obligado el menor a
concurrir.

Igualmente opina que no se requiere dicha autorizacin cuando los coasignatarios efectan
la particin de comn acuerdo, ya que el art. 1325, que se refiere a esta materia, no la exige.

El nombramiento de partidor que no sea hecho por la justicia requiere igualmente
aprobacin judicial si hay menores de edad (art. 1326).

La falta de autorizacin judicial en los casos que ella sea necesaria produce nulidad relativa.

En el caso de la mujer, los mismos actos puede ejecutarlos el marido con el
consentimiento de ella, o del juez en subsidio.

El precepto se aplica cualesquiera que sean los peculios que tenga el hijo. El profesional no tiene
lugar en los actos a ttulo gratuito, y sea que se trate del adventicio ordinario o extraordinario, la
autorizacin la necesitar quien ejerce la patria potestad o el curador adjunto o el tutor o curador
general del menor. Slo se exceptuara en el caso muy especial de la particin de un bien
adquirido por el hijo menor en el desempeo de su profesin u oficio.

353. 9 Trmino y responsabilidad de la administracin. La administracin del padre o madre
concluye, desde luego, por la emancipacin del hijo (N 370).

Termina tambin en los dos casos ya vistos del art. 257, en que el padre o madre es privado
judicialmente de la administracin, por dolo o negligencia grave habitual, y suspensin de la
patria potestad.
297
Finalmente se extingue en caso de emancipacin del hijo, o prdida de la patria potestad de los
padres. En este ltimo caso aunque pase al otro, termina respecto del que la pierde.

El art. 256 ya lo hemos citado a propsito del derecho legal de goce (N 336) y en sntesis
establece que el padre o madre responde de la culpa leve en la administracin de los bienes del
hijo, que es la misma de los guardadores (art. 391), albaceas (art. 1299) y mandatarios (art. 2199),
y en general, de todos los que administran bienes ajenos.

Respecto a los bienes por los cuales responde el padre o madre, el inciso 2 del precepto hace
una distincin, segn si tiene la administracin y el goce, o slo el goce. En el primer caso
responde de la propiedad y los frutos, y en el segundo, slo de la propiedad.

En qu caso tendr slo el goce de los bienes de los hijos y no su administracin, si hemos
visto (N 334) la ligazn que hay entre ellos?

Un caso podra ser el de la administracin por un banco, de acuerdo a lo que dijimos al hablar de
ella (N 346).

El artculo reproduce el antiguo art. 250, donde s era posible separar el goce de la
administracin, lo que no ocurre ahora.

Hemos dicho que en varios casos el padre o madre conserva la patria potestad, pero
determinados bienes tienen que ser administrados por un curador adjunto. De acuerdo al art. 493,
ellos en su administracin son independientes de los respectivos padre, madre o guardador, si lo
hubiere. En este ltimo caso, cuando no exista patria potestad. Sin embargo, el art. 419 en su
inciso final establece para los guardadores generales una "responsabilidad subsidiaria por la
torcida administracin de los curadores adjuntos". Pues bien, el mismo art. 493 inciso 2 establece
que esta responsabilidad subsidiaria "se extiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos".

Se ha resuelto que esta responsabilidad subsidiaria no implica la representacin del pupilo,
sino "slo la facultad para provocar las providencias conservativas a que se refieren los arts.
416 y 419 del Cdigo" Esta representacin corresponde al curador adjunto.

Por la responsabilidad del padre o madre el hijo goza de un privilegio de cuarta clase. As lo
dispone el art. 2481, en su inciso 4, modificado por la Ley de Filiacin, para adecuarlo al sistema
de sta.

Dice el precepto:

"La cuarta clase de crditos comprende:

4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".

Y para el caso de que ellos sean administrados por un curador, el privilegio de 4 clase lo
establece el N 5 del mismo precepto, a favor de "las personas que estn bajo tutela o curadura
contra sus respectivos tutores o curadores".

El fundamento de estos privilegios es la proteccin que al legislador le merecen las
298
personas que no pueden valerse por s mismas, jurdicamente hablando. Ello lo movi en el art.
43 a otorgarles representantes legales: "el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador" al
pupilo.

Pero si el representante legal es el encargado de defender al incapaz respecto de terceros, el
legislador tambin le otorga una proteccin en contra de aqul para que haga efectivos los
crditos que pueda tener procedentes de su administracin. Entre ellos, le concede privilegio
general de 4 clase sobre los bienes del representante legal.

Tambin tiene este privilegio en el N 3 del precepto la mujer casada "por los bienes de su
propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los
cnyuges por gananciales". Esta redaccin se la dio al precepto la Ley N 19.335, de 23 de
septiembre de 1994.

En este caso, por cierto, el fundamento no es la incapacidad, ya que ella fue derogada respecto
de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal por la Ley N 18.802, de 9 de junio de
1989.

El art. 2483 establece la extensin y prueba de este privilegio. Dispone el precepto:

"Las preferencias del nmero 3, en el caso de sociedad conyugal, y la de los nmeros
4, 5 y 6, se entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que
la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes races o de derechos reales en ellos, que
pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad, y personas en tutela o curadura y hayan
entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que
se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de
donacin, venta, permuta u otros de igual autenticidad.

Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra
el marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas en tutela o curadura, contra sus padres,
tutores o curadores por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente".

El precepto fue modificado por las leyes N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, N 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, y N 19.585, de 26 de octubre de 1998, para irlo adecuando a las nuevas
situaciones que esas mismas leyes iban produciendo en las instituciones respectivas.

Tambin gozaba de este privilegio el adoptado de la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, hoy
derogada (art. 20). Este adoptado tiene el derecho a acogerse a la nueva legislacin, otorgando el
pacto del art. 45 de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, pero si no lo hace, mantiene el
privilegio conforme a la anterior legislacin, de acuerdo al inciso 2 de este precepto (N 161).

Prrafo Cuarto: Representacin legal del hijo

354. Incapacidad del menor de 18 aos. De acuerdo al art. 1447, el impber, esto es, el varn
que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12 (art. 26), es absolutamente
incapaz, y los mayores de esta edad, pero menores de 18, son menores adultos, y relativamente
incapaces.

Ambos necesitan representante legal, que son el padre o madre, el adoptante y el tutor
299
o curador (art. 43), pero el menor adulto, como hemos visto, puede tener patrimonio profesional
o industrial y ejecutar adems por s ciertos actos, como pasaremos a verlo.

Ejercern la representacin legal del hijo menor el padre o la madre, o ambos conjuntamente,
segn la forma en que tengan la patria potestad (Nos 313 y sgtes.) y corresponder a un tutor en
el caso del impber y a un curador general en el del menor adulto, a falta de ambos padres, ya
que habr lugar a la guarda en todos los casos que ninguno de los padres tenga la patria
potestad. Por ende, le corresponder a un guardador si la filiacin est indeterminada, o si
estndolo, falta por cualquier causa quien ejerce la patria potestad, y siempre que en este caso no
le corresponda al otro progenitor. Finalmente, proceder tambin la guarda general en todos los
casos de suspensin de la patria potestad (art. 267) (N 365), y siempre que ella no corresponda
al otro progenitor, y en el caso de la emancipacin (art. 273, N 370).

Si la patria potestad se mantiene, y son determinados bienes los que quedan ajenos a la
administracin del padre o madre, corresponder la representacin del menor respecto de estos
bienes a un curador adjunto (N 378).

La ley menciona al adoptante, lo que era correcto hasta la dictacin de la ltima Ley de Adopcin,
pero en sta el adoptante est sujeto a las mismas reglas de todo padre o madre, y ejerce por
ende, la patria potestad. La ley se estaba refiriendo al adoptado de la Ley N 7.613, ya que el
legitimado adoptivo y el adoptado en adopcin plena estn en la misma situacin del actual
adoptado: sus padres ejercen la patria potestad. Respecto del adoptado en adopcin simple, en
sta conservan la patria potestad en la familia de origen (art. 13 de la Ley N 18.703, hoy
derogada). El adoptado de la Ley N 7.613 y el adoptado simple de la N 18.703 tienen derecho a
acogerse a las actuales disposiciones de la Ley de Adopcin, segn el art. 45 de ella (N 161). El
problema queda reducido, pues, al adoptado de la Ley N 7.613, mientras no se acoja a la nueva
ley. Como esta Ley est derogada, ha dejado de producir efectos, salvo en cuanto el inc. 2 del
art. 45 se los mantenga. Por ende, de acuerdo a esto, el nico caso del adoptante incluido en el
precepto es el del adoptado de la Ley N 7.613 que no se acoja a las disposiciones de la nueva
ley.

El Cdigo actual, como decamos, separ el tema de la representacin legal del hijo, destinndole
el prrafo 3 del Ttulo X, del derecho legal de goce y de la administracin de los bienes del hijo.
Sin embargo, la verdad es que cuando quien ejerce la patria potestad no tiene la administracin,
el hijo, para actuar en la vida jurdica, necesitar quien lo represente legalmente, segn veremos
a continuacin. Y adems porque si no se ejerce la administracin, tampoco se tiene el derecho
legal de goce (N 334), por lo cual las tres situaciones estn ntimamente ligadas.

355. Extensin de la representacin legal. La representacin legal tiene diferentes formas de
aplicarse.

Desde luego hay diferencias entre la patria potestad, esto es, respecto al padre o madre, y al
guardador, porque en algunos aspectos tienen normas distintas, como lo vimos en el prrafo
anterior.

Igualmente, est el menor sujeto a patria potestad o guarda, administra los bienes provenientes
de su peculio profesional en la forma que vimos en el N 340.

Tambin, es distinta la situacin del impber y del menor adulto, porque militan todas las
diferencias que hay entre la incapacidad absoluta y la relativa. El menor adulto podr actuar
representado o autorizado por su representante legal, mientras que el
300
impber deber hacerlo siempre por intermedio de su representante legal.

Por ltimo, el menor adulto puede realizar determinados actos jurdicos que son
personalsimos.

Dice el art. 262 (antes art. 261):

"El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos".

Esta disposicin corresponde al antiguo art. 261, pero que slo inclua el acto testamentario.

Nunca se ha discutido esto en el derecho, porque el acto testamentario es personalsimo, y no
admite la representacin. Pero advirtase que dicho testamento slo podr tener efectos
despus de la muerte. Ello es lo normal en el derecho, pero puede ocurrir que el testamento
produzca algn efecto antes del fallecimiento, como ocurre con las donaciones revocables, si
se entregan en vida.

El matrimonio lo tiene que realizar tambin el menor, aunque en tal caso necesita autorizacin
(N 255), pero no lo puede otorgar su representante legal.

Respecto de los actos que puede ejecutar el hijo o su representante legal y los efectos de uno y
otro, la ley distingue entre los judiciales y los extrajudiciales.

356. 1 Actos extrajudiciales. La ley no se ha preocupado de reglamentar la actuacin
extrajudicial del hijo o su representante legal.

Lo que s ha reglamentado son los efectos que se generan segn que acte el representante
legal o el menor con autorizacin o ratificacin de su representante legal, y en este ltimo caso,
segn el rgimen de bienes que tienen los padres.

Don Manuel Somarriva destaca dos aspectos que el legislador no ha sealado, y por lo mismo ese
autor llega a las conclusiones de que el hijo no puede recurrir a la justicia en subsidio por falta de
autorizacin del padre, madre o curador, y que los contratos entre padre o madre e hijo en general
son vlidos salvo que estn expresamente prohibidos por ley, como ocurre con la compraventa. As
lo dispone el art. 1796, tambin modificado por la Ley de Filiacin, para acomodarlo a la nueva
institucionalidad filiativa: "es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad". La modificacin consisti
en reemplazar la expresin "hijo de familia" por "sujeto a patria potestad". Ello lleva a concluir que
slo es nulo el contrato de compraventa mientras subsista la patria potestad, y que lo ser respecto
del padre y la madre, aunque uno solo de ellos est ejerciendo la patria potestad.

Ahora bien, respecto de los efectos de los actos del hijo, las situaciones que debemos analizar
son las siguientes:

A. Actos que no son autorizados por el representante legal;

B. Actos autorizados por padres casados bajo el rgimen de sociedad conyugal;

C. Actos autorizados por padres casados bajo otro rgimen matrimonial, o no casados.
301
Veremos estos 3 casos en los nmeros siguientes:

357. 1 A. Actos no autorizados por el representante legal. Dice el inc. 1 del art. 260:

"Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio
profesional o industrial".

En efecto, en la administracin de los bienes, el art. 251 otorg plena capacidad al hijo que
explota un peculio profesional o industrial para la administracin y el goce de estos bienes. Pues
bien, este precepto resuelve lo relativo a la administracin y goce, y el art. 260 a la
responsabilidad, o sea, en qu patrimonio se radican los efectos del acto o contrato.

La solucin es la misma para la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. Ella es
capaz, pero de acuerdo al art. 137 sus actos slo la obligan en los bienes que ella misma
administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, esto es, en su patrimonio reservado y
dems casos en que administra separadamente del marido.

El precepto equivala al antiguo art. 253, y haba dado origen a una discusin, a saber si el art.
260 se refiere tambin al caso en que no haya peculio profesional o el acto sea ajeno a l. Porque
en tal caso el acto ejecutado sin autorizacin del representante legal debe producir todos los
efectos que se generan en tal caso, esto es, nulidad relativa. Sin embargo, el punto es discutible,
porque en la prctica resultar muy difcil distinguir aquellos actos que estn dentro y los que
estn fuera del patrimonio profesional.

Somarriva cree que el art. 260 (equivalente al antiguo art. 253) comprende tambin los actos que
no estn dentro del giro del patrimonio profesional. Claro Solar, en cambio, consideraba nulos
tales actos. Fueyo piensa que el acto es "anulable" si el hijo carece de patrimonio profesional.

El inciso 2 del precepto parece darle la razn al Sr. Somarriva, porque dispone:

"Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

La expresin entre parntesis deja justo fuera de la restriccin el giro ordinario del peculio
profesional. Luego, al contrario, si no est en el giro profesional, se aplica la prohibicin, lo que
lleva a concluir que es una disposicin de carcter general, que adems no distingue.

Claro Solar piensa que la expresin entre parntesis se refiere slo a las compras al fiado, esto
es, a crdito, y no a tomar dinero prestado a inters, o sea, a otras operaciones a crdito y con
intereses, y por ello critica un fallo que citamos en el N 340, que dio la solucin contraria. No se
advierte por qu razn el legislador efectuara semejante discriminacin. Hoy no se concibe que
se pueda ejercer una profesin, comercio, industria sin recurrir al crdito.

358. 1 B. Actos autorizados por padres casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. El art.
254 del Cdigo se refera a los actos que el hijo ejecutaba fuera del patrimonio profesional,
autorizados o ratificados por el padre o madre, y resolva que obligaban directamente al padre o
madre, y subsidiariamente al hijo.
302
El actual art. 261, que lo reemplaza, distingue segn si existe o no sociedad conyugal.

Dice el inciso 1 del precepto:

"Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de
su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos
actos o contratos".

La disposicin ha perfeccionado el precepto anterior, porque en el rgimen de sociedad conyugal
puede ocurrir que la patria potestad la est ejerciendo la madre, pero aqulla la administre el
marido. La disposicin actual adems se pone no slo en el caso de que el que ejerce la patria
potestad autorice al hijo o ratifique el acto de ste, sino que tambin en la situacin que no
mencionaba expresamente el art. 254, que el acto lo otorgara quien ejerce la patria potestad.

En todas estas situaciones (y siempre que no se trate del patrimonio profesional) se aplica el
precepto. Y no rige en el caso del patrimonio profesional, porque en tal evento nada tienen que
hacer ni el padre ni la madre que ejercen la patria potestad, y los efectos del acto se radican,
conforme al art. 260, en dicho patrimonio profesional.

La solucin s es la misma anterior: el acto obliga directamente al padre o madre, y solo
subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado del acto
o contrato.

Dice el precepto que los actos sealados los obligan "en conformidad a las disposiciones de
ese rgimen de bienes". Qu quiere decir esto? Que la madre puede estar ejerciendo la patria
potestad, pero es el marido quien administra los bienes de la sociedad conyugal, de manera
que la mujer no puede en tal caso obligarlos. La conclusin es que en tal evento se produce la
situacin sealada en el art. 137: la mujer solo obliga los bienes que administra separadamente
del marido.

Que el hijo responda subsidiariamente en cuanto al beneficio que obtenga, confirma el
tratamiento particular que da a esta situacin el legislador, diferente a otras incapacidades.

359. 1 C. Actos autorizados por padres casados bajo otro rgimen matrimonial que el de
sociedad conyugal, o ninguno. El inc. 2 del precepto se pone en el caso de que no haya sociedad
conyugal. Ello puede ocurrir porque los cnyuges estn casados bajo el rgimen matrimonial de
separacin de bienes o de participacin de gananciales, o no lo haya por no haber matrimonio,
estar disuelto, o porque nunca lo ha habido.

Tampoco se aplica el precepto en el caso del patrimonio o peculio profesional o industrial. Ello
porque el precepto dice que "si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos (esto es,
los del inciso anterior: efectuados, ratificados o autorizados por el representante legal) slo
obligan, en la forma sealada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido".

"En la forma sealada en el inciso anterior" quiere decir que afecta al padre o madre que haya
intervenido, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que el hijo hubiere
reportado de dichos actos o contratos.
303
Concluye el precepto: "lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo".

O sea, carga con la obligacin el padre o madre, pero puede repetir contra el otro padre o madre,
porque, como hemos visto, salvo el caso de la sociedad conyugal, ambos deben contribuir a los
gastos del hijo, y soportan esa carga en las proporciones que analizamos al tratar de dichos
gastos (N 265).

La disposicin ha precisado, pues, lo que ya dispona el art. 254, pero este ltimo sin distinguir la
situacin matrimonial de los padres.

360. 2 Representacin judicial del hijo. En la situacin judicial es necesario distinguir las
acciones que ejerce el hijo de aquellas que se dirijan en su contra.

Requieren tambin un anlisis especial las acciones penales contra el hijo, y los casos en que
ste deba litigar contra su padre o madre.

Los iremos viendo en ese orden en los nmeros siguientes:

A. Las acciones del hijo contra terceros;

B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo;

C. Las acciones criminales contra el hijo, y

D. Las acciones del hijo en contra del padre o madre.

361. 2 A. Las acciones del hijo contra terceros. Dice el art. 264 en su inciso primero:

"El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado
por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta".

La situacin la contemplaba el art. 258 del antiguo Cdigo con leves variantes, ya que hablaba de
"hijo de familia", y en su inc. 2 no consideraba, como lo hace ahora, el caso del otro progenitor
que no tiene la patria potestad.

Por la trascendencia que tienen los juicios, el legislador exige que el hijo acte con la
autorizacin o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad.

Sin embargo, se ha fallado que no requiere autorizacin ni representacin legal el hijo para una
demanda de divorcio, lo que por texto legal parece muy discutible.

La pregunta que cabe es si esto se aplica tambin cuando se trata del patrimonio profesional o
industrial del hijo. Necesita tambin en este caso la autorizacin o estar representado por el
padre o madre que ejerce la patria potestad?

Es cierto que la disposicin no hace distincin alguna, pero pensamos que no se est refiriendo a
las acciones que tiene que efectuar el hijo en el giro y administracin de ese patrimonio. Nos
basamos en que el art. 251 declara que ese hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin de su patrimonio reservado, y slo establece la excepcin del art. 254, esto es, de
los actos de enajenacin de sus bienes aunque pertenezcan a ese patrimonio. No habindose
hecho esta excepcin para las demandas del hijo, no creemos que sea procedente la exigencia
de que acte su representante legal o lo autorice para estos efectos.
304
As se haba fallado con el texto anterior del art. 251 (que era el 246).

En el caso de negativa, el inc. 2 del precepto establece:

"Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera
intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo
as dar al hijo un curador para la litis".

Esto es, en este caso, a diferencia de lo que ocurre en los actos no judiciales, el hijo tiene la
posibilidad de recurrir al juez para que supla el consentimiento que se le niega.

Pero slo si se trata de acciones civiles, ya que mientras el inc. 1 se refiere a las "acciones" sin
distinguir, el 2 se refiere nicamente a las civiles. Por ello se ha fallado que no procede la
autorizacin judicial supletoria si el padre niega o no est en condiciones de otorgar su
consentimiento para el ejercicio de una accin penal, sin perjuicio de que el tribunal puede actuar
de oficio u otro pariente intentar la querella.

El precepto plantea una duda. El antiguo art. 258, inc. 2, equivalente a la disposicin actual,
slo se pona en el caso de negativa del "padre de familia", sin considerar a la madre. En
cambio, el precepto ahora solo da va a la autorizacin judicial si el padre, la madre o ambos
niegan su consentimiento para que el hijo demande, sin hacer ninguna referencia al que est
ejerciendo la patria potestad. Dicho de otra manera, suponiendo que ella la est ejerciendo el
padre, puede en tal caso la madre dar la autorizacin, aunque no est ejerciendo la patria
potestad conjuntamente con el padre? O, conforme ocurra antes, el hijo deber ir directamente
al juez?

La disposicin en su redaccin parece dar a entender lo primero, porque no hace ninguna
referencia a que estn ejerciendo o no la patria potestad, y slo da curso hacia el juez cuando
ambos "estn inhabilitados" para prestar el consentimiento. Por lo dems as ocurre cada vez
que quien ejerce la patria potestad est inhibido de actuar: lo hace el otro progenitor que no est
inhabilitado (N 318).

El juez si otorga la autorizacin dar al hijo un curador ad litem, lo que confirmara que slo
estamos ante una negativa de ambos padres.

La sancin por la infraccin del precepto es que cabe (para el demandado) la excepcin del N
2 del art. 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante.

362. 2 B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo. Se refiere a ellas el art. 265 del
Cdigo, que equivale al antiguo art. 259, con las mismas variaciones del caso anterior, esto es,
ya no habla de hijo de familia, y contempla la situacin de la madre ejerciendo la patria
potestad.

Dice el precepto:

"En las acciones civiles contra el hijo deber el actor dirigirse al padre o madre que tenga la
patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos.

Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el
juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis".

El precepto se limita slo a las acciones civiles, porque veremos que las criminales
305
tienen un tratamiento especial. La demanda deber dirigirse en contra del padre o madre que
ejerce la patria potestad, y si lo hacen ambos, basta con dirigirla contra uno de ellos.

Aqu la ley no se puso en el caso de que a falta del que ejerce la patria potestad, la autorizacin
o representacin la pudiere asumir el otro, y en que si aquel contra quien se dirigi la accin se
niega a asumir la representacin o dar la autorizacin para el hijo de litigar, ser el juez quien lo
haga, dndole al hijo un curador para la litis.

Creemos que esta circunstancia debe ser tomada en cuenta al resolver sobre la privacin al padre
o madre de la administracin de los bienes del hijo, ya que asumir estas defensas es una carga
que los padres no deben eludir. Muy distinto resulta cuando el hijo demanda, pero si es
demandado debe defenderse, y no es, en principio, razonable que el que ejerce la patria potestad
se sustraiga de su deber.

La sancin en caso de que se demande directamente al hijo es la nulidad procesal de todo
cuanto se acte en autos, la que deber ejercerse en los plazos y trminos establecidos por el
Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 80, 83 y 84 inciso final del C.P.C.), o reclamarse por la va
de la casacin en la forma (art. 768 N 9, en relacin al 795 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil).

Se ha fallado que el curador del padre ausente no representa en juicio a los hijos menores de
ste en las demandas contra ellos, los que necesitan un curador especial nombrado por el juez.

Como hemos dicho, esto no se aplica en el caso del patrimonio profesional en que el hijo puede
ser demandado en la administracin de ste, sin que intervengan el padre o madre.

363. 2 C. Las acciones criminales contra el hijo. Ellas hacen excepcin a lo dicho anteriormente.
Dice el art. 266:

"No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el
hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa".

Equivale al antiguo art. 260, con la sola salvedad que antes el precepto se refera al padre
nicamente y ahora al "padre o madre que tiene la patria potestad".

Es lgico que pueda actuarse penalmente en contra del hijo sin tener que dirigirse contra los
padres, ya que la responsabilidad penal es personal. Sin embargo, ella tiene adems restricciones
de edad, segn establece el C.P.P.

Como decamos, si el menor acta como querellante, esto es, ejerce la accin penal, est sujeto
a la norma del art. 264, o sea, debe hacerlo representado o con la autorizacin del que ejerce la
patria potestad, pero que no puede suplirse por el juez, como lo veamos en el N 361.

Quien ejerce la patria potestad deber proporcionarle y suministrarle al hijo los auxilios que
requiere. Ocurre igual entre cnyuges, segn el art. 136. Es una expresin del deber de socorro al
que nos referamos en los Nos 261 y sgtes.

Rige la norma de excepcin del art. 266 para la accin civil si ella se entabla en el juzgado
del crimen que est conociendo de la responsabilidad penal del menor? Creemos que no,
porque la ley slo ha autorizado para proceder criminal, pero no
306
civilmente, contra el hijo. Recordemos que de todo delito o cuasidelito penal nace una accin
penal para perseguir la responsabilidad penal en contra del infractor, y una civil para cobrar la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. Pues bien, sta puede plantearse en el mismo juicio
en que se est conociendo de la accin penal, pero no por ello deja de ser accin civil, que se
gobierna por la regla de stas, y requiere representacin o autorizacin o suplencia judicial en la
forma que vimos en el N 362.

364. 2 D. Las acciones del hijo contra el padre o la madre. Se refiere a esta situacin el art. 263,
que equivale al antiguo art. 257, con dos modificaciones: que se pone en el caso de la madre, lo
que no haca el anterior precepto, y que le agreg un inciso 2 sobre las litis expensas.

Dice el inciso 1 del precepto:

"Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la
litis".

O sea, el juez debe autorizar al hijo para litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad. Si no la est ejerciendo, la accin contra el respectivo progenitor no requiere
venia del juez.

La ley no se puso en el caso inverso del padre o madre que ejerce la patria potestad, accionando
contra el hijo. Respecto del que no la ejerce, no tiene restriccin alguna y deber hacerlo en los
trminos generales ya estudiados, esto es, en las civiles contra el que la ejerce, y en las
criminales directamente contra el hijo.

Pero tampoco hay restricciones para la demanda del que ejerce la patria potestad, y si es civil, se
sujeta al art. 264 (N 362), y si es penal, al art. 266 (N 363), ya que la ley no hace ninguna
excepcin en este caso. Por cierto que respecto de la accin civil, en ella no podr el que ejerce la
patria potestad asumir ni autorizar al hijo para litigar, lo que deber suplir el juez, o asumir la
representacin del hijo el padre o madre que no tiene la patria potestad, si se acepta que el
precepto as lo autoriza. Ello porque no procede la representacin en los casos en que los
intereses del representando y representante sean antagnicos, lo que incluso se ha resuelto en el
juicio de particin, en fallo que citaremos a continuacin.

Ante los tribunales se discuti otro caso de posible incompatibilidad de intereses entre la
representacin legal de la madre viuda en juicio y sus hijos menores bajo su patria potestad. Ella
se descart porque se estim que debe tratarse de un inters actual y efectivo y no de uno futuro
o eventual. Se trataba de la herencia de la abuela paterna, y a ella concurran los tos de los
menores y stos por derecho de representacin del padre fallecido. La posible incompatibilidad de
intereses se refera a la posterior liquidacin de la sociedad conyugal de la madre viuda.

Tampoco se estim que hubiera incompatibilidad de intereses entre el padre heredero del hijo
legatario, para los efectos de la designacin de rbitro.

En cambio, se resolvi que, si no acta en su patrimonio profesional, el contrato de iguala de
un menor para litigar contra el padre, no lo obliga a l ni al padre, si no ha obtenido el
nombramiento de un curador para la litis.

El inciso 2, como decamos, otorga el derecho de litis expensas al hijo, sea que acte como
demandante o como demandado. Dice el precepto:
307
"El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o
como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad
econmica de las partes".

Supli as la ley una carencia que exista en el Cdigo original.

Seccin Tercera: Suspensin de la patria potestad

365. Suspensin de la patria potestad y emancipacin. La suspensin, como su nombre lo dice,
no pone trmino a la patria potestad, sino que nicamente la interrumpe por el perodo que ella
dure. La emancipacin, en cambio, le pone trmino a la patria potestad.

Sin embargo, con la reforma de la Ley de Filiacin, la verdad es que la recuperacin de la patria
potestad suspendida no es automtica, como lo veremos en esta seccin.

Estudiaremos sucesivamente:

1) Las causales de suspensin de la patria potestad;

2) Procedimiento de la suspensin de la patria potestad;

3) Trmino de la suspensin de la patria potestad, y

4) Efectos de la suspensin de la patria potestad.

366. 1 Causales de suspensin de la patria potestad. Ellas estn enumeradas en el art. 267, que
equivale al antiguo artculo 262, y no han variado mayormente con la Ley de Filiacin.

Son ellas:

1) Por la demencia del padre o madre que ejerce la patria potestad. La Ley de Filiacin elimin la
expresin "prolongada" referida a la demencia que utilizaba el Cdigo. En consecuencia, habiendo
un diagnstico de demencia hoy en da se suspender la patria potestad, sin ninguna otra
distincin. Tampoco es preciso que el padre o madre que ejerce la patria potestad se encuentre
interdicto, y la existencia de intervalos lcidos no es obstculo a la suspensin;

2) Por la menor edad del padre o madre que ejerce la patria potestad, causal que fue
contemplada por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943;

3) Por estar el que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus bienes, es decir,
cuando est bajo interdiccin por demencia, sordomudez o disipacin, y

4) Por la larga ausencia de quien ejerce la patria potestad u otro impedimento fsico, de los
cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo.

No hay otras causales de la suspensin de la patria potestad.

367. 2. Procedimiento de la suspensin de la patria potestad. Al respecto hay que distinguir
entre la menor edad, y todas las dems causales.

La primera opera de pleno derecho, y las dems requieren resolucin judicial, y sern
308
decretadas por el juez con conocimiento de causa, y audiencia de los parientes del hijo y del
defensor de menores. La excepcin de la menor edad fue introducida por la Ley N 10.271, de 2
de abril de 1952, y mantenida por la Ley de Filiacin.

De acuerdo al art. 26 N 1 de la Ley N 16.618, Ley de Menores, esta gestin corresponde a los
jueces de menores, que son los competentes para conocer de la suspensin de la patria
potestad.

El procedimiento, por ende, es el de la Ley de Menores, que ya analizamos a propsito de los
juicios de tuicin en el N 245, al cual nos remitimos. Igualmente debe
resolverse conforme a las mismas normas quin puede solicitar la suspensin. Somarriva,
obra citada, N 520, pg. 485.

El art. 6 transitorio de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, se preocup de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su vigencia en conformidad a las disposiciones anteriores que
reglamentaban, entre otras materias, la suspensin de la patria potestad, y dispuso que mantienen
su efecto de cosa juzgada. Ello es lgico, por las caractersticas propias de la cosa juzgada, pero
el legislador prefiri decirlo expresamente.

La resolucin que suspende la patria potestad debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (inciso final del art. 268). Esta exigencia es novedad de la Ley de Filiacin y
concuerda con el N 5 del art. 6 de la Ley sobre Registro Civil, que dispone la subinscripcin de
las resoluciones judiciales que ordenen la suspensin de la patria potestad.

La sancin por no efectuar las subinscripcin es, como sabemos, la inoponibilidad en juicio.

368. 3 Trmino de la suspensin de la patria potestad. Dice el inciso 2 del art. 268:

"El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin".

Aunque no se hace en este caso la expresa salvedad que s efecta el inciso 1 respecto de la
menor edad, creemos que ella se recupera automticamente, cuando quien debe ejercerla, llega
a la mayor edad, dado que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y porque no
habra razn alguna para la solucin contraria.

En los dems casos, la recuperacin no es automtica. No basta que cese la causal de
suspensin (por ejemplo, que termine la interdiccin o reaparezca el ausente), sino que el juez
debe as decretarlo y siempre en inters del menor, por lo cual bien podra negarla.

La solucin no resulta adecuada: si el juez niega el trmino de la suspensin, y la patria potestad
no ha pasado al otro progenitor, debera procederse a la emancipacin del hijo.

La resolucin que pone trmino a la suspensin y hace que quien ejerca la patria potestad la
recupere, tambin se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En este caso,
el N 5 del art. 6 de la Ley de Registro Civil no contempl esta subinscripcin, por lo que ella
queda incluida en la regla general del N 7 del precepto. La sancin por no efectuarla es la del art.
8 de la misma ley: la inoponibilidad en juicio.
309
En el caso de la minora de edad, no es necesario subinscribir nada, porque en la misma partida
del Registro Civil consta que ella termin. De manera que siempre ser fcil la acreditacin de
quien tiene la patria potestad, que es lo que interesa al legislador.

369. 4 Efectos de la suspensin de la patria potestad. Los establece el inciso 2 del art. 267, y
son:

a) Suspendida la patria potestad, ella pasar al otro padre.

b) Si tambin sta es suspendida por las causales que establece la ley o a quien le corresponde
est impedido de asumirla por cualquier causa, ser preciso otorgarle un guardador al menor.

Si el padre o madre se encuentra bajo curatela, la curadura del hijo la ejercer el mismo
curador del padre.

El art. 440 inciso final lo dice para la curadura del menor de edad, esto es, cuando la suspensin
proviene de que quien debe ejercer la patria potestad es menor de edad:
"El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo".

El inciso 1 del art. 449 dispuso lo mismo en el caso del curador del disipador:

"El curador del marido disipador administrar la sociedad conyugal en cuanto sta subsista y
ejercer de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razn,
no ejerza la patria potestad".

Y el inciso 2 seala lo mismo para el caso de que la madre ejerza la patria potestad:

"El curador de la mujer disipadora ejercer tambin, y de la misma manera, la tutela o curatela de
los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando sta no le correspondiera al
padre".

Este precepto fue modificado por la Ley de Filiacin, para contemplar expresamente la situacin
de que ello procede siempre que no ejerza la patria potestad el otro padre.

Aunque no lo diga expresamente la ley, entendemos que lo mismo ocurre en el caso de la
minora de edad del padre o madre, porque el art. 267 inciso 2 as lo dispone.

Al caso del demente se le aplica la misma norma del disipador, porque el art. 461 le hace
aplicable el art. 449. Lo mismo hace el art. 470 para el caso del sordomudo. Antes se deca que
la suspensin no privaba al padre del derecho legal de goce, porque el inciso 2 del art. 252 as
lo estableca. Somarriva, obra citada, N 521, pg.
485. Hoy no es as: la patria potestad pasa al otro progenitor, y si no, al guardador, pero
perdindose adems el derecho legal de goce (N 334).

Seccin Cuarta: La emancipacin

370. Concepto. La emancipacin pone trmino a la patria potestad. As lo dice el art.
269:

"La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o
de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial".
310
Incluso la definicin, por acentuar la patria potestad de la madre, es menos precisa que el antiguo
art. 264, equivalente al actual 269: "la emancipacin es un hecho que pone fin a la patria
potestad". Porque con la emancipacin termina totalmente la patria potestad, ya no la hay. Puede
terminar la patria potestad del padre, o de la madre, como lo dice el actual art. 269, pero subsistir
la patria potestad en el otro progenitor, y en tal caso no hay emancipacin, sino un cambio en
quien la ejerce.

Con la emancipacin ya no hay ms patria potestad, y como ella es irrevocable, segn veremos,
respecto de ese hijo ya no habr ms patria potestad, y si el hijo es menor, tendr que darse
lugar a la guarda (art. 273).

La emancipacin difiere de la suspensin de la patria potestad justamente por este carcter
irrevocable, ya que, como veamos, esta ltima dura mientras permanezcan las circunstancias
que la motivan, aunque, segn vimos, esto es, plenamente vlido slo en caso de menor edad
del progenitor de que se trate, ya que en los dems eventos deber ser el juez el que
restablezca la patria potestad. La diferencia est en que en la emancipacin ni siquiera el juez
puede dejarla sin efecto, salvo casos de excepcin (N 375).

Decamos que no debe confundirse tampoco la emancipacin con la prdida de la patria potestad
del padre o de la madre. Esta no producir la emancipacin, si la patria potestad pasa a
corresponder al otro progenitor. Por ello, como veremos, en cada causal de emancipacin el
legislador va haciendo la salvedad correspondiente: la emancipacin slo se produce si la patria
potestad no pasa al otro progenitor. Dicho de otra manera, la prdida de la patria potestad es el
gnero, y la emancipacin, una especie de ella, y slo se produce cuando ya no hay ms patria
potestad para ninguno de ellos, ni el padre ni la madre.

371. Clases. Dice el art. 269, inciso 1, tras definir la emancipacin, que ella puede ser legal o
judicial.

Antes ella poda ser voluntaria, legal o judicial.

La primera haba perdido importancia, Somarriva, N 529, pg. 490.

por lo que la Ley de Filiacin acertadamente opt por suprimirla. En efecto, ella pudo tener alguna
significacin cuando la mayor edad era a los 25 aos, y exista la institucin de la habilitacin de
edad. La reglamentaba el Ttulo XVI, arts. 297 a 303, hoy derogados, y se le otorgaba a los
mayores de 21 aos. Se comprende que al bajar la menor edad a los 21 por la Ley N 7.612, de
21 de octubre de 1943, esta institucin fue derogada, ya que el legislador no opt por hacerla
operar entre los 18 y 21. Por la habilitacin, el hijo pasaba a actuar como si fuera plenamente
capaz, con algunas limitaciones. Como no se aplicaba a los "hijos de familia", requera previa
emancipacin.

Menos todava podra tener importancia desde que la menor edad se rebaj a los 18
aos.

Tambin contribuy a la prdida de importancia de la emancipacin voluntaria, la patria potestad de
la madre, aunque fuere subsidiaria del padre, ya que la ley comenz a exigir su consentimiento
(antiguo art. 265).

En consecuencia, hoy por hoy la emancipacin slo puede ser legal o judicial, lo que pasamos a
examinar en los nmeros siguientes.
311
De todos modos el legislador de la Ley de Filiacin se preocup de las emancipaciones
voluntarias que se haban producido antes de su vigencia, y dispuso en el inciso 2 de su art. 4
transitorio que ellas conservaban el valor y los efectos que les atribua la antigua disposicin que
la reglamentaba, y que era el art. 265, hoy derogado.

Quiere decir, en consecuencia, que esa emancipacin no se revoca, siguiendo por lo dems la
regla normal de la irrevocabilidad de la emancipacin. Como la emancipacin voluntaria otorgada
por el padre requera el consentimiento de la madre o del juez en subsidio, tambin produca
efectos respecto a ella, por lo que el hijo emancipado voluntariamente quedaba al margen de la
patria potestad, y esta situacin se mantiene. Los efectos de la emancipacin son los que
veremos en el N 377, y ellos son los que se le aplican al menor emancipado voluntariamente
antes de la vigencia de la Ley de Filiacin.

Tambin el legislador, como hemos visto, se preocup en el art. 6 transitorio de la Ley N 19.585,
de 26 de octubre de 1998, de la situacin de las sentencias ejecutoriadas antes de su entrada en
vigencia, el 27 de octubre de 1999, entre otros aspectos, en materia de emancipacin, y
estableci que ella no alterar su efecto de cosa juzgada, de manera que toda emancipacin
producida o rechazada antes de la fecha sealada contina en la misma situacin.

372. 1 Emancipacin legal. La reglamenta el art. 270, que enumera cuatro casos de
emancipacin legal:

1 La emancipacin legal se produce por la muerte del padre o madre, salvo como decamos,
que le corresponda al otro ejercerla.

2 Tambin se produce por la muerte presunta del padre o madre. La ley precisa en qu
momento de los trmites que deben hacerse para la muerte presunta se produce la
emancipacin. Ello ocurre con el decreto de posesin provisoria o de la definitiva en los casos en
que no es necesario decretar la primera (art. 82 del Cdigo).

Tampoco se produce la emancipacin si corresponde el ejercicio de la patria potestad al otro
progenitor.

Este es un caso de excepcin en que la emancipacin puede quedar sin efecto (N
375).

3. Por el matrimonio del hijo. En este caso no se hace la salvedad acostumbrada, porque el hijo
se emancipa de ambos padres, dado que ha formado una nueva familia, que no es lgico quede
sujeta a sus progenitores.

4 Por haber cumplido el hijo los 18 aos, esto es, haber alcanzado su mayora de edad, y
pasado, por ende, a ser plenamente capaz. La Ley N 18.802 derog otra causal de
emancipacin legal, que haba sido introducida por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de
1934. J unto con otorgarle a la madre la patria potestad a falta del padre, determin que se
emancipaba el hijo de ella si la madre pasaba a nuevas nupcias.

Esta discriminacin fue eliminada por dicha ley en el afn del legislador de hoy de eliminar
toda diferencia injustificada por razones de gnero.

373. 2 Emancipacin judicial. Ella se produce, como su nombre lo dice, por resolucin judicial, y
en los casos que contempla el art. 271:
312
A. Maltrato habitual al hijo. "La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:

1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro".

El antiguo N 1 del art. 267 equivalente al actual 271, agregaba algunos requisitos al maltrato
para que habilitara la emancipacin. Tena que ser en trminos de poner en peligro su vida, o
causarle grave dao. Hoy la nica exigencia es que el maltrato sea habitual, dndosele as al juez
la flexibilidad necesaria, en un pas en que el maltrato de los nios desgraciadamente es una
grave lacra social. Recordemos que el art. 225, inciso 3, menciona tambin el maltrato como uno
de los elementos que permiten entregar la tuicin al otro de los padres (N 241). Y que cuando
constituye un atentado grave contra la vida del menor, puede incurrir su autor en la causal de
indignidad para suceder del N 2 del art. 968, que adems es injuria atroz para el caso de los
alimentos.

B. Abandono del hijo. Segn el N 2 del art. 271, el juez puede decretar la emancipacin judicial
cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, y salvo tambin el caso de excepcin en que la
patria potestad corresponda al otro progenitor.

El abandono tambin puede ser causal de prdida de los derechos de los padres (N
233), de prdida del cuidado de los hijos (aunque no est mencionado especficamente, pero
est obviamente incluido) (N 241); puede dar lugar a la situacin del art. 240 en que un tercero
ha socorrido al hijo (N 269); puede llevar a la adopcin de ste (N 171) y puede llegar a
constituir la causal de indignidad para suceder del N 3 del art. 968, y por ende, tambin injuria
atroz para la prdida del derecho de alimentos (N 294), y causal de prdida de stos en el caso
del padre o madre cuya filiacin se estableci judicialmente con su oposicin (N 279).

Se aprecia pues el amplio abanico de sanciones que conlleva el abandono del hijo. Aqu es
causal de emancipacin judicial, salvo el caso tantas veces sealado de que la patria potestad
corresponda al otro progenitor.

Recordemos que de acuerdo al inciso 2 del art. 19 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, para los efectos del precepto
sealado, Como dijimos, el precepto no fue modificado por la Ley de Filiacin y sigue
remitindose en los Nos 3 y 4 del art. 267 del Cdigo Civil, esto es, a la antigua numeracin.

se entiende "que hay abandono por parte del padre o madre por haber sido apremiado" por dos
veces en la forma sealada en el art. 15 de la misma ley "para el pago de pensiones de una
misma obligacin alimenticia" (N 304).

Se ha fallado que el apremio de la Ley de Abandono de Familia al deudor de pensiones
alimenticias por dos veces es una de las situaciones en que hay abandono del hijo para los
efectos de la emancipacin, pero no el nico. El mismo fallo agreg que este caso constituye una
presuncin de abandono del hijo.

C. Delito que merezca pena aflictiva. De acuerdo al N 3 del art. 271, la emancipacin procede
"3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad".
313
Corresponde al N 7 del antiguo art. 267, pero se cambi su redaccin en doble sentido:

Por un lado la pena con que comienza a operar la emancipacin judicial es la aflictiva, mientras
que antes el antiguo precepto sealaba la de 4 aos de presidio o reclusin. Es lo mismo que se
hizo en materia de incapacidades para la guarda en el art. 497 N 5 (N 386), y en el disenso para
contraer matrimonio en el art. 113 (N 258) y parece plenamente justificado en el sentido de
armonizar la legislacin. La condena a pena aflictiva es comn para una serie de situaciones,
incluidos derechos polticos, por lo que es plausible la modificacin.

Pero adems, fuera del caso que la patria potestad pase al otro progenitor, se exceptu de la
aplicacin de la regla la decisin del juez si ste estima que por la naturaleza del delito no existe
riesgo para el menor, de manera que en definitiva ser el juez el que determine si esta condena
da lugar a la emancipacin.

Agreg finalmente el precepto tambin que el indulto del padre o madre condenado a estas
penas no impide la emancipacin. As lo dispona el inciso final del art. 267.

Se sostena que este era ms bien un caso de emancipacin legal, porque era la ley la que daba a
la sentencia condenatoria el efecto de producir la emancipacin. Hoy no es as, ya que al juez le
corresponder la calificacin de si el delito realmente pone en riesgo el inters del hijo.

D. Inhabilidad fsica o moral. En el N 4 faculta al juez para emancipar al hijo en caso de
inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no corresponde al otro ejercer la patria potestad.

Esta redaccin reemplaz a la antigua de los Nos 5 y 6 del art. 267 del Cdigo, que facultaban
al juez para decretar la emancipacin cuando la "depravacin del padre (o de la madre, en su
caso) le hace incapaz de ejercer la patria potestad". Se haba declarado que ella exista cuando
el afectado era "una persona extremadamente viciosa, por embriaguez habitual": G.T. de 1909,
T. II, N 1171, pg. 811.

El legislador utiliza ahora una expresin ms adecuada, y concordante con la legislacin: la
inhabilidad legal moral del padre o madre.

Como no se les ha definido, corresponder al juez calificar la conducta del padre o madre. Es
la misma expresin que se utiliza en la prdida de la tuicin (N 242). No hay duda que en los
casos all mencionados proceder tambin la emancipacin judicial.

Por cierto que son demandas diferentes, y no por el hecho de privarse de tuicin al padre o
madre se resuelve automticamente el tema de la emancipacin.

Se haba resuelto que era cuestin de hecho determinar si haba "depravacin", lo que es vlido
para la nueva redaccin.

Se ha fallado tambin que es necesario esperar sentencia en el juicio a que se refiere la letra C
anterior (hoy N 3 del art. 267) para considerar moralmente inhabilitado al padre.

374. Subinscripcin y prueba de la emancipacin. Veremos algunos aspectos relacionados
con la emancipacin, comenzando por su prueba. En el caso de la
314
emancipacin judicial, ella debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
As lo determina el inciso 2 del art. 271, en armona con el N 5 del art. 6 de la Ley de Registro
Civil, que enumera los actos que son objeto de subinscripcin al margen de la partida de
nacimiento del hijo. La sancin, como ya sabemos, es que mientras no se practique la
subinscripcin, la emancipacin es inoponible en juicio.

En los casos de la emancipacin legal, ella se prueba con las partidas respectivas: la muerte del
padre o madre, por la partida de defuncin; el decreto de posesin provisoria o definitiva en el
caso de la muerte presunta; el matrimonio del hijo, con la respectiva partida de matrimonio, y la
mayora de edad, con el certificado de nacimiento, o la mera cdula de identidad.

En el caso que el testador o donante haya impuesto para la herencia, legado o donacin la
condicin de que el hijo se emancipe, se produce la situacin sealada en el N 2 del art. 250 (N
326), pero no hay emancipacin.

375. Irrevocabilidad de la emancipacin. El art. 272 declara que "toda emancipacin, una vez
efectuada, es irrevocable".

Sin embargo, el legislador en dos casos excepcionales autoriza al juez para dejar sin efecto la
emancipacin, y siempre que se cumplan algunos requisitos.

Los casos son:

a) La emancipacin por muerte presunta. Es obvio que si reaparece el presunto fallecido,
pueda recuperar sus bienes (art. 93), y tambin la patria potestad;

b) La emancipacin judicial por inhabilidad moral del padre o madre.

La ley, como decamos, formula algunas exigencias:

1) En el caso de la muerte presunta, que se acredite fehacientemente la existencia del
desaparecido, y en el caso de la inhabilidad moral, que ella haya cesado;

2) Que la solicite el padre o madre respectivo, o sea, aquel en quien incidi;

3) Que conste que la revocacin conviene a los intereses del hijo, y

4) Dice la frase final del inciso 2 del art. 272: "la resolucin judicial que d lugar a la revocacin
slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo".

Este caso, dentro de la enumeracin del art. 6 de la Ley sobre Registro Civil, est incluido en la
generalidad del art. 7: "los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de
la inscripcin de nacimiento".

La sancin en este caso es ms general incluso que la del art. 8 de esa ley: solo produce
efectos la revocacin una vez subinscrita, no slo en juicio, sino en toda situacin, ya que el
precepto determina que la revocacin "slo producir efectos" desde la subinscripcin, sin
decir que sea nicamente para lo judicial.

De acuerdo al inciso final del art. 272: "la revocacin de la emancipacin proceder por una sola
vez". Es lgica la disposicin, ya que no se puede estar variando tanto la patria potestad del hijo.
Esta posibilidad de revocacin de la emancipacin fue
315
introducida por la Ley de Filiacin. Anteriormente, el art. 269 dispona: "toda emancipacin, una
vez efectuada, es irrevocable, aun por causa de ingratitud".

El profesor Somarriva se colocaba en la situacin del matrimonio nulo en relacin tanto a la causal
de emancipacin legal del matrimonio del hijo, que la legislacin actual conserva, como del caso
de emancipacin legal que se produca hasta su derogacin por la Ley N 18.802, cuando la
madre pasaba a nuevas nupcias, y pensaba que si el matrimonio era simplemente nulo, se
restableca la patria potestad. Obra citada, N
520, pg. 492; N 533, pg. 496.

En el caso de matrimonio nulo putativo, como ste produce los mismos efectos que el vlido,
pensaba que la emancipacin era irrevocable. No creemos que se justifique la distincin, porque
el matrimonio nulo putativo slo produce efectos mientras dure la buena fe y decretada la
nulidad, ya no puede tenerla. Pareciera ms lgico hacer primar en este caso la irrevocabilidad
de la emancipacin.

Finalmente, recordemos que el indulto en el caso del N 3 del art. 271 no permite revocar la
emancipacin. Se mantiene la solucin del inciso final del art. 267, fruto de la modificacin de la
Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934. En el Cdigo originario no se produca
automticamente la recuperacin de la patria potestad por el decreto de indulto, a menos "que en
el indulto se comprenda expresamente la conservacin de la patria potestad".

376. Competencia y procedimiento. En los casos de emancipacin judicial y de
revocacin excepcional de la emancipacin, interviene el juez.

El art. 26, N 1 de la Ley de Menores, N 16.618, de 8 de marzo de 1967, dispone que
"corresponder a los jueces de menores: 1) Determinar a quien corresponde la tuicin de los
menores, declarar la suspensin o prdida de la patria potestad y autorizar la emancipacin".

La ltima frase corresponda a la autorizacin que de acuerdo al inciso 2 del art. 265, deba
otorgar el juez de la emancipacin voluntaria. Se haba fallado lo contrario, pero con el antiguo
texto de la Ley de Menores: G.T. de 1940, 1er sem., N 94, pg. 423. Hoy el asunto no merece
duda alguna.

La disposicin genera dos dudas conforme las actuales disposiciones sobre
emancipacin:

1) La primera es el caso de la condena a pena aflictiva, en que el juez puede determinar, segn
la naturaleza del delito, que no hay riesgo para el menor. Poda pensarse que esta
determinacin la efecta el mismo juez que dicta la sentencia que condena al padre o madre.
Parece siempre mejor que lo haga el juez de menores, pero ello obliga a otra declaracin
judicial.

2) La segunda es ms grave, porque no exista anteriormente la revocacin de la emancipacin
y ahora s. La ley no ha dado la competencia a los jueces de menores, pero resulta de toda
lgica que les corresponda. Convendra aclararlo legislativamente, desde luego, si se crean los
Tribunales de Familia, que debern conocer de todas estas materias.

El procedimiento es el general de la Ley de Menores, por lo cual nos remitimos a lo dicho al
respecto (N 245). Por ello se rechaz la pretensin de tramitarlo como incidente del juicio de
alimentos y se aplicaron las reglas generales de la competencia, o sea, el domicilio del
demandado.
316
377. Efectos de la emancipacin. El efecto de la emancipacin es uno solo: pone trmino a la
patria potestad y a todos los efectos que sta genera, en cuanto a goce legal de los bienes,
administracin de stos y representacin legal del hijo.

La emancipacin es el trmino de la patria potestad, ya sea en los casos que la ley seale, o en
que autoriza al juez para decretarla. Pero slo procede cuando se pone trmino a ella; dicho de
otra manera, no tendr lugar si la patria potestad corresponde al otro progenitor.

Ello deriva del inciso 3 del art. 244 en relacin con cada uno de los casos que enumeran los arts.
271 y 272 (N 317). De acuerdo a aquel precepto el juez en el inters del hijo puede confiar la
patria potestad al otro padre o madre, radicarla en uno solo de ellos, si es conjunta, y en caso de
faltar el padre o madre que la ejerce, ella le corresponder al otro.

En el caso de la emancipacin legal por mayor edad y matrimonio del hijo, el trmino de la patria
potestad afecta a ambos padres. En los casos de fallecimiento real o presunto, la patria potestad
pasa al sobreviviente, si lo hay.

En los 4 casos de emancipacin judicial, enumerados por el art. 271, la emancipacin no se
produce si la patria potestad pasa al otro padre o madre. Pero dada la gravedad de las causales,
no cabe duda, en aras de la armona legislativa, que en tal evento el padre o madre pierde la
patria potestad, y debe pasar al otro. No hay emancipacin, pero s prdida de la patria potestad,
la que tocar resolver al juez conforme el inciso 3 del art. 244 (N 317). Como la resolucin del
juez se inspira en el inters del hijo, en los casos propuestos pueden producirse dos situaciones:

a) No hay otro progenitor a quien pudiera corresponder la patria potestad. En tal caso, se produce
la emancipacin, y

b) Lo hay, y en tal caso corresponde al juez otorgrsela.

De acuerdo al N 9 del art. 2163, "el mandato termina por la cesacin de las funciones del
mandante si el mandato ha sido dado en el ejercicio de ellas". Por ello se ha resuelto que la
emancipacin pone trmino al mandato otorgado por quien ejerce la patria potestad. Aplicando la
misma disposicin, tambin se ha resuelto que el mandato otorgado por el guardador termina
cuando el pupilo llega a la mayor edad.

Respecto de la situacin en que queda el hijo emancipado, hay que distinguir entre la causal de
emancipacin por mayora de edad, y todas las dems.

En la primera el hijo pasa a ser plenamente capaz, y en consecuencia no se produce ningn
efecto ulterior.

Pero de acuerdo al art. 273, "el hijo que se emancipa queda sujeto a guarda". Ya hemos dicho
que ella ser tutela si el hijo es impber, y curadura si es menor adulto.

Recordemos que militan al respecto las incapacidades para ejercer la guarda de los Nos 9, 10
y 11 del art. 497 del Cdigo, y en consecuencia, al padre o madre que ha sido privado de la
patria potestad, no le corresponde ejercer la guarda del hijo.

CAPI TULO SEXTO: EFECTOS DE LA FI LI ACI ON EN LAS GUARDAS

378. Enunciacin. Por cierto que las guardas son una institucin propia, que, como
317
casi todas, tiene relacin con la filiacin, pero no deriva de ella.

Ellas tienen por objeto dar un representante legal a un incapaz que carece de l, y en casos
puntuales resolver jurdicamente situaciones en que la persona no puede actuar por s misma,
como ocurre con las especiales y adjuntas.

Esa relacin se produce por doble concepto:

1. Acabamos de ver, al tratar la patria potestad y la representacin legal del hijo, que si ellas no
corresponden a los padres, deber nombrarse al hijo un tutor o curador, lo que ocurre
especialmente en caso de suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo;

2. Porque en el ejercicio de la guarda, los ascendientes o descendientes tienen una clara
prioridad, que comparten con el cnyuge, para el nombramiento de tutor o curador, para ser
llamados a ejercer la tutela o curadura. Por otra parte la ley establece normas especiales para
cuando el guardador tiene relaciones filiativas con el pupilo.

Por ello Fueyo habla de las "relaciones cuasifamiliares", designacin no muy adecuada, pero
que grafica que si bien no es meramente familiar, la institucin de las guardas le es muy
cercana.

La guarda, segn se sabe, puede ser de varias clases:

a) El legislador habla de tutela para el impber, y todas las dems son curaduras o curatelas,
pero en general se rigen por las mismas reglas, por lo cual la distincin termina siendo slo de
nombre; Somarriva, obra citada, N 670, pg. 642.

b) La curadura puede ser general o especial, considerando si abarca todos los bienes del pupilo
o se da para ciertos casos especficos.

Las curaduras generales tienen normas especiales segn quien sea el que est sujeto a ellas:
menor adulto, demente, sordomudo que no puede darse a entender por escrito y disipador.

Dentro de las especiales se distinguen las de bienes (que no comprenden a la persona del pupilo),
las adjuntas, y las que se otorgan para un negocio especial.

c) En cuanto a la forma de nombrarlos, los guardadores pueden ser testamentarios, legtimos y
dativos. Los primeros son nombrados por el testamento; en la guarda legtima la ley fija quien
debe ejercerla, y en la dativa, es el juez el que designa a la persona del guardador.

En esta seccin veremos sucesivamente:

1 La guarda testamentaria;

2 La guarda legtima, y las reglas particulares para el disipador y demente;

3 Reglas particulares en el ejercicio de las guardas, y

4 Reglas particulares para las incapacidades y excusas.

Todo, por cierto, examinado desde el punto de vista de las modificaciones introducidas
318
por la Ley de Filiacin, y nicamente para tener completos los efectos de la filiacin en esta
materia.

379. 1 La guarda testamentaria. El derecho de designar guardador por testamento pertenece a
los padres. Reglamenta la curadura testamentaria el prrafo 2 del Ttulo XIX del Libro I del
Cdigo Civil, arts. 354 a 365, varios de los cuales han sido objeto de reformas por las distintas
leyes que han modificado la filiacin, y por cierto, por la Ley N 19.585.

El art. 354 dispone:

"El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no slo a los hijos nacidos, sino al que
se halla todava en el vientre materno, para en caso que nazca vivo".

Se ha fallado que el guardador nombrado por el padre en su testamento lo es tambin del hijo
pstumo.

El precepto fue modificado por la Ley de Filiacin reemplazando la expresin "legtimo" por "o
madre". Con ello, la madre tiene hoy el mismo derecho que el padre, mientras antes slo tena ese
derecho a falta del padre.

Igualmente hoy en da comprende cualquier filiacin, mientras anteriormente los arts.
354 y siguientes se referan al padre o madre legtimos, y el art. 359 al padre o madre natural. En
este ltimo precepto se haca la distincin, en virtud de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
segn si el padre o madre haban reconocido al hijo voluntaria o forzadamente, lo que hoy en
distinta forma reproduce el art. 357, como lo veremos en el nmero siguiente.

En todo caso, en virtud de la reforma, todos los hijos de filiacin determinada estn sujetos a
la misma normativa.

Ello incluye, por cierto, al adoptante. En el caso de la Ley N 7613, el art. 29 le conceda
expresamente este derecho, en los mismos trminos del padre legtimo, y salvo que antes del
fallecimiento del testador hubiera expirado la adopcin. Como hemos dicho, a pesar de la
derogacin de la Ley N 7.613, estos efectos se mantienen en virtud de lo dispuesto en el art. 45
de la Ley N 19.620. En la adopcin simple no haba norma especial, por lo que deja de producirse
ese efecto, y salvo que se otorgue el pacto para acogerse a la nueva legislacin que establece el
mismo art. 45 citado (N
161).

El art. 355 contempla igual derecho de los padres para nombrar guardador por testamento en el
caso de las curaduras. Dice el precepto:

"Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de
cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordomudos que no entienden ni
se dan a entender por escrito".

Como el mismo derecho lo tienen el padre y la madre, el Cdigo debi resolver la posible
colisin si ambos utilizan esta facultad. Para ello reemplaz los antiguos arts. 358 y 359 (que se
referan respectivamente al derecho de la madre a estos nombramientos a falta del padre, y al
padre o madre natural que hubieren reconocido voluntariamente al hijo, situacin que hoy
contempla para todos los reconocimientos el art. 357).

Dicen los preceptos que:
319
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer
lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad del hijo"
(art. 358).

Y agrega el art. 359 que:

"Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se aplicar a los guardadores nombrados
por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artculos 361 y
363".

Estos arts. 361 y 363 determinan el nombramiento de dos o ms guardadores simultneos,
quienes debern actuar de consuno.

En relacin con la guarda testamentaria, el art. 451 agrega que "el padre o madre que ejerzan la
curadura del hijo disipador, podrn nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento,
haya de sucederle en la guarda".

380. Privacin del derecho a designar guardador por testamento. El art. 357 dispone:

"Carecer de los derechos que se le confieren por los artculos precedentes, el padre o madre
que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, segn el artculo 271, o que por
mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.

Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la filiacin ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin".

O sea, son tres los casos en que el padre, madre o ambos pierden este derecho a designar
guardador por testamento:

a) En el caso de la emancipacin judicial (N 373);

b) Si han sido removidos judicialmente de la guarda del hijo por mala administracin. Se refiere a
la remocin de los guardadores del Ttulo XXXII del Libro I del Cdigo, arts. 539 a 544, que son
comunes a todos ellos, pero que si recaen en el padre, madre o ambos, les hace perder este
derecho a nombrar guardador por testamento. Por ejemplo, el padre ejerca la curadura del hijo
disipador y es removido por este
captulo, y

c) El tercer caso es una lisa y llana aplicacin de la regla general del art. 203, y para no repetirnos,
nos remitimos a lo dicho al estudiar este precepto referente a los padres cuya filiacin se ha
determinado judicialmente contra su oposicin (Nos 203 y sgtes.).

Esta situacin corresponde, como habamos dicho, a la que la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, al aceptar el reconocimiento judicial de hijo natural, haba establecido en el antiguo art. 358.
Las otras dos causales de prdida vienen del Cdigo original, con la sola salvedad que la Ley N
5.521, de 19 de diciembre de 1934, agreg a la madre, al otorgarle a sta tambin el derecho a la
guarda testamentaria.

En los tres casos sealados existe una contraexcepcin, en que se vuelve a la norma de que los
padres pueden designar guardador por testamento. Esta contemplada en el art. 360, tambin
modificado por la Ley de Filiacin para adecuarlo a la actual reglamentacin de la institucin. Dice
el precepto:
320
"No obstante lo dispuesto en el artculo 357, el padre, la madre y cualquiera otra persona,
podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al
pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima.

Esta curadura se limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo".

La regla tiene una explicacin lgica. Si se dona a ttulo de legtima, no tiene el donante el derecho
a nombrar curador adjunto, porque a la legtima est obligado por la ley (N 491), pero si la hace,
por ejemplo, con cargo a mejoras y con mayor razn si testa a su favor las mejoras o la parte de
libre disposicin, como es absolutamente su voluntad hacerlo, la ley le permite recuperar el
derecho a nombrar guardador, que ser adjunto y limitado a los bienes donados.

381. 2 Guarda legtima. Ella tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria (art. 366). Procede
especialmente, como lo hemos visto, en caso de suspensin de la patria potestad o emancipacin.

Es la ley la que determina quines son llamados a esta especie de guarda, estableciendo una
regla general, y normas especiales para el caso del disipador y del demente.

Veremos en los nmeros siguientes en este orden:

A. La regla general en la guarda de legtima;

B. Normas especiales para la curadura del disipador, y

C. Normas especiales para la curadura del demente.

382. 2 A. La regla general en la guarda de legtima. Se pasa a ella a falta de la testamentaria. La
establece el Prrafo 3 del Ttulo XIX del Libro I del Cdigo, arts. 366 a 369, con modificaciones
tambin de las leyes N 5.521, de 19 de diciembre de 1934; N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N
19.585, de 26 de octubre de 1998.

Segn lo que dispone el art. 367:

"Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general:

Primeramente, el padre del pupilo;

En segundo lugar, la madre;

En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo;

En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo
de los ascendientes del pupilo.

Si no hubiere lugar a tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo,
elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu
designados, la persona que le pareciere ms apta y que mejores seguridades presentare; y podr
tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir entre ellas las funciones".
321
La Ley de Filiacin derog el inciso final del precepto, que se refera a que ste slo se aplicaba a
los parientes legtimos, refirindose el artculo siguiente a la filiacin natural.

Hoy por hoy el art. 368 dispone:

"Es llamado a la guarda legtima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o
madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.

Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el
caso de inhabilidad o legtima excusa del que, segn el inciso anterior, es llamado a ejercerla.

Si la filiacin no ha sido determinada o si la filiacin ha sido establecida judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, la guarda del hijo ser dativa".

Esto ltimo es una nueva explicacin de la regla general del art. 203 (N 203), pero sin la
excepcin que vimos en la testamentaria, porque justamente es legtima.

Se ha fallado que habiendo un solo ascendiente y si no se le prueba alguna incapacidad, no se
pasa a la guarda dativa. Igualmente, que reconocido el hijo por su padre, se pone trmino a la
guarda en que se hallaba el menor.

383. 2 B. Normas especiales para la curadura del disipador. Para determinadas
situaciones, la ley hace modificaciones en algunas de las curaduras respecto de quienes
son llamados a la guarda legtima.

As ocurre en la del disipador, en que la Ley de Filiacin modific el art. 448,
determinando que ya no es llamado en primer lugar como curador el marido no
divorciado.

En general, el legislador excluye al cnyuge, a los hijos y dems descendientes, porque
teme la influencia que el disipador podra llegar ejercer en ellos.

En definitiva, se llama a los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no
podr ejercer la guarda. En la primera parte la disposicin armoniza con el art. 203, en los
trminos ya estudiados (N 203).

Luego, la curadura se deferir a los hermanos, y en seguida a los otros colaterales hasta el
cuarto grado, pudiendo sin embargo el juez escoger dentro de cada grupo llamado la persona
o personas que ms apropiadas le parezcan.

384. 2 C. Normas especiales para la curadura del demente. Tambin se modific el art. 462,
que se refiere a quienes son llamados a la curadura legtima del demente.

Ellos son:

"Se deferir la curadura del demente:

1 A su cnyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503;

2 A sus descendientes;
322
3 A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer
el cargo;

4 A sus hermanos, y

5 A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la persona o
personas que ms idneas le parecieren.

A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura dativa".

El precepto se aplica tanto a la interdiccin provisoria como a la definitiva.

El art. 462 establece un orden y no se pasa de un nmero al otro si hay alguna persona en
el anterior.

Las modificaciones de la Ley de Filiacin al precepto se refieren a que se elimina la calificacin de
"legtimos" de los parentescos, por lo cual la enumeracin ahora es slo de ascendientes y
descendientes. Igualmente, se separa de los dems colaterales a los hermanos.

Se ha fallado que declarada la interdiccin provisoria del demente, no procede la curadura
dativa, si hay persona hbil para desempear la legtima. Tambin que la Corte de Apelaciones
es competente para reemplazar al curador designado en la primera, siempre que se respete el
art. 462. Slo a falta de la curadura legtima, se pasa a la dativa, donde ya no hay
necesariamente relacin con la filiacin.

385. 3 Reglas particulares en el ejercicio de las guardas. Como hemos dicho, hay una serie de
normas en las guardas que son particulares para el caso de los menores, que nos limitaremos a
enumerar, ya que no es el lugar para tratar las guardas, y con hincapi en aquellas que la Ley de
Filiacin modific.

Son ellas:

1 Exencin de rendir fianza. El art. 375 exime, entre otros, a los ascendientes y
descendientes del pupilo de la obligacin de rendir fianza. La Ley de Filiacin slo modific el
precepto para eliminar la expresin "legtimos".

2 Reglas sobre la administracin de los guardadores de los bienes del pupilo. Reglamenta
esta materia el Ttulo XXI del Libro I, arts. 390 a 427, que tambin han sido modificados por
diversas leyes, y por la Ley de Filiacin.

Las de sta se refirieron a los arts. 404 y 412, y no tuvieron otro objeto que el de adecuarlos a la
legislacin actual sobre filiacin, por lo cual nos limitaremos a citarlas:

a) Por esta razn se modific el art. 404, que establece que el pupilo no puede ser obligado
como fiador sin autorizacin judicial, la que slo proceder si la fianza es a favor de un
cnyuge, ascendiente o descendiente, y por causa grave o urgente, y

b) Dispone el art. 412:

"Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
323
inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de
sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o
curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

3 Reglas especiales respecto a la tutela. Como decamos, la tutela es la que le corresponde
al impber y lo que tiene de peculiar es que el guardador, en su caso, tiene que preocuparse
de la persona del pupilo, y especialmente de su crianza y educacin.

Las reformas de la Ley de Filiacin son tambin meramente referenciales:

a) En el art. 428, se modific la referencia a los Ttulos IX y XIII por el Ttulo IX.

El precepto trata la crianza y educacin del pupilo impber, y dispone que el tutor debe
conformarse con la voluntad de las personas que tienen su tuicin.

b) El pupilo no debe en la tutela vivir con quienes estn llamados a sucederle, salvo los
ascendientes (art. 430). El Cdigo originario se refera a los ascendientes legtimos y a los padres
naturales, distincin que ya no tiene justificacin en la legislacin actual y de ah la modificacin
del precepto.

c) En el art. 434, se elimin la expresin "congrua", porque ya no existe esta categora de
alimentos en nuestra legislacin (N 289). El precepto se refiere a la remocin del tutor por
negligencia en proveer a la sustentacin del pupilo.

4 Curadura del menor. Da "reglas especiales relativas a la curadura del menor" el Ttulo
XXIII del Libro I del Cdigo, arts. 435 a 441, de los cuales slo el 439 fue modificado.

Las peculiaridades de esta curadura son: que llegado el menor a la pubertad el tutor pasa a
desempear su curadura automticamente; que el menor adulto que carece de curador debe
pedirlo al juez designando la persona que la ejerza; y que podr el curador ejercer respecto a la
crianza y educacin del menor las mismas facultades que vimos para el tutor.

Como decamos, en este Ttulo se modific el art. 439, que se refiere a la administracin del
llamado peculio profesional. Las modificaciones consisten en: reemplazar la referencia del "hijo
de familia" por la del "hijo sujeto a patria potestad", y las expresiones "profesin o industria" por
"empleo, oficio, profesin o industria".

Lo primero, por ser ms propio de la legislacin actual, y lo segundo porque es ms amplio. Y en
el inciso 2, cambiar la referencia del precepto de los arts. 253 al 260, por el cambio en la
numeracin de los artculos de la filiacin en el Cdigo. Esto implica que se aplica al menor la
disposicin que seala que si l acta por s solo, compromete su patrimonio profesional (N 360).

5 Curadura del disipador interdicto. El Ttulo XXIV del Libro I del Cdigo establece las reglas
especiales relativas a la curadura del disipador en los arts. 442 a 455. Ellos han experimentado
varias modificaciones por las leyes N 7.612 del ao 1943, N 10.271
324
de 1952, N 18.706 de 1989 y por la Ley de Filiacin.

La curadura del disipador tiene algunas peculiaridades, porque, como dijimos, la ley excluye a
ciertas personas pensando que pueden ser influenciadas por aqul, lo que se refiere tanto al
cnyuge como a los descendientes.

En la curadura del disipador, adems de lo ya sealado respecto de la curadura testamentaria
en el N 383, en cuanto a la facultad del padre o madre, curadores del hijo disipador, para
nombrar por testamento la persona que les haya de suceder en la guarda y respecto de la
curadura legitima en el art. 448, con normas peculiares en cuanto a quines se confiere, se
introdujeron las siguientes modificaciones:

a) En el art. 443 se establece quines pueden provocar la interdiccin y se mencionan al cnyuge
no divorciado, a cualquiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado y al defensor pblico.

Se elimina, por ende, del precepto la distincin entre parientes "legtimos" y "naturales", como una
consecuencia natural de la desaparicin de esta discriminacin legislativa, y todos los parientes que
pueden hacerlo quedan involucrados en la expresin "consanguneos";

b) El art. 449 se refiere a la curadura del marido disipador. Este administrar la sociedad
conyugal y si sta subsiste "ejercer de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la
madre, por cualquier razn, no ejerza la patria potestad". El precepto no haca esta ltima
salvedad.

La misma aclaracin se efecta en el inciso 2, para el caso de la interdiccin de la mujer
disipadora, y as, si la interdicta es la mujer, su curador "ejercer tambin, y de la misma
manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella,
cuando sta no le correspondiera al padre".

El precepto seala que se ejerce la administracin de la sociedad conyugal "en cuanto sta
subsista", ya que, como lo seala el art. 450, a que luego nos referiremos, y el art.
1762, la mujer mayor de edad puede solicitar en tal caso la separacin de bienes.

La Ley de Filiacin aclar un problema que se discuta anteriormente, Somarriva, obra citada, N
765, pg. 699.

ya que antiguamente se refera a los hijos que se encontraren bajo la patria potestad del
disipador, pero no bajo guarda.

Adems el precepto no haca la salvedad de que la patria potestad poda corresponder a la madre
o al padre, lo que ahora el inciso 1 lo dice expresamente, y el inciso 2 tambin con la expresin
"de la misma manera" respecto de la que le corresponde al padre si la madre cae en interdiccin
por disipacin.

c) El art. 450 en su inciso 1 dispone que "ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado
disipador".

En su inciso 2, establece que si el marido es sometido a curadura por disipacin, la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal que no puede ser su curadora, puede solicitar la
separacin de bienes.

La aclaracin que se hizo en el precepto es que como slo puede pedir la separacin de bienes
la mujer mayor de edad, se le da tambin este derecho si alcanza sta
325
estando el marido en interdiccin por disipacin.

6 Curadura del demente. El Ttulo XXV del Libro I establece las "reglas especiales relativas a la
curadura del demente", arts. 456 a 464, que tambin han sido objeto de variados cambios por la
legislacin sobre filiacin, y entre ellas, directamente por la Ley de Filiacin se reformaron los arts.
462 y 463, e indirectamente por aplicacin del art. 449, tambin modificado por la Ley N 19.585, y
al que nos referimos en el N 5 b) del presente prrafo.

A la modificacin del art. 462 ya nos referimos al hablar de la curadura legtima del demente
(N 384).

En la curadura del demente, adems de quienes son llamados a la curadura legtima, se
modific el art. 463, que se refiere a la mujer curadora de su marido demente, y deca: quien
"tendr la administracin de la sociedad conyugal, y ejercer de pleno derecho, la guarda de los
hijos menores".

Esta frase se suprimi, porque a falta del padre, corresponde a la madre la patria potestad,
pero adems haba una cierta contradiccin de las normas, por las modificaciones de la Ley
N 10.271. Somarriva, obra citada, N 772, pg. 706.

El inciso 2 del art. 463 dispone que "si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriese la
curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta
curadura o la separacin de bienes".

Finalmente, como decamos, por la remisin que hace el art. 461, se aplican a la curadura del
demente, entre otros, el art. 449 que acabamos de analizar y que se refiere al ejercicio de la
guarda de los hijos menores del curador del marido o mujer disipadora.

La ley tambin se preocupa de la situacin personal del demente menor. El art. 457
dispone:

"Cuando el nio demente haya llegado a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando
de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deber precisamente provocar el
juicio de interdiccin".

El inciso 2 del art. 464 determina que:

"El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna
que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cnyuge".

7 Reglas especiales relativas a la curadura del sordomudo que no puede darse a entender por
escrito. Se refiere a ella el Ttulo XVI del Libro I del Cdigo, arts. 469 a 472, que no han tenido
modificaciones en s mismos, pero s indirectamente, porque el art. 470 hace aplicables a esta
guarda lo dispuesto en los arts. 449 (sociedad conyugal y guarda de los hijos), 457 (cuidado del
pupilo), 458 inciso 1 ("El tutor del pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que
preceda interdiccin judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la
interdiccin"), 462 (curadura legtima), 463 (curadura de la mujer por su marido) y 464
(prohibicin del cuidado por personas llamadas a heredar al pupilo). Nos remitimos a lo dicho
respecto de estos preceptos.

8 Curadores de bienes. La ley reglamenta la situacin del hijo que est por nacer en los arts.
485 y 486, en el caso que sea necesario proceder a nombrarle guardador (N
326
200).

Disponen estos preceptos:

"Los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn
a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un
curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas
que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo.

Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere" (art. 485).

Dispone el art. 486:

"La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumir designada
asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento,
fallece el padre.

Lo dispuesto en este artculo y en el precedente no tendr lugar cuando corresponda a la madre la
patria potestad".

Este precepto fue modificado por la Ley de Filiacin, que reemplaz la expresin "si mientras l
est en el vientre materno" por la frase "si antes de su nacimiento", y

9 Curaduras adjuntas. No hay normas especiales relacionadas con esta curadura, salvo que,
como hemos visto, ello tendr aplicacin en varios casos, cuando los padres ejercen la patria
potestad.

Respecto a las facultades y responsabilidades del que ejerce la patria potestad respecto al
curador adjunto, nos remitimos a lo dicho en el N 353.

386. 4 Incapacidades y excusas. Las reglamenta el Ttulo XXX del Libro I del Cdigo Civil, arts.
496 y siguientes, y que tambin han experimentado modificaciones por las leyes tantas veces
sealadas, incluida la N 19.585.

Por las incapacidades una persona no puede ejercer la guarda, y por las excusas, como resulta
de la propia palabra, aunque tenga la capacidad para ejercerla, se excluye de hacerlo. Ambas
tienen causales especficas.

En las incapacidades para ejercer la guarda se introdujeron las siguientes
modificaciones por la Ley de Filiacin:

a) El N 9 del art. 497 contemplaba la incapacidad de "los condenados judicialmente a una pena
de las designadas en el art. 267, N 7, aunque se les haya indultado de ella".

La modificacin elimina la referencia a dicho precepto, y determina que la incapacidad se aplica a
los condenados "a pena aflictiva".

El art. 267 N 7 antiguo equivale al actual art. 271 N 3, relativo a la emancipacin judicial, y
que tambin ahora se refiere a la pena aflictiva, aunque en trminos ms precisos que el art.
497 (N 373).

En todo caso, la "pena aflictiva" es una medida que utiliza nuestra legislacin en muchas
situaciones, y en tal sentido es positiva la uniformacin de los efectos civiles
327
de ella en las distintas disposiciones que se refieren a la condena de personas. As se hizo, como
vimos en el N 3 del art. 271 para la emancipacin judicial (N 373), y en el disenso para contraer
matrimonio (N 258).

b) En el N 10 del mismo artculo, se elimina la referencia a los arts. 223 y 224.

Este N 10 haba sido modificado por la Ley N 19.935, de 23 de septiembre de 1994, para
reemplazar la expresin "los que han sido condenados por adulterio o divorciados", dejando
simplemente el caso del divorcio, ya que en virtud de esa misma ley dej de estar sancionado
penalmente el adulterio.

La incapacidad no rige respecto de la guarda de sus hijos, pero siempre que no hayan sido
privados del cuidado personal de ellos.

Antes agregaba la frase "en conformidad a lo dispuesto en los artculos 223 y 224", que se
elimin, porque ya no son stos los preceptos que reglamentan la prdida del cuidado de los
hijos (N 241).

c) El N 11 de dicho artculo se refiere a la incapacidad del que ha sido privado de ejercer la
patria potestad segn el art. 271. La reforma a la Ley de Filiacin cambi solamente la
referencia del precepto, porque antes corresponda al 267, hoy al 271, dado el cambio en la
numeracin de ellos, y

d) El art. 500 se refiere a la incapacidad por edad (que curiosamente se mantiene an en 21
aos) y la reforma slo tiene por objeto eliminar las referencias del inciso 2 a la legitimidad o
naturalidad del parentesco.

En las excusas, la modificacin recay en los arts. 514 Nos 8 y 9, arts. 515, 516 y
518.

Los Nos 8 y 9 del art. 514 disponen que pueden excusarse de la guarda:

"8 Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya
una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales.

Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complicada y gravosa".

"9 Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles tambin los
que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica".

Por su parte, el art. 515 dispone:

"En el caso del artculo precedente, N 8, el que ejerciere dos o ms guardas de personas que
no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de
encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podr excusarse de sta".

El art. 516 dispone que la excusa del N 9 del art. 514, ya transcrito, "no podr alegarse
para no servir la tutela o curadura del hijo".

Por ltimo, el art. 518 dispone:

"El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor
o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podr excusarse de
328
continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge, ni un
ascendiente o descendiente".

La reforma a todos estos preceptos consisti en la eliminacin de expresiones que hoy da no
corresponden con la nueva legislacin: en el art. 514 se elimin la expresin "legtimos" despus
de la palabra "hijos"; en el art. 515 se hizo lo mismo con las expresiones "legtimos" o "naturales"
que el antiguo precepto contena al referirse a los "hijos suyos" e "hijo suyo"; en el art. 516 se
elimin la expresin "legtimo" o "natural" despus de la palabra "hijo"; y en el art. 518 desapareci
la expresin "legtimo, ni un padre o hijo natural" despus de la frase "ni un ascendiente o
descendiente". Todas, pues, son modificaciones derivadas del nuevo sistema de filiacin.

DERECHOS SUCESORI OS

(La sucesin intestada y las asignaciones forzosas)

387. Enunciacin. En el Volumen I, al hablar de los efectos de la filiacin, sealamos que uno de
los ms importantes se refiere a los derechos sucesorios. Sin embargo, la Ley de Filiacin no
slo modific esta parte en lo relacionado con la igualacin de los hijos (y, por ende, tambin de
los ascendientes y dems descendientes), sino que efectu una ciruga mayor en que, como
veremos, suprimi la porcin conyugal y transform al cnyuge sobreviviente en legitimario.

Como consecuencia de lo sealado introdujo profundas transformaciones en materia de
sucesin intestada y asignaciones forzosas. Sin embargo, no procedi, como en materia de
filiacin, al reemplazo total de los preceptos, sino que a introducirles modificaciones. Pero ellas
son de tal entidad que la sucesin intestada y las asignaciones forzosas cambian en forma
sustancial, por lo cual se tratan integralmente.

En un apndice se sealan aquellas otras modificaciones que introdujo la Ley de Filiacin, por
ejemplo, en los acervos, en las indignidades para suceder, en la aceptacin y repudiacin de
las asignaciones del cnyuge, en la particin, etc., y en que nos limitaremos a sealar y
explicar la modificacin respectiva, sin tratar el captulo ntegro.

Por razones obvias nos hemos guiado en este Volumen por nuestro Derecho Sucesorio. En cada
lugar hemos sealado la parte y nmeros a que corresponde dentro del Derecho Sucesorio en su
5 edicin de la Editorial J urdica de Chile del ao 1996. En las partes tratadas en el Apndice,
para lo no modificado, nos remitimos a la misma obra.

Hemos dividido este estudio en las siguientes partes:

Parte Primera: La sucesin intestada;

Parte Segunda: Las asignaciones forzosas;

Parte Tercera: Legtimas y mejoras;

Parte Cuarta: El desheredamiento;

Parte Quinta: La accin de reforma del testamento, y

Parte Sexta: Otras reformas de la Ley de Filiacin.
329
PARTE PRI MERA:

LA SUCESI ON I NTESTADA

388. Pauta. Trataremos esta parte dividida, a su turno, en los siguientes captulos:

Captulo Primero: La sucesin intestada en general;

Captulo Segundo: El derecho de representacin;

Captulo Tercero: Los herederos abintestato y sus derechos en la sucesin, y

Captulo Cuarto: Sucesin parte testada y parte intestada.

CAPI TULO PRI MERO: LA SUCESI ON I NTESTADA EN GENERAL

389. Enunciacin. En este captulo analizaremos la evolucin histrica de la sucesin intestada y
su concepto y campo de aplicacin.

390. Evolucin histrica. La sucesin intestada ha experimentado una marcada evolucin.

Primero, la Ley de Adopcin N 7.613, de 21 de octubre de 1943, al darle al adoptado los mismos
derechos hereditarios del hijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes, coloc a
este heredero abintestato en varios rdenes de sucesin, creando de paso una posible
contradiccin, ya que no era legitimario, pero su concurrencia como hijo natural, que s lo era,
poda llegar a vulnerar las asignaciones forzosas.

La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, modific el texto mismo del Ttulo II del Libro III,
mejorando la situacin hereditaria de los hijos naturales y del cnyuge sobreviviente.

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, al suprimir la distincin entre hijos
legtimos e ilegtimos, tuvo que cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesin intestada.

En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a quienes son herederos abintestato,
personalmente o representados por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como
concurren a la herencia, con una evidente simplificacin en ambas materias.

Por ltimo, la nueva Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en la lnea de eliminar
las distinciones entre las distintas filiaciones, asimila a todos los adoptados a una sola categora
que produce los mismos efectos de toda filiacin determinada.

Ello significa una nueva modificacin en la materia.

391. Concepto y aplicacin. Despus de dar las reglas aplicables a ambas sucesiones, el Cdigo
trata, en el Ttulo II del Libro III, arts. 980 y siguientes, las "Reglas Relativas a la Sucesin
Intestada". En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder.

Podemos definir la sucesin intestada como aquella que regla el legislador. Y el
330
legislador regla la sucesin del causante en los tres casos que indica el art. 980:

1 Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;

2 Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y

3 Cuando la disposicin no ha tenido efectos.

Analizaremos cada una de estas situaciones.

1 El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar, la ms comn de
aplicacin de la sucesin intestada, esto es, cuando el causante no ha hecho testamento para
ningn efecto.

Tambin se aplica la sucesin intestada cuando el causante ha hecho testamento, pero en l no
dispone de sus bienes. En efecto, es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras
finalidades que no sean la disposicin de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las
disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con
el solo objeto de efectuar en l declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar partidor o albacea
o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus
bienes, se aplica este primer caso del art. 980.

En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir legados;
en este caso, los herederos sern los intestados.

2 El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo.

Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin
intestada, y

3 El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.

Ello acontecer si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y,
en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. En su
reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la
sustitucin.

Como se puede apreciar a travs de los casos analizados, las reglas de la sucesin intestada
tienen un campo bastante extenso de aplicacin, contrariamente a lo que podra pensarse a
primera vista.

392. En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura. Los
arts. 981 y 982 disponen que la ley no atiende para reglar la sucesin intestada al origen de los
bienes, al sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto.

Estos preceptos tienen una explicacin histrica: en la legislacin anterior el Cdigo Civil, al reglar
la ley la sucesin del causante, se hacan diferencias entre los bienes adquiridos por el causante
de la lnea paterna o materna y se les gravaba con reservas
331
y restricciones; tambin se hacan distinciones segn el sexo del asignatario, y exista el derecho
de primogenitura.

El Cdigo Civil suprimi todas estas arcaicas diferenciaciones y lo dijo expresamente para
manifestar el cambio de criterio en la legislacin y evitar posibles dificultades.

CAPI TULO SEGUNDO: EL DERECHO DE REPRESENTACI ON

393. Sucesin por derecho personal y por derecho de representacin. El inciso primero del art.
984 dispone que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin".

La sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es directa cuando se sucede
personalmente, por uno mismo y sin intervencin de otra persona. Se sucede indirectamente
en el derecho de transmisin y tambin en el de representacin.

Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijo legtimo; Pedro sucede abintestato
personalmente, por s mismo. En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representacin:
el causante tena dos hijos, Pedro y J uan. Pedro, a su vez, tena dos hijos, Diego y Antonio, nietos
del causante; Pedro fallece antes que su padre. El hijo J uan sucede personalmente, y los nietos
Diego y Antonio heredan en representacin del hijo Pedro, su padre.

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo una gran modificacin en este
captulo, ya que hasta su dictacin la representacin slo operaba a favor de las descendencias
legtimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distincin entre legitimidad e ilegitimidad,
ahora la representacin opera a favor de todos los descendientes del representado.

394. Concepto del derecho de representacin. El inciso segundo del art. 984 define la
representacin como "una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder".

No hay que confundir este derecho de representacin con la representacin de que se habla en
los actos jurdicos, la cual consiste en que los actos o contratos celebrados por una persona a
nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la persona en cuyo nombre se
acta.

La representacin en materia sucesoria existe desde el derecho romano y se funda en el deseo de
producir la igualdad entre los herederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. En
el ejemplo del nmero anterior acontecera, a no mediar la representacin, que J uan, el hijo
sobreviviente, llevara toda la herencia, y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendran, lo cual
evidentemente es una injusticia. Mediante el derecho de representacin los nietos pasan a tener el
mismo grado de parentesco del representado y no son excluidos por los parientes de grado ms
prximo. El hijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y stos, nietos del
causante, pasan a sucederlo en representacin del hijo Pedro fallecido, repartindose entre ellos
la parte que en la herencia hubiera correspondido a su representado.

395. Personas que intervienen en la representacin. Enunciacin. En el derecho de
representacin, como en el de transmisin, intervienen tres personas: 1) El primer causante; 2)
el representado, y 3) el o los representantes.

396. Requisitos para que opere el derecho de representacin. Enunciacin. Para que
332
opere el derecho de representacin es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Debe tratarse de una sucesin intestada;

2. Slo opera en la lnea descendente, pero no en la ascendente;

3. Slo opera en los rdenes de sucesin que contempla el art. 986, y

4. Es necesario que falte el representado.

397. 1. La representacin slo opera en la sucesin intestada. Razones y excepciones. El
derecho de representacin, a diferencia de lo que ocurre con el de transmisin, que opera tanto
en la sucesin testamentaria como en la abintestato, se aplica nicamente a la sucesin
intestada. Ello resulta indiscutible en mrito a dos argumentos de texto legal:

1. El art. 984, que lo define, est ubicado en el Ttulo II del Libro III del Cdigo, que se refiere
precisamente a la sucesin intestada, y

2. El propio art. 984 comienza diciendo: "se sucede abintestato, ya por derecho personal,
ya por derecho de representacin", etc.

Consecuencia de lo dicho es que por representacin no se pueden adquirir legados,
asignaciones a ttulo singular, pues el legado supone la existencia de un testamento en que se
le haya instituido.

Este principio de que el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada, tiene
dos excepciones, ms aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo
dicho en el sentido de que slo hay representacin en la sucesin abintestato.

Son ellas:

1. Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes.

El art. 1064, en su primera parte, dispone que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes,
se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin
abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales".

Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representacin, pero ello no es sino una
consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace el legislador para
interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la
ley haya tenido expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representacin revela lo
afirmado: la representacin no cabe en la sucesin intestada.

2. En las legtimas.

Dice el art. 1183: "los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y
reglas de la sucesin intestada". Tampoco hay aqu propiamente una excepcin al principio en
estudio, porque si en las legtimas opera el derecho de representacin, es lisa y llanamente como
consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.
333
398. 2. La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, pero
no opera en la lnea ascendente de parientes. Del art. 986, que enumera los rdenes en los
cuales tiene lugar el derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes, se
desprende que en favor de stos no opera la representacin. El legislador la establece slo en
favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes.
Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone que en el segundo orden de sucesin
(precisamente, de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente) el ascendiente de grado ms
prximo excluye al de grado ms remoto.

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia, sobrevivindole su
padre y los abuelos maternos (la madre haba muerto con anterioridad), no se aplica el derecho
de representacin, y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; stos no
concurren a la sucesin en representacin de la madre, porque el derecho de representacin
recibe aplicacin slo en la lnea descendente, pero no en la ascendente.

399. 3. Ordenes de sucesin en que opera la representacin. El derecho de representacin no
opera en todos los rdenes de sucesin, sino solamente en los dos casos del art. 986, segn el
cual "hay siempre lugar a la representacin":

1. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y

2. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino
representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to.

Concluye el precepto diciendo que "fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin". O sea, dicho a manera de sntesis, la representacin opera en la
descendencia de los hijos y de los hermanos del causante.

Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, sobre Filiacin, la
representacin operaba en cuatro casos: en favor de la descendencia legtima del difunto; en
favor de la descendencia legtima del hijo natural; en favor de la descendencia legtima de los
hermanos legtimos; y en favor de la descendencia legtima de los hermanos naturales.

La gran modificacin en el derecho de representacin, pues, es que ste operaba slo a favor de
la descendencia legtima del representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de
filiacin, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos efectos, por descendientes del
causante y del representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurdica, segn
el examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato (Nos 411 y sgtes.).

400. La representacin en la lnea descendente es indefinida. El derecho de representacin se
circunscribe a los dos casos sealados, pero dentro de ellos no tiene lmites; puede ser tanto de
primero como de segundo o tercer grado, etc. As lo pone de manifiesto el inciso final del art.
984: "se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder,
habra sucedido por derecho de representacin". Es decir, se puede representar a la persona
que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representacin.

Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el causante, han
muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por representacin de segundo
grado: representa al nieto, quien de existir habra heredado en
334
representacin del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carcter
ilimitado de la representacin opera tanto en la lnea recta como en la colateral.

401. 4. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para que opere la representacin es el
indicado: debe faltar el representado, y esto ocurre en los casos que indica el Cdigo.

El ms frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando ste ha fallecido
con anterioridad al causante.

En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin; pero, en cambio, no hay
acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva.

En nuestro Cdigo, sin embargo, no cabe discusin de ninguna especie, por cuanto el art. 987
seala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que
repudi la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o
podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo
cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de
representacin con el art. 251, La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
reemplaz la referencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeracin de los preceptos
respectivos efectuados por esa misma ley. relativo a los peculios (Nos 324 y sgtes.), como dijimos
en su lugar forman parte del peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de
administracin) los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o
porque ste fue desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el
derecho de representacin, y los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al
hijo. Si el padre conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sancin impuesta por el
legislador en estos casos sera slo parcial, pues abarcara nicamente la nuda propiedad y no los
frutos; por ello, en estas situaciones, la ley tambin priva al padre del usufructo en los bienes del
hijo.

Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no
es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.

402. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado.
Consecuencias de este principio. La representacin, al contrario de la transmisin, que es una
aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. Por ello es que
afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual
supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.
Este principio trae consigo varias consecuencias del ms alto inters:

1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. El art. 977
dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no es as en
el derecho de representacin, porque el representante adquiere directamente del causante y no
es el representado quien le transmite su
335
derecho.

2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relacin al causante a quien
hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder
respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado.

3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

As lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por ejemplo, el nieto del causante ha
repudiado la herencia del hijo de ste (su padre); puede suceder a su abuelo por representacin,
porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado.

Por ello el art. 520, N 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, permite al que sucediendo por el
derecho de representacin ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es
perseguido por el acreedor de sta, oponerse a la ejecucin por medio de una tercera.

403. Efectos de la representacin. Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas,
dice el art. 985 del Cdigo Civil. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en
este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpes, y todos los
representantes, cualquiera que sea su nmero, llevan dividida por partes iguales la porcin del
representado.

Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y tres hijos; stos suceden por
cabezas, correspondindole a cada uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos
hijos, nietos del causante, stos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que
correspondan al hijo indigno; a cada uno de los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.

El art. 985 dispone que "los que suceden por representacin heredan en todos casos por
estirpes". Esto significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los herederos
pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin nuestra jurisprudencia. Por
ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que l, teniendo dos hijos, sobrinos
del causante. Estos podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposicin en
estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que como consecuencia de esto, los
sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque de grado ms
cercano (vase N
439).

404. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias. Sabemos que el impuesto de
herencias de la Ley N 16.271 es progresivo, segn la cuanta de la asignacin. Pues bien, el
artculo tercero de dicha ley aplica los principios de la representacin a la determinacin de la
tasa imponible cuando se sucede en virtud de este derecho.

En cuanto a la progresin por el monto imponible, en conformidad al inciso 2 del art.
3 de la Ley N 16.271, pagan el impuesto que habra correspondido al representado. De modo,
por ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden por
336
representacin y los derechos del representado equivalan a $ 300, los sobrinos no pagan el
impuesto correspondiente a la asignacin de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determina
conforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mitad del impuesto. La razn es
que el impuesto es progresivo en relacin al monto imponible, y en virtud de la ficcin de la
representacin, los representantes ocupan la misma situacin jurdica del representado, y deben
pagar el mismo impuesto que habra pagado ste.

405. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin. El art. 20 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que "en las sucesiones forzosas o intestadas
el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere
verificado su apertura". La representacin es una ficcin legal, y por ello constituye una mera
expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislacin.

Agrega el precepto: "pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley y en el testamento
otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando
el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se
determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorg el testamento". En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se
sujeta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.

406. Paralelo entre los derechos de representacin y transmisin. La sucesin indirecta se
presenta en dos casos: en el derecho de transmisin y en el de representacin. Pero entre
ambos derechos existen mltiples diferencias:

1. Como lo dejramos insinuado, la fundamental estriba en que en el derecho de transmisin el
legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representacin, en cambio, es una ficcin
legal, y por ende, una excepcin legal.

El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en la herencia del transmitente. El
representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado. De aqu emanan las restantes diferencias entre ambos derechos;

2. El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido, de su calidad
de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivan las
siguientes diferencias:

a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el
representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos
respecto del representado.

b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no as en
la representacin;

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente;
en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

3. El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada;
el de representacin slo a la abintestato;

4. Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado. Por representacin
slo se adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia de
337
que este derecho slo opera en la sucesin intestada;

5. En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al
causante; en la representacin bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el
causante, y

6. Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de
heredero del transmisor; en cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que
enumera el art. 986.

Como consecuencia de las diferencias sealadas, no hay posibilidad de colusin entre estos
derechos.

CAPITULO TERCERO: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA
SUCESION

407. Quines son herederos abintestato. Ellos estn enumerados en el art. 983, que dispone
que son llamados a la sucesin intestada:

1. Los descendientes del difunto;

2. Sus ascendientes;

3. Su cnyuge sobreviviente;

4. Sus colaterales;

5. El adoptado, en su caso, y

6. El Fisco.

No era sta la enumeracin que haca el primitivo Cdigo Civil. En efecto, este enunciaba
a:

1. Los descendientes legtimos del difunto;

2. Sus ascendientes legtimos;

3. Sus colaterales legtimos;

4. Sus hijos naturales;

5. Sus padres naturales;

6. Sus hermanos naturales;

7. El cnyuge sobreviviente, y

8. El Fisco.

Como advertimos, la primera modificacin del precepto la efectu la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, que intercal entre el cnyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintestato, que no
mencionaba el art. 983: el adoptado.

Hemos dicho que don Andrs Bello no contempl en el Cdigo la institucin de la
338
adopcin, la cual fue introducida en nuestro pas por la Ley N 5.343, del ao 1934,
reemplazada por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba
al adoptado como heredero abintestato y sealaba sus derechos como tal, de modo que se
haca notar la falta de ste en la enumeracin del art. 983. La citada Ley N 10.271 vino a
suplir esta omisin.

El inciso segundo del precepto agrega que "los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la
ley respectiva", que es la citada ley de adopcin. Debe tenerse presente, para evitar posibles
confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo
cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley N 7.613, la adopcin se estableci
en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1). La Ley N 10.271 no enmend la expresin "padres
naturales" del primitivo Cdigo, aunque ella misma limit el derecho hereditario a los padres que
hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitacin se reflejara en la
enumeracin del art. 983. Hoy el problema desapareci, al eliminarse la distincin de las
filiaciones.

Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, que
estudiamos al tratar esta institucin (Nos 151 y sgtes.) y volveremos sobre el punto al hablar del
adoptado como heredero abintestato (Nos 418 a 421).

Con la modificacin de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, tambin hoy el
precepto habla de ascendientes, sin hacer distincin entre ellos, no obstante que los arts. 203 y
994 inciso 2 privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya filiacin haya sido
determinada con su oposicin y salvo que el hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta
especie de indignidad (N 434).

Finalmente, la misma Ley de Filiacin tambin modific el precepto para adecuarlo a esta
eliminacin de la distincin de filiaciones, afectando a la enumeracin de los descendientes,
ascendientes y hermanos.

Ah donde la ley hablaba de "descendientes legtimos" y "naturales", hoy slo lo hace de
"descendientes"; donde deca "ascendientes legtimos" y "padres naturales", actualmente slo
habla de "ascendientes", y donde mencionaba a los "colaterales legtimos" y "hermanos
naturales", ahora nicamente se refiere a los "colaterales".

408. Los rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin. La ley reglamenta la forma en que
concurren y son excluidos los herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesin
intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.

Podemos definir los rdenes de sucesin como aquel grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.

Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los rdenes de sucesin, que esta materia es
hoy muy diferente a lo que fue en el Cdigo primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen
primero en la tantas veces citada Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo objeto fue mejorar
los derechos hereditarios de los hijos naturales y del cnyuge sobreviviente, en desmedro de
los que el Cdigo asignaba a los ascendientes y hermanos.

Pero la mayor modificacin se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiacin
N 19.585, de 26 de octubre de 1998.

Antes de su dictacin se distinguan los rdenes de sucesin regular, correspondientes
339
a la herencia del difunto que era hijo legtimo, de los rdenes de sucesin irregular, que
procedan cuando el causante no tena esa calidad.

El Cdigo slo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso en que el difunto era hijo natural y
por ello el precepto est hoy derogado por la Ley de Filiacin. El Cdigo Civil no reglamentaba
especficamente la sucesin del causante que haba sido hijo simplemente ilegtimo, pero ella se
conclua aplicando las reglas generales de la sucesin regular, adaptndolas a la situacin
especial de esa filiacin. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.

Pero tambin la Ley de Filiacin mejor los derechos del cnyuge sobreviviente, continuando as
la lnea de la Ley N 10.271, que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitucin
de la familia.

Habitualmente se les da a estos rdenes de sucesin la denominacin del heredero que los
define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han
ido cambiando de acuerdo a la evolucin histrica que hemos reseado.

409. Enunciacin de los rdenes de sucesin. Podemos distinguir hoy por hoy los siguientes
rdenes de sucesin:

1. De los descendientes;

2. Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes;

3. De los hermanos;

4. De los dems colaterales, y

5. Del Fisco.

Los examinaremos en las secciones siguientes.

Seccin Primera: Primer orden: de los descendientes

410. Personas que lo componen. A l se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas
antes sealadas, dispone:

"Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos".

A este orden de sucesin se le seguir llamando de los descendientes, por cuanto son stos los
que determinan su aplicacin. Con ellos concurren el cnyuge sobreviviente y el adoptado.
Destinaremos un prrafo a cada uno de estos herederos.

Prrafo Primero: Los descendientes

411. Enunciacin. Decamos que en primer lugar forman este orden de sucesin los
descendientes. Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los
rdenes siguientes. De modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes
excluyen a todos los dems herederos abintestato de la sucesin.

El Cdigo actualmente habla de "los hijos". En el Cdigo original se refera exclusivamente a los
hijos legtimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y
340
con mayor razn, por cierto, a los simplemente ilegtimos.

Esta solucin, que ya constitua un atraso a la poca de dictarse el Cdigo Civil, tard casi cien
aos en corregirse, pues fue la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permiti su
concurrencia en el primer orden de sucesin, pero con una doble limitacin: la porcin del hijo
natural era la mitad de la que corresponda al hijo legtimo, pero adems la porcin de los hijos
naturales en conjunto no poda exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a
las reglas de la sucesin intestada.

La disposicin actual no hace distincin de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se
aplica a todos ellos, ya sea su filiacin matrimonial o no matrimonial.

La nica condicin es que ella est determinada en la forma establecida en los actuales
arts. 183 y siguientes del Cdigo.

En consecuencia, dentro de la expresin "hijos" quedan incluidos:

1. Los hijos de filiacin matrimonial;

2. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;

3. Los hijos de filiacin extramatrimonial legalmente determinada;

4. Los hijos cuya filiacin fue determinada conforme a la antigua legislacin;

5. Los representantes de los hijos;

6. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiacin no est determinada, lo que corresponde a la
antigua clasificacin de hijos simplemente ilegtimos. En la anterior legislacin los hijos
simplemente ilegtimos, reconocidos o no como tales, no tenan derechos hereditarios
abintestato; no eran herederos abintestato. En la sucesin de sus padres simplemente
ilegtimos, slo tenan derecho a asignacin forzosa de alimentos, en la forma que veremos
ms adelante.

Sin embargo, el D.L. N 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene el texto actual de la Ley
Orgnica del Banco del Estado, contempla en su art. 37 derechos hereditarios de regular
importancia para los hijos ilegtimos en la sucesin abintestato de sus padres. Estos derechos se
refieren a los depsitos de ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales
(originalmente, cinco sueldos vitales anuales de la Regin Metropolitana (Santiago), o su
equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegtimos del causante a falta de
herederos testamentarios, cnyuge sobreviviente y legitimarios. Es decir, los hijos ilegtimos
excluyen de dichos depsitos a los herederos abintestato que sean colaterales del causante, y al
Fisco. La calidad de hijo ilegtimo se acredita en la forma que seala el precepto, bastando la
posesin notoria del estado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que
merezcan fe al directorio del Banco.

Tambin el art. 36 inciso 3 del D.F.L. N 2, de 1959, Plan Habitacional, contempla, en
condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijos ilegtimos sobre las cuotas de
ahorro para vivienda del padre ilegtimo, con un lmite de 1.000 de estas cuotas.

Esta calidad de hijos ilegtimos hoy no existe en nuestra legislacin, y se la denomina
"filiacin no determinada" (N 26).
341
En virtud del art. 8 de la Ley de Filiacin, el Presidente de la Repblica qued facultado para
modificar todas las disposiciones legales "que contemplen parentesco y categoras de
ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos, naturales o
ilegtimos" para adecuarlas a las nuevas disposiciones sobre filiacin.

Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2
inciso 4 de la Ley de Filiacin (N 11).

7. Comprende algunas situaciones de la adopcin.

En los nmeros siguientes nos referiremos a los seis primeros casos. La situacin del adoptado,
en sus diferentes variantes, la trataremos en un prrafo aparte.

412. 1. Hijos de filiacin matrimonial. Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus
padres en los trminos sealados en los arts. 183 a 185.

Esta denominacin corresponde a la que la antigua legislacin denominaba "hijos legtimos".

Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar esta distincin entre los hijos, se
impuso la tesis de mantener esta categora, aunque hoy sus diferencias son muy menores con
respecto a las anteriores. Pero los efectos de la filiacin son los mismos (N 25).

413. 2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filiacin matrimonial incluye tambin a
los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiacin quede determinada en la
forma sealada en el inciso 2 del art. 185, esto es, por la celebracin posterior del matrimonio,
siempre que la maternidad y paternidad estn determinadas en la forma sealada en el art. 186, o
se determine por sentencia dictada en juicio de filiacin, subinscrita al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (N 35).

Antes de la Ley de Filiacin esta situacin se conoca como del "hijo legitimado". Este nunca tuvo
ninguna diferencia en cuanto a sus derechos con el legtimo; el punto slo tiene importancia
respecto a las distintas maneras en que se determina la filiacin del hijo, pero no forma otra
filiacin diferente ni produce efectos distintos, y slo se la menciona para evitar dudas por el
cambio de legislacin.

414. 3. Hijos de filiacin legalmente determinada. El primer orden de sucesin comprende
tambin a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiacin haya quedado
legalmente determinada por el reconocimiento del difunto o por sentencia firme en el juicio de
filiacin, segn lo sealado en los arts. 186 y siguientes del Cdigo.

Esto corresponde a lo que la legislacin anterior llamaba "hijos naturales", distincin hoy
afortunadamente suprimida en nuestra ley.

Es importante precisar que conforme a esta legislacin es posible que el reconocimiento que
determine la filiacin del hijo haya sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187,
N 4). Tambin es importante destacar que este reconocimiento es irrevocable, lo que hace
excepcin al principio de la revocabilidad del testamento (art. 189, inciso 2) (Nos 40 y sgtes.).
342
En cuanto al juicio de filiacin, el hijo puede reclamar su filiacin no matrimonial mediante la
accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Cdigo (Nos 102 y
sgtes.).

415. 4. Situacin de los hijos cuya filiacin qued determinada antes de la vigencia de la Ley de
Filiacin. En general, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
del ao 1861, arts. 18 al 21, la sucesin se rige por la ley vigente al tiempo de su delacin (N 22).
Lo reafirman para estos efectos los arts. 1 y 2 transitorio de la Ley de Filiacin, que despus de
dar las reglas que analizaremos a continuacin, dispone que "los derechos hereditarios se
reglarn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin".

La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece que los efectos del estado civil,
esto es, los derechos y obligaciones anexos a l, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos
del estado civil estn, por cierto, los derechos hereditarios.

Toda filiacin, una vez determinada, opera retroactivamente a la poca de la concepcin. En los
Nos 198 y siguientes hemos visto los alcances de esta retroactividad. Nos remitimos a ellos.

De acuerdo al art. 1 transitorio de la Ley de Filiacin, "todos los que posean el estado de hijo
natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta
establece", para agregar en el inciso final, como se ha dicho, que sus derechos sucesorios se
regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.

Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas despus del 27 de octubre de 1999, los hijos
naturales tendrn los derechos hereditarios ya sealados, y las abiertas antes de esa fecha se
continan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del Cdigo Civil, con sus modificaciones
anteriores a las nuevas Leyes de Filiacin y Adopcin.

El art. 2 transitorio de la misma ley reglamenta la situacin de los que la antigua legislacin
llamaba "hijos ilegtimos", y que hoy da se describen como "personas que no tienen una filiacin
determinada". Estas personas pueden reclamarla conforme a las normas de la nueva ley, pero
su derecho hereditario se regir por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.

El art. 5 transitorio de la Ley de Filiacin se refiere a los plazos para las acciones de
la filiacin de estas personas y en su inciso final dispone que sus efectos patrimoniales slo
regirn para el futuro.

En sntesis, en general, como lo examinamos latamente en el N 150 bis, segn estos preceptos
transitorios, la nueva ley no altera la situacin de las sucesiones abiertas antes de su vigencia.

416. 5. Representantes del hijo. Incluye tambin este orden de sucesin a la descendencia de los
hijos, en virtud del derecho de representacin que les reconoce el art. 986 (N 393).

De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se aplicar el
primer orden de sucesin, pues en virtud de la representacin, los nietos pasan a ocupar el
lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera ste.

417. 6. Situacin de los hijos cuya filiacin no est determinada. Los hijos cuya filiacin no est
determinada equivalen a la anterior denominacin de "hijos ilegtimos",
343
suprimida en la actual legislacin. Recordemos adems que dentro de ellos todava nuestra
legislacin introduca una distincin entre los que haban obtenido un reconocimiento para el
solo efecto de demandar alimentos y los simplemente ilegtimos, sin reconocimiento alguno.

Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cuya filiacin no est
determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola razn.

Prrafo Segundo: El adoptado

418. Pauta. Al respecto tambin la situacin hereditaria del adoptado se ha ido
modificando al ritmo de los cambios de legislacin.

Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:

1. La evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. Referencia;

2. Situacin hereditaria de la adopcin en la ley vigente, y

3. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley.

Nos referiremos a estos distintos aspectos en los nmeros siguientes.

419. 1. Evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. Referencia. Como decamos en el
Volumen I (Nos 159 y sgtes.), la adopcin fue introducida en nuestra legislacin por la Ley N
5.343, reemplazada por la Ley N 7.313, hoy derogada por la Ley de Filiacin. En aqulla, en su
art. 24, se asimilaba al adoptado en sus derechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta
nomenclatura, debe entenderse, para los efectos que se sealan en el nmero siguiente, como
hijo.

Fue la Ley N 10.271 la que introdujo al adoptado en la enumeracin del art. 983, enumeracin
que hoy se mantiene para los efectos que se sealan en el nmero siguiente.

La Ley de Filiacin no se refiri para nada al adoptado, reservando esta situacin para la Ley de
Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta
institucin (N 159).

En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes y extingue su
filiacin de origen, y por ende no requiere ningn comentario especial, porque se considera
hijo y en tal sentido equivale a la adopcin plena de la anterior Ley N 18.703 (N 193).

Importante s es determinar cul es la situacin en que quedan los adoptados segn las
legislaciones hoy derogadas.

1. El adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613 no adquiri estado civil, por lo cual, si no se hubiera
legislado expresamente a su respecto, habra quedado en una situacin bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley N 7.613.

Veremos en el nmero siguiente en qu situacin queda este adoptado con la derogacin
de la Ley N 7.613.

2. La Ley N 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableci la institucin de la legitimacin
adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el estado
344
civil de hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".
En consecuencia, el legitimado adoptivo tena y tiene los mismos derechos de herencia que los
descendientes legtimos, hoy simplemente descendientes. La ley en su art. 5 N 2 estableca
que los legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitimado adoptivo.

Esta ley fue derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello
obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a
sus disposiciones, de acuerdo al art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Desde
luego, ellos no tienen problemas de ninguna especie, porque, segn dijimos, adquirieron "el
estado civil de hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y
obligaciones".

En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sin ninguna diferencia con los dems
hijos.

3. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy
tambin derogada, hay que distinguir:

La Ley N 18.703 mantuvo la adopcin de la Ley N 7.613, y estableci dos tipos ms de
adopcin: la simple y la plena. La simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado
contina formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos y obligaciones
(art. 13 inciso final). En consecuencia, esta adopcin no otorga derechos hereditarios.

La adopcin plena, en cambio, equivale a la anterior legitimacin adoptiva. Ella otorga la calidad
de hijo legtimo de los adoptantes y hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del
adoptado. En consecuencia, no hay duda que el adoptado tena y tiene todos los derechos de hijo
legtimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimacin adoptiva, contar con un
certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.

420. 2. Situacin con la Ley de Adopcin vigente. La Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto
de 1999, se preocup expresamente de la situacin del adoptado conforme a la Ley N 7.613, o
adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley
N 18.703.

Como dijimos, en su art. 45 dicha ley derog todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley N
7.613, la Ley N 18.703 y los artculos que an estaban vigentes de la Ley N
16.618.

Sin embargo, de acuerdo a lo sealado anteriormente, los adoptados conforme a la Ley N 16.618
y en adopcin plena segn la Ley N 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan,
no obstante la derogacin de esta ley, por el art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes del ao 1861. En consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en
virtud de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero sus derechos y
obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por la actual legislacin, que no efecta
discriminacin alguna entre los hijos.

Para los dems adoptados el inciso 2 estableci la siguiente regla:

"Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la
adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".
345
En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley N 18.703 no tienen derechos
hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45
de la Ley de Adopcin y a que nos referiremos a continuacin.

Respecto de los adoptados segn la Ley de Adopcin N 7.613, no obstante su derogacin, se
mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislacin contemplados
en su art. 24, y que, dicho en trminos generales, son los mismos de un hijo.

Dice el inciso 1 de la disposicin:

"En la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como
hijo natural, y recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos 988, 989,
990, 991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido
corresponder a un hijo natural".

El precepto ha quedado obviamente con problemas de redaccin, que son los siguientes:

a) Habla de hijo "natural", que hoy no existe en nuestra legislacin, por lo cual debe
entenderse que sus derechos hereditarios son simplemente los de hijo;

b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del Cdigo Civil. Los arts. 991 y 993 fueron
derogados por la Ley de Filiacin, y hoy los hijos no concurren en los rdenes de los arts. 989
(de los ascendientes y el cnyuge) y 990 (de los hermanos), y

c) Los incisos 2 y 3 del art. 24 se ponen en el caso, respectivamente, de que el adoptado
concurra con ascendientes (legtimos, dice el art. 24), y cnyuge y que l concurra con
cnyuge y padres naturales en el caso del art. 993.

Como el adoptado concurre hoy da como hijo y el art. 993 est derogado, creemos que el
adoptado slo concurre en el primer orden de sucesin. Confirma lo anterior la circunstancia de
que el reparto de la herencia a que se refiere el inciso 2 del art. 24, que comentamos, est
obviamente remitido a la antigua divisin del art. 989.

En efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el cnyuge y uno para el adoptado, en
circunstancias que en virtud de la Ley de Filiacin, el cnyuge lleva dos tercios y los
ascendientes slo uno.

Creemos que todo ello se soluciona de acuerdo a la facultad que otorg el art. 8 de la Ley de
Filiacin al Presidente de la Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Cdigo Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogaciones tcitas producto de dicha ley.

Por ltimo, queda vigente para estos adoptados y que no hagan uso del pacto a que se refiere
el art. 44 de la Ley de Adopcin, el inciso final del art. 24, que dice:

"Lo dicho en este artculo no conferir en ningn caso al adoptado la calidad de
legitimario".

Igualmente, respecto de este adoptado no operar el derecho de representacin.

421. 3. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Referencia. Al tratar de la adopcin
vimos este pacto y sus requisitos y efectos, por lo cual, para evitar
346
repeticiones, nos remitiremos a lo dicho en los Nos 161 y sgtes.

Slo destaquemos que a los que se acogen a este pacto se les aplican los mismos efectos que el
art. 37 de la Ley de Adopcin otorga a sta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el
estado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones recprocas, y entre ellos, los
hereditarios, en los mismos trminos analizados en el presente prrafo.

Prrafo Tercero: El cnyuge sobreviviente

422. Enunciacin. Siempre el cnyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de
sucesin.

Disponen los incisos 1 a 4 del art. 988:

"Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiera tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.

El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de
lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota
del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la
porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
el resto se dividir entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 996".

Veremos a continuacin sucesivamente lo siguiente:

1. Evolucin de la legislacin respecto a los derechos hereditarios del cnyuge
sobreviviente; sus razones;

2. Al cnyuge le corresponde una o dos legtimas rigorosas o efectivas;

3. Al cnyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta parte de los bienes que se reparten
abintestato;

4. Situacin del cnyuge divorciado, y

5. Situacin del cnyuge anulado.

423. 1. Evolucin histrica. En el primitivo Cdigo, el cnyuge sobreviviente era el nico sucesor
que concurra con los descendientes legtimos, pero lo haca por su porcin conyugal. En efecto,
como hemos dicho, esta asignacin tan especial del cnyuge sobreviviente variaba justamente
segn si ste concurra con estos herederos privilegiados o no.

En el primer caso, equivala a la legtima rigorosa de un hijo, y se pagaba de la mitad legitimaria.

En los dems casos, la porcin conyugal era baja de la herencia, y equivala a una cuarta
parte de los bienes (Nos 477 y sgtes.).
347
En ambos casos se imputaban a la porcin conyugal todos los bienes del cnyuge
sobreviviente a cualquier ttulo que los tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de
l o que correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en liquidacin por el mismo
fallecimiento del causante, o a ttulo testamentario.

Por ello se deca que la porcin conyugal tena un carcter alimenticio, y corresponda al cnyuge
pobre. La verdad es que estaba destinada principalmente a cubrir la situacin del cnyuge
sobreviviente que no reciba suficientes gananciales, porque la mayor parte de los bienes del
difunto eran propios de ste y no pertenecan a la sociedad conyugal. Como consecuencia de
esto, el cnyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tena un brusco e injusto deterioro en
su situacin econmica.

Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de la mujer casada, a partir de la
dcada del 30 se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta
situacin. A ello obedeci la institucin del patrimonio reservado de la mujer casada y la
facilidad para pactar separacin de bienes.

Por estas razones y la mayor participacin de la mujer en el trabajo, y tambin otras de ndole
tributario, el rgimen de separacin de bienes fue adquiriendo una mayor difusin. En ste, a la
disolucin del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los cnyuges, el marido o mujer
separado de bienes slo tena en la sucesin de su cnyuge los derechos hereditarios que ste le
asignara por testamento, y si nada reciba por este captulo, nicamente la porcin conyugal, y
siempre que no tuviera bienes propios iguales o superiores a ella.

La introduccin reciente del sistema de participacin de gananciales, en virtud de la Ley N
19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha alterado mayormente el cuadro sealado, pues
este rgimen ha tenido poca difusin, por las complejidades de que adolece.

La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, encar esta nueva realidad social, y mejor la situacin
del cnyuge elevando la porcin conyugal a dos legtimas rigorosas, salvo que hubiera un solo hijo
legtimo personalmente o representado, en cuyo caso era igual a dicha legtima rigorosa.

La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, sigui esta misma lnea y fij la porcin conyugal en una
o dos legtimas rigorosas o efectivas del hijo legtimo, segn la misma regla anterior (N 477).

Pero la Ley N 10.271 haba adems permitido que no se imputaran a la porcin conyugal los
bienes que el cnyuge sobreviviente adquira por alguna disposicin testamentaria, con lo cual le
quit gran parte de su carcter alimenticio a la institucin. La citada Ley N 18.802 adems
permiti que el cnyuge fuera asignatario de mejoras.

Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmente se consagr, aunque en forma no
del todo feliz, en la Ley de Filiacin.

Esta ley derog la porcin conyugal y le dio al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario,
lo que obviamente es adecuado, pero estableci para el cnyuge que concurre con hijos,
segn veremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a los hijos naturales.

424. 2. El cnyuge recibe una o dos legtimas. La primera regla para calcular la porcin del
cnyuge es que su monto vara segn si concurre con uno o ms hijos.
348
Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legtima rigorosa o efectiva del hijo.

Si concurren dos o ms hijos, su porcin equivale al doble de la legtima rigorosa o efectiva de
ellos.

En esto no hay modificacin de la situacin del cnyuge en este orden de sucesin en cuanto a la
cuanta de su asignacin.

La gran diferencia es que ahora la recibe a ttulo de heredero (legitimario), mientras que antes lo
haca por concepto de porcin conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy el
cnyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porcin conyugal sus bienes propios ni nada de
lo que reciba a ttulo de gananciales o crdito en la participacin de gananciales.

Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy el cnyuge concurrir siempre con
una o dos legtimas, rigorosas o efectivas. Esto es igual si el cnyuge comparte la mitad
legitimaria o la herencia con sus propios hijos o con hijos slo del causante.

Por ejemplo, si concurren el cnyuge y tres hijos del causante, el cnyuge se cuenta por dos y le
corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se
trata de legtimas efectivas. Pero si slo est sin disponer la mitad legitimaria, al cnyuge le
corresponden los tres quintos de sta (o sea, tres dcimos de la herencia) y a cada hijo un quinto
de la mitad legitimaria (esto es, un dcimo de la herencia).

425. 3. Al cnyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada. La Ley
de Filiacin introdujo esta regla, que se parece a la que la ley N 10.271 impuso como limitante
para los hijos naturales, pero ahora como mnimo, de modo que el cnyuge llevar siempre, a lo
menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porcin de la herencia
que est intestada, si es ms que la mitad legitimaria.

Esta regla se aplicar, en consecuencia, si el cnyuge concurre con ms de seis hijos, porque
hasta ah su herencia es igual o ms que la cuarta parte que le garantiza el precepto.

En efecto, si el cnyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la
herencia se divide por ocho y al cnyuge le correspondern dos octavos, esto es, un cuarto, y si
concurren menos, siempre su porcin ser superior al cuarto garantizado.

Esta disposicin es sumamente criticable y constituye en el fondo una forma de restablecer de
manera indirecta el privilegio de los hijos de filiacin matrimonial sobre los extramatrimoniales.

En efecto, se supone que los primeros encontrarn los bienes que reciba el cnyuge
sobreviviente en la sucesin de ste, y en la cual nada recibirn los hijos no matrimoniales del
primer difunto. Pero esto lleva a una tremenda exageracin, porque en una sucesin intestada en
que todos los bienes sean de la sociedad conyugal, el cnyuge sobreviviente tendr asegurado el
62,5% de los bienes.

Lo grave es que esos cnyuge, no existiendo el divorcio en Chile, pueden estar separados de
hecho desde hace muchos aos y en la formacin del patrimonio es
349
posible que haya concurrido otra pareja, con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha
tenido hijos, que de la noche a la maana perdern todo lo que tienen a favor de una cnyuge
sobreviviente que se qued al acecho de la herencia.

Desgraciadamente el Senado rechaz una indicacin para que en caso de separacin prolongada
se disminuyeran los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.

Veremos ms adelante que en los dems rdenes de sucesin la existencia de las mejoras hace
que el cnyuge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la
herencia, con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida, prcticamente ha
desaparecido.

Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy es ms bien rara una sucesin
con tantos hijos.

Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Se est
repartiendo la mitad legitimaria. El cnyuge, a partir del sptimo hijo, llevar de todos modos a lo
menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividir por partes iguales entre los hijos.

Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide por nueve, en el caso propuesto,
pero con esto el cnyuge tiene $ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de
la mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos;

b) Es la herencia toda la que est intestada. La situacin es la misma anterior y vale el mismo
ejemplo, slo que en este caso el cnyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $
45.000, y el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;

c) La sucesin es parte testada y parte intestada.

En este caso el art. 988 resolvi el problema, que, en cambio, era muy confuso en la reforma a la
Ley N 10.271 respecto de la limitacin que tenan los hijos naturales para llevar en conjunto ms
de la cuarta parte de la porcin en que se aplican las reglas de la sucesin intestada.

A la sucesin parte testada y parte intestada nos referimos en el Captulo IV (Nos 450 y sgtes.),
pero, en todo caso, en la parte testada se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.

Por ejemplo, el causante otorg testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para un nieto.
Estn intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo
que al cnyuge le correspondern $ 33.750, y el saldo, esto es, $ 101.250, se divide por partes
iguales entre los siete hijos.

426. 4. Situacin del cnyuge divorciado por su culpa. Enunciacin. Hemos visto los derechos
que tiene el cnyuge en la sucesin intestada del difunto. Debemos tener presente que estos
derechos los pierde en caso de que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa, pues el art. 994
dispone en su inciso 1 que "el cnyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendr parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su
culpa". Concordaba este precepto con el art. 1173 del Cdigo, hoy derogado, el cual dispona que
si el cnyuge
350
haba dado lugar al divorcio por su culpa, perda el derecho a la porcin conyugal (ver
N 477).

Esta disposicin es la traduccin legal del adagio: "divorcio por culpa, herencia perdida".

Esta situacin es equiparable a las causales de indignidad. Y es indignidad para suceder, pues
slo se aplica a la sucesin intestada (y ahora, por ende, tambin a la legtima del cnyuge) (N
477); por esta razn no puede ser incapacidad, dado que el otro cnyuge puede perdonar la
causal, dejando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Como
fuente de indignidad para suceder, tiene eso s esta algunas diferencias con las dems causales;
as la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968. El cnyuge
nunca pierde el derecho de alimentos (arts. 322, 174 y 175) (N 277).

El art. 994 se refiere a ambas clases de divorcio. El precepto ahora habla expresamente de
divorcio temporal o perpetuo, resolviendo as la duda que presentaba el primitivo art. 994. Fue la
Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, la que introdujo la aclaracin, aunque de
todos modos se llegaba a la misma conclusin, porque el precepto no haca distinciones, pero la
duda surga porque el divorcio temporal no produce efecto en los bienes.

427. El cnyuge debe haber dado lugar al divorcio por su culpa. Ntese que el legislador priva
de derechos hereditarios abintestato al cnyuge que haya dado lugar al divorcio por su culpa; no
se trata del cnyuge en quien ha incidido la causal de divorcio. As, por ejemplo, otorga derecho
a pedir el divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incurable de uno de los cnyuges. El que
da lugar al divorcio por este motivo no cae bajo la sancin del art. 994, pues no ha dado origen
al divorcio por su culpa, aunque en l se haya presentado la causal.

428. El art. 994 no se aplica si ha cesado el divorcio. Es indiscutible que si el divorcio ha cesado
de producir sus efectos por cualquier causa antes del fallecimiento del causante, no cabe aplicar
el art. 994. As, si los cnyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios, pues,
segn el art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos por la
reconciliacin de los cnyuges.

Igualmente, como el precepto abarca a ambas clases de divorcio, quiere decir que tratndose
del temporal, vencido el plazo por el cual ste ha sido decretado, no cabe aplicar la sancin en
estudio, pues ya no existe divorcio.

429. 5. Situacin del matrimonio nulo. El cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque ste
haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. La ley se puso en el caso del
divorcio, pero no contempl la situacin del matrimonio nulo. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cnyuges.
Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que,
a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da derechos hereditarios al
cnyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la sucesin abintestato del causante.

La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la
buena fe de los cnyuges; desde el momento que sta cesa, el matrimonio deja de producir sus
efectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificacin de la demanda de nulidad, y con
mayor razn con la declaracin misma de nulidad del
351
matrimonio.

Debemos concluir, entonces, que si anul el matrimonio, y aun cuando ste fuera nulo putativo, el
cnyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesin abintestato del difunto.

Sin embargo, hay un caso de excepcin que puede dar lugar a que el cnyuge sobreviviente,
cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de
la Ley de Matrimonio Civil, con la redaccin que le dio la Ley N 10.271, puede pedirse la nulidad
del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si la causal es la de vnculo
matrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio as anulado puede ser putativo, y el cnyuge
sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos
efectos que el vlido y el cnyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del
causante.

Si era el difunto el cnyuge bgamo, se producir la curiosa situacin de que concurrirn a la
herencia las dos cnyuges sobrevivientes (quienes evidentemente debern dividir por mitades
sus derechos); esto fue lo que precisamente la Ley N 10.271 quiso evitar al permitir esta
declaracin de nulidad post mortem, olvidndose desgraciadamente el legislador del matrimonio
putativo.

Seccin Segunda: Segundo orden: de los ascendientes y el cnyuge sobreviviente

430. Enunciacin. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:

"Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado ms prximo.

En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los
ascendientes".

De ms est decir que su redaccin corresponde a la Ley de Filiacin, ya que antes tambin
contemplaba a los hijos naturales, y con ellos, al adoptado.

Hoy comprende slo a estos dos herederos, ya que todos los hijos, incluido el adoptado, en los
casos sealados en los nmeros anteriores, concurren en el primer orden de sucesin.

Lo llamamos de los ascendiente y del cnyuge, porque cualquiera de ellos que concurra a
la herencia impide que se pase al orden siguiente.

Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones:

1. Caso en que concurran cnyuge sobreviviente y ascendientes.

2. Caso en que concurra slo el cnyuge sobreviviente.

3. Caso en que concurran slo ascendientes.

4. Situacin de los ascendientes cuya filiacin ha sido determinada judicialmente, y

5. Situacin del adoptante.

Veremos estas materias en los nmeros siguientes.
352
431. 1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente. En tal caso, el cnyuge
sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado ms
prximo.

432. 2. Caso en que slo concurre el cnyuge. Si no hay ascendientes, el cnyuge lleva toda la
herencia, que es otra novedad de la Ley de Filiacin, porque el cnyuge excluye a los hermanos.
Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de los derechos hereditarios del cnyuge y
tambin a la decadencia moderna de la familia patriarcal. Hoy el ncleo familiar est
fundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia, que a su turno, cuando contrae
matrimonio, normalmente se establece por su cuenta, manteniendo an en nuestro pas estrechos
vnculos con sus ascendientes, pero ms dbil con los colaterales. Es raro encontrar familias en
que los hermanos y sobrinos vivan en el mismo hogar.

De nuevo la solucin es profundamente criticable en el cnyuge separado de hecho por largo
tiempo y que al fallecimiento de su esposo o esposa se hace dueo de bienes en cuya obtencin
no ha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obvia falla legal se recurre a la
simulacin de adquirir bienes a nombre de la persona con quien se convive y ha formado hogar el
cnyuge separado, con los riesgos jurdicos consiguientes. La vida social siempre cobrar la
cuenta de las malas soluciones legales.

433. 3. Caso en que slo concurren ascendientes. Si slo concurren ascendientes, ellos llevan
toda la herencia. El ascendiente de grado ms prximo excluye a los otros, de manera que si
padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la
representacin en la lnea ascendente.

De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo,
suceder ste en todos los bienes.

434. 4. Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente. El art. 994 en su
inciso 1 reglamenta la situacin del cnyuge divorciado por su culpa, y que vimos en el N 426.

El inciso 2 dispone:

"Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el art. 203".

La disposicin es una aplicacin de este ltimo artculo (N 203). Existe eso s una incongruencia
entre los dos preceptos, ya que el art. 994 slo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del
hijo y sus descendientes, de manera que si se aplicara esta disposicin, el abuelo con cuya
oposicin se estableci la filiacin del hijo no tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sera
especial, porque se refiere especficamente a los derechos hereditarios y, en consecuencia,
deber primar sobre el art. 203. En caso contrario, adems, sera una disposicin superflua, ya
que se limitara a aplicar lo dispuesto en el art. 203.

Hasta aqu el precepto establece la misma solucin que la Ley N 10.271 haba dado para los
padres naturales cuyo reconocimiento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente
por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filiacin ha sido determinada
judicialmente con su oposicin. Tambin hoy en da el hijo, alcanzada su plena capacidad,
puede perdonar esta especie de indignidad.
353
En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirn al padre o madre los derechos de
que est privado, y por ende los hereditarios, por la remisin que el inciso
2 del art. 994 hace al art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos. El hijo
debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por escritura pblica o testamento (N 207).

En el primer caso el restablecimiento opera desde la subinscripcin de la escritura pblica al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable.

El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante y como
la ley aqu no dijo que ser irrevocable, como lo seal en el caso de la escritura pblica, podra
entenderse que si el testamento es revocado, tambin se revoca el restablecimiento de los
derechos de estos padres. Sin embargo, esto podra salvarse de acuerdo a la tesis de que lo
revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones.

De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que
tuvo que determinar su filiacin judicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario
entablarle un pleito para que reconociera a su hijo, no es digno de suceder a ste.

En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento haya sido voluntario o forzado. No
milita respecto a l la razn antes sealada para hacer distinciones.

Igualmente la inhabilidad afecta nicamente al padre o madre cuya filiacin fue establecida con
su oposicin, pero no al otro progenitor en que no se aplique semejante situacin.

Tampoco afecta a los dems ascendientes, aunque lo sean por el lado del padre o madre en
quien recae la inhabilidad.

Sin embargo, distinta solucin dio el legislador para la legtima en el art. 182, creando as una
discordancia legislativa (N 476).

La Ley de Filiacin se preocup de la situacin de aquellos padres cuya paternidad o maternidad
(a la sazn natural) fue establecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2,
3 y 4 del anterior art. 271 del Cdigo. Como hemos dicho, la actual restriccin
corresponde a esta distincin que efectuaba el Cdigo.

Para despejar toda duda, la Ley de Filiacin prefiri decirlo expresamente, y aquellos padres,
entonces llamados "naturales", tendrn "la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye
al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin". Dicho de otra manera, se considera que a estos padres su filiacin fue determinada
judicialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Entendemos por ello que tambin
rige, en consecuencia, el mecanismo del perdn del hijo. Recordemos que el inciso final del
precepto declara:

"Con todo, los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura
de la sucesin".

435. 5. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero
abintestato del adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en
354
beneficio de ste.

Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley N 7.613, ya que su art. 24 consideraba heredero
abintestato al adoptado, pero no al adoptante. La Ley N 10.271, segn sabemos, enumer al
adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por la razn antes apuntada, no al
adoptante.

En el caso de la legitimacin adoptiva de la Ley N 16.346, sta, en su art. 5 N 2, estableca
expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado
adoptivo.

En la adopcin simple de la Ley N 18.703 no haba derechos hereditarios para el adoptado,
y menos para el adoptante.

La adopcin plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legtimo de los
adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. Sin embargo,
como hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato.

Como hemos sealado, la Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en su art. 45
derog todas las leyes sobre adopcin anteriores a ella.

Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del adoptante:

A. Si el adoptante es heredero abintestato, y

B. La situacin de los adoptantes que lo sean en virtud de las leyes anteriores a la
actualmente vigente.

436. 5.A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como hemos dicho, el art. 37
de la Ley de Adopcin establece los efectos de la adopcin, y confiere al adoptado el estado civil
de hijo de los adoptantes "con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley".
Al mismo tiempo declara extinguidos los vnculos del adoptado con su filiacin de origen, para
todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.

Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye.

La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categora de heredero abintestato y menos la
de legitimario. No est enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Cdigo Civil.

Adems ha dicho expresamente que es el adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los
adoptantes. A contrario sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre
del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido en la expresin "ascendiente" cuando
la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios.

Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamente, les ha otorgado semejante
calidad por las siguientes razones:

a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, s que establece
que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere la ley con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley. La palabra "recprocos" est
355
referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios;

b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopcin, ya comentado (Nos 160 y sgtes.), declara
que los adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a la adopcin simple de la Ley N
18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones "incluso en materia sucesoria", esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios.

Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto de adopcin que hemos comentado
en el N 161 y al cual nos referiremos tambin en el nmero que sigue.

La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir est
confirmando que ellos van involucrados en la nueva adopcin.

Por otra parte, en tal evento sera absurdo que ellos se adquirieran en virtud de este pacto,
pero no los tuviera el actual adoptante, y

c) La tendencia de esta legislacin es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos,
terminando as las discriminaciones entre ellas.

Pareciera bastante ilgico que se mantuviera sta en circunstancias que en la partida de
nacimiento del adoptado, el adoptante figurar como su padre.

Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso, nos inclinamos por la afirmativa.

437. 5.B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados conforme a la legislacin
anterior, ya hemos dicho que en la Ley N 7.613 no se otorga al adoptante la calidad de heredero
abintestato.

Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley N 16.346 nunca tuvieron esta calidad, y
si nadie se la ha otorgado, no la han adquirido.

Respecto de la adopcin simple de la Ley N 18.703, ellos tampoco tenan derechos
hereditarios, pero su situacin ha cambiado, segn lo que diremos a continuacin.

Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley N 18.703, que hayan adoptado en forma
plena. Ello depender de la conclusin a que se llegue respecto de la adopcin actualmente
vigente.

El adoptante de la Ley N 7.613 y el simple de la Ley N 18.703 tienen la posibilidad de otorgar el
pacto a que se refiere el art. 45 de la Ley de Adopcin vigente, y que hemos tratado extensamente
en los Nos 161 a 163.

Este pacto le otorga a su adopcin los mismos efectos de la actual. Si en ella tienen derechos
hereditarios, tambin los adquieren en virtud de este pacto.

Si la conclusin es a la inversa, tampoco la tendrn, no obstante este pacto.

Y por ello decamos que si la conclusin es que s tienen estos derechos, nos parece evidente
que igualmente les correspondern al adoptante de la adopcin plena de la Ley N 18.703, porque
si el legislador se los otorg a los adoptantes simples de dicha ley, y a los de la Ley N 7.613, no
se refiri expresamente al adoptante pleno de la Ley N 18.703, porque estim que ste los tena.
Lo contrario significara una discriminacin injusta.
356
Seccin Tercera: Tercer orden: de los hermanos

438. Aplicacin de este orden. Contempla el tercer orden de sucesin el art. 990. Lo
denominamos de los hermanos, por ser stos los que fijan el orden, pues mientras haya uno de
ellos nos quedamos en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.

Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes; por ello el
art. 990 comienza diciendo: "si el difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni
cnyuge", etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y si hay ascendientes o
cnyuge, nos quedamos en el segundo. A falta de todos estos, se pasa al tercer orden.

En este tercer orden de sucesin concurren slo los que le dan su denominacin. Antes de la
reforma de la Ley N 10.271 se llamaba de los hermanos legtimos, pues ellos fijaban el orden.

En conformidad al art. 986 (ver N 399), la representacin opera aqu en favor de la
descendencia de los hermanos, de manera que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos
nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos.

De ms est decir que esta es otra transformacin profunda de la Ley de Filiacin. Anteriormente
se pasaba a este orden a falta de descendientes y ascendientes legtimos y concurran cnyuge
sobreviviente, hijos naturales y hermanos legtimos. Ahora los hijos naturales son simplemente
hijos y concurren y fijan el primer orden de sucesin, y el cnyuge sobreviviente excluye
totalmente a los hermanos, de acuerdo a lo ya sealado respecto a la evolucin de la familia en la
actualidad.

439. Situacin de los hermanos de doble o simple conjuncin. Los hermanos pueden ser de
doble y simple conjuncin. Son de doble conjuncin aquellos que son hijos de un mismo padre o
madre; son hermanos de padre y madre, y, segn el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los
de simple conjuncin son slo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos
por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre, maternos.

El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al respecto. En principio, en la sucesin
toman parte no slo los hermanos carnales, sino que tambin los solamente paternos o maternos.
Pero si concurren hermanos carnales y hermanos slo paternos o maternos, la porcin de estos
hermanos ser la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos.

En la legislacin anterior a la Ley de Filiacin, los causantes que eran legtimos no transmitan
herencias abintestato sino a sus hermanos legtimos, pero no a los naturales. En cambio, el
causante que era hijo natural tena por herederos a "aquellos de los hermanos que fueren hijos
legtimos o naturales del mismo padre, o de la misma madre o de ambos" (art. 993, inciso 5).
Esta injusticia legislativa desaparece con la actual legislacin, que no discrimina entre la filiacin
matrimonial y la que no lo es.

Seccin Cuarta: Cuarto orden: de los colaterales

440. Cundo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de sucesin el art.
992, y pertenece a los dems colaterales.
357
Dice el inciso primero del precepto: "a falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y
hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o
doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive".

Por cierto que esta redaccin deriva de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
que elimin del precepto la referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categoras de
hijos. Quizs si hubiera sido ms lgico poner al cnyuge antes que a los ascendientes, ya que
tiene mayores derechos hereditarios que stos.

Al respecto hay que tener presente que, segn lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del
causante, aunque ste sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del cuarto
orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por
derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun
cuando no concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.

441. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la
sucesin intestada del causante conforme al art. 992, esto es:

1. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.

As lo seala el inciso 1 del precepto en estudio, como una consecuencia de que el derecho
de representacin no tiene lugar en la lnea colateral, sino en favor de la descendencia del
hermano y no ms all. No opera, pues, en este orden, segn lo dicho en el nmero anterior.

Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992: "el colateral o los colaterales
del grado ms prximo excluirn siempre a los otros".

2. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado.

Dice el mismo inciso: "hasta el sexto grado inclusive".

Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado. Basndose
en esta disposicin y otras del Cdigo, hemos afirmado que el parentesco ms lejano en la lnea
colateral es el sexto grado, ya que ms all de l no hay derechos hereditarios (N 16).

3. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjuncin.

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambi el criterio del mero
Cdigo Civil. Dice el inciso 2 del artculo 992 actual:

"Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de
padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble
conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre".

Realmente el cambio no tiene otra justificacin que prolongar las distinciones entre los distintos
parientes, pero en todo caso armoniza con la situacin de los hermanos.
358
La regla tercera antigua del art. 992 dispona exactamente lo contrario: que "los colaterales de
simple conjuncin, esto es, los que son slo parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjuncin, esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre".

442. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta
un problema sin mayor trascendencia y de fcil solucin. El legislador dice que son herederos
abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales
se refiere slo al parentesco por consanguinidad o tambin al por afinidad.

El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona, que era cuado del difunto,
pretendi derechos hereditarios en la sucesin abintestato de ste, alegando que el art. 992, al
hablar de colaterales, no distingua entre parientes por consanguinidad y por afinidad y, en
consecuencia, se aplicaba a ambas clases de parientes.

En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que los
parentescos en la sucesin intestada son por consanguinidad y no por afinidad.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramienta de hermenutica legal que
autoriza el art. 19 del Cdigo, as lo pone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba
expresamente de los colaterales consanguneos. Como se sabe, los trabajos de elaboracin del
Cdigo Civil se publicaban en "El Araucano" de la poca, desde cuyas columnas Bello incitaba a
la opinin pblica a pronunciarse respecto del proyecto. Don J os Mara Guemes coment
algunas disposiciones de ste, criticando precisamente esta expresin de colaterales
consanguneos. Bello le encontr razn y suprimi la palabra consanguneos reemplazndola en
el art. 1144 del proyecto de 1853 por la frase: "los afines no son llamados a la sucesin
abintestato".

El Cdigo definitivo no contiene una declaracin como la del citado art. 1144, pero, a pesar de
ello, hay que llegar a la misma conclusin, pues el legislador en todo momento discurre sobre la
base de la consanguinidad, y seguramente por ello estim innecesario tal precepto. As ha sido
siempre en las legislaciones.

Seccin Quinta: Quinto orden: el Fisco

443. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesin est formado por el Fisco
como representante econmico del Estado y de la colectividad en general. El art. 995 dispone que
"a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el
Fisco". Este concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre
entonces en las herencias vacantes (N 645).

En doctrina se discute el fundamento jurdico de los derechos hereditarios del Fisco, a falta de
otros herederos abintestato. Para algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas
condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los
herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como
consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislacin acepta la doctrina del
Estado como heredero (arts.
983 y 995). La jurisprudencia as lo ha declarado.
359
En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado en la masa hereditaria por el
impuesto de herencia que establece la Ley N 16.271.

Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una herencia entre el Fisco y los
colaterales, stos deben acreditar su parentesco.

Seccin Sexta: Los extranjeros y la sucesin intestada

444. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato
abiertas en Chile. El Cdigo Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extranjeros en
materia de sucesin abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: "los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas
reglas que los chilenos".

El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 57, segn el cual el Cdigo
Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se
reglan en l, lo cual no dej, por cierto, de ser una novedad a la poca de su dictacin.

445. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero. Generalidades. Segn
el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas en
que ste tuvo su ltimo domicilio. Pues bien, puede acontecer que una persona fallezca teniendo
su ltimo domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos
chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955 y los chilenos tienen en esa
sucesin, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.

Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es chilena, rige el art.
15, segn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a
sus obligaciones civiles con su cnyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno
fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, su sucesin de acuerdo al art. 955 se rige por
la ley extranjera, pero el cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos que establece
nuestra legislacin.

Y si la persona cuya sucesin se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998 que
dispone expresamente que "en la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la repblica, tendrn los chilenos, a ttulo de herencia, o de alimentos, los
mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de
un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto
mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas
extranjero".

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin del precepto la referencia a la
porcin conyugal, como consecuencia de la supresin de esta institucin.

En los nmeros siguientes analizaremos este interesante precepto.

446. El art. 998 es una excepcin al art. 955. Alcances. Como el art. 998, arriba transcrito, habla
del extranjero que "fallezca dentro o fuera de la Repblica", etc., se ha pretendido que este
precepto hace excepcin a la regla del art. 955, segn la cual es el ltimo domicilio del causante lo
que decide la ley aplicable a la sucesin. En conformidad a esta interpretacin, si el extranjero
fallece en el extranjero, aunque haya
360
tenido su ltimo domicilio en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.

Esta doctrina es profundamente errnea; el art. 998 hace excepcin al art. 995 en el sentido de
que aplicndose la ley extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la
relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otra manera, no se
aplica ntegramente la ley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmente. En lo
dems, el precepto debe ser entendido en armona con los principios generales: si el extranjero
fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.

447. Situaciones que pueden presentarse en la sucesin de un extranjero. Respecto de la
sucesin de un extranjero, pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:

1. Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.

En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de conformidad al art. 955, se aplica
ntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios
reconocidos por la ley chilena (arts. 997 y 998).

2. Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero.

Al respecto, hay que distinguir segn si el extranjero deja o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige tambin ntegramente el principio del art. 955, o sea, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra que sta.

Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes
situados en Chile, con lo cual se hace una marcada excepcin al art. 16 del Cdigo, que
establece que los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han
declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en pases
extranjeros, si no perjudican los derechos de herencia chilenos.

Ahora bien, un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena que le reconoce derechos
hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no
reconoce tales derechos. Llegamos a esta conclusin porque el art. 998 hace excepcin al art.
955 slo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997
dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los
chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En
consecuencia, un extranjero que segn la ley del pas en que se abre la sucesin no es
heredero, pero s lo es conforme a la ley chilena, no puede hacer efectivos los derechos que
segn sta tendra sobre bienes situados en nuestro pas, pues el art. 955 se lo impide. As lo
declar un fallo de nuestros tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su sucesin los derechos que les
reconoce la ley chilena, y no los de la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin. As lo
dispone el inciso primero del art. 998, ya transcrito.

Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la prctica va a ser necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre as, a la postre va a haber que estarse a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que el art. 998 rija fuera de nuestro
pas. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del
art. 998, y si no lo hace as,
361
entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica. Es por esta
razn que el inciso segundo del art. 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los
herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes patrias
en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les
corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesin del extranjero. Este mismo derecho
de preferencia tendrn los chilenos en la sucesin de un chileno, pues as lo establece el inciso
final del precepto. De modo que si un chileno fallece dejando bienes fuera del pas, y la
legislacin de este pas pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, stos tienen
preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.

Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresin
"chilenos" que utiliza el precepto, es decir, si no existiendo, segn la ley chilena, otros herederos
abintestato de mejor derecho, pero s segn la ley extranjera, podr hacer el Fisco efectivos sus
derechos en los bienes ubicados en Chile. Podra pensarse que el Fisco queda incluido en la
expresin "chilenos" del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro.

Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que segn las leyes chilenas les
corresponderan sobre la sucesin intestada chilena. Y qu derechos les corresponden a los
chilenos en una sucesin de un chileno abierta en el extranjero?

Ello no est establecido en la sucesin intestada, sino que deriva de la regla ms general ya
citada del art. 15 N 2, que dispone que "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
pas extranjero? 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".

Como puede advertirse, la norma se limita al cnyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene
ninguna de las dos calidades. De manera que en la sucesin de un chileno abierta en el
extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende, tampoco podr hacerlo en
la sucesin de un extranjero. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden pblico
internacional salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque los
dems los ha superado la globalizacin.

448. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que la
nuestra. Puede presentarse el caso en que la ley extranjera reconozca a los herederos chilenos
mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley chilena diga que le
corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto,
es evidente que el cnyuge en el pas en que se abre la sucesin puede hacer valer los derechos
que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en
Chile, deber sujetarse a la ley chilena o podr asilarse en la ley extranjera?

Para solucionar este problema, debemos recurrir al espritu de la ley, que en este caso no fue
otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situacin reconocida
por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms
favorable que la nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la
facultad establecida en el art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.

449. Situacin en las sucesiones testamentarias. El precepto en estudio est ubicado
362
entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo "en la sucesin abintestato de un
extranjero", etc. Pero de acuerdo con la doctrina unnime de los tratadistas, este precepto debe
aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones
forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra
sucesin.

Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto se aplica a las legtimas, pues el
art. 1184 determina que stas se distribuyen segn las reglas de la sucesin intestada, entre las
cuales figura el art. 998.

En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero sea chileno, no
hay duda que los asignatarios forzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el
art. 15, ubicado en el Ttulo Preliminar, es de aplicacin general. Mayor razn hay para defender a
los chilenos si el causante era extranjero.

Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley
extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por
aplicacin analgica del precepto.

CAPI TULO CUARTO: SUCESI ON PARTE TESTADA Y PARTE I NTESTADA

450. Enunciacin. En conformidad al art. 952, la sucesin puede ser de tres clases:
ntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada. El Cdigo
en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta ltima clase de sucesin, estableciendo:

1. Cmo se divide la herencia;

2. La situacin de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y

3. La situacin de las asignaciones forzosas en estas herencias.

En los nmeros siguientes estudiaremos estos tres aspectos del precepto.

451. 1. Cmo se divide la herencia. El inciso primero del art. 996 dispone: "cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas
generales".

Como se ve, la solucin es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo que reste rigen
las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.

452. 2. Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato. El inciso segundo del
art. 996 dispone que "los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la
porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra".

El precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpreta mal. Se pone en el caso de que los
herederos designados en el testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir
en la parte intestada de la herencia, y establece, en sntesis, que si la porcin testamentaria es
inferior a la que les correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la
sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si la porcin
testamentaria excede a lo que
363
les correspondera abintestato, llevan siempre la primera.

Veamos un mismo ejemplo para explicar las dos situaciones: fallece el causante dejando
cinco hermanos como herederos, y una masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, a
cada hermano le correspondera abintestato $ 200.

Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los hermanos uno y dos, $
50 para cada uno. Estos hermanos uno y dos en el caso propuesto sern a la vez herederos
testamentarios y abintestato; como su porcin testamentaria es inferior a lo que les corresponde
abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los $ 200. Es decir, los hermanos uno y dos
llevarn cada uno $ 50 por testamento y $ 150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro y cinco
llevarn $ 200 cada uno. Es esta la forma en que se reparte la herencia.

Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos uno y dos $ 250 para cada
uno, sin decir nada al respecto de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus $
250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirn abintestato en los restantes $ 500, vale decir,
cada uno llevar $ 166,66.

El inciso final del precepto en estudio dispone: "prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda".

As, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $ 250 al hermano uno y otros tantos al
hermano dos, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesin abintestato. En tal evento,
estos hermanos van a llevar ntegra la porcin testamentaria, y van a concurrir tambin en la parte
intestada. O sea, que los $ 500 que se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesin
abintestato se dividen entre los cinco hermanos, correspondindole a cada uno $ 100 por este
concepto. De modo que los hermanos uno y dos llevan en definitiva $ 350 cada uno, y los
hermanos tres, cuatro y cinco, $ 100 cada uno.

Una solucin semejante contempla el art. 1198 para el pago de las legtimas. Se imputan para
la cancelacin de stas todos los legados y donaciones hechos a un legitimario, salvo que el
testador disponga que se imputen a mejoras (ver Nos 527 y sgtes.).

En el caso que nos preocupa, en realidad el Cdigo invirti los trminos lgicos, pues exige
declaracin expresa del testador para hacer compatible la sucesin testamentaria ntegra con la
abintestato ntegra. La solucin debi haber sido la contraria, porque si el testador hace una
asignacin testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos
nombrados en el testamento. La ley debi interpretar esta voluntad, de modo que en el ejemplo
citado los hermanos llevaran tambin su parte intestada, pudiendo el testador manifestar su
voluntad en contrario.

453. 3. Primero se enteran las legtimas y mejoras. La Ley de Filiacin N 19.585, de
26 de octubre de 1998, agreg un inciso final al art. 996, que dice:

"En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia".

Esta disposicin tiene una explicacin histrica y proviene de la antinomia manifiesta que exista
en el Cdigo antes de la dictacin de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, entre el precepto
transcrito en el nmero anterior y el art. 1191, que establece la legtima efectiva.
364
Como veremos, las legtimas (o sea, la parte en la herencia que corresponde a los legitimarios o
herederos forzosos) pueden ser de dos clases: legtima rigorosa y legtima efectiva. La primera
es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legtima
rigorosa ms el acrecimiento de la cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposicin, de que
el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposicin (ver Nos 495 y siguientes).

La contradiccin se presentaba en las herencias parte testadas y parte intestadas, cuando
algunos de los herederos eran legitimarios y otros no. Valgmonos de un ejemplo para explicarla:
falleca el testador, dejando hijo natural y cnyuge sobreviviente, y limitndose a decir en su
testamento: "dejo a mi hijo natural la mitad legitimaria", sin decir nada respecto de la otra mitad de
la herencia. Pues bien, aplicando en esta situacin el art. 996, el hijo natural llevaba su mitad
legitimaria, y la otra mitad se divida de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada, esto es,
mitad para el hijo natural y mitad para el cnyuge. El hijo natural llevaba tres cuartos de la
herencia y el cnyuge un cuarto.

Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural llevaba toda la herencia. Como heredero
forzoso llevaba la mitad legitimaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaba a la
legtima rigorosa y pasaba a formar la legtima efectiva; sta corresponda ntegramente al hijo
natural, por no ser entonces el cnyuge legitimario.

Frente a esta antinomia legal, la Ley N 10.271 agreg un inciso final al art. 1191, que dice: "si
concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este
artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro". O sea, prefieren las
reglas de la sucesin intestada, primando el art. 996 sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este
ltimo precepto se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo
legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, es decir, las reglas de la sucesin
intestada. De este modo desapareci definitivamente esa contradiccin legal. Volveremos sobre
este punto al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue del todo afortunada (ver
Nos 497 y 498), pues poda violarse con ella la cuarta de mejoras del hijo natural.

En efecto, el problema que haba quedado solucionado respecto de las legtimas, poda repetirse
con las mejoras, e incluso en las mismas legtimas por la presencia del adoptado, que no era
legitimario. Tambin el testador poda dejar sin disponer la parte de mejoras, y en ella hubieren
preferido las reglas de la sucesin intestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta
asignacin forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todos quienes concurren en los
primeros dos rdenes son legitimarios y posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer
orden ya no existen ni legtimas ni mejoras, el problema no puede presentarse. De todos modos,
para terminar con el conflicto, la Ley de Filiacin introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual
sea la situacin, se completan las legtimas y mejoras y slo despus entran a aplicarse las reglas
anteriores. O sea, cualesquiera que sean los clculos que se hagan, primero tienen que estar
pagadas las legtimas y mejoras.

PARTE SEGUNDA:

LAS ASI GNACI ONES FORZOSAS

454. Pauta. Las asignaciones por causa de muerte pueden ser voluntarias o forzosas. Estas
ltimas estn tratadas en el Ttulo V del Libro III del Cdigo, arts. 1167 y siguientes, y han sido
objeto de una profunda transformacin por la Ley de Filiacin, especialmente respecto a quines
son legitimarios y quines pueden ser asignatarios de mejoras, derogndose adems la porcin
conyugal, todo lo cual repercute en casi
365
toda la institucin.

En esta parte estudiaremos, en sendos captulos, las asignaciones forzosas en general y los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En la Parte Tercera trataremos las legtimas y
mejoras, en la Parte Cuarta veremos la accin de reforma al testamento, y en la Parte Quinta, el
desheredamiento.

CAPI TULO PRI MERO: GENERALI DADES

455. Concepto de asignacin forzosa. Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la
libertad de testar. El art. 1167, en su inciso primero, define las asignaciones forzosas como "las
que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas".

Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el problema de la libertad de testar.

Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que en nuestro pas no existe libertad
absoluta de testar, pues ella est limitada precisamente por estas asignaciones que el testador
est obligado a efectuar, y que aun se suplen en contra de sus disposiciones expresas. Su
nombre da una idea muy exacta de la institucin; son asignaciones forzosas, o sea, que
obligadamente deben hacerse.

Veremos sucesivamente:

1. Cules son las asignaciones forzosas;

2. Evolucin de nuestra legislacin;

3. Aplicacin de las asignaciones forzosas;

4. Proteccin de las asignaciones forzosas;

5. Prdida de ellas, y

6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

456. 1. Cules son las asignaciones forzosas. Enunciacin de ellas.

Las asignaciones que contempla nuestro Cdigo son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es decir, las asignaciones
alimenticias forzosas;

2. Las legtimas, y

3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.

En los captulos siguientes iremos viendo una por una estas asignaciones forzosas.

457. 2. Evolucin histrica de las asignaciones forzosas en nuestra legislacin. Esta es una
materia en la que ms ha evolucionado nuestra legislacin, incluso en la propia elaboracin del
Cdigo Civil.
366
En los nmeros siguientes veremos:

A. Elaboracin del Cdigo;

B. Situacin en el mero Cdigo Civil;

C. La reforma de las Leyes Nos 10.271 y 18.802, y

D. La situacin actual.

458. 2.A. Elaboracin del Cdigo. El Cdigo fue mucho ms estricto en materia de
asignaciones forzosas que el proyecto de 1853. Este era ms liberal en cuanto a la facultad
del testador de disponer libremente de sus bienes en dos sentidos:

1. En el proyecto de 1853 no exista la cuarta de mejoras, que actualmente el testador debe
respetar a sus descendientes, cnyuge y ascendientes. El testador, en el proyecto de Bello, poda
disponer libremente de la mitad de la herencia, si existan legitimarios, y de la totalidad si no los
haba.

La cuarta de mejoras fue introducida por la Comisin Revisora en favor de los descendientes
legtimos, y vino a significar una mayor limitacin a la libertad de testar, pues existiendo tales
descendientes, el testador slo poda disponer libremente de la cuarta parte de la herencia.

2. En el Cdigo actual la parte destinada a legtimas es una porcin inmutable de la herencia: la
mitad de ella. En el proyecto de 1853 la legtima no era una parte fija de la herencia, como lo es
ahora, sino una cantidad variable: era la mitad de lo que corresponda a los legitimarios de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

Fue tambin la Comisin Revisora del Cdigo la que fij la legitimaria en una cuota determinada
de la herencia (la mitad de ella), lo cual en definitiva se tradujo en una limitacin ms a la libertad
de testar.

459. 2.B. Las asignaciones forzosas en el Cdigo originario. El Cdigo Civil contemplaba
cuatro asignaciones forzosas, de las cuales slo una, los alimentos forzosos, no ha tenido
ninguna modificacin, salvo las que provienen indirectamente de las reformas en materia de
alimentos.

El cnyuge sobreviviente no era legitimario, sino que concurra por su porcin conyugal. A ella
nos referiremos al hablar de la situacin del cnyuge en el N 477.

La divisin de la herencia variaba segn la calidad de los herederos que concurran. Si no haba
descendientes legtimos, pero s otros legitimarios (hijos naturales, ascendientes legtimos, padres
naturales), la herencia se divida en dos mitades: una de ellas constitua la mitad legitimaria, que
se reparta entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada, y la otra era la
mitad de libre disposicin, que, como su nombre lo deca, permita al causante hacer el reparto
que quisiera de ella. El cnyuge slo concurra por su porcin conyugal si era "pobre", esto es, si
no tena bienes, o los tena en cuanta inferior a su porcin conyugal.

Esta era baja general de la herencia (N 198) y de ella se deducan los bienes propios del
cnyuge.

Los descendientes legtimos excluan a todos los otros herederos, salvo el cnyuge
367
"pobre", quien concurra, pero slo en la mitad legitimaria y llevando el equivalente a una
legtima rigorosa de cada hijo legtimo, y con deduccin de sus bienes propios.

460. 2.C. Leyes Nos 10.271 y 18.802. La Ley N 10.271, como se ha dicho, tuvo por objeto
acrecentar los derechos hereditarios del cnyuge y de los hijos naturales. Para lo primero
aument la porcin conyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos, a dos
legtimas rigorosas del hijo legtimo, a menos que concurriera un solo hijo, en cuyo caso
equivala a la legtima rigorosa de ste. Pero lo principal fue que la porcin conyugal pas a ser
compatible con las asignaciones testamentarias del causante a su cnyuge.

Respecto del hijo natural, la Ley N 10.271 lo hizo concurrir con los descendientes legtimos,
en los trminos en los que ya nos hemos referido (N 414) y adems lo convirti en posible
asignatario de mejoras.

La Ley N 18.802 acentu la misma lnea y aument la porcin conyugal, en caso de que el
cnyuge concurriera con descendientes legtimos, a una o dos legtimas rigorosas o efectivas, e
hizo que el cnyuge pudiera ser asignatario de mejoras.

Estas reformas por un lado aumentaron y por el otro disminuyeron la libertad del testador para
disponer de sus bienes. La aumentaron, por cuanto se ampli el nmero de personas entre las
cuales ste poda escoger para distribuir la cuarta de mejoras. La restringi, por cuanto, aun
cuando no claramente, la cuarta de mejoras tambin tena que ser respetada por el testador
aunque no hubiera descendientes legtimos, pero s hijos naturales y cnyuge sobreviviente.

461. 2.D. La Ley N 19.585. La Ley de Filiacin, de 26 de octubre de 1998, transform
nuevamente el sistema, principalmente en los siguientes sentidos:

1. Elimin la porcin conyugal, hacindonos as caso a todos quienes sostenamos que era
una institucin arcaica, y le dio al cnyuge la calidad de legitimario.

2. Se modificaron las legtimas rigorosas y efectivas, dado que ellas se distribuyen de acuerdo a
las reglas de la sucesin intestada. Por ende, las reformas aqu son una traduccin de las que ya
estudiamos al tratar la sucesin intestada. Principalmente en cuanto a que ya no se hacen
diferencias entre los hijos, pero el cnyuge sobreviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta
parte de la mitad legitimaria, o de la porcin a la cual se apliquen las reglas de la sucesin
intestada, y

3. La cuarta de mejoras tambin pas a ser asignacin forzosa en el orden de los ascendientes,
lo que se introdujo a ltima hora en el proyecto, dejando mal redactado el art. 1184.

En efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre habr cuarta de mejoras y nunca, por ende,
habr mitad de libre disposicin. Si no hay legitimarios, toda la herencia es de libre disposicin,
pero si concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede disponer sin restricciones es slo
un cuarto.

Nuevamente, pues, al mismo tiempo se ampla y restringe la libertad de testar. El causante tiene
mayores mrgenes para moverse en relacin a las mejoras. Pero habiendo legitimarios,
cualesquiera que stos sean, siempre la parte de libre disposicin queda reducida a un cuarto.
Antes, en el primitivo Cdigo, era un medio, salvo que hubiere descendientes, y luego, segn
hemos visto, tambin si concurra el cnyuge.
368
462. 3. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la
intestada. Por la sola lectura del art. 1167 podra creerse que las asignaciones forzosas slo
tienen aplicacin en la sucesin testada, pues nos dice que stas son las que el testador es
obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la existencia de un testamento para su
aplicacin.

Pero en la realidad, las asignaciones forzosas tambin operan en la sucesin intestada, y si el
legislador se refiri slo al caso del testamento, fue porque esa situacin era la nica en que
podan ser desconocidas las asignaciones forzosas por parte del causante.

463. 4. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas. Las
asignaciones forzosas son de orden pblico y el testador debe respetarlas en su testamento. El
legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de proteccin para
defender y amparar sus asignaciones forzosas.

Estas medidas de proteccin son de dos clases: medios indirectos y medios directos. Entre la
medidas indirectas para amparar las asignaciones forzosas debemos destacar las siguientes:

1. La interdiccin por demencia o disipacin.

El legislador al establecer la interdiccin, sobre todo la del disipador, si bien toma en cuenta
principalmente la situacin personal del interdicto, tambin lo hace con el fin de defender este
derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patrimonio del interdicto, despus de
su fallecimiento.

2. La insinuacin en las donaciones irrevocables.

Segn el art. 1401, toda donacin entre vivos superior a $ 0,02 que desee efectuar el donante,
requiere insinuacin, esto es, autorizacin judicial. Esta autorizacin judicial se exige
precisamente en resguardo de las asignaciones forzosas. Slo se autoriza la donacin si el
patrimonio del donante es de tal fuerza que la donacin no perjudicar el derecho futuro de los
asignatarios forzosos.

3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos.

El art. 1788 establece un lmite a lo que los esposos pueden donarse entre s por causa de
matrimonio; ello no puede exceder de la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el
esposo donante. Pues bien, ese mximo que puedan donarse por causa de matrimonio los
esposos es tambin el mximo de que pueden disponer libremente por testamento si existen
legitimarios.

4. Los acervos imaginarios.

Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo imaginarios. Estos son la forma
indirecta ms eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios.
El primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a
otros herederos forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a extraos.

5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades.

Finalmente, otro medio indirecto con que el legislador ampara a las asignaciones
369
forzosas y las legtimas, principalmente, est contemplado en el art. 1192, el cual dispone que "la
legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno". Esta
prohibicin est inspirada en el respeto que el testador debe a las legtimas como asignaciones
forzosas, pues si fuere posible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el
testador llegar a violarlas.

Estos cinco son los medios indirectos principales con que el legislador ampara a las asignaciones
forzosas. Pero existe otro modo ms eficaz y directo de defender las legtimas y las mejoras.
Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo dichas asignaciones
forzosas. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en
toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce en virtud de la
accin de reforma del testamento que contempla el art. 1216. Esta accin corresponde a los
legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.

Es el medio ms eficaz de amparar estas asignaciones forzosas, pues mediante su ejercicio se
suplen ellas con perjuicio de las disposiciones del testador (Nos 564 y sgtes.).

464. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hemos
dicho que las asignaciones forzosas deben ser respetadas por el testador en su testamento, y si
no lo hace, se suplen con perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Pero este respeto que el
testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del
asignatario con el testador en vida de ste no lo hace acreedor a que se le mantenga su
asignacin. Sera injusto que el testador tuviera que respetar las asignaciones forzosas aun
cuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con l. Por ello, en ciertos casos de
comportamiento poco digno de ste con el testador, el asignatario puede ser privado de su
asignacin.

Y as, el legitimario puede ser desheredado. Segn el art. 1207, el desheredamiento es la clusula
testamentaria en que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre que
concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que autorizan para
privar al legitimario del todo o parte de su legtima estn contempladas en el art. 1208, y todas
ellas corresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimario con el testador (ver Nos 556 y
sgtes.).

El desheredamiento se constituye as en una verdadera vlvula de escape para el principio
de la no libertad absoluta de testar imperante en nuestro Cdigo.

Respecto al cnyuge sobreviviente, slo tiene derecho a ella el que sea digno de suceder al
causante. En caso de indignidad, el cnyuge no tiene derecho a asignacin forzosa. Tambin la
pierde si ha dado lugar a divorcio por su culpa. Lo primero constituye una aplicacin de las reglas
generales; lo segundo lo establece el art. 1182 inciso 2 (N 477).

Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas personas, en conformidad al art.
324, ellos cesan en caso de injuria atroz (N 295).

Vemos entonces que si bien el legislador ampara por medios directos e indirectos las
asignaciones forzosas, ello es siempre que el asignatario forzoso se haga acreedor a esta
proteccin. En caso contrario, el testador puede privarlo de su asignacin.

465. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. El art.
18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que las
370
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. Y
agrega en el inciso segundo:

"En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin
conyugal y desheredaciones".

Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones forzosas rigen desde su dictacin para
todas las sucesiones abiertas con posterioridad a ellas. Esto ha adquirido importancia con la
dictacin de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de 9 de junio de 1989, y
19.585, de 26 de octubre de 1998, que, como hemos reseado, modificaron en diversos aspectos
las asignaciones forzosas; quiere decir, entonces, que estas reformas rigen para todas las
sucesiones abiertas con posterioridad a sus vigencias, esto es, respectivamente: 2 de junio de
1952, 7 de septiembre de 1989 (salvo justamente las que se refieren a las asignaciones forzosas,
que rigieron, en general, desde la publicacin de la Ley N 18.802 en el Diario Oficial; as lo
dispone el art. 5 de esta ley), y 27 de octubre de 1999.

Obviamente, la referencia del art. 18 a la porcin conyugal hoy se aplica a su derogacin.

De acuerdo a lo que dijimos en los Nos 150 bis y 198 y siguientes se resuelven los problemas
que pueden presentarse con las asignaciones forzosas a raz de las modificaciones de la Ley
de Filiacin.

CAPITULO SEGUNDO: ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS
PERSONAS

466. Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignacin forzosa que trata el Cdigo
son los alimentos forzosos, reglamentados en el prrafo 1 del Ttulo V, artculos 1168 a
1171.

Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, cabe recordar la distincin que hacamos entre
alimentos voluntarios y forzosos (ver N 274). En efecto, los alimentos que tienen su origen en el
fallecimiento del causante, tambin pueden ser voluntarios o forzosos.

Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa de ninguna especie, pues en
conformidad al art. 1134, son un legado. La misma idea repite el art. 1171, el cual dice que las
asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, se
imputarn a la porcin de bienes de la cual el difunto ha podido disponer libremente. De todo lo
cual se concluye que las pensiones alimenticias voluntarias establecidas en el testamento
constituyen un legado que se paga de la parte de libre disposicin.

Distinta es la situacin respecto de los alimentos forzosos, o sea, aquellos que por ley deba el
causante. Estos son una asignacin forzosa, y por regla general constituyen una baja general de
la herencia, en virtud del N 4 del art. 959 (ver N 582 y la nota de pie de pgina). Pero si las
asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a lo que por ley corresponde, en
el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dicho
exceso se impute tambin a la parte de libre disposicin.

467. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice el art. 1168:
371
"Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes
de la sucesin".

La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven la masa hereditaria; dicho de
otra manera, constituyan una baja general de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas
se deducen del acervo ilquido como baja general de la herencia para determinar el acervo
lquido o partible.

Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a uno o ms herederos
la obligacin de pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligacin
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa
a los herederos, porque constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta
cuando el testador dispone lo contrario.

Ahora bien, cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia,
para cumplirla, en la prctica se separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagarn
dichas pensiones. Extinguida la obligacin alimenticia, este capital separado de la sucesin para
cumplir con sus rentas la obligacin alimenticia, deber ser distribuido entre los distintos
herederos.

Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia ejecutoriada a pagar una pensin
alimenticia de $ 50.000 mensuales a un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba
vigente el derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separan entonces de la masa de
bienes capitales que produzcan esa renta para pagarla al hermano. Cesada la obligacin
alimenticia, ese capital tendr que repartirse entre los herederos a prorrata de los derechos de
cada cual en la herencia.

468. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley deba el causante.
Alcance de esta expresin. Los arts. 1167 y 1168 utilizan una expresin cuyo alcance se ha
prestado para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se deban por ley. Qu ha
querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de
las cuales no merecen discusin, y una ltima de solucin dudosa. Veamos cules son estos
distintos casos.

1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.

Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante fue condenado en vida por
sentencia ejecutoriada. Es el caso del hermano que veamos en el nmero anterior.

2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo.

Tambin es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba
dando alimentos a la persona que por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una
asignacin forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano no demand al causante, pues ste en
forma voluntaria le daba alimentos. Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa, pues se
deban por ley. As lo ha reconocido la jurisprudencia.

3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tena
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el
causante.
372
Si el causante fallece mientras se segua en su contra el juicio de alimentos y antes que la
sentencia quede ejecutoriada, lo cual ocurre con posterioridad a su defuncin, la jurisprudencia
ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignacin forzosa. Este caso es menos
claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente
declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con
anterioridad; por tanto, estos alimentos los deba por ley el causante y constituyen una
asignacin forzosa.

4. Caso en que una persona teniendo un ttulo legal para exigir alimentos del causante, no los
reciba ni los haba demandado.

Finalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el testador existan personas con un ttulo legal
para solicitar alimentos, las cuales no haban ni demandado en vida del causante, ni reciban de
ste el pago voluntario de la pensin.

El problema que se plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos
por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen
tambin una asignacin forzosa o no.

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en
consecuencia, estamos en presencia de una asignacin forzosa. Se interpreta as la expresin
"alimentos que se deben por ley" en la forma ms liberal y amplia, y se incluye en ella el caso en
estudio. Quienes as piensan, se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de
ninguna especie al respecto.

Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero actualmente tiende a
uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin tan amplia de esta asignacin forzosa.

En realidad ella traera consigo enormes dificultades prcticas: en efecto, resultara que nunca
los herederos podran estar completamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal
para demandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier
momento podran hacer efectiva su asignacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los
plazos de prescripcin para quedar libres de esta obligacin, y aun ms, de continuar la
situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribira. Por esto consideramos
acertada la opinin de nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretacin de las
asignaciones alimenticias forzosas.

Claro que si el presunto alimentario, adems del ttulo que tena contra el causante y no lo hizo
valer, posee uno personal en contra de los herederos, podr exigirles alimentos, pero como
obligados personalmente, y no en virtud de una asignacin forzosa.

469. Derogacin del artculo 1169. El Cdigo primitivo contemplaba en el art. 1169, hoy
derogado, una situacin en que exista asignacin forzosa de alimentos, a pesar de que el
causante no los debiera en vida. Dispona el precepto que:

"El hijo ilegtimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podr exigir a los herederos
aquellos alimentos a que sera obligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. Lo
cual se entiende si el testador no le reconociere formalmente con la intencin de conferirle los
derechos de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido".
373
De modo que si el testador reconoca en el testamento a un hijo como simplemente ilegtimo o
natural, a pesar de que el causante no deba alimentos en vida a esta persona, siempre
estbamos en presencia de una asignacin alimenticia forzosa.

La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, derog con justa razn este art. 1169, pues con la
reforma de dicha ley careca ya de razn de ser. En efecto, en conformidad al N 1 del art. 271, si
el testador en el testamento reconoca a un hijo como suyo, aunque no lo hiciera con la intencin
de conferirle los derechos de hijo natural, el hijo tena esta calidad, pues la ley en referencia
suprimi dicha exigencia. Bastaba que se reconociera voluntariamente al hijo para que fuera
natural y no se exiga la intencin de hacerlo con dicho preciso objeto.

Ahora bien, este hijo natural reconocido en el testamento era legitimario, y como tal tena
derechos hereditarios, aun en concurrencia con los hijos legtimos. Teniendo estos derechos,
ya no necesitaba la facultad nfima de cobrar alimentos, porque obtena mucho ms en
concepto de bienes hereditarios. Por esta razn la Ley N 10.271 derog el art. 1169.

Hoy por hoy el hijo reconocido por testamento, segn el actual art. 187, es hijo, y con mayor razn
el art. 1169 no se justifica y est derogado. Recordemos que de acuerdo al art. 2 transitorio inciso
4 de la Ley N 19.585, el hijo que haya adquirido alimentos en calidad de ilegtimo conforme a la
antigua legislacin, los conserva hasta su expiracin. En consecuencia, estos alimentos se deben
por ley para los efectos de esta asignacin forzosa.

470. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia. En conformidad
al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados en principio por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto. Eso s que en tal caso los alimentos futuros podrn rebajarse
cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio del causante.

Quiere decir entonces que los alimentos que el causante deba en vida, permanecen inalterables
y no pueden ser rebajados ni pedirse restitucin por ellos, ni aun a pretexto de que la herencia
est excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la
capacidad del patrimonio del causante.

El precepto est entonces en armona en cuanto al fondo con el art. 1363; sin embargo, en
cuanto a su redaccin presentan una pequea contradiccin. Dice, en efecto, el art. 1363 que los
legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley no entrarn a
contribucin sino despus de todos los otros. Por un lado, el art. 1170 nos dice que las
asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro,
el art. 1363 dice que entran a contribucin en ltimo extremo. La conclusin es que armonizando
ambos preceptos, los alimentos slo entran a contribuir respecto de los futuros, pero no se
afectan los devengados.

El art. 18, N 3 de la Ley N 16.271, declara exentas del impuesto de herencia "las asignaciones
que consistan en cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de personas a quienes el
causante est obligado por ley a alimentar". Es el caso de las asignaciones alimenticias forzosas.
El Servicio de Impuestos Internos, si la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia
ordinaria que determine cul es la parte exenta del impuesto.


PARTE TERCERA:
LEGI TI MAS Y MEJ ORAS

471. Reglamentacin. Nos corresponde referirnos a las dos restantes asignaciones forzosas
indicadas en el art. 1167; las legtimas y mejoras, reglamentadas conjuntamente en el prrafo
tercero del Ttulo V del Libro II, arts. 1181 y siguientes.

Lo haremos en los siguientes captulos:

1. De las legtimas en general;
374

2. Clasificacin de las legtimas;

3. Los acervos imaginarios;

4. Cmo se pagan las legtimas, y

5. La cuarta de mejoras.

CAPI TULO PRI MERO: DE LAS LEGI TI MAS EN GENERAL

472. Concepto. El art. 1181, que encabeza el prrafo 3 del Ttulo V define la legtima como
"aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios".

Segn el art. 1167, las legtimas constituyen una asignacin forzosa; son las asignaciones
forzosas ms importantes y de mayor aplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser
respetadas por el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrn intentar la accin de reforma
del testamento, pues aqulla es la caracterstica fundamental de estas asignaciones.

Pero debe tenerse presente que no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario
forzoso. Este concepto es ms amplio; el de legitimario es ms restringido. Quiere decir entonces
que el gnero es asignatario forzoso y la especie, legitimario. Todo legitimario es asignatario
forzoso, pero no todos stos son legitimarios. Y as, el alimentario forzoso es asignatario forzoso,
pero no legitimario.

473. Los legitimarios son herederos. Tras haber definido en su inciso primero las legtimas, el
inciso segundo del art. 1181 agrega la siguiente declaracin: "los legitimarios son por consiguiente
herederos".

Esta declaracin quizs sea innecesaria, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota
de los bienes del difunto, aplicando la regla general del art. 951 hubiramos llegados a idntica
conclusin aun sin ella. Si el Cdigo lo dijo expresamente fue por las dudas que se podan haber
presentado.

Pues bien, quiere decir entonces que si la expresin asignatarios forzosos no es sinnima de
legitimarios, son trminos que coinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente igual
entonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.

474. Enumeracin de los legitimarios. Los herederos forzosos estn indicados en el art. 1182.
"Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
375
2. Los ascendientes, y

3. El cnyuge sobreviviente".

El precepto ha sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.

El Cdigo original enumeraba a los hijos legtimos y a los naturales, personalmente o
representados por sus descendientes, a los ascendientes legtimos y a los padres naturales. Fue
en estos ltimos legitimarios que la Ley N 10.271 introdujo una modificacin, limitando la calidad
de legitimarios a los padres naturales "que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros
1 o 5 del art. 271". Dicho de otra manera, que hubieren reconocido al hijo voluntariamente,
distincin que hoy mantiene, como veremos en el nmero subsiguiente, la legislacin actual.

Esta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la distincin en materia de filiacin, y
por ello el precepto slo habla de hijos y ascendientes sin ningn apellido. La novedad es la
agregacin en la numeracin del cnyuge, como tambin lo comentaremos a continuacin.

El artculo 1182 es un precepto taxativo. No existen ms legitimarios que los
expresamente sealados como tales en dicho precepto.

La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art. 24 de la Ley de Adopcin
N 7.613, el cual despus de indicar los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso
final que ello no da a aqul la calidad de legitimario. Y no se la otorga porque los legitimarios son
nicamente los indicados en el artculo 1182.

Sin embargo, vimos en el N 435 cmo la actual Ley de Adopcin ha introducido la duda respecto
del adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios abintestato y como legitimario. Nos remitimos
a lo all sealado.

Veremos a continuacin la situacin de cada uno de estos herederos.

475. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Este nmero primero del
art. 1182 nos anuncia algo que nos dir expresamente el precepto siguiente: en las legtimas
opera el derecho de representacin. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados
por su descendencia. Queda dicho entonces que se aplica en las legtimas el derecho de
representacin contemplado en el artculo 984.

Veremos a continuacin que las legtimas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada.

Adems de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijos todos aquellos que tienen
esa condicin de acuerdo a lo que expusimos en los Nos 411 y sgtes., a los cuales nos remitimos.

Todos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la herencia, superndose as la circunstancia
en que primero los hijos legtimos excluan a los naturales, y luego, a raz de la Ley N 10.271,
concurran con ellos, pero en trminos mejores.

476. 2. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampoco la ley hoy hace
distinciones entre legtimos y naturales.

Anteriormente, respecto de los legtimos, stos eran legitimarios sin lmite de grado en la lnea
recta, pero slo los padres naturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo
376
aforismo de que el hijo natural no tiene abuelos.

Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la que contempla el inciso final del art.
1182, y que dispone:

"No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art.
203".

Lo mismo ocurre en la sucesin intestada, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el N
434.

En el fondo, se reproduce lo que dispona el antiguo art. 1182 N 4, pero referido ya no a la forma
de reconocimiento, sino a la circunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente con la oposicin del respectivo padre o madre, y tambin hoy se
excepta el caso en que el hijo perdon esta especie de indignidad del padre o madre. Para evitar
repeticiones, nos remitimos a lo dicho en el N 434.

De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que
tuvo que determinar su filiacin judicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario
entablarle un pleito para que reconociera a su hijo no es digno de suceder a ste.

En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimiento haya sido voluntario o forzado.
No milita respecto a l la razn antes sealada para hacer distinciones.

Tampoco se producir la exclusin si el hijo ha perdonado esta especie de indignidad. El precepto
se remite expresamente al inciso final del art. 203, lo que confirma lo sealado.

Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia muy desafortunada respecto a lo sealado
en aquel precepto y tambin a lo dispuesto por el art. 994 inciso 2 en materia de sucesin
intestada.

En efecto, en sta la inhabilidad slo afecta al padre o madre en que incide, pero no contagia a
los ascendientes de aqul, cuya filiacin fue establecida judicialmente contra su oposicin.

En cambio, aqu se seala que no sern legitimarios "los ascendientes del causante si la
paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco" ha sido determinada
judicialmente en la forma sealada.

La discordancia legislativa no puede ser ms evidente. Todos los dems preceptos relativos al
punto no afectan a los dems ascendientes, por la muy simple razn de que las sanciones son
siempre personales. Aqu en cambio se extiende hacia quienes nada han tenido que ver con lo
ocurrido.

Este problema no exista en la legislacin anterior, dado que slo los padres naturales podan ser
legitimarios. Ahora, en cambio, al igualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta
por excluir tambin a estos ascendientes de quien fue obligado judicialmente con su oposicin a
establecer la paternidad o maternidad.
377
El problema se complica, porque si bien en la sucesin intestada el legislador reparte y distribuye
los bienes, tambin se aplican normas de la legtima, como ser formacin de los acervos
imaginarios, etc. Adems que la sucesin puede ser parte testada y parte intestada, creando la
duda respecto de cul norma se aplica.

Creemos que en tal caso deben primar las de la sucesin intestada, porque es la regla general,
de acuerdo al art. 203.

477. 3. El cnyuge sobreviviente. Esta es tambin una gran novedad del precepto, pues
introduce por primera vez un nuevo legitimario en nuestra legislacin, y pone fin, como ya se ha
sealado, a una institucin engorrosa y cada vez ms arcaica, como era la porcin conyugal.

El cnyuge pasa a ser legitimario en los mismos trminos que cualquier otro con las salvedades
expresamente establecidas en la ley y que iremos viendo en este captulo.

Pero en todo lo dems se le aplican las mismas reglas que a todos los legitimarios, como ser, su
derecho a legtima efectiva, la formacin de los acervos imaginarios, etc.

En consecuencia, el cnyuge sobreviviente ya no tiene que hacer ninguna imputacin de sus
bienes propios a su porcin legitimaria, y tiene la misma responsabilidad de todos los herederos.

Ya hemos comentado que con esto adems se desconecta totalmente la herencia del cnyuge
del rgimen matrimonial (Nos 422 y siguientes).

Da igual que est casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, separacin de bienes o
participacin de gananciales, ya que no tienen importancia los bienes que est recibiendo el
cnyuge por tal concepto en virtud del trmino del rgimen matrimonial por el fallecimiento del
otro. Ellos no se imputan a su legtima, cualquiera que sea su origen.

Tampoco vara sta segn si hay hijos o no, en cuanto a la porcin de la herencia de la cual se
paga su legtima. Dicho de otra manera, ya no es en caso alguno, baja general de la herencia
sino una legtima que se cancela como cualquier otra.

478. No es legitimario el cnyuge divorciado por su culpa. As lo dispone el inciso final del art.
1182, que, tras sealar que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente no es legitimario, agrega a rengln seguido:

"Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o
temporal".

Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesin abintestato: el cnyuge que ha
dado lugar al divorcio por su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cnyuge; lo
mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la legtima. Estos dos preceptos son la
consagracin jurdica del adagio que dice: divorcio por culpa, herencia perdida.

Todo lo dicho al comentar el art. 994 es aplicable al art. 1182 (ver Nos 426 y
siguientes).

Sin embargo, puede observarse que la redaccin no es igual en ambos preceptos, pero la
idea es obviamente la misma.
378
Esta disposicin reemplaza al art. 1173, hoy derogado, que estableca la misma regla para la
porcin conyugal; igualmente perda sta el cnyuge que por culpa suya hubiera dado ocasin al
divorcio. La disposicin actual corrigi tambin un problema que presentaba el art. 1173. Ella se
aplica a ambos divorcios, lo que se discuta durante la vigencia del art. 1173. Hoy el art. 1182
menciona expresamente a ambos.

Tampoco podramos aplicar el art. 1182 si el divorcio ces en sus efectos, ya sea por
reconciliacin de los cnyuges (pues, en tal evento, en conformidad al art. 29 de la Ley de
Matrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos), ya sea porque tratndose del divorcio temporal,
ha terminado por la llegada del tiempo. En efecto, supongamos que el divorcio temporal se
concedi por cinco aos, y al fallecer el cnyuge causante ya haba transcurrido dicho plazo; el
cnyuge sobreviviente, aunque hubiere dado lugar al divorcio por su culpa, tendr derecho a
legtima.

Igualmente, es necesario tener presente que el divorcio debe haber sido decretado por culpa del
cnyuge sobreviviente; si el divorcio se produjo por culpa del cnyuge causante, el sobreviviente
conserva sus derechos a legtima. Tampoco se aplica el art. 1182 si la causal de divorcio incidi
en el cnyuge sobreviviente, pero el divorcio no fue culpa suya, porque son cosas distintas dar
lugar al divorcio por culpa, que la causal de divorcio se presente en alguno de los cnyuges. As,
por ejemplo, si el divorcio se debi a enfermedad grave, contagiosa e incurable del cnyuge
sobreviviente (causal contemplada en el nmero 10 del art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil), no
hay divorcio por culpa de ste, sino que solamente la causal de divorcio se present en l y, en
consecuencia, no pierde su derecho a legtima.

Finalmente, para que opere el precepto en estudio, el divorcio debe estar declarado al momento
del fallecimiento del otro cnyuge. La jurisprudencia ha determinado que si la sentencia se dicta
fallecido alguno de los cnyuges, no se pierde el derecho a herencia forzosa.

479. Situacin del matrimonio nulo. Es el mismo problema que analizbamos al hablar de los
derechos abintestato del cnyuge sobreviviente (ver N 429). Desde luego, no hay cuestin si el
matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio.

La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por haber sido contrado
de buena fe y con justa causa de error, produce los mismos efectos que el vlido. Cabe
entonces preguntarse si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a
legtima.

La solucin es la misma que dbamos para los derechos hereditarios abintestato: el cnyuge en
esta situacin carece de todo derecho a legtima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce
sus efectos mientras dura la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que ella cesa, el
matrimonio deja ya de producir efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia
de la buena fe; ella es incompatible con la
sola presentacin de la demanda y su notificacin, y con mayor razn con la
declaracin misma de nulidad.

Debemos concluir, entonces, que si se anul el matrimonio, y aun cuando ste fuera declarado
putativo, el cnyuge sobreviviente no tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la
sucesin abintestato del cnyuge difunto. Pero tambin es aplicable a este caso la situacin que
se plantea si el matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vnculo matrimonial no
disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente de buena fe al
tiempo de fallecer el cnyuge
379
causante. Se producir la situacin curiosa de concurrir dos cnyuges a la legtima, debindola
dividir por mitades.

480. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Generalidades.
Qu ocurre con la legtima cuando concurren varios legitimarios de los sealados
anteriormente? La respuesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que "los legitimarios
concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada".

De modo que la legtima se va a repartir entre los legitimarios de acuerdo con las reglas de la
sucesin intestada. Ahondaremos en esta norma que nos da el art. 1183 en los nmeros
siguientes.

481. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos
abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legtima concurran todos los herederos abintestato;
dispone otra cosa distinta: que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las
reglas de la sucesin intestada. Vimos en otra oportunidad (N 473) que son nociones diferentes
herederos forzosos y herederos abintestato. Slo los primeros concurren al pago de las legtimas.
Hacemos, desde luego, la advertencia para evitar posibles confusiones: la mitad legitimaria no se
divide entre todos los herederos abintestato, sean o no legitimarios, sino que stos la distribuyen
entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitimarios con quienes no lo sean.

482. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin
intestada. Excepciones. El precepto en estudio nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin embargo, lo
dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la
parte de libre disposicin, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras, despus de las reformas de las
Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585, entre sus descendientes, ascendientes y el cnyuge
sobreviviente, como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejoras supone una expresa
manifestacin de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesin
abintestato.

Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin: no van a jugar en ella las reglas de la
sucesin intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla
a quien quiera.

En conclusin, la norma del art. 1183 de que los legitimarios concurren de acuerdo con las reglas
de la sucesin intestada slo se aplica a la mitad legitimaria; ellas operan slo respecto de la
legtima rigorosa. El resto de la herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.

Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre
disposicin, o si lo hace, que su disposicin no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a
la legtima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuir entre los legitimarios, tambin
de acuerdo a la sucesin intestada. Pero esta situacin es de carcter excepcional y se presenta
slo cuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia que poda distribuir
libremente o destinar a mejoras. Las reglas de la sucesin intestada se van a aplicar nicamente
porque la
380
herencia ser parte intestada. Y en la porcin de que el testador no dispuso concurrirn tambin
los dems herederos abintestato, pues, en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las
reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo en todo caso enterarse
previamente las asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas (N 452).

483. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar de los
distintos rdenes de sucesin (ver Nos 408 y sgtes.) pero con la salvedad de que ellas tienen
lugar slo respecto de los legitimarios.

Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:

1. Concurren descendientes.

Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los
ascendientes.

En este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria (o llevan la legtima efectiva)
por partes iguales.

Concurre con ellos el cnyuge sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas: a) Por
regla general, recibe el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada
hijo;

b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de
ese hijo, y

c) En ningn caso corresponder al cnyuge menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria
o de la porcin de la herencia que se est repartiendo como legtima.

2. Si no concurre descendencia del causante, la legtima rigorosa o efectiva corresponder al
cnyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado ms prximo, segn las siguientes reglas:

a) Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigorosa o efectiva corresponder
en dos tercios para el cnyuge y un tercio para los ascendientes;

b) Si no hay ascendientes, corresponder al cnyuge toda la mitad legitimaria y la legtima
efectiva, en su caso;

c) Si no hay cnyuge sobreviviente, corresponder la legtima rigorosa o la efectiva, en su caso, al
ascendiente de grado ms prximo, y si hubieren varios en esa situacin, se divide por partes
iguales entre ellos.

Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley de Filiacin introdujo en la sucesin
intestada y que repercuten en las legtimas, simplificando enormemente la situacin, segn lo
sealado anteriormente.

CAPI TULO SEGUNDO: CLASI FI CACI ON DE LAS LEGI TI MAS

484. La legtima rigorosa y la legtima efectiva. Enunciacin. Varias veces hemos tenido
oportunidad de decir que las legtimas pueden ser de dos clases: legtima rigorosa, a la que se
refiere el art. 1184, y legtima efectiva, que es la contemplada por
381
el art. 1191.

Nos corresponde hacer entonces el anlisis ordenado y completo de los diferentes aspectos
esbozados con anterioridad de estas dos clases de legtimas, destinndoles sendas secciones.

Seccin Primera: La legtima rigorosa

485. Concepto. La definicin de legtima rigorosa puede ser deducida del inciso primero
del art. 1184, el cual dispone:

"La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa".

En base a la frase final de este inciso, podemos definir la legtima rigorosa como aquella
parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.

486. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria. El precepto antes transcrito nos
seala la forma en que se calcula la mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del
difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art. 959, y efectuadas las
agregaciones ordenadas por la ley.

Quiere decir entonces que, antes de determinar a cunto asciende la mitad legitimaria, se liquida
el acervo efectuando las bajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efectuar, la
mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.

Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, o sea, las que forman los
acervos imaginarios. De modo que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad
legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar ya el primero, ya el segundo
acervo imaginario. La mitad legitimaria ser la mitad de dichos acervos. En sntesis, lo que nos
est diciendo la ley es que para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo lquido, del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. El precepto comentado debe su
redaccin actual a la Ley N 10.271; el inciso primero del antiguo art. 1184 contena una
inexactitud, la cual afortunadamente no creaba mayores conflictos, pero que la ley citada opt por
corregir. Deca el primitivo precepto que "la mitad de los bienes previas las deducciones y
agregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan", etc.

Pareca indicar el art. 1184 que el art. 959 contena deducciones y agregaciones, cuando en
realidad l indica solamente las bajas generales de la herencia que son deducciones, pero en
ningn caso agregaciones. Las acumulaciones a que se refera el precepto son las de los arts.
1185 a 1187, como lo apuntramos ms arriba. Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la
situacin al decir: "la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan", etc. Las deducciones son, pues, las del art. 959, y
las agregaciones las que constituyen los acervos imaginarios.

487. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referencia. El art. 985 nos haba
dicho que se puede suceder por cabezas o por estirpes (ver N 393). Se sucede por cabezas
cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de
representacin, y los representantes dividen
382
entonces entre s por partes iguales la porcin del representado.

Como una consecuencia de que, segn el precepto anterior, en las legtimas se aplique el
derecho de representacin, el inciso primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se
dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la
sucesin intestada.

La mitad legitimaria se dividir por cabezas cuando el legitimario concurre en ella personalmente,
y la divisin ser por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de
representacin. El Cdigo fue, pues, muy exacto en esta parte al decir que la mitad legitimaria se
divide por cabezas o estirpes.

488. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de libre disposicin. En
otro lugar dejamos ya esbozada la forma en que se divide la herencia cuando existen legitimarios.
La mitad de ella constituye la mitad legitimaria en la forma que acabamos de ver. Nos
corresponde analizar cmo se divide el resto de la herencia, materia contemplada en los incisos
segundo y tercero del art. 1184.

Disponen dichos preceptos:

"No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la
mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
Deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre
disposicin. As dice la ley, pero veremos que en esto hay un evidente error legislativo.

El inciso tercero y final dispone:

"Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo,
para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio".

Este inciso final del precepto debe la redaccin transcrita a las reformas de las Leyes Nos
10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de 9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fij la
Ley N 19.585 sobre Filiacin.

En el Cdigo original, para determinar la forma de dividir la herencia cuando concurran
legitimarios, era necesario distinguir entre los descendientes legtimos y los dems herederos
forzosos. Existiendo tales descendientes, la herencia se divida en cuatro partes: dos cuartas para
formar la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Concurriendo
otros legitimarios, la herencia se divida por mitades: la mitad legitimaria y la de libre disposicin.

Ello era as porque bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, la cuarta de mejoras poda
nicamente destinarse a beneficiar a los hijos legtimos y a sus descendientes legtimos (N
529).

En virtud de la modificacin de la Ley N 10.271, en la cuarta de mejoras el causante pas a poder
tambin beneficiar a sus hijos naturales o sus descendientes legtimos. Ello oblig a modificar el
art. 1184. Esta ley slo cambi su inciso tercero, dando lugar a la discusin de si no concurriendo
descendientes legtimos, exista tambin cuarta de mejoras.
383
Ello, porque el inciso segundo, no modificado, sigui diciendo que en el caso de no haber
descendientes legtimos la mitad restante de los bienes sera la mitad de libre disposicin.

Esto dio origen a la duda de si el testador estaba obligado a mejorar a sus hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, si no concurran a su sucesin descendientes legtimos del
causante. Dicho de otra manera, si la cuarta de mejoras deba formarse de todos modos cuando
concurran hijos naturales o sus descendientes legtimos. En nuestro Derecho Sucesorio siempre
nos habamos inclinado por la tesis de que sta fue una mera omisin de ellos del legislador de
1952 en el art. 1184. Nos remitimos al N 547, pero adelantamos que, a pesar de la mala
redaccin del precepto, no nos cabe duda que con la reforma de la Ley N 10.271, la cuarta de
mejoras no slo poda servir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a sus
descendientes legtimos, sino que estaba obligado a hacerlo, pudiendo, obviamente, repartirla
entre ellos como quisiera.

Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legtimos, pero s hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, la herencia tambin se divida en cuatro partes. As debi
decirlo el inciso segundo del art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitimaria, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposicin.

Se tratara de un mero olvido o descuido de la Ley N 10.271, porque si se hubiera corregido el
inciso segundo, el inciso tercero habra estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero
comienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes "habiendo tales descendientes". Si
en el inciso segundo se hubiere agregado a los hijos naturales y su descendencia legtima, ellos
habran quedado comprendidos en la expresin "habiendo tales descendientes". Al no hacerlo,
ha permitido la discusin a que nos hemos referido y cuyos argumentos reseamos en el N 547.

Por su parte, la Ley N 18.802 volvi a modificar el inciso tercero del art. 1184. No obstante que el
problema ya haba sido discutido e incluso llevado a los tribunales, dicha ley no slo no aprovech
para aclarar el punto anterior respecto a los hijos naturales y su descendencia legtima, sino que
agreg una nueva posible discrepancia respecto al tema.

Dicha ley permiti en el art. 1195 que el cnyuge pudiera ser beneficiario de mejoras. Por ello,
tambin modific al art. 1184 para sealar que al cnyuge tambin puede pertenecerle el todo o
parte de la cuarta de mejoras. El todo, si el testador as lo dispone, y una parte, en el mismo caso
y cuando ella acreca a las legtimas rigorosas para formar las efectivas en el caso de que el
viudo o viuda concurra con descendientes legtimos. El precepto, con esta redaccin, dej
vigente el problema que ya hemos sealado de si exista cuarta de mejoras cuando concurran
hijos naturales o descendientes legtimos de stos, pero no lo hacan los descendientes legtimos
del causante; adems, este precepto y los otros que se referan a la participacin del cnyuge en
la cuarta de mejoras, permitieron la duda de si haba cuarta de mejoras cuando concurre el
cnyuge, pero no hay descendientes del causante. Todo ello qued definitivamente aclarado,
como lo insistiremos al tratar la cuarta de mejoras.

Desgraciadamente hoy el precepto qued con otro error de redaccin, fruto de que slo a ltima
hora en el Senado se agreg a los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En
consecuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la cuarta de mejoras, y por ende,
nunca habr mitad de libre disposicin. O toda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposicin.
Desapareci de la legislacin la mitad
384
de libre disposicin, pero el inciso segundo del art. 1184 sigue refirindose a ella.

Sin embargo, no puede haber discusin alguna, dado el claro texto de las disposiciones de los
preceptos respectivos, como lo veremos en su oportunidad (Nos 548 y sgtes.).

489. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin. Dicho a modo de enunciacin, las
legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:

1. Constituyen una asignacin forzosa;

2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes;

3. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legtimas, pero no tasarlos, y

4. Tienen preferencia absoluta para su pago.

490. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin forzosa. El art. 1167 enumera
precisamente las legtimas entre las asignaciones forzosas. Corrobora esta afirmacin el inciso
final del art. 1226, que dispone: "se mirar como repudiacin intempestiva y no tendr valor
alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar
sin consideracin a ella".

Este precepto condena la renuncia anticipada de las legtimas, porque, siendo sta una
asignacin forzosa, debe ser respetada a todo trance por el testador. En ellas est comprometido
el inters pblico y por esta razn el legislador no acepta su renuncia anticipada.

Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicar la regla general del art. 1463, que
prohbe los pactos sobre sucesin futura. La autorizacin dada por el legitimario al testador para
que ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una
persona y, en consecuencia, adolece de objeto ilcito y su sancin es la nulidad absoluta.

491. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno. Excepcin. As lo
dispone el inciso primero del art. 1192: "la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno". Ya habamos explicado el fundamento de esta prohibicin. Si fuere
posible para el testador sujetar las legtimas a modalidades o gravmenes, en el hecho podran
ser burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condicin, plazo, modo o gravamen, se
podra privar del todo o parte de su legtima a un heredero forzoso.

Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porque la legtima es un acto patrimonial y
la regla general es que los efectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados mediante
modalidades. La situacin es diametralmente opuesta en los actos de familia, en los cuales la
regla general es que no tienen aplicacin las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,
siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legtima, que es netamente
patrimonial, no puede quedar afecta a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que
este art. 1192, de gran aplicacin prctica, es una marcada excepcin a los principios jurdicos.
Pero, a su vez, esta regla de que la legtima rigorosa no puede sujetarse a modalidad o gravamen
alguno, tiene una importante excepcin, contemplada en el art. 86 N 7 del D.F.L. N 3, de 1997,
Ley General de Bancos (que refundi en sus disposiciones la
385
antigua Ley N 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos, y contiene el texto actualizado
de la Ley de Bancos). Dispone el precepto que pueden dejarse con la condicin de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario (N 346).

Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por el art. 1192, es posible dejar la legtima
que corresponde a un incapaz en administracin a un banco. En este evento, el inciso final del N
7 del art. 86 del D.F.L. citado dispone que "las facultades del banco con respecto a dichos bienes
sern las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donacin o en
el testamento". Por regla general, entonces, el banco tiene las atribuciones de un curador adjunto.

Esta excepcin fue establecida con muy buen espritu y gran previsin. El testador ve que el
legitimario es incapaz y teme que el representante legal que tendra normalmente -ya sea padre
o madre- puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la ley lo faculta para disponer que un
banco administre la legtima de un incapaz.

Pero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando el legitimario es incapaz. Y esta
incapacidad, como la ley no distingue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningn caso
podra dejarse en administracin a un banco la legtima de una persona plenamente capaz. De
aqu, por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no caba aplicar esta excepcin,
pues la mujer totalmente separada de bienes era y es plenamente capaz. De modo que si el
padre tema que el yerno dilapidara la fortuna dejada a la mujer, no poda recurrir a la
administracin de un banco, por ser la mujer plenamente capaz.

Hoy en da, aun la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz y,
por ende, su legtima no puede sujetarse a la administracin de un banco, salvo que adolezca de
alguna incapacidad personal por otra causa.

Recordemos adems que, como lo vimos en el N 326, esta prohibicin del art. 1192 no se
aplica al caso de que el testador prive al padre, madre o marido de la administracin del derecho
legal de goce (usufructo legal) de los bienes que correspondan por legtima al hijo o mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.

492. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede
tasarlas. Dispone el art. 1197:

"El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies".

El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con que ha de pagarse la legtima.
Y as podr decir el causante: es mi voluntad que la legtima de mi hijo Pedro se pague con el
fundo tal. Esta disposicin es perfectamente vlida.

Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En esta parte el precepto
no hace sino aplicar el carcter personalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de
que sta no puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.

Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales desea que se pague la
legtima. Si el causante pudiera tasar los bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el
peligro de que indirectamente se burlase esta asignacin forzosa;
386
bastara para ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que excediera en mucho su
valor real. Por eso el testador no puede indicar el valor de las especies con que se pagarn las
legtimas.

Sin embargo, veremos ms adelante (N 576) que el testador est facultado para efectuar la
particin de sus bienes por acto entre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:

"Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".

El problema que se presenta entonces es determinar si acaso puede el testador en tal caso tasar
los bienes que deben entregarse a los legitimarios.

Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto el art. 1197 se lo prohbe
expresamente. Pero en realidad semejante opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador
de la facultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus herederos existen legitimarios, pues
sin indicar el valor de aqullos sera imposible efectuarla.

La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto su campo propio de accin. Si el
testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art.
1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efecta la
particin, se aplica el art. 1318 y podra indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como
lo dice expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria
a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de
reforma del testamento.

Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora de nuestro ms alto tribunal.

493. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago. La legtima rigorosa est en
situacin preferente para su pago. En una sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada
las legtimas. As lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, que analizaremos,
precisamente, al hablar del pago de las legtimas, y los cuales disponen, en sntesis, que si estas
asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se saca de los
bienes restantes con preferencia a toda otra inversin. Ello se traduce, pues, en decir que las
legtimas tienen preferencia absoluta para su pago.

Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el inciso final agregado por
la Ley de Filiacin al art. 996, en cuya virtud las reglas de este precepto para las sucesiones
parte testada y parte intestada, se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.

494. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo. Se
pone en semejante evento el art. 1190, inciso primero, segn el cual "si un legitimario no lleva el
todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado,
y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".

El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivo legal, falte un legitimario y no tenga
descendencia con derecho a representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restantes
legitimarios.
387
La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre s por
iguales partes la porcin de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de
acrecimiento. El acrecimiento se produce aqu slo dentro de la mitad legitimaria, es decir,
beneficia nicamente a los dems legitimarios.

Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:

1. Debe faltar un legitimario.

La ley ha indicado en este caso cundo se entiende faltar un legitimario: cuando es incapaz o
indigno, cuando ha repudiado la asignacin o cuando ha sido desheredado.

Ntese que la ley dice:

"Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legtima".

Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su legtima, el precepto se refiere
principalmente al desheredamiento. Lo corriente ser que si el legitimario falta no llevar nada de
la legtima, pero puede suceder tambin que no lleve una parte de ella, precisamente en el caso
del desheredamiento, pues ste puede ser solamente parcial. As lo deja en claro el art. 1207, que
lo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordena que un legitimario sea privado del
todo o "parte" de su legtima. Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legtima, el
desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha sido desheredado se distribuye
entre los otros legitimarios y el cnyuge sobreviviente, de acuerdo con el art.
1190.

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legtima se presenta cuando un menor se
casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, el
descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesin de todos sus
ascendientes (art. 114). En consecuencia, llevar la mitad de su legtima, y la otra mitad se
distribuir entre los legitimarios restantes (N 259).

Otro caso en que operar el precepto se presenta en las situaciones del inciso 2 del art. 1182:
padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin y
cnyuges divorciados por su culpa (Nos 476 y 478).

2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legtima con derecho a
representarlo.

Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el acrecimiento del art. 1190. De modo
que si el legitimario incapaz, indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legtima,
no existe acrecimiento. Por qu? Porque, jurdicamente, en este caso no falta el asignatario. He
aqu, pues, la confirmacin legal de que la representacin excluye el acrecimiento, como lo
hiciramos notar en otra oportunidad. Derecho Sucesorio, tomo II, N 415, pg. 315).

Obviamente este requisito slo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es
cnyuge o ascendiente, ya que la representacin no opera respecto de estos legitimarios.

Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. 1190. Cabe entonces
preguntarse cmo se distribuir la legtima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios que
realmente concurren, y con exclusin del legitimario que
388
falta. Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cnyuge sobreviviente; el hijo uno falta
por indignidad. La mitad legitimaria se distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el
cnyuge, de acuerdo con las reglas antes estudiadas.

El precepto debe su actual redaccin a la Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998.
Antes sealaba que este acrecimiento tambin beneficiaba al cnyuge en el caso del art. 1178
inciso 2, esto es, cuando el cnyuge concurra por su porcin conyugal con descendientes
legtimos, nico caso en que participaba en la mitad legitimaria. Hoy el cnyuge es legitimario, y
por ende, no requiere mencin expresa en el art. 1190.

Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este caso, la legtima as aumentada no
pasa a ser legtima efectiva. La legtima contina siendo rigorosa, pues el acrecimiento se
produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser efectiva cuando opera el
acrecimiento contemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposicin de
que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposicin.

El art. 1190 confirma que no se trata de legtima efectiva al disponer que el todo o parte de la
mitad legtima del heredero forzoso que falta "se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a
formar las legtimas rigorosas de los otros". El art. 1190 tena un inciso 2 que fue derogado por la
Ley N 18.802 y que deca:

"Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones que, segn el art. 1176,
se hagan a la porcin conyugal, en el caso antedicho".

Hoy por hoy obviamente esta disposicin es meramente histrica, dado que desapareci la
porcin conyugal, pero en su momento tuvo importancia en relacin con el debate que exista al
respecto desde el siglo pasado entre los juristas, J os Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas.

Seccin Segunda: La legtima efectiva

495. Concepto. El art. 1191 dispone que:

"Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido
disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas
efectivas".

De modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y
la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicin.

496. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos los legitimarios. En el Cdigo originario
la legtima efectiva no favoreca al cnyuge, ya que el art. 1191 tena un inciso 3 que dispona
que el acrecimiento a que se refera el precepto no aprovechaba al cnyuge sobreviviente cuando
ste concurra con descendientes legtimos, nico caso en que poda producirse el problema. En
efecto, en las dems situaciones, la porcin conyugal era baja general de herencia. La Ley N
18.802, del ao 1989, derog este inciso 3, porque la porcin conyugal, cuando el cnyuge
concurra con descendientes legtimos, pas a medirse por la legtima rigorosa o efectiva de los
hijos. Fue ste un mejoramiento que efectu esta ley en los derechos hereditarios del cnyuge.
389
Hoy por hoy el cnyuge es un legitimario ms, por cuya razn participa de la legtima efectiva en
los mismos trminos que cualquier otro legitimario, y su legtima contina midindose por la
legtima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos. Tengamos presente
igualmente que antes haba una diferencia respecto de la porcin que poda acrecer a la mitad
legitimaria, entre los descendientes y ascendientes.

En efecto, en el Cdigo originario si no haba descendientes legtimos, podan estar intestadas la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. En el caso de los dems legitimarios, era la
mitad de libre disposicin la que poda estar intestada. Como hemos visto, las sucesivas reformas
legales fueron estableciendo la cuarta de mejoras para los hijos naturales y hoy con la Ley de
Filiacin existe cuarta de mejoras para todos los legitimarios. En consecuencia, actualmente el
acrecimiento slo se refiere a que estn intestadas el todo o parte de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposicin.

497. Primaca de las reglas de la sucesin intestada. El inciso 3 del art. 1191 dispone:

"Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro"

Esta disposicin fue agregada por la Ley N 10.271 y tiene una explicacin histrica. Como ya lo
explicamos en otra oportunidad (Nos 452 y 453) en el solo Cdigo Civil haba una contradiccin
entre los artculos 1191 y 996, ubicados en la sucesin intestada. Este ltimo precepto nos dice
que en el caso de una sucesin parte testada y parte intestada, en la primera se aplica el
testamento, y en la otra, las reglas de la sucesin abintestato.

Pues bien, si el testador slo dispone en su testamento de la mitad legitimaria, o de sta y de
parte del resto de la herencia, la sucesin es parte testada y parte intestada. No haba discusin
alguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse el testamento; as se desprende tanto
del art. 996 como del art. 1191. Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicbamos el art.
1191 anterior a sus reformas, aqulla iba a corresponder ntegramente a los legitimarios y, en
cambio, segn el art. 996, se distribua entre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no
fueren legitimarios.

Por ejemplo, el testador haba dejado solamente hijo natural y cnyuge sobreviviente y en su
testamento dispuso de la mitad legitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando el
art. 1191, el hijo natural llevaba ntegra la herencia, pues acreca a su mitad legitimaria la parte de
que el testador no haba dispuesto (en trminos del Cdigo primitivo, la mitad de libre
disposicin). Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre disposicin se distribua entre los
herederos abintestato (en este caso eran solamente el cnyuge y el hijo natural),
correspondindole a cada uno la mitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los tres cuartos
de la herencia, y el cnyuge el cuarto restante.

El inciso final del art. 1191 citado solucion definitivamente la cuestin y dispuso que si concurren
legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesin
intestada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el ejemplo anterior llevaba los tres cuartos
de la herencia, y el cnyuge un cuarto. El art. 1191 se aplicaba nicamente si todos los herederos
eran legitimarios.

Pero como tambin lo habamos advertido con anterioridad, el precepto cre otro problema en
relacin con la cuarta de mejoras del hijo natural que le otorg la propia
390
Ley N 10.271.

En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el ejemplo anterior el testador no haba
dispuesto de la cuarta de mejoras. Como priman las disposiciones de la sucesin intestada, el
cnyuge divida la cuarta de mejoras con el hijo natural por mitades, siendo que esta asignacin
forzosa slo poda corresponderles a los hijos naturales, pero no al cnyuge. Posteriormente, s
pudo pertenecerle al cnyuge y este problema desapareci en su caso. Si no se haba dispuesto
de la cuarta de mejoras y concurran a la herencia intestada quienes no tenan derecho a ella, se
presentaba el problema sealado, por ejemplo, con el adoptado y los ascendientes legtimos.

Y as, si concurran un hijo natural y el padre legtimo, y estaba intestada la cuarta de mejoras y
aceptando que la cuarta de mejoras era asignacin forzosa cuando concurran hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, aun cuando no lo hicieran los descendientes legtimos del
causante, se produca la incongruencia de que, aplicando las reglas de la sucesin intestada, lo
que no estaba dispuesto por testamento se distribua por mitades, una para los ascendientes y
otra para el hijo natural.

Si el testador dispona de la cuarta de mejoras en su testamento, slo poda dejarla al hijo
natural. En cambio, por aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta de
mejoras pasaba a pertenecer a quien no tena derecho a mejoras.

J ustamente esto, unido a la redaccin del inciso 2 del art. 1184, era lo que haba permitido
sostener que slo haba cuarta de mejoras cuando concurran descendientes legtimos.
Volveremos sobre el punto al tratar esta asignacin forzosa (N 547).

Y haba ms an, problema que ya no slo afectaba al hijo natural, sino a todos los legitimarios si
no haba descendientes legtimos, porque stos excluan de todos modos a cualquier otro
heredero. En efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a la porcin que les corresponde
abintestato todo lo que los herederos reciban por testamento; en consecuencia, podra llegar a
pensarse que en el ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido su legtima por disposicin
del testamento, deber imputarla a la parte de mejoras que est intestada y, en consecuencia,
nada llevar por este captulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no podan llevarse a
tales extremos. Para evitarlo haba que basarse en el hecho de que las legtimas son
asignaciones forzosas que se imponen incluso al testador, de modo que no por el hecho de que
ste las consigne expresamente en el testamento vara su situacin legal. En consecuencia, no se
consideraban como asignaciones testamentarias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a
las abintestato.

Decamos en otras publicaciones Derecho Sucesorio, T. II, N 521, pg. 398. que no haba sido
acertada la solucin que dio al problema la Ley N 10.271 y que creamos que la frmula deba
ser que en la sucesin parte testada y parte intestada, primero se completaran las asignaciones
forzosas y el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la sucesin intestada, imputndose lo
que los asignatarios forzosos reciban por este concepto a lo que les corresponda abintestato.
Slo as se evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por el simple expediente de no
disponer de ella.

Siguiendo esta idea, la Ley de Filiacin agreg un inciso final al art. 996, que ya
comentamos (N 453).

Las reglas de la sucesin intestada slo se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.
Claro que hoy es difcil que se presente el problema, y la disposicin obedece ms bien a la razn
histrica sealada.
391
498. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas.
Veamos entonces, a modo de resumen, cmo se distribuye actualmente una sucesin parte
testada y parte intestada. Desde luego, en la parte testada se aplicar el testamento. Pero
respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.

En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin
abintestato.

2. Concurren solamente legitimarios.

En esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contemplado en el art. 1191. La parte no
testada, ya sea la cuarta de mejoras, o la cuarta de libre disposicin, segn los casos, acrece a
las legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.

3. Concurren legitimarios con quienes no lo son.

En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no testada se aplican las reglas de la
sucesin intestada. Veamos entonces las distintas situaciones que pueden presentarse:

a) Existen descendientes.

El nico otro legitimario que puede concurrir en este evento es el cnyuge, pero no
hay problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formacin
de las legtimas efectivas.

b) Concurren cnyuge y/o ascendientes.

En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la parte de libre disposicin que qued
intestada se distribuye de acuerdo a las reglas de esta forma de heredar,
1/3 para los ascendientes y los 2/3 para el cnyuge.

Si concurren slo ascendientes o cnyuge sobreviviente, no se producen conflictos, porque les
corresponde toda la herencia.

c) No concurren legitimarios.

En tal caso tampoco hay ningn tipo de problemas, por cuanto se aplicarn las normas del art. 996
sin ninguna restriccin.

Como puede apreciarse, el cuadro se simplific enormemente y prcticamente no pueden
presentarse problemas de ninguna especie, porque hoy los legitimarios no concurren en
ningn orden con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere, primaran las normas de
las asignaciones forzosas.

Lo nico que puede generar problemas es la concurrencia del adoptado, pero en una situacin
muy especfica: que haya sido adoptado conforme a la Ley N 7.613 y no haya celebrado el
pacto a que se refiere el art. 45 de la actual Ley de Adopcin (Nos
161 y sgtes.).

CAPI TULO TERCERO: LOS ACERVOS I MAGI NARI OS
392
499. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cmo el legislador ampara las legtimas
por medios directos -la accin de reforma del testamento- y por medios indirectos. Uno de
dichos medios indirectos ms eficaces est representado por los acervos imaginarios, que
contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario.
Ambos tienen por objeto amparar las legtimas de los herederos forzosos. El primero de ellos,
contemplado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables
hechas a otro legitimario.

Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186 y 1187 tiene por objeto amparar
las legtimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. El menoscabo de las
legtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas que no eran legitimarios.

500. La denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. Razones. En toda
sucesin existen varios acervos: en primer lugar, el acervo comn o bruto, caracterizado
porque los bienes del causante se confunden con los de otras personas, frecuentemente
pertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nos queda el acervo ilquido,
compuesto por aquellos bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado an
las bajas generales de la herencia que contempla el art. 959. Realizadas estas deducciones,
el acervo ilquido pasa a ser acervo lquido o partible.

Pero tambin pueden presentarse en la sucesin los llamados acervos imaginarios destinados a
defender las legtimas de donaciones hechas en vida por el causante. En realidad, esta
denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. El primer acervo imaginario
contempla una institucin interesante del derecho denominada colacin, nomenclatura que el
propio Bello utiliz en los proyectos del Cdigo, y despus abandon.

El segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa donacin.

Estas denominaciones de primer y segundo acervo imaginario se deben a don Miguel Luis
Amuntegui, y se han vulgarizado tanto que, aun cuando constituyen una impropiedad de
lenguaje, es imposible ya desterrarlas.

Seccin Primera: La colacin o primer acervo imaginario

501. Concepto. El primer acervo imaginario est contemplado en el art. 1185, segn el cual "para
computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al
acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de las legtimas o
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin".

Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios. Como
estas donaciones estn perjudicando a los dems legitimarios, estos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamente, a l, para calcular las
legtimas y mejoras. Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes
dejados por el causante, como si nunca hubieren salido de ella.

Por ello es que existe cierta impropiedad al decir el art. 1185 que estas donaciones se
393
acumulan "imaginariamente" al acervo lquido. La acumulacin no es imaginaria, sino real; es
como si el causante tuviera un crdito en contra de los legitimarios a quienes hizo la donacin.

Como hemos dicho, este art. 1185 contempla la institucin de la colacin que, dando un concepto
amplio de ella, es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve
a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus
coherederos como si nunca las hubiere tenido. Esta es, precisamente, la situacin contemplada en
el art. 1185.

502. Requisitos para que proceda la colacin. Enunciacin. La formacin del primer acervo
imaginario depende de la concurrencia de dos circunstancias, a saber:

1. Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios, y

2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o ms de los legitimarios.
Concurriendo estos dos requisitos, que analizaremos en los nmeros siguientes, procede la
formacin del primer acervo imaginario.

503. 1. Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios. Es obvio que no procede la formacin
de este primer acervo imaginario si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante,
pues precisamente este acervo tiene por objeto defender los derechos de los herederos
forzosos.

Nos parece indiscutible que procede la formacin del primer acervo imaginario cualquiera que sea
la clase de legitimarios que concurran a la sucesin. Sin embargo, el punto se haba discutido.
Nunca se ha puesto en duda que hay lugar a la colacin si existen descendientes entonces
calificados como legtimos. Cuando no existen tales descendientes, en el Cdigo primitivo se
discuti el tema y hubo quienes en forma disidente opinaron que no proceda la formacin del
primer acervo imaginario, basndose en que el art. 1185 ordena las acumulaciones contempladas
en l para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, y en el solo Cdigo Civil
haba cuartas nicamente tratndose de descendientes calificados de legtimos por la legislacin
de la poca.

Pero esta opinin ha permanecido aislada, pues existen poderosos argumentos en su contra,
principalmente, porque sera incomprensible que el legislador tuviera un criterio distinto con los
descendientes que con los ascendientes. Resultara que el Cdigo amparara a un descendiente
en presencia de donaciones hechas a otros hijos, pero nada le importara que existiendo
ascendientes el causante donare sus bienes a uno de ellos en perjuicio de los dems, que
tambin son legitimarios. Sera totalmente injusto e inaceptable.

Existan otros argumentos en favor de nuestra interpretacin. En efecto, para la formacin del
segundo acervo imaginario el legislador no distingue en absoluto en cuanto a la calidad de los
legitimarios que concurren; no se ve entonces por qu hara semejante distincin en la colacin.
Adems, el Cdigo, al referirse ms adelante al primer acervo imaginario (arts. 1189, 1193, 1198
y 1199), tampoco efecta distinciones entre los legitimarios.

Por todas estas razones, concluamos que basta para la formacin del primer acervo imaginario
la concurrencia de legitimarios, no importa cules sean stos. As lo haba resuelto la
jurisprudencia.
394
Hoy el tema est fuera de discusin, ya que por las sucesivas reformas legales, hoy en da
siempre hay cuartas cuando concurren legitimarios, cualesquiera que estos sean: descendientes,
ascendientes o cnyuge, porque en todos estos casos ellos tienen derecho a mejoras.

504. 2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario. Es esta la caracterstica
fundamental del primer acervo imaginario: que a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si
no existen tales donaciones, no cabe hablar de colacin o primer acervo imaginario. En la
"Sucesin Legal", ob. cit. Nos 267 a 294, pgs. 292 a
328, se tratan detalladamente dos situaciones que son las siguientes:

a) Los anticipos de legtimas, esto es, el concepto de que el causante puede pagar en vida la
legtima mediante donaciones imputables a ellas, lo que implica en cierto modo que si bien la
legtima slo se concreta al fallecimiento del causante, en vida de ste existe aunque slo sea
eventualmente, y

b) Distintos actos jurdicos que pueden ser imputables o no segn su naturaleza jurdica.

Y a manera de enumeracin, lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario
es:

1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no existe
problema alguno;

2. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido
entregadas al donatario en vida del causante;

3. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario
descendiente suyo, y

4. Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante.

Se suprimi la acumulacin de las deducciones a la porcin conyugal en el caso de la porcin
conyugal complementaria por la derogacin de esta institucin (N 511).

Los tres ltimos casos y el tema de la porcin conyugal requieren de un mayor desarrollo,
cosa que haremos en los siguientes nmeros.

505. Acumulacin de las donaciones revocables. Decamos que no existe discusin alguna en
orden a que todas las donaciones irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para
calcular el primer acervo imaginario. El art. 1185 ordena tambin colacionar las donaciones
revocables.

Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si
no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues
los bienes que comprende la donacin estn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del
causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,
materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razn debern acumularse a ella.

El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las donaciones se
acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo cual
395
indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las cosas donadas estn material y
jurdicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulacin de ninguna especie.

Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legtimas. Como
estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos. Hacemos presente,
desde luego, que son cosas distintas acumular algo que imputarlo. Se acumula al patrimonio lo
que no est en l; es una operacin destinada a determinar el monto de lo que se va a repartir. La
imputacin consiste en cargar a lo que el legitimario debe recibir a ttulo de legtima los beneficios
indicados por la ley. Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordena acumular,
pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las cosas que se acumulan para el pago de las
legtimas se imputan a la cancelacin de la legtima correspondiente; pero hay cosas que se
imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo
partible. Se acumula lo que no est en el patrimonio del causante; lo que permanece en l slo se
toma en cuenta. Tenemos, as, que para pagar la legtima se imputarn las donaciones
revocables, hayan sido entregadas o no las cosas donadas al donatario, y los legados en
anlogas condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el
patrimonio del causante a su fallecimiento. Al hablar del pago de las legtimas se comprender
mejor la idea que venimos desarrollando.

506. Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras. El art. 1185 dice
que se acumulan al acervo lquido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones "hechas
en razn de legtimas o mejoras".

Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las
donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposicin.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto que no procede la acumulacin de las
donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposicin. Este fallo tiene dos
fundamentos de gran peso: 1) la letra de la ley, que, como hemos visto, ordena la acumulacin
de las donaciones hechas en razn de legtimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con
imputacin a la parte de libre disposicin, y 2) porque en estas donaciones hechas con cargo a la
parte de libre disposicin para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un
extrao como cualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden
considerarse como efectuadas en razn de legtimas o mejoras.

Concurriendo los requisitos legales, procedera en este caso aplicar el segundo acervo
imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extrao. En ningn caso
procede la colacin, pues las donaciones no son hechas en razn de legtimas o mejoras.

507. La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposicin,
pero beneficia a sta la de las revocables. Hay quienes opinan que esta acumulacin de las
donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la
parte de libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposicin.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las
donaciones revocables y las irrevocables.
396
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre
disposicin al tenor del art. 1199, segn el cual "la acumulacin de lo que se ha dado
irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido por el art.
1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean
a otro ttulo que el de legtima o mejora". Esta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y
mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposicin.

Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que
respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la
acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de libre disposicin.

508. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Por expresa
disposicin de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo.
Estos casos de excepcin son:

1. Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y uso.

El art. 1188, tras disponer que slo se acumula la parte de la donacin que reste una vez
deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta, agrega: "ni se tomarn en cuenta los
regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales
de poco valor".

Por ejemplo, el hijo obtiene su ttulo profesional y su padre le regala un reloj de marca;
este obsequio no se acumula para calcular el primer acervo imaginario.

2. Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio.

El inciso final del art. 1198 dispone que "tampoco se tomarn en cuenta para dichas
imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre".

Por ejemplo, se casa el hijo y el padre le obsequia un juego de cuchillera y un automvil. Estos
obsequios no se acumulan para formar el primer acervo imaginario.

3. Los gastos de educacin de un descendiente.

El inciso penltimo del mismo precepto dispone que tampoco se acumulan en caso alguno los
gastos de educacin del descendiente, aunque el testador haya expresamente dispuesto que
se imputen al pago de la legtima.

509. Acumulacin de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un
descendiente. Segn el inciso primero del art. 1203, los desembolsos hechos por el causante para
el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarn a su legtima,
siempre que ellos hayan sido tiles para el pago de dichas deudas.

Se entender que dichos desembolsos han sido tiles si con ellos se extingui la deuda. Por
ejemplo, el padre en vida pag diversas deudas de su hijo; ellas deben acumularse para calcular
el primer acervo imaginario, porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.

Como estos desembolsos se imputan a legtimas, debemos concluir que tambin se
397
acumulan, pues no estn en el acervo.

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin del precepto la referencia que
haca a los "descendientes legtimos", "hijos naturales" y "descendientes legtimos de stos",
como una consecuencia de la supresin de estas distinciones en materia de filiacin. Hoy slo se
habla de descendientes.

510. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Excepcin. Suele
afirmarse que deben acumularse en este primer acervo imaginario los legados hechos a un
legitimario en el testamento. Ello no es efectivo, porque los bienes legados estn material y
jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante. Y estando en dicho patrimonio, qu se va
a acumular cuando la colacin supone la existencia de bienes que no figuran en la masa
hereditaria?

Slo proceder la acumulacin de los legados cuando los bienes legados no estn materialmente
en el patrimonio del causante. Ello ocurrir cuando hayan sido entregados en vida del testador a
los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. 1141, estos legados anticipados
constituyen donaciones revocables. En este caso de excepcin procede la acumulacin del
legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante y materialmente
salieron de su patrimonio.

En los dems casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no existe qu
acumular, ya que los bienes estn material y jurdicamente en el acervo de bienes. Ello no
significa que estos bienes no se tomen en cuenta para calcular la masa de bienes existentes; ya
hicimos presente la diferencia que existe entre estos dos conceptos, precisamente al tratar las
donaciones revocables. Adems, los legados deben imputarse al pago de las legtimas, como se
ver ms adelante (ver N 529).

511. Derogacin de la porcin conyugal. El ltimo rubro que deba colacionarse al acervo
imaginario eran las deducciones a la porcin conyugal en el caso de porcin conyugal
complementaria a que se refera el art. 1176; as lo dispona el art. 1185 en la forma antes
transcrita.

Todo esto ha quedado derogado con la supresin de la porcin conyugal, y la consiguiente
modificacin del art. 1185. Como lo hiciramos notar en otra oportunidad, el art. 1185 ordenaba
acumular estas deducciones al acervo lquido, o sea, ellas beneficiaban a todos los asignatarios.

Cuando haba descendientes entonces legtimos, el inciso 2 del art. 1190 ordenaba agregarlas a
la mitad legitimaria. O sea, el precepto haca excepcin a la regla general del acervo imaginario.
En consecuencia, si concurran descendientes entonces legtimos, las deducciones a la porcin
conyugal "volvan" a la mitad legitimaria, o sea, slo aprovechaban a los legitimarios. En cambio,
en los dems casos, ellas se acumulaban al acervo lquido. La razn de la diferencia era muy
lgica: en general, la porcin conyugal es una baja general de la herencia, la quinta de ellas.
Pagada la porcin conyugal, el acervo era lquido y a l se acumulaban las deducciones.

En cambio, concurriendo descendientes legtimos, la porcin conyugal se pagaba con cargo a la
mitad legitimaria y, por eso, las deducciones "volvan" a ella.

Como posteriormente la porcin conyugal, concurriendo descendientes legtimos, poda ser el
equivalente a la legtima rigorosa o a la legtima efectiva, la Ley N 18.802 derog el inciso 2 del
art. 1190. En consecuencia, no haban excepciones a la norma del art. 1185, y las deducciones de
la porcin conyugal en todos los casos se acumulaban al acervo lquido.
398
Sin embargo, se produca una notoria incongruencia si en definitiva el testador dispona de la
cuarta de mejoras y de la de libre disposicin, en cuyo caso la porcin conyugal se pagaba de la
mitad legitimaria. Si las deducciones se acumulaban a todo el acervo lquido, beneficiaban no
slo a los legitimarios (con cargo a cuya porcin en la herencia se pag la porcin conyugal), sino
a toda la herencia.

Todo esto ha quedado resuelto en la forma sealada en el texto.

512. La acumulacin se verifica segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega.
Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado que
ellas tenan al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por el que tenan al momento
de la apertura de la sucesin. La ley es lo suficientemente clara al respecto.

El precepto en esta parte experiment una modificacin por parte de la Ley N 19.585, de 26 de
octubre de 1998.

En efecto, el Cdigo originalmente sealaba que la acumulacin se produca por el
"valor? que las cosas donadas tenan al tiempo de la entrega.

Ello no tiene nada de extraordinario, dado que el Cdigo Civil segua el principio
nominalista.

La prdida del valor adquisitivo del dinero haba producido el efecto de disminuir la aplicacin del
acervo imaginario, ya que por el tiempo transcurrido, dicho valor poda ser nfimo.

Por ello, la modificacin reemplaz la expresin "valor" por "estado" y agreg la expresin
"pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin".

El sentido de la reforma es evidente, permitir que mediante este proceso, que no es exactamente
un reajuste conforme a los mecanismos que normalmente se utilizan, ya que la actualizacin debe
hacerse "prudencialmente", en todo caso se recupere, aunque sea parcialmente, el valor original
de lo donado.

Dicho de otra manera, no se reajusta automticamente por IPC, sino que
considerando tambin otros posibles elementos.

Por otra parte, la palabra "estado" equivale a situacin en que se encuentra una cosa, y por ende,
es una expresin mucho ms amplia que el valor de ella, ya que puede incluir otros factores.

Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que pueden haber afectado,
fsica o jurdicamente a la cosa donada. Siempre la acumulacin se va a medir en relacin al
momento de la donacin, pero hacindose la actualizacin prudencial referida.

513. Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario. Para mejor comprensin de la forma
en que se reparte la herencia, en el caso de ser procedente la formacin del primer acervo
imaginario, conforme a las reglas dadas anteriormente, nos valdremos del siguiente ejemplo:
fallece el testador dejando un acervo lquido de $ 1.000 y cinco hijos. Las bajas generales de la
herencia, determinadas en conformidad al art. 959, suman $ 100. Al hijo uno se le hizo una
donacin irrevocable de $ 50 y al
399
hijo dos una donacin revocable por igual valor, que se le entreg en vida del causante. Veamos
entonces a cunto asciende el primer acervo imaginario:

Acervo ilquido $1.000

- Bajas generales $100

Acervo lquido $900

+Donacin revocable $50

+Donacin irrevocable $50

Primer acervo imaginario $1.000

Tenemos entonces que el primer acervo imaginario asciende a $ 1.000. Se divide este acervo en
la forma sealada por el art. 1184, o sea:

Mitad legitimaria $500

Cuarta de mejoras $250

Cuarta de libre disposicin $250

Resultara en esta forma que la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando con la donacin
irrevocable hecha al hijo uno, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontarle la
parte en que se estn aprovechando de esa donacin; de ella, en el clculo anterior, dos cuartos
benefician a la mitad legitimaria y un cuarto a la cuarta de mejoras y de libre disposicin,
respectivamente. Quiere decir entonces que debemos descontar de la cuarta de libre disposicin
la cuarta parte de $ 50, es decir, $ 12,50. Estos $ 12,50 deben distribuirse entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el
doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria de esos $ 12,50 lleva $ 8,33 y la
cuarta de mejoras, $ 4,17. Tenemos entonces que la herencia queda distribuida as:

Mitad legitimaria $ 500 +$ 8,33 =$ 508,33

Cuarta de mejoras $ 250 +$ 4,17 =$ 254,17

Cuarta de libre disposicin $ 250 - $ 12,50 =$ 237,50

La mitad legitimaria alcanza, entonces, a $ 508,33; corresponde dividirla entre los hijos; en
consecuencia, cada uno de ellos debe llevar $ 101,66.

A los hijos tres, cuatro y cinco, que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada
deben imputar a sus legtimas, les entregamos en efectivo $ 101,66 a cada uno. Pero a los hijos
uno y dos el causante les don $ 50 a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legtimas
(art. 1198); por eso no les entregamos en efectivo a ellos los $ 101,66, sino solamente $ 51,66,
que sumados a los $ 50 que cada uno recibi en vida del causante, completan su legtima.

De este modo se ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios -en este caso,
los hijos tres, cuatro y cinco- sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios (los hijos uno y dos en el ejemplo).
400
Para quienes opinan que an la acumulacin de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta
de libre disposicin, la mitad legitimaria, ascendente a $ 500, se distribuye dndoles en efectivo a
los hijos tres, cuatro y cinco $ 100 a cada uno, y a los hijos uno y dos, $ 50, los cuales, sumados
a lo que recibieron como donaciones, completan sus legtimas.

Seccin Segunda: El segundo acervo imaginario

El segundo acervo imaginario

514. Generalidades. El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este ltimo en el cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin de
inoficiosa donacin.

Transcribiremos ambos preceptos para desarrollar su contenido a continuacin. Dice el art.
1186: "si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y
el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el
del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras".

Y el art. 1187 agrega: "si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta
de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros".

El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevocables
hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender
las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.

515. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo. Enunciacin. Slo es
procedente la formacin del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes
circunstancias.

1. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios;

2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;

3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros, y

4. Que estas donaciones resulten excesivas.

Analizaremos estos cuatro requisitos en los nmeros siguientes.

516. 1. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios. No cabe duda de ninguna especie
frente a la letra de la ley que slo procede la formacin del segundo acervo imaginario cuando al
momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tena ya legitimarios. As
lo da a entender el encabezamiento del art. 1186, en conformidad al cual "si el que tena a la
sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos", etc. Es decir, el causante debe tener
legitimarios al momento de hacer la donacin irrevocable.
401
De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con
posterioridad llega a tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues
cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existan legitimarios.

517. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante. El segundo requisito es que
existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo
dice el art. 1186- se forma para computar las legtimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no
existen estas asignaciones forzosas y no procede la formacin del acervo imaginario.

A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios
existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesin.

Don J os Clemente Fabres opinaba que deban ser unos mismos los legitimarios en ambas
oportunidades, de modo que la formacin de este segundo acervo imaginario no beneficiaria a
los legitimarios que no tenan el carcter de tales al momento de efectuarse las donaciones.

Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretacin y afirma que no importa
cules sean los legitimarios al tiempo de la donacin y cules al fallecimiento del causante, pues
la ley solamente exige que existan legitimarios en ambos momentos.

518. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros. Debe tenerse
presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede slo en presencia
de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.

Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraos, porque si fueron efectuadas
a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.

519. 4. Las donaciones deben ser excesivas. Finalmente, para que sea posible la formacin de
este acervo imaginario es necesario que las donaciones sean excesivas; se cumple este requisito
en el caso indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces, el acervo y
las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada
esta divisin, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas resultaron excesivas y
procede formar el segundo acervo imaginario.

Ahora bien, a cul acervo se hace esta suma de los valores donados? O, dicho de otro modo,
de qu acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Se partir ya del acervo
lquido o del primer acervo imaginario. Se tomar como base ste cuando haya procedido su
formacin en conformidad al art. 1185; si no, se partir del acervo lquido.

520. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas.
Enunciacin. En relacin con el principio de que para la procedencia del segundo acervo
imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Que las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formacin
del segundo acervo imaginario;
402
2. Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formacin del segundo acervo
imaginario, y ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin, o sea,
de disminuir sta;

3. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legtimas y
mejoras. No slo procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que
nace adems la accin de inoficiosa donacin.

En los nmeros siguientes analizaremos estas tres situaciones a travs de sendos ejemplos.

521. 1. Las donaciones no son excesivas. Vamos a suponer el siguiente caso:

Acervo (que puede ser lquido o primero imaginario) $150

+Donaciones irrevocables $50

Total $200

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50. En este caso, las donaciones no son
excesivas, porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanz la suma de
$ 50, cantidad a la que asciende tambin lo que pudo donar.

De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros,
no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como
lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando hay un exceso en lo
donado.

Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, que procede en
presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones
indicadas por la ley (ver N 504). En el art. 1185 se acumula toda donacin revocable o
irrevocable hecha en razn de legtimas o mejoras. En el 1186 slo el exceso de lo donado
irrevocablemente a extraos.

522. 2. Las donaciones son excesivas. Veamos un ejemplo de esta situacin:

Acervo (lquido o primero imaginario) $100

+Donaciones irrevocables $60

Total $160

Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un resultado de $ 40, cantidad a la cual
asciende lo que el causante legtimamente pudo donar.

Pero como en realidad don $ 60, existe un exceso de $ 20 y procede entonces formar el segundo
acervo imaginario.

Ahora bien, cmo se forma el segundo acervo imaginario? La respuesta la da el art.
1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y
mejoras.

O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del acervo lquido o primero imaginario
agregamos el exceso, que es de $ 20, con lo cual se forma un segundo acervo
403
imaginario de $ 120.

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario,
lo cual da el siguiente resultado:

Mitad legitimaria $60

Cuarta de mejoras $30

Cuarta de libre disposicin $30

Total (segundo acervo imaginario) $120

Pero tenemos que realmente existen slo $ 100; esta suma no alcanza al segundo acervo
imaginario, que es de $ 120. Aqu viene, precisamente, el objetivo de este acervo imaginario.

Las legtimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo,
entonces, que los $ 60 de la mitad legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben ser
cancelados totalmente. Quiere decir que de los $ 100 realmente existentes tenemos ya gastados
en dichas asignaciones forzosas $ 90; restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la
cuarta de libre disposicin.

Tenemos cumplido as el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la
parte de libre disposicin. En el ejemplo disminuye de $ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20,
cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del
causante en la parte de libre disposicin, pues ya dispuso en
vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento.

Y qu ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre disposicin? Los legados deben
reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no
alcanzarn a pagarse todos por haberse reducido dicha porcin de la herencia, se cancelarn en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos
son de igual categora, se rebajan a prorrata.

523. 3. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras.
La tercera situacin que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de
tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido
disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Se forma
entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior.

Supongamos el siguiente caso:

Acervo (lquido o primero imaginario) $120

+Donaciones irrevocables $220

Total $340

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo cual nos da
$ 85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo donado realmente
alcanza a $ 220. El exceso es de $ 135. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para
calcular el acervo imaginario, lo cual nos da $ 120 (acervo lquido o
404
primero imaginario) +$ 135 (exceso de lo donado) =$ 255, cantidad a la cual asciende
el segundo acervo imaginario.

Resulta entonces que el acervo imaginario es de $ 255; lo dividimos entonces en:

Mitad legitimaria $127,50

Cuarta de mejoras $63,75

Cuarta de libre disposicin $63,75

Total (segundo acervo imaginario) $255

Sin embargo, slo existen en efectivo $ 120; el exceso de lo donado ha resultado entonces
enorme. Con los $ 120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcin
de libre disposicin; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad
legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las
asignaciones forzosas faltan $ 63,75 de la cuarta de mejoras y $ 7,50 de la mitad legitimaria;
en total $ 71,25.

Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, ms radical que el anterior,
consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin, que pasamos a estudiar en los
nmeros siguientes.

524. La accin de inoficiosa donacin. Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los
donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legtimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas
donaciones. En el ejemplo anterior, no basta con limitar la parte de libre disposicin, pues ni
siquiera existen fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta
de mejoras. Entonces el legislador otorga a los legitimarios un medio ms radical para amparar
sus legtimas, que consiste simplemente en la rescisin de las donaciones irrevocables excesivas.

Ahora bien, quines pueden ejercitar esa accin? Pueden intentarla tanto los legitimarios
como los beneficiarios con la cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que
restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.

Contra quin deber dirigirse la accin? Segn el art. 1187, la accin se intenta en contra de los
donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo, y sucesivamente a los ms antiguos,
hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Por ejemplo, en 1930 el causante hizo una donacin por $ 100; en 1940 hizo otra donacin por
igual valor, y en 1950 don $ 20. La donacin que primero queda sin efecto es esta ltima. Y es
lgico que as sea, pues fueron las ltimas donaciones las que perjudicaron las asignaciones
forzosas.

El art. 1187 concluye diciendo que "la insolvencia de un donatario no gravar a los otros".

Y el objeto de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las
legtimas y mejoras. En el ejemplo anterior se dejarn sin efecto donaciones por valor de $ 71,25
($ 63,75 de la cuarta de mejoras que no alcanz a pagarse, ms los $
405
7,50 de la mitad legitimaria que quedaron impagos). Quiere decir, entonces, que quedan sin
efecto la donacin de $ 20 hecha por el causante en 1950, y $ 51,25 de la donacin de 1940.

Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones irrevocables, que dice
precisamente que se "rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art.
1187".

525. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin. La accin de inoficiosa donacin
presenta los siguientes caracteres:

1. Es una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas obligadas,
en este caso, los donatarios, y

2. Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para
solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legtimas o
mejoras. En consecuencia, esta accin es:

a) Renunciable, pues su renuncia no la prohbe la ley y est establecida en el solo inters del
legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta accin se
desprende entonces de la regla general del art. 12 del Cdigo.

b) Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o
beneficiados con mejoras, porque ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica de estas
personas, y se transmite igualmente a los herederos de ellas.

c) Prescriptible, pues sta es la regla general de las acciones.

La ley no ha sealado el plazo de prescripcin de esta accin, por lo cual caben al respecto
dos soluciones:

En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones ordinarias, y concluir
que esta accin prescribe en cinco aos.

En segundo lugar, podra sostenerse que como el art. 1425 antes transcrito califica esta accin de
rescisoria, cabra aplicar la regla del art. 1691 respecto de la accin de rescisin. En
consecuencia, el plazo para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro aos. En ningn
caso cabra aplicar la regla del art. 1427, en conformidad al cual la accin rescisoria concedida en
el art. precedente prescribe en cuatro aos, porque el art. precedente es el art. 1426 (que se
refiere a la mora del donatario) y no el 1425. Quizs si sea ste un argumento en contra de la tesis
de aplicar el plazo de prescripcin de cuatro aos a la accin de inoficiosa donacin.

La cuestin es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos argumentos en su favor.

CAPITULO CUARTO: COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS EN LA SUCESION DEL
CAUSANTE

526. Enunciacin. El problema de cmo se pagan las legtimas en la sucesin del causante
est en ntima relacin con los acervos imaginarios -especialmente con el primero- que
acabamos de estudiar.

Al pagarse las legtimas es necesario formular un distingo fundamental, segn si existan o
no imputaciones que hacer a las legtimas.
406
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputarle a su legtima, y va a recibir entonces sta en forma ntegra y en efectivo.

En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este
caso procede imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o legados.

Veremos entonces lo que debe imputarse a las legtimas para su pago, y las diferentes situaciones
que pueden presentarse al respecto.

Seccin Primera: Cosas imputables a las legtimas

527. Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin. Cabe imputar a
las legtimas:

1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario;

2. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;

3. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos
legitimarios.

En los nmeros siguientes analizaremos estos diferentes rubros de imputaciones.

528. 1. Donaciones revocables e irrevocables. Es el primer rubro de imputaciones que deben
hacerse a la legtima. As lo ordena el art. 1198, inciso primero.

En conformidad al art. 1185, que establece la colacin o primer acervo imaginario, estas
donaciones deben imputarse segn el estado que tuvieron al tiempo de su entrega y no por el
que detentaban al momento de fallecer el causante, pero cuidando de actualizar prudencialmente
su valor a esta ltima poca (N 494).

Cabe recordar aqu lo dicho en el nmero 529: para el pago de las legtimas se imputan todas las
donaciones revocables (as lo deja entender el art. 1198, citado, que habla precisamente "de
todas las donaciones"); para calcular el primer acervo imaginario se acumulan nicamente
aquellas que han sido entregadas en vida del causante.

529. 2. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario. Consagra esta
segunda imputacin a las legtimas el mismo inciso primero del art. 1198, en conformidad al cual
"todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un
legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima".

Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las donaciones revocables, o
sea, los legados, por regla general, no se acumulan, pero se imputan para el pago de las
legtimas.

La ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a ttulo singular, pero nada dice
respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal que puede haberle dejado el causante
en su testamento a un legitimario.

Por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una porcin de sus
407
bienes a un legitimario. Esta asignacin a ttulo universal deber imputarse para el pago de
las legtimas?

La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede imputar a las legtimas las
asignaciones a ttulo universal, porque el art. 1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a
las asignaciones a ttulo universal.

El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no se divisa por qu han
de aplicarse criterios distintos a una y otra situacin. Existe no poca inconsecuencia en afirmar
que se imputan los legados, pero no las herencias.

Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a ttulo universal como a ttulo
singular. Las donaciones revocables a ttulo universal constituyen una institucin de herederos; la
ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables, no hace distincin alguna
entre herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no ocurrir
lo propio con la designacin lisa y llana de heredero.

Por estas razones, y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, nos
inclinamos a pensar que tambin deben imputarse las asignaciones a ttulo universal.

530. 3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est indicado en el art.
1203.

Dispone el precepto que "los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el
pago de dichas deudas".

El precepto adquiri la redaccin transcrita a raz de la reforma de las Leyes Nos 10.271 y 19.585.
La primera ampli los legitimarios a que se refera el primitivo art. 1203. Este slo hablaba de
descendientes legtimos. La ley del ao 1952 agreg a los hijos naturales y su descendencia
legtima. Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas de los
legitimarios se imputan a su legtima, cuando dicho legitimario sea descendiente, como una
consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus efectos.

Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de
las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la deuda, y
hasta el monto en que la extingui.

Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi que el cesionario
de un legitimario a quien el causante haba pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar
la imputacin a la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho
legitimario que le cedi sus derechos. Nuestro ms alto tribunal aplic en este caso el principio de
que el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente.

531. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin. Hemos
estudiado las imputaciones que deben hacerse para el pago de las legtimas. Nos corresponde
ahora examinar las cosas que por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de
las legtimas. Son ellas:

1. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
408
imputado a la cuarta de mejoras.

2. Los gastos de educacin de un descendiente;

3. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, y

4. Los frutos de las cosas donadas.

532. 1. No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desembolsos para el
pago de deudas de un legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace
a ttulo de mejoras. Hemos visto que, segn el inciso primero del art. 1198, los legados y
donaciones revocables e irrevocables hechos a un legitimario se imputan a su legtima, pero el
mismo precepto agrega que no se imputarn a sta cuando en la respectiva escritura de
donacin, en acto posterior autntico o en el testamento aparezca que el legado o donacin ha
sido hecho a ttulo de mejoras.

El precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: que el legislador no presume las mejoras.
Como no las presume, toda donacin o legado de que haga objeto el causante al legitimario
debe imputarse a su legtima. Pero es lgico que no se impute a su legtima si el testador dice, o
aparece de los trminos del testamento, de la donacin o en escritura pblica, la intencin de
aqul en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario
recibe ntegra su legtima, y el legado o donacin se tiene como mejoras.

La misma idea contiene el inciso segundo del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante
en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en
su testamento o por acto entre vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la
legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.
Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo
Pedro no se impute a su legtima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.

El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que comentamos, hubiere asignado
al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los
desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a
imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposicin de aqul, se imputan a dichas
asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos
desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador.

533. 2. Los gastos de educacin de un descendiente. Segn el inciso segundo del art.
1198, tampoco se imputan para el pago de las legtimas los gastos de educacin del legitimario
que fuere descendiente del causante. Aun ms, el precepto dispone que dichos gastos no se
tomarn en cuenta ni para la computacin de las legtimas, ni de las mejoras ni de la parte de
libre disposicin, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables.
Todo ello se traduce en que estos gastos de educacin no se toman en cuenta para nada en la
herencia.

534. 3. Las donaciones por matrimonio y de costumbre. El inciso final del art. 1198 dispone que
"tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre".

Repite ms o menos la misma idea del inciso final del art. 1188, en conformidad al cual
409
no se tomarn en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados,
autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor.

Ya tratamos estos preceptos al estudiar las acumulaciones del primer acervo imaginario (N
532) y dbamos como ejemplo el obsequio de un reloj de marca que haca el padre al hijo
recin recibido de profesional, y los regalos de un juego de cuchillera y automvil al hijo que
contraa matrimonio.

535. 4. Tampoco se imputan al pago de las legtimas los frutos de las cosas donadas.
Finalmente, no se imputan a las legtimas los frutos producidos por las cosas donadas. As lo
dispone el art. 1205, segn el cual "los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,
a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecern al donatario desde la
entrega de ellas, y no figurarn en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante, a menos que ste le
haya donado irrevocablemente y de un modo autntico no slo la propiedad, sino el usufructo de
las cosas donadas".

El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de
las cosas donadas no se imputen para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en
vida del donante al donatario. Y ello porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en
especies, sino segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no
hace la colacin, la acumulacin en especie, sino que en valor y segn el estado de las cosas
donadas al tiempo de la entrega, actualizadas prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del
causante. Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueo de ellas y, por tanto, a
l le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho ste dueo
de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante. Se sigue aplicando,
entonces, el principio de que las cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la
entrega.

Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revocable en que se
haya donado no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos
pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y no se le imputan a su legtima, a pesar de
no haber existido entrega.

536. No se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero
no las hechas a otros legitimarios. Excepcin. El art. 1202 dispone que "no se imputarn a la
legtima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya
hecho a otra, salvo el caso del art. 1200, inciso 3".

Es lgico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputen
precisamente a su legtima y no a la de otro legitimario. Pero este principio tiene una excepcin en
el inciso final del art. 1200, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho
donacin o asignacin llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin,
etc. En tal evento, dispone el precepto que si "el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de
esos modos, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes".

El precepto citado no hace sino aplicar la ficcin jurdica de la representacin, en virtud de la cual
se supone que el representante pasa a ocupar la misma situacin jurdica del representado. Como
consecuencia de ello, deber soportar las mismas
410
imputaciones que se habran efectuado a la legtima del representado si ste no hubiera llegado a
faltar. El primitivo inciso final del art. 1200 adoleca de una omisin que vino a salvar la Ley N
10.271, de 2 de abril de 1952. El se refera nicamente al descendiente legtimo que llegase a
faltar; pues bien, la representacin opera en favor de las dos categoras de hijos existentes a la
sazn: los hijos legtimos y los entonces llamados "naturales". Sin embargo, la ley se pona
nicamente en el caso de los descendientes legtimos, lo cual constitua un evidente vaco en la
legislacin. Por ello la ley antes citada agreg a los hijos naturales en la disposicin. Hoy, por
cierto, basta hablar de descendientes, como lo hace el art. 1200, inciso 3, actual.

La Ley N 19.585 elimin del precepto las referencias que haca anteriormente al donatario
descendiente legtimo o hijo natural y a sus descendientes legtimos. La supresin de la
referencia a la legitimidad o calidad de hijo natural es consecuencia de la supresin de la
distincin entre estas categoras de hijos.

Sin embargo, con la eliminacin de toda referencia a los donatarios descendientes la disposicin
se ampli a todo legitimario, lo cual no es posible porque la representacin slo opera en este
caso a favor de los descendientes y no de otros legitimarios. Por ello, debemos entender de todos
modos que la expresin opera slo en tal caso.

Seccin Segunda: Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas

537. Enunciacin. Respecto al pago de las legtimas pueden presentarse las siguientes
situaciones:

1. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima;

2. Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre
disposicin, segn los casos;

3. Que exista en la mitad legitimaria un dficit para completar la legtima del cnyuge
sobreviviente;

4. Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre
disposicin, y

5. Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras.

538. 1. Caso en que las imputaciones calcen en la legtima. La primera y ms simple de las
situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en
la legtima.

Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 100 por legtima, una vez calculado el primer acervo
imaginario. El testador le haba hecho donaciones por $30. Como vimos en otra oportunidad, se
imputan a la legtima de Pedro lo que recibi por donaciones; en consecuencia, recibir en
efectivo solamente $ 70, los que, unidos a lo donado, completan su legtima.

No hay problema de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que
imputar a su legtima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

539. 2. Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de mejoras, y
a la de libre disposicin. Puede acontecer que las imputaciones que deben hacerse a las
legtimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo, calculado el
primer acervo imaginario, a Pedro le correspondan por
411
legtima $ 100, y recibi donaciones por $ 120.

En esta situacin, dos preceptos del Cdigo, los arts. 1189 y 1193 inciso 1 disponen que este
exceso se imputar al resto de la herencia. Estos preceptos en el fondo consignan la misma regla:
que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversin del resto de la herencia.

Dispone el art. 1189 que "si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a
la mitad del acervo imaginario" (o sea, la mitad legitimaria del acervo), "el dficit se sacar de los
bienes con preferencia a toda otra inversin".

Por su parte el inciso 1 del art. 1193 dispone que "si lo que se ha dado o se da en razn de
legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios". O sea, es la misma
regla anterior, pero el exceso se saca de la parte de mejoras.

Veamos el siguiente ejemplo para aclarar la idea: al fallecer el causante deja dos hijos: Pedro y
J uan, y un acervo lquido de $ 70. El testador haba donado revocablemente a Pedro $ 30 y, en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $ 100, que se distribuye en mitad legitimaria ($
50), cuarta de mejoras ($ 25) y cuarta de libre disposicin ($ 25). A cada hijo le corresponde por
mitad legitimaria $ 25, pero como Pedro recibi $ 30 por donaciones, conserva dicha cantidad y
con ello queda pagada imaginariamente su legtima, pero con un exceso de $ 5. J uan recibe en
efectivo su legtima, o sea, $ 25, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($ 5)
se le imputa a mejoras, y se le paga tambin imaginariamente.

La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $ 20 (en efecto, en dinero existan $ 70, de ellos $
25 se pagaron a J uan en efectivo, y $ 25 constituyen la parte de libre disposicin; restan entonces $
20, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar de ella
imaginariamente a Pedro $ 5).

El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputacin a la cuarta de mejoras, sta se
dividir en la proporcin que corresponde entre los legitimarios.

Segn esto, los $ 20 a que queda reducida la cuarta de mejoras se dividen en la proporcin que
les corresponde entre Pedro y J uan, pertenecindole a cada uno $ 10. Pero ello debe ser
entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, ste puede haber asignado
toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este
caso deber cumplirse el testamento. Otros autores dan una interpretacin diversa a esta frase.
Proceden as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales. En el ejemplo, a Pedro y
J uan corresponden por mejoras $ 12,50. J uan recibe ntegros los $ 12,50, pues no tiene nada que
imputar a ellos. Pedro slo recibe $ 7,50 en efectivo, pues debe imputar a mejoras los $ 5 de
exceso de su donacin.

Cabe preguntarse por qu razn existen estas dos disposiciones en circunstancias que hoy
por hoy todos los legitimarios son asignatarios de mejoras y, en consecuencia, caben en la
disposicin del art. 1193.

La razn es histrica, como en el Cdigo slo los descendientes entonces legtimos podan ser
asignatarios de mejoras, el art. 1193 contemplaba su situacin y el art.
1189 la regla general para los legitimarios.

Incluso, si no caba el exceso en las mejoras aun para los descendientes, el art. 1189
412
haca que se aplicara tambin a ellos la imputacin a la cuarta de libre disposicin. Pero como
hoy todos los legitimarios pueden ser asignatarios de mejoras, perfectamente los dos
preceptos podran refundirse en uno solo en que el dficit se imputara sucesivamente a la
cuarta de mejoras y luego a la de libre disposicin.

540. 3. Pago de la legtima del cnyuge sobreviviente. La Ley de Filiacin modific el art. 1193,
ya comentado, en dos sentidos:

a) En el inciso primero elimin la referencia al cnyuge sobreviviente.

El precepto originariamente sealaba que la cuarta de mejoras, una vez pagado el dficit de las
legtimas, se divida "por partes iguales entre los legitimarios, pero con exclusin del cnyuge
sobreviviente en el caso del art. 1178, inciso 2". La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, como
consecuencia de la modificacin de la legtima efectiva contemplada en el art. 1191, en el sentido
de que ella tambin favoreca al cnyuge sobreviviente cuando concurra con descendientes
legtimos, modific la disposicin del art. 1193 justamente en el sentido inverso al que tena
anteriormente. Antes deca que el resto de la cuarta de mejoras se divida por "partes iguales
entre los legitimarios con expresa exclusin del cnyuge sobreviviente". La reforma reemplaz la
expresin "por partes iguales" por "en la proporcin que corresponda", ya que el cnyuge poda
estar llevando el doble que los legitimarios y no lo mismo.

Naturalmente que si slo concurran stos, la proporcin segua correspondiendo "por partes
iguales", tal como lo deca el precepto antes de la reforma.

Al transformarse el cnyuge en legitimario, la disposicin ya no tuvo para qu referirse
expresamente a l en esta parte, ya que concurran en dicha cuarta de mejoras en su caso, en
dicha calidad.

Pero ello oblig a la otra modificacin:

b) La Ley de Filiacin agreg un inciso segundo del siguiente tenor:

"Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin
mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber
pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras".

Recordemos que cuando el cnyuge concurre con descendientes lleva en general el doble de lo
que a stos les corresponde por legtima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo
descendiente, su legtima es igual a la rigorosa o efectiva de ste.

Pero en ningn caso la porcin que corresponde al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad legitimaria, esto es, no hay
bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de mejoras, y
como veremos a continuacin, si aun as no puede pagarse, con cargo a la cuarta de libre
disposicin.

Sin embargo, el precepto parece dar a entender que tambin en toda sucesin testada se aplica la
norma que el art. 988 determina para la intestada.

Dicho de otra manera, podra pensarse que el cnyuge de todos modos debe completar
una cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada.
413
Obviamente, no es se el sentido de la norma, puesto que la cuarta de mejoras y de libre
disposicin pueden estar dispuestas en el testamento.

La referencia que hace el art. 988 a la mitad legitimaria as lo confirma.

En consecuencia, nos parece que el precepto se pone en el caso de que no haya bienes para el
pago de la porcin del cnyuge, por aplicacin de los acervos imaginarios u otra causa, y la
disposicin le asegura esta cuarta parte de la mitad legitimaria.

541. 4. Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la cuarta de libre
disposicin. Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de las legtimas, se imputa a
la cuarta de mejoras.

En este ltimo caso puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario no slo cope
la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar a la parte de libre disposicin. En
conformidad al art. 1194, este exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a
toda otra inversin.

Dispone el precepto que "si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el
artculo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este
exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de
libre disposicin, a que el difunto la haya destinado".

Por esta razn es que decamos anteriormente que las legtimas rigorosas tienen preferencia
absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y
finalmente en la cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y 1194).

La Ley de Filiacin modific el precepto para agregar la referencia a "la diferencia" a favor del
cnyuge a que se refiere el art. 1193 y que hemos comentado en el nmero anterior.

542. 5. Caso en que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras. El art. 1196
se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legtimas y
mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas antes
vistas. Dispone el precepto que "si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas
en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata".

Hay que tener cuidado en la interpretacin de este precepto. De su solo tenor, demasiado amplio,
podra deducirse que si, por ejemplo, no hay cmo pagar las legtimas y mejoras por haberse
hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata.
Por ejemplo, el acervo imaginario es de $ 100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se
hizo una donacin por $ 90. No hay entonces cmo pagar la legtima del otro, que es de $ 25. El
legitimario que recibi donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $ 5 que faltan para
pagar al otro legitimario. El resto de su donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte
de libre disposicin, en conformidad a lo estudiado recientemente.

La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es defender a los legitimarios
de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, y contra el art. 1206, que
precisamente se pone en el caso de que el donatario debe restituir un saldo.
414
Y cundo se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente.
Tambin cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa
donacin. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cmo pagar las legtimas y
mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Nos parece sta la nica interpretacin lgica del
precepto.

543. Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 se pone en dos situaciones:

1. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido
por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.

2. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso puede verse obligado a restituir un saldo.

544. 1. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la que ha
recibido por donaciones. La primera situacin que puede presentarse es que, dentro de la
herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre disposicin, el
legitimario alcance a pagarse. Por ejemplo, le correspondan en la mitad legitimaria $ 100 y haba
recibido donaciones por valor de $ 80.

El inciso primero del art. 1206 dispone que "si al donatario de especies que deban imputarse a
su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podr obligar a los dems
asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".

Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el donatario conserva las especies
donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo, en el ejemplo, los $ 20. Lo que no puede
hacer es obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en
dinero.

545. 2. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha
recibido por donaciones. El inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del sealado,
es decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una cantidad inferior al
valor de las cosas donadas. Dispone:

"Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere
obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de
dichas especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las
especies que restituya excediere al saldo que debe".

Por ejemplo, el acervo lquido alcanz la suma de $ 100 y el legitimario Pedro recibi donaciones
del causante por valor de $ 500. Hecho el pago de las legtimas y mejoras en conformidad a lo
estudiado anteriormente, siempre al legitimario le corresponder una cantidad inferior a lo que ha
recibido por donaciones. Queda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los dems
herederos.

El legitimario est obligado a pagar este saldo resultante en su contra y en tal evento el precepto
establece una forma curiosa de pago. Queda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar
este saldo en dinero o restituir una o ms especies de entre las donadas.

Como la ley dice que la eleccin queda al arbitrio del legitimario, quiere decir que nos
encontramos ante un derecho absoluto en su ejercicio y, en consecuencia, no cabe
415
aplicarle la doctrina del abuso del derecho.

Si acaso el legitimario opta por restituir algunas de las especies que le fueron donadas, en el
fondo estamos en presencia de una dacin en pago. Pero se trata de una dacin en pago muy
particular, pues tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues la
establece la ley, y forzada porque los otros asignatarios estn obligados a aceptarla.

La situacin es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que establece en la
sociedad conyugal otro caso de dacin en pago legal. El precepto citado se pone en el evento de
que con los bienes sociales no alcance a pagarse a la mujer un saldo que se le deba a ttulo de
recompensa. En este caso, la mujer puede pagarse de dicho saldo con los bienes del marido.
Como se ve, al igual que en el art.
1206, existe una dacin en pago de origen legal.

Finalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en especies donadas, el art. 1206
establece que puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor de las
especies restituidas excediere al saldo que debe.

El precepto est diciendo, lisa y llanamente, que en esta restitucin no se toma en cuenta el valor
de las cosas donadas al momento de hacerse la donacin, sino el valor de ellas al momento de la
restitucin de la especie. Y es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo
dueo de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor experimentado por
stas. las imputaciones y acumulaciones, como hemos tenido oportunidad de verlo, se hacen
conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega al donatario. Y si el donatario
restituye la especie, devuelve algo que le pertenece y debe aprovechar el aumento de valor de las
mismas, el cual tambin le corresponde a l. Por eso se toma en cuenta en este caso el valor de
las cosas donadas al tiempo de la restitucin, y de ah que el legitimario pueda exigir la debida
compensacin por el aumento de valor de las especies.

Sin embargo, no olvidemos que en virtud de la modificacin de la Ley de Filiacin, ahora se
permite, para calcular el acervo imaginario, reajustar prudencialmente el valor de lo donado (N
512). En consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo el mayor valor adquirido por las
especies donadas. Pero ello no empece que para estos efectos del art. 1206 lo que se considera
es el valor al tiempo de la restitucin que hace el legitimario.

546. Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien al momento de fallecer
el causante no era legitimario. El art. 1200 dispone, en sntesis, que si se hace una donacin a
ttulo de legtima, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de abrirse
la sucesin. La ley se pone en dos situaciones:

1. Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una persona
que al momento de fallecer el causante no era legitimario. Si el donatario no llega a serlo, queda
sin efecto la donacin.

2. Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al momento
de hacerse la donacin era legitimario, pero despus deja de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. En tal
evento, tambin se resuelve la donacin, salvo que el donatario sea descendiente del causante y
deja descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las donaciones se imputan a la
legtima de los representantes, como lo dijimos en su oportunidad (N 536).
416
Quiere decir que las donaciones hechas en razn de legtimas se entienden efectuadas bajo la
condicin de que el donatario sea legitimario al momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre,
la donacin queda sin efecto.

CAPI TULO QUI NTO: LA CUARTA DE MEJ ORAS

547. Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras. Evolucin histrica. El inciso 1
del art. 1195 dispone: "De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin
que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o
ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros".

Las mejoras tienen su origen en el tercio de mejoras de la legislacin espaola, donde deban
destinarse a beneficiar a los descendientes legtimos. Bello no era partidario de esta asignacin
forzosa, que fue introducida por la Comisin Revisora del Cdigo.

La disposicin, en cuanto a las personas que pueden ser favorecidas con mejoras, ha
experimentado sucesivas reformas de las Leyes N 10.271, de 2 de abril de 1952; N 18.802, de
9 de junio de 1989, y N 19.585, de 26 de octubre de 1998. En el Cdigo originario, los
descendientes legtimos, fueran o no legitimarios, eran los nicos posibles beneficiarios de la
cuarta de mejoras. La primera de estas leyes permiti tambin que pudieran ser beneficiados con
mejoras los hijos naturales y sus descendientes legtimos. En la misma lnea, la Ley N 18.802
permiti igualmente que el cnyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de mejoras. Ello dio
origen a los problemas de que ya hemos hablado y que desarrollaremos en los nmeros
siguientes, respecto a si la cuarta de mejoras era asignacin forzosa cuando no haba
descendientes legtimos, pero concurran a la herencia sus otros posibles beneficiarios.

La Ley N 19.585 modifica nuevamente el precepto, desde luego porque ya no existen las
distinciones dentro de la filiacin, y con ello resuelve el problema anteriormente sealado, pero
adems incorpora a los ascendientes entre los otros posibles beneficiarios, con lo cual hoy en da
los tres grupos de legitimarios pueden aspirar a ser mejorados.

Sin embargo, es posible siempre que el beneficiario de mejoras no sea legitimario. En efecto,
puede ser que el causante deje todo o parte de la cuarta de mejoras a un nieto, bisnieto, etc.,
aunque concurra a su herencia el hijo. Lo mismo puede ocurrir respecto a los ascendientes, ya
que la ley no exige que el ascendiente que es beneficiado con mejoras concurra a la herencia, y
as podra corresponderle la legtima al padre, y haberle el testador dejado el todo o parte de la
cuarta de mejoras al abuelo.

Ya hemos dicho que es bastante absurdo haber introducido a este legitimario en la cuarta de
mejoras, lo que solamente se explica por el afn de otorgar al causante la posibilidad de excluir
de esa parte de su herencia a su familia no matrimonial.

La cuarta de mejoras al igual que la porcin conyugal, hoy ya suprimida de nuestra legislacin,
son instituciones arcaicas que no se justifican. Cuando concurren asignatarios forzosos
calificados, como son los descendientes y el cnyuge sobreviviente, otras legislaciones amplan la
porcin destinada a ellos, pero todos en la misma calidad de legitimarios.

548. La cuarta de mejoras en el orden del cnyuge y los ascendientes. Como decamos, la
introduccin de los hijos naturales, y luego del cnyuge como posibles
417
asignatarios de mejoras origin problemas, discutindose si exista cuarta de mejoras cuando no
concurran descendientes legtimos. Esto es, algunos interpretaban que existiendo cuarta de
mejoras porque concurran descendientes legtimos, el causante poda destinar el todo o parte de
ella en beneficio, primero de los hijos naturales y su descendencia legtima, y luego tambin del
cnyuge. Pero no concurriendo descendientes legtimos, no haba cuarta de mejoras y, por ende,
el causante, aun teniendo otros legitimarios, poda disponer libremente de la mitad de la herencia
o mitad de libre disposicin.

Mi opinin fue siempre que esa interpretacin resultaba absurda y que, en consecuencia, la cuarta
de mejoras era asignacin forzosa tambin en el orden de los hijos naturales, de su descendencia
legtima y del cnyuge sobreviviente.

Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignacin forzosa siempre que concurra un
legitimario, porque todos ellos pueden ser asignatarios de mejoras.

Ni siquiera el error con que qued el inciso 2 del art. 1184 al hablar an de mitad de libre
disposicin (N 488) puede arrojar una duda al respecto, porque el precepto dice que ella existe
"no habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes". Lo
que no se fij el legislador es que ahora todos los legitimarios fijan la existencia de cuarta de
mejoras y cuarta de libre disposicin.

Insistimos s en que no es obligacin del testador asignarle la cuarta de mejoras a un legitimario,
pudiendo recaer en algn ascendiente o descendiente que no sea legitimario, y que sin el
llamamiento del testador lisa y llanamente no concurrira a la herencia.

En efecto, el art. 1195 dice expresamente que el testador "podr pues asignar a uno o ms de
ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros". Adems que se ha sido siempre el sistema
de la cuarta de mejoras.

549. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. Como hemos visto, la
contempla el art. 1195. Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignacin
forzosa (descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede elegir a su
arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras. De modo que el testador puede dejar
la cuarta de mejoras ntegramente a su cnyuge sobreviviente, a un hijo, a un nieto o bisnieto, al
padre o madre, al abuelo o abuela, etc. Tambin puede distribuirla entre ellos en la forma que le
plazca, ya hacindolos participar a todos o excluyendo a algunos, etc. El testador, mientras
destine la cuarta de mejoras a un descendiente, al cnyuge, o a un ascendiente, tiene la ms
absoluta libertad.

Aun ms, el testador puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o ascendientes
legitimarios como a quienes no lo sean. A este respecto, la situacin no ha experimentado
modificaciones con las reformas al art. 1195. Y as, en el Cdigo primitivo, si el causante tena tres
hijos entonces legtimos, nietos y bisnieto, los hijos entonces legtimos eran los nicos legitimarios,
pero el testador poda dejar toda la cuarta de mejoras al bisnieto. Actualmente, si tiene, por
ejemplo, tres hijos, un nieto, un hijo no matrimonial y un bisnieto, nieto de este hijo no matrimonial,
ste que no es legitimario puede llevar toda la cuarta de mejoras, si el causante se la otorga;
quien puede dejarla tambin al nieto, aun cuando no sea legitimario. Si adems concurre el
cnyuge sobreviviente, puede igualmente, despus de la reforma de la Ley N 18.802, dejarle a
ste toda la cuarta de mejoras, prescindiendo de los dems posibles beneficiarios.
418
Tras la reforma de la Ley de Filiacin tampoco cabe duda que el testador puede igualmente
dejarle la cuarta de mejoras a un ascendiente aunque estn excluidos de la legtima por existir
descendientes. No hay nada en la disposicin que lo impida, y a la inversa, el precepto insiste,
despus de numerar a los posibles asignatarios de mejoras, y entre ellos a los ascendientes, que
"podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros" sin
hacer distincin de ninguna especie.

El inciso 2 del precepto, que veremos a continuacin, reafirma este concepto.

Todo lo dicho se traduce en afirmar que el testador puede distribuir a su arbitrio la cuarta de
mejoras entre el cnyuge sobreviviente, sus descendientes y ascendientes, sean o no
legitimarios.

550. Caractersticas de las mejoras. Enunciacin. Las mejoras presentan las siguientes
caractersticas:

1. Constituyen una asignacin forzosa;

2. No se presumen, y

3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las
excepciones legales.

551. 1. Las mejoras constituyen una asignacin forzosa. As lo dice expresamente el art. 1167,
de modo que el testador debe respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una
asignacin forzosa se derivan las siguientes consecuencias:

1. Que la favorece la formacin de los acervos imaginarios en la forma que vimos en las
secciones anteriores, y

2. Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean
las indicadas por la ley, procede la accin de reforma del testamento. As lo establece el art.
1220 (ver Nos 564 y sgtes.).

Incluso la ley actual solucion una serie de casos conflictivos que el propio legislador haba ido
creando en la institucin.

552. 2. Las mejoras no se presumen. El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de
una declaracin expresa del testador. As lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en
conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el
pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o
de otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras (ver N
556). La jurisprudencia tambin ha resuelto que las mejoras no se presumen.

De este hecho se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de cuarta de
mejoras suponen que haya testamento, requieren una declaracin de voluntad del testador. Como
la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas,
sino que corresponder a los descendientes, ascendientes o al cnyuge expresamente
designados por el testador (ver N 505).
419
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s se aplicarn las reglas de la sucesin intestada,
pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la
mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y
no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. En
este caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, o ascendientes, en su
caso, sino que nicamente los que sean legitimarios.

Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o ms descendientes, el cnyuge o uno o ms
ascendientes.

La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan necesariamente un
testamento, es que en ellas no opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no
exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s que hay representacin.

553. 3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes. Excepciones.
Vimos al hablar de las legtimas rigorosas cmo stas no pueden sujetarse a modalidades o
gravmenes; examinemos entonces la situacin en que al respecto se encuentran las mejoras.

Las legtimas, segn sabemos, admiten una sola modalidad y ningn gravamen; aquella
consiste en que un banco administre la legtima rigorosa durante la incapacidad del
legitimario.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo ha prohibido
los gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar
con mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las
mejoras como asignaciones forzosas ser nulo.
Qu ocurre, en cambio, con las modalidades?

Debemos entender que ellas sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras
de los descendientes.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la
administracin de un banco, y, en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.

Esta modalidad est establecida en el N 7 del art. 86 del DFL N 3 de 1997, Ley General de
Bancos (que refundi la Ley N 4.827 de Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el
texto actualizado de la Ley de Bancos). Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la
legtima rigorosa y las mejoras. La legtima rigorosa puede ser dejada en administracin a un
banco nicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las asignaciones de
mejoras pueden dejarse en administracin a un banco aun cuando el beneficiario sea
perfectamente capaz. As se desprende claramente del texto el precepto citado, el cual dispone en
su inciso primero que se puede donar o dejar a ttulo de herencia o legado cualquiera asignacin a
"capaces o incapaces sujetos a la condicin de que sean administrados por un banco". El inciso
segundo agrega que slo se puede sujetar a esta condicin la legtima rigorosa de un incapaz. O
sea, slo se exige la incapacidad respecto de la legtima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a
las asignaciones de mejoras. Rige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, que
expresamente se pone en el evento de que se dejen en administracin a un banco las
asignaciones hechas a personas capaces o incapaces.
420
En esta situacin, el banco tendr las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que
el testador disponga otra cosa.

Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre, como
decamos, que ellas no importen una violacin de esta asignacin forzosa. As, en conformidad a
los artculos del Cdigo, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo de familia con la
condicin de que no las administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc. (N 326).

En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn
establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras. Dice al
respecto el inciso segundo del art. 1195: "los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta
de mejoras, sern siempre en favor del cnyuge o de uno o ms de los descendientes o
ascendientes del testador".

Quiere decir entonces que los gravmenes impuestos a favor de descendientes del causante o
cnyuge son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a
mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de
mejoras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y cnyuge. Si el testador pudo
dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge a quien se beneficia con el gravamen toda la
cuarta de mejoras, con mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la
regla jurdica de: "quien puede lo ms puede lo menos". Como una consecuencia de la facultad
que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro posible beneficiario de ella.

Lo que no se puede hacer es favorecer con estos gravmenes a un extrao, pues entonces s
que estara destinado parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas
con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen las
mejoras y, si pudiera establecer gravmenes en favor de otras personas que no sean su
cnyuge o descendientes o ascendientes suyos, estara en el fondo burlando dicha asignacin
forzosa.

Nos valdremos de sendos ejemplos para ilustrar la diferencia existente entre ambas situaciones:
verbigracia, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligacin de pagar una
pensin mensual de $ 100 a su hijo J uan, nieto del causante, mientras llegue a la mayor edad.
Este gravamen es perfectamente lcito, porque el nieto J uan pudo incluso ser destinatario de toda
la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin es de pagar una pensin anual a su to Diego,
este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a
mejoras.

554. Convencin celebrada entre un legitimario y el causante para que ste no disponga de la
cuarta de mejoras. En conformidad al art. 1463 existe objeto ilcito y, por ende, nulidad absoluta
en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona celebradas en vida del
causante. Este principio tiene su excepcin precisamente en el art. 1204.

Este precepto dispone que "si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes que a la sazn era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a
su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare".
421
Es, pues, sta una marcada excepcin al principio de la nulidad de los pactos sobre sucesin
futura, pues el cnyuge sobreviviente, o un descendiente o un ascendiente que sea legitimario
del causante, pueden en su beneficio comprometer a ste a no disponer de la cuarta de
mejoras.

El art. 1204 ha sido modificado por las Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585.

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil slo poda celebrar este pacto un legitimario que fuera
descendiente legtimo del causante, porque slo a stos poda ser dejada la cuarta de mejoras.
Como hemos dicho (N 547), la Ley N 10.271 permiti que tambin fueren beneficiarios posibles
de la cuarta de mejoras los hijos naturales y sus descendientes legtimos. Y por ello esa ley
modific igualmente el art. 1204, a fin de que el hijo natural o su descendiente legtimo que fuere
legitimario tambin pudieran celebrar este pacto.

La Ley N 18.802 permiti que tambin el cnyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de
mejoras, y por ello esa ley volvi a modificar el art. 1204.

Finalmente, tambin permite celebrar el pacto a un ascendiente que sea legitimario en virtud de la
Ley N 19.585.

Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convencin en estudio: ella est establecida en
beneficio de los descendientes, ascendientes o cnyuge del causante, que son los que pueden
ser beneficiados con mejoras, pero, como decamos recin, al momento de celebrar el pacto
deben tener la calidad de legitimarios. Todo lo dicho se traduce en lo siguiente: slo pueden
celebrar la convencin en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.

Por ende, si hay algn descendiente, no puede un ascendiente celebrarlo. Pero s si hay
cnyuge sobreviviente, mas no descendientes.

En cuanto a la forma de celebrar esta convencin, ella es de carcter solemne, pues la ley exige
en el art. 1204 la escritura pblica.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la obligacin que
nace de l para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de
mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible,
pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener por objeto
comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podr
ser excluido de la cuarta de mejoras.

Por ello, si el testador contraviene la obligacin que se ha impuesto de no disponer del todo o
parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del
causante que celebr el pacto tendr derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo
que hubiera valido el cumplimiento de dicha promesa.

Por ejemplo, dividida la cuarta de mejoras, en caso de que el testador no hubiera dispuesto de
ella, le hubieran correspondido al hijo $ 100. Pero resulta que el testador dej la cuarta de
mejoras, infringiendo la convencin celebrada, a un nieto. El hijo puede pedirle al nieto los $ 100
que le habran tocado si el causante hubiera respetado el pacto.
422
Por ltimo, el inciso final del art. 1204 dispone que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor". El
precepto en esta parte no hace sino volver a la regla general del art. 1463 en orden al objeto ilcito
de los pactos sobre sucesin futura. La nica excepcin que tiene este principio es precisamente
el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.

555. Resolucin de las donaciones hechas a razn de mejoras a quien al momento de fallecer el
causante no tena derecho a ellas. El art. 1201 establece, en sntesis, que se resolver la
donacin hecha a razn de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier
motivo no tenga derechos a llevar asignacin de mejoras. El precepto se pone en tres eventos:

1. Que se haga a ttulo de mejoras una donacin revocable o irrevocable a una persona que se
crea descendiente o ascendiente del donante, y que no lo era realmente. La donacin queda
entonces sin efecto.

2. Que el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin. Igualmente se resuelve la donacin.

Es sta una situacin muy semejante a la contemplada para las legtimas por el art.
1200 (ver N 569). Existe una condicin de que el donatario tenga derecho a mejoras al
fallecimiento del causante.

El precepto fue modificado por las Leyes N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, para ponerlo a tono con la reforma de la cuarta de mejoras. Antes se refera slo
a los descendientes legtimos; posteriormente comprendi tambin a los hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, quienes tambin tenan derecho a mejoras. Hoy simplemente se
refiere a los ascendientes o descendientes, dada la actual situacin de filiacin.

3. Que se haga una donacin revocable a ttulo de mejoras a una persona que se crea cnyuge y
no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin. En tal evento tambin se
resuelve la donacin.

Este tercer caso fue establecido por la Ley N 18.802 como una consecuencia de que el cnyuge
pas a ser posible beneficiario de mejoras. Para ello agreg un inciso tercero y final del art. 1201.

El caso del cnyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se refiere nicamente a las
donaciones revocables, porque entre cnyuges no existe la irrevocable, y no excluy el
desheredamiento entre las causales de resolucin, porque segn lo veremos a continuacin, ste
procede entre legitimarios, y el cnyuge al dictarse la Ley N 18.802 no tena esta calidad, sino
que concurra a la herencia por su porcin conyugal.

Por ello en buena tcnica jurdica este inciso 3 debi ser eliminado al otorgar la Ley de Filiacin
esta calidad de legitimario al cnyuge sobreviviente, y haberse incluido como norma general
igual para todos los legitimarios. La diferencia se justificaba solo cuando el cnyuge no lo era.

Igualmente, qued una discordancia, porque este inciso 3 no menciona el desheredamiento
entre las causales por las cuales el cnyuge no concurre, en circunstancias que hoy el cnyuge,
como legitimario que es, puede ser desheredado.
423
Adems, tanto los ascendientes como el cnyuge tienen una causa especfica para quedar
excluidos de la herencia, que no menciona el precepto.

Respecto de los primeros, cuando la filiacin del padre o madre ha sido determinada
judicialmente y no ha sido perdonada por el hijo (N 476), y en cuanto al cnyuge, cuando el
divorcio ha sido decretado por su culpa (Nos 477 y sgtes.).

Dado que donde existe la misma razn debe haber una misma disposicin, nos parece evidente
que ella debe aplicarse tambin en estas situaciones.

PARTE CUARTA:

EL DESHEREDAMI ENTO

556. Concepto y generalidades. Hemos dicho en varias oportunidades que las asignaciones
forzosas establecidas por el legislador -las cuales significan una limitacin a la libertad de testar-
deben ser siempre respetadas por el testador. La legtima, como asignacin forzosa que es, se
encuentra comprendida en dicha situacin. Pero bien puede suceder que el comportamiento del
legitimario no lo haga digno de que se le respete su legtima. Entonces la ley concede una vlvula
de escape al testador respecto de esta asignacin forzosa, la cual est constituida precisamente
por el desheredamiento, que pasamos a estudiar.

Reglamentan esta institucin los arts. 1207 y siguientes del Cdigo; prrafo 4 del Ttulo V del Libro
III. El legislador llama tambin a esta institucin exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18
de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes).

El desheredamiento est definido en el art. 1207 como "una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima".

557. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento. Enunciacin. De la
definicin transcrita y de las dems disposiciones del prrafo en estudio se desprende que para
la validez del desheredamiento deben concurrir los siguientes requisitos:

1. Que se efecte por testamento;

2. Que exista una causa legal de desheredamiento;

3. Que se indique dicha causal en el testamento, y

4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

558. 1. El desheredamiento debe hacerse por testamento. El desheredamiento no puede
hacerse en otra forma que por testamento. As se desprende de la propia definicin del art.
1207, segn la cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria.

Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamente la existencia de un
testamento en que se desherede al legitimario. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun
por escritura pblica.

559. 2. El desheredamiento slo procede en presencia de una causal legal. Para que tenga lugar
el desheredamiento, es fundamental la existencia de una causal legal que permita al testador
hacer uso de esta facultad; de no ser as, el testador podra burlar
424
las legtimas simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas
asignaciones forzosas. Por ello la ley no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas
de las causales expresamente enumeradas por el art. 1208, que, para cumplir la finalidad
sealada, es precisamente taxativo. No hay otras causales que las indicadas por dicho precepto
que permitan desheredar a un legitimario.

En general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero
forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador le respete su legtima.

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto en referencia distingue entre
descendiente, ascendiente y cnyuge.

Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el
art. 1208; los ascendientes y el cnyuge slo por las tres primeras, que corresponden en trminos
generales a las causales de indignidad, nmeros segundo, tercero y cuarto del art. 968.

La Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific el precepto en varios
sentidos. Desde luego, elimin la palabra "legtimo" al final del N 1 de dicho artculo, como
una consecuencia de los cambios que esta ley introdujo en esta materia. Veremos tambin,
que modific el N 5 del precepto.

Pero obviamente la modificacin ms importante fue incluir al cnyuge entre los herederos
que pueden ser objeto de esta sancin.

En efecto, respecto del cnyuge no era procedente el desheredamiento, dado que sta es una
institucin propia de los legitimarios, y el cnyuge concurra por su porcin conyugal. Por eso
mismo es que para el cnyuge exista y subsiste an una causal especfica de prdida de la
herencia forzosa: haber dado lugar al divorcio por su culpa. La verdad es que las causales de
divorcio culpable se asemejan tambin a las de desheredamiento.

Sin embargo, al pasar a ser el cnyuge legitimario, qued sujeto a todas las situaciones propias
de stos, y entre ellas al desheredamiento, y el legislador prefiri en tal caso asimilarlo a los
ascendientes y no a los descendientes.

Estas tres causales comunes a todos los legitimarios son:

1. Haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;

2. No haber socorrido al causante en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;

3. Haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.

Las otras dos causales, propias ya de los descendientes, son:

4. Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.

Esta causal del art. 1208 est en perfecta armona con el art. 114 (N 259), en conformidad al
cual el que, teniendo menos de dieciocho aos, se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser
425
desheredado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos
los dems ascendientes. Este N 4 debe su actual redaccin a la Ley N 10.271, de 2 de abril
de 1952, que suprimi de l la expresin "o de la justicia en subsidio", que contena el art.
primitivo. En realidad, esta frase debi haber sido borrada del precepto por la Ley N 7.612, de
21 de octubre de 1943, que estableci que los ascendientes cuando niegan el consentimiento a
un menor para contraer matrimonio no estn obligados a expresar causa. Los nicos obligados
a hacerlo son el oficial del Registro Civil y el curador general. De modo que en presencia de la
negativa de un ascendiente, el menor no tiene actualmente facultad de recurrir a la justicia en
subsidio. Por ello la frase citada careca de razn de ser en el Cdigo y fue suprimida con justa
razn por la Ley N 10.271.

5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la
educacin del desheredado.

En realidad este nmero establece dos causales de desheredamiento:

a) Haber sido condenado por un delito que merezca pena aflictiva. La redaccin actual de este
nmero citada en el texto se debe a la Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998.

Anteriormente se refera a "delito a que se haya aplicado alguna de las penas sealadas en el N
7 del art. 267", eso es, de 4 aos de presidio o reclusin.

La Ley N 10.271 haba modificado al precepto en esta parte corrigiendo la cita que haca al
nmero cuarto del art. 267 y que haba quedado equivocada por la redaccin dada al art. 267 por
la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1943. La Ley N 10.271 corrigi la referencia hacindola
acertadamente al nmero sptimo del precepto citado.

La Ley de Filiacin obligaba a modificar el precepto, por cuanto el art. 267 ha pasado a ser el art.
270, cuyo N 3 equivale al antiguo art. 267 N 7. Este precepto actualmente tambin se refiere a
la pena aflictiva, y en consecuencia se mantiene la armona de ambas disposiciones, para todas
las situaciones semejantes (N 373).

b) Haberse entregado a los vicios o haber ejercido granjeras infames, a menos que el testador
haya descuidado la educacin del desheredado.

560. 3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. El art. 1209, en su
primera parte, dispone que "no valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en
el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente".

El testador debe indicar entonces especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario,
sealando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el
conocimiento del texto de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al
legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la
causal, y as, en el ejemplo anterior, dir el testador que deshereda a su hijo Pedro por haber
contrado matrimonio sin su consentimiento, estando obligado a obtenerlo.

561. 4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en
vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. Excepcin. El mismo art. 1209, ya
citado, exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben
judicialmente en vida del testador, o bien con
426
posterioridad a su fallecimiento. De no ser as, podran ser burladas las legtimas, suponiendo
causales inexistentes para desheredar al legitimario.

Los hechos que constituyen la causal de desheredamiento deben, entonces, ser probados
judicialmente en vida del testador, o bien despus de su fallecimiento. En tal caso, la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.

Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo y final del artculo 1209, en
conformidad al cual "no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su
legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los
cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar si al
tiempo de abrirse la sucesin era incapaz".

Como veremos poco ms adelante (N 567), esta excepcin se justifica plenamente. En efecto, la
accin por la cual el legitimario puede reclamar de un desheredamiento ilegal es la de reforma del
testamento, cuyos plazos de prescripcin son precisamente los sealados en el art. 1209. Si la
accin de reforma ha prescrito, el legitimario no puede ya reclamar su legtima y lgicamente ya
no habr necesidad de probar los hechos que constituyen la causal de desheredamiento.

562. Efectos del desheredamiento. Se refiere a esta materia el art. 1210. Para determinar los
efectos del desheredamiento, debe estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en su
testamento.

En primer lugar, el desheredamiento podr ser total o parcial, ya que es una clusula
testamentaria por la cual se priva a un legitimario "del todo o parte de su legtima". Para
determinar si el desheredamiento es total o parcial debe estarse a lo que diga el testador.

Si el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, ste se entiende total.
El desheredado no se ve privado slo de su legtima, sino adems de todas las asignaciones
por causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al
desheredado.

Como se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea total y amplio, y slo el
testador puede limitar sus efectos.

Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de
injuria atroz (inciso final del art. 1210). La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
elimin la expresin "necesarios", porque esa misma ley elimin esta distincin entre los
alimentos que se deben por ley entre "necesarios" y
"congruos" (N 289).

Ello no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del art. 324, en conformidad
al cual cesa enteramente la obligacin de prestar alimentos en caso de injuria atroz. La ley no ha
dicho en el desheredamiento cundo debe entenderse que existe injuria atroz. Sin embargo, no
hay duda alguna de que se pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera,
segunda y tercera del art. 1208. As resulta de relacionar este precepto con los arts. 968 y 979 del
Cdigo. El art. 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art.
968; quiere decir, entonces, que estas causales de indignidad son constitutivas de injuria atroz,
como lo sealamos en otra oportunidad. Ahora lo dice expresamente el art. 324 inciso 2 con la
redaccin que le dio la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998 (ver N 295). Pues bien, las tres
primeras causales de desheredamiento del art. 1208 equivalen a
427
las reglas segunda, tercera y cuarta del art. 968. Quiere decir entonces que en estos tres casos
existe injuria atroz y el desheredado pierde su derecho de alimentos.

563. Revocacin del desheredamiento. Tal como las dems disposiciones testamentarias, el
desheredamiento puede ser revocado por el testador. Se refiere a esta materia el art. 1211, en
conformidad al cual esta revocacin queda sujeta a las reglas de la revocacin del testamento
(N 585). En consecuencia, la revocacin del desheredamiento supone que el testador otorgue
un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente.

Adems, la revocacin, como lo dice el art. 1211, podr ser total o parcial, lo cual se justifica
plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de cualquiera de esas dos clases.

Finalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el desheredamiento no se entiende
revocado tcitamente por haber intervenido reconciliacin. Tampoco ser admitido el
desheredado a probar que hubo de parte del testador intencin de revocar el desheredamiento.
Todo ello como una consecuencia de que la revocacin slo puede hacerse por medio de una
disposicin testamentaria.

PARTE QUI NTA:

LA ACCI ON DE REFORMA DEL TESTAMENTO

564. Generalidades y concepto. Habamos hecho presente que el legislador ampara las
asignaciones forzosas, y en especial las legtimas por medios directos e indirectos; el principal
medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios.

La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.

Est establecida en el art. 1216, el cual en su primera parte dispone que "los legitimarios a
quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se
reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a
quienes se hubieren transmitido sus derechos)".

A base de las disposiciones citadas, podemos definir la accin de reforma del testamento como
aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se
modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

La accin de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de nulidad del
mismo. La nulidad judicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la reforma
de ste deja subsistente en el testamento toda aquella parte que no perjudique las asignaciones
forzosas.

565. Caractersticas de la accin de reforma. Enunciacin de ellas. La accin de reforma del
testamento presenta dos caractersticas de gran inters: 1. Es una accin personal; 2. Es una
accin patrimonial.

566. 1. La accin de reforma del testamento es una accin personal. La accin de reforma
del testamento es personal, pues deber intentarse en contra de los
428
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas
por esta accin.

Por ejemplo, el testador tena un hijo, Pedro, y otorga testamento en el cual instituye como
heredero universal a su amigo J uan. El legitimario Pedro deber dirigir su accin de reforma en
contra de J uan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de su legtima.

En este aspecto la accin de reforma difiere de la peticin de herencia, que corresponde a los
herederos desprovistos de la posesin de la herencia.

La accin de peticin de herencia es una accin tpicamente real, que puede dirigirse en contra
de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la accin
de reforma es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en
perjuicio de las asignaciones forzosas.

La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que es perfectamente posible deducir ambas
acciones conjuntamente, es decir, entablar la accin de reforma y, como consecuencia de
ella, la de peticin de herencia.

Y ello es perfectamente posible, pues no son acciones incompatibles entre s; antes bien, la de
peticin de herencia en ciertos casos nacer como una consecuencia de la accin de reforma.

567. 2. La accin de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias. La accin de
reforma del testamento es netamente patrimonial. Persigue un fin de carcter econmico, un
beneficio apreciable en dinero. Esta caracterstica trae consigo las consecuencias ya conocidas:

1. La accin de reforma es perfectamente renunciable.

La accin de reforma ser renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por
el testador acepta ste lisa y llanamente. No existe inconveniente alguno en ello, porque la accin
de reforma est establecida en el beneficio particular de los asignatarios forzosos. De acuerdo
con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita.

2. La accin de reforma es transferible.

No existe duda alguna de que el cesionario a quien el legitimario cedi sus derechos hereditarios
puede intentar la accin de reforma del testamento en los mismos trminos en que poda hacerlo
el legitimario cedente. Y ello porque el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del
cedente, y porque si la jurisprudencia, en la forma vista anteriormente, ha resuelto que si el
legitimario a quien el causante en vida pag determinadas deudas cede sus derechos
hereditarios a un tercero, estos desembolsos debern ser imputados a la legtima que recibe el
cesionario, es lgico tambin que este cesionario pueda intentar la accin de reforma del
testamento.

3. La accin de reforma es transmisible.

El artculo 1216 consagra expresamente el carcter transmisible de la accin en estudio. En
efecto, el precepto, despus de decir que los legitimarios a quienes el testador en su testamento
desconoce las legtimas tienen derecho a intentar la accin de reforma, agrega entre parntesis:
"ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos". En consecuencia, la
accin de reforma es perfectamente
429
transmisible por expresa disposicin de la ley.

La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma
ilegal por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la accin de reforma, dejando como
heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabl la accin de reforma en contra del
testamento de la madre. Nuestro ms alto tribunal, aplicando el art. 1216, reconoci que la accin
estaba bien intentada.

4. La accin de reforma es prescriptible.

La accin de reforma del testamento es perfectamente prescriptible, y su prescripcin,
contemplada en el art. 1216, presenta algunas particularidades. El precepto citado dispone que
los legitimarios podrn intentar su accin "dentro de los cuatro aos contados desde el da en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios".

De modo que dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo de
prescripcin: 1. Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les
desconocen sus legtimas, y 2. Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Se plantea entonces al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento en
que ha comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios, o a los asignatarios
establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor
(en este caso, el legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su accin, o sea, los
hechos en que funda sta, y entre ellos podra considerarse incluido el plazo concedido por la ley
para intentar la accin de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresin "dentro de", que
caracteriza los plazos fatales. Correspondera entonces a los legitimarios probar que se halla
vigente el plazo para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.

No nos parece sta la interpretacin correcta; es el caso de aplicar el art. 1698 (que a pesar de
estar tratado en el Libro de las Obligaciones es de carcter general), en conformidad al cual
corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega aqulla o sta. O sea, dicho en
trminos generales, corresponde probar sus alegaciones al que las hace. Tenemos, entonces,
que si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a l le
corresponder probar que realmente ha existido prescripcin, y para ello deber acreditar el
momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.

Decamos entonces que la accin de reforma prescribe en cuatro aos, contados en la forma
antes vista. Estamos, en consecuencia, ante una prescripcin especial de aquellas a que se
refiere el art. 2524. Pues bien, siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor
de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda
persona.

Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, pues el inciso segundo del
art. 1216 establece que "si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin
de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos
contados desde el da en que tomare esa administracin". Dicho de otra manera, a pesar de ser
sta una prescripcin de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a
correr sino desde que cesa la incapacidad.
430
Finalmente, en los plazos de prescripcin establecidos en el art. 1216 tenemos la explicacin del
art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien
deben ser siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es
necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de cuatro aos
contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos
estn en perfecta armona (ver N 561), porque la accin propia que tienen los legitimarios para
reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro
aos indicado por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se
deshered al legitimario, pues ste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento.

568. El juicio de reforma del testamento. El juicio de reforma del testamento corresponde
iniciarlo a los legitimarios (art. 1216). Como la ley no le ha sealado una tramitacin especial, se
sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.

Ahora bien, para intentar la accin de reforma del testamento no es necesario que previamente
se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este
punto, entablar la accin de la reforma del testamento. En el mismo pleito, si se niega por el
demandado la calidad del legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la
accin de reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra acreditar la calidad del legitimario.
As lo ha reconocido la jurisprudencia.

Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de los bienes para acreditar la
violacin a las legtimas.

569. Objeto de la accin de reforma del testamento. Enunciacin. Mediante el ejercicio de la
accin de reforma se puede solicitar, segn los casos:

1. La legtima rigorosa o la legtima efectiva, o

2. La cuarta de mejoras.

Veremos tambin:

3. La accin de reforma del cnyuge sobreviviente, ya que antes de la Ley de
Filiacin, amparaba tambin la porcin conyugal.

En los nmeros siguientes analizaremos estos objetivos de la accin en estudio.

570. 1. La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, segn los casos.
El primer objetivo de la accin de reforma est indicado en el art. 1217, en cuya virtud "en
general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la
accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso".

De modo que el objetivo menor de la reforma es solicitar la legtima rigorosa, pero tambin puede
servir para reclamar la legtima efectiva en su caso. El legitimario reclamar su legtima rigorosa
cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la
efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son legitimarios.

Por ejemplo, el testador tena dos hijos, Pedro y J uan, y en el testamento instituye heredero
universal a Pedro y deja el legado de un automvil a J uan. Este puede
431
intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella
reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque Pedro est mal instituido como
heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero no en el
resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de mejoras y de libre
disposicin; en esta parte no se reforma el testamento, y es por ello que J uan slo puede reclamar
su legtima rigorosa.

En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye heredero universal a su amigo Diego,
dejando sendos legados a sus hijos Pedro y J uan, stos pueden reclamar mediante la accin de
reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la
cuarta de mejoras. En consecuencia, pueden exigir la mitad legitimaria aumentada con la cuarta
de mejoras, esto es, la legtima efectiva. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en
la cuarta de libre disposicin Diego est bien instituido como heredero. En efecto, mediante la
accin de reforma jams podr reclamarse la parte de libre disposicin, porque el testador puede
libremente destinarla a quien desee. La accin de reforma slo procede cuando el testador no
respeta las asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libre disposicin, nunca puede
estar violando las asignaciones forzosas.

Finalmente, en conformidad al inciso segundo del art. 1217, "el legitimario que ha sido
indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredacin". Y ello porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. En
consecuencia, ste al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr
exigir dichas donaciones.

571. 2. La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejora. En virtud del art.
1220: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge de aqullos o de stos dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho
los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".

Esta es la redaccin que le dieron al precepto las Leyes N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N
19.585, de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la situacin actual de la cuarta de mejoras. El
antiguo art. 1220 se refera solamente a los descendientes legtimos, despus comprendi tambin
a los hijos naturales y su descendencia legtima, porque tambin se poda favorecer a estas
personas con mejoras.

La Ley N 18.802 otorg al cnyuge la calidad de posible heredero de mejoras, pero no lo
incluy en este precepto, sino en el siguiente.

La Ley de Filiacin ahora determin que todos los que son posibles asignatarios de mejoras
tienen derecho a la accin de reforma, y pueden intentarla, pero slo si son legitimarios.

De modo que esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la
distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde. Por ejemplo, el
testador deja la cuarta de mejoras a su hermano Pedro, existiendo hijo, nieto y bisnieto. Procede
la accin de reforma del testamento, porque el hermano no puede ser beneficiario con la cuarta
de mejoras, que en el ejemplo debi ser destinada ya al hijo, al nieto o al bisnieto, o repartida
entre ellos.

Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra
manera, no pueden intentar la accin de reforma los
432
descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo
fueron, si no son legitimarios; slo tienen este derecho los descendientes o ascendientes que
tuvieren esta ltima calidad. Y la razn de esto es muy sencilla, porque sin inters no hay accin, y
si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarn
en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar
exclusivamente a los legitimarios, que excluyen a todo otro heredero.

En efecto, sigamos con el ejemplo que habamos puesto; la accin de reforma en contra del
hermano de Pedro corresponde al hijo, pero no al nieto ni al bisnieto, porque, dejada sin efecto la
disposicin, se aplican las reglas de la sucesin intestada, y el hijo excluye a sus propios
descendientes, o sea, al nieto y bisnieto del causante. Estos quedan fuera de la cuarta de
mejoras, sea que se cumpla el testamento y lleve la cuarta de mejoras el hermano Pedro, o ella
quede sin efecto y correspondan las mejoras al hijo, de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. Por esta razn es que los descendientes si no son legitimarios no pueden intentar la
accin de reforma, cuando ella tiene por objeto perseguir la cuarta de mejoras que el testador
dispuso al margen de la ley.

572. 3. La accin de reforma del cnyuge sobreviviente. Hoy por hoy la situacin del cnyuge
sobreviviente frente a la accin de reforma del testamento es igual a la de cualquier otro
legitimario, tanto para reclamar la legtima rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en su
caso.

Por ello, la Ley de Filiacin, N 19.585, derog el art. 1221. Este precepto en el Cdigo original se
la otorgaba en amparo de la porcin conyugal. La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, segn
hemos dicho, tambin se la haba concedido en resguardo de la cuarta de mejoras.

573. La pretericin. El art. 1218 contempla la situacin de pretericin, que consiste en haber sido
pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone el precepto que "el haber sido pasado
en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.
Conservar, adems, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado".

De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legtima; la consecuencia
que de ello deriva en relacin con el punto que estudiamos es que como en realidad el preterido
es instituido heredero, la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y
no la de reforma del testamento. Porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido
deber entenderse instituido heredero y, en consecuencia, ser un heredero privado de la
posicin. Aplicando estos principios, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no
prescribe en los cuatro aos indicados en el art. 1216 para la accin de reforma del testamento,
sino en conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de herencia, que
veremos en el N 685.

Ahora bien, mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn los casos, la legtima
rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de
igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao.

Sirven para estos efectos los ejemplos que dbamos anteriormente, con la variante de que en
este caso se silencia totalmente al legitimario. Por ejemplo, el testador tena dos hijos, Pedro y
J uan, y en su testamento deja como heredero universal al primero, sin nombrar para nada a J uan.
Este ha quedado preterido y tiene derecho a reclamar
433
su legtima rigorosa, porque en el resto de la herencia Pedro est bien instituido como heredero
universal.

En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su amigo Diego,
silenciando totalmente a sus hijos Pedro y J uan, stos, que han sido preteridos -pues se les ignor
totalmente en el testamento-, podrn reclamar la legtima efectiva, porque les corresponda en la
herencia la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que slo a ellos se les poda dejar.

PARTE SEXTA:

OTRAS REFORMAS DE LA LEY DE FI LI ACI ON

La Ley de Filiacin introdujo en materia sucesoria otras reformas, muy puntuales, con distintos
objetivos, pero principalmente para corregir disposiciones que se referan al antiguo sistema
filiativo. Veremos esta parte dividida en los siguientes captulos:

Captulo Primero: Aceptacin y repudiacin de asignaciones de la mujer casada bajo el rgimen
de sociedad conyugal.

Captulo Segundo: Modificaciones a la particin, y

Captulo Tercero: Otras modificaciones.

Los primeros dos aspectos tienen, por cierto, mayor complejidad y de ah que les dedicamos un
captulo especial a cada uno; las otras reformas son de menor entidad, y las agrupamos en un
solo captulo.

Los veremos en ese orden.

CAPI TULO PRI MERO: ACEPTACI ON Y REPUDI ACI ON DE LA MUJ ER
CASADA BAJ O EL REGI MEN DE SOCI EDAD CONYUGAL

574. Situacin de la mujer casada en sociedad conyugal. El art. 1225 dispone:

"El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo
dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749".

El Cdigo Civil original dispona en el inciso 2 del art. 1236 que el marido no poda repudiar una
asignacin deferida a su mujer sino con el consentimiento de sta o de la justicia en subsidio.

Por su parte, el inciso final del art. 1225 permita a la mujer aceptar o repudiar con autorizacin
judicial a falta de la autorizacin del marido. La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, derog
ambos preceptos, que si bien no lo decan expresamente, se referan a la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, ya que la separada de bienes administraba libremente los suyos.
Suprimida por esa ley la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, el legislador estim innecesaria la norma. Pero olvid que el marido, no obstante esta
capacidad, conserva la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo ese rgimen
matrimonial. Se produca el obvio absurdo que el marido para ceder los derechos hereditarios de
la mujer, conforme a una modificacin de la misma ley al art. 1749, requera el consentimiento de
la mujer. Y en cambio, poda sin l disponer de su herencia aceptndola o repudindola. Por ello,
en nuestro Derecho Sucesorio
434
criticbamos duramente esta solucin.

Ella ha sido corregida en la forma antes transcrita, y, en consecuencia, el marido hoy da no
puede aceptar o repudiar una asignacin deferida a una mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, sino con autorizacin de ella. Agrega la disposicin que el consentimiento de
la mujer se prestar en los mismos trminos sealados en los incisos finales del art. 1749 del
Cdigo Civil, esto es, ella debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el
acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Puede tambin prestarse por mandato especial que conste por escrito o
escritura pblica, segn el caso.

Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si
sta la negare sin justo motivo, y tambin en caso de algn impedimento de
la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre que de la
demora se siguiere perjuicio.

Igualmente se discute si la mujer puede aceptar o repudiar con la autorizacin del marido.

Por las razones all sealadas, pensamos que s puede hacerlo, y tambin que en caso de
negativa injustificada o impedimento del marido rigen los arts. 138 y 138 bis, porque son de
aplicacin general.

Aun ms, creemos que la mujer puede aceptar o repudiar por s sola las asignaciones que se le
han deferido, porque es plenamente capaz. Es cierto que el art. 1749 seala que es el marido
quien administra estos bienes, y que los arts. 1754 a 1756, adems del propio art. 1749,
reglamentan la enajenacin o arrendamiento por largos plazos de estos bienes por parte del
marido. Pero ello se refiere lgicamente a las responsabilidades del marido y de la sociedad
conyugal por los actos de la mujer. Cuando el marido acta, es obvio que hay responsabilidad de
la sociedad conyugal. Los actos expresamente reglamentados requieren la intervencin del
marido, pero en los dems casos la mujer, que ahora es plenamente capaz, puede celebrar por s
y ante s estos actos, pero comprometiendo slo sus patrimonios propios que administra
separadamente del marido. As lo seala el art. 137 del Cdigo: "los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167". En consecuencia, la mujer puede celebrar actos y contratos, pero en tal
caso responde con los patrimonios respecto de los cuales se la considera parcialmente separada
de bienes. La modificacin del precepto por la Ley N 18.802 as lo confirma, ya que
anteriormente, dada la incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, le
prohiba actuar sin autorizacin de su marido.

Con mayor razn podr hacerlo con autorizacin marital, en cuyo caso, adems,
compromete los bienes sociales.

Sin embargo, el art. 138 bis hace discutible esta conclusin, porque en caso de negativa
injustificada del marido, permite a la mujer la autorizacin judicial subsidiaria. Y si puede recurrir
al juez, es porque necesita la autorizacin del marido o del juez en subsidio.

CAPI TULO SEGUNDO: MODI FI CACI ONES A LA PARTI CI ON

575. Enunciacin. En materia de particin, la reforma de la Ley de Filiacin se refiere slo al
derecho preferente del cnyuge a la "vivienda" familiar, en los trminos que se
435
sealan a continuacin. Ellos nos llevarn a referirnos a los siguientes aspectos en que
repercute esta reforma y que son:

1. Particin hecha por el propio causante;

2. Reglas de distribucin de los bienes;

3. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente;

4. Constitucin del usufructo o uso de habitacin en la particin;

5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial aun cuando existan incapaces.

Los veremos en este orden en este captulo.

576. 1. Particin hecha por el propio causante. Dispone el artculo 1318 que "si el difunto ha
hecho la particin por acto entre vivos o por testamento se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno".

De modo que el testador puede hacer la particin en dos ocasiones:

1. Por acto entre vivos.

El legislador no sujet, en este caso, la particin a solemnidad alguna. Hay quienes piensan que
ella deber hacerse por escritura pblica, pues si el legislador en el art. 1324 exige este requisito
para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, con mayor razn se requerir dicho
instrumento para hacer la particin. Pero como las solemnidades son de derecho estricto, es
preciso concluir que no se requiere escritura pblica ni solemnidad alguna.

2. Por testamento.

En tal caso la particin deber cumplir las solemnidades propias de este acto jurdico. El precepto
transcrito concluye diciendo que se pasar por la particin hecha por el causante en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. Esta frase quiere significar que el testador, al efectuar la particin,
no puede menoscabar las asignaciones forzosas y en especial las legtimas.

La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, especific un caso en que se considerar esta
particin como contraria a derecho. Agreg al precepto un inciso segundo, que dice a la letra:

"En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho
que el art. 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente".

Esto se refiere a la norma que introdujo la misma ley en el art. 1337 como regla 10 para los
efectos de otorgar al cnyuge sobreviviente un derecho preferente a adjudicacin del inmueble
en que reside y a que nos referiremos en el N 578.

En otra parte hablamos ya del problema que se presenta en este caso en orden a si el testador, al
hacer la particin, puede tasar las legtimas. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo dicho en
el nmero 492. Naturalmente que si no hay legitimarios, el testador puede, libremente, tasar los
bienes que adjudica al hacer la particin.
436
Finalmente, en conformidad al art. 1342, la particin requiere aprobacin judicial cuando tienen
inters en ella personas ausentes o sujetas a tutela o curadura. Como este precepto es de
aplicacin general, nos parece que aun la particin hecha por el causante tambin requiere esta
formalidad.

577. 2. Distribucin de los bienes. Generalidades. El objeto de la distribucin es repartir los
bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. En cuanto a la
distribucin de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas:

1. En primer lugar, deber estarse a la voluntad de las partes, con la excepcin del derecho
del cnyuge a adjudicacin preferente de la regla 10.

2. A falta de acuerdo de stas, entran a jugar las once reglas del art. 1337. En primer lugar, hay
que verificar si los bienes admiten o no cmoda divisin. En la primera situacin, se aplican las
reglas 7, 8 y 9 del precepto.

3. Si los bienes no admiten cmoda divisin, se sacan a remate.

4. Reglas sobre la divisin de los predios.

5. El cnyuge sobreviviente tiene un derecho preferente a adjudicarse el inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, y su mobiliario.

6. Constitucin en la particin de usufructos, usos o habitaciones.

7. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan incapaces.

En los nmeros siguientes analizaremos solamente estas tres ltimas situaciones, nicas
afectadas por la reforma de la Ley de Filiacin.

578. 3. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente. Como habamos dicho,
la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo un N 10 en el art. 1337, pasando el
antiguo N 10 a ser 11.

Dice la actual regla 10 en su inciso 1:

"10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto".

En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho preferente de
adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.

La norma tiene una doble justificacin:

1. La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el hogar,
reglamentada en los arts. 141 y siguientes del Cdigo Civil. Esta institucin fue introducida por
la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modific el rgimen matrimonial,
introduciendo el de gananciales y tambin esta institucin del patrimonio familiar.
437
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacin de un bien de su
carcter de familiar si el matrimonio "ha terminado por muerte de alguno de los cnyuges". Agrega
el precepto que, "en tal caso? los causahabientes del fallecido debern formular la peticin
correspondiente".

Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su fallecimiento
termine la afectacin de la casa en que vive como bien familiar, y que en la particin se le
adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con lo cual se les crea el problema
de prdida del hogar familiar.

2. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial y facilitarse
el establecimiento de la filiacin, el legislador temi que estos herederos ajenos al hogar familiar
forzaran su venta o adjudicacin a ellos, con las consecuencias correspondientes.

En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situacin del
cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los hijos
extramatrimoniales terminara creando una brusca alteracin en la situacin familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:

a) Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente, esto es, no es
excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de
sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposicin;

b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia y del mobiliario que lo guarnece;

c) En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:

1) Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin. Los bienes ajenos al
difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.

2) Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto es, la
residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia.

3) Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es cualquier
mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raz y que cumpla los requisitos
sealados recientemente.

4) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge sobreviviente no es ni
transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo dado los objetivos que seala el
legislador. De manera que si el cnyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa
este derecho preferente de adjudicacin.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerlo.
438
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est establecido en el solo
beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy expresamente la transmisin y transferencia.
Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.

5) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su haber en la
herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en
propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitacin y de uso, a que nos referiremos en el
nmero siguiente, y

6) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se efecta sin
contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en
el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah depende meramente de la voluntad del
cnyuge acceder o no a esta adjudicacin preferente.

En cambio, cuando la particin la hace el testador, ya hemos visto que ella ser considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (N 576).

579. 4. Constitucin de un usufructo, uso o habitacin en la particin. La regla sexta del art.
1337 establece que "si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor
con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin".

Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la particin.

En la situacin que veamos en el nmero anterior del derecho preferente del cnyuge
sobreviviente a adjudicarse determinados bienes, la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
estableci una forma especial de derecho de habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10
del art. 1337 que disponen:

"Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II".

El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cnyuge no quepa
en su hijuela, y en ese evento le otorga el derecho a que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derecho de habitacin y de uso, segn la
naturaleza de las cosas, esto es, segn su carcter de inmueble o mobiliario.

El precepto no es de la mejor redaccin y depara un par de dudas que es bueno despejar.

En primer lugar, creemos que este derecho del cnyuge no elimina la posibilidad de que de
todos modos se le adjudiquen los bienes y quede debiendo el alcance correspondiente, incluso
con hipoteca legal en su caso.
439
Dicho de otra manera, que este derecho del cnyuge no excluye ni es incompatible con las
dems normas de la particin.

En segundo lugar, la disposicin habla de las "cosas que no le sean adjudicadas en propiedad" sin
otra especificacin, pero obviamente entendemos que se refiere a las cosas referidas en el inciso
anterior, esto es, el inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia
y el mobiliario que lo guarnece que sean de patrimonio del difunto. Esto es lgico, por cuanto se
est operando justamente porque el valor de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cnyuge, y entonces lo que el legislador dijo es que, en lo que no le sea adjudicado de estos
bienes, se podr establecer este derecho de uso y de habitacin.

Este derecho de uso y de habitacin ser gratuito y vitalicio y queda sujeto a las normas que
reglamentan estos derechos en el Cdigo Civil, esto es, al Ttulo X del Libro II, arts. 811 a 819.
Especialmente, quedan sujetos a las limitaciones de este ltimo precepto, esto es, son
intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.

Declara adems la ley que el derecho de habitacin, o sea, el que recae sobre una casa, no es
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Races.

A contrario sensu, aun no inscrito es oponible a terceros que no estn de buena fe, esto es,
que hayan sabido de la resolucin constitutiva de estos derechos.

La institucin tiene inspiracin semejante a las normas del art. 147 del Cdigo y del art. 11 de la
Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, y que analizamos en el N 279 a propsito de los
alimentos.

Todas estas disposiciones tienen el mismo objeto, amparar el hogar comn de la familia.

580. 5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan
incapaces. En conformidad a la regla undcima y ltima del precepto en estudio, "cumplindose
con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus
bienes".

En otros trminos, la disposicin implica que, habiendo incapaces y si el representante legal para
solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial, y en este mismo caso el nombramiento de
partidor no hecho por la justicia fue aprobado por sta, para hacer adjudicaciones parciales no se
requiere aprobacin judicial.

La nica modificacin del precepto es que pas a ser regla 11, por la intercalacin de la N 10,
antes comentada, por la Ley de Filiacin.

CAPI TULO TERCERO: OTRAS MODI FI CACI ONES DE LA LEY DE FI LI ACI ON

581. Enunciacin. Adems de las ya sealadas, la Ley de Filiacin efectu otras modificaciones,
ya sea porque haba que adecuarlas al nuevo ordenamiento en la materia, o porque el legislador
opt por hacerlas en consideracin a lo ya sealado.

Ellas son las siguientes:
440
1. En materia de acervos;

2. En materia de indignidades para suceder;

3. En materia de inventario solemne;

4. En materia de revocacin del testamento;

5. En materia de donaciones;

6. En materia de impuesto de herencia.

Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.

582. 1. Modificacin en materia de acervos. En materia de acervos, como la Ley de Filiacin
suprimi la porcin conyugal, esta asignacin desapareci como baja general de herencia en la
enumeracin que de ellas hace el art. 959.

En efecto, el N 5 del art. 959, contemplaba como baja general de la herencia "la porcin
conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los
descendientes legtimos".

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia de la supresin
de la porcin conyugal, derog este N 5.

Hoy el cnyuge sobreviviente es heredero abintestato o legitimario en los trminos que hemos
sealado (Nos 424 y 477) y su asignacin se paga de la herencia como cualquier otra, y no como
baja general de ella. Como hemos dicho, en el Cdigo Civil la porcin conyugal se rega por
normas diferentes, segn si el cnyuge concurra con hijos legtimos o no. En el primer caso se
calculaba segn la legtima rigorosa (y, tras la reforma de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989,
segn la efectiva, en su caso) y se pagaba con cargo a la mitad legitimaria.

En cambio en los dems rdenes de sucesin la porcin conyugal equivala a una cuarta
parte de los bienes y se pagaba como una baja general de la herencia.

Se criticaba al Cdigo por incluir en sus Nos 4 y 5 del art. 959 dos asignaciones por causa de
muerte de carcter forzoso, como son las alimenticias forzosas y la porcin conyugal, ya que
jurdicamente son cosas totalmente opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones. Lo que el
Cdigo quera decir es que tenan preferencia para su pago por su carcter alimenticio, que la
porcin conyugal presentaba antes de la reforma a la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. Hoy
slo las asignaciones alimenticias forzosas permanecen como baja general de la herencia.

583. 2. Modificaciones a las indignidades para suceder. En esta materia no hay sino una
modificacin consecuencial de la Ley de Filiacin.

El N 2 del art. 968 considera indigno al que "cometi atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada".
Esta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior del N 1 del art. 968, que es la ingratitud con
el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de indignidad, la
causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda
causal del art. 968, es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia
criminal
441
condenatoria. As lo pone de manifiesto la frase final del precepto: "con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada".

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific este precepto del Cdigo Civil
para eliminar la expresin "legtimos", como una consecuencia de la supresin de la arcaica
distincin que se haca entre parientes legtimos e ilegtimos.

El art. 31 de la Ley sobre Adopcin, N 7.613, dispone que, en lo relativo a las indignidades
para suceder, se considerar que entre adoptante y adoptado existe la relacin de padre a hijo.
Esta ley fue derogada por la actual Ley de Adopcin, N 19.620, de 5 de agosto de 1999, pero
rige en materia sucesoria para los que fueron adoptados conforme a sus disposiciones, salvo
que se acojan a las actuales (Nos 161 y sgtes.).

Recordemos que las indignidades del art. 968 constituyen por disposicin legal hoy en da
causales de injuria atroz para los efectos del derecho de alimentos (N 295).

584. 3. Modificaciones al inventario solemne. Se trata de una reforma menor, consecuencia de
que ahora el cnyuge es un legitimario como cualquier otro.

Para confeccionar el inventario solemne debe citarse a todos los interesados conocidos y que
segn la ley tengan derecho a asistir al inventario. A este efecto, el art. 1255, respecto del
inventario que se efecta para gozar del beneficio en estudio, dispone que "tendrn derecho de
asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. Las personas antedichas podrn ser
representadas por otras que exhiban escritura pblica o privada en que se les cometa este
encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legtimos
representantes. Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que
les pareciere inexacto".

La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific el precepto eliminando la expresin "el
cnyuge sobreviviente", despus de los herederos testamentarios o abintestato. La razn es que
hoy el cnyuge es heredero, cosa que no era tal con la porcin conyugal. Suprimida sta, no
tena justificacin una enumeracin aparte para el cnyuge sobreviviente.

585. 4. Revocacin del testamento. Referencia. La reforma no incide en los preceptos mismos de
la revocacin del testamento, sino en el concepto de que el reconocimiento del hijo por testamento
no es revocable.

Siempre se conclua as, en consideracin a que lo revocable en materia del testamento son las
disposiciones y no las declaraciones del mismo. Como lo vimos en el N 53, hoy lo dice
expresamente el art. 186 N 4. Nos remitimos a lo dicho en ese nmero para evitar repeticiones.

586. 5. Modificaciones en materia de donaciones. Ver Derecho Sucesorio, tomo II, N
931, pg. 698; N 977, pg. 721, y N 982, pg. 722.

Las modificaciones de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de donaciones
son tres, y slo tienen por objeto adecuar las disposiciones respectivas al nuevo rgimen de
filiacin.

Es as como se elimina la palabra "legtima" y "legtimos" en los arts. 1411 inciso 2
442
(aceptacin de la donacin), 1424 (resolucin de la donacin), y en el art. 1431 (accin
revocatoria).

En virtud de esto:

1) La aceptacin de una donacin puede hacerla el donatario, por s, por mandatario especial o
general o por intermedio de su representante legal. Pueden hacerlo tambin cualquier ascendiente
o descendiente del donatario, con tal que sea capaz de contratar y obligarse, y aunque no tenga ni
mandato general ni especial ni la representacin legal del donatario.

La disposicin anterior slo conceda este derecho a los ascendientes y descendientes
"legtimos", y la Ley N 19.585 suprimi esta ltima expresin.

2) El art. 1424, se refiere a la resolucin de la donacin entre vivos, porque despus de
efectuarla le haya nacido al donante uno o ms hijos y establece que slo procede cuando
expresamente se haya expresado, esto es, no es tcita.

Pues bien, el Cdigo se refera al nacimiento de hijo legtimo, expresin esta ltima suprimida,
por razones obvias, por la Ley de Filiacin, y

3) El art. 1431 establece que la accin revocatoria por ingratitud, establecida por el art.
1428, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare
imposibilitado de intentarla, podrn ejercerla a su nombre mientras viva, no slo el guardador sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes o su cnyuge.

La Ley de Filiacin suprimi la expresin "legtimos" despus de la expresin "descendientes o
ascendientes", como consecuencia del nuevo Estatuto de Filiacin.

587. 6. Reforma en materia de impuesto de herencia. La Ley de Filiacin estableci dos
modificaciones en materia de impuesto de herencia.

1) La Ley de Impuesto de Herencia establece una doble progresin para el clculo del impuesto de
herencia a las asignaciones respectivas de acuerdo a la cuanta de ellas y a la mayor o menor
cercana o ausencia de parentesco del asignatario con el causante. Por el primer captulo, el art.
2 de la Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965, establece la progresin de acuerdo a la cuanta de
la asignacin, y en los incisos siguientes establece un sistema de exenciones y de recargos segn
el parentesco del asignatario con el causante. Pues bien, el antiguo precepto en su inciso 2
contena una exencin de 50 Unidades Tributarias (UT) anuales para las asignaciones por causa
de muerte y de 5 UT anuales para las donaciones que correspondan al cnyuge, y dicho en
trminos generales, a los ascendientes o descendientes legtimos o naturales (que obviamente en
la legislacin anterior llegaban slo al padre e hijo natural), adoptante y adoptado.

Hoy, conforme a la legislacin actual, la exencin, que mantiene su cuanta, favorece "al cnyuge y
a cada ascendiente, o adoptante, o a cada hijo, o adoptado, o a la descendencia de ellos".

El precepto merece dos comentarios:

a) El primero, es que se refiere al adoptante y el adoptado, lo que viene desde la anterior
legislacin, por lo cual no puede drsele ninguna connotacin especial.

Respecto del adoptante, le ser aplicable si es asignatario testamentario, y tambin si
443
era adoptante de la legitimacin adoptiva o de la plena de la Ley N 18.703, para los efectos de
la sucesin intestada y asignaciones forzosas.

El adoptante de la Ley N 7.613 no tena, en cambio, estos ltimos derechos. Respecto del
adoptado, est en la misma situacin para el efecto de ambas legislaciones y tambin de la Ley
N 7.613, cuyos derechos mantiene.

Nos remitimos a lo dicho al respecto en los Nos 160 y sgtes.

b) La disposicin tiene una falla de redaccin que tambin es de origen. Antes se refera a la
"descendencia legtima de ellos" y la Ley de Filiacin elimin la expresin "legtima", pero a qu
se refiere la expresin "ellos"? A todos los enumerados en los incisos respectivos o slo a los
descendientes y a los adoptados?

La lgica indica que slo a estos ltimos, pero la redaccin de la frase al no hacer distingos
podra entenderse referida a todos los enumerados en el precepto, lo que carecera de toda
razn de ser.

2) La segunda modificacin se hizo al art. 26, que permita disponer de ciertos beneficios
previsionales o bancarios por cuentas de ahorro hasta el monto de 5 UT anuales, en que la Ley
de Filiacin elimin la referencia a los hijos "legtimos", "naturales" y "simplemente ilegtimos", por
cuanto esta nomenclatura no corresponde a la legislacin actual.

I NDI CE
Obras del autor Abreviaturas
usadas Prlogo

1. Pauta

LA FILIACION
2. Enunciacin PARTE
PRIMERA INTRODUCCION

3. Pauta

Captulo Primero

EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE FILIACION

4. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario

5. Las reformas en materia de filiacin. Enunciacin

6. 1. Las leyes del Matrimonio Civil y Registro Civil

7. 2. Las reformas anteriores a la Ley N 10.271
444
8. 3. Las reformas de la Ley N 10.271

9. 4. La dictacin de las Leyes Nos 19.585 y 19.620

10. Caractersticas principales de la reforma

11. Vigencia de la nueva ley

12. Textos refundidos del Cdigo Civil y distintas leyes

Captulo Segundo

EL PARENTESCO

13. Planteamiento

14. Concepto de parentesco

15. Clasificacin: consanguinidad y afinidad

16. La lnea y el grado

17. Obligacin de escuchar a los parientes

PARTE SEGUNDA

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LA FILIACION

18. Concepto

19. Tendencia a la igualacin de los hijos

20. Igualdad de los hijos

21. Clasificaciones actuales

22. 1. Hijos cuya filiacin est determinada y no determinada

23. 2. Hijos de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida

24. Filiacin asistida. Referencia

25. 3. Filiacin matrimonial y no matrimonial

PARTE TERCERA

DETERMINACION DE LA FILIACION

26. Planteamiento

27. Enunciacin

28. Determinacin judicial de la filiacin. Referencia
445
29. Determinacin de la filiacin adoptiva. Referencia

Captulo Primero

DETERMINACION DE LA MATERNIDAD

30. Determinacin de la maternidad

Captulo Segundo

DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL

31. Determinacin de la filiacin del hijo matrimonial

32. Matrimonio de los padres

33. 1. Los hijos nacidos dentro del matrimonio y la presuncin de paternidad

34. Aplicacin de la presuncin de paternidad

35. 2. Matrimonio posterior de los padres

36. 3. Situacin del matrimonio disuelto y especialmente del nulo

37. 4 . Situacin del divorcio

38. 5. Segundas nupcias de los padres

39. Determinacin judicial de la filiacin matrimonial. Referencia

Captulo Tercero

DETERMINACION DE LA FILIACION NO MATRIMONIAL

40. Pauta

Seccin Primera

Concepto y caractersticas

41. Reglamentacin y aplicacin

42. El reconocimiento de hijo

43. Caractersticas del reconocimiento. Enunciacin

44. 1. El reconocimiento es un acto unilateral

45. 2. Hijos que pueden reconocerse

46. 3. El reconocimiento es un acto solemne

47. 4. El reconocimiento debe ser expreso, y en su caso, presunto

48. 5. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades
446
49. 6. El reconocimiento es irrevocable

Seccin Segunda

Casos de reconocimiento

50. Los casos del reconocimiento voluntario. Enunciacin

51. 1. Reconocimiento mediante declaracin formulada con ese preciso objeto

52. 1 A. Declaracin formulada con el objeto de reconocer al hijo

53. 1B. Formas de efectuar el reconocimiento

54. 1C. Subinscripcin del reconocimiento

55. 1D. Reconocimiento por mandatario o representante legal

56. 2. Reconocimiento espontneo, voluntario y presunto

57. 3. El reconocimiento voluntario provocado

58. 3A. Quin puede citar al padre o madre

59. 3B. Tribunal competente

60. 3C. La citacin del padre o madre

61. 3D. Actitudes del citado

62. Hijos reconocidos como naturales antes de la Ley N 19.585 93

Seccin Tercera

Repudiacin y nulidad del reconocimiento

63. Formas de dejar sin efecto el reconocimiento

64. Nulidad del reconocimiento

65. El reconocimiento puede ser repudiado

66. Requisitos de la repudiacin. Enunciacin

67. 1. Quines pueden repudiar. Enunciacin

68. 1A. Reconocimiento del hijo incapaz

69. 1B. Hijo reconocido fallecido. Situacin de los herederos

70. Desacuerdo entre los herederos para repudiar el reconocimiento

71. Situacin de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad
447
72. La repudiacin es personalsima

73. Los plazos de repudiacin son de caducidad y no de prescripcin

74. 2. Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del cual ha sido
objeto

75. 3. La repudiacin es solemne

76. Efectos de la repudiacin

Captulo Cuarto

DETERMINACION DE LA FILIACION ASISTIDA

77. Enunciacin

78. 1. Las tcnicas de reproduccin asistida. Referencia

79. 2. Tendencias en la legislacin

80. 3. Determinacin de la filiacin asistida

81. 4. Impugnacin de la filiacin asistida

PARTE CUARTA

LAS ACCIONES DE FILIACION
82. Enunciacin Captulo Primero
REGLAS GENERALES

83. Pauta

84. 1. Investigacin de la paternidad y maternidad

85. 1A. Los casos de investigacin de la paternidad o maternidad establecidos por la
Ley N 10.271

86. 1B. Los casos del hijo ilegtimo con derecho a alimentos

87. 2. Resguardos para evitar abusos

88. 2A. El juez tiene el derecho a no dar curso a la demanda

89. 2B. El juicio de filiacin es secreto

90. 2C. Indemnizacin de perjuicios

91. 3. Procedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin. Enunciacin

92. 3A. Las reglas de procedimiento
448
93. 3B. La cosa juzgada en los juicios de filiacin

94. 3C. Legtimos contradictores en los juicios de filiacin

95. J uicio de filiacin y juicio en que se discuten derechos emanados de la filiacin

96. 3D. Las pruebas en juicios de filiacin

97. Las pruebas periciales de carcter biolgico

98. Negativa injustificada al peritaje

99. 4. La posesin notoria del estado de hijo

100. 5. Caso de concubinato y la excepcin de vida disoluta de la madre

101. 6. Subinscripcin de la sentencia de filiacin

Captulo Segundo

LA ACCION DE RECLAMACION

102. Reglamentacin

103. Concepto de la accin de reclamacin

104. Caractersticas de la accin de reclamacin

105. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin

106. 1. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial

107. 2. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial

108. 3. Situacin de los herederos de los legtimos contradictores

109. 3A. Fallecimiento de los progenitores. Situacin del hijo para iniciar o continuar una accin
en contra de sus herederos

110. 3B. Fallecimiento del hijo. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de
reclamacin

111. 3C. Fallecimiento del hijo. Situacin de los padres para iniciar o continuar una accin en
contra de los herederos

112. 3D. Fallecimiento de los progenitores. Situacin de sus herederos para demandar
o continuar la accin ya intentada

113. Plazo de caducidad

114. Comparecencia por representante legal
449
115. Caso de la filiacin determinada

116. Alimentos provisionales y caso del concubinato. Referencia

Captulo Tercero

LAS ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACION DE LA FILIACION

117. Pauta

Seccin Primera

Las acciones de desconocimiento e impugnacin en general

118. Concepto y reglamentacin

119. Impugnacin y desconocimiento

120. Procedimientos y caractersticas de la accin de impugnacin

Seccin Segunda

Impugnacin de la filiacin matrimonial

121. Impugnacin de la filiacin matrimonial

122. Impugnacin de la paternidad matrimonial

123. Legtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad matrimonial

124. 1. La accin de impugnacin del padre

125. 2. La accin de impugnacin del hijo

126. 3. La accin de impugnacin de los herederos

127. Situacin de los herederos en los dems casos

128. 4. La accin de impugnacin de los terceros

129. 5. Situacin de la madre en la impugnacin de la paternidad matrimonial

130. 6. Los ascendientes y la accin de impugnacin

131. 7. Comparecencia por representante legal

132. Las diferentes situaciones en la impugnacin de la paternidad matrimonial que pueden
presentarse

133. Impugnacin del matrimonio

Seccin Tercera

Impugnacin del reconocimiento
450
134. Impugnacin y nulidad del reconocimiento

135. Legtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad no matrimonial

136. 1. Impugnacin del reconocimiento por el hijo

137. 2. Impugnacin de los herederos del hijo

138. 3. Hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres

139. 4. Impugnacin de la filiacin no matrimonial por terceros interesados

140. 5. Impugnacin del reconocimiento por la madre y el padre biolgicos

141. 6. Legitimados pasivos en la impugnacin de la paternidad no matrimonial

Seccin Cuarta

Impugnacin de la maternidad

142. Impugnacin de la maternidad

143. Legtimos contradictores en la impugnacin de la maternidad. Enunciacin

144. 1. Impugnacin del padre, madre e hijo supuestos y verdaderos

145. Ampliacin del plazo para impugnar de las personas enumeradas por el art. 217

146. 2. Legitimacin activa de terceros

147. 3. Situacin de los herederos en la impugnacin de la maternidad

148. 4. Legitimados pasivos de la impugnacin de la maternidad

149. Sancin a quienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantacin

Seccin Quinta

Reclamacin e impugnacin conjuntas

150. Recapitulacin del caso en que es necesario interponer conjuntamente las acciones
de reclamacin e impugnacin

Seccin Sexta

Normas transitorias de la Ley de Filiacin

150 bis. Acciones de filiacin y cosa juzgada. Artculos transitorios Nos 5 y 6 de la
Ley de Filiacin PARTE
QUINTA LA ADOPCION

151. Enunciacin
451
Captulo primero

LA ADOPCION EN GENERAL
152. Enunciacin Seccin
Primera Conceptos generales

153. Concepto

154. Proteccin del adoptado

155. Derechos del adoptado

156. Servicio Nacional de Menores (SENAME)

157. Los programas de adopcin

158. Los registros relacionados con la adopcin

Seccin Segunda

Evolucin legislativa de la adopcin en Chile

159. Enunciacin

160. Evolucin de la adopcin en la ley chilena

161. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley

162. 1. Los requisitos del pacto

163. 2. Efectos del pacto para acogerse a la nueva legislacin

164. Situaciones de las adopciones en trmite al dictarse la Ley N 19.620

Captulo Segundo

REQUISITOS DE FONDO DE LA ADOPCION
165. Enunciacin Seccin Primera
Requisitos del adoptado

166. Enunciacin

167. 1. Adopcin del menor cuyos padres lo entregan en adopcin

168. Medidas que debe decretar el juez en el caso del menor cuyos padres manifiesten
su intencin de darlo en adopcin
452
169. Declaracin de la madre anterior al nacimiento del hijo

170. 2. Consanguneo de los adoptantes

171. 3. Caso del menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado

172. 3A. Procedencia de la declaracin

173. 3B. Competencia y procedimiento

174. Otorgamiento del cuidado personal del menor

Seccin Segunda

Requisitos de los adoptantes residentes en Chile

175. Enunciacin

176. 1. Estado civil del o los adoptantes

177. Por excepcin pueden adoptar personas solteras o viudas

178. 2. Exigencias de edades y diferencias de ellas

179. Intervencin de terceros en la adopcin. Sanciones

Seccin Tercera

Requisitos de los adoptantes no residentes en Chile

180. Procedencia de la adopcin por personas no residentes en Chile

181. Sanciones. Salida de menores del pas. Referencia

Captulo Tercero

PROCEDIMIENTO DE ADOPCION

182. La constitucin de la adopcin es siempre judicial

183. Competencia y reglas generales

184. La solicitud de adopcin

185. Tramitacin de la solicitud de adopcin

186. Sentencia de adopcin

187. Inscripcin de la adopcin

188. La reserva en la adopcin

189. Procedimiento en caso de personas no residentes. Enunciacin
453
190. Diferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile

Captulo Cuarto

EFECTOS, IRREVOCABILIDAD Y NULIDAD DE LA ADOPCION

191. Enunciacin

192. Evolucin histrica de los efectos de la filiacin

193. Los efectos de la adopcin

194. Desde cundo se producen los efectos de la adopcin

195. La adopcin es irrevocable. Su posible nulidad

PARTE SEXTA

LOS EFECTOS DE LA FILIACION

196. Enunciacin

Captulo Primero

EFECTOS DE LA FILIACION EN GENERAL

197. Pauta

Seccin Primera

Desde cundo produce efectos la determinacin de la filiacin

198. Efecto declarativo de la determinacin de la filiacin

199. Efecto retroactivo de la determinacin de la filiacin

200. 1. Los derechos del hijo que est por nacer

201. 2. Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contradas antes de la
determinacin de la filiacin

202. 3. Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin

Seccin Segunda

Determinacin judicial con oposicin del padre o madre

203. Enunciacin

204. Las reglas de la discriminacin

205. 1. Privacin de derechos del padre o madre

206. 2. El hijo mantiene todos sus derechos
454
207. 3. Restablecimiento de los derechos del padre o madre por perdn del hijo

208. Los casos especficos de aplicacin del art. 203. Referencia

209. Situacin de los progenitores cuya filiacin natural se estableci antes de la Ley de Filiacin

Captulo Segundo

EL ESTADO CIVIL DE HIJ O, PADRE, MADRE, SU REGISTRO, PRUEBA Y
ACREDITACION

210. Enunciacin

211. Estado civil de hijo, padre y madre

212. Determinacin, prueba y acreditacin del estado civil de hijo, padre y madre

213. La prueba por las partidas

214. Las inscripciones y subinscripciones en el Registro Civil

215. Inscripciones de actos ocurridos en el exterior

216. Autenticidad e impugnacin de las partidas

217. Rectificacin de partidas

218. 1. Rectificacin judicial de partidas

219. 2. Rectificacin administrativa de partidas

220. Errores, omisiones y hechos posteriores que posibilitan una rectificacin de partida

221. Valor probatorio de la partida rectificada

222. Falta de las partidas. Medios supletorios para probar y acreditar la filiacin.
Generalidades

223. 1. Las modificaciones de la Ley de Filiacin

224. 2. Qu medios supletorios de prueba pueden utilizarse en la filiacin

225. 3. Cundo puede recurrirse a los medios supletorios de prueba

226. 4. Otras materias en relacin con los medios supletorios de prueba del estado civil

Captulo Tercero

LA FILIACION Y LAS RELACIONES DE FAMILIA NO PATRIMONIALES

227. Pauta
455
Seccin Primera

Los principios generales

228. Enunciacin

229. La autoridad paterna y su evolucin

230. 1. Obediencia y respeto a los padres

231. 2. Derecho de los padres de corregir a los hijos

232. 3. Educacin de los hijos

233. 4. Otros derechos y deberes. Referencia y prdida de derechos

234. 5. Derechos de los hijos

Seccin Segunda

El cuidado personal de los hijos

235. La tuicin o el cuidado personal de los menores

236. Legislacin sobre el cuidado personal de los hijos

237. 1. Cuidado de los hijos en la filiacin matrimonial y no matrimonial

238. 2. Situacin del padre o madre cuya filiacin se establece judicialmente contra su oposicin

239. 3. Situacin de los padres que viven separados

240. 4. El pacto de tuicin

241. 5. Resolucin del juez a favor de uno de los padres

242. 6. Inhabilidad fsica o moral de ambos padres

243. 7. Situacin de la persona casada y que tiene otros hijos fuera del matrimonio

244. 8. El derecho a la relacin personal entre padres e hijos

245. 9. El juicio de tuicin

246. Modificacin de las resoluciones del juez

247. 10. Salida de menores del pas. Otros problemas internacionales

Seccin Tercera

El derecho a usar los apellidos del padre y madre

248. Los apellidos
456
249. Rectificacin de partidas para cambiar nombres y apellidos

250. 1. Procedencia del cambio de nombres y apellidos

251. 2. Quien puede solicitar el cambio y tramitacin de la rectificacin

252. 3. Sentencia de rectificacin y efectos del cambio

Seccin Cuarta

Autorizacin para contraer matrimonio

253. Enunciacin

254. Reformas de la Ley de Filiacin

255. Distintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio

256. Cundo se entiende faltar quien debe dar el consentimiento para el matrimonio

257. Forma de otorgar el consentimiento para el matrimonio

258. J ustificacin de la negativa

259. Sanciones del menor que se casa sin el consentimiento debido

Captulo Cuarto

DEBER DE SOCORRO ECONOMICO Y ALIMENTOS

260. Pauta

Seccin Primera

Del deber de socorro econmico y su prestacin directa

261. Del deber de socorro econmico

262. Gastos de crianza, educacin y establecimiento. En qu consisten

263. Quines se deben socorro en vida

264. Quin carga con los gastos de crianza, educacin y establecimiento

265. 1. Cuando existe sociedad conyugal entre los padres

266. 2. Cuando no existe sociedad conyugal entre los padres

267. 3. Otras situaciones que contempla la ley

268. Casos en que un tercero preste socorro al hijo

269. 1. Caso del hijo abandonado
457
270. 2. Caso del hijo ausente

271. 3. Normas comunes a las dos situaciones anteriores

Seccin Segunda

Los alimentos en la filiacin

272. Enunciacin

273. Concepto de los alimentos

274. Clasificacin de los alimentos

275. Requisitos para la procedencia de los alimentos

276. 1. Quines y de quines tienen derecho a alimentos

277. 1A. Alimentos entre cnyuges

278. 1B. Alimentos de los descendientes

279. 1C. Alimentos de los ascendientes

280. 1D. Alimentos a los hermanos

281. 1E. Donatario de donacin cuantiosa

282. Orden de prelacin alimenticia

283. 2. Las condiciones del alimentario

284. Debe el alimentario vivir separado del alimentante?

285. 2. Las condiciones del alimentante

286. Caractersticas del derecho de alimentos

287. Caractersticas de las pensiones alimenticias atrasadas

288. Cuanta de los alimentos

289. Determinacin de los alimentos

290. Inicio del pago de la pensin alimenticia

291. Fin de la obligacin alimenticia

292. 1. La cosa juzgada en materia de alimentos. Variacin de las circunstancias que legitimaron
los alimentos

293. 2. Alimentos obtenidos por dolo

294. 3. Situacin de hermanos y descendientes
458
295. 4. La injuria atroz

296. El juicio de alimentos

297. Litis expensas en los juicios de alimentos

298. Medidas protectoras de la ley en favor del alimentario

299. 1. Otorgamiento de medidas precautorias

300. 2. Mrito ejecutivo y ejecucin de las resoluciones

301. 3. Pago de pensin alimenticia por retencin

302. 4. Pago de asignaciones familiares

303. 5. Pago de pensin alimenticia a quien tenga al menor a su cargo

304. 6. Apremios por no pago de la pensin alimenticia

305. 7. Declaracin de persona viciosa

306. 8. Responsabilidad solidaria del concubino

307. 9. Separacin judicial de bienes

Captulo Quinto

LA PATRIA POTESTAD

308. Concepto

309. Evolucin

310. Pauta

Seccin Primera

Los sujetos de la patria potestad

311. Pauta

312. 1. Hijos sometidos a patria potestad

313. 2. A quines corresponde ejercer la patria potestad. Enunciacin

314. 2A. Generalidades respecto al ejercicio de la patria potestad

315. 2B. El pacto de la patria potestad

316. 2C. Suplencia del acuerdo de patria potestad. La regla general

317. 2D. Resolucin judicial

318. 2E. Falta del padre o madre
459
319. 2F. Situacin de los padres separados

320. 2G. Determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del padre o
madre

321. 2H. Determinacin legal de la paternidad o maternidad

322. 2I. Subinscripciones de los actos relativos a la patria potestad

Seccin Segunda

Ejercicio de la patria potestad

323. Enunciacin

Prrafo Primero

Los peculios del hijo

324. Planteamiento

325. 1. Peculio profesional o industrial

326. 2. Peculio adventicio extraordinario

327. 3. Peculio adventicio ordinario

328. Situacin particular de las minas

Prrafo Segundo

Derecho legal de goce o usufructo legal

329. El derecho legal de goce o usufructo legal. Denominacin

330. Concepto

331. Derecho legal de goce y usufructo legal

332. Enunciacin de los temas relacionados con el ejercicio del derecho legal de goce

333. 1. Cmo se ejerce el derecho legal de goce

334. Derecho legal de goce, administracin y representacin legal del hijo.
Recapitulacin

335. 2. La inembargabilidad del derecho de goce

336. 3. Responsabilidad que impone el derecho legal de goce. Referencia

337. 4. A quin corresponde el goce cuando no lo tiene quien ejerce la patria potestad

Prrafo Tercero
460
Administracin de los bienes del hijo

338. Evolucin

339. Regla general: quien tiene el goce legal de los bienes del hijo los administra

340. 1. Situacin del peculio profesional

341. 2. Situacin en que se haya dispuesto la privacin del goce o de la
administracin de quien ejerce la patria potestad

342. 3. Situacin en que se haya impuesto la condicin de que el hijo se emancipe

343. 4. Situacin en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo

344. 5. Situacin que se presenta por la exclusin de herencia o legado de quien ejerce la
patria potestad

345. 6. Situacin que se presenta en el caso de la privacin de administracin de los bienes

346. 7. Administracin de los bienes del hijo por un banco

347. 8. Limitaciones que establece la ley en la administracin de los bienes del hijo

348. 8A. Enajenacin de bienes races

349. 8B. Donacin de bienes del hijo

350. 8C. Arrendamientos por ciertos plazos

351. 8D. Aceptacin y repudio de herencias o legados

352. 8E. Particin de bienes

353. 9. Trmino y responsabilidad de la administracin

Prrafo Cuarto

Representacin legal del hijo

354. Incapacidad del menor de 18 aos

355. Extensin de la representacin legal

356. 1. Actos extrajudiciales

357. 1A. Actos no autorizados por el representante legal

358. 1B. Actos autorizados por padres casados bajo el rgimen de sociedad conyugal

359. 1C. Actos autorizados por padres casados bajo otro rgimen matrimonial que el de
sociedad conyugal, o ninguno
461
360. 2. Representacin judicial del hijo

361. 2A. Las acciones del hijo contra terceros

362. 2B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo

363. 2C. Las acciones criminales contra el hijo

364. 2D. Las acciones del hijo contra el padre o la madre

Seccin Tercera

Suspensin de la patria potestad

365. Suspensin de la patria potestad y emancipacin

366. 1. Causales de suspensin de la patria potestad

367. 2. Procedimiento de la suspensin de la patria potestad

368. 3. Trmino de la suspensin de la patria potestad

369. 4. Efectos de la suspensin de la patria potestad

Seccin Cuarta

La emancipacin

370. Concepto

371. Clases

372. 1. Emancipacin legal

373. 2. Emancipacin judicial

374. Subinscripcin y prueba de la emancipacin

375. Irrevocabilidad de la emancipacin

376. Competencia y procedimiento

377. Efectos de la emancipacin

Captulo Sexto

EFECTOS DE LA FILIACION EN LAS GUARDAS

378. Enunciacin

379. 1. La guarda testamentaria

380. Privacin del derecho a designar guardador por testamento

381. 2. Guarda legtima
462
382. 2A. La regla general en la guarda de legtima

383. 2B. Normas especiales para la curadura del disipador

384. 2C. Normas especiales para la curadura del demente

385. 3. Reglas particulares en el ejercicio de las guardas

386. 4. Incapacidades y excusas

DERECHOS SUCESORIOS

(La sucesin intestada y las asignaciones forzosas)

387. Enunciacin

PARTE PRIMERA

LA SUCESION INTESTADA

388. Pauta

Captulo Primero

LA SUCESION INTESTADA EN GENERAL

389. Enunciacin

390. Evolucin histrica

391. Concepto y aplicacin

392. En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni progenitura

Captulo Segundo

EL DERECHO DE REPRESENTACION

393. Sucesin por derecho personal y por derecho de representacin

394. Concepto del derecho de representacin

395. Personas que intervienen en la representacin. Enunciacin

396. Requisitos para que opere el derecho de representacin. Enunciacin

397. 1. La representacin slo opera en la sucesin intestada. Razones y
excepciones

398. 2. La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante,
pero no opera en la lnea ascendente de parientes

399. 3. Ordenes de sucesin en que opera la representacin
463
400. La representacin en la lnea descendente es indefinida

401. 4. Debe faltar el representado

402. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del
representado. Consecuencias de este principio

403. Efectos de la representacin

404. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias

405. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin

406. Paralelo entre los derechos de representacin y transmisin

Captulo Tercero

LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESION

407. Quines son herederos abintestato

408. Los rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin

409. Enunciacin de los rdenes de sucesin

Seccin Primera

Primer orden: De los descendientes

410. Personas que lo componen

Prrafo Primero

Los descendientes

411. Enunciacin

412. 1. Hijos de filiacin matrimonial

413. 2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio

414. 3. Hijos de filiacin legalmente determinada

415. 4. Situacin de los hijos cuya filiacin qued determinada antes de la vigencia de la Ley de
Filiacin

416. 5. Representantes del hijo

417. 6. Situacin de los hijos cuya filiacin no est determinada

Prrafo Segundo

El adoptado
464
418. Pauta

419. 1. Evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. Referencia

420. 2. Situacin con la Ley de Adopcin vigente

421. 3. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Referencia

Prrafo Tercero

El cnyuge sobreviviente

422. Enunciacin

423. 1. Evolucin histrica

424. 2. El cnyuge recibe una o dos legtimas

425. 3. Al cnyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada

426. 4. Situacin del cnyuge divorciado por su culpa. Enunciacin

427. El cnyuge debe haber dado lugar al divorcio por su culpa

428. El art. 994 no se aplica si ha cesado el divorcio

429. 5. Situacin del matrimonio nulo

Seccin Segunda

Segundo orden: De los ascendientes y el cnyuge sobreviviente

430. Enunciacin

431. 1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente

432. 2. Caso en que slo concurre el cnyuge

433. 3. Caso en que slo concurren ascendientes

434. 4. Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente

435. 5. El adoptante

436. 5A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado

437. 5B. Pacto entre adoptante y adoptado

Seccin Tercera

Tercer orden: De los hermanos

438. Aplicacin de este orden
465
439. Situacin de los hermanos de doble o simple conjuncin

Seccin Cuarta

Cuarto orden: De los colaterales

440. Cuando se pasa a este orden

441. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales

442. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato

Seccin Quinta

Quinto orden: El Fisco

443. El Fisco como heredero abintestato

Seccin Sexta

Los extranjeros y la sucesin intestada

444. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato
abiertas en Chile

445. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.
Generalidades

446. El art. 998 es una excepcin al art. 955. Alcances

447. Situaciones que pueden presentarse en la sucesin de un extranjero

448. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos
que la nuestra

449. Situacin en las sucesiones testamentarias

Captulo Cuarto

SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

450. Enunciacin

451. 1. Como se divide la herencia

452. 2. Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato

453. 3. Primero se enteran las legtimas y mejoras

PARTE SEGUNDA

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

454. Pauta
466
Captulo Primero

GENERALIDADES

455. Concepto de asignacin forzosa

456. 1. Cules son las asignaciones forzosas. Enunciacin de ellas

457. 2. Evolucin histrica de las asignaciones forzosas en nuestra legislacin

458. 2A. Elaboracin del Cdigo

459. 2B. Las asignaciones forzosas en el Cdigo originario

460. 2C. Leyes Nos 10.271 y 18.802

461. 2D. La Ley N 19.585

462. 3. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la
intestada

463. 4. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas

464. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas

465. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

Captulo Segundo

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

466. Alimentos voluntarios y forzosos

467. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas

468. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley deba el causante.
Alcance de esta expresin

469. Derogacin del art. 1169

470. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia

PARTE TERCERA

LEGITIMAS Y MEJ ORAS

471. Reglamentacin

Captulo Primero

DE LAS LEGITIMAS EN GENERAL

472. Concepto
467
473. Los legitimarios son herederos

474. Enumeracin de los legitimarios

475. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia

476. 2. Los ascendientes

477. 3. El cnyuge sobreviviente

478. No es legitimario el cnyuge divorciado por su culpa

479. Situacin del matrimonio nulo

480. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
Generalidades

481. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato

482. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin
intestada. Excepciones

483. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada

Captulo Segundo

CLASIFICACION DE LAS LEGITIMAS

484. La legtima rigorosa y la legtima efectiva. Enunciacin

Seccin Primera

La legtima rigorosa

485. Concepto

486. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria

487. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referencia

488. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de libre disposicin

489. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin

490. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin forzosa

491. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno. Excepcin

492. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede
tasarlas
468
493. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago

494. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a
representarlo

Seccin Segunda

La legtima efectiva

495. Concepto

496. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos los legitimarios

497. Primaca de las reglas de la sucesin intestada

498. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas

Captulo Tercero

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

499. Objeto de los acervos imaginarios

500. La denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. Razones

Seccin Primera

La colacin o primer acervo imaginario

501. Concepto

502. Requisitos para que proceda la colacin. Enunciacin

503. 1. Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios

504. 2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario

505. Acumulacin de las donaciones revocables

506. Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras

507. La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre
disposicin, pero beneficia a sta la de las revocables

508. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario

509. Acumulacin de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un
descendiente

510. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. Excepcin

511. Derogacin de la porcin conyugal

512. La acumulacin se verifica segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la
469
entrega

513. Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario

Seccin Segunda

El segundo acervo imaginario

514. Generalidades

515. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo. Enunciacin

516. 1. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios

517. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante

518. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros

519. 4. Las donaciones deben ser excesivas

520. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas.
Enunciacin

521. 1. Las donaciones no son excesivas

522. 2. Las donaciones son excesivas

523. 3. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras

524. La accin de inoficiosa donacin

525. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin

Captulo Cuarto

COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS EN LA SUCESION DEL CAUSANTE

526. Enunciacin

Seccin Primera

Cosas imputables a las legtimas

527. Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin

528. 1. Donaciones revocables e irrevocables

529. 2. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario

530. 3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn
descendiente

531. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin
470
532. 1. No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y
desembolsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el testador
expresamente ha manifestado que los hace a ttulo de mejoras

533. 2. Los gastos de educacin de un descendiente

534. 3. Las donaciones por matrimonio y de costumbre

535. 4. Tampoco se imputan al pago de las legtimas los frutos de las cosas donadas

536. No se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario,
pero no las hechas a otros legitimarios. Excepcin

Seccin Segunda

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas

537. Enunciacin

538. 1. Caso en que las imputaciones calcen en la legtima

539. 2. Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de mejoras, y
a la libre disposicin

540. 3. Pago de la legtima del cnyuge sobreviviente

541. 4. Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan a la cuarta de libre
disposicin

542. 5. Caso en que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras

543. Caso en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo l

544. 1. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la que ha
recibido por donaciones

545. 2. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a la que ha
recibido por donaciones

546. Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien al momento de fallecer
el causante no era legitimario

Captulo Quinto

LA CUARTA DE MEJ ORAS

547. Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras.

Evolucin histrica

548. La cuarta de mejoras en el orden del cnyuge y los ascendientes

549. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras
471
550. Caractersticas de las mejoras. Enunciacin

551. 1. Las mejoras constituyen una asignacin forzosa

552. 2. Las mejoras no se presumen

553. 3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes.
Excepciones

554. Convencin celebrada entre un legitimario y el causante para que ste no disponga
de la cuarta de mejoras

555. Resolucin de las donaciones hechas a razn de mejoras a quien al momento de fallecer el
causante no tena derecho a ellas

PARTE CUARTA

EL DESHEREDAMIENTO

556. Concepto y generalidades

557. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento.
Enunciacin

558. 1. El desheredamiento debe hacerse por testamento

559. 2. El desheredamiento slo procede en presencia de una causa legal

560. 3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda

561. 4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en
vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. Excepcin

562. Efectos del desheredamiento

563. Revocacin del desheredamiento

PARTE QUINTA

LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO

564. Generalidades y concepto

565. Caractersticas de la accin de reforma. Enunciacin de ellas

566. 1. La accin de reforma del testamento es una accin personal

567. 2. La accin de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias

568. El juicio de reforma del testamento

569. Objeto de la accin de reforma del testamento. Enunciacin

570. 1. La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, segn los casos
472
571. 2. La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras

572. 3. La accin de reforma del cnyuge sobreviviente

573. La pretericin

PARTE SEXTA

OTRAS REFORMAS DE LA LEY DE FILIACION

Captulo Primero

ACEPTACION Y REPUDIACION DE LA MUJ ER CASADA BAJ O REGIMEN DE SOCIEDAD
CONYUGAL

574. Situacin de la mujer casada en sociedad conyugal

Captulo Segundo

MODIFICACIONES A LA PARTICION

575. Enunciacin

576.1. Particin hecha por el propio causante

577.2. Distribucin de los bienes. Generalidades

578.3. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente

579.4. Constitucin de un usufructo, uso o habitacin en la particin

580.5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial aun cuando existan
incapaces

Captulo Tercero

OTRAS MODIFICACIONES DE LA LEY DE FILIACION

581. Enunciacin

582.1. Modificacin en materia de acervos

583.2. Modificacin a las indignidades para suceder

584.3. Modificaciones al inventario solemne

585.4. Revocacin del testamento. Referencia

586.5. Modificaciones en materia de donaciones

587.6. Reforma en materia de impuesto de herencia