SUSTENTABILIDADE: UM ENFOQUE JURDICO SOBRE A TRADE SOCIAL QUE INTEGRA AS SOCIEDADES EMPRESARIAIS
Nova Lima 2011
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HUGO CRUZ MAESTRI
FUNO SOCIAL DA EMPRESA, RESPONSABILIDADE SOCIAL E SUSTENTABILIDADE: UM ENFOQUE JURDICO SOBRE A TRADE SOCIAL QUE INTEGRA AS SOCIEDADES EMPRESARIAIS
Dissertao apresentada ao Curso de Ps Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea de Concentrao: Direito empresarial
Orientadora: Prof. Dr . Nanci de Melo e Silva
Nova Lima 2011
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MAESTRI, Hugo Cruz M186 f Funo social da empresa, responsabilidade social e sustentabilidade: um enfoque jurdico sobre a trade social que integra as sociedades empresariais./Hugo Cruz Maestri. 2011.
124 f., enc.
Orientadora: Profa. Dra. Nanci de Melo e Silva.
Dissertao (Mestrado) Dissertao para obteno do ttulo de mestre, rea de Concentrao Direito Empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos.
Bibliografia: f. 116-124
1. Funo social da empresa. 2. Responsabilidade social. 3. Sustentabilidade. 4. Trade social. 4. Dignidade da pessoa humana. I. Melo e Silva, Nanci de. II. Faculdade de Direito Milton Campos. III. Ttulo. CDU 347.72(043) 347.451 Ficha Catalogrfica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB- 6 n. 1206
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Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial
Dissertao intitulada Funo social da empresa, responsabilidade social e sustentabilidade: Um enfoque jurdico sobre a trade social que integra as sociedades empresariais, de autoria do mestrando Hugo Cruz Maestri, para exame da banca constituda pelos seguintes professores:
______________________________________________ Prof. Dr . Nanci de Melo e Silva - FDMC (Orientadora)
______________________________________________ Prof. Dr. Jason Soares Albergaria Neto - FDMC (Examinador)
______________________________________________ Prof. Dr. Juarez Freitas PUC/RS (Examinador)
______________________________________________ Prof. (Suplente)
Nova Lima, 31 de outubro de 2011. Alameda da Serra, 61 Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000-000 Minas Gerais Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900
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Tania, ao Arthur e Luiza... minha famlia, meu porto seguro.
minha querida Me... por ter cultivado a semente do conhecimento em minha vida.
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AGRADECIMENTOS
Nada em minha vida tem sido conquistado facilmente. Dificuldades fazem parte do caminho a se trilhar e so nessas oportunidades que o destino nos abre portas onde possvel crescer, pessoal e/ou profissionalmente. Neste contexto, o Criador muito sbio, e a ele diariamente agradeo. Para amenizar o impacto das adversidades, permite-nos contar com a presena dos entes queridos, dos amigos, de colegas e de outras pessoas, que mesmo no sabendo, foram importantes em algum momento da caminhada. para essas pessoas que direciono meus agradecimentos. Ao Arthur e Luiza, apenas pela sua existncia. Certamente, ainda no possam compreender este agradecimento, espero que o leiam no futuro, mas so fundamentais ao meu viver. Saibam que por vocs que a vida vale a pena. Tania, agradeo pelo amor e carinho. Recordo-me dos lanches que cuidadosamente deixava mesa da cozinha nas noites em que eu tinha que me dedicar s pesquisas e dissertao at de madrugada. Tambm sacrificou algumas de suas noites para cuidar das crianas enquanto eu estudava. Muito obrigado, aqui est nosso resultado! A minha Me, irms e sobrinhos pela torcida, mesmo de longe. minha orientadora, Professora Nanci de Melo e Silva. Primeiro, por ter acreditado no projeto que eu havia desenvolvido; segundo, por ter se tornado uma amiga que soube orientar com assertividade e sutileza; e em terceiro, por ter sido extremamente solcita, dando-me total suporte mesmo nas orientaes distncia. Ao amigo Valter Lobato pelas conversas sempre produtivas, pelas discusses acaloradas e pelo constante incentivo em buscar o conhecimento. Confesso que como voc havia afirmado o Mestrado foi um momento de muita reflexo. Aos meus colegas de Mestrado, aqui representados pela Mara Sousa e Paulo Vogel, pelo constante apoio e pelas proveitosas conversas de corredor que promoveram reflexo quanto ao direcionamento de minhas pesquisas. Aos amigos Guilherme Abreu, Marina Soares, Sidemberg Rodrigues e Thiago Veloso. Ajudaram-me a ter inspirao para criar, mesmo sem terem percebido. E por fim, mas no menos importantes, um agradecimento a todas as meninas da Secretaria, to dedicadas e diligentes no auxlio aos alunos. A elas recorri por diversas oportunidades, e sempre com retornos imediatos e positivos.
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[...] Hoje me sinto mais forte Mais feliz quem sabe S levo a certeza De que muito pouco eu sei Eu nada sei [...]
(Almir Sater)
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RESUMO
A falncia dos rgidos modelos totalitrios e centralizadores e do prprio enfraquecimento do Estado permitiu o surgimento de novos modelos sociais que foram assumidos pela sociedade organizada, neste caso as sociedades empresariais. Esta assuno colocou em debate a funo jurdico-social a que as empresas esto sujeitas na atualidade, inclusive quanto adoo de polticas de responsabilidade social e de sustentabilidade. Se por um lado, as atitudes sociais ou ambientalmente responsveis garantem s empresas no s uma maior perpetuao de recursos, o fortalecimento de sua imagem e o crescimento orientado de seus profissionais, por outro lado trazem maior presso por transparncia nos negcios e adoo de uma postura mais responsvel em suas aes com os stakeholders que com ela se relacionem. A trade social vem demonstrar que esses trs elementos em estudo diretamente se correlacionam e no podero ser analisados isoladamente enquanto elementos metaindividuais de terceira dimenso dos direitos fundamentais. Ao gerar lucro, distribuir bens e servios e criar empregos, a sociedade empresarial exerce parte de sua funo social. Se tais empregos gerados contemplarem todos os direitos legalmente garantidos, ou, por exemplo, se no forem compostos de mo de obra escrava ou infantil, e preservarem o ambiente em que se localize, a responsabilidade social da empresa estar presente, e por fim, se esta preservao do meio ambiente garantir a sobrevivncia das geraes futuras, a sustentabilidade estar em foco. Assim, a dignidade da pessoa humana ser alcanada. A dinmica atual do cenrio jurdico- econmico internacional est em plena mudana e incorporar os princpios da trade social estratgia e governana das empresas, por certo ser um diferencial em sua atuao no mercado. A trade social, portanto, inseparvel e veio literalmente alterar a paisagem jurdico-institucional das sociedades empresariais.
Palavras-chave: Funo Social da Empresa. Responsabilidade Social. Sustentabilidade. Trade Social. Sociedade Empresarial. Interesse Metaindividual. Dignidade da Pessoa Humana.
ABSTRACT
The failure of the totalitarian and centralizing drive models and the very weakness of the State allowed the emergence of new social models that were assumed by the society, in this case the corporations. This situation puts in discussion the legal-social role that companies are currently subject, including the adoption of corporate social responsibility and sustainability policies. If on one hand, social or environmentally responsible attitudes guarantee to companies not only greater perpetuation of resources, strengthening of its image and oriented growth of its employees, on the other hand brings greater pressure for transparency in business and the adoption of a more responsible actions with its stakeholders. The social triad demonstrates that these three elements under study are directly correlated and can not be analyzed separately as meta-individual elements of the third dimension of the fundamental rights. When generates profit, distributes goods and services and creates jobs, the company exerts part of its social function. If such jobs generated contemplate all rights vested, or, for example, if they are not composed of slave or child labor, and preserve the environment where it is located, the corporate social responsibility will be present, and finally, if this environment preservation ensure the survival of future generations, the sustainability will be present. Thus, the human dignity will be reached. The current dynamics of the legal-economic scenario is changing and to incorporate the principles of social triad to the strategy and corporate governance will surely be a differentiator in its market performance. The social triad, therefore, is inseparable and came to literally change the legal-institutional landscape of companies.
Keywords: Firms Social Function. Corporate Social Responsibility. Sustainability. Social Triad. Company. Metaindividual Interest. Human Dignity.
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LISTA DE QUADROS
Quadro 1: Duas Vises ....................................................................................... 30
Quadro 2: Trade Social ..................................................................................... 95
Quadro 3: Current List of Products and Countries on EO 13126 List ................. 110
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABNT - Associao Brasileira de Normas Tcnicas AMUMA - Acordos Multilateral sobre Meio Ambiente Art. - Artigo CGU - Controladoria-Geral da Unio CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente CNUAD - Conferncia das Naes Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento CTE Committe for Trade and Environment DDT - Dicloro-Difenil-Tricloroetano DECEX - Departamento de Operaes de Comrcio Exterior ENDS - Estratgia Nacional do Desenvolvimento Sustentvel EUA Estados Unidos da Amrica FGTS - Fundo de garantia por tempo de servio GATT - General Agreement on Tariffs and Trade IN Instruo Normativa ISO - International Organization for Standardization MERCOSUL Mercado Comum da Amrica do Sul MMA Ministrio do Meio Ambiente MPOG Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto OIT Organizao Internacional do Trabalho OMC Organizao Mundial de Comrcio ONU Organizao das Naes Unidas S/A Sociedade Annima SECEX - Secretaria de Comrcio Exterior SIS - Swedish Institute of Standardization SLTI Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao TBT Agreement onTechnical Barriers to Trade USF Universidade So Francisco
2 AS EMPRESAS NO CONTEXTO ALM DO PS-CAPITALISMO DE PETER DRUKER................................................................................. 15
3 FUNO SOCIAL DA EMPRESA............................................................ 19 3.1 Contexto Histrico da Funo Social .................................................... 19 3.2 Conceito ................................................................................................... 22 3.3 Viso americana - Stockholder Theory x Stakeholder Theory ............ 32
4 RESPONSABILIDADE SOCIAL ............................................................... 36 4.1 Contexto Histrico................................................................................... 37 4.2 Conceito ................................................................................................... 41 4.3 A Novel ISO 26000 ................................................................................... 46 4.3.1 Responsabilidade pelos resultados (Accountability).................................. 48 4.3.2 Transparncia............................................................................................ 49 4.3.3 Comportamento tico................................................................................. 51 4.3.4 Respeito pelos interesses dos Stakeholders ............................................. 53 4.3.5 Respeito ao Estado de Direito ................................................................... 53 4.3.6 Respeito s normas internacionais de comportamento............................. 55 4.3.7 Respeito pelos direitos humanos............................................................... 55 4.4 Responsabilidade Social no Direito Brasileiro ..................................... 56 4.5 Responsabilidade Social no Direito Comparado.................................. 58 4.5.1 Na Colmbia.............................................................................................. 58 4.5.2 No Senegal ................................................................................................ 59 4.5.3 Na Indonsia.............................................................................................. 61 4.5.4 Na Finlndia............................................................................................... 62 4.5.5 Na Espanha............................................................................................... 63
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5 SUSTENTABILIDADE............................................................................... 65 5.1 Contexto Histrico e Conceito ............................................................... 66 5.2 Elementos Estruturantes da Sustentabilidade...................................... 71 5.2.1 Dimenso econmica ................................................................................ 73 5.2.2 Dimenso social ........................................................................................ 73 5.2.3 Dimenso ambiental .................................................................................. 74 5.2.4 Dimenso jurdico-poltica.......................................................................... 76 5.2.5 Dimenso cultural ...................................................................................... 77 5.2.6 Dimenso tica.......................................................................................... 78 5.3 Sustentabilidade na legislao ptria.................................................... 78 5.4 Sustentabilidade no Direito Comparado................................................ 87 5.4.1 Na Unio Europia .................................................................................... 87 5.4.2 Em Portugal ............................................................................................... 89
6 A TRADE SOCIAL ................................................................................... 92 6.1 Complemantariedade e indissociabilidade da trade social ................ 92 6.2 Princpios sociais como instrumentos de defesa econmica............. 98
7 CONSIDERAES FINAIS ...................................................................... 113
A concepo estrutural do Estado sofreu modificaes com o decorrer dos anos, tendo passado por vrios modelos de organizao a exemplo do Estado Totalitrio, Estado Liberal, Estado Social e Estado Neoliberal. Este ltimo contribuiu para o surgimento das entidades sociais, ao pregar o conceito de mnima interveno possvel do Estado na vida social, fornecendo ao povo somente os servios essenciais.
Atravs dessas entidades sociais componentes do Terceiro Setor, a sociedade civil organizada passou paralelamente execuo das atividades estatais a colocar em prtica polticas sociais pblicas, introduzindo novas ferramentas de fomento no cenrio jurdico positivo que incluem, mas no se limitam cultura, ao meio ambiente e ao esporte, na tentativa de suprir a deficincia do Estado em determinadas reas de atuao social.
No Brasil, a configurao da nova relao entre Estado e sociedade passou a ser mais efetiva em meados do sculo XX, em face da falncia dos rgidos modelos totalitrios e centralizadores e do prprio enfraquecimento do Estado, que percebeu que no mais poderia centralizar sob seu controle todas as reas de interesse nacional, transferindo assim novas posies que acabaram sendo assumidas pela sociedade organizada.
Neste panorama, alm da sociedade civil, alguns setores precisaram se modernizar e se adaptar conjunturalmente aos novos tempos. Foi o caso das sociedades empresariais. Ao perceberem que o Estado no poderia centralizar em si a execuo de todos os seus deveres constitucionalmente previstos e que passaria a diminuir suas atribuies, delegando aos particulares a prestao de alguns servios pblicos essenciais, tais sociedades empresariais assumiram a implantao de novos conceitos sociais, sem deixar de lado o carter lucrativo que permeia a natureza econmica da livre iniciativa.
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Esta nova assuno de obrigaes por parte das empresas que poderia ser antagnica aos preceitos comerciais tradicionais tornou-se, na atualidade, indissocivel ao conceito de empresa socialmente responsvel.
Deve-se destacar que a idia de responsabilidade social incorporada aos negcios relativamente recente no cenrio nacional. Com o surgimento de novas demandas, implementao de regras voluntrias de amplitude internacional e maior presso por tica e transparncia nos negcios, vrias empresas se viram foradas a adotar uma postura mais responsvel e sustentvel em suas aes.
Responsabilidade que tambm se vincula ao conceito de desenvolvimento sustentvel, uma vez que atitudes sociais e ambientalmente responsveis, no s garantem uma maior perpetuao de recursos naturais, mas tambm promovem uma mudana de postura da prpria empresa e de seus stakeholders 1 . O desenvolvimento sustentvel no se refere apenas ao ambiente, mas se reflete em parcerias duradouras que promovem o fortalecimento da imagem da empresa, conduzindo-a ao seu prprio crescimento orientado bem como de seus profissionais.
Ressalte-se que os juristas 2 que abordam a questo da sustentabilidade ou da responsabilidade social, temas mais usualmente tratados pela Sociologia ou pela Administrao e Economia, no ousam se aventurar a trilhar os caminhos de atuao dos elementos que as compem ou mesmo a elas atribuir definies jurdicas 3 .
Portanto, o objetivo do presente trabalho contribuir para a supresso dessas lacunas, buscando explicar o conceito atual e desenvolver uma frmula jurdica que consiga explicar a inter-relao entre a funo social da empresa, a
1 Stakeholder um conceito que abrange clientes, fornecedores, consumidores, comunidade local, governo (pblico externo) e direo, gerncia e funcionrios (pblico interno) das sociedades empresariais, ou seja, qualquer indivduo ou grupo que tenha interesse em qualquer deciso ou atividade de uma organizao, e que possa afetar o negcio, por meio de suas opinies e aes, ou ser por ela afetado. 2 Os constitucionalistas Jos Afonso da Silva e Alexandre Cmara abordam a sustentabilidade apenas em sua esfera ambiental. 3 Exceo seja feita ao Professor Juarez Freitas, autor do livro Sustentabilidade: O Direito do Futuro, publicado em 2011.
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responsabilidade social e a sustentabilidade, atravs da abordagem sistemtica do contedo, recorrendo ainda ao direito comparado e pesquisa jurisprudencial nacional e estrangeira, na verificao de situaes reais que hoje j influenciam o cenrio jurdico-econmico internacional.
Buscar-se- ainda a anlise da aplicao desses conceitos sociais de forma interligada e complementar, mas em harmonia quanto sua utilizao, na tentativa de se alcanar seu ponto de interseo ideal entre a trade, a empresa e seus stakeholders.
A inexistncia de bases tericas acerca das questes referentes sustentabilidade e responsabilidade social, conduz insegurana na soluo dos casos concretos em que a matria seja discutida, e aqui outro motivo do interesse deste estudo: a importncia para a prtica jurdica.
A importncia no estudo do tema tambm reside na peculiaridade de que esta matria demanda exame que pressupe abordagem interdisciplinar entendida a expresso como o recurso a conceitos e princpios de diversos ramos do direito: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Comercial, Direito Ambiental, bem como a uma nova interpretao da segunda gerao de direitos fundamentais, o Direito Social 4 , e principalmente quanto sua metaindividualidade, por ser um direito de terceira dimenso ao ser considerado Direito de Solidariedade 5 .
4 Os direitos fundamentais de segunda dimenso referem-se s prestaes positivas sociais, onde h clamor pela prestao de servios estatais que visem erradicar ou diminuir as desigualdades sociais favorecendo a consagrao da aclamada justia social, para que seja materializada a igualdade formal criada pelo sistema liberal. Sua origem representa as reivindicaes das classes menos favorecidas, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza as relaes com a classe empregadora, notadamente detentora de um menor grau de poder econmico. 5 WOLKMER explica que os direitos de terceira dimenso tm natureza metaindividual, difusa e coletiva, no se enquadram nem no pblico nem no privado, tal como o direito autodeterminao dos povos e paz, e que poderiam ser considerados direito de fraternidade ou solidariedade, assim como o direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
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2 AS EMPRESAS NO CONTEXTO ALM DO PS-CAPITALISMO DE PETER DRUKER
A ideia embrionria de discorrer sobre a funo social, a responsabilidade social e a sustentabilidade das empresas teve incio aps a leitura da parte introdutria da obra de Peter Drucker a Sociedade Ps Capitalista. A deciso no veio por conta das previses de futuro expostas em uma obra lanada h quase trinta anos. A motivao se deu em razo da fluida demonstrao evolutiva das sociedades empresariais e da velocidade com que os ciclos de mudana tm ocorrido. A partir da leitura, fica clara a questo de fundo, que denota a importncia e o desenvolvimento (jurdico/econmico/comportamental) das empresas.
Neste mesmo sentido, Hart 1 afirma que as sociedades empresariais passaram a assumir mais poderes e ao mesmo tempo so chamadas a exercer novos papis:
medida que adentramos o novo sculo, as empresas se destacam como as instituies mais poderosas do planeta. H 700 anos, era a religio; as catedrais, as mesquitas e os templos so testemunhos da primazia da religio organizada naquela poca. H 200 anos, era o Estado; nenhum passeio estaria completo sem uma visita aos palcios impressionantes, s assemblias legislativas e aos complexos governamentais, os quais nos lembram de como o governo era centralmente importante na era do iluminismo. Hoje, as instituies mais poderosas so as empresas: veja as torres de escritrios, bancos e centros comerciais que dominam as grandes cidades. Embora ningum negue a importncia permanente e crucial dos governos, da religio e da sociedade civil, no h dvida de que o comercio se tornou a instituio dominante.
Nesta esteira evolutiva, Veiga 2 afirma que as sociedades industriais esto entrando em nova fase de sua evoluo. E que essa transao ser to significativa quanto aquela que tirou as sociedades europias da ordem social agrria e levou-as ordem social industrial.
1 HART, Stuart L. O capitalismo na encruzilhada: as inmeras oportunidades de negcios na soluo dos problemas mais difceis do mundo. Porto Alegre: Bookman, 2006. p. 222-223. 2 VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Garamond, 2010. p. 208.
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J Drucker 3 afirmava que de cem em cem anos ocorria na histria do Ocidente uma profunda transformao, e pela tese por ele defendida, a transformao teria como fundamento a viso do mundo, seus valores bsicos, estrutura social e poltica, que influenciavam as entidades empresariais.
De acordo com Drucker 4 , em continuidade sua anlise evolutiva, mas sempre enaltecendo a instituio econmica empresa, teramos atravessado outra poca de mudanas radicais, que vai da era do capitalismo e da nao-estado, cujos recursos principais so o capital, a terra e o trabalho, para uma sociedade que tem o conhecimento como recurso fundante, pice de sua teoria.
Comparato 5 tambm segue este entendimento e j expressava a relevncia que merece a empresa, independentemente de sua conceituao:
Se se quiser indicar uma instituio social que, pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, sirva como elemento explicativo e definidor da civilizao contempornea, a escolha indubitvel: essa instituio a empresa.
Na sociedade do conhecimento, o principal recurso seria a aplicao do conhecimento, fator este que caracteriza a sociedade ps-capitalista, por alterar a estrutura essencial da sociedade ao criar uma nova dinmica social e econmica, e ser realizada pelos trabalhadores do conhecimento.
Por coincidncia, ao avaliar o conhecimento, Drucker 6 ainda menciona, ao querer imprimir evoluo ao contexto da empresa, que:
A nova sociedade que j existe a sociedade ps-capitalista. Esta nova sociedade, volto a frisar, faz seguramente utilizar o mercado livre como um dos mecanismos provados de integrao econmica. No ser uma sociedade anti-capitalista, nem no capitalista, pois sobrevivero algumas instituies do capitalismo como por exemplo, os bancos s que desempenharo papis
3 DRUCKER, Peter Ferdinand. Sociedade ps-capitalista. Lisboa: Actual Editora, 1993. p. 15. 4 Idem, ibidem. 5 COMPARATO, F. K. A reforma da empresa. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 3. 6 DRUCKER, Peter Ferdinand. Op. cit. p. 21.
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completamente diferentes. O centro de gravidade da sociedade ps capitalista as suas estruturas, a sua dinmica social e econmica, as suas classes sociais e os seus problemas sociais diferente do que dominou os ltimos duzentos e cinqenta anos e definiu as questes volta das quais se cristalizaram os partidos polticos, os grupos sociais, os sistemas de valores sociais e os compromissos pessoais e polticos.
Apesar de no abordar o cerne mais adequado da responsabilidade social, cometendo at alguns equvocos se comparado ao que hoje se defende e que mais adiante discorrido, Drucker 7 tambm expressa que:
Sabemos perfeitamente, mesmo que s em traos largos, qual tem que ser a soluo para o problema da responsabilidade social. Uma organizao tem responsabilidade total pelo seu impacto na comunidade e na sociedade, por exemplo, pelas descargas no rio local, ou pelos engarrafamentos de trfego que os seus horrios laborais provocam nas ruas da cidade. Todavia, irresponsabilidade de uma organizao aceitar, ou, pelo menos, prosseguir com responsabilidades que diminuam seriamente a capacidade de realizar a sua tarefa e a sua misso. Onde no existe competncia, no h responsabilizao.
Adicionalmente, Drucker no retrata abertamente a sustentabilidade em sua obra. Apenas pondera em um tpico sua preocupao com o ambiente, o que chama de necessidade transnacional 8 , externando seu sentimento sobre o maior dos perigos: a destruio do habitat humano, da atmosfera e das florestas do mundo.
Portanto, o que tambm se quer indiretamente defender nesta dissertao como dito desde o incio deste captulo de que outra mudana, mas em sazonalidade bem inferior ao que fora ditada por Drucker, aconteceu no cenrio empresarial mundial, que trouxe para o foco do conhecimento as fragilidades das empresas quanto as questes referentes principalmente responsabilidade social e sustentabilidade.
Por certo, se complementada fosse, Drucker contemplaria em sua obra novos captulos que abordassem a funo social da empresa, a responsabilidade social e a
7 DRUCKER, Peter Ferdinand. Sociedade ps-capitalista. Lisboa: Actual Editora, 1993. p. 13. 8 Idem, ibidem. p. 155.
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sustentabilidade como novos elementos sociais que compem as sociedades empresariais em uma sociedade do conhecimento alm do ps-capitalismo, at mesmo porque, para Freitas 9 , sustentabilidade princpio-sntese vinculante e gerador de novos direitos e deveres subjetivos pblicos que se bem assimilado, com o devido engajamento, estaria fadado a alterar literalmente a nossa paisagem jurdico-institucional.
O que se tem a mostrar nos prximos captulos ir ilustrar que no basta ter unicamente uma sociedade do conhecimento sem que sejam considerados os movimentos sociais que gravitam no entorno das empresas, oriundos das sociedades, e que influem diretamente nas decises de seus administradores e no relacionamento com seus stakeholders.
9 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 143.
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3 FUNO SOCIAL DA EMPRESA
3.1 Contexto Histrico da Funo Social
A idia de funo social foi formulada pela primeira vez por So Toms de Aquino, quando afirmou que os bens apropriados individualmente teriam um destino comum, que o homem deveria respeitar. 1
Porm, essa idia do social juridicamente s tomou fora a partir da Constituio Mexicana de 1917 e da Constituio Alem de 1919. Foi no contexto ps-guerra que essas constituies determinaram direitos sociais e limitaram o poder do Estado.
A constituio Mexicana de 1917, tambm conhecida como Quereta, foi juridicamente uma obra de sntese entre a grande tradio do Estado Liberal (separao da Igreja e do Estado, laicizao do Estado) e a emergncia do Estado Democrtico de Direito (o Estado regulador dos conflitos era ao mesmo tempo paternalista para com os assalariados). Foi a partir dessa constituio que pela primeira vez se ouviu falar em para o interesse de todo o povo, ou seja, surge a primeira expresso de funo social.
Na Alemanha, logo em seguida Constituio Mexicana, foi promulgada a Constituio de Weimar em 1919, que seguiu o mesmo caminho da primeira. No entanto, com uma estrutura mais elaborada. Seu artigo 153 denotava uma conotao inclinada funo social da propriedade, ao mencionar que
A constituio garante a propriedade, cujo contedo e limites sero fixados pela lei. [...] A propriedade obriga. Seu uso constituir, tambm, um servio para o bem comum. A expresso A propriedade obriga, determinou ao proprietrio deveres e obrigaes de sua propriedade privada para o interesse de todo o povo 2 .
1 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social do contrato: Conceito e critrios de aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 42 n. 168, p. 197, out./dez. 2005. 2 Idem, ibidem. p. 199.
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Anos mais tarde, Duguit 3 afirmava que todo ser humano teria uma funo social a desempenhar e deveria desenvolver sua atividade fsica, moral e intelectual o mximo possvel. Sua teoria no se fundamentava em normas jurdicas, mas numa anlise sociolgica, que partiu da concepo do Direito como resultado constante e espontneo dos fatos e no como mera obra do legislador. Houve assim uma necessidade de superao de regras individualistas para se dar lugar ao que se consagrou como funo social da propriedade. Duguit 4 , ao direcionar sua teoria para a propriedade, afirmava que esta no era um direito absoluto, mas apenas condio indispensvel para a prosperidade e grandeza da sociedade, e, portanto, a propriedade no seria um direito, mas uma funo social.
Nessa perspectiva, surge a dificuldade em se definir os deveres decorrentes da funo social. Foi o constitucionalista italiano Santi Romano, isto em 1977, o responsvel em desenvolver o conceito de funo social a partir da conexo entre poderes, direitos e deveres. Para ele o constituinte estabeleceu a idia de funo social como poder-dever, que significa o exerccio de um direito subjetivo, de tal modo que o indivduo no contrarie o interesse pblico 5 .
No Brasil, foi na Constituio de 1934 que pela primeira vez houve disposio acerca do princpio da funo social. Concebida em uma epca de muitas questes sociais, o texto constitucional sob o ttulo Da ordem econmica e social (arts. 115 e 143), apresentava normas sob a ordem econmica, garantida a sua liberdade, dentro dos limites da justia e as necessidades da vida nacional. 6
A partir da Constituio de 1934, aos direitos polticos e individuais da era clssica, so acrescidas as modernas garantias de direitos sociais e a regulao da ordem econmica e social. Referidas correntes refletiam a progressiva passagem do Estado Liberal para o Estado Social, onde as novas tendncias do direito pblico e a
3 DUGUIT, Leon. Derecho subjetivo y la funcin social. Las transformaciones del derecho (pblico y privado). Traduo de Carlos Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1975. p. 178. 4 Idem, ibidem. p. 179. 5 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social do contrato: Conceito e critrios de aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 42 n. 168, p. 201, out./dez. 2005. 6 POLETTI, Ronaldo. Coleo Constituies Brasileiras: 1934. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e da Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999. p. 47.
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poltica de interveno do Estado na economia imprimiam seu sinete nas demais Constituies de 1937, 1946 e 1967, com variaes prprias de tratamento 7 . Surgem assim os direitos humanos de segunda gerao, alinhados ao conceito de socialidade.
Foi a partir da Constituio de 1988, denominada de Constituio Cidad, que o ordenamento jurdico brasileiro comeou a ter ares sociais mais explcitos, no qual o legislador teve uma maior preocupao em proteger e atingir objetivos sociais bem definidos, atinentes dignidade da pessoa humana e reduo das desigualdades 8 . Tepedino 9 ainda acrescenta:
Nunca porm, em toda histria constitucional brasileira, a funo social recebeu tratamento to amplo e to concretizante como o que se v na atual Constituio. No foi ela apenas referida como direito e garantia individual e como princpio da ordem econmica, mas ganhou, ao lado de seu adequado posicionamento no sistema constitucional, indicao de um contedo mnimo, expresso no que tange propriedade imobiliria.
Pela simples leitura do prembulo e dos artigos 1 ao 4 da Constituio Federal, j se pode notar a conotao social que tomou o Estado, pois se observa com clareza a preocupao com o ser humano, considerado no s de maneira individual, como tambm inserido dentro do contexto social.
De fato, o artigo 1 da Constituio Federal determinou que o Brasil se constituiria em um Estado Democrtico de Direito, ou seja, que o pas fosse regido por uma Constituio, linha mestra do ordenamento jurdico, com a efetiva participao popular no exerccio do poder, de maneira direta - plebiscito e/ou referendo - ou indireta, por meio de seus representantes eleitos.
7 TCITO, Caio. Coleo Constituies Brasileiras: 1988. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e da Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999. p. 15-16. 8 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 209. 9 Idem. A Garantia da Propriedade no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito de Campos. a. VI, n. 06, p. 103, jun. 2005.
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A Carta Magna de 1988 conservou e ampliou as diretrizes das Constituies anteriores, no que se refere aos direitos fundamentais e neste sentido, Tcito 10
destaca:
Entre os objetivos fundamentais da Repblica inscreve-se o de construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem estar, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, devendo a lei punir aos atos atentatrios a esses valores.
Referida Norma Maior, veio fortalecer a Ordem Social do pas, elevando os princpios e normas acerca da matria ao status de direitos e deveres constitucionais, garantindo a eles uma maior efetividade. Dessa forma, surge para os rgos do Estado o poder-dever de tornar realidade os objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
No campo privado, a Constituio da Repblica trouxe a aplicao de regras de carter geral, consolidando a transformao de um direito empresarial marcado pelo liberalismo, que objetivava principalmente a obteno de lucro pela empresa, para uma viso mais humanista, onde a empresa estaria inserida em um contexto social. Contexto este, que v a empresa como um centro de formao de pessoas, com conotao desenvolvimentista, que gera emprego, capacita e que circula renda e riqueza, deixando de ser em hiptese propriedade exclusiva do empresrio.
3.2 Conceito
Decorrente do princpio da socialidade e com presena frequente no ordenamento jurdico ptrio, inclusive, na Carta Maior, a funo social tem trs vertentes mais comumente utilizadas no Direito, principalmente por conta das remisses legais, segmentando-as em funo social do contrato, da propriedade e por fim, da empresa.
10 TCITO, Caio. Coleo Constituies Brasileiras: 1988. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e da Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999. p. 25.
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A funo social do contrato est prevista como clusula geral no artigo 421 do Cdigo Civil Brasileiro, e resumidamente tida como a utilizao do contrato de acordo com sua finalidade econmico-social, nos termos da lei.
Ou seja, cumpre-se a funo social do contrato quando este celebrado e executado observando-se a livre circulao de riquezas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e a solidariedade - alicerces da igualdade material entre as partes - e as demais normas legais que vierem a ser elaboradas sobre o tema.
Para Theodoro Jnior 11 , a funo social do contrato deve ser entendida sob o prisma externo das relaes jurdicas, isto , deve ser observada como os efeitos que determinada relao jurdica gera em relao a terceiros.
Diante disso, para o mesmo autor, funo social do contrato nada mais seria do que uma forma de mitigar o clssico princpio da relatividade, tendo em vista que os contratos podero alcanar, em determinadas hipteses, terceiros que dele no participaram. Em sntese, entende que:
A funo social do contrato corresponde necessidade sentida pelo Estado moderno de limitar a autonomia contratual, em face da exigncia social de garantire interessi generali o colettivi que no se satisfaziam dentro da sistemtica do estado Liberal. A liberdade de contratar, nessa ordem de idias, no pode contrastar com a utilidade social em temas como segurana, liberdade, dignidade humana, devendo sobrepor autonomia contratual interesses coletivos como os ligados educao, sade, os transportes, a utilizao adequada das fontes de energia, tutela do meio ambiente, a proteo a certos setores produtivos, etc. H uma reciprocidade, nesse aspecto, entre as regras de limitao da propriedade e as que restringem a autonomia contratual. Incluem-se, ainda, no mbito das limitaes da liberdade de contratar (funo social) a tutela da livre concorrncia no mercado (combate aos trusts e s praxes de dominao de mercado) e tutela das partes dbeis das relaes de mercado (os consumidores, no que diz respeito propaganda enganosa, aos contratos standard, contratao distncia, etc) 12 .
11 THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 45-46. 12 Idem, ibidem. p. 53.
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O foco, portanto, deixou de ser a vontade pura e simples das partes contratantes, e passou a ser a coletividade, o que implica dizer que os terceiros, antes completamente alheios s relaes contratuais, agora devem estar a ela atentos e vice-versa.
Quanto funo social da propriedade, no necessrio mencionar aqui as regras da Igreja, uma delas j citada e de autoria de So Tomas de Aquino, versando sobre o carter social da propriedade. Arajo 13 comenta:
[...] desde Santo Ambrsio, propugnando por uma sociedade mais justa com a propriedade comum, ou Santo Agostinho, condenando o abuso do homem em relao aos bens dados por Deus, e Santo Toms de Aquino, que v na propriedade um direito natural que deve ser exercido com vistas ao bonum commune, at aos sumos pontfices que afinal estabeleceram as diretrizes do pensamento catlico sobre a propriedade, sempre em todas as oportunidades, a Igreja apreciou a questo objetivando humanizar o tratamento legislativo e poltico do problema.
A Igreja, portanto, foi a mola propulsora na mudana de um regramento jurdico secular, ao pregar que, no concernente ao uso, o homem no deveria possuir os bens exteriores como prprios, mas como comuns, de tal forma que facilmente os comunique nas necessidades dos outros.
Desta forma, pregou a Igreja que a propriedade teria como caracterstica intrnseca a funo social, compreendendo o individual e o social, admitindo ainda a propriedade pblica dos bens cuja apreenso individual configuraria um risco para o bem comum. Essa regra foi disseminada em constituies internacionais, a exemplo da Quereta e Weimar, como j antes sucintamente comentado.
No Brasil, a funo social da propriedade foi assim alada no ordenamento jurdico brasileiro condio de clusula ptrea, inscrito no art. 5, XXIII, da Carta Magna, onde se impe que a propriedade atender a sua funo social.
13 ARAJO, Telga de. Funo Social da Propriedade. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1979, v. 39. p. 7.
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Alm disso, no plano do direito constitucional, h outros artigos que dispem sobre a funo social da propriedade 14 , afora tambm contarmos com outras regras, agora no direito civil ordinrio 15 que tratam do assunto. No esqueamos tambm das regras contidas no micro sistema do Estatuto da Cidade 16 , ntida norma com contornos sociais.
Neste contexto, o Cdigo Civil previu nos pargrafos inovadores do art. 1.228, a seguinte redao:
1. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2. So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.
Assim, acompanhando posicionamento de Jos Afonso da Silva 17 , tem-se que a funo social da propriedade parte integrante da propriedade: em no havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. Referido autor assim expe: "a funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens".
Traada assim uma concisa conceituao e diferenciao entre os princpios da funo social do contrato e funo social da propriedade, necessrio aprofundar-se na funo social da empresa.
Diferentemente da ampla abordagem de Cateb e Oliveira 18 , que examinaram a
14 Art. 5, XXII; art. 170, II, III; art. 182 2, 3 e 4 e art. 183 1, 2 e 3, da Constituio Federal 15 Art. 1.228, 1, 2, 3 4 e 5 do Cdigo Civil 16 Lei 10.257 de 10 de julho de 2001, que regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituio Federal e estabeleceu diretrizes gerais da poltica urbana 17 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 286. 18 CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Breves anotaes funo social da empresa. 2007. Disponvel em: <http://escholarship.org/uc/item/7cv0612m >. Acesso em: 20 ago. 2011.
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funo social da empresa sob vrios aspectos 19 , a inteno aqui a de simplesmente permear idias quanto funo social da empresa propriamente dita, enquanto atividade exercida pelo empresrio.
Delimitao feita, necessrio informar que a Lei das Sociedades Annimas (Lei 6.404/76) faz meno funo social da empresa em duas oportunidades, especificamente no pargrafo nico do artigo 116, que est no captulo que contempla os deveres do acionista controlador e no artigo 154, que menciona a finalidade das atribuies e desvio de poder, na seo de deveres e responsabilidade dos administradores da empresa.
Indiretamente, o cerne de socialidade da empresa tambm est presente em outros artigos da Lei das S/A, a exemplo do (i) artigo 115, caput, que demonstra que o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; e (ii) no pargrafo primeiro desse mesmo artigo que prev que o acionista no poder votar nas deliberaes que puderem benefici-lo de modo particular, ou se tiver interesse conflitante com o da companhia.
Pelo que se depreende dos artigos citados, o legislador ordinrio demonstrou sua preocupao em defender a empresa quando seus interesses estiverem em conflito com os interesses dos investidores. Tanto os administradores quanto o prprio acionista controlador devem usar seu poder em benefcio da empresa, para que esta cumpra sua funo social 20 .
Tambm neste sentido, Geraldo Jos Guimares da Silva 21 ao abordar o contedo do projeto do Cdigo Civil vigente, assim mencionou:
19 Em artigo que foi apresentado na XI Conferncia Anual da ALACDE, os autores abordaram a funo social sob diversos prismas, em especial (i) da empresa enquanto atividade organizada para a produo em e para o mercado; (ii) do instrumento de constituio das sociedades empresrias; e (iii) da explorao dos bens de produo. 20 FARAH, Flvio. Dar lucro aos acionistas no a misso da empresa. 2005. Disponvel em: <http://www.responsabilidadesocial.com/article/article_view.php?id=381>. Acesso em: 21 ago. 2011. 21 SILVA, G. J. G. A crise da empresa no direito falimentar comparado. 1998. Tese (Doutorado). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Programa de Ps-graduao em Direito das Relaes Sociais, So Paulo. p. 232-233.
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Atravs de seus captulos, verifica-se que o projeto no se esqueceu de nada em matria de sociedades comerciais, para atingir no s as sociedades pessoais, como as de capital, no s as previstas no cdigo comercial ou histricas, como a prpria limitada e a annima, alm de abordar todos os aspectos da annima, quanto sua constituio, capital, scios, responsabilidade, administrao e assemblia, contabilidade e escriturao, alm de sua forma de liquidao e at mesmo fuso e incorporao, tanto para as sociedades nacionais ou estrangeiras. Por ai se v que o legislador pensa em dar empresa o maior alcance social possvel, prevendo que a empresa no seja conhecida apenas como microempresa, mas tambm como macroempresa e at multinacional empresa ou estrangeira, gerando empregos e fazendo circular bens e servios.
Um fator externo que contribuiu para essa mudana de perfil de que o acesso a qualquer informao das empresas foi facilitado pelos atuais meios de comunicao, como a internet, o que trouxe um aumento de fiscalizao pela sociedade sobre o que as empresas fazem no seu interior ou fora dele.
Afora tanto, a empresa deixou de ser mera produtora ou transformadora de bens que coloca no mercado. , antes de tudo, um poder. Representa uma fora scio- econmico-financeira determinada com uma enorme potencialidade de emprego e expanso que pode influenciar, de forma decisiva, o local em que se encontra. 22
Isso porque o Estado democrtico de direito deixou de participar diretamente da produo e circulao de bens e servios, deixando espao para a livre iniciativa, que se transformou no projeto de desenvolvimento econmico da sociedade, que deve estar vinculado ao desenvolvimento social, buscando estabelecer um equilbrio entre a ordem liberal e a ordem socialista, mesclando elementos de ambas.
A funo social da empresa implica que os bens de produo devem ter uma destinao compatvel com os interesses da coletividade. A obrigao do proprietrio desses bens p-los em uso para realizar a produo e a distribuio de bens teis comunidade, gerando riquezas e empregos. Uma empresa geradora de riqueza e de emprego cumpre sua funo social 23 .
22 ARNOLDO, Paulo Roberto Colombo; MICHELAN, Tas Cristina de Camargo. Funo Social da Empresa. Direito-USF, v. 17, p. 88, jul./dez. 2000. 23 FARAH, Flvio. Dar lucro aos acionistas no a misso da empresa. 2005. Disponvel em: <http://www.responsablidadesocial.com/aricle/aricle_view.php?id=381>. Acesso em: 21 ago. 2011.
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Carvalhosa 24 menciona que:
Tem a empresa uma bvia funo social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o prprio Estado, que dela retira contribuies fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente trs as modernas funes sociais da empresa. A primeira refere-se s condies de trabalho e s relaes com seus empregados [...] a segunda volta-se ao interesse dos consumidores [...] a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes [...]. E ainda mais atual a preocupao com os interesses de preservao ecolgica urbano e ambiental da comunidade em que a empresa atua.
No diferente a concluso a que se chegou a Ministra Nancy Andrighi, relatora do Agravo Regimental no Conflito de Competncia n 110.250 DF, ao mencionar que
a funo social da empresa exige sua preservao, mas no a todo custo. A sociedade empresria deve demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal funo, gerando empregos, honrando seus compromissos e colaborando com o desenvolvimento da economia, tudo nos termos do art. 47 da Lei n 11.101/05. 25
Providencial a citao ao art. 47 da Lei de Falncias 26 , pois apesar de sancionada quatro anos aps o Cdigo Civil, e quase trinta anos aps a Lei das S/A, tal artigo expressou claramente os objetivos a que se quer chegar com a funo social da empresa: manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, preservao da empresa e estmulo atividade econmica.
Da surge o vnculo de influncia entre o princpio da funo social e o princpio da preservao da empresa, que tem como fim a proteo e continuidade da atividade econmica como fonte de desenvolvimento da sociedade. Desenvolvimento este que alcanado com o resultado da aplicao correta da funo social nas empresas.
24 CARVALHOSA, M. Comentrios lei de sociedades annimas. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 3. p. 237. 25 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Conflito de Competncia n 110.250 (2010/0016441-3). Recorrente: VIPLAN - Viao Planalto Ltda. Recorrido: Viao Area So Paulo S/A VASP e outros. Relator: Ministra Ftima Nancy Andrighi. Braslia, 08 set. 2010. 26 Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.
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O foco principal de uma sociedade empresarial gerar renda e riqueza para a sociedade, propiciando o crescimento de todos, atravs da produo, distribuio de seus produtos e consequentemente, a criao de empregos e o pagamento de tributos.
Estaria, portanto, descumprindo tal funo social, o empresrio que praticasse concorrncia desleal, que sonegasse ou no recolhesse os impostos e direitos trabalhistas a que fosse obrigado por lei, danificasse o meio ambiente, no observasse a segurana e a sade de seus funcionrios e clientes.
Porm, a funo social no pode ignorar a funo primeira da empresa que o lucro. No pode ser esta anulada, a pretexto de cumprir uma atividade assistencial, filantrpica, por exemplo. A empresa tem uma funo social, mas no uma funo de assistncia social. A funo social jamais poder ocupar a funo econmica da empresa. Empresa sem lucro no sobrevive, deixa de funcionar. Considerando a funo econmica da empresa, como fonte geradora de riquezas, impostos, emprego e lucro, no certo dizer que, s por funcionar a empresa cumpre sua funo social 27 .
Para Cateb e Oliveira 28 , sob o prisma da empresa como atividade organizada,
a funo social da empresa se evidencia quando a organizao possibilita a melhor circulao de riquezas, com a reduo de custos transacionais envolvidos na oferta da produo ao mercado, lembrando-se que o desenho organizacional que limita ou amplia a possibilidade de condutas de apropriao de riquezas.
Com referncia ao tema, em 23 de maro de 2005 a revista Exame publicou a matria intitulada O estigma do lucro 29 , que contou com a realizao de duas pesquisas encomendadas ao Instituto Vox Populi, que revelaram uma contradio
27 ARNOLDO, Paulo Roberto Colombo; MICHELAN, Tas Cristina de Camargo. Funo Social da Empresa. Direito-USF, v. 17, p. 88, jul./dez. 2000. 28 CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Breves anotaes funo social da empresa. 2007. Disponvel em: <http://escholarship.org/uc/item/7cv0612m >. Acesso em: 20 ago. 2011. 29 GUROVITZ, Helio; BLECHER, Nelson. O estigma do lucro. Revista Exame, 23 mar. 2005.
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entre as expectativas que a populao, os empresrios e executivos alimentam em relao s empresas.
Enquanto 93% dos brasileiros questionados mencionaram a gerao de empregos como a misso de uma companhia privada, 82% dos presidentes de empresas ouvidos citaram o lucro em primeiro lugar, como abaixo se verifica:
Duas vises Duas pesquisas, uma de opinio pblica e outra com o empresariado, mostram a discrepncia de vises sobre o papel das empresas privadas no Brasil. A misso das empresas, segundo os empresrios O que diz uma pesquisa feita pela FAAP com 102 grandes empresrios Dar lucro aos acionistas (1) 82% Ser tica nos relacionamentos 63% Ajudar a desenvolver o pas 50% Aliar crescimento justia social 47% Gerar empregos 34% Recolher os impostos devidos 14% Desenvolver trabalhos comunitrios 5% Sem ferir a tica, derrotar a concorrncia 5% A misso das empresas, segundo a opinio pblica O que diz uma pesquisa de opinio pblica do instituto Vox Populi Gerar empregos 93% Ajudar a desenvolver o pas 60% Desenvolver trabalhos comunitrios 42% Aliar crescimento justia social 31% Recolher os impostos devidos 29% Ser tica nos relacionamentos 19% Sem ferir a tica, derrotar a concorrncia 10% Dar lucro aos acionistas (2) 10% (1) Observe que o lucro aparece no topo das respostas (2) Observe que o lucro aparece no p das respostas
Quadro 1: Duas Vises 30
Enquanto a postura dos empresrios a de que a maior misso de uma empresa ser lucrativa, pois sem lucro no h gerao de riqueza, crescimento, emprego ou
30 GUROVITZ, Helio; BLECHER, Nelson. O estigma do lucro. Revista Exame, 23 mar. 2005
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justia social, para a opinio pblica o foco principal a gerao de empregos, o desenvolvimento do Pas e do ambiente em seu entorno.
De certo que ambas as vises no esto equivocadas. Se pensarmos o lucro como fruto do resultado de polticas de respeito ao meio ambiente, da gerao de empregos, da concesso de benefcios e amplo respeito aos empregados, ser inevitvel no receber o reconhecimento dos stakeholders, que se refletir em uma melhor otimizao de recursos, e via de conseqncia, um maior retorno aos acionistas.
Como reforo a esta afirmao, Grayson e Hodges 31 , em sua obra denominada Compromisso Social e Gesto Empresarial, afirmam que uma empresa socialmente irresponsvel economicamente invivel e defendem que a empresa vale cada vez mais pela imagem de sua marca e os consumidores demonstram analisar, no ato da compra, alm do preo e da qualidade, o jeito como as empresas tratam o ambiente, cuidam de seus funcionrios ou valorizam a comunidade 32 .
Para a Anlise Econmica do Direito, tal equao resolvida pela Teoria da Eficincia de Pareto 33 , que verifica o cumprimento da funo social da empresa, se esta atingiu seus objetivos, promovendo o aumento ou a manuteno de riqueza em seu entorno, e se no desenvolvimento da atividade nenhuma das partes ou terceiros incorreu em prejuzo. Caso tenha gerado prejuzo a ela, a terceiros ou sociedade, por tal Teoria, a empresa no teria desempenhado sua funo social.
A posio que adota este estudo de discordncia frente avaliao desta Teoria que deixa de contemplar situaes econmicas inesperadas, como a crise que vem assolando o mundo desde 2008, achatando a economia de diversos pases e
31 GRAYSON, D., HODGES, A. Compromisso social e gesto empresarial. So Paulo: PubliFolha, 2002. p. 300. 32 Os autores citam casos reais de empresas que obtiveram sucesso ao envolver-se com a sociedade, cuidando do ambiente ou valorizando os empregados. 33 Teoria da Eficincia ou timo de Pareto um conceito de economia desenvolvido pelo italiano Vilfredo Pareto, que pressupe a existncia de trs premissas para que uma situao, no caso original uma economia, possa ser considerado eficiente: (i) eficincia nas trocas; (ii) eficincia na produo; e (iii) eficincia no mix de produtos.
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esmagando empresas mundo afora, muitas com projetos sociais em vigor, mesmo tendo apresentado balano negativo em algum momento neste perodo.
Afora dizer que, pelo conceito aqui defendido, no embasado apenas no lucro, a continuidade na manuteno do emprego, reforada pelo disposto no inciso VIII do artigo 170 da Carta Magna, que estabelece o princpio da busca do pleno emprego e o pagamento dos tributos devidos mesmo em perodos de crise j seriam suficientes para garantir a funo social da empresa, que constitucionalmente, nada mais representa do que a tentativa em assegurar a todos uma existncia digna.
Assim, a razo de ser da empresa no produzir lucros nem fazer com que seus acionistas enriqueam. A misso da empresa produzir e distribuir bens e servios bem como criar empregos. Essa a funo social das companhias privadas. O sistema que a sociedade definiu para a operao das organizaes econmicas o da livre iniciativa em regime de competio econmica. Quanto ao lucro, a sociedade considera-o legtimo, entendendo-o como a justa recompensa a ser recebida pelos investidores que aceitam correr o risco de aplicar seu capital em um empreendimento produtivo. 34
3.3 Viso americana - Stockholder Theory x Stakeholder Theory
Na espreita de material para desenvolvimento do tema sob a tica do direito comparado, encontrou-se na Escola Americana dois conceitos que muito bem ilustram a passagem j antes mencionada de um cenrio empresarial focado no liberalismo, com vistas somente ao lucro, para a viso mais humanista, onde se intenciona a insero da empresa no tecido social.
O primeiro dos princpios o Stockholder Theory, ou tambm chamado de Teoria do Acionista, uma teoria de gesto organizacional que entende que a misso de uma
34 FARAH, Flvio. Dar lucro aos acionistas no a misso da empresa. 2005. Disponvel em: <http://www.responsabilidadesocial.com/article/article_view.php?id=381>. Acesso em: 21 ago. 2011.
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empresa dar lucro aos investidores, regra que tinha prtica corrente no Brasil no cenrio empresarial.
Milton Friedman, o principal defensor dessa teoria, detentor do Prmio Nobel de Economia e professor da Universidade de Chicago, afirmava que os acionistas adquirem aes da empresa com a nica finalidade de maximizar o retorno de seu investimento. Em tais condies, o principal dever dos administradores elevar ao mximo o retorno financeiro dos investidores a fim de obter o maior lucro possvel.
Farah 35 demonstra de onde decorre o princpio citado ao afirmar que:
A teoria do acionista decorre do conceito de propriedade privada vigente na poca do liberalismo clssico. O direito de propriedade era tido como absoluto e concebido sob um enfoque marcadamente individualista. O liberalismo econmico definia o direito de propriedade como o direito de usar e de dispor das coisas de maneira absoluta. O proprietrio, por interesse ou por mero capricho, podia fazer o que quisesse com o bem, inclusive deix-lo improdutivo, desperdi-lo ou mesmo destru-lo. Essa viso, transposta para a atividade econmica, expressa-se pela doutrina de que a empresa pertence aos detentores de seu capital, os quais possuem direitos absolutos sobre o empreendimento, podendo fazer dele o que bem entenderem. Disso resulta que os dirigentes de uma companhia privada tm o dever de privilegiar a vontade e os interesses dos acionistas.
Essa viso tradicionalista se justificou durante alguns anos, at mesmo em razo do dever fiducirio que vincula a empresa ao acionista. Para Friedman 36 h uma e apenas uma funo social das empresas: usar seus recursos para se engajar em atividades destinadas a aumentar os seus lucros, contanto que permanea dentro das regras do jogo, o que quer dizer, se engaja em uma concorrncia aberta e livre, sem enganos ou fraudes.
Contudo, diversos escndalos financeiros e de desvios como o da Enron, Global Crossing, ImClone, Tyco International e WorldCom serviram como prova do fracasso
35 FARAH, Flvio. Dar lucro aos acionistas no a misso da empresa. 2005. Disponvel em: <http://www.responsabilidadesocial.com/article/article_view.php?id=381>. Acesso em: 21 ago. 2011. 36 FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom. Chicago, IL: The University of Chicago Press, 1962.
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da Teoria de Acionistas, tendo em vista a liberdade dos administradores em distribuir dividendos aos seus respectivos acionistas, afora outros benefcios no aqui listados.
Essa crtica certamente foi feita pelos defensores da segunda teoria avaliada, a Teoria dos Stakeholders ou Teoria das Partes Interessadas. Tal teoria est em linha com as premissas da funo social da empresa, nos mesmos moldes do que foi ilustrado no captulo anterior e na forma como versa a doutrina brasileira.
Atualmente, e at mesmo nessa teoria estrangeira, prevalece a noo de que a propriedade no deve proporcionar benefcios apenas a seu titular, mas a toda sociedade. A funo social da propriedade limita os direitos do proprietrio, que no pode mais usar e abusar do bem como lhe aprouver, devendo compatibilizar-se com o interesse social.
A Teoria dos Stakeholders tambm uma teoria de gesto organizacional e tica empresarial que aborda valores morais na gesto de uma organizao. Ela foi originalmente detalhada por Edward R. Freeman em seu livro Gesto Estratgica: Uma Abordagem dos Stakeholders, que identificou os grupos e modelos que so partes de uma corporao e descreveu e recomendou mtodos pelos quais a administrao pode ter em devida conta os interesses desses grupos. Em suma, ele tentou abordar o que chamou de "Princpio do quem ou o que realmente conta" 37 .
O foco da Teoria dos Stakeholders dividido em dois questionamentos principais: (i) qual o propsito da empresa? Tal reflexo incentiva os administradores a articular o sentido comum sobre o valor que criam, e o que motiva seus principais interlocutores; e (ii) que responsabilidade os gestores tm para com os stakeholders? Os gestores devem desenvolver relacionamentos, inspirar seus stakeholders, e criar comunidades onde todos se esforcem para dar o seu melhor para entregar o valor que a empresa promete.
37 Vrios trabalhos acadmicos foram escritos sobre a teoria dos stakeholders pelos autores Donaldson e Preston e Mitchell, Agle e Wood (1997), Friedman e Miles (2002) e Phillips (2003).
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A Teoria dos Stakeholders reivindica que qualquer que seja o objetivo ltimo da corporao ou outra forma de atividade de negcios, administradores, gerentes e empreendedores devem levar em conta os legtimos interesses desses stakeholders que podem afetar (ou ser afetados por) suas atividades. 38
38 DONALDSON, Thomas; PRESTON, Lee E. The stakeholder theory of the corporation: Concepts, evidence, and implications. Academy of Management Review. 20(1), p.6591, 1995. REEMAN, R. Edward; WICKS, Andrew C.; PARMAR, Bidhan. Stakeholder Theory and The Corporate Objective Revisited. Organization Science, v. 15, n. 3, p. 364369.
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4 RESPONSABILIDADE SOCIAL
Importante elemento que compe a trade em estudo, a responsabilidade social, tambm denominada responsabilidade social corporativa, tem tido grande destaque na anlise que realizada por outras cincias sociais, a exemplo da administrao, da comunicao social, da sociologia e do servio social, mas raras vezes tratada pela rea jurdica.
Compreende-se este desinteresse aparente sobre o tema, pois a questo sempre foi examinada pela tica da gesto empresarial, sem focar os reflexos jurdicos dessa gesto sobre a sociedade e sobre o Direito. Ao lado da sustentabilidade, este assunto agora em voga tem demandado discusses vrias que envolvem desde a sua conceituao at a sua incluso como elemento fundante de regras de governana corporativa, a exemplo das regras de acesso ao Novo Mercado da Bovespa, ou mesmo do projeto de lei arquivado em 2011 no Congresso Nacional e que discutia o Balano Social 1 .
Por isso, ser traado um cotejo histrico com os eventos que puderam ser caracterizados como precursores da responsabilidade social no tempo. Procurar-se- definir um conceito sobre responsabilidade social, alm de demonstrar aqueles j consolidados. Por fim, navegar sobre a novel ISO 26000, que se dedica unicamente
1 Este assunto objeto do Projeto de Lei 32/99 de autoria do deputado Paulo Rocha (PT-PA), que torna obrigatria a elaborao anual de balano social por empresas privadas. O balano social definido como documento pelo qual a empresa apresentar dados que permitam identificar o perfil da sua atuao social, a qualidade de suas relaes com os empregados, a participao destes nos resultados econmicos da empresa e as possibilidades de seu desenvolvimento pessoal, o cumprimento das clusulas sociais e a interao da empresa com a comunidade e sua relao com o meio ambiente. Porm, depois de 11 anos em discusso, a Comisso de Desenvolvimento Econmico aprovou o relatrio do Dep. Renato Molling (PP/RS), pela rejeio do projeto, pois segundo ele, o carter impositivo do projeto original desfigura a finalidade e o alcance do balano social. O deputado tambm considera "absolutamente indevida, devassadora da liberdade empresarial e do sigilo industrial a publicidade que o projeto original pretende dar a dados da exclusiva economia interna de cada empresa, como os relativos a faturamento, lucro, folha de pagamento, valores pagos a prestadores de servio, participao dos empregados nos lucros, encargos sociais, tributos pagos, gastos com treinamento, com programas de qualidade, com transportes, investimentos na comunidade, gastos em campanhas pblicas etc". O projeto foi arquivado pela Mesa Diretora da Camara dos Deputados em 30 de janeiro de 2011.
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a este tema, e discorrer sobre os princpios de responsabilidade social nela indicados.
4.1 Contexto Histrico
Antes que se discorra acerca do arcabouo histrico que envolve o assunto, importante realizar breve distino entre a noo de responsabilidade social com a postura de assistencialismo e filantropia, que so frutos a rigor de polticas implementadas pelo Poder Pblico, mas que se verificavam e que ainda se verificam em algumas entidades empresariais mundo afora.
A filantropia, presente na sociedade h sculos, teve sua suposta origem no Egito, Grcia e Roma onde fundaes ou entidades a elas assemelhadas eram mantidas com o objetivo de subvencionar academias ou bibliotecas. 2
Tal filosofia passou pela Idade Mdia, o que conseqentemente significou a criao por toda a Europa de numerosas fundaes geralmente sob controle do clero, para subsidiar mosteiros, orfanatos e centros de ensino. Na Inglaterra, em 1601, teve um de seus pices, quando foi promulgado o primeiro Statute of Charitable Users 3 , que enumerava certas finalidades consideradas como filantrpicas, e a partir do sc. XVIII, por influncia dos filsofos das luzes, passou a ser considerada uma virtude social, freqentemente adotada por comerciantes ricos que destinavam recursos para instituies de filantropia. 4
neste momento da histria, que passa a se tornar mais clara a diferenciao entre os conceitos de caridade e filantropia, no na ao propriamente dita, mas nos meios de realiz-la. A caridade, por ser obra piedosa, pressupe a abdicao de toda vaidade de seu autor, propugnando o anonimato como valor mximo. J a
2 ANDREWS, F. Emerson Enciclopdia Internacional de las Sciencias Sociales. Madri: Aguillar, 1974, v. 5. 3 Estatuto dos usurios da caridade 4 DUPRAT, Catherine. Usage et pratiques de la philanthropie pauvret, action sociale et lien social, Paris, au cours du premier XIXe sicle. Paris : Comit d'Histoire de la Scurit Sociale, 1996, v. 1.
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filantropia, por ser um gesto de utilidade, tem na publicidade sua arma: visto que a publicidade provoca a visibilidade da obra e acirra a rivalidade entre os benfeitores, conforme afirma Catherine Duprat. 5
No Brasil, a tradio luso-brasileira de filantropia e assistncia sempre esteve presente nas aes das Irmandades ligadas, direta ou indiretamente, Igreja Catlica, nunca tendo feito parte da cultura empresarial da poca. As primeiras fundaes surgiram no sc. XVI com a Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro, cuja finalidade era cuidar dos doentes e administrar cemitrios.
A assistncia social privada, assim como quela fomentada pelos filsofos iluministas, teve incio no Brasil por volta do incio do sculo XX, por conta de aes pontuais de filantropia privada, devidamente regulada pelo Cdigo Civil de 1916, baseadas essencialmente pela acumulao de capital da burguesia brasileira. 6
Este modelo passou inclume por todo o perodo de ditadura militar e comeou a perder fora no incio da transio democrtica, nos anos 70. A partir da dcada de 80, novos elementos de mercado passaram a justificar o fomento a aes sociais empresariais com a expectativa de participao no desenvolvimento social do pas.
J nos Estados Unidos, e aqui apenas como um comentrio, possvel verificar com base em alguns estudos especficos, que o conceito de responsabilidade social corporativa j era discutido nas universidades americanas na dcada de 50.
Segundo Paulo Roberto Colombo Arnoldo e Tas Cristina de Camargo Michelan 7 , foi nos EUA que se originou debate acerca da noo de responsabilidade social da empresa. O estopim foi a guerra do Vietn, com contestao da sociedade s polticas que vinham sendo adotadas pelo pas e pelas empresas, especialmente
5 DUPRAT, Catherine. Pour l'amour de l'Humanit le temps des philantropes. Paris : ditions du CTHS, t. I., 1993. 6 RICO, Elizabeth de Melo. Filantropia Empresarial e a Gesto de Projetos Sociais. 2001. 159 p. Tese (Doutorado). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais, So Paulo. 7 ARNOLDO, Paulo Roberto Colombo; MICHELAN, Tas Cristina de Camargo. Funo Social da Empresa. Direito-USF, v. 17, p. 89, jul./dez. 2000.
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aquelas diretamente envolvidas na fabricao de armamentos de guerra. E foi em decorrncia desse movimento social que surgiram os primeiros relatrios socioeconmicos que procuraram descrever as relaes sociais da empresa, propiciando uma viso completa da participao e contribuio social e econmica da empresa em seu ambiente de atuao.
Retomando a anlise ao cenrio nacional, a partir daquele momento, e fulcrado dentre outros aspectos, na globalizao, na crescente internacionalizao das empresas, na maior facilidade de mobilidade e acessibilidade, surge em definitivo um novo modelo de relacionamento econmico-social, que inicialmente se orienta por aes, normas de conduta ou enunciados divulgados por organismos internacionais ligados Organizao das Naes Unidas.
Instrumentos como a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento criada na Conferncia Rio-92, a Declarao de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel cunhada na Conferncia de Joanesburgo, as Metas do Milnio e a Declarao da OIT relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho so os instrumentos de orientao utilizados e que enfatizam claramente a interdependncia mundial que se tem vivido.
nesse contexto que se comea a perceber uma mudana de comportamento por parte da sociedade que passa a esperar das empresas que a compem e em alguns casos exigir uma postura coerente e que leve em considerao, a qualidade do produto posto a venda, seu acondicionamento, sua forma responsvel de produo, o comportamento tico da empresa e por fim, a forma de obteno do lucro. Os consumidores que adotam este tipo de postura tm sido denominados de consumidores verdes 8 e a prtica adotada pelas empresas nesta seara
8 OTTMAN define consumidor verde como aquele que busca para consumo apenas produtos que causem menor ou nenhum prejuzo ao meio ambiente. (OTTMAN, Jacqueline A. Marketing verde. Traduo de Marina Nascimento Paro. So Paulo: Makron Books, 1994). Lages e Neto os definem como aqueles que buscam conscientemente produzir, atravs do seu comportamento de consumo, um efeito nulo ou favorvel sobre o meio ambiente e sociedade como um todo. (LAGES, Natalia, NETO, Alcivio Vargas. Mensurando a conscincia ecolgica do consumidor: um estudo realizado na cidade de Porto Alegre. Anais do 26 ENANPAD. Salvador: BA, 2002. CD-ROM. p. 2.)
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denominada de marketing verde 9 .
Adicionalmente, a responsabilidade social das organizaes tambm passou a abordar temas relativos a condies de qualidade de vida e emprego para a classe trabalhadora. Para Magalhes 10 ela abrange todas as atividades no ligadas ao objeto social, mas que gera benefcios para a comunidade, tanto a comunidade interna da empresa, que so aqueles que trabalham na empresa, como investimento em higiene, cursos de atualizao, quanto a externa, que seriam as demais pessoas da sociedade, como patrocnio a eventos culturais.
Rico 11 demonstra o efeito que a adoo de prticas de responsabilidade social pode trazer para determinadas sociedades, verbis:
Uma das conseqncias de um projeto social bem-sucedido o seu reconhecimento institucional, comunitrio e social; em outras palavras, a construo de uma imagem positiva por meio de um investimento que contribuiu diretamente para a melhoria da vida comunitria, provocando impactos positivos na comunidade. As organizaes empresariais tm como tendncia financiar atividades, dando preferncia quelas relacionadas com os bens e servios que produzem ou comercializam. Hoje h uma preocupao no sentido de avaliar at que ponto as prticas de responsabilidade social de uma empresa so percebidas pelo consumidor e reforam a sua marca e como desenvolver um planejamento integrado no qual as aes sociais sejam incorporadas valorizao da marca da empresa.
em razo do reforo da marca, portanto, que muitos stakeholders tm optado por trabalhar, por consumir ou por fornecer a empresas que respeitem os direitos, a
9 Green or Environmental Marketing consists of all activities designed to generate and facilitate any exchanges intended to satisfy human needs or wants, such that the satisfaction of these needs and wants occurs, with minimal detrimental impact on the natural environment. Em traduo livre: Marketing verde ou ambiental consiste em todas as atividades que tenham o propsito de gerar e facilitar quaisquer mudanas que venham a satisfazer as necessidades e desejos humanos, contando, que a satisfao destas necessidades e desejos ocorra com um impacto mnimo no meio ambiente (POLONSKY, Michael Jay. An introduction to Green Marketing. Eletronic Green Journal, ISSN:1076-1095, v. 1, issue 2, nov. 1994.) 10 MAGALHES, Rodrigo Almeida. A funo social e a responsabilidade social da empresa. 2006. Disponvel em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/13_prof_rodrigo2.pdf> Acesso em: 19 ago. 2011 11 RICO, Elizabeth de Melo. A responsabilidade social empresarial e o Estado: uma aliana para o desenvolvimento sustentvel. So Paulo Perspectiva, So Paulo, v. 18, n. 4, dec. 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-8839200400040 0009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 16 jul. 2011.
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segurana e a qualidade de vida de seus funcionrios, que respeitem ao meio ambiente ou mesmo que demonstrem obedincia s normas institudas.
Portanto, a responsabilidade social passou a fazer parte dos negcios das entidades empresrias, vinculando-se viso e misso estratgica, visto que o carimbo de socialmente responsvel passou a atrair diferenciais de competitividade imagem das entidades. Na opinio de Magalhes 12 , ela surgiu pelo descumprimento por parte do Estado de seus deveres com a sociedade.
Encerrando a linha histrica que se pretendeu traar, verifica-se, na atualidade, no s a presena dos elementos antes tratados, a exemplo da consolidao da imagem da empresa ou mesmo tica nos relacionamentos com seus stakeholders. O novel papel que tem se tentado alcanar se consubstancia na consolidao da parceria entre o Estado, sociedade civil organizada e empresas, com o objetivo de contribuir com a discusso e implementao de polticas pblicas, na busca de solues efetivas e eficazes para os inmeros problemas sociais existentes. Paralelamente e com mesma fora, o papel do Estado Democrtico de Direito fortalecido.
4.2 Conceito
A responsabilidade social corporativa tem abarcado um sem limite de interpretaes e conceitos por ser uma componente que normalmente se amolda ao formato, atividade e misso de cada sociedade empresarial a que seja aplicada.
Antes de se adentrar nesta seara, imprescindvel informar que inexiste no Direito Ptrio qualquer definio para o que se denomina responsabilidade social, conforme j informado anteriormente. Talvez isto ocorra em razo de estar se tratando de um tema inovador para a cincia do Direito, apesar de h algumas dcadas j estar sendo discutido pela Administrao e pela Sociologia na abordagem dos modelos de gesto empresarial e na avaliao de modelos assistencialistas, respectivamente.
12 MAGALHES, Rodrigo Almeida. A funo social e a responsabilidade social da empresa. 2006. Disponvel em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/13_prof_rodrigo2.pdf> Acesso em: 19 ago. 2011.
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Polacchini 13 expe que ainda que o conceito no seja definitivo e esttico, responsabilidade social empresarial uma construo histrica da sensibilizao do mundo empresarial frente s necessidades das comunidades que esto em seu interior ou em seu entorno.
Na espreita de ambas abordagens, o Instituto Ethos 14 conceituou responsabilidade social empresarial como
a forma de gesto que se define pela relao tica e transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona e pelo estabelecimento de metas empresariais que impulsionem o desenvolvimento sustentvel da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as geraes futuras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo das desigualdades sociais. 15
Verifica-se, portanto, no conceito desenvolvido, que agir com responsabilidade social um meio para se buscar ou alcanar o desenvolvimento sustentvel ou a sustentabilidade de uma sociedade. Respeitar os direitos humanos; ter uma relao tica com todos os stakeholders envolvidos; abolir a corrupo de suas aes dirias; lidar com a sade e segurana nas relaes de trabalho e ser transparente e preciso nas informaes transmitidas aos seus acionistas, apesar de exemplificativas, so maneiras de se promover e disseminar a responsabilidade social como instrumento de mudana das sociedades empresrias.
13 POLACCHINI, Tania Maria Gomes. Responsabilidade Social Empresarial Interna. 2008. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Direito Milton Campos. Programa de Ps-Graduao em Direito, Nova Lima. p. 60. 14 O Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social uma organizao sem fins lucrativos, caracterizada como Oscip (organizao da sociedade civil de interesse pblico) criada em 1998 por um grupo de empresrios e executivos oriundos da iniciativa privada. Sua misso mobilizar, sensibilizar e ajudar as empresas a gerir seus negcios de forma socialmente responsvel, tornando-as parceiras na construo de uma sociedade justa e sustentvel. O Instituto Ethos um plo de organizao de conhecimento, troca de experincias e desenvolvimento de ferramentas para auxiliar as empresas a analisar suas prticas de gesto e aprofundar seu compromisso com a responsabilidade social e o desenvolvimento sustentvel. tambm uma referncia internacional nesses assuntos, desenvolvendo projetos em parceria com diversas entidades no mundo. 15 INSTITUTO ETHOS. O que RSE?. 2010. Disponvel em: <http://www1.ethos.org.br/EthosWeb/ pt/29/o_que_e_rse/o_que_e_rse.aspx>. Acesso em: 10 out. 2011.
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Perceba-se que muito do que aqui fora mencionado, permeia as regras de governana corporativa de muitas empresas.
Para Rico 16 , na compreenso dos institutos, fundaes, associaes empresariais que vm buscando assumir uma gesto socialmente responsvel nos negcios, a responsabilidade social empresarial uma forma de conduzir as aes organizacionais pautada em valores ticos que visem integrar todos seus stakeholders, com vistas a contribuir para a construo de uma sociedade que promova a igualdade de oportunidades e a incluso social no pas. As empresas, adotando um comportamento socialmente responsvel, so poderosos agentes de mudana ao assumirem parcerias com o Estado e a sociedade civil, na construo de um mundo economicamente mais prspero e socialmente mais justo.
Apesar do conceito definido pelo Instituto Ethos estar perfeito na medida de sua delimitao, cincia, anlise e pblico alvo, na concepo jurdica que ora se prope a desenvolver, sero necessrios alguns ajustes que tomaro por base os princpios gerais de introduo cincia do direito e dos demais ramos do direito atinentes matria.
Na primeira parte da conceituao realizada pelo Instituto Ethos e j acima transcrita, mencionado que a responsabilidade social empresarial a forma de gesto que se define pela relao tica e transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona [...] 17 . Verifica-se de plano a utilizao de dois valores morais, duas regras de conduta de conceitos abertos.
16 RICO, Elizabeth de Melo. A responsabilidade social empresarial e o Estado: uma aliana para o desenvolvimento sustentvel. So Paulo Perspectiva, So Paulo, v. 18, n. 4, Dec. 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-883920040004000 09&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 16 jul. 2011. 17 INSTITUTO ETHOS. O que RSE?. 2010. Disponvel em: <http://www1.ethos.org.br/EthosWeb/ pt/29/o_que_e_rse/o_que_e_rse.aspx>. Acesso em: 10 out. 2011.
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Neste aspecto, segundo a Cornell University of Law School 18 , a palavra "tica" derivada da palavra grega ethos (carter), e da palavra latina mores (costumes). Juntos, eles se combinam para definir a forma como os indivduos escolhem para interagir com o outro. Na filosofia, a tica define o que bom para o indivduo e para a sociedade e estabelece a natureza dos deveres que as pessoas esto obrigadas por si e pelos outros.
Adicionalmente, o conceito de transparncia denota a observncia aos princpios constitucionais da publicidade e probidade, arrolados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Na rea privada, de acordo com Iudcibus, Marion e Pereira 19 , a governana corporativa representa um sistema que assegura aos proprietrios e demais interessados uma gesto organizacional com equidade (fairness), transparncia (disclosure), responsabilidade pelos resultados (accountability) e cumprimento de normas (compliance). Nesta conjuntura, a transparncia est associada diretamente ao acesso a todas as informaes disponveis da organizao.
Atente-se, portanto, que a definio ora avaliada se prende a normas de conduta esperadas das organizaes pela sociedade.
Partindo para a segunda parte da conceituao realizada pelo Instituto Ethos, tem- se que
[...] e pelo estabelecimento de metas empresariais que impulsionem o desenvolvimento sustentvel da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as geraes futuras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo das desigualdades sociais. 20
18 O texto includo uma traduo livre do conceito a seguir transcrito: The word "ethics" is derived from the Greek word ethos (character), and from the Latin word mores (customs). Together, they combine to define how individuals choose to interact with one another. In philosophy, ethics defines what is good for the individual and for society and establishes the nature of duties that people owe themselves and one another. 19 IUDICIBUS, Srgio; MARION, Jos Carlos; PEREIRA, Elias. Dicionrios de Termos de Contabilidade. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. 20 INSTITUTO ETHOS. O que RSE?. 2010. Disponvel em: <http://www1.ethos.org.br/EthosWeb/ pt/29/o_que_e_rse/o_que_e_rse.aspx>. Acesso em: 10 out. 2011.
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No com o intuito de aqui antecipar a definio de sustentabilidade, que ser objeto de anlise mais acurada no prximo captulo da presente dissertao, mas necessrio demonstrar que a conceituao em foco mescla possveis variaes do que venha a ser sustentabilidade, ao mencionar que a ltima preserva recursos ambientais e culturais para as prximas geraes. . Portanto, mesmo que de forma prematura, construiu-se aqui um conceito jurdico do que possa vir a ser responsabilidade social, em termos legais: o comportamento tico de uma sociedade ou uma organizao empresarial na busca do amplo desenvolvimento de seus stakeholders atravs da integrao de normas voluntrias de conduta e/ou da observncia de regras cogentes, com o fim de se alcanar a plena dignidade da pessoa humana.
Um dos itens trazidos discusso e que merece esclarecimento a questo da voluntariedade. Normalmente o que se ouve ou o que se l em matrias no exclusivamente dedicadas ao assunto, de que a diferena que porventura exista entre o princpio da funo social e a responsabilidade social de que o primeiro seja uma construo doutrinria que se tornou uma previso legal constitucional e infra-constitucional e o segundo seja composto apenas de conceitos abertos 21 que denotam regras voluntrias.
Pelo conceito construdo, e por todo o material que suporta a presente dissertao constata-se que a responsabilidade social o veculo para se alcanar a sustentabilidade de uma determinada organizao ou da sociedade que a cerca, tendo como base determinadas normas de conduta voluntrias, bem como normas de carter social do ordenamento jurdico de cada pas.
Algumas dessas normas de conduta sero abordadas no prximo item que traz os princpios norteadores informados na norma ISO 26000.
21 Para Virglio Afonso da Silva conceitos abertos demandam preenchimento valorativo na atribuio de sentido por parte do aplicador do direito, tendo em vista o sistema de valores consagrados pela constituio. (SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 82.)
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4.3 A Novel ISO 26000
Desde 2004, a ISO International Organization for Standardization (Organizao Internacional para Normalizao) tem elaborado um conjunto de diretrizes visando a criao de uma linguagem comum no que tange responsabilidade social que amplie a conscincia mundial sobre o tema.
Tudo comeou por volta de 2002, quando um conselho estratgico em responsabilidade social foi criado com representantes de diversos stakeholders. Aps alguns meses de trabalho e debates, o conselho concluiu que o trabalho de criao da norma de responsabilidade iria adiante a partir de algumas recomendaes chaves compiladas no The New Work Item Proposal que votado em 2005, se constituiu no documento base com as principais orientaes para o desenvolvimento da nova norma.
Neste estudo para desenvolvimento da ISO, houve um compartilhamento de atividades e responsabilidades na conduo e coordenao dos projetos externos para o Brasil, atravs da ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas, e para a Sucia, representada pelo SIS - Swedish Institute of Standardization. Ambos foram escolhidos para liderar o grupo de trabalho internacional, responsvel pelo desenvolvimento da futura norma internacional de responsabilidade social.
Denominada ento de ISO 26000, este novo conjunto de preceitos lanado mundialmente em novembro de 2010, tem a misso de servir de guia para as mais diversas organizaes de todos os pases que a ela queiram voluntariamente aderir.
Um ponto importante a se informar de que diferentemente das demais normas ISO j desenvolvidas, a exemplo da 9000 e 14000 22 - a norma no tem carter de certificao e nem pretende entrar em conflito com os documentos, tratados e convenes internacionais j existentes ou reduzir a autoridade governamental.
22 A ISO 9000 discorre sobre a Gesto da Qualidade e a ISO 14000 sobre a Gesto Ambiental.
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Nas palavras de Ana Paula Grether Carvalho 23 :
O objetivo da norma promover terminologia comum na rea de responsabilidade social e ser consiste e no estar em conflitos com tratados e convenes internacionais j ratificadas e outras normas da ISO. A partir desse documento base, estabeleceu-se que a norma ser um padro internacional de diretrizes de responsabilidade social, ter carter de adeso voluntria e no se constituir em sistema de gesto ou padro normativo certificvel.
O que se verifica na anlise da norma de que houve a tentativa de se abranger conceitos aplicveis a todos os tipos e portes de organizaes, tanto em pases desenvolvidos quanto em pases em desenvolvimento. Dentro deste objetivo, segundo a norma, a responsabilidade social se expressa pelo desejo e pelo propsito das organizaes em incorporarem consideraes socioambientais em seus processos decisrios e a responsabilizar-se pelos impactos de suas decises e atividades na sociedade e no meio ambiente 24 .
Embora no haja nenhuma lista definitiva dos princpios de responsabilidade social, sete so os principais estabelecidos e recomendados na ISO 26000 para aplicao por diversas empresas, de grande ou de pequeno porte, a saber: (i) responsabilidade pelos resultados, (ii) transparncia, (iii) comportamento tico, (iv) respeito e considerao aos interesses dos stakeholders, (v) cumprimento das leis, (vi) normas internacionais e (vii) universalidade dos direitos humanos, que passaro aqui a ser tratados.
Porm, como descrito na prpria minuta da ISO 26000, esta no pode substituir, alterar ou de alguma forma mudar o dever do Estado em agir no interesse pblico. Ela no fornece orientao sobre o que deve ser objeto de obrigaes juridicamente vinculativas, nem se destina a tratar de questes que s podem ser corretamente resolvidas por meio de instituies polticas.
23 CARVALHO, Ana Paula Grether. O processo de construo da ISO 26000. Disponvel em: <http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/desenvolvimento/iso-26000-norma-esponsabilidade- social-502686.shtml?func=2>. 2009. Acesso em: 31 ago. 2011 24 BRASIL. Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Responsabilidade Social. Histrico. Disponvel em: <http://www.inmetro.gov.br/qualidade/responsabilidad e_social/historico-iso.asp>. Acesso em: 22 ago. 2011.
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O papel do Estado, portanto, essencial para garantir a aplicao eficaz das leis e regulamentos de modo a promover uma cultura de cumprimento da lei. O bom funcionamento do Estado indispensvel para a aplicao de conceitos de responsabilidade social e consequentemente de desenvolvimento sustentvel.
Os governos podem ajudar as organizaes em seus esforos para funcionar de forma socialmente responsvel, em muitos aspectos, como no reconhecimento e na promoo da responsabilidade social. No entanto, a promoo da responsabilidade social das organizaes no e no pode ser um substituto para o exerccio efetivo dos direitos e responsabilidades do Estado. 25
Passa-se ento anlise acurada de cada um dos sete princpios norteadores da responsabilidade social contemplados na norma internacional.
4.3.1 Responsabilidade pelos resultados (Accountability)
O primeiro dos princpios citados pela ISO 26000 o Accountability 26 , que adequado aos critrios e pressupostos definidos na norma mesmo no dispondo de traduo para a lngua ptria altura do que se pretenda expor - assemelha-se responsabilidade pelos resultados, transparncia na prestao de contas que deve ser realizada pela organizao, ao ser responsvel por seus impactos na sociedade, na economia e no ambiente, devendo aceitar o controle adequado e o dever de responder s demandas por transparncia.
Ser responsvel pelos resultados ou mesmo prestar contas de forma transparente implica no s na obrigao de gesto para responder aos interesses de controle da organizao e sobre a resposta da organizao perante as autoridades judicirias no que diz respeito s leis e regulamentos, mas tambm implica dizer que a
25 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011. 26 Bresser-Pereira (2004) associa accountability com os termos controle ou responsabilizao social, como um conceito poltico fundamental reduo da burocracia. (BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Burocracia Pblica na Construo do Brasil. Disponvel em <http://www.bresserpereira.org.br/BOOKS/Burocracia_Publica_construcao_Brasil.pdf>. Acesso em 20 out. 2011).
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organizao responsvel, em diferentes graus ou formas, dependendo da natureza do impacto e das circunstncias, perante as pessoas afetadas pelas suas decises e atividades, perante a sociedade em geral, em face dos impactos por ela sofridos e perante o meio ambiente em razo de suas decises e atividades. 27
Responsabilizao pelos resultados, segundo a mesma norma, abrange tambm aceitar a responsabilidade quando a ilegalidade ocorrer, tomando as medidas adequadas para corrigi-la e tomar medidas para impedir que se repita.
O que se verifica que tal princpio no uma inovao no meio jurdico nacional. Apesar de no se estender s entidades privadas, no que se refere publicidade prevista no artigo 37 da Constituio da Repblica, para as sociedades annimas abertas, que se submetem s regras da Comisso de Valores Mobilirios ou mesmo aquelas que pretendem aderir s novas regras da Bovespa, a responsabilidade pelos resultados e a transparncia na prestao de contas condio sine qua non para as sociedades que estejam inseridas no contexto antes informado.
A ltima observao identificada na norma ISO relativamente a este princpio de que uma organizao deve levar em conta: (i) os impactos de suas decises e atividades na sociedade, no ambiente e na economia, especialmente as consequncias negativas significativas, e (ii) as medidas tomadas para evitar a repetio de impactos negativos no intencionais e imprevisveis.
4.3.2 Transparncia
A transparncia nas decises e nas atividades que tenham impacto sobre a sociedade e o meio ambiente o segundo princpio sugerido pela ISO para as organizaes que almejam ser caracterizadas como socialmente responsveis.
27 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011.
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Tal norma tambm esclarece que uma organizao deve divulgar de forma clara, precisa e completa e na medida do razovel e suficiente, as polticas, decises e atividades para as quais responsvel, incluindo seus impactos conhecidos e, provveis sociedade e ao meio ambiente. Esta informao deve estar prontamente disponvel, diretamente acessvel e compreensvel para aqueles que tenham sido ou possam ser afetados de forma significativa pela organizao. Deve ser oportuna e factual e ser apresentada de forma clara e objetiva, de modo a permitir que os stakeholders avaliem com preciso o impacto que as decises e atividades da organizao tm sobre seus respectivos interesses. 28
Apesar de ser um valor moral, uma norma de conduta humana e que a princpio no deveria ser exigida de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, mas sim normalmente esperada o conceito de transparncia no definido ou previsto legalmente como norma cogente para a sociedade. Sim o para as entidades pblicas, que paralelamente devem seguir a probidade administrativa. A transparncia seria, portanto, um mero vis do arcabouo maior onde se insere a probidade.
Assim, por no estar inserida no contexto impeditivo citado, qualquer empresa, para alcanar o que est previsto na norma, dever se valer de instrumentos de controle, de governana, de licitude e de transparncia para alcanar mais este princpio.
Ainda segundo a norma, o princpio da transparncia no exige que informaes confidenciais sejam tornadas pblicas, nem que envolva a disponibilizao de informao que seja legalmente protegida ou que viole obrigaes legais, comerciais, de segurana ou de privacidade pessoal.
Por fim, para o cumprimento de tal princpio, o novel regulamento informa que a organizao deve ser transparente a respeito: (1) da finalidade, natureza e localizao das suas atividades; (2) da identidade de qualquer interessado em controlar as atividades da organizao; (3) da maneira pela qual suas decises so
28 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011.
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tomadas, implementadas e revistas, incluindo a definio dos papis, responsabilidade, e autoridades de diferentes funes na organizao; (4) das normas e os critrios com as quais a organizao avalia seu prprio desempenho em matria de responsabilidade social; (5) de sua atuao em questes de responsabilidade social relevantes e significativas; (6) das fontes, montantes e aplicao dos seus fundos; (7) dos impactos conhecidos e provveis das suas decises e atividades em seus parceiros, na sociedade, na economia e no meio ambiente; e finalmente, (8) de seus stakeholders e os critrios e procedimentos utilizados para identific-los, selecion-los e envolv-los.
4.3.3 Comportamento tico
Ao introduzir mais este princpio de observncia facultativa, a ISO 26000 se norteou por valores que representam imperativos da conduta humana e que formam a conscincia daqueles que sejam gestores das organizaes.
Assim como o item anterior, que contempla um valor moral, com tal princpio se espera que uma organizao se comporte eticamente, baseando-se na honestidade, equidade e integridade. Estes valores implicam no compromisso de enfrentar o impacto de suas atividades e decises sobre os interesses dos stakeholders. 29
Dessa forma, uma organizao deve promover ativamente o comportamento tico ao: (1) identificar e indicar dos seus valores fundamentais e princpios; (2) desenvolver e utilizar estruturas de governana que contribuam para promover o comportamento tico dentro da organizao, a sua tomada de decises e em suas interaes com os outros; (3) identificar, aprovar e aplicar normas de comportamento tico adequado sua finalidade e atividades coerentes com os princpios enunciados na ISO 26000; (4) incentivar e promover o cumprimento de seus padres de comportamento tico; (5) definir e comunicar os padres de comportamento tico esperado de sua estrutura de governana, pessoal, fornecedores, empreiteiros e,
29 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011.
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quando for o caso, os proprietrios, gerentes e, em particular daqueles que tm a oportunidade de influenciar significativamente os valores, a cultura, a integridade, a estratgia e funcionamento da organizao; (6) evitar ou resolver conflitos de interesse de toda a organizao que poderiam levar a um comportamento tico; (7) estabelecer e manter mecanismos de superviso e controles para acompanhar, apoiar e reforar o comportamento tico, a criao e manuteno de mecanismos para facilitar o relato de comportamento antitico, sem medo de represlias; (8) reconhecer e resolver situaes onde as leis e regulamentos locais ou no existam ou estejam em conflito com o comportamento tico; (9) adotar e aplicar normas internacionalmente reconhecidas de comportamento tico na conduo da pesquisa com seres humanos, e (10) respeitar o bem-estar dos animais, quando afetam as suas vidas e existncia, incluindo o fornecimento de condies dignas para manuteno, criao, produo, transporte e utilizao de animais.
Neste particular, e para comprovar que a cada dia o tema responsabilidade social tem se tornado de extrema relevncia para a sociedade moderna, foi veiculada notcia que informava que o Governo iria lanar o cadastro de empresas ticas na internet 30 , o que j efetivamente aconteceu. Neste contexto, a Controladoria-Geral da Unio (CGU) e Instituto Ethos criaram o cadastro Pr-tica, que expe na internet a relao de empresas comprometidas com a preveno e com o combate corrupo e que a iniciativa tem carter voluntrio.
Adicionalmente, as empresas que tm interesse em ter seu nome includo no cadastro tero que se comprometer a adotar programas contendo cdigos de conduta e de integridade tica, iniciativas de proteo aos funcionrios que denunciarem prticas ilcitas e, alm disso, tero de assumir o compromisso de denunciar atos de corrupo CGU ou ao Ministrio.
30 MAMONA, Karla Santana. Governo lanar cadastro de empresas ticas na internet. Euromoney, 26 jul. 2010. Disponvel em: <http://web.infomoney.com.br/templates/news/view.asp?co digo=1908315&path=/suasfinancas/>. Acesso em: 12 ago. 2011.
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4.3.4 Respeito pelos interesses dos Stakeholders
Embora os objetivos da organizao possam ser limitados aos interesses de seus proprietrios, scios, clientes ou constituintes, outros indivduos ou grupos tambm podem ter direitos, pretenses ou interesses especficos que devem ser levados em conta. 31
Neste diapaso, uma organizao deve: (1) identificar seus stakeholders; (2) reconhecer e ter em devida conta os interesses e direitos legais das partes interessadas e responder s suas preocupaes; (3) reconhecer que alguns interessados podem afetar significativamente as atividades da organizao; (5) avaliar e ter em conta a capacidade relativa dos stakeholders em entrar em contato, se envolver e influenciar a organizao; (6) levar em conta a relao dos interesses de seus acionistas para as expectativas mais amplas da sociedade e para o desenvolvimento sustentvel, bem como a natureza da relao dos stakeholders com a organizao e (7) considerar as opinies dos stakeholders cujos interesses possam ser afetados por uma deciso ou atividade, mesmo que eles no tenham nenhum papel formal na gesto da organizao ou desconheam estes interesses. 32
4.3.5 Respeito ao Estado de Direito
Espera-se de toda e qualquer sociedade responsvel a obrigatria submisso e cumprimento s regras gerais impostas pelo Estado de Direito, que segundo Canotilho 33 , um Estado ou uma forma de organizao poltico-estatal cuja atividade determinada e limitada pelo direito.
Assevere-se que o Estado de Direito est protegido pelas clusulas ptreas, conforme constitucionalmente previsto, congregando assim a observncia integral da democracia, dos princpios e garantias constitucionais e a diviso dos poderes.
31 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011. 32 Idem, ibidem. 33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6. ed. rev. - Coimbra : Almedina, 1995. p. 11.
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Portanto, novamente parafraseando Canotilho, o Estado de Direito transporta princpios e valores materiais razoveis para uma ordem humana de justia e de paz, dentre eles a liberdade do indivduo, a segurana individual e coletiva, a igualdade de todos os cidados e a proibio de discriminao de indivduos e grupos, dentre outros. Trata-se, portanto, de um Estado de direito; de um Estado constitucional; de um Estado democrtico; de um Estado social; de um Estado ambiental. 34
O Estado de Direito refere-se supremacia da lei e, em particular, a idia de que nenhum indivduo ou organizao est acima da lei e que o governo tambm est sujeito lei. O Estado de Direito contrasta com o exerccio arbitrrio do poder.
geralmente implcita na regra de direito que as leis e regulamentos so escritos, disponibilizados publicamente e executados de acordo com procedimentos estabelecidos. No contexto da responsabilidade social, o respeito pelo Estado de Direito significa que uma organizao est em conformidade com todas as leis e regulamentos aplicveis. Isto implica dizer que a empresa deve tomar medidas para ter conhecimento das leis e regulamentos, informar queles no mbito da organizao sobre sua obrigao de respeitar e aplicar as medidas para que elas sejam observadas. 35
Segundo este princpio, portanto, uma organizao deve (1) cumprir os requisitos legais em todas as jurisdies em que a organizao atue, mesmo que essas leis e regulamentos no sejam devidamente aplicadas; (2) garantir que as suas relaes e atividades estejam abrangidas dentro do contexto legal aplicvel; (3) manter-se informado de todas as obrigaes legais e (4) rever periodicamente o seu cumprimento das regras legais. 36
34 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6. ed. rev. - Coimbra : Almedina, 1995. p. 21-22. 35 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011. 36 Idem, ibidem.
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Trata-se, como se v, de mais uma norma cogente e imperativa e no apenas uma faculdade ao arbtrio do administrador das sociedades empresrias.
4.3.6 Respeito s normas internacionais de comportamento
Afora a observncia s regras institudas pelo Estado de Direito, o presente princpio estabelece que uma organizao deva respeitar as normas internacionais de comportamento.
Segundo o que prev a ISO 26000, nas situaes em que a lei do pas em que a organizao esteja sediada ou a sua implementao no prevejam as garantias ambientais ou sociais, dever ela procurar respeitar, no mnimo, as normas internacionais de comportamento. Alm disso, em pases onde a lei ou a sua execuo conflite com as normas internacionais de comportamento, uma organizao deve se esforar para respeitar essas normas, na medida do possvel, respeitada aqui a soberania de cada nao.
A norma em foco ainda traz trs outras recomendaes a seguir listadas. Nas situaes em que a lei ou a sua aplicao esteja em conflito com as normas internacionais de comportamento e, quando a no observncia dessas normas puder gerar consequncias significativas, uma organizao dever, quando vivel e adequado, rever a natureza das suas relaes e atividades dentro daquela jurisdio. Uma organizao tambm deve analisar as oportunidades e os canais legtimos para procurar influenciar as organizaes e autoridades competentes para sanar eventuais conflitos de interesses; e por fim, uma organizao deve evitar ser cmplice nas atividades de outra organizao que no so compatveis com as normas internacionais de comportamento.
4.3.7 Respeito pelos direitos humanos
O ltimo princpio norteador citado na norma denota que uma organizao deve respeitar os direitos humanos e reconhecer a sua importncia e sua universalidade.
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Neste aspecto, no se faz necessrio esclarecer novamente que est a se falar sobre um outro princpio fundamental listado na Constituio da Repblica, que em seu artigo 4 prev que a Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais, dentre outros, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos. Ou seja, mais uma regra de observncia obrigatria de acordo com a legislao nacional vigente.
Assim, uma organizao deve: (1) respeitar e, se possvel, promover os direitos enunciados na Carta Internacional dos Direitos Humanos; (2) respeitar a universalidade destes direitos, ou seja, que esses direitos sejam indissociavelmente aplicveis em todos os pases, culturas e situaes; (3) em situaes onde os direitos humanos no so protegidos, tomar medidas para respeitar os direitos humanos e evitar tomar partido dessas situaes; e (4) em situaes em que a lei ou a sua aplicao no fornecer uma proteo adequada dos direitos humanos, respeitar o princpio do respeito s normas internacionais de comportamento. 37
4.4 Responsabilidade Social no Direito Brasileiro
Conforme anteriormente mencionado, no h no direito ptrio uma norma que defina responsabilidade social, talvez at mesmo pela voluntariedade de vrias condutas que norteiam tal regra.
Porm, h um arcabouo jurdico que gravita no entorno de prticas consideradas sociais. A contratao de pessoas portadoras de deficincia uma dessas prticas que veio estatuda na Lei 8213/91. Proteo ao meio ambiente, princpio constitucional fundamental, regulado por vrias normas federais, estaduais e/ou municipais. Regras trabalhistas protecionistas, com benefcios de aposentadoria, pagamento de frias, indenizaes, fundo de garantia por tempo de servio - FGTS, tambm completam o carter social positivado.
Alm da regulao citada, o Brasil tem um sem nmero de normas voluntrias. Dentre elas, uma que se revela de grande relevncia seria a regra de governana
37 INSTITUTO ETHOS. ISO 26000. Norma Internacional de Responsabilidade Social. 2010. Disponvel em: < http://www.ethos.org.br/iso26000/>. Acesso em: 10 out. 2011.
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corporativa da Bolsa de Valores do Estado de So Paulo, criada em 1999 com o objetivo de atrair o interesse dos investidores e a valorizao das companhias.
De acordo com Leonardo de Almeida Sandes, e de uma forma muito alinhada ao que aqui se defende, o conceito de responsabilidade social se aglutina ao de governana corporativa em razo da incorporao no dia-a-dia das empresas de atitudes de cidadania corporativa, demonstrando mais preocupaes ambientais, econmicas e sociais. 38
Alm disso, para o autor, a governana corporativa seria o conjunto de princpios relacionados transparncia, boa-f e eqidade nas relaes entre a administrao da companhia e seus acionistas e demais partes relacionadas (stakeholders), com a adoo de prticas de disclosure (transparncia), accountability (responsabilidade) e compliance (obedincia legislao e ao estatuto). V-se nitidamente, os elementos que compem a responsabilidade social, como ditado pela novel ISO 26000. 39
E mais, as regras de governana transpassam as obrigaes empresariais listadas na Lei das Sociedades por Aes, afora melhorar a avaliao das empresas que voluntariamente aderem a um dos nveis de listagem da Bovespa (Novo Mercado, Nvel 1, Nvel 2 e Bovespa Mais).
Adicionalmente, as regras mais rgidas para as empresas reduzem o risco dos investidores que decidem ser scios destas empresas, graas aos direitos e garantias asseguradas aos acionistas e s informaes divulgadas - mais completas, que reduzem as assimetrias de informaes entre acionistas controladores, gestores da companhia e os participantes do mercado.
38 SANDES, Leonardo de Almeida. A Governana Corporativa e a Preveno de Conflitos Societrios. 2008. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Direito Milton Campos. Programa de Ps-Graduao em Direito, Nova Lima. p. 111. 39 Idem, ibidem. p. 66.
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4.5 Responsabilidade Social no Direito Comparado
Vrios so os pases que adotaram a responsabilidade social como parte de seu arcabouo jurdico ou como prtica de gesto das empresas que compem seu universo corporativo.
Diante disso, decidiu-se enumerar aleatoriamente pases com perfis de desenvolvimento diferentes para se demonstrar as diferenas ou as igualdades em termos de prticas de responsabilidade social, considerando cultura, problemas e especificidades regionais.
A escolha tambm tentou capturar pases em diferentes continentes. Nas Amricas a escolha recaiu sobre a Colmbia, na frica sobre o Senegal, na sia sobre a Indonsia e na Europa sobre a Finlndia e Espanha, que tem perfis completamente distintos.
4.5.1 Na Colmbia 40
O conceito de responsabilidade social na Colmbia pode ter sua origem justificada em razo dos ensinamentos catlicos, fruto da colonizao espanhola, que se preocupa com os pobres e carentes. A igreja catlica influenciou vrias reas, incluindo educao, bem estar social, a organizao e os negcios dos sindicatos. Por conta disso, a prtica da caridade em tal pas ainda tem sido um importante veculo de responsabilidade social corporativa.
Lderes empresariais colombianos tm colaborado na soluo de problemas atravs da criao de fundaes, a exemplo da mais famosa delas denominada Fundao de Compensao Famlia, fundada na dcada de 50 e que hoje atinge mais de vinte por cento da populao colombiana. Alm disso, polticas governamentais com mecanismos que permitem que doaes sejam dedutveis, tm permitido o crescimento deste tipo de entidades.
40 URZOLA, ngela Pinilla. Colmbia. In: The World Guide to CSR. A Country-by-Country analysis of Corporate Sustainability and Responsibility. Sheffield: Greenleaf Publishing, 2010. p. 128-135.
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As questes prioritrias em termos de responsabilidade social na Colmbia so: (i) pobreza e desigualdade; (ii) conflito e direitos humanos (pois nas duas ltimas dcadas, grupos paramilitares foram criados como uma reao ameaa representada pela guerrilha); (iii) produo de cocana, conflitos e questes ambientais (desde a dcada de 80, a Colmbia se tornou o pas com a maior rea de crescimento e de produo de cocana do mundo); e por fim (iv) corrupo e transparncia (o surgimento do comrcio de drogas na Colmbia deu origem a um alto ndice de corrupo que se espalhou nas diferentes esferas do poder pblico).
Em termos de legislao, apesar da Constituio Colombiana de 1991 estipular que o setor privado deve ter uma funo social, o envolvimento do governo no desenvolvimento de polticas para promover esta premissa quase nula. Normas que tratavam sobre a responsabilidade social corporativa no foram aprovadas no congresso colombiano. Porm, alternativamente, normas nas reas ambiental, trabalhista a na previdncia privada foram criadas.
4.5.2 No Senegal 41
Senegal tem uma longa tradio de solidariedade, que se reflete em seu prprio nome, derivado da linguagem indgena local Sunugal, que significa nosso barco. Sy 42 menciona que a metfora do barco ainda muito utilizada nos dias atuais para convocar a unidade do povo senegals.
Noventa por cento da populao do pas muulmana, o que implica em dizer que solidariedade e filantropia fazem parte dos valores do pas. Isto porque dos cinco pilares fundamentais do islamismo, um deles o Zakat que significa dar esmolas ou caridade aos pobres. Alm disso, um bom muulmano tem a obrigao de ser filantropista, visto que alguns entendem que tal atitude traz um tipo de proteo divina.
41 SY, Oumhany. Senegal. In: The World Guide to CSR. A Country-by-Country analysis of Corporate Sustainability and Responsibility. Sheffield: Greenleaf Publishing, 2010. p. 342-347. 42 Idem, ibidem.
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Em termos de responsabilidade social, Senegal tem algumas questes prioritrias:
Pobreza rural a populao rural do pas que vive na pobreza chega a dez milhes de pessoas. As reas rurais deste pas sofrem com vrios problemas scio- econmicos que vo desde o difcil acesso ao crdito, infra-estrutura insuficiente para estocagem e processamento.
Educao o acesso educao ainda limitado no Senegal, apesar da taxa de escolaridade ter crescido nos ltimos anos, o nmero de professores por alunos ainda muito alto, e isto induz evaso escolar e consequentemente, ao trabalho infantil.
Sade o setor da sade tem falta de recursos e os servios so distribudos desigualmente entre as regies do pas.
Transparncia alta a freqncia quanto a denncias sobre corrupo poltica, gesto no transparente de negcios pblicos e abusos de poder.
gua o acesso inadequado gua limpa em vrias regies de Senegal acelera a exposio a problemas relacionados gua. O fornecimento no atende aos nveis exigidos pela Organizao Mundial de Sade.
Meio ambiente vrios recursos naturais de Senegal so superexplorados devido ao crescimento populacional e a pobreza nas reas rurais.
Por fim, quando se fala na criao de lei relacionada responsabilidade social, temos que no existe no Senegal qualquer norma que trate isolada e coletivamente dos itens mais comuns a ela referentes. Contudo, assim como no Brasil, existem normas relacionadas ao meio-ambiente, minerao e regras de compras pblicas, que respondem a vrios dos questionamentos necessrios em termos de responsabilidade social.
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4.5.3 Na Indonsia 43
Responsabilidade social um discurso emergente na Indonsia, no s na prtica corporativa, mas tambm no cenrio poltico e econmico. A adopo de prticas de responsabilidade social pode ser observada fora do mundo dos negcios, bem como em agncias governamentais e organizaes da sociedade civil.
As questes prioritrias em termos de responsabilidade social na Indonsia se referem crise econmica e corrupo; pobreza e servios bsicos e degradao ambiental. O foco na crise econmica e corrupo se justifica porque o pas continua a enfrentar problemas de governana, aumento na criminalidade e corrupo generalizada em entidades pblicas. O foco na pobreza se justifica porque o pas tem cento e dez milhes de pessoas vivendo com menos de dois dlares por dia, afora outras consequncias decorrentes dessa situao. Por fim, o foco na degradao ambiental se justifica pela perda de pelo menos 50% dos ativos florestais do pas desde 1950. Ainda hoje, segundo estudos da Global Forest Watch a cada doze segundos uma rea equivalente a um campo de futebol desaparece em razo do desmatamento.
Uma curiosidade que a Indonsia o nico pas onde a responsabilidade social corporativa mandatria, atravs da edio da Lei 25/2007 para o caso de investimentos e a Lei 40/2007 no caso de sociedades de responsabilidade limitada. Contudo referidas normas ainda precisam ser regulamentadas.
A primeira delas define responsabilidade social como sendo as responsabilidades associadas a cada investimento, de modo a manter um relacionamento harmonioso e equilibrado que concorre com o ambiente, valores locais, as normas locais e culturas locais. Adicionalmente, referida norma prev como responsabilidade para os investidores manter a conservao ambiental, ter cuidado com a sade, segurana, conforto e bem estar dos empregados e cumprir a lei.
43 NUGROHO, Yanuar; TANAYA, Jimmy; WIDIYANTI, Theresia; PERMANA, Adhitya Hadi. Indonesia. In: The World Guide to CSR. A Country-by-Country analysis of Corporate Sustainability and Responsibility. Sheffield: Greenleaf Publishing, 2010. p. 198-203.
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J a segunda norma, adiciona outros conceitos ao que fora informado na norma anterior, ao prever que a responsabilidade social o comprometimento da Empresa a assumir um papel no desenvolvimento de uma economia sustentvel com o fim de melhorar a qualidade de vida e funo ambiental seja para a prpria Empresa, ou para as comunidades locais ou para a sociedade em geral. Esta lei obrigatria somente para empresas voltadas extrao de recursos naturais.
4.5.4 Na Finlndia 44
H no muito tempo, na primeira metade do sculo XX, a Finlndia ainda era um pas voltado para uma economia rurcola tambm fundada na extrao de madeira para produo de papel. Desde a segunda grande guerra, a Finlndia se transformou em uma moderna e diversificada economia industrial. Nesse novo conceito, foi criado um estado nrdico focado no bem estar de sua populao, onde a responsabilidade corporativa foi transferida para os estados e municipalidades. Ao mesmo tempo, o movimento ambiental passou a tomar forma pressionando empresas a tambm focar nas questes ecolgicas.
Adicionalmente, o governo finlands enfatiza o aspecto voluntrio da responsabilidade social em suas polticas pblicas. Inicialmente, a responsabilidade social foi percebida com bastante ceticismo por representantes do governo. Em comparao com outros pases nrdicos, a poltica pblica finlandesa no tem sido a de promover o pas como uma vanguarda da responsabilidade social. Representantes do governo tendem a manter a viso de que o papel principal do Estado fornecer um quadro jurdico em que as empresas operem em vez de forar atividades de responsabilidade social, e as empresas tm percebido que o componente mais central da responsabilidade social o cumprimento da legislao filandesa e seus regulamentos. Apenas como exemplo, parte da legislao a que esto sujeitas as empresas finlandesas se referem lei das Empresas, Lei dos Contratos de Trabalho, Lei dos
44 KOURULA, Arno. Finland. In: The World Guide to CSR. A Country-by-Country analysis of Corporate Sustainability and Responsibility. Sheffield: Greenleaf Publishing, 2010. p. 151-157.
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Acidentes de Trabalho e Previdncia Social. Contudo, no h no pas uma compilao ou um cdigo para a responsabilidade corporativa, o que tem levado as empresas a adotar cdigos prprios, diretrizes da Organizao Internacional do Trabalho ou da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico.
As questes prioritrias do pas em referncia ao tema so: prticas trabalhistas, consumo tico (onde o foco se baseia em condies regulares de trabalho e contrria ao trabalho infantil em pases com baixo custo de operao), mudana ambiental e climtica (em razo do amplo recurso florestal natural); adaptao cultural e competitividade (ambos em razo da entrada de empresas finlandesas no mercado internacional de produtos e servios).
4.5.5 Na Espanha 45
Muitas das questes prioritrias em termos de responsabilidade social nos pases analisados refletem uma tendncia ou justificativa conjuntural ou um aspecto histrico ou cultural.
O caso da Espanha no diferente. Mergulhada em um dos piores colapsos econmicos da histria, a economia espanhola tem muito sofrido com as conseqncias trazidas pela crise.
A primeira delas e uma das principais questes prioritrias o desemprego que atingiu seu nvel mais alto nos ltimos 14 anos, chegando a 21,3% no primeiro trimestre de 2011, mostrando um aumento em relao aos 20,3% registrados no trimestre anterior 46 , e isto principalmente em razo do colapso do setor de construo, que acabou com centenas de milhares de empregos. Outras duas questes conjunturais importantes o grande nmero de pequenas e mdias empresas, bem como o crescimento sustentvel. Em pesquisa realizada em
45 BURGOS, Jos Manuel Almeda; REVILLA, Grman Granda; Frenndez, Ricardo Trujillo. Spain. In: The World Guide to CSR. A Country-by-Country analysis of Corporate Sustainability and Responsibility. Sheffield: Greenleaf Publishing, 2010. p. 378-383 46 BBC BRASIL. Taxa de desemprego na Espanha sobe para 20,3%, nvel mais alto em 14 anos. 29 abr. 2011. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/04/110429_esp anha_desemprego_fn.shtml>. Acesso em: 22 ago. 2011.
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2007 pelo instituto Nacional de Estadstica Espanhol, 99% das empresas industriais espanholas detinham menos de 50 empregados. Com a recesso citada, essas entidades so as primeiras a sofrer com os efeitos da crise, e, portanto, no h como programar um crescimento sustentvel em um ambiente voltil e instvel.
Em termos de legislao, a Espanha tem em seu arcabouo jurdico normas sobre integrao social de pessoas portadoras de deficincia com uma quota mnima de contratao, outra para regular a igualdade entre homens e mulheres e outra para promover as contrataes pblicas verdes. As demais normas pesquisadas tm carter voluntrio e estabelecem uma srie de boas prticas de gesto voltadas para empresas espanholas listadas em bolsa.
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5 SUSTENTABILIDADE
Falar hoje em sustentabilidade tem sido uma constante. No se trata de mero modismo, mas sim de uma ampla conscientizao pela busca de um desenvolvimento mais equilibrado econmico, social, ambiental, poltico, cultural e eticamente.
Sustentabilidade aquilo que se pode sustentar, capaz de se manter mais ou menos constante, ou estvel, por longo perodo? 1 No apenas isso. A sustentabilidade, desenvolvimento sustentvel ou desenvolvimento nacional sustentvel se revela uma premissa que tem se tornado elementar para as sociedades empresariais modernas que almejam a perenidade em suas relaes comerciais com a sociedade, ou de forma mais especfica e abrangente, com seus stakeholders.
Apesar da escassez de normatizao sobre a questo, certamente o Direito passar a ter relevante papel na conceituao do termo, que como se ver, tem uma enormidade de vertentes polissmicas, ainda inadequadas para se exprimir a sua real abrangncia 2 . Estudiosos 3 afirmam que as inmeras definies levam argumentao de que a sustentabilidade um conceito sem significado nenhum e com muitos significados ao mesmo tempo. Outros 4 defendem que o uso massivo do termo representa muitas coisas, tratando-se de um conceito muito extenso, e por isso intil de se utilizar. H ainda os que admitem no saber o que exatamente seja referido termo 5 .
Fato que a expresso utilizada de diversas formas que vo da sustentabilidade como meio de auto-sustento financeiro como se o sucesso pela continuidade da
1 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa: Conforme a nova ortografia. So Paulo: Positivo, 2009. 2 Exceo seja feita ao Professor Juarez Freitas, autor do livro Sustentabilidade: O Direito do Futuro, publicado em 2011. 3 CLARO, Priscila B. de Oliveira et alli. Discursos e Prticas de Sustentabilidade Corporativa. 1. ed. So Paulo: Difuso, 2009. p. 214. 4 TEMPLE, Stanley. Old issue, new urgency? Wisconsin Environmental Dimension, Madison, v.1, issue 1, p.1-28, Spring 1992. 5 DALY, Herman E. Beyond Growth. Boston: Beacon Press, 1996.
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empresa viesse de sua capacidade de gerar receita e assim sobreviver no mercado autopromoo com o fim de obter visibilidade e a simpatia do pblico.
5.1 Contexto Histrico e Conceito
A sustentabilidade, apesar de ser intuitivamente mencionada ou mesmo realizada atravs de aes simples como o uso correto da gua ou o descarte adequado do lixo, tornou-se elemento primordial de mudana para a continuidade saudvel da sociedade e de suas geraes.
Isso j vinha se tornando evidente j na dcada de 1960 na obra Silent Spring 6 que fez um alerta quanto crise ambiental fruto da irracionalidade ecolgica, decorrente do padro de produo e de consumo poca, que utilizava o pesticida DDT como forma de disseminar pragas nas lavouras americanas. Alm de expor os perigos advindos do uso do pesticida, Carson 7 demonstrava a contaminao de toda a cadeia alimentar at chegar ao homem. O alerta culminou no banimento do uso do DDT pelas autoridades americanas e o livro ficou conhecido como a primeira obra de efetiva preocupao com o meio ambiente.
Essa conscincia ambiental se expandiu na dcada de 1970, culminando na Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente exarada em 1972 na Conferncia das Naes Unidas de mesmo nome, onde nas premissas iniciais do relatrio divulgado, mais especificamente no item 6, pode se extrair a essncia mais primitiva de sustentabilidade, assim:
6. A point has been reached in history when we must shape our actions throughout the world with a more prudent care for their environmental consequences. Through ignorance or indifference we can do massive and irreversible harm to the earthly environment on which our life and well being depend. Conversely, through fuller knowledge and wiser action, we can achieve for ourselves and our posterity a better life in an environment more in keeping with human needs and hopes. There are broad vistas for the enhancement of
6 CARSON, Rachel Louise. Primavera Silenciosa. Traduo de Raul de Polillo. 2. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1969. 7 Idem, ibidem.
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environmental quality and the creation of a good life. What is needed is an enthusiastic but calm state of mind and intense but orderly work. For the purpose of attaining freedom in the world of nature, man must use knowledge to build, in collaboration with nature, a better environment. To defend and improve the human environment for present and future generations has become an imperative goal for mankind-a goal to be pursued together with, and in harmony with, the established and fundamental goals of peace and of worldwide economic and social development. 8
Segundo Capra 9 , o conceito de sustentabilidade foi criado no comeo da dcada de 80 por Lester Brown, fundador do Instituto Worldwatch, que definiu a sociedade sustentvel como aquela que capaz de satisfazer suas necessidades sem comprometer as chances de sobrevivncia das geraes futuras.
Essa noo de desenvolvimento sustentvel tomou forma definitiva em 1987, quando foi utilizada pela Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas no relatrio Our Common Future, tambm conhecido como Relatrio Brundtland, em reconhecimento ao relevante papel do ex-primeiro-ministro noruegus Gro Harlem Brundtland como Presidente da referida Comisso.
Para os autores do relatrio O desenvolvimento sustentvel aquele que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes futuras satisfazerem suas prprias necessidades. Desde ento, este conceito passou a figurar correntemente nas publicaes ou menes ao tema, servindo como eixo basilar de pesquisas realizadas em todo o mundo.
8 Em traduo livre: 6. Chegamos a um momento da histria em que devemos orientar nossos atos em todo o mundo com particular ateno s consequncias que podem ter para o meio ambiente. Por ignorncia ou indiferena, podemos causar danos imensos e irreparveis ao meio ambiente da terra do qual dependem nossa vida e nosso bem-estar. Ao contrrio, com um conhecimento mais profundo e uma ao mais prudente, podemos conseguir para ns mesmos e para nossa posteridade, condies melhores de vida, em um meio ambiente mais de acordo com as necessidades e aspiraes do homem. As perspectivas de elevar a qualidade do meio ambiente e de criar uma vida satisfatria so grandes. preciso entusiasmo, mas, por outro lado, serenidade de nimo, trabalho duro e sistemtico. Para chegar plenitude de sua liberdade dentro da natureza, e, em harmonia com ela, o homem deve aplicar seus conhecimentos para criar um meio ambiente melhor. A defesa e o melhoramento do meio ambiente humano para as geraes presentes e futuras se converteu na meta imperiosa da humanidade, que se deve perseguir, ao mesmo tempo em que se mantm as metas fundamentais j estabelecidas, da paz e do desenvolvimento econmico e social em todo o mundo, e em conformidade com elas. 9 CAPRA, Fritjof. As conexes ocultas: cincia para uma vida sustentvel. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Cultrix, 2002. p. 226.
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Ele contm em si dois conceitos-chave: o de necessidades, em particular as necessidades essenciais dos pobres do mundo, a quem deve ser dada prioridade absoluta, e a idia de limitaes impostas pelo estado da tecnologia e da organizao social sobre a capacidade do meio ambiente para atender s necessidades presentes e futuras.
O relatrio ainda pontuou que os objetivos de desenvolvimento econmico e social devem ser definidos em termos de sustentabilidade orientada para o mercado ou de planejamento centralizado. Admitiu tambm que interpretaes quanto ao conceito posto poderiam variar, mas deveriam compartilhar certas caractersticas gerais e deveriam fluir a partir de um consenso sobre o conceito bsico do desenvolvimento sustentvel e em um amplo quadro estratgico para alcan-lo.
Apoiou-se, portanto, na percepo de que a coletividade deve repensar seus valores e prticas visando sua prpria existncia futura, onde todos dependem de uma mesma biosfera, e que a ao de um pode provocar impactos em outros.
Parnteses sejam feitos para apresentar outro conceito de sustentabilidade agora jurdico proposto por Freitas 10 :
Trata-se do principio constitucional que determina, independentemente de regulamentao legal, com eficcia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretizao solidria do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durvel e equnime, ambientalmente limpo, inovador, tico e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar fsico, psquico e espiritual, em consonncia homeosttica 11 com o bem de todos.
A publicao do Nosso Futuro Comum e do trabalho da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento lanou as bases para a convocao da Conferncia das Naes Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento (CNUAD),
10 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum. 2011. p. 40-41. 11 Segundo o autor, homeostase deve ser entendida como a capacidade biolgica e institucional de promover o reequilbrio dinmico e propcio ao bem-estar sustentvel, com expectativa objetiva de longevidade e qualidade subjetiva de vida.
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realizada no Rio de Janeiro em 1992 12 , tambm designada Rio-92 ou Cpula da Terra, que se constitui em base para o processo de difuso, oficializao e legitimao do discurso do desenvolvimento sustentvel, com a edio da Agenda 21, que se tornou a Declarao do Rio para o estabelecimento da Comisso sobre Desenvolvimento Sustentvel.
A Agenda 21 um documento que estabeleceu a importncia de cada Pas em se comprometer a refletir sobre a forma pela qual governos, empresas, organizaes no governamentais e todos os setores da sociedade poderiam cooperar no estudo de solues para os problemas scio-ambientais. Cada pas desenvolve a sua Agenda 21, que se tornou um plano de ao para ser adotado global, nacional e localmente, em todas as reas em que a ao humana impacte o meio ambiente. A Agenda 21 se constituiu num poderoso instrumento de reconduo da sociedade industrial rumo a um novo paradigma, que exige a reinterpretao do conceito de progresso, contemplando maior harmonia e equilbrio entre o todo e as partes, promovendo a qualidade, mas no apenas a quantidade do crescimento.
Aps a Conveno Social de Copenhagem, realizada em 1995, foi integrada a vertente social como terceiro pilar do conceito de desenvolvimento sustentvel. Assim, embora atualmente o desenvolvimento sustentvel mantenha o mesmo desgnio global, a sua implementao realizada com base em trs dimenses essenciais: o desenvolvimento econmico, a coeso social e a proteo do ambiente, que passaro a ser melhor especificados mais adiante, acrescidas de mais trs dimenses defendidas por Freitas 13 .
Em Setembro de 2000, as Naes Unidas emanou a Declarao do Milnio, voltada a afirmar a responsabilidade coletiva de apoiar os princpios da dignidade humana, igualdade e equidade a nvel global, estabelecendo, para isso, metas concretas (millenium development goals) que pretendiam contribuir para inverter a tendncia
12 A Rio-92 foi um marco histrico na conscientizao da humanidade, tendo reunido 178 chefes de Estado, o maior nmero da histria. Foi tambm um divisor de guas na questo de polticas internacionais, com a assinatura de documentos relevantes, a exemplo das Convenes Quadro sobre Clima e Biodiversidade e o Protocolo de Florestas, alm da j mencionada Agenda 21. 13 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum. 2011. p. 55.
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para a degradao do ambiente e para a insustentabilidade das condies de vida em grande parte do planeta.
Dez anos aps a Rio-92, a ONU realizou a Conferncia das Naes Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, a chamada Rio+10 ou conferncia de Joanesburgo. O objetivo principal da Conferncia seria rever as metas propostas pela Agenda 21, mas o evento voltou o debate para os problemas de cunho social, reafirmando o desenvolvimento sustentvel como o elemento central da agenda internacional, dando ainda um novo impulso ao mundial para o combate pobreza assim como a proteo do ambiente
Apresentam-se, pois, como desafios sustentabilidade, a exemplo do que se exps resumidamente nas discusses de cada uma das conferncias, temas globais como a erradicao da pobreza, a promoo do desenvolvimento social, da sade e de uma utilizao e gesto racional dos recursos naturais; a promoo de padres de produo e consumo sustentveis, onde se faa uma dissociao entre o crescimento econmico e as presses sobre os ecossistemas, no sentido de uma maior eco-eficincia da economia; a conservao e gesto sustentvel dos recursos; o reforo da boa governana a todos os nveis, incluindo a participao pblica; os meios de implementao, incluindo a capacitao, a inovao e a cooperao tecnolgica.
Comungando do mesmo entendimento de preocupao quanto ao tema e ao conceito que dele se extrai, juristas passam a se manifestar, a exemplo de Milar 14
que afirma que:
A sustentabilidade do Planeta est, sem dvida alguma, nas mos do homem, o nico ser capaz de, com suas aes, romper o equilbrio dinmico produzido espontaneamente pela interdependncia das foras da natureza e modificar os mecanismos reguladores que, em condies normais, mantm ou renovam os recursos naturais e a vida na Terra.
14 MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 3. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91.
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Neste aspecto, compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento, significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contnuo de planejamento, atendendo-se adequadamente s exigncias de ambos e observando-se as suas inter-relaes particulares a cada contexto scio, cultural, poltico, tico, econmico e ambiental, dentro de uma dimenso espao-tempo.
A poltica ambiental no deve erigir em obstculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus instrumentos, ao propiciar a gesto racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material. De acordo com Leff 15 a crise ambiental veio questionar a racionalidade e os paradigmas tericos que impulsionaram e legitimaram o crescimento econmico, negando a natureza. A sustentabilidade aparece assim como um critrio normativo para a reconstruo da ordem econmica, como uma condio para a sobrevivncia humana e um suporte para chegar a um desenvolvimento duradouro, questionando as prprias bases da produo. 16
Portanto, para se falar em desenvolvimento sustentvel, os comportamentos convencionais devem ser abandonados em razo de uma conduta mais equilibrada em relao natureza. Isso pode acontecer quando houver um processo de melhora das condies de vida das comunidades humanas e quando houver o respeito ao ciclo natural e aos limites da capacidade de carga dos ecossistemas.
5.2 Elementos Estruturantes da Sustentabilidade
Anos aps a definio do conceito de sustentabilidade no formato como definido por Lester Brown e apontado no Relatrio Brundtland, ou seja, com um vis eminentemente ambiental, o acadmico ingls John Elkington 17 , aperfeioou a
15 LEFF, Enrique. Saber Ambiental. Rio de Janeiro: Vozes, 2004. 16 Idem, ibidem. p. 15. 17 John Elkington autor do livro Cannibals with forks: the tripple bottom line of 21st century business e foi considerado em 2004 pela revista Business Week como o decano da sustentabilidade corporativa h trs dcadas.
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abrangncia do termo e desenvolveu em 1998 o denominado triple bottom line 18 , que atribui sustentabilidade trs dimenses interrelacionadas, interdependentes, indissociveis, mas parcialmente em conflito: prosperidade econmica, qualidade ambiental e a justia social. Ou seja, dimenses econmica, social e ambiental.
No obstante a criao do triple bottom line, novas linhas de estudo tenderam a contestar o formato posto, enfatizando tambm a dimenso tica, ao considerar uma ligao intersubjetiva entre todos os seres; a dimenso cultural, como forma de equilbrio entre a tradio e o respeito diversidade; e, por fim, a dimenso poltico- administrativo, denominado de jurdico-poltico por Freitas, termo que aqui ser adotado e que comporia o modelo, em face do papel do Estado e do potencial democrtico inerente s concepes propostas, posto que o desafio do desenvolvimento sustentvel seria, antes de mais nada, um problema poltico e de exerccio de poder, que colocaria em pauta a questo das instituies poltico- administrativas, da participao e do processo poltico 19 .
No estudo da sustentabilidade, Costabeber e Caporal 20 , tambm a classificam em seis dimenses, assim como abordado neste estudo, contudo, para eles, a sustentabilidade deve ser estudada como uma busca incessante de pontos de equilbrio numa perspectiva multidimensional de uma pirmide constituda em um primeiro nvel pelas bases econmica, social e ecolgica 21 ; em segundo nvel pelas dimenses poltica e cultural e em terceiro nvel pela dimenso tica 22 .
18 Antes mesmo de tal conceito, em 1981 Freer Spreckley tentou articular o que poderia ser a triple bottom line numa publicao chamada Social Audit - A Management Tool for Co-operative Working, onde descreveu o que as entidades sociais deveriam incluir em sua aferio de performance, porm no obteve sucesso na definio que construiu. 19 O prprio Estado passa a demonstrar que o conceito triple bottom line se aperfeioou e que prescinde de outras dimenses, no caso a poltica e a cultural. Dois exemplos para tal afirmao podem ser encontrados na Lei 12305/2010, que trata da gesto de resduos slidos e que considera em seu artigo 3, as dimenses poltica, econmica, ambiental, cultural e social na busca do desenvolvimento sustentvel, bem como na Resoluo n 422, de 2010, do Conama, que nos projetos de Educao Ambiental, adota as mesmas dimenses poltica, econmica, ambiental, cultural e social, acrescentando ainda a dimenso tica. 20 CAPORAL, Francisco Roberto; COSTABEBER, Jos Antonio. Anlise Multidimensional da Sustentabilidade: Uma proposta metodolgica a partir da Agroecologia. Agroecologia e Desenvolvimento Rural Sustentvel, Porto Alegre, v.3, n.3, p. 76, jul/set. 2002. 21 Neste estudo, consideramos a dimenso ecolgica como sendo a dimenso ambiental, apesar desta no ser uma prtica unnime. 22 Apesar de tambm encontrada em outras fontes, no ser aqui abordada a dimenso espiritual que disseminada por Sidemberg Rodrigues em Espiritual e Sustentvel.
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5.2.1 Dimenso econmica
A dimenso econmica contempla um conjunto de medidas e polticas econmicas que visam a incorporao de preocupaes e conceitos ambientais e sociais. Ao tradicional conceito de lucro so adicionados como fatores os parmetros ambientais e scio-econmicos, criando assim uma interligao entre os vrios setores.
Assim, o lucro ou os ganhos, perdas e outros ativos contabilizados numericamente em forma de balanos e relatrios financeiros, no so somente medidos na sua vertente financeira, mas igualmente na vertente ambiental e social, potencializando um uso mais adequado das matrias primas e dos recursos humanos. H ainda a incorporao da gesto mais eficiente dos recursos naturais de forma a garantir uma explorao sustentvel sem colocar em risco sua extino, acrescentando ainda aos elementos naturais um valor econmico, tudo isto com o anseio de se compatibilizar os padres de consumo e produo.
Afora tanto, o pilar econmico tambm inclui as economias informais que provem servios para pessoas e grupos, aumentando o ganho monetrio e o padro de vida dos indivduos. O retorno financeiro demonstra ento a avaliao dos consumidores sobre bens e servios das empresas, sendo considerado um indicador de desempenho de curto prazo.
5.2.2 Dimenso social
A dimenso social da sustentabilidade envolve capital humano, pessoas, na busca de prticas comerciais justas e benficas para o trabalho, para a comunidade e ainda para a regio em que uma empresa/governo/entidade conduza seus negcios.
O fim a que se destina envolve a melhoria da qualidade de vida da populao, eqidade na distribuio de renda e de diminuio das diferenas sociais, com participao e organizao popular.
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A sustentabilidade social, portanto, centra-se no equilbrio social, tanto na sua vertente de desenvolvimento social como desenvolvimento econmico. um veculo de humanizao da economia, e, ao mesmo tempo, pretende desenvolver o tecido social nos seus componentes humanos e culturais.
Neste sentido, foram desenvolvidos dois grandes planos: a Agenda 21 e as metas de Desenvolvimento do Milnio. A Agenda 21 - j mencionada no captulo anterior (Contexto Histrico e Conceito) - caracteriza-se pela reinterpretao do conceito de progresso, na promoo da qualidade de vida, com harmonia e equilbrio, no apenas com crescimento.
As metas de Desenvolvimento do Milnio surgiram da Declarao do Milnio das Naes Unidas, cuja criao foi um esforo para sintetizar acordos internacionais negociados na dcada de 90 relativos ao meio-ambiente e desenvolvimento, direitos das mulheres, desenvolvimento social, racismo, dentre outros compromissos concretos que melhorariam o destino da humanidade, se cumpridos a tempo e forma.
Esta declarao menciona que os governos no economizariam esforos para libertar nossos homens, mulheres e crianas das condies abjetas e desumanas da pobreza extrema, tentando reduzir os nveis de pobreza, analfabetismo e promovendo o bem estar social.
5.2.3 Dimenso ambiental
A dimenso ambiental, na verdade a primeira das dimenses abordadas pela sustentabilidade e se funda no princpio de que o uso dos recursos naturais deve minimizar danos aos sistemas de sustentao da vida: reduo dos resduos txicos e da poluio, reciclagem de materiais e energia, conservao, tecnologias limpas e de maior eficincia e regras para uma adequada proteo ambiental.
Ela consiste na manuteno das funes e componentes do ecossistema, podendo igualmente designar-se como a capacidade que o ambiente natural tem de manter
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as condies de vida para as pessoas e para os outros seres vivos, tendo em conta a habitabilidade, a beleza do ambiente e a sua funo como fonte de energias renovveis.
Porm, o desenvolvimento ecologicamente predatrio um dos principais riscos que gravitam ao redor dessa dimenso, por conta adicionalmente da destruio progressiva da biodiversidade, da escassez de gua doce e limpa, ou mesmo do aquecimento global agravado pelo uso cada vez maior de combustveis fsseis na produo de energia 23 .
As j citadas metas de Desenvolvimento do Milnio procuram garantir ou melhorar a sustentabilidade ambiental, atravs de quatro objetivos principais: (i) integrao dos princpios do desenvolvimento sustentvel nas polticas e programas nacionais e reverso da perda de recursos ambientais; (ii) reduo de forma significativa da perda da biodiversidade 24 ; (ii) reduo da proporo de populao sem acesso a gua potvel e saneamento bsico; e (iv) alcance, at 2020 de uma melhora significativa em pelo menos cem milhes de pessoas a viver abaixo da linha de pobreza 25 .
No caso das empresas, o vis ambiental se volta para a tentativa em se beneficiar a ordem natural, tanto quanto possvel ou pelo menos no causar danos e reduzir o impacto ambiental, a exemplo da gesto do consumo de energia e no-renovveis e reduo de resduos de fabricao, bem como fuso de resduos menos txicos antes de descartes seguros e legais.
23 BIDERMAN, Rachel; DE MACEDO, Laura Silvia Valente; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (Org). Guia de compras Pblicas sustentveis. Uso do poder de compra do governo para a promoo do desenvolvimento sustentvel. So Paulo: ICLEI, LACS e GVces, 2007. p. 12 24 Medida da diversidade relativa entre organismos presentes em diferentes ecossistemas. Refere- se, variedade de vida no planeta, incluindo a variedade gentica dentro das populaes e espcies, a variedade de espcies da flora, fauna, fungos macroscpicos e de microorganismos, a variedade de funes ecolgicas desempenhadas pelos organismos nos ecossistemas; e a variedade de comunidades, hbitats e ecossistemas formados pelos organismos. 25 Linha de pobreza o termo utilizado para descrever o nvel de renda anual com o qual uma pessoa ou uma famla no possui condies de obter todos os recursos necessrios para viver. A linha de pobreza , geralmente, medida em termos per capita e diversos rgos, sejam eles nacionais ou internacionais, estabelecem ndices de linha de pobreza. No Brasil, em maio do corrente ano, o governo federal anunciou que a linha oficial de pobreza no Pas de R$ 70 (setenta reais) per capita por ms.
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O pilar ambiental estimula empresas a considerarem o impacto de suas atividades no ambiente e contribui para a integrao da administrao ambiental na rotina de trabalho 26 . Para a fabricao de novos produtos no rara a realizao de uma avaliao do ciclo de vida de produtos para determinar qual o verdadeiro custo ambiental, que envolve desde a anlise quanto ao crescimento e colheita de matrias- primas para a fabricao, passando pela distribuio, indo at seu eventual descarte pelo consumidor final.
Por fim, segundo Elkington 27 , a dimenso em estudo tem a ver com eco-eficincia, que envolve o fornecimento de bens e servios a preos competitivos e que satisfaa as necessidades humanas e traga qualidade de vida, enquanto reduz progressivamente os impactos ecolgicos e a intensidade de recursos durante o ciclo de vida, a um nvel prximo ao suportvel pela Terra.
5.2.4 Dimenso jurdico-poltica 28
Esta dimenso, na tica de Freitas, foi concebida no sentido de que a busca da sustentabilidade um direito, e encontr-la um dever constitucional inalienvel e intangvel de reconhecimento da liberdade de cada cidado no processo da estipulao intersubjetiva do contedo dos direitos e deveres fundamentais do conjunto da sociedade, sempre que vivel diretamente.
A partir da, segundo o autor, surgir o Estado Sustentvel, lastreado no Direito que pretende concretizar os direitos referentes ao bem-estar duradouro, garantias constitucionais relativas: (i) longevidade digna; (ii) alimentao sem excessos e carncias; (iii) ao ambiente limpo; (iv) educao; (v) democracia; (vi) informao livre e de contedo aprecivel; (vii) ao processo judicial e administrativo com desfecho tempestivo; (viii) segurana; (ix) renda oriunda do trabalho honesto; (x) boa administrao pblica; e finalmente (xi) moradia digna e segura.
26 GROOT, Jan P. de. Measurement of sustainability in coffe and cocoa. Utrecht: Institute for Sustainable Commodities, 2002. 27 ELKINGTON, John. Cannibals with forks: the triple bottom line of 21st century business. Capstone, Oxford, 1997. p. 82. 28 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum. 2011. p. 63/65.
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Em suma, para o alcance desta dimenso seria imprescindvel a participao do Estado na efetivao dos princpios e garantias listados na Carta Magna em sua plenitude.
5.2.5 Dimenso cultural
O segredo da dimenso cultural a de previamente considerar as caractersticas intrnsecas de uma sociedade local.
De acordo com Rotta 29 , sociedade local deve ser entendida como:
[...] uma formao social resultante da inter-relao entre os atores sociais que a constituram a partir das suas condies concretas de existncia: seus sonhos, suas aspiraes, suas utopias, suas formas e relaes de produo, sua concepo de poder, etc. Ao mesmo tempo, essa construo social particular est relacionada com um contexto mais amplo da sociedade global com a qual se articula e de que sofre influncia, porm no determina completamente sua existncia e nem as aes dos atores sociais locais.
Portanto, para que a sustentabilidade cultural ocorra, deve se alcanar o equilbrio entre a cultura local e as especificidades de cada ecossistema (ao caracteriz-la pela valorizao das diferenas, valores e saberes locais de cada populao) 30 , pois tal aspecto no pode obstaculizar os elementos formadores da cultura de um determinado grupo social. Apesar de que, na opinio de Martinell 31 exista dificuldade em se calcular a rentabilidade social da cultura, enfatizando a necessidade de aferir os benefcios intangveis das polticas culturais.
Neste aspecto, acredita-se que a sustentabilidade cultural assume um grau de importncia na valorizao da tradio, dos conhecimentos e dos saberes de uma localidade, mas enfatizando a preocupao com o respeito diversidade e ao
29 ROTTA, Edemar. A construo do desenvolvimento: anlise de um modelo de integrao entre regional e global. Iju: Ed. Uniju, 1999. p. 17. 30 SACHS, Ignacy. Ecodesenvolvimento: ecologia e desenvolvimento 1972 -1992. In: MAIMON, Dlia (Org.). Ecologia e desenvolvimento. Rio de Janeiro: APED, 1992. p. 8. 31 MARTINELL, Alfons. Cultura e cidade: uma aliana para o desenvolvimento. A experincia da Espanha. In: COELHO, T. (Org.). Polticas culturais para o desenvolvimento: uma base de dados para cultura. Braslia-DF: UNESCO Brasil, 2003. p. 97.
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pluralismo cultural, em prol das geraes presentes e futuras 32 .
5.2.6 Dimenso tica 33
A dimenso tica da sustentabilidade se justifica porque todos seres possuem uma ligao intersubjetiva e natural, donde segue a solidariedade como dever-prazer universalizvel, favorvel continuidade da vida, cada vez mais rica e complexa, sobretudo em funo das mudanas do clima.
A atitude eticamente sustentvel aquela que consiste em agir de modo tal que posa ser universalizada a produo do bem-estar duradouro, no ntimo e na interao com a natureza. 34
O que se verifica de que esta seja a dimenso mais ausente e consequentemente, mais carente em matria de sustentabilidade, por faltar vontade tica, apta a produzir felicidade material e imaterial ao maior nmero possvel, segundo o ideal jurdico vinculante do bem de todos.
tica , portanto, para o alcance do bem-estar ntimo e bem-estar social, o fruto da afirmao da responsabilidade compartilhada de todos.
5.3 Sustentabilidade na legislao ptria
Grande parte da legislao federal nacional foi analisada na tentativa de identificar quais ramos do direito compreendem, referem-se ou do amostras de que a sustentabilidade ou sua definio mais usual tenha sido o objeto normativo publicado.
32 LOUREIRO, Camila; CALLOU, Angelo Brs F. Extenso rural e desenvolvimento com sustentabilidade cultural: o Ponto de Cultura no Serto Pernambucano (Brasil). Revista Internacional de Desenvolvimento Local. v. 8, n. 2, p. 217, set. 2007. 33 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum. 2011. p. 57/60. 34 JAMIESON (s.n.t.) apud Idem, Ibidem. p. 58.
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A Constituio da Repblica de 1988 foi naturalmente a primeira norma escolhida para anlise, e nela se verificou total similaridade entre o conceito de no comprometimento e/ou proteo s geraes futuras, base da sustentabilidade, com o teor do artigo 225 que prescreve que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
Srgio Ferraz 35 pontua os fundamentos que deram origem regra do artigo 225 da Carta Magna:
O art. 225, que o artigo vestibular do captulo atinente ao meio ambiente, repete com linguagem melhorada a proclamao do art. 1 da Conveno de Estocolmo, de 1972, que foi durante largo tempo o texto normativo de ndole internacional que inspirava todos aqueles que se dedicavam ao estudo do problema do Direito Ambiental, afirmando a idia de que todos tm direito a um meio ambiente sadio. Essa proclamao, colocada com mais nitidez ainda no art. 225, fixa a idia de h muito construda na doutrina, e agora consagrada em texto normativo, de que o direito higidez do meio ambiente, dos ecossistemas em geral, goza da natureza de um direito pblico subjetivo. Ou seja, um direito que cabe a cada um de ns, tutelvel para todos e endereado na sua cobrana de eficcia contra todos, particulares ou Poder Pblico.
Assim como j anteriormente mencionado, a regra do artigo 225 no se inspirou apenas na lettera do primeiro artigo da Declarao de Estocolmo. Ele um breve resumo do que se exps em vrios artigos de tal documento, especialmente de seu artigo sexto, que previu a defesa e o melhoramento do meio ambiente humano para as geraes presentes e futuras como meta imperiosa da humanidade, fato que se verifica na atualidade.
Para Freitas 36 , a sustentabilidade deve ser entendida como valor constitucional supremo, que garante a expanso sistemtica da dignidade e a preponderncia da responsabilidade antecipatria. dever improtelvel incorporado por norma geral inclusiva prevista no pargrafo segundo do artigo quinto da Constituio da
35 FERRAZ, Luciano. Funo regulatria da Licitao. Belo Horizonte, 2009. Mimeo. p. 201-205. 36 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum. 2011. p. 122.
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Repblica, que determina respeito ao bem-estar fsico e psquico, individual e transindividual, com o fito de promover a instaurao do ambiente limpo.
Por conta disso, aps a Carta da Repblica de 1988, foram editadas diversas normas infraconstitucionais para regular obrigaes ambientais em geral, indo desde temas que se referiam poltica urbana de uso e ocupao do solo 37 , recursos hdricos 38 , saneamento bsico 39 , energia e eficincia energtica, sade e conforto e mais recentemente, resduos 40 .
A partir da, comearam a surgir normas mais especficas que passaram a estabelecer prticas de sustentabilidade ambiental a serem observadas pelo Ministrio do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas quando das compras pblicas sustentveis, a exemplo da Portaria MMA 61, publicada em 15 de maio de 2008.
Em tal norma, que poderia ser considerada um marco na definio de critrios tcnicos do que poderia ser caracterizado como sustentvel, a Administrao Pblica assumiu um papel fundamental de guia para a sociedade, ao dispor que no exerccio de seu poder de compra e de contratao, desempenha papel de destaque na orientao dos agentes econmicos, e na adoo dos padres do sistema produtivo e do consumo de produtos e servios ambientalmente sustentveis, incluindo o estmulo inovao tecnolgica.
37 A Lei 10.257/2001 estabeleceu no inciso II, de seu artigo 2, a garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra- estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes. 38 Um dos objetivos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, Lei 9433/97, a utilizao racional e integrada dos recursos hdricos, incluindo o transporte aquavirio, com vistas ao desenvolvimento sustentvel. 39 O inciso II do artigo 48 da Lei 11145/2007, ao estabelecer a poltica de saneamento bsico, dentre outras diretrizes, observa a aplicao dos recursos financeiros por ela administrados de modo a promover o desenvolvimento sustentvel, a eficincia e a eficcia. 40 A Lei 12305/20,10 conceitua em seu artigo 3, a gesto integrada de resduos slidos como sendo o conjunto de aes voltadas para a busca de solues para os resduos slidos, de forma a considerar as dimenses poltica, econmica, ambiental, cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentvel.
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Ao assumir este papel, estatuiu que nas licitaes e demais formas de contrataes promovidas pelo Ministrio do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas deveriam ser observadas a preferncia por fornecedores e produtos comprovadamente de menor impacto ambiental, bem como justificativa e especificaes tcnicas ambientais, de forma a atender ao interesse da Administrao Pblica, de preservao do meio ambiente e do bem estar social 41 .
Outra regra posta pela norma foi a de exemplificar prticas que considerou como sustentveis e que tambm deveriam ser adotadas nos procedimentos licitatrios de compras pblicas, a saber:
I - a adoo de procedimentos racionais quando da tomada de deciso de consumo, observando-se a necessidade, oportunidade e economicidade dos produtos a serem adquiridos; II - a aquisio de lmpadas de alto rendimento, com o menor teor de mercrio entre as disponveis no mercado (base em laudos tcnicos) e de cabos e fios de alta eficincia eltrica e baixo teor de chumbo e policloreto de vinila-PVC; III - o uso de correio eletrnico, sempre que possvel, em vez de papis; IV - a aquisio de produtos e equipamento durveis, reparveis e que possam ser aperfeioados; V - a adoo de prticas corretas de descarte de resduos, partes e componentes de produtos obsoletos, incluindo, quando necessrio a realizao de procedimentos licitatrios para descarte desses; VI - a utilizao do papel reciclado, no formato A4, 75 g/m2, que dar- se- de forma progressiva em razo da adequao capacidade de oferta do mercado; VII - o desenvolvimento e implantao de projetos de ilhas de impresso; VIII - a aquisio, e utilizao de impressoras duplex, respeitando-se o tempo de vida til para aquelas que compem o estoque de equipamentos do Ministrio do Meio Ambiente e entidades vinculadas; IX - a impresso frente e verso de documentos, incluindo as correspondncias oficiais; X - a impresso dupla por folha, no que couber; XI - o desenvolvimento e implantao de medidas de reduo de consumo e racionalizao de gua, bem como de reso de gua; XII - a previso da utilizao de produtos biodegradveis nos contratos de limpeza e conservao. 42
41 Esses princpios esto elencados no artigo 1 da Portaria MMA 61/2008. 42 Rol previsto no artigo 2 da Portaria MMA 61/2008.
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A originalidade da Portaria previu ao fim, a realizao de campanhas de conscientizao e motivao, afora o desenvolvimento e capacitao aos usurios, com o fim de utilizar de forma mais eficiente os equipamentos, exigindo ainda um relatrio trimestral dos resultados obtidos pelas compras realizadas.
As inovaes trazidas pelo artigo 225 da Carta Magna, acrescida dos preceitos da Portaria do Ministrio do Meio Ambiente, impuseram ao Poder Pblico uma nova forma de gesto administrativa, com vistas a preservar os recursos naturais tambm por meio de seu poder de consumo.
Dessa forma, o objetivo das contrataes passou a ser a de cometer o menor impacto ambiental e social, mudando todo o regular conceito das licitaes pblicas como o menor preo, a igualdade dos licitantes, a economicidade e a ampla competitividade, luz da sustentabilidade.
Nessa esteira de mudana de paradigmas, foi editada em 19 de janeiro de 2010, a Instruo Normativa do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto/Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao, com vrias disposies adicionais regra antes mencionada, e ainda abrangendo no caso, toda a Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, na aquisio de bens e servios.
Nesta Instruo Normativa, foram adicionadas outras prticas consideradas sustentveis 43 a serem adotadas nos procedimentos licitatrios de obras e servios de engenharia, visando economia na manuteno e operacionalizao da edificao, a reduo do consumo de energia e gua, bem como a utilizao de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como:
I - uso de equipamentos de climatizao mecnica, ou de novas tecnologias de resfriamento do ar, que utilizem energia eltrica, apenas nos ambientes aonde for indispensvel;
43 Apesar de figurar, a meu ver, como um item de responsabilidade social e no de sustentabilidade, a citada Instruo Normativa ainda previu que deve ser priorizado o emprego de mo-de-obra, materiais, tecnologias e matrias-primas de origem local para execuo, conservao e operao das obras pblicas, o que mostra uma preocupao tambm com o ser humano, principalmente os que esto ao entorno dos grandes projetos de engenharia.
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II - automao da iluminao do prdio, projeto de iluminao, interruptores, iluminao ambiental, iluminao tarefa, uso de sensores de presena; [...] IV - energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de gua; V - sistema de medio individualizado de consumo de gua e energia; [...] VII - aproveitamento da gua da chuva, agregando ao sistema hidrulico elementos que possibilitem a captao, transporte, armazenamento e seu aproveitamento; e [...] IX - comprovao da origem da madeira a ser utilizada na execuo da obra ou servio. 44
Agindo dessa forma, como consumidor nato, o Estado, neste caso por meio da Administrao Pblica Federal, tem o poder de induzir padres de consumo e de produo de bens e servios a partir de critrios que denotam para seus fornecedores, os patamares de custos e padres produtivos e tecnolgicos mais adequados sob o ponto de vista da sustentabilidade.
Essa mudana de postura do Estado, bem atual como se viu, far com que o setor produtivo se adapte a essas novas exigncias, que se tornam imprescindveis para a participao em qualquer certame.
Da a necessidade de racionalizao das contrataes pblicas, que devem primar pela utilizao de materiais reciclveis, com vida til mais longa, que contenham menor quantidade de materiais perigosos ou txicos, consumam menor quantidade de matrias-prima e energia, e orientem as cadeias produtivas a prticas mais sustentveis de gerenciamento e gesto 45 .
Milar 46 acentua que o Poder Pblico passou a figurar no como proprietrio dos bens ambientais guas, ar e solo, fauna e florestas, patrimnio histrico mas como um gestor ou gerente que administra bens que no so dele e, por isso, deve
44 Rol previsto no artigo 4 da IN MPOG/SLTI 01/2011, propositalmente excludos os itens idnticos ou similares Portaria MMA 61/2008. 45 BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Contrataes Pblicas Sustentveis O uso racional dos recursos pblicos. Disponvel em: <http://cpsustentaveis.planejamen to.gov.br/?p=1407>. Acesso em: 30 jul. 2011. 46 MILAR. dis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 3. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91.
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explicar convincentemente sua gesto. A aceitao dessa concepo jurdica vai conduzir o Poder Pblico a ter que prestar contas sobre a utilizao dos bens de uso comum do povo.
Seguindo a mesma linha de pensamento das regras editadas no mbito dos Ministrios do Meio Ambiente e do Planejamento, em 15 de dezembro de 2010, foi publicada a Lei n 12.349, fruto da converso da Medida Provisria n 495 de 19 de julho de 2010, que alterou diversas regras de licitao no mbito da lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, mas principalmente, como foco do presente estudo, a introduo do princpio da promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, mais especificamente em seu artigo 3.
Um dos argumentos do projeto de lei que deu origem a tal modificao legislativa foi a de aprimorar a Lei das Licitaes no intuito de incorporar norma legal o conceito de compras pblicas sustentveis, tambm denominadas compras verdes, licitaes verdes ou licitaes positivas. A licitao sustentvel visa utilizar o poder de compra do Estado como forma de induzir uma postura ambientalmente adequada das empresas que queiram vender seus produtos para o setor pblico 47 .
Outra justificativa do projeto era de que ao se valer de critrios sustentveis em suas aquisies e contrataes, a Administrao Pblica, como grande consumidora de bens e servios, sinalizaria ao segmento fornecedor a necessidade de ajuste de seus processos produtivos aos padres de proteo ambiental, sob pena de ser excludo do mercado de compras estatais.
Isso implica dizer que na prtica administrativa, a licitao sustentvel passa a ser a regra aplicvel e dever ser considerada nas fases interna e externa do procedimento licitatrio, no tocante ao planejamento da contratao; (i) ao verificar se a contratao contribui ou deteriora o meio ambiente; (ii) na opo administrativa por bens/servios sustentveis; (iii) na observncia de leis e normatizaes existentes; e (iv) na reduo e destinao adequada dos resduos gerados.
47 Projeto de Lei do Senado n 5 de 2011.
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Assim, em cada contratao (licitao, dispensa ou inexigibilidade), o gestor pblico, ao lado do exame dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, vinculao ao instrumento convocatrio e seleo da proposta mais vantajosa, tambm ter que considerar a sustentabilidade. Disso se extrai que nem sempre se sagrar vitoriosa a proposta de menor preo, melhor tcnica ou tcnica e preo. A que tenha efeitos sociais desejveis 48 tambm poder s-lo se for mais vantajosa para a Administrao Pblica se, por exemplo, demandar menor extrao de matria prima, tiver baixo consumo de energia, tiver vida til prolongada, que seja de fcil reciclagem, ou mesmo que gere menos resduos.
Motta 49 aborda essa mudana do regramento, expondo suas consideraes no s sobre o novo critrio de escolha das propostas, mas tambm sobre os rumos das contrataes oficiais que devero seguir o preceito da sustentabilidade. Assim arrematou:
Eis porque, a meu ver, a expresso desenvolvimento sustentvel, introduzida como um dos objetivos da poltica nacional de suprimentos governamentais, to marcante no nosso contexto legislativo nacional. Essa expresso ressignifica e redireciona o instituto da licitao. Faz com que o simples critrio do menor preo nominal (ou, como querem muitos doutrinadores, da vantajosidade) na contratao de fornecimentos, servios e obras governamentais, no seja visto como meta inexpugnvel, a sepultar qualquer outra considerao valorativa. Ao tornar explcita a orientao para o desenvolvimento nacional sustentvel, a lei nacional de licitaes incorpora um novo sistema de preferencialidades e medidas compensatrias. Queremos sinceramente crer que tais medidas, a mdio prazo, e caso bem conduzidas o que no impossvel, sob a ressalva da vontade poltica podero tornar o produto manufaturado nacional, bem como os servios que atendam a normas tcnicas brasileiras, mais competitivos sob os implacveis parmetros do mercado. E, notadamente, adequ-los aos imperativos da conservao ambiental.
Diferente no o posicionamento de Fiorillo 50 sobre a incluso da nova regra:
48 FERRAZ, Luciano. Funo regulatria da Licitao. Belo Horizonte, 2009. Mimeo. 49 MOTA, Isabel et al. Estratgia Nacional para o Desenvolvimento Sustentvel ENDS 2005-2015. Lisboa: Ministrio das Cidades, Ordenamento do Territrio e Ambiente/Instituto do Ambiente, 2002. p. 20-21. 50 FIORILLO, Celso Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 28.
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Constata-se que os recursos ambientais no so inesgotveis, tornando-se inadmissvel que as atividades econmicas desenvolvam-se alheias a esse fato. Busca-se com isso a coexistncia harmnica entre economia e meio ambiente. Permite-se o desenvolvimento, mas de forma sustentvel, planejada, para que os recursos hoje existentes no se esgotem ou tornem-se incuos. [...] Com a isso, a noo e o conceito de desenvolvimento, formados num Estado de concepo liberal, alteraram-se, porquanto no mais encontravam guarida na sociedade moderna. Passou-se a reclamar um papel ativo do estado no socorro dos valores ambientais, conferindo outra noo ao conceito de desenvolvimento. A proteo do meio ambiente e o fenmeno desenvolvimentista (sendo composto pela livre iniciativa) passaram a fazer parte de um objetivo comum, pressupondo "a convergncia de objetivos das polticas de desenvolvimento econmico, social e cultural e de proteo ambiental.
No formato desenhado, a insero de regras sustentveis na legislao ptria incentivar o abandono de antigas prticas de produo por fornecedores e prestadores de servios, com vistas a sua prpria sobrevivncia no mercado que estejam inseridos.
Como inicialmente citado, o foco de anlise deste trabalho foi a legislao federal, ambora muitas normas estaduais e municipais j tenham abordado prticas ambientais adequadas visando a sustentabilidade e o menor impacto possvel para as geraes futuras, assim como previsto no captulo dedicado ao meio ambiente na Constituio Federal.
A incluso de critrios ambientais s contrataes pblicas possibilitar que o estado aja no s como consumidor mas tambm como regulador, porque utilizar seu poder de compra como instrumento de justia social e ambiental, alinhando a sua atuao com os princpios primrios do Estado, principalmente o mandamento gravado no Ttulo I da Constituio Federal que, no inciso IV do art. 3, menciona como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil a promoo do bem estar de todos.
Dessa forma, as compras pblicas tornar-se-o um instrumento de fomento de novos mercados, gerando emprego e renda, e servindo ainda para preparar a
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economia nacional para a competio internacional em uma rea considerada estratgica no novo cenrio econmico mundial.
5.4 Sustentabilidade no Direito Comparado
5.4.1 Na Unio Europia
Sob influncia da Conferncia do Rio de 1992, os Estados-Membros da Unio Europia no Conselho Europeu de Cardiff realizado em Junho de 1998, decidiram que as propostas relevantes da Comisso Europia deveriam ser acompanhadas de uma avaliao do respectivo impacto ambiental e que as formaes setoriais do Conselho adotariam e desenvolveriam estratgias para integrar as questes do ambiente e do desenvolvimento sustentvel nas respectivas polticas.
Os Conselhos dos Transportes, da Energia e da Agricultura iniciaram este processo, a que se seguiram os Conselhos do Desenvolvimento, Indstria, Pescas, Mercado Interno, Economia e Finanas e Assuntos Gerais.
A integrao das questes ambientais nas polticas setoriais como fator determinante para a sustentabilidade passou a fazer parte da agenda poltica da Unio Europia no seu mais alto nvel de deciso.
Em Maro de 2000, foi adotado pelo Conselho Europeu um objetivo estratgico para a Unio Europia, conhecida por Estratgia de Lisboa, que assumiu a seguinte postura: tornar a Unio Europia o espao econmico mais dinmico e competitivo do mundo, baseado no conhecimento, e capaz de garantir um crescimento econmico sustentvel, com mais e melhores empregos e maior coeso social 51 .
Visando o alcance deste objetivo, os Estados-Membros acordaram a preparao da transio para uma economia e sociedade baseada no conhecimento; a acelerao
51 MOTA, Isabel et al. Estratgia Nacional para o Desenvolvimento Sustentvel ENDS 2005-2015. Lisboa: Ministrio das Cidades, Ordenamento do Territrio e Ambiente/Instituto do Ambiente, 2002.
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do processo de reforma estrutural para fomentar a competitividade e a inovao; a modernizao do modelo social europeu, investindo nas pessoas e combatendo a excluso social; e a sustentao das perspectivas econmicas e as favorveis previses de crescimento, aplicando uma adequada combinao de polticas macroeconmicas.
Em Junho de 2001, o Conselho Europeu de Gotemburgo veio completar o compromisso poltico de renovao econmica e social assumido pela Unio Europia, e que acrescentou Estratgia de Lisboa uma terceira dimenso, de carter ambiental, estabelecendo uma nova abordagem para a definio de polticas, no formato mais usual das dimenses de sustentabilidade.
Em maro de 2002, o Conselho Europeu de Barcelona veio reafirmar a necessidade de coerncia, a longo prazo, das diferentes polticas da Unio Europia, reiterando que o crescimento atual no dever em caso algum pr em risco as possibilidades de crescimento das geraes futuras [...] e que "as consideraes de ordem econmica, social e ambiental devem ser objeto da mesma ateno nos processos de elaborao de polticas e de tomada de decises". 52
Esta abordagem reflete a importncia da integrao das preocupaes ambientais nas metas de crescimento econmico e equidade social traadas para a Unio Europia, enquadradas no objetivo global de um desenvolvimento sustentvel. Neste cenrio, adotou novas normas sobre licitao sustentvel (diretivas) em maro de 2004, que estabeleceram que as autoridades pblicas poderiam incluir critrios ambientais em seus procedimentos licitatrios 53 .
Inclusive, em seus acordos internacionais, a Unio Europia se comprometeu a integrar o objetivo do desenvolvimento sustentvel nas polticas de cooperao com
52 MOTA, Isabel et al. Estratgia Nacional para o Desenvolvimento Sustentvel ENDS 2005-2015. Lisboa: Ministrio das Cidades, Ordenamento do Territrio e Ambiente/Instituto do Ambiente, 2002. p. 19. 53 Apesar de no integrar o sistema europeu, a Sua desenvolveu a licitao sustentvel, criou padres para produtos e servios e promove treinamentos de agentes de governo e de educadores.
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todas as organizaes internacionais e organismos especializados dos quais faa parte.
Em 2004 a Comisso Europia apresentou a sua comunicao ao Conselho e Parlamento Europeu - Building our Common Future em que so definidos os grandes objetivos das Polticas da Unio para o perodo 2007/2013 e apresentada uma proposta de Perspectivas Financeiras para esse perodo. Nessa comunicao o Desenvolvimento Sustentvel surgiu como o primeiro grande objetivo das polticas da Unio Europia, o que correspondeu a um salto qualitativo fundamental para projeo da Europa como parceiro global.
5.4.2 Em Portugal
Portugal foi um dos primeiros pases europeus a dar efetividade s regras de sustentabilidade traadas na Conveno de Estocolmo, na Agenda 21, na Conveno de Copenhagem e nas normas traadas pela Unio Europia, o que demonstra a evoluo da poltica pblica ambiental e a importncia dada pelo Governo Portugus ao tema.
Os principais momentos que assinalam a integrao de Portugal no processo europeu e global de Desenvolvimento Sustentvel podem ser verificados pelas seguintes iniciativas polticas:
Consagrao no texto originrio da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 do direito a um ambiente de vida humano sadio e ecologicamente equilibrado (n. 1 do artigo 66, na verso originria);
Aprovao da Lei de Bases do Ambiente em Abril de 1987, que aponta para um desenvolvimento integrado, harmonioso e sustentvel (art.3);
Resoluo do Conselho de Ministros sobre o Plano Nacional de Poltica de Ambiente em Abril de 1995, que definiu vrias Orientaes Estratgicas nas quais
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integrou a Educao Ambiental como Tarefa Primordial, evidenciando a importncia da questo ambiental na formao dos cidados;
Consagrao na reviso constitucional de 1997 do Desenvolvimento Sustentvel (Artigos 66. e 81 da Constituio da Repblica Portuguesa);
Criao do Conselho Nacional para o Ambiente e o Desenvolvimento Sustentvel (Agosto de 1997); e,
Resoluo do Conselho de Ministros sobre a Estratgia Nacional de Desenvolvimento Sustentvel (Maro de 2002).
Aps este perodo, Portugal passou a ter dois documentos de referncia obrigatria: a Estratgia Nacional do Desenvolvimento Sustentvel (ENDS) e a Proposta para um Sistema de Indicadores de Desenvolvimento Sustentvel aprovados em Resoluo de Conselho de Ministros em 28 de Dezembro de 2006.
O primeiro documento traa os domnios estratgicos rumo sustentabilidade, as metas e os instrumentos setoriais disponveis, apostando em um conjunto de indicadores (ambientais, econmicos, sociais e institucionais).
O segundo concretiza: (i) os indicadores a utilizar; (ii) as fontes de informao e a metodologia para o seu clculo, (iii) estabelece a ponte com os princpios estabelecidos na Agenda 21; e (iv) ilustra a situao daquele Pas.
Para se ter uma noo da relevncia do assunto, a Estratgia Nacional Portuguesa do Desenvolvimento Sustentvel traou as seguintes metas para a concluso do decnio (2005-2015), que so alcanadas atravs de polticas e medidas do Estado:
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1. A colocao de Portugal em um patamar de desenvolvimento econmico mais prximo da mdia europia; 2. A melhora da posio do Pas no ndice de Desenvolvimento Humano; e 3. A reduo do dficit ecolgico em dez por cento. 54
Para alcance de suas metas, referido documento traou como objetivos preparar Portugal para a sociedade do conhecimento; e fazer com que referido Pas tenha um crescimento sustentado, competitividade e eficincia energtica; tenha um melhor ambiente e valorize o patrimnio natural; tenha mais equidade, igualdade de oportunidades e coeso social, melhor conectividade e valorizao equilibrada do territrio; tenha um papel ativo na construo europia e cooperao internacional; e por fim, uma administrao pblica mais eficiente e moderna.
O paradigma da sustentabilidade foi reforado com a publicao da Lei de Bases do Ordenamento do Territrio e Urbanismo (Lei 44/98, de 11/8) que vem ao encontro da abordagem sistmica que urge implementar, ao fazer obedecer a poltica de ordenamento, ao princpio da sustentabilidade e da solidariedade inter-geracional.
Semelhante contexto acentua ainda mais a dimenso estratgica, promotora de um amplo e participativo consenso social, que o desenvolvimento sustentvel dever assumir para o futuro de Portugal.
54 MOTA, Isabel et al. Estratgia Nacional para o Desenvolvimento Sustentvel ENDS 2005-2015. Lisboa: Ministrio das Cidades, Ordenamento do Territrio e Ambiente/Instituto do Ambiente, 2002.
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6 A TRADE SOCIAL
6.1 Complemantariedade e indissociabilidade da trade social
Como se pode perceber na titulao da presente obra, atribuiu-se aos princpios 1 da funo social, responsabilidade social e sustentabilidade uma nica denominao - Trade Social - que pudesse englob-los e que justificasse sua inter-relao de complementariedade e indissociabilidade para as sociedades empresariais.
H uma enormidade de ensaios que abordam os trs princpios de forma isolada e alguns poucos estudos que se dispem a realizar anlises comparativas somente entre a responsabilidade social corporativa e a sustentabilidade, em uma tentativa de se verificar qual desses elementos se sobrepe ao outro.
Essa no a inteno que aqui se intenta chegar, pelo contrrio. Utilizando a definio de Teoria Geral dos Sistemas 2 de Ludwig Von Bertalanffy 3 , aliada ao Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito (Systemdenken und Systembegriff in der Jurispridenz) 4 de Claus-Wilhelm Canaris 5 , pretende-se demonstrar que a reunio dos princpios plenamente justificvel.
Sob a tica de Bertalanffy 6 , por definio, as organizaes so sistemas abertos, pois no podem ser adequadamente compreendidas de forma isolada, mas sim pelo inter-relacionamento entre diversas variveis internas e externas, que afetam seu comportamento.
1 Os elementos sociais estudados foram aqui denominados de princpios, a partir do que ensina Virglio Afonso da Silva, no que tange sua coliso, pois o entendimento que se quer alcanar de que quando confrontados, um princpio no anula o outro. No caso em estudo, ao invs de haver um sopesamento de valores entre os princpios colidentes, haveria sim uma compatibilizao ou complementariedade entre os conceitos de cada um. 2 BERTALANFFY, L. V. Teoria Geral dos Sistemas. So Paulo: Vozes, 1977. 3 O autor busca a compreenso de aspectos relacionados dinmica organizacional, e que compara os sistemas sociais a organismos vivos, focando nas inter-relaes das partes que configuram os sistemas e as relaes entre diferentes sistemas inseridos em um ambiente. 4 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Trad. Antnio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. 5 Para Canaris, o sistema apresentado como um modelo axiolgico-teleolgico que indica os princpios jurdicos como seus elementos fundamentais. 6 BERTALANFFY, L. V. Op. Cit.
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Pela tica do direito, ver-se o direito positivo como um sistema, entendido este como uma unidade ordenada dirigida regulao da convivncia em um determinado espao politicamente delimitado, bem como ter-se a cincia jurdica como um saber tambm sistematizado e organizado a fim de viabilizar a aplicao previsvel e coerente do direto; parece ser um pressuposto da realizao prtica do esboo de Estado de Direito delineado nos ordenamentos jurdicos contemporneos.
Para isso, no cenrio social ora em verificao, tem-se que cada uma das trs variveis externas em anlise se comunicam, levando a empresa - sujeito de direito - para alm dos interesses individuais.
Pormenorizadamente, partindo-se da verificao da funo social, tem-se que o foco principal de uma sociedade empresarial a gerao de renda e riqueza para a sociedade, propiciando o crescimento de todos, atravs da produo, distribuio de seus produtos, criao de empregos e pagamento de tributos.
Como j anteriormente dito, no estaria cumprindo a funo social, a empresa que praticasse concorrncia desleal, que sonegasse ou no recolhesse os impostos e direitos trabalhistas a que fosse obrigado por lei, danificasse o meio ambiente, no observasse a segurana e a sade de seus funcionrios e clientes.
O lucro tem relevante funo social como fruto proveniente da operao das organizaes em um regime de competio econmica e em um sistema de livre iniciativa. Acrescido a isso, tem-se que a empresa deve levar em conta os legtimos interesses de seus stakeholders como inicialmente mencionado, sob pena de ter sua marca desvalorizada, ter dano a sua imagem e perda de mercado.
J a responsabilidade social abrange todas as atividades no ligadas ao objeto social, mas que geram benefcios para a comunidade, tanto a interna (a exemplo de investimento em cursos de atualizao e sade para seus empregados) como a
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externa (a exemplo de patrocnio a eventos culturais para a comunidade) 7 .
O agir com responsabilidade vai desde o respeito aos direitos humanos; ter uma relao tica com todos os stakeholders envolvidos; abolir a corrupo de suas aes dirias; lidar com a sade e segurana nas relaes de trabalho, ser transparente e preciso nas informaes transmitidas aos seus scios ou acionistas, at dotar seus trabalhadores de uma melhor qualidade de vida.
O conceito de responsabilidade social construdo nesta obra tende a consider-la o comportamento tico de uma sociedade ou uma organizao empresarial na busca do amplo desenvolvimento de seus stakeholders atravs da integrao de normas voluntrias de conduta e/ou da observncia de regras cogentes, com o fim de se alcanar a plena dignidade da pessoa humana.
No fim, a responsabilidade social preza pela construo de uma sociedade que promova a igualdade de oportunidades e a incluso social no pas, por meio das empresas e da prpria sociedade civil, no intuito de se obter um ambiente mais justo.
Quanto sustentabilidade, afora as definies listadas neste trabalho, foi ela inicialmente concebida para atender aos anseios ambientais das populaes, tendo em vista o futuro e perenidade das geraes, com foco principal na correta utilizao, conservao e gesto racional dos recursos naturais, na promoo de padres de produo e consumo sustentveis, onde se faa uma dissociao entre o crescimento econmico e as presses sobre os ecossistemas, no sentido de uma maior eco-eficincia da economia.
Remisso seja feita novamente ao conceito de sustentabilidade criado por Freitas 8 , que entende tratar-se de principio constitucional que determina, independentemente de regulamentao legal, com eficcia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretizao solidria do desenvolvimento material e
7 MAGALHES, Rodrigo Almeida. A funo social e a responsabilidade social da empresa. Disponvel em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/13_prof_rodrigo2.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2011. 8 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao Futuro. Belo Horizonte: Frum. 2011.
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imaterial, socialmente inclusivo, durvel e equnime, ambientalmente limpo, inovador, tico e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar fsico, psquico e espiritual, em consonncia homoesttica com o bem de todos.
Portanto, sistemicamente, no difcil verificar que os princpios se complementam se pensarmos em uma empresa que gere lucro, crie empregos e pague seus tributos, que paralelamente e de forma voluntria foque em atividades no ligadas ao seu objeto social, mas que tragam benefcios para seus stakeholders, e que tambm cumpra as normas ambientais, com vistas a sua perenidade e da sociedade.
assim que devem atuar as empresas na atualidade: com foco nos trs elementos em estudo, mas sem dissoci-los em sua aplicao. A ilustrao abaixo demonstra o resultado da interseo entre as entradas e sadas que caracterizam cada um dos elementos que norteiam esse sistema, que mostra a empresa inserida dentro de um contexto maior onde esto inseridos seus stakeholders.
Quadro 2: Trade Social 9
9 Elaborado pelo autor
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Ou seja, sem a presena de um dos elementos, o sistema deixa de ser completo e o real fim a que se destina, no alcanado. Antes, porm, de se aprofundar nas razes que justificaram a garantia constitucional da dignidade da pessoa humana como ponto de interseo da trade social, necessrio explicar a abordagem realizada, que incluiu a sustentabilidade como componente da responsabilidade social.
Atravs dos argumentos utilizados, a inteno foi a de se demonstrar que a sustentabilidade, apesar de j fazer parte da legislao ptria e ter conceituaes na doutrina jurdica, tem como principal vertente a dimenso ambiental, malgrado as demais cinco dimenses aqui tratadas. E isto porque a dimenso ambiental foi a que justificou todos os estudos iniciais visando a proteo ao meio ambiente, desde as obras citadas, a exemplo de Silent Spring 10 , at as convenes mundiais sobre o clima.
As variaes do tema sustentabilidade desenvolvidas no decorrer dos anos, seguiram por outros vieses - que no o ambiental o que teria justificado a utilizao do termo sustentabilidade como meio de se demonstrar a continuidade de uma determinada atividade econmica, fulcrada na capacidade de gerao de receita que permita o pagamento de suas despesas, ou seja, a capacidade ou habilidade de se auto sustentar. Este no o conceito que se chegou nas pesquisas realizadas e, portanto, esta definio no foi aqui considerada.
O fato que, especificamente para esta obra, a sustentabilidade espcie do gnero maior responsabilidade social, que pode abranger todas as esferas voluntrias de atuao das empresas nas comunidades que participam, e que deu origem, inclusive, aos conhecidos cdigos de conduta de vrias corporaes bem como regras de governana corporativa.
Certamente essa idia tende a ser modificada com o decorrer dos anos, medida que a sustentabilidade ou adquira novos contornos ou se dissocie - como elemento
10 CARSON, Rachel Louise. Primavera Silenciosa. Traduo de Raul de Polillo. 2. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1969.
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autnomo - ao princpio da responsabilidade social. Assim, a sustentabilidade estaria voltada essencialmente para as questes ambientais e a responsabilidade social inclinada a tratar de governana corporativa, essencialmente das questes trabalhistas e direitos humanos. De qualquer forma, isso no impede a manuteno da complementariedade e indissociabilidade da trade social, como aqui defendido.
Retornando discusso para o resultado da interseo da trade social, temos que o princpio da dignidade da pessoa humana reflete idealmente o que se espera da total observncia das trs frentes sociais.
Atitudes como a gerao de lucros consciente com o devido retorno sociedade, materializada no pagamento de tributos e na manuteno da empregabilidade dos empregados, aliada observncia aos direitos humanos, na atuao com transparncia e tica, na primazia da sade e segurana nas relaes de trabalho, dotando seus empregados de melhor qualidade de vida, e acrescida do respeito ao meio ambiente, com vistas s geraes futuras, conduzem os stakeholders a um ambiente onde a dignidade humana enaltecida.
Porm, enaltec-la no novidade. Desde a antiguidade clssica se verifica a preocupao com a dignidade da pessoa humana, a partir do estabelecimento de leis destinadas a resguardar e proteger o indivduo, a exemplo do Cdigo de Hamurabi, da Babilnia e da Assria, e o Cdigo de Manu, da ndia. Nos ensinamentos e preceitos das Escrituras Sagradas do povo hebreu, havia como norma elementar de reconhecimento da dignidade humana a famosa regra do ouro: no faas ao outro o que no queres que faam a ti, lettera que destaca o ideal de respeito dignidade.
De acordo com a filosofia crist o homem concebido imagem e semelhana de Deus, idia que passa a ser o ponto fundamental para a procedncia da noo de dignidade, concretizando a pessoa em um fim em si mesmo, nunca um meio 11 .
11 ALVES, Cleber Francisco. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: O enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 23.
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Segundo Toms de Aquino, a dignidade humana que guarda intensa relao com sua concepo de pessoa, nada mais do que uma qualidade inerente a todo ser humano e que o distingue das demais criaturas: a racionalidade. Atravs desta racionalidade o ser humano passa a ser livre e responsvel pelo seu destino, constituindo um valor absoluto, um fim em si 12 .
A racionalidade na utilizao de cada princpio social demonstra o alcance da finalidade a que cada um se destina. Justificada est, portanto, a importncia da garantia constitucional da dignidade da pessoa humana, como resultado da sobreposio dos princpios que compem a trade social.
6.2 Princpios sociais como instrumentos de defesa econmica
Tentar dificultar a entrada de alguns produtos estrangeiros em vrios pases do mundo tendo como justificativa a ausncia de elementos que compem a funo social, responsabilidade social e/ou sustentabilidade tem sido mais comum do que se imagina.
No presente captulo, ser abordado o cenrio internacional e nacional quanto aos entraves a que empresas podem estar sujeitas em decorrncia de barreiras tcnicas e/ou econmicas impostas por naes estrangeiras, inclusive com o respaldo Organizao Mundial do Comrcio OMC 13 .
Como se ver, apesar de algumas disputas j estarem sendo travadas na OMC h alguns poucos anos, a discusso se revela inovadora por trazer novos elementos no antes considerados para o cenrio comercial mundial, mas aqui amplamente defendidos e que compem o arcabouo conceitual traado para a funo social da empresa (na observncia das normas trabalhistas constitucionalmente delimitadas, no presente caso principalmente a erradicao do trabalho infantil), da
12 MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da Pessoa humana: Princpio Constitucional Fundamental. Curitiba: Juru, 2003. p. 22. 13 A OMC foi criada aps a Rodada Uruguai em 1994. Ela passou a regular a resoluo de disputas comerciais, de monitoramento das respectivas polticas e incentivou a assistncia tcnica aos pases menos desenvolvidos.
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responsabilidade social (no aspecto de melhoria de condies laborais) e da sustentabilidade (na defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado).
Como delimitao a este item, importante citar que no se est aqui a tratar das usuais medidas de antidumping, direitos compensatrios e/ou salvaguardas, mas sim de barreiras tcnicas que dificultam o livre trnsito de produtos e ganham cada vez mais importncia nas anlises sobre o comrcio exterior.
Existem autores 14 que denominam tais barreiras de Eco-Dumping, Dumping ambiental ou Dumping Social. Alegam que isso justificaria uma possvel sobretaxao na exportao de um bem provindo de um pas com uma regulamentao ambiental ou trabalhista inadequada ou mal aplicada, refletindo a idia de que o custo do exportador da produo estaria abaixo do custo real para a sociedade, proporcionando uma vantagem injusta no comrcio internacional.
As barreiras tcnicas, segundo a OMC, podem ser denominadas de regulamentos no transparentes embasados em normas internas no aceitas internacionalmente, ou ainda, decorrentes da adoo de procedimentos de avaliao da conformidade no transparentes e demasiadamente dispendiosos, bem como de inspees excessivamente rigorosas 15 .
Reguladas pelo Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio (TBT) 16 , que veio complementar o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio 1994 - GATT 17 , as barreiras tcnicas no so, stricto sensu, mecanismos de defesa comercial, mas sim de defesa da sociedade: possvel determinar barreiras tcnicas importao de determinados produtos motivado pelas necessidades da segurana nacional;
14 XU, Xinpeng. International Trade and Environmental Policy: How Effective is Eco-Dumping? Pacific Economic Paper, AustraliaJapan Research Centre, n. 287, 1999. 15 WORLD TRADE ORGANIZATION. Technical barriers to trade. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/tbt_e.htm>. Acesso em: 13 out. 2011. 16 As regras do TBT - Agreement on Technical Barriers to Trade - so de cumprimento obrigatrio por todos os pases-membros da OMC, no momento de sua adeso, diferentemente do acordo anterior do GATT, pois os pases signatrios poderiam, ou no, assinar o Standards Code (que, entre outros assuntos, versava sobre a transparncia e a nodiscriminao na preparao, adoo e aplicao dos regulamentos tcnicos e normas), j que seu carter no era compulsrio. 17 General Agreement on Tariffs and Trade
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pela preveno contra prticas enganosas; pela proteo sade ou segurana humana, sade de plantas e animais, ou ainda ao meio ambiente. So tipos de barreiras tcnicas, entre outros, as exigncias ambientais, fitossanitrias, ambientais e laborais 18 .
Medidas de barreira tcnica tm que considerar as informaes tcnicas e cientficas disponveis, as tecnologias de processamento e a destinao final dos produtos.
Afora tanto, o TBT 19 determina que cada pas se responsabilize pela manuteno de um centro de informaes para disseminao das notificaes dos seus regulamentos e normas tcnicas, assim como de seus procedimentos de avaliao de conformidade 20 . No Brasil, esse papel foi atribudo ao Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INMETRO, com o apoio da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT, instituio privada que representa a International Organization for Standartization (ISO).
A barreira tcnica torna-se ilegtima quando o regulamento governamental desvirtuar o dispositivo de iseno normativa aceito pela comunidade internacional, seja pela falta de transparncia, seja por morosidade no tratamento ou pela imposio de excessivo rigor 21 em relao aos aspectos que alegadamente se pretendia assegurar, passando a ser discriminatria, ou indo alm dos aspectos legtimos referidos, constituindo-se ento em medidas de carter protecionista. Existem tambm barreiras que so estabelecidas pelo mercado, sem qualquer interferncia
18 Vide Artigo XX do GATT 1994. 19 No Acordo so feitas observaes quanto condio especial dos pases menos desenvolvidos no comrcio internacional. Esta condio especial garante que estes pases recebero um tratamento diferenciado em funo das suas dificuldades tecnolgicas em adotar os rgidos regulamentos tcnicos, exigidos principalmente pelos pases mais desenvolvidos. J que muitas das dificuldades tcnicas encontradas pelas empresas que tentam exportar, especialmente nos pases menos desenvolvidos no podem ser consideradas barreiras tcnicas, no intuito de superar estas dificuldades, os pases mais desenvolvidos se comprometeram no Acordo a promover programas de Cooperao Tcnica com os pases menos desenvolvidos par ao fim de possibilitar a transferncia de tecnologia e experincia nas reas da metrologia legal e industrial. 20 BRASIL. Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Barreiras Tcnicas: Conceitos. Disponvel em: <http://www.inmetro.gov.br/barreirastecnicas/barreirastecnicas.asp>. Acesso em: 15 out. 2011. 21 OLIVEIRA, Nelson Brasil de. Barreiras tcnicas ao comrcio. Ponto Focal de Barreiras Tcnicas s Exportaes. Disponvel em: <http://www.inmetro.gov.br/infotec/artigos/docs/58.pdf>. Acesso em: 13 out. 2011.
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direta do Estado 22 .
Questo importante do TBT o entendimento de que as normas internacionais, entendida como aquelas elaboradas pelos organismos internacionais de normalizao, devem constituir referncia para o comrcio internacional. O acordo recomenda que estas normas sejam usadas como referncia para os regulamentos tcnicos e que tambm sejam adotadas como normas nacionais 23 .
As preocupaes com as implicaes decorrentes da adoo de medidas ambientais e o comrcio na OMC no so novas, e j faziam parte do prembulo do estatuto que lhe deu origem ao ser feita referncia importncia da busca pelo desenvolvimento sustentvel.
Alm disso, com a criao da OMC em 1994, foi estabelecido o Comit sobre Comrcio e Meio Ambiente (CTE Committe for Trade and Environment), representando uma estrutura permanente e com um programa de trabalho definido para estudar a relao entre os temas, especificamente na avaliao de polticas ambientais que possam ter impactos significativos sobre o comrcio 24 .
Em linhas gerais, o CTE afirma que os princpios bsicos da OMC de no- discriminao e transparncia no devem entrar em conflito com determinadas medidas comerciais adotadas para proteger o meio ambiente, incluindo aquelas que esto presentes em Acordos Ambientais firmado entre seus membros. A ttulo exemplificativo, os acordos da OMC que se relacionam com questes ambientais so o Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio; o Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias; o Acordo sobre Agricultura e o Acordo sobre Propriedade Intelectual 25 .
22 GARRIDO, Alexandre Eliasquevitch. As barreiras tcnicas ao comrcio internacional. Ponto Focal de Barreiras Tcnicas s Exportaes. Disponvel em: <http://www.inmetro.gov.br/infotec/artigos/docs/51.pdf>. Acesso em: 13 out. 2011. 23 FREITAS, Rinaldo Maciel de. Barreira Tcnica e Defesa Comercial. Disponvel em: <http://direitoaduaneiro.blogspot.com/2011/09/barreira-tecnica-e-defesa-comercial.html>. Acesso em: 09 out. 2011. 24 BRASIL. Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Barreiras Tcnicas s Exportaes: o que so e como super-las. 3. ed. Braslia: Diviso de Comunicao Social do Inmetro, 2009. p. 16. 25 Idem, ibidem.
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Outros 200 acordos, fora da OMC, tratam de questes ambientais, so os chamados Acordos Multilaterais sobre Meio Ambiente (AMUMAs), dos quais cerca de 20 incluem clusulas que podem afetar o comrcio, como o Protocolo de Montreal, relacionado proteo da camada de oznio e ao estabelecimento de certos padres de produo; a Conveno da Basilia, sobre o movimento transfronteirio de dejetos perigosos; a Conveno sobre Comrcio Internacional de Espcies Ameaadas e o Protocolo de Cartagena, sobre Biossegurana 26 .
As decises existentes sobre o tema sustentabilidade ambiental, normalmente tendem a ser embasadas nas disposies do artigo XX do GATT 1994. Apesar de permitir aos membros da OMC aplicarem medidas que, em princpio, seriam atentatrias ao livre comrcio, referido artigo, principalmente em seu caput e incisos (b) e (g):
veda a adoo de medidas que constituam discriminao arbitrria e no justificada entre pases onde as mesmas condies prevalecem, ou restrio disfarada ao comrcio internacional;
permitem a adoo de medidas necessrias para proteger a sade humana, animal ou vegetal; e
permitem a aplicao de medidas relacionadas conservao de recursos naturais esgotveis, se adotadas em conjunto com restries produo e consumo domsticos, respectivamente.
Como exemplo de acordos ou decises que se fundaram em questes de cunho ambiental internacional, tem-se os casos golfinho-atum, camaro-tartaruga e a importao de pneus recauchutados pelo Brasil.
O primeiro caso se refere a captura indevida de golfinhos em redes de cerco
26 BRASIL. Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Barreiras Tcnicas s Exportaes: o que so e como super-las. 3. ed. Braslia: Diviso de Comunicao Social do Inmetro, 2009. p. 15.
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destinadas a capturar atuns. Os Estados Unidos editaram a Lei de Proteo de Mamferos Marinhos que estabelece que pases exportadores de atum para os Estados Unidos devem provar s autoridades que atendem aos padres de proteo de golfinhos. Nesta disputa, o Mxico foi o pas de exportao em causa. Suas exportaes de atum para os EUA foram proibidas.
O Mxico se queixou, em 1991, no mbito do procedimento de soluo de controvrsias do GATT, questionando a postura americana e o GATT ( poca) concluiu que os Estados Unidos no poderiam embargar s importaes de produtos de atum do Mxico simplesmente porque os regulamentos mexicanos no satisfaziam os regulamentos americanos. Contudo os Estados Unidos poderiam aplicar seus regulamentos sobre a qualidade ou o contedo do atum importado. Essa disputa se tornou conhecida como o "produto" versus o "processo".
Alm disso, as regras do GATT no permitiram que um pas tomasse medidas comerciais com o propsito de tentar impor as suas prprias leis internas em outro pas - at mesmo para proteger a sade animal ou recursos naturais esgotveis. Se os argumentos americanos fossem aceitos, qualquer pas poderia proibir a importao de um produto de outro pas s porque o pas exportador tem diferentes polticas ambientais, sociais e de sade dos seus prprios. Isso criaria uma possvel inundao de abusos protecionistas.
O caso foi concludo por acordo, onde as empresas mexicanas se obrigaram a rotular os produtos como dolphin-safe (deixando para os consumidores a escolha da compra do produto) com o fim de evitar prticas de publicidade enganosa em todos os produtos de atum, importados ou produzidos internamente.
Fica claro o impacto de decises dessa natureza no mbito das empresas, pois as decises e conseqncias ulteriores so a elas desdobradas diretamente.
Vale ressaltar, os Painis da OMC tm tipicamente decidido contra embargos comerciais baseados em padres ambientais, por duas razes. Primeiro, aes comerciais com base no processo de produo, podem ser mais facilmente dirigidas
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a interesses protecionistas do que aes comerciais com base no produto em si. Segundo, as aes comerciais com base no processo de produo constituem casos de "extra-territorialidade", em que um pas tenta impor as suas prprias leis internas em outro pas. Isto tambm demonstra que as barreiras podem ser dirigidas diretamente s empresas, para se evitar conflitos de normas internas entre pases.
O segundo caso bem similar ao primeiro e foi apresentado em 1997 pela ndia, Malsia, Paquisto e Tailndia contra os EUA, pois este alegou que a pesca artesanal de arrasto do camaro nos referidos pases asiticos colocava em risco sete espcies de tartarugas marinhas que migravam para os Estados Unidos, cinco delas em extino.
Em seu relatrio, o rgo da OMC deixou claro que sob as regras da Entidade, os pases tm o direito de tomar as medidas comerciais para proteger o meio ambiente, espcies ameaadas de extino e os recursos esgotveis.
Porm, a deciso foi contrria aos interesses dos Estados Unidos, no por conta da proteo ao ambiente, mas porque praticaram discriminao entre os membros da OMC, por terem facultado aos pases do hemisfrio ocidental - principalmente os do Caribe - assistncia tcnica e financeira e perodo de transio mais longo para que seus pescadores pudessem comear a usar dispositivos de excluso de tartarugas, porm no o fizeram para os referidos pases asiticos. Os membros da OMC so livres para adotar as suas prprias polticas destinadas a proteger o ambiente, desde que, ao faz-lo, cumpram suas obrigaes e respeitem os direitos dos outros membros ao abrigo do Acordo da OMC.
E o terceiro caso, refere-se a uma disputa muito polmica, onde um pas desenvolvido pela primeira vez questionou uma medida ambiental de uma nao em desenvolvimento. A situao que d origem ao problema remonta a uma proibio de importao de pneus usados no Brasil, desde 1991, em face de uma Portaria do Departamento de Comrcio Exterior (DECEX) do Ministrio da Economia, Fazenda e Planejamento. Contudo, por questes polticas, os pases membros do Mercosul tinham autorizao para venda de pneus remoldados ou
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usados no mercado brasileiro, que permitia ao Uruguai exportar ao pas, anualmente, cerca de 100 mil unidades do produto.
Em razo disso, a Comunidade Europia - usual exportadora de pneus remoldados para o Brasil - em 2006 questionou a compatibilidade das medidas brasileiras com as regras do GATT perante a OMC. A reclamao foi submetida a um Painel de arbitragem em 27 de abril de 2006, que classificou que as medidas brasileiras de importao de pneumticos violavam os artigos XI:1 (eliminao de restries quantitativas), III:4 (tratamento nacional), I:1 (nao-mais-favorecida) e XIII:1 (aplicao no discriminatria das restries quantitativas) do GATT 1994, sem estarem justificadas pelas excees do Artigo XX (excees gerais) tambm do GATT, ou pelos artigos 2.1, 2.2 e 2.4 (preparao, adoo e aplicao de regulamentaes tcnicas por entidades centrais de governo) do TBT.
O cerne central da discusso se pautou pelo seguinte fundamento: as medidas proibitivas do livre comrcio de pneus remoldados estariam amparadas em legtimos interesses ambientais, a ponto de se sobrepor aos compromissos comerciais assumidos regional e multilateralmente?
A deciso proferida pela OMC, apesar de julgar indevida a permisso de entrada de pneus vindos do Mercosul, e entender que as importaes destes por meio de liminares configurariam uma injustificada e arbitrria discriminao (GATT, art. XX, caput), reconheceu o direito do Brasil a usar razes ecolgicas e de sade para impedir importao de produtos considerados danosos ao meio ambiente. Foi na verdade, uma aprovao importante da OMC, que reconheceu o direito do pas de acionar barreiras ao comrcio por motivos como a proteo ambiental.
Contudo, para o rgo de Apelao da OMC os objetivos alegados pelo Brasil no teriam a devida validade, a despeito da vigncia das normas constitucionais postas, diante de inmeras aes judiciais interpostas nos mais diversos foros nacionais, requerendo a importao de pneus remoldados, muitas delas com liminares ou tutelas antecipadamente proferidas. Por isso, em dezembro de 2008, o Brasil se comprometeu a implementar as recomendaes e as regras do rgo de Soluo
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de Controvrsias, de maneira consistente com as obrigaes da OMC.
Logo aps a instaurao da arbitragem na OMC, em razo da pendncia de vrias aes judiciais em curso, que discutiam se decises judiciais que autorizam a importao de pneus usados ofendiam os preceitos inscritos nos artigos 196 e 225 da Carta Magna, e nas quais h interpretaes e decises divergentes sobre a matria, foi interposta Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 27 pelo Presidente da Repblica como forma de solucionar e equalizar a polmica sob o tema.
Uma das argumentaes do arguente de que as decises judiciais teriam sido proferidas em contrariedade s Portarias do Departamento de Operaes de Comrcio Exterior - DECEX e da Secretaria de Comrcio Exterior - SECEX, Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA e Decretos federais que, expressamente, vedariam a importao de bens de consumo usados, com especial referncia aos pneus usados.
A relatora entendeu que o risco da segurana interna estaria demonstrado, compreendida no somente nas agresses ao meio ambiente que podem ocorrer, mas tambm sade pblica, e decidiu por proibir a importao de pneus usados de qualquer espcie, a includos os remoldados, ressalvando queles provenientes dos Pases integrantes do Mercosul.
Nas razes expostas em seu voto, considerou a dificuldade na decomposio dos elementos que compem o pneu e de seu armazenamento; os problemas que advm com sua incinerao; o alto ndice de propagao de doenas: como a dengue, decorrente do acmulo de pneus descartados ou armazenados a cu aberto; e o aumento do passivo ambiental.
Em concluso, na ponderao dos princpios constitucionais, as decises que
27 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 101 - DF. Requerente: Presidente da Repblica. Interessados: BS Colway Pneus Ltda e outros. Relatora: Ministra Carmen Lcia. Braslia, 11 mar. 2009.
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autorizaram a importao de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Aps, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau. J em relao a algumas regras de responsabilidade social, principalmente as que se referem a questes laborais, h um consenso claro na OMC de que todos os seus membros esto comprometidos com um estreito conjunto de reconhecidos padres internacionais - a liberdade de associao, sem trabalho forado, sem trabalho infantil, e nenhuma discriminao no trabalho (incluindo a discriminao de gnero).
Esta discusso foi levantada em 1996, na Conferncia Ministerial de Singapura, onde os membros da OMC identificaram a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) como o rgo competente para negociar as normas de trabalho, afirmando ento a incompetncia da OMC para tratar de questes laborais. Assim declararam:
We renew our commitment to the observance of internationally recognized core labour standards. The International Labour Organization (ILO) is the competent body to set and deal with these standards, and we affirm our support for its work in promoting them. We believe that economic growth and development fostered by increased trade and further trade liberalization contribute to the promotion of these standards. We reject the use of labour standards for protectionist purposes, and agree that the comparative advantage of countries, particularly low-wage developing countries, must in no way be put into question. In this regard, we note that the WTO and ILO Secretariats will continue their existing collaboration. 28
Apesar da forte oposio dos governos dos pases em desenvolvimento, a OMC afirmou rejeitar a utilizao das normas trabalhistas com fins protecionistas, concordando que a vantagem comparativa dos pases, particularmente baixos
28 Em traduo livre: Ns renovamos nosso compromisso com a observncia das normas trabalhistas fundamentais reconhecidas internacionalmente. A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) o rgo competente para definir e lidar com esses padres, e afirmamos o nosso apoio para o seu trabalho em promov-los. Acreditamos que o crescimento e o desenvolvimento econmico impulsionados pelo aumento do comrcio e maior liberalizao do comrcio contribuem para a promoo destas normas. Rejeitamos a utilizao das normas trabalhistas com fins protecionistas, e concordamos que a vantagem comparativa dos pases, particularmente baixos salrios dos pases em desenvolvimento, no deve de forma alguma ser posta em causa. A este respeito, nota-se que as Secretarias da OMC e da OIT continuaro a sua colaborao j existente.
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salrios dos pases em desenvolvimento, no deveria ser posta em causa.
A aparente rejeio da OMC em ter um papel proativo de disciplinar ou sancionar violaes de direitos fundamentais do trabalho pelos seus membros no faz fechar a questo de como a OMC deveria responder s tentativas dos prprios membros - seja individual ou coletivamente - para impor sanes comerciais em outros membros que estejam violando direitos fundamentais do trabalho ou deixar de fazer valer esses direitos em suas jurisdies nacionais.
De fato, de acordo com o entendimento sobre Solues de Controvrsias da OMC, qualquer determinao sobre a violao de um acordo da OMC deve ser tomada no mbito da prpria estrutura institucional da OMC para resolver os litgios. A idia de que questes de direito do trabalho sejam simplesmente uma questo para a OIT, portanto, ignora o papel existente e contnuo que a OMC tem exercido: cumprir medidas comerciais destinadas a punir descumprimento de direitos trabalhistas fundamentais. Pelo menos at muito recentemente, a jurisprudncia do GATT/OMC (embora desenvolvida em outros contextos, tais como comrcio e meio ambiente) evocou restries que podem ir muito alm do que necessrio para prevenir o abuso dos direitos trabalhistas para fins protecionistas.
Porm, mesmo diante deste cenrio, os acordos da OMC no lidam com as normas de trabalho como tal e por enquanto no h comisses ou grupos de trabalho at hoje tratando da questo. Esse assunto tambm foi levantado na Conferncia Ministerial de Seattle em 1999, mas sem acordo dos pases membros. Em 2001, na Conferncia Ministerial de Doha a OMC reafirmou a declarao de Singapura sobre o trabalho, sem qualquer discusso especfica.
Assim, mesmo no abordando diretamente a questo de responsabilidade social, voltada para as condies justas de trabalho, alguns so os exemplos a se ilustrar quanto s prticas indevidas ou injustas cometidas por empresas multinacionais, que vem sendo penalizadas no pela OMC diretamente, mas por pases, entidades no governamentais, outras empresas e/ou mesmo consumidores.
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Na lacuna de atuao da OMC e da OIT, at mesmo por no se esforarem adequadamente para a constituio de um grupo de trabalho, afora mencionar que a negociao de acordos permitida no mbito da Entidade, vrios pases tem firmado acordos regionais criando regras sobre temas que a OMC no regula. Um exemplo disso so os Estados Unidos vem se movimentando em busca de acordos para impedir a exportao de produtos fabricados com mo de obra infantil.
O senador americano Tom Harkin a cada ano - desde 1994 - vem submetendo ao Senado uma "Proposta de Lei de Represso ao Trabalho Infantil" na referida casa legislativa. O projeto incentiva o Presidente a tentar acordos internacionais com outros governos para assegurar o banimento do comrcio internacional de bens produzidos por crianas com menos de quinze anos. Alm disso, pelo projeto, seria necessrio que o Secretrio do Trabalho identificasse os pases estrangeiros que no cumprem com as leis que probem o trabalho infantil e que utilizam crianas na produo de bens de exportao. Depois de consultas e audincias, a importao dos produtos desses pases poderia ser proibida. Contudo, o projeto de lei nunca passou pelos tramites devidos, mas continua tendo grande apoio dos membros da casa.
De qualquer forma, em 12 de junho de 1999, o ento Presidente americano Bill Clinton editou a Ordem Executiva 13126 sobre a "Proibio de Aquisio de Produtos produzidos por trabalho infantil forado ou escravo".
Referida Ordem Executiva teve por objetivo assegurar que as agncias federais americanas cumpram as leis relativas ao trabalho infantil forado ou escravo nos processos de aquisio pelo estado. Alm disso, atribui ao Departamento do Trabalho (em consulta com os Departamentos de Estado e de Segurana Interna) a responsabilidade em publicar e manter atualizada uma lista de produtos, por pas de origem, que tenha uma base razovel para acreditar que poderiam ter sido extrados, produzidos ou fabricados com trabalho infantil forado ou escravo.
A lista de produtos e pases com claros indcios de utilizao de mo de obra infantil
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atualizada frequentemente (a ltima atualizao foi em 31 de maio de 2011) 29 e contempla o seguinte:
Produto Pases Bambu Birmnia Feijo (verde, soja, amarelo) Birmnia Castanhas do Par Bolvia Tijolos Birmnia, China, ndia, Nepal, Paquisto Tapetes Nepal, Paquisto Carvo Paquisto Coca (planta estimulante) Colmbia Cacau na Costa do Marfim, Nigria Caf Costa do Marfim Algodo Benin, Burkina Faso, China, Tajiquisto, Uzbequisto Algodo (hbrido) India Diamantes Da Serra Leoa Eletrnicos China Tecidos bordados (zari) ndia, Nepal Vesturio Argentina, ndia, Tailndia Ouro Burkina Faso Granito Nigria Cascalho (pedras britadas) Nigria Pornografia Rssia Arroz Birmnia, ndia, Mali Borracha Birmnia Camaro Tailndia Pedras ndia, Nepal Cana Bolvia, Birmnia Teca Birmnia Txteis (tecidos mo) Etipia Tilpia (peixe) Gana Tabaco Malawi Brinquedos China
Quadro 3: Current List of Products and Countries on EO 13126 List 30
29 Em 16 de dezembro de 2010, o Departamento Americano do Trabalho publicou um Aviso de determinao inicial propondo remover da lista, o carvo vegetal provindo do Brasil , pois preliminarmente existiam razes para acreditar que a utilizao de trabalho infantil forado ou escravo tinha sido significativamente reduzido. 30 FEDERAL Register . Notices, v. 66, n. 12, p. 5353, Thursday, January 18, 2001.
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Vastas so as reportagens que abordam a utilizao indireta de trabalho infantil por grandes corporaes multinacionais que contratam pequenas empresas situadas em algum dos pases listados no rol do quadro antes indicado, em especial empresas de departamento ou de vesturio. Notrios foram os casos envolvendo a Nike, GAP, H&M e Zara que contrataram empresas txteis a baixo custo em pases pobres, mas que pagaram um alto preo ao ver sua reputao e imagem despencarem do dia para a noite, ficando estigmatizadas por escndalos envolvendo trabalho infantil e tambm por trabalho escravo no caso da ltima empresa citada.
Por fim, no demais falar que o movimento de barreiras tcnicas e/ou econmicas tem reduzido seus limites territoriais para impor restries no prprio mercado interno de determinados pases, tambm usando elementos da trade social como fundamento para aplicao de boicotes.
No Brasil, este tipo de barreira tem acontecido de forma freqente. O mais recente episdio foi o caso dos hipermercados Po de Acar, Walmart e Carrefour, que juntamente com a Associao Brasileira de Supermercados anunciaram a suspenso de compras de produtos bovinos de onze empresas frigorficas do estado do Par por falta de garantias de que a carne no estaria vindo de reas de desmatamento na Amaznia.
Tal postura das empresas mostra a defesa dos interesses de seus consumidores e da sociedade brasileira, que no querem compactuar com o desmatamento da Amaznia, mostrando que no h mais espao para produtos que destroem o patrimnio nacional e causam mudanas climticas.
Diante de todos os exemplos citados, possvel afirmar que a dinmica atual do comrcio internacional est em mudana e que imprescindvel que o Brasil e suas empresas desde j realizem uma acurada anlise quanto a tal dinmica, pois as regras no envolvem to somente exportao e importao, mas toda uma gama de temas que compem os princpios da trade social. Isso ser essencial para a economia brasileira.
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Como dito no incio deste trabalho, necessrio alertar as entidades empresariais nacionais do cenrio que se descortina e dos cuidados que devem ser tomados nas relaes comerciais futuras.
Certo que, qualquer empresa que quiser exportar para determinados mercados ou at mesmo se manter em mercados locais, para lograr xito, necessitar se adequar aos requisitos da funo social, responsabilidade social e sustentabilidade, quando esses forem os itens de sustentao da barreira ou da legislao local.
Do ponto de vista da competitividade e do acesso a novos negcios, na medida em que mais e mais mercados exigem requisitos tcnicos diferentes para os mesmos produtos ou servios, esta multiplicidade de exigncias cria srias dificuldades para ingresso e adaptao das sociedades empresariais aos mercados, e para elas gerando custos adicionais crescentes 31 . O caminho para as empresas, como amplamente defendido, incorporar as prticas de responsabilidade social e sustentabilidade sua estratgia e atuao, visando minimizar os impactos trazidos por essa mudana dinmica de cenrio.
31 FEDERAL Register . Notices, v. 66, n. 12, p. 5353, Thursday, January 18, 2001.
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7 CONSIDERAES FINAIS
Mudar conceitos, quebrar antigos paradigmas ou criar e defender novas idias, no tarefa fcil. As tecnologias avanam, os sonhos tomam forma, mudanas legislativas acontecem, e a histria vai sendo modificada pelo desenvolvimento da sociedade.
Da igreja como entidade suprema, passando pelo Estado h sculos como rgo centralizador das decises, chega-se ao momento em que a empresa assume na evoluo histrica um papel de relevncia no cenrio scio-econmico-poltico com uma enorme potencialidade de emprego e expanso que pode influenciar, de forma decisiva, a cidade, o estado, o pas em que se encontra.
A presente dissertao quis abordar este assunto em pleno movimento: o desenvolvimento da sociedade e do direito (com a introduo de novos conceitos e atitudes derivadas da aplicao dos princpios da funo social da empresa, da responsabilidade social e da sustentabilidade), aliada ao papel adquirido pelas empresas nas ltimas dcadas (ao assumir uma conotao mais humanista, inserida em um contexto social, como centro de formao de pessoas, que gera emprego, capacita, circula renda e riqueza, interage com seus stakeholders, preserva o meio ambiente visando a perenidade das geraes futuras).
Muitos foram os exemplos utilizados que justificaram e justificam a importncia adquirida pelas empresas, afora dizer que a integrao dos princpios sociais estudados e que aqui foram denominados em conjunto de trade social, aliados s regras corporativas, trouxeram inovao para o cenrio jurdico empresarial.
Poderia se comear pela iniciativa da ONU em ocupar a lacuna referente aos elementos que compem a responsabilidade social, ao decidir editar a ISO 26000, uma norma de carter voluntrio com a misso inicial de guiar diversas empresas nesse delicado caminho social que envolve interesses diversos e que se mal conduzida, pode trazer prejuzos ao invs de benesses.
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Outra iniciativa de expresso, agora referente sustentabilidade, afora a previso do artigo 225 da Carta Magna, foi a publicao da Lei n 12.349/10, que alterou diversas regras de licitao no mbito da lei n 8.666/93, e introduziu o princpio da promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, ao lado de outros principios, como o da legalidade, moralidade e probidade.
Para este caso, as consequncias da licitao sustentvel tiveram como destinatrios diretos as empresas fornecedoras do Poder Pblico, como forma do Estado induzir critrios sustentveis em suas aquisies e contrataes, sinalizando ao segmento fornecedor a necessidade de ajuste de seus processos produtivos aos padres de proteo ambiental, sob pena de ser excludo do mercado de compras estatais.
Mais uma demonstrao da relevncia dos princpios discutidos neste trabalho, ocorreu quando da apresentao dos assuntos discutidos na OMC, em especial a arbitragem instaurada pela Comunidade Europia em razo da barreira tcnica imposta pelo Brasil para compra de pneus importados usados, onde aquele organismo internacional reconheceu o direito do Brasil a usar razes ecolgicas e de sade para impedir importao de produtos considerados danosos ao meio ambiente. Ou seja, a presena da sustentabilidade foi latente.
Abordou-se tambm a forte barreira sofrida por relevantes multinacionais do ramo txtil que ao terceirizarem a produo de seus produtos, acabaram por ser envolvidas em escndalos por conta da utilizao de trabalho infantil e inobservncia de condies mnimas de trabalho. Caractersticas da funo social e responsabilidade social.
E por fim, o boicote realizado por hipermercados situados no Brasil ao suspenderem a aquisio de produtos bovinos de empresas suspeitas de realizar desmatamento em um estado da regio norte. Responsabilidade social e sustentabilidade mostra.
Por tudo isto, claro est que as empresas se transformaram no projeto de desenvolvimento econmico da sociedade, que deve estar vinculado ao
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desenvolvimento social, buscando estabelecer um equilbrio entre a ordem liberal e a ordem socialista, mesclando elementos de ambas.
Dessa forma, com a delimitao e conceituao de cada um dos princpios, buscou- se comprovar a importncia da trade social para as sociedades empresariais, que se aplicada em sua plenitude, tem o condo de alcanar o que almejado por todos, a dignidade da pessoa humana.
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