A posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais

que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema

normativo brasileiro aps o julgamento do Recurso Extraordinrio
466.343-1/So Paulo
Jos Alves Tomaz Neto, Daniel Ferreira de Lira

Resumo: A posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
recepcionados pelo Brasil infuencia direta ou indiretamente, na tomada de decises administrativas ou
judiciais. Essa discusso recebeu destaque aps o julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP,
oportunidade em que ampliou e reafrmou-se o rol de direitos e garantias individuais e coletivos previstos
no ordenamento jurdico ptrio. Nesta ocasio, em meio a vrias discusses acerca do modelo e do valor
legal das normas internacionais humanistas, prevaleceu a tese da supralegalidade das normas aliengenas.
Assim, no presente ensaio busca-se analisar a posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais
que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema normativo brasileiro aps o julgamento do
RE 466.343 -1/SP. Em meio aos secundrios, investigamos a evoluo histrica e a organizao hierrquica
da recepo dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos no Brasil, principalmente na
fase que assumem status de supralegais e os efeitos aps o julgamento do leading case da priso civil do
depositrio infel.
Palavras-Chave: Supralegalidade; Tratados Internacionais; Direitos Humanos.
Abstract: The rank of international treaties and conventions on human rights approved by the Brazil
infuence directly or indirectly, in making administrative or judicial decisions. This discussion was
highlighted after the judgment of Extraordinary Appeal 466.343-1/SP, at which time it was reafrmed and
expanded the list of rights and guarantees provided for in individual and collective legal parental rights.
On this occasion, amid much discussion about the model and the legal value of international humanists,
the prevailing theory of alien supralegalidade standards. Thus, in this paper seeks to analyze the rank of
international treaties and conventions that deal with human rights received by the Brazilian regulatory
system after the trial of the 466,343 RE -1/SP. Amid the side, we investigate the historical evolution and
hierarchical organization of the reception of international treaties and conventions on human rights in
Brazil, especially during that assume supralegais status and the efects after the trial of the leading case of
civil arrest of delinquent trustee
Keywords: Supralegality, International Treaties, Human Rights.
Sumrio: Introduo; 1. Generalidades e defnies da recepo e dos tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos; 2. A teoria do controle de convencionalidade, efeitos e a sua aplicabilidade no
direito brasileiro; 3. A posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos recepcionados pelo ordenamento jurdico brasileiro; Consideraes fnais. Referncias
bibliogrfcas.
1. INTRODUO
Os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos e que foram recepcionados
pelo Brasil, receberam nova roupagem aps dois eventos jurdicos, a promulgao da Emenda
Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 e o julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP,
oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal situou a posio hierrquica das normas aliengenas,
assim como os seus efeitos e poderes quando invocados no cenrio jurdico brasileiro.
Neste sentido, aps longo debate, foram suscitadas quatro teses a respeito da posio hierrquica dos
possveis efeitos causados pelas normas humanistas internacionais, sendo: A) legalidade ordinria, onde as
normas aliengenas, independente da matria, receberiam tratamento de lei ordinria; B)
Supraconstitucionalidade, onde as normas internacionais humanistas poderiam, at mesmo, derrogar a
Constituio Federal de 1988, sendo irrelevantes a produo legislativa no sentido de derrogao ou ab-
rogao de tais normas; C) Normas Constitucional, onde as normas internacionais seriam recepcionadas
integral e automaticamente pela Constituio Federal por intencionar a prevalncia dos direitos humanos
sobre outros bens ou direitos de menor envergadura e, D), Tese da supralegalidade das normas
internacionais sobre o ordenamento jurdico ordinrio, no entanto, inferiores a Constituio que lhes
deram respaldo jurdico.
Aps a anlise dos objetivos propostos, alamos conhecimentos para responder a problemtica proposta,
que orbitava na posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos
humanos recepcionadas pelo ordenamento jurdico brasileiro aps o julgamento do Recurso
Extraordinrio 466.343-1 / So Paulo. Neste sentido, o trabalho monogrfco em anlise se justifcou por
ser mais uma fonte de pesquisa, pautada em rigor cientfco terico.
Entre os objetivos, destacamos o principal, que analisar a posio hierrquica dos tratados e convenes
internacionais que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema normativo brasileiro aps o
julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343 -1 / So Paulo.
Quanto aos objetivos secundrios, investigamos a evoluo histrica da recepo dos tratados e convenes
internacionais que versam sobre direitos humanos no Brasil. Embasados por esses conhecimentos,
sistematizamos a organizao hierrquica do ordenamento jurdico brasileiro aps a promulgao da
Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 (Reforma do Judicirio).
Ainda, no curso regular dos trabalhos, foi examinada a teoria da supralegalidade dos tratados e
convenes internacionais que versam sobre direitos humanos no Brasil aps o julgamento do Recurso
Extraordinrio 466.343 -1/So Paulo, para, s ento, apontarmos os efeitos dos acordos humanitrios
internacionais produzem no ordenamento jurdico brasileiro aps o julgamento do leading case em anlise.
2. GENERALIDADES E DEFINIES ACERCA DA RECEPO
DOS TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE
DIREITOS HUMANOS
O presente captulo, tem por fnalidade traar as defnies e orientaes gerais acerca do tema
monogrfco escolhido. Neste foro, ressaltamos a importncia conferida pelo Constituinte aos direitos e
garantias fundamentais, quer seja individuais ou coletivos, assim como aos direitos humanos enquanto
matria ou em sua forma e recepo pelo ordenamento jurdico interno.
Contextualizando, percebemos a importncia de abordar o tema enfocando conceitos e defnies, os
aspectos histricos dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, a sua orientao
jurdica e poltica e forma de recepcionalidade, conforme os termos e fundamentos que passamos a expor
embasados na legislao nacional ou nacionalizada; jurisprudncia e doutrinas especializadas.
Os tratados internacionais podem ser considerados como normas positivadas, bilaterais (quando envolver
apenas dois sujeitos de direito internacional) ou multilaterais (quando envolver dois ou mais sujeitos de
direito internacional), onde exprimem vontades mtuas e recprocas (as vezes com ressalvas), ao passo em
que se obrigam a cumprir o avenado. Destarte, vejamos em sede doutrinria o que se diz sobre o tema:
Os tratados so considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados
como todo acordo formal, frmado entre pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico, tendo por
fnalidade a produo de efeitos jurdicos, (ACCIOLY, 1995, p. 120, apud SOARES, 2001, online).
Por vezes, a expresso tratado internacional, pode receber diversas interpretaes ou sentidos conforme
o emprego utilizado, dada a sua acepo genrica. Neste sentido, poder assumir as facetas de: conveno,
declarao, protocolo, convnio, acordo, ajuste ou compromisso, (Accioly, 1995, p. 120, apud Soares,
2001,online).
Legalmente, inclusive recepcionado pelo Brasil (Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009), a Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados, frmado em 23 de maio de 1969, disciplina e conceitua tratado
internacional, em seu artigo 2, 1., a, como um acordo internacional concludo por escrito entre Estados
e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfca.
Observando a lio de Valrio de Oliveira Mazzuoli, sustentando que tais normas aliengenas podem ser
concebidas como um acordo formal concludo entre os sujeitos de direito internacional pblico, regido
pelo direito das gentes, visando a produzir imprescindivelmente efeitos jurdicos para as partes
contratantes, (2002, online). Acrescentando, invoca-se o magistrio de Clvis Bevilqua: "Tratado
internacional um ato jurdico, em que dois ou mais Estados concordam sobre a criao, modifcao ou
extino de algum direito" (apud MAZZUOLI, 2002, online).
O insigne doutrinador cuidou de analisar o instituto legal sob comento em sua acepo genrica ou larga,
visto que lana suas atenes para a diversidade dos atos jurdicos bilaterais ou multilaterais do direito
pblico internacional, que, podem ser designados pela denominao geral de tratados, mas que recebem,
na prtica e nos livros de doutrina, qualifcaes diversas (MAZZUOLI, 2002, online).
Melhorando, podemos dizer que a acepo do termo tratado, em sentido jurdico, exprime:
O convnio, o acordo, a declarao, ou o ajuste frmado entre duas, ou mais naes, em virtude do que as
signatrias se obrigam a cumprir e respeitar as clausulas e condies que nele se inscrevem, como se
fossem verdadeiros preceitos de Direito Positivo. [...], desse modo, quando o tratado exprime o ato jurdico
de natureza internacional, em que dois, ou mais Estados, concordam sobre a criao, modifcao, ou
extino de algum direito, tido em sentido mais amplo, para compreender qualquer espcie de acordo,
conveno, ou declarao (destaques originais). (SILVA, 2006, p. 1429).
Internamente, o tratado internacional pode ser classifcado como um ato complexo, onde atuam legislativo
(Art. 49, I, CRFB/1988) e executivo (Art. 84, VIII, CRFB/1988), em cumprimento aos ditames estabelecidos
constitucionalmente, sendo mais uma caracterstica do sistema de freios e contrapesos. Neste cenrio, o
Judicirio tambm poder ser incitado a se pronunciar sobre as matrias aliengenas que produzem ou
possam vir a produzir efeitos na rbita jurdica internada, posto que, no Brasil, vigora, por fora do artigo
5, XXXV, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, onde todos os atos jurgenos podem e, por vezes
devem, ser analisados em sua legalidade e mrito pelo Judicirio. Neste sentido, observemos a lio de
Flvia Piovesan, assim exposta:
Com efeito, o poder de celebrar tratados [...] uma autntica expresso do constitucionalismo; claramente
ele estabelece a sistemtica de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao
Presidente, mas apenas mediante referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de
celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituio
de uma particular forma de checks and balances talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados,
mas o resultado foi o de evitar a concentrao do poder de celebrar tratados no Executivo, como era ento
a experincia europia, (COSTA, 2009, online, apud, PIOVESAN, p. 50).
Destarte, o ato internacional, independente da matria abordada, desde que recepcionado pelo Brasil em
obedincia ao devido processo legal constitucional, produzir efeitos internos e internacionais,
oportunidade em que estaro aptos a fundamentar o direito de petio formulado ao Judicirio ou a Cortes
Internacionais especializadas, quer seja em desfavor de particulares ou pessoas jurdicas de direito pblico
interno ou internacional.
Os tratados e convenes internacionais so atos multilaterais que tm por fnalidade conformar o
interesse comum dos signatrios, independente da matria abordada. Tambm certo afrmar que grupos
organizados de presso interna ou externa atuam atravs, principalmente, dos meios polticos, para a
conformao da matria em discurso, assim como pela aderncia dos Estados envolvidos.
Destarte, afrma-se que a comunidade internacional recorre a esse instituto para formalizar acordos,
solucionar confitos, frmar convnios e principalmente proteger a humanidade das aes que atentem
contra a sua dignidade, (Menezes, 2004, p. 3). H dissenso doutrinrio a respeito de quando fora frmado
o primeiro ato multilateral e sobre qual foi a matria tratada, o que compreensvel, dada a impreciso e
exatido dos meios e formas registros.
No entanto, pretendendo estabelecer parmetro, Celso Antnio Martins Menezes, assegura que o primeiro
registro da celebrao de um tratado internacional data do perodo situado entre 1280 e 1272 a.C. o que
se refere paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramss II, fara egpcio da XIX dinastia. Esse tratado ps
fm guerra nas terras srias, (2004, p. 3). Complementando a lio anteriormente exposta, vejamos o
magistrio de Valrio Mazzuoli, que se apresenta nos seguintes termos:
Segundo o texto do tratado, os dois reinos se consideravam iguais e se estabeleciam entre eles, seus reis e
sucessores, regras de igualdade eternas. Ali foram fxadas regras claras relativas aos interesses particulares
de cada uma das soberanias, Omo a posse de certas terras e demais domnios. Encontravam-se ainda no
tratado alianas contra os inimigos comuns, normas de comrcio, de migraes e tambm de extradio.
Pelo fato de registrar a histria um longo perodo de paz e de efetiva cooperao entre os dois povos,
parece ter sido i tratado egpcio-hitia felmente cumprido. Parece ainda que as duas grandes civilizaes
teriam entrado em decadncia sem que houvesse a quebra do referido acordo, (MAZZUOLI, 2008, p. 145).

Hodiernamente, os tratados e convenes internacionais, independente da matria versada, assumem com
vigor a sua importncia jurdica e o reconhecimento das naes aderentes ou sujeitas aos seus efeitos,
tomando lugar, dessa forma, do direito internacional consuetudinrio (Mazzuoli, 2008, p. 145-146). Neste
cenrio, foram institudos rgos de envergadura internacional apropriados para a elaborao e
coordenaes das intenes comuns, conforme o douto magistrio de Flvia Piovesan, ex vi:
A criao das Naes Unidas, com suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova
ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relaes internacionais, com
preocupaes que incluem a manuteno da paz e segurana internacional, o desenvolvimento de relaes
amistosas entre os Estados, a adoo da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, a
adoo de um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem
econmica internacional e a proteo internacional dos direitos humanos. (2007, p. 126).
Impe-se, tambm, expor o pensamento de Antonio Augusto Canado Trindade, que em sntese pontua
com o seu costumeiro brilhantismo o contexto geral em que os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos esto inseridos no tempo e espao contemporneo:
A primeira Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Teer, 1968) representou, de certo modo, a
gradual passagem da fase legislativa, de elaborao dos primeiros instrumentos internacionais de direitos
humanos (a exemplo dos dois Pactos das Naes Unidas de 1966), fase de implementao de tais
instrumentos. A segunda Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993) procedeu a uma
reavaliao global da aplicao de tais instrumentos e das perspectivas para o novo sculo, abrindo campo
ao exame do processo de consolidao e aperfeioamento dos mecanismos de proteo internacional dos
direitos humanos, (TRINDADE, 1997, online).
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que foram recepcionados pelo
ordenamento jurdico ptrio, obedecem a uma ordem lgica e similar ao que ocorre com a produo
legislativa interna, caracterizando um objeto estabelecido pelo homem em razo de um fm e dirigido a
liberdade humana, com existncia real no tempo e no espao (DINIZ, 1999, p. 338), ou, a norma jurdica
no tempo e espao para regulamentar dadas situaes e cumprir com determinadas fnalidades, como
jurdicas, sociais ou de sorte diversa.
de cincia da comunidade jurdica, como exposto anteriormente em linhas doutrinrias, que as normas
jurdicas desempenham suas funes em razo de fatores subjetivos e objetivos, estabelecendo direitos,
garantias e deveres estando a sua validade condicionada para um qualquer espao ou para um qualquer
perodo de tempo, isto , que ela se refere a uma conduta que somente se pode verifcar em um certo lugar
ou em um certo momento (Kelsen, 2000, p. 13-14).
Em reforo ao alegado, est a teoria Tridimensional do Direito elaborada pelo jusflsofo Miguel Reale, que
tambm se aplica ao convencionado ou tratado internacionalmente, uma vez que para a proteo jurdica
internacional recair sobre um tema ou valor jurdico. Nestes termos, pensamos que deve haver um fato,
ungido de valor para que, s ento, lhe seja conferida uma norma jurdica capaz de tutel-lo, conforme
inteleco dos apontamentos doutrinrios que passamos a expor:
Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (econmico,
geogrfco, demogrfco, de ordem tcnica, etc.); um valor, que confere determinada signifcao a esse
fato; e, fnalmente, uma regra ou norma que representa a relao ou medida que integra um daqueles
elementos ao outro, o fato ao valor, (apud Hammerschmidt et al, 2001, p. 289).
Nesta orientao, os tratados e convenes internacionais cumprem, como tambm ocorre com a legislao
produzida internamente, com determinada funo social, regulamentando situaes, fatos ou valores
jurdicos que foram escolhidos politicamente como relevantes por comunidades ou agrupamento de
pases, como ocorreu com a seguinte legislao multilateral recepcionadas pelo Brasil, compondo um
sistema global de proteo de direitos humanos (tambm chamando de sistema das Naes Unidas),
(Mazzuoli, 2008, p. 749), que fazemos citar exemplifcadamente:
a) Conveno para a preveno e a represso do crime de Genocdio, instituda pelo Decreto n 30.822, de 6
de maio de 1952, concluda em Paris a 11 de dezembro de 1948, por ocasio da III Sesso da Assembleia
Geral das Naes Unidas; tendo sido depositado no secretariado geral da Organizao das Naes Unidas,
em Lake Sucess, Nova York, a 15 de abril de 1952;
b) Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados, recepcionada internamente pelo Decreto n 50.215, de 28
de janeiro de 1961, embora haja sido concluda em Genebra em 28 de julho de 1951;
c) Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos, recepcionado no Brasil pelo Decreto 592, de 6 de
julho de 1992, embora o referido ato internacional foi adotado pela XXI Sesso da Assembleia Geral das
Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1996;
d) Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de
1969, adentrado ao ordenamento jurdico ptrio em decorrncia do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992,
adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos, em So Jos da Costa Rica, em 22 de
novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978;
e) Pacto Internacional Sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, recepcionado, recepcionado no Brasil
pelo Decreto 591, de 6 de julho de 1992, mas discutido, votado e aprovado na XXI Sesso da Assembleia-
Geral das Naes Unidas, em 19 de dezembro de 1966;
f) Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, conforme o
Decreto 65.810, de 8 de dezembro de 1969, aberta assinatura em Nova York e pelo Brasil 7 de maro de
1966; e havendo sido depositado de Ratifcao, junto ao Secretrio Geral das Naes Unidas, a 27 de
maro de 1968;
g) Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, nos
termos do Decreto 40, de 15 de fevereiro de 1991, pactuado na Assembleia Geral das Naes Unidas, em
sua XL Sesso, realizada em Nova York, adotou a 10 de dezembro de 1984;
h) Conveno sobre os Direitos da Criana, conforme o Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990, a qual
entrou em vigor internacional em 02 de setembro do mesmo ano;
i) Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, conforme o Decreto n 4.388, de 25 de setembro de
2002, decorrente do Ato Internacional entrou em vigor internacional em 1 de julho de 2002;
j) Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Defcincia e seu Protocolo Facultativo,
promulgado pelo Decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009, convencionado em Nova York, em 30 de maro
de 2007 e aprovado, segundo o procedimento estabelecido no 3 do Art. 5 da CRFB/1998, pelo Decreto
Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, expedido pelo Congresso Nacional;
Sintetizando, Valrio Mazzuoli tece comentrios e elogios acerca da legislao internacional sobre direitos
humanos recepcionados pelo Brasil, conferindo nfase ao sistema interamericano de direitos humanos,
conforme os termos que mencionados:
O Brasil tambm j parte de praticamente todos os tratados existentes nesse contexto, a exemplo da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), do Protocolo Adicional Conveno Americana
sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988), do Protocolo
Conveno Americana sobre Direitos Referente Abolio da Pena de Morte (1990), da Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), da Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra Pessoas Portadoras de Defcincia (1999), (MAZZUOLI, 2008, p. 749).
Salientamos que o rol de documentos internacionais anteriormente citados no se apresentam
taxativamente, posto que a dignidade humana e os seus valores se relacionam com diversas matrias ou
parmetros, no sendo este o foro apropriado para dissecar o tema em discurso.
Aponta-se, outrossim, que mesmo os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos
humanos vm sofrendo crises enquanto a sua existncia, validade e propagao de efeitos em seus
propsitos, dada a exacerbada quantidade de ressalvas estabelecidas pelos Estados aderentes, o que, ao
nosso ver, so inadequadas, posto que as protees, direitos e garantias conferidas pela legislao
internacional espcie humana no deve encontrar limites ou fronteiras de ordem subjetiva (como crenas,
culturas, valores e etc.) ou mesmo objetiva (limites geogrfcos, oramentrias ou de outra sorte).
Corroborando como nosso pensamento, vejamos a crtica de Antonio Augusto Canado Trindade, em tela:
Os tratados de direitos humanos das Naes Unidas tm, com efeito, constitudo a espinha dorsal do
sistema universal de proteo dos direitos humanos, devendo ser abordados no de forma isolada ou
compartimentalizada, mas relacionados uns aos outros. Decorridos quatro anos desde a realizao da II
Conferncia Mundial de Direitos Humanos, estamos longe de lograr a chamada "ratifcao universal" das
seis "Convenes centrais" (core Conventions) das Naes Unidas (os dois Pactos de Direitos Humanos, as
Convenes sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e contra a Mulher, a
Conveno contra a Tortura, e a Conveno sobre os Direitos da Criana), "ratifcao universal" esta
propugnada pela Conferncia de Viena para o fnal de sculo que j vivemos. Ademais, encontram-se estas
Convenes crivadas de reservas, muitas das quais, em nosso entender, manifestamente incompatveis com
seu objeto e propsito. Urge, com efeito, proceder a uma ampla reviso do atual sistema de reservas a
tratados multilaterais consagrado nas duas Convenes de Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e
1986), sistema este, a nosso modo de ver, inteiramente inadequado aos tratados de direitos humanos,
(TRINDADE, 1997, online).
Oportunamente, mesmo em se tratando de afronta aos valores humanos com justifcativas nas narradas,
impe-se intervenes polticas no intuito de reprimenda s condutas odiosas, posto que o comodismo e
convenincia no devem e no podem se sobrepor aos valores maiores, natos ou correlacionados a
convivncia harmoniosa do homem com a sua espcie em seu habitat. Neste sentido, sendo determinado
Estado omisso ou comissivo em relao a prticas ou tratamentos desumanos em relao aos seus
tutelados, organismos internos ou internacionais estaro autorizados poltica e juridicamente a agir para
reprimir e prevenir as condutas indesejadas, conforme os verbetes cientfcos que expomos:
Os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, ao consagrarem parmetros mnimos a
serem respeitados pelos Estados, apresentam um duplo impacto: so acionveis perante as instncias
nacionais e internacionais. No campo nacional, os instrumentos internacionais conjugam-se com o Direito
interno, ampliando, fortalecendo e aprimorando o sistema de proteo dos direitos humanos, sob o
princpio da primazia da pessoa humana. No campo internacional, os instrumentos internacionais
permitem invocar a tutela internacional, mediante a responsabilizao do Estado, quando direitos
humanos internacionalmente assegurados so violados. Para o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, o Estado tem a responsabilidade primria no tocante proteo de direitos, tendo a
comunidade internacional a responsabilidade subsidiria, quando as instituies nacionais se mostrarem
falhas ou omissas na proteo de direitos. O objetivo maior da tutela internacional propiciar avanos
internos no regime de proteo dos direitos humanos, (PIOVESAN, 2009, online).
Conforme a doutrina anteriormente citada, existe co-responsabilidade entre os organismos internacionais,
o prprio Estado infrator e seus rgos ou agentes polticos, podendo ser-lhes, em observncia ao devido
processo legal, impostas sanses diversifcadas, que podem variar em conformidade com a conduta, as
intenes e os efeitos do ilcito cometido, assim como a participao e co-autoria de determinados agentes.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRFB/1988, de 05 de outubro de 1988,
reconhecidamente, no plano interno ou internacional, como um documento, formal e solene, dotado de
regras e princpios destinados principalmente a homenagear os direitos e garantias individuais e coletivos
intrnsecos ao ser humano. Como resposta ordem jurdica precedente (Constituio Federal de 1967), que
instituiu governo totalitrio como norte poltico do Brasil, resolveu, segundo o artigo 1, III, erigir como
fundamento republicano a dignidade da pessoa humana, conforme a doutrina Valrio de Oliveira
Mazzuoli:
A Constituio Federal de 1988 inova, em relao s Cartas anteriores, quando traz um leque de
princpios a reger a Repblica Federativa do Brasil no cenrio internacional. Pela primeira vez, em uma
Constituio brasileira, alis, vem expresso o princpio da prevalncia dos direitos humanos, o que demonstra
um grande avano do texto de 1988, em relao s demais Constituies existentes no Brasil at ento,
(destaque original), (MAZZUOLI, 2001, online).
A mesma Norma Fundamental de 1988 classifcada, entre outras qualidades, como prolixa, conquanto s
normas garantidoras da prevalncia dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, assim como
das formas e meios de perpetuao desses valores. Observando essa poltica, o Constituinte Originrio de
1988 promulgou o 2 do artigo 5 da Constituio Cidad, prevendo: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
O dispositivo constitucional em comento foi objeto de vrias discusses doutrinrias e jurisprudenciais
arguidas por defensores das teorias dualistas e monistas. Desta forma, sustentando pela tese dualista, o
principal expoente o flsofo e jurista Heinrich Triepel. Em se tratando dos monistas, o cardeal o
austraco Hans Kelsen. No entanto, desde muito tempo, as teses referidas esto superadas, dada as novas
tcnicas de exegese para dirimir questes de tamanha envergadura, como a que se discute no presente
estudo, assim sustentado:
certo que j se percebe, mesmo que de forma lenta, nesses ltimos tempos, o surgimento gradual de
uma nova mentalidade, mais aberta e otimista, em relao proteo dos direitos
humanos, principalmente dessa nova gerao de juristas. Atualmente, no mais se cogita, para esse novo
grupo, em monismo e dualismo, o que j estaria (e efetivamente est!) por demais superado. Pretende-se
dar s normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais, e isto certo, o seu devido
valor, ainda pouco reconhecido. No mais se admite a igualizao dos tratados internacionais protetivos
dos direitos da pessoa humana com a legislao interna infraconstitucional do Pas. Ao contrrio: deseja-se
ver aqueles compromissos internacionais igualados em grau hierrquico s normas constantes da Lei
Fundamental do Estado, (destacamos), (MAZZUOLI, 2000, online).
Por sua vez, Norberto Bobbio contempla os direitos humanos em seu plano inicial como Direitos Naturais,
adentrando ao plano de Direitos e Garantias Fundamentais de determinado povo quando positivados em
seu sistema jurdico, conforme o magistrio que passamos a expor:
Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos
particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direito), para fnalmente encontrarem
sua plena realizao como direitos positivos universais (BOBBIO, 1988, p. 30 apud PIOVESAN,
2009, online).
Embasados nos ideais anteriormente citados, vrios doutrinadores passaram a teorizar a recepo e
aplicabilidade dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos enquanto acepo
alargada de espcies normativas, suscitando quatro novas teses possveis, sendo: (a) valor legal; (b)
supralegal; (c) constitucional e (d) supraconstitucional, que sero revisitadas apropriadamente e com
ateno merecida em linhas posteriores.
Como discutido anteriormente, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
recepcionados pelo Brasil, ainda que o Processo Legislativo Constitucional de equiparao a Emendas
Constitucionais previsto no 3 do Art. 5 da Constituio Cidad no seja concludo, irradiam efeitos por
toda a rbita jurdica brasileira, tutelando situaes em que estejam ocorrendo ou haja a iminncia de
ocorrer afronta aos direitos e garantias individuais e coletivos que, em seu todo, compem o bloco de
constitucionalidade brasileiro.
Nestes termos, bloco de constitucionalidade pode ser entendido em sua essncia por seu contexto histrico
e de objetivos, isto : Bloco de Constitucionalidade deve ser entendido como o conjunto de princpio e
normas, contidos ou no na Lei Fundamental, com objetivo de assegurar os pelares do Estado, os direitos e
garantias individuais e coletivos, a autonomia e independncia dos prprios rgos do Estado. Nestes
termos, vejamos o descrito por Vitor Tadeu Carramo Mello, da seguinte forma:
A noo de bloco surge inicialmente no Direito Administrativo francs. Com efeito, Maurice Hauriou
utilizou a expresso bloc legal para designar o conjunto de regras a que a Administrao Pblica est
adstrita, em virtude do princpio da legalidade. Posteriormente, essa idia ganha uma dimenso
constitucional. A idia de bloco remete de solidez e unidade, noes fundamentais para a proteo dos
direitos fundamentais, (MELLO, 2009, p. 131).
De outra forma, Luiz Flvio Gomes nos ensina que:
Existem autores, entretanto, que tomam bloco de constitucionalidade em sentido amplo. Para estes, o
bloco de constitucionalidade engloba no apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas
aquelas que versem sobre matria constitucional, alcanando, assim, a legislao infraconstitucional (como
o TIDH Tratado Internacional de Direitos Humanos, por exemplo), (GOMES, 2011, online).
Por sua vez, Marcelo Novelino doutrina que:
Bloco de constitucionalidade pode variar conforme o sentido atribudo. Em sentido estrito, compreende a
totalidade de normas constitucionais, expressas ou implcitas, constantes na Constituio formal.
Em sentido amplo, abrange tambm normas infraconstitucionais, desde que vocacionadas a desenvolver,
em toda a sua plenitude, a efccia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental
(NOVELINO, 2010, p. 221).
Importando a tese do bloco de constitucionalidade para a realidade brasileira que tende a proteger,
recepcionar e fazer valer os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, posto que a
matria em discurso, por fora do Art. 1, III da CRFB/1988 e vrios outros dispositivos legais implcitos e
explcitos, maneja a dignidade humana, os seus princpios e regras correlacionados, como tendentes ao
prestgio de uma condio nata e irrevogvel dos seres humanos, pilastra mestra do atual Estado
Constitucional de Direito Brasileiro. Nestes termos, vejamos a melhor doutrina que tem o condo de
elucidar o discurso em tela:
Com efeito, a Constituio de 1988 tem como um de seus maiores pilares, seno o maior, o princpio da
dignidade da pessoa humana, que se espraia em toda a proteo dos direitos fundamentais. Assim sendo,
o bloco de constitucionalidade uma teoria que desempenha papel importante quando se trata da questo
dos tratados de direitos humanos que envolvam normas mais favorveis, (MELLO, p. 131).
Em sede jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal, em deliberao realizada pelo Ministro decano Celso
de Mello, se pronunciou a respeito do bloco de constitucionalidade e seu emprego no direito brasileiro da
seguinte forma:
A defnio do signifcado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangncia material
que se lhe reconhea - reveste-se de fundamental importncia no processo de fscalizao normativa
abstrata, pois a exata qualifcao conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como fator determinante do
carter constitucional, ou no, dos atos estatais contestados em face da Carta Poltica. A superveniente
alterao/supresso das normas, valores e princpios que se subsumem noo conceitual de bloco de
constitucionalidade, por importar em descaracterizao do parmetro constitucional de confronto, faz
instaurar, em sede de controle abstrato, situao confguradora de prejudicialidade da ao direta,
legitimando, desse modo - ainda que mediante deciso monocrtica do Relator da causa (RTJ 139/67) - a
extino anmala do processo de fscalizao concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes.
DECISO: A douta Procuradoria-Geral da Repblica prope o reconhecimento, na espcie, da ocorrncia
de situao caracterizadora de prejudicialidade deste processo de controle normativo abstrato, eis que,
aps o ajuizamento da presente ao direta, registrou-se modifcao de paradigma, derivada da
supervenincia da EC n. 19/98, que introduziu substancial alterao nas clusulas de parmetro
alegadamente desrespeitadas pelo ato normativo ora impugnado (fs. 65/67). (ADI 595 ES. RTJ 139/67,
Rel. Min. CELSO DE MELLO), (Destacamos).
Assim comprovado pela tese da supralegalidade das normas adotada pela Corte Constitucional Brasileira,
quando no julgamento do RE 466.343-1/SP, onde prevaleceu o Art. 7, n 7 do Pacto de San Jose da Costa
Rica em face do Decreto-Lei 911/1969, conforme o que se alega no discurso do Ministro Gilmar Mendes,
ao citar o voto proferido pelo tambm Ministro Seplveda Pertence, que fazemos apresentar da seguinte
forma:
O Supremo Tribunal Federal ao analisar o problema,assim como no o afrma em relao s leis, a
Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos
inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao das convenes ao processo
legislativo ditado pela Constituio (...) e aquele que, em conseqncia, explicitamente admite o controle
da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). RE 466.343-1/SP. Min. Gilmar Mendes, DJE
12/12/2008.
E continua linhas frente:
Em termos prticos, trata-se de uma declarao eloqente de que os tratados j ratifcados pelo Brasil,
anteriormente mudana constitucional, e no submetidos ao processo legislativo especial de aprovao
no Congresso Nacional, no podem ser comparados s normas constitucionais. No se pode negar, por
outro lado, que a reforma tambm acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos
em relao aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar
privilegiado no ordenamento jurdico. RE 466.343-1/SP. Min. Gilmar Mendes, DJE 12/12/2008.
(Destacamos).
Nestes termos, lcito afrmar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos ainda
no processados sob a ritualstica do 3 do Art. 5 da CRFB/1988, no se equiparam formalmente s
Emendas Constitucionais, no entanto, podem ser classifcadas como normas materialmente
constitucionais, sendo-lhes conferidas tratamento especial em relao ao ordenamento jurdico ptrio
ordinrio, operando-se, quando necessrio, quer seja pela via direta ou difusa, o controle de
convencionalidade, conforme descritos nos itens 3.3; 3.2 e 3.3 do presente trabalho.
Depreende-se, com o exposto, que o DIDH, aps a recepo pelo sistema jurdico brasileiro, conectam-se
aos direitos e garantias fundamentais previsto na CRFB/1988, em diversos de seus dispositivos, assim
como no ordenamento jurdico ordinrio, posto que as referidas normas humanistas e fundamentais no se
concentram com exclusividade na Norma pice, mas tambm em meio s normas ordinrias, conforme a
doutrina que fazemos expor:
Em sentido pensado, a Constituio corresponde a um sistema fechado e normas que tem como carter
distintivo certo contedo ideal, por exemplo, constituies liberais e no liberais. A partir de um conceito
ideal, adota-se uma determinada organizao de Estado, relativamente forma de governo, limitao do
Poder, defnio e limitao das competncias e aos direitos fundamentais. No conceito relativo, a
Constituio representa uma pluralidade de leis constitucionais materialmente distintas, mas formalmente
iguais. Trata-se de um conceito formal de Constituio, independentemente da fundamentalidade do
contedo de sua norma. A validade das leis constitucionais pressupe uma constituio e tem esta como
base, pois toda lei, inclusive as constitucionais, tem como fundamento de validade uma deciso poltica
anterior tomada por um poder ou autoridade politicamente existente. SCHMITT esclarece que a distino
entre Constituio e Leis Constitucionais s possvel, no entanto, porque a essncia da Constituio no
est contida em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normao reside uma deciso poltica do
titular do poder constituinte, (NOVELINO, 2009, p. 105).
Em lio prolixa, Pedro Lenza, embasado na teoria de Carl Schmitt sobre o sentido material e formal que
pode ser empregado a uma constituio, tece os seguintes apontamentos sobre leis e normas
constitucionais, diferindo-las, formal ou materialmente, o que, mutatis mutandis, tambm poder ser
empregado aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil
antes da Emenda Constitucional 45/2004, que acresceu ao ordenamento brasileiro o 3 do Art. 5. Nestes
termos, vejamos o magistrio que fazemos citar:
Do ponto de vista material, o que vai importar para defnirmos se uma norma tem carter constitucional
ou no ser o seu contedo, pouco importando a forma pela qual foi aquela norma introduzida no
ordenamento jurdico. Assim, constitucional ser aquela norma que defna e trate das regras estruturais da
sociedade, de seus alicerces fundamentais (forma de estado, governo, seus rgos etc.). Trata-se do que
Schmitt chama deConstituio. Por outro lado, quando nos valermos do critrio formal, que, em certo
sentido, tambm, englobaria o que Schmitt chamou de lei constitucional, no mais nos interessar o
contedo da norma, mas sim a forma que ela foi introduzida no ordenamento jurdico. Nesse sentido, as
normas constitucionais sero aquelas introduzidas pelo Poder Soberano, por meio de um processo
legislativo mais difcultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formao das
demais normas do ordenamento. Valendo-nos dessas duas ltimas defnies, fazemos duas
observaes: A) Em primeiro lugar, por mais que parea estranho dizer, ao eleger o critrio material, torna-
se possvel encontrarmos normas constitucionaisfora do texto constitucional, na medida em que o que
interessa no aludido conceito o contedo da norma, e no a maneira pela qual ela foi introduzida no
ordenamento interno. Como o prprio nome sugere e induz, o que relevante no critrio material a
matria, pouco importando a sua forma; B) Em segundo lugar, em se tratando do sentido formal, qualquer
norma que tenha sido introduzida por meio de um procedimento mais difcultoso (do que o procedimento
de elaborao das normas infraconstitucionais), por um poder soberano, ter natureza constitucional, no
importando o seu contedo (vale dizer, tomando-se o sentido formal, o que nos interessa a forma de
nascimento da norma). Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocnio: trata-se do artigo
242, 2, da CF/88, que estabelece que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser
mantido na rbita federal. Pois bem, essa situao defnida no citado artigo 242, 2, da CF/88, do ponto
de vista material, de forma alguma traz elementos que, por sua essncia, sejam constitucionais traduzindo
regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto, do ponto de vista formal, tal norma ser to
constitucional como, por exemplo, o artigo que garante o princpio da igualdade. Isso porque o que nos
interessa neste sentido classifcatrio no o contedo da norma, mas sim a maneira pela qual ela foi
introduzida no ordenamento interno. Ela to constitucional como qualquer norma introduzida pelo
poder constituinte originrio (e pelo derivado, desde que observadas as regras defnidas pelo originrio),
devendo todo ato normativo respeit-la, sob pena de padecer do vcio de inconstitucionalidade, (LENZA,
2009, p. 26).
Observamos que a lio supramencionada poder ser estendida aos tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos, ainda que recepcionados antes da EC 45/2004 ou mesmo que ainda no votadas
sob a ritualstica prescrita no 3 do Art. 5 da CRFB/1988, uma vez que, em tese lanada no julgamento
do RE 466.343-1/SP, as referidas normas de DIDH diferenciam-se das demais normas ordinrias que
versem sobre matria estranha aos direitos fundamentais, sendo classifcadas como normas supralegais.
Essa tendncia tambm confrmada doutrinariamente, conforme os termos e fundamentos que passamos
a expor:
Destacamos uma forte tendncia no direito brasileiro de se adotar um critrio misto em razo do artigo
5, 3, que admite que tratados internacionais de direitos humanos (matria) sejam incorporados como
Emendas, desde que obedea a uma forma, qual seja, a um processo diferenciado de incorporao,
(LENZA, 2009, p. 26).
Destarte, as normas internacionais sobre direitos humanos recepcionadas pelo Brasil compem o bloco de
constitucionalidade ao passo em que irradiam comandos legais predispostas a tutelar os direitos e
garantias individuais e coletivos do ser humano, protegidas, por conseguinte, pelo comando legal
expedido pelo Constituinte Originrio de 1988, quando prescreveu no artigo 60, 4, IV, que No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais.
Ampliando esse rol, vejamos a crtica cientfca que se exprime da seguinte forma:
Uma interpretao sistemtica e teleolgica da Constituio, em contraposio interpretao literal do
referido dispositivo, indica ser mais que sustentvel a tese segundo a qual a Constituio (no art. 60, 4,
inc. IV) disse menos do que pretendia (lex minus dixit quam voluit). Ao se ler o citado dispositivo
constitucional deve-se substituir a expresso direitos e garantias individuais pela expresso direitos e
garantias fundamentais, subtraindo a expresso-espcie para inserir a expresso-gnero, (MAZZUOLI,
2009, p. 343).
Retomando a doutrina para confrmar a aplicao do conceito de bloco de constitucionalidade aos DIDH,
vejamos o expresso:
Sem embargo, a doutrina de cunho mais internacionalista utiliza o bloco de constitucionalidade como
instrumento de ampliao dos direitos fundamentais, mormente no que concerne aos direitos humanos. A
Prof. Flvia Piovesan (2007, p. 43-79) defende a aplicao do bloco constitucional Emenda Constitucional
45, sustentando que os tratados de direitos humanos anteriores promulgao desta emenda so normas
materialmente constitucionais, independente de passarem pelo processo de aprovao de emenda
constitucional, integrando o bloco de constitucionalidade. Quanto aos tratados posteriores emenda, a
autora defende que, para serem normas formalmente constitucionais, devem submeter-se ao processo de
votao de emenda constitucional, sem embargo de j possurem o status de normas materialmente
constitucionais. Fundamenta a autora seu entendimento no princpio da norma mais favorvel vtima,
que deve ser invocado sempre em caso de violao de direitos humanos, (MELLO, 2009, p. 146),
(destacamos).
Neste diapaso, o jurista, ao analisar o sistema de DIDH recepcionado pelo Brasil, ter que observar
critrio lgico e objetivo para percepo efcaz a cerca da equiparao dos tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos emendas constitucionais, sendo o processo legislativo difcultoso e
solene empreendido pelo Congresso Nacional, estabelecido positivamente pelo 3 do Art. 5 da
CRFB/1988, dispensvel na tutela dos direitos e garantias fundamentais, dessa forma, se convencionado e
recepcionado pelo Brasil antes da EC 45/2004. O alegado em tela ser reafrmada em foro apropriado,
sendo a tese da constitucionalidade dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos,
como quiseram os Ministros do Supremo Tribunal Federal.
3. A TEORIA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE,
EFEITOS E A SUA APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O presente captulo tem por fnalidade abordar o controle de convencionalidade no direito brasileiro,
assim como os seus efeitos e aplicabilidade ftica diante do confito entre normas de direito interno e os
tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos. Neste sentido, tambm ser
objeto de estudo a processualstica; os atores que podem fgurar nessa ao, quer seja no plo passivo ou
ativo, quando no conhecimento da demanda na forma concentrada ou difusa, conforme os termos que
seguem.
A pesar da diversidade doutrinria e multiplicidade das fontes pesquisadas, este captulo ter como tese
orbital a Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro, formulada por Valrio de
Oliveira Mazzuoli, quando na obteno do grau de doutor em Direito Internacional concedido pela
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
Conforme apontamentos traados anteriormente, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
CRFB/1988, foi alterada em 2004 pela Emenda Constitucional 45, tambm conhecida como Emenda do
Judicirio. Entre as suas alteraes e inovaes, remetemos nossas atenes ao 3 do artigo 5 do referido
Diploma Legal, que se constitui norma de recepcionalidade de direito internacional quando a matria seja
direitos humanos.
Neste sentido, o Constituinte Reformador resolveu equiparar as normas internacionais sobre direitos
humanos recepcionadas pelo Brasil Emendas Constitucionais, alterando, desta forma, a organizao do
ordenamento jurdico ptrio, posto que, acresceu nova espcie normativa (inominada) ao direito brasileiro
tambm lhe conferiu status normativo de Emenda Constitucional, desde que observada a aprovao com
quorum qualifcado, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, embora no constante no rol do
Art. 59 da CRFB/1988.
Percebe-se com a inteno do Constituinte, que os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos, desde quando recepcionados no Brasil atravs de Decreto Legislativo (Artigo 49, I, CRFB/1988),
so normas materialmente constitucionais, dependendo, to somente, da votao conforme o 3 do
Artigo 5 para serem equiparadas formalmente a Emendas Constitucionais. Nestes termos, vejamos
pronunciamento doutrinrio mais abalizado:
Tal acrscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle produo normativa
domstica, at hoje desconhecido entre ns: o controle de convencionalidade das leis. medida que os
tratados de direitos humanos ou so materialmente constitucionais (art. 5, 2) ou material e formalmente
constitucionais (art. 5, 3), lcito entender que, para alm do clssico controle de constitucionalidade,
deve ainda existir (doravante) um controle de convencionalidade das leis, que a compatibilizao da
produo normativa domstica com os tratados de direitos humanos ratifcados pelo governo e em vigor
no pas, (MAZZUOLI, 2009, p. 236-237).
Aps a recepo das normas internacionais objeto de nosso estudo, embora que dotadas apenas de
materialidade constitucional, esto aptas a afastar, no todo ou em parte, as normas de direito interno que
estejam em situao de incompatibilidade vertical, dado o carter de supralegalidade adotado pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE - 466.343-1/SP. Em sucinta explicao do esprito do
controle de convencionalidade, Jlio Medeiros nos informa que:
A tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis, desenvolvida por Valrio de Oliveira
MAZZUOLI, funda-se na possibilidade que tem o Judicirio de fazer um controle (difuso ou concentrado)
da norma no apenas em relao Constituio Federal, mas tambm em relao s Convenes
Internacionais das quais a Repblica Federativa do Brasil seja parte, (MEDEIROS, 2010, p. 4).
Melhor situando, sendo a norma aliengena dotada de simples materialidade constitucional, nos termos
do 2 do artigo 5 ou, equivalente Emenda Constitucional, nos termos da ritualstica descrita no 3 do
mesmo artigo 5, estaro suscetveis de exercer controle em face de normas de direito interno ou
internacional recepcionadas pelo Brasil que versem sobre matria no humanitria, conforme o Doutor
Valrio de Oliveira Mazzuoli, que se pronuncia desta forma:
Se os tratados de direitos humanos tm status de norma constitucional, nos termos do art. 5, 2 da
Constituio, ou se so equivalentes s emendas constitucionais, posto que aprovados pela maioria
qualifcada prevista no art. 5, 3 da mesma Carta, signifca que podem eles ser paradigma de controle
das normas infraconstitucionais no Brasil, (MAZZUOLI, 2009, p. 237).
Exemplifcando, na Ao Constitucional anteriormente citada, foi confrontado o Decreto-Lei 911/1969, em
seu artigo 1, 8, face a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),
de 22 de novembro de 1969, em seu artigo 7, n 7. Nesse embate, prevaleceu a norma humanista em face da
norma de priso civil do depositrio infel por alienao fduciria.
Embora no sendo objeto de nosso estudo, a prolixidade e intrincada temtica nos impe a necessidade de
mencionar a supralegalidade de normas de direito internacional que versem sobre matria tributria em
face das normas de direito interno, assim conferida pelo prprio sistema normativo brasileiro quando na
edio do artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional, institudo pela Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, que
tem a seguinte redao legal: Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modifcam a
legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha. Nestes termos, vejamos as
lies do precursor dessa tese no Brasil:
Ocorre que os tratados internacionais comuns (que versam temas alheios a direitos humanos) tambm
tm status superior ao das leis internas. Se bem que no equiparados s normas constitucionais, os
instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com base no art. 27 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969) tm status supralegal no Brasil, posto no poderem ser
revogados por lei interna posterior, como tambm esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria
legislao brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional, (MAZZUOLI, 2009, online).
Conforme exposies anteriormente tecidas, caber o controle de legalidade sobre o confronto posto, no
entanto, Valrio de Oliveira Mazzuoli nos informa que a expresso controle de convencionalidade est
reservada para o controle de normas humanistas advindas de tratados e convenes em face das normas
de direito interno, independente da matria versada, desde que afrontosa aos valores defendidos (2009, p.
238).
Desde quando ocorrem as lies preliminares nas cincias jurdicas, sabe-se que o ordenamento jurdico
representado geometricamente e por mera didtica, na forma piramidal. Isto posto, o modelo antigo de
representao do sistema normativo brasileiro contm no pice a Constituio e, logo abaixo, respeitando
as fnalidades e objetivos, as demais espcies normativas previstas no art. 59 da CRFB/1988.
Conforme externado, a organizao normativa anteriormente citada est ultrapassada, ensejando novo
arranjo hierrquico assumido pelos tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos
humanos recepcionados pelo Brasil. Nestes termos, continua no pice geomtrico a Constituio Federal;
logo abaixo, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil e,
aqum, as demais espcies normativas harmonizadas conforme seus objetivos, temtica e fnalidade legal
determinada constitucionalmente.
Conformado pela ilustrao alhures, percebemos que em se tratando de quesito envolvendo matria
humanista, seja no exerccio da funo judicante ou legiferante, h de ser verifcada a compatibilidade
vertical, precedentemente, com os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
recepcionados pelo Brasil, exercendo o controle prvio ou repressivo de convencionalidade. Em caso
afrmativo, procede-se a anlise da verticalidade e compatibilidade com a Lei Fundamental, sendo, neste
momento, exercido o controle prvio ou repressivo de constitucionalidade. Nestes termos, vejamos a lio
constitucional-humanista, que se pronuncia da seguinte forma:
Isto tudo somado demonstra que, doravante, todas as normas infraconstitucionais que vierem a ser
produzidas no pas devem, para a anlise de sua compatibilidade com o sistema do atual Estado
Constitucional e Humanista de Direito, passar por dois nveis de aprovao: (1) a Constituio e os
tratados de direitos humanos (material ou formalmente constitucionais) ratifcados pelo Estado; e (2) os
tratados internacionais comuns tambm ratifcados e em vigor no pas. No primeiro caso, tem-se o controle
de convencionalidade das leis; e no segundo, o seu controle de legalidade (MAZZUOLI, 2009, p. 237).
Depreende-se que algumas etapas lgicas e hierrquicas devem ser satisfeitas quando na verifcao da
validade das normas, pois como ocorreu no julgamento do RE - 466.343-1/SP. No leading case, discutia-se a
possibilidade da priso civil do depositrio infel, assim legalizado no Decreto-lei 911/1969, com
sustentculo no artigo 5, LXVII, preceituando: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infel.
Em sentido contrrio, estava o Pacto de So Jos da Costa Rica, prevendo, em seu artigo 7, n 7, que:
Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os mandamentos de autoridade judiciria
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
O jurista razovel, se despido do encorajamento hermenutico e axiolgico pertinente, diante da
obviedade entre a Constituio Federal de 1988 e o Decreto-lei 911/1969, delata a compatibilidade entre
a Norma Constitucional e a regra de constrio ao depositrio infel, afastaria, por conseguinte, a regra de
direito humanista internacional, o que, de certa forma, no constitui erro.
No entanto, esse no foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE -
466.343-1/SP, aplicou a regra da supralegalidade dos tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos, mantendo o Texto Constitucional exteriorizado no artigo 5, LXVII, mas suspendendo a
validade da norma da regra contida no artigo 1, 8 do Decreto-lei 911/1969. Conformando o alegado,
revisitemos a doutrina:
A primeira ideia a fxar-se, para o correto entendimento do que doravante ser exposto, a de que a
compatibilidade da lei com o texto constitucional no mais lhe garante validade no plano do direito
interno. Para tal, deve a lei ser compatvel com a Constituio e com os tratados internacionais (de direitos
humanos e comuns) ratifcados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituio, mas no
com eventual tratado j ratifcado e em vigor no plano interno, poder ela ser at considerada vigente
(pois, repita-se, est de acordo com o texto constitucional e no poderia ser de outra forma) e ainda
continuar perambulando nos compndios legislativos publicados , mas no poder ser tida como vlida,
por no ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais
em vigor no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produo normativa domstica com os
tratados internacionais em vigor no plano interno (ainda que tudo seja compatvel com a Constituio)
torna invlidas as normas jurdicas de direito interno, (MAZZUOLI, 2010, p. 238).
Sendo assim, a regra de efccia contida da priso civil do depositrio infel continua vlida no plano
constitucional, mas a legislao ordinria que busque enraizar-se no pice da pirmide normativa ser
bloqueada pelo controle de convencionalidade dantes de se acostar na Lei Fundamental.
Nos pases que adotam sistemas normativos rgidos ou semi-rgidos, denota-se o exerccio de controle de
constitucionalidade sobre espcies normativas desnorteadas. Neste diapaso, independente da
organizao jurdica e poltica na escolha dos atores que defendem a Norma Fundamental e do rgo que
exercer o referido controle, h a necessidade clara da proteo dos paradigmas, sob pena de todo o
sistema jurdico ser horizontalizado, dada a fexo da Norma pice e a sua derrogabilidade por espcies
normativas de baixa estatura, conforme sua funo.
Jackeline Queldma de Oliveira Macedo, em brilhante estudo, intitulado A objetivao do controle difuso
de constitucionalidade no julgamento do recurso extraordinrio pelo supremo tribunal federal sustenta
que o controle de constitucionalidade exercido no Brasil tem por fnalidade
Assegurar a higidez do Estado Constitucional de Direito, nomenclatura esta adotada para designar o
cenrio jurdico contemporneo (neoconstitucionalismo), em substituio a vetusta terminologia de Estado
Democrtico de Direito, (MACEDO, 2010, p. 19).
O sistema normativo brasileiro, representado em seu maior paradigma pela Constituio Repblica
Federativa do Brasil de 1988, externa a vontade popular de se submeter ao imprio das leis aprovadas
diretamente, como ocorre com as leis de iniciativa popular ou indiretamente atravs de seus legtimos
representantes, impondo ao Estado essa mesma condio. A aludida submisso e controle tambm
exigida em face dos atos normativos pactuados internacionalmente, conforme as lies de Francisco Rezek,
que se apresentam da seguinte forma:
O primado do Direito das gentes sobre o Direito Nacional do estado soberano ainda hoje uma posio
contraditria. No h, em Direito internacional positivo, norma assecuratria de tal primado. Pra o Estado
soberano, a Constituio nacional, vrtice do ordenamento jurdico, a sede de determinao da estatua
da norma jurdica convencional. Difcilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento
histrico, o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao
produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da
Constituio em confronto com a norma "pacta sunt servanda", concorrente que se preserve a autoridade
da lei fundamental do estado, ainda que isto signifque a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo,
deve aquele responder, (REZEK, 2008, p. 96-97).
Segundo os professores Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho, citando Orlando Bitar, ao
formular doutrinariamente o conceito da Norma Fundamental, aduz que se trata de Um sistema de
normas, que regulam a organizao, o funcionamento e a proteo de um determinado Estado e os seus
direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados, (1965, p. 1 e 4 apud BRANCO; COELHO;
MENDES, 2009, p. 10-11).
Contemplando o vcio, caber ao jurista pontuar as anomalias da regra em face do paradigma de validade
adotado, ou seja, para o processamento da ao pertinente h a estrita necessidade de se identifcar o
tempo, a forma e a matria da produo normativa, quer seja da norma paradigmtica ou quais as partes
envolvidas no processo (se algum ente federativo ou legitimado do artigo 103 da CRFB/1988), conforme os
pormenores apresentados por Valrio de Oliveira Mazzuoli:
Doravante, imperioso deixar claras quatro situaes que podem vir a existir em nosso direito interno,
segundo a tese que aqui estamos a demonstrar: a) se a lei confitante anterior Constituio, o fenmeno
jurdico que surge o da no-recepo, com a consequente invalidade material da norma a partir da; b) se
a lei antinmica posterior Constituio, nasce uma inconstitucionalidade, que pode ser combatida pela
via do controle difuso de constitucionalidade (caso em que o controle realizado num processo subjetivo
entre partes sub judice) ou pela via do controle concentrado (com a propositura de uma ADIn no STF
pelos legitimados do art. 103 da Constituio); c) quando a lei anterior confita com um tratado (comum
com status supralegal ou de direitos humanos com status de norma constitucional) ratifcado pelo
Brasil e j em vigor no pas, a mesma revogada (derrogada ou ab-rogada) de forma imediata (uma vez
que o tratado que lhe posterior, e a ela tambm superior); e d) quando a lei posterior ao tratado e
incompatvel com ele (no obstante ser eventualmente compatvel com a Constituio) tem-se que tal
norma invlida (apesar de vigente) e, consequentemente, totalmente inefcaz, (MAZZUOLI, 2010, p. 249)
destacamos.
Sendo do conhecimento da casa parlamentar onde tramita o Projeto de Lei (lato senso) considerado
inconstitucional ou incompatvel com o Direito Internacional de Direitos Humanos DIDH, caber s
comisses legislativas especializadas, notadamente respectiva Comisso de Constituio e Justia ou
rgos similar, apontar o vcio, emitindo parecer pela reprovabilidade da proposta em discusso, conforme
os termos do artigo 58, 2, I da CRFB/1988.
Ainda em sede de Controle de Constitucionalidade ou de Convencionalidade, isoladamente, o
parlamentar poder buscar no Judicirio as medidas acautelatrias pertinentes, como por exemplo,
Mandado de Segurana contra ato normativo fagrantemente incompatvel com as normas paradigmticas
e em conformidade com o artigo 5, LXIX da CRFB/1988 e artigo 1 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009,
que tm, respectivamente, o seguinte teor:
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
Lei 12.016/2009:
Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica
ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funes que exera.
A despeito do cabimento do Mandado de Segurana em sede de controle de constitucionalidade e, por
decorrncia lgica, de convencionalidade, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes se pronuncia da seguinte
forma:
A Jurisdio Constitucional no Brasil pode ser hoje caracterizada pela originalidade e diversidade de
instrumentos processuais destinados fscalizao da constitucionalidade dos atos do poder pblico e
proteo dos direitos fundamentais, como o mandado de segurana uma criao genuna do
sistema constitucional brasileiro o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injuno, a ao civil pblica
e a ao popular, (MENDES, 2008, p. 2) - destacamos.
Sendo impetrado por parlamentar federal, o julgamento do Remdio Constitucional caber ao Supremo
Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, I, d da Constituio Cidad. Oportunamente, informamos
que o controle de constitucionalidade ou convencionalidade no ser admissvel se proposto contra ato
em tese, mas sim afronta direta a textos expressos na Norma pice ou em DIDH. Esclarecendo melhor a
utilizao do mandado de segurana no processo legislativo, Marcelo Novelino se pronuncia da seguinte
forma:
O Poder Judicirio poder exercer esta espcie de controle em apenas uma nica hiptese. Por terem um
direito pblico subjetivo observncia do devido processo legislativo constitucional, os Parlamentares e
apenas eles, nunca terceiros estranhos a atividade parlamentar tm legitimidade para impetrar o
mandado de segurana quando este direito lquido e certo for supostamente violado, como no caso de
deliberao de uma proposta de emenda tendente a abolir clusula ptrea (CF, art. 60, 4). Nos termos da
jurisprudncia do STF, tal iniciativa poder ser tomada somente por membros do rgo parlamentar
perante o qual se achem em curso o projeto de lei ou a proposta de emenda (STF MS 24.642, rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 18.06.2004; STF MS 24.041/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 29.08.2001). Trata-se de um
controle difuso-concentrado, cujo objetivo principal a proteo do direito subjetivo do Parlamentar ao
devido processo legislativo constitucional. Este controle exercido previamente no afasta a possibilidade
de posterior controle repressivo (STF MS 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello, 08.09.2003), (NOVELINO,
2010, p. 227).
O controle de constitucionalidade ou de convencionalidade, ainda, poder ser exercido repressivamente
pelo Presidente da Repblica, quando assim agindo em cumprimento do estrito dever legal, protocolado
nos termos do artigo 66, 1 da Constituio da Repblica de 1988, que assim determina:
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica,
que, aquiescendo, o sancionar.
1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio
ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do
recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos
do veto. (Destacamos).
Embora o Brasil haja resolvido adotar o princpio da separao de funes, assim consagrado no artigo 2
da CRFB/1988, quando o Supremo Tribunal Federal resolver defnitivamente questes de mrito pela
constitucionalidade; inconstitucionalidade ou invalidade em decorrncia de tratados ou convenes
internacionais sobre direitos humanos, em sede objetiva restar o acatamento pelos demais rgos da
administrao pblica direta ou indireta, independente de qual esfera administrativa esteja vinculado,
conforme os termos do 2 do artigo 102.
Neste sentido, pode-se afrmar que o controle de constitucionalidade repressivo poder ser operado pelo
Legislativo, quando em sua funo tpica legiferante; pelo Judicirio, quando provocado na forma da lei
em sua funo atpica no processo legislativo, mas tpica em julgar as demandas postas e pelo Executivo,
quando em sua funo atpica, mas constitucional de interveno no processo legislativo (sano ou veto).
O controle preventivo, segundo Marcelo Novelino, tem a fnalidade de evitar uma leso Constituio,
ocorre antes da promulgao da lei ou emenda, podendo ser exercido por todos os poderes, (2010, p. 227).
Corroborando com nosso entendimento, Gilmar Ferreira Mendes verbaliza o seu pensamento da seguinte
forma:
Ainda, o STF passou a considerar admissvel a reclamao, em sede de controle abstrato de normas,
quando o rgo responsvel pela edio da lei declarada inconstitucional persistir na prtica de atos
concretos que pressuponham a validade da norma declarada inconstitucional. Essa jurisprudncia foi
positivada com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, na qual fcou estabelecido que As decises
defnitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade produziro efccia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
(MENDES, 2008, p. 6) originalmente destacado.
Pedimos vnia para estender os efeitos do alegado anteriormente ao controle de convencionalidade ou
constitucionalidade repressivo, tendo como instrumento ou alternativa processual o mandado de
segurana impetrado por parlamentar quando a Mesa de sua Casa Legislativa permitir o trmite e colocar
efetivamente votao o projeto de lei contrrio precedente jurisprudencial considerado defnitivamente
em seu mrito como inconstitucional.
Nesta hiptese, consideramos como exemplo o julgamento do RE - 466.343-1/SP, quando o Excelso
Pretrioretraiu a validade do Decreto-lei 911/1969 em face da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica. Nesta hiptese, havendo insistncia pelo legislador ordinrio
federal em editar norma autnoma tendente a regulamentar a priso civil do depositrio infel, de plano,
dever ser considerada afrontosa uma parcela do ordenamento jurdico brasileiro que se encontra em
posio de destaque, sendo o DIDH.
Quando no controle de constitucionalidade ou convencionalidade repressivo, ou seja, aquele que ocorre
posteriormente a inaugurao do ordenamento jurdico por lei ou ato normativo, estaro aptos a atuar no
postulado jurisdicional qualquer interessado que tenha direito ou garantia violada ou esteja na eminncia
de ser violada (controle difuso ou abstrato de constitucionalidade), assim como os legitimados
constitucionalmente no artigo 103 para essa interveno (controle concentrado ou concreto de
constitucionalidade), conforme ser objeto de estudo no pstumo.
O controle repressivo, que exercido aps a concluso do processo legislativo, tem por fnalidade
assegurar a rigidez constitucional, quer seja por via direta ou difusa, assegurando, de igual modo, direitos
e garantias individuais e coletivos afrontados por atos normativos viciados enquanto a forma ou a matria.
Nesta ocasio, o DIDH no tem competncia para delimitar regras de processamento do direito domstico,
por se tratar, exclusivamente, de matria referente soberania nacional quanto a atuao e funcionalidade
de seus poderes.
No entanto, quando se tratar de matrias de direitos humanos recepcionados pelos Brasil por tratados ou
convenes internacionais, estar a matria passiva, no mnimo, de controle de convencionalidade, ou seja,
quando a norma de direito caseiro afrontar norma aliengena humanista.
Nesta oportunidade, estaro aptos a defagrar procedimentos judiciais: qualquer pessoa, que tenha o seu
direito ou dignidade resguardada em norma de direito internacional e afrontada por norma de direito
interno; os legitimados do artigo 103 da CRFB/1988, quando no exerccio de suas funes tpicas de
proteger a coletividade ou o ordenamento jurdico interno, composto, inclusive, pelas normas de direito
internacional recepcionadas pelo Brasil, irradiando os efeitos da deciso para todos os possveis lesados,
conforme evidenciado adiante.
O presente tpico, tem por fnalidade abordar o Controle de Constitucionalidade Difuso e Concentrado
Acerca dos Tratados e Convenes Internacionais Sobre Direitos Humanos em Face das Normas de Direito
Interno e da Constituio Federal de 1988. Para tanto, utilizaremos fontes doutrinrias, como artigos
cientfcos, monografas, dissertaes ou teses, assim como a legislao pertinente e jurisprudncia
emanada dos principais tribunais do Brasil, sem escusa de outras fontes que se mostrarem
pertinentemente apropriadas cientifca e metodologicamente.
Conforme demonstraes anteriores, o direito domstico deve guardar simpatia e compatibilidade no s
com a Constituio Federal de 1988, mas tambm com as normas de direito internacional que versem sobre
direitos humanos, sob pena de lhes serem retirada a validade pelo STF ou rgos judicante competente.
Marcelo Novelino, ao levantar os aspectos histricos do controle de constitucionalidade abstrato, nos
informa que:
Consagrada pela primeira vez na Constituio da ustria de 1920, fruto da criao intelectual de Hans
KELSEN, esta modalidade de controle adotada por diversos pases da Europa, motivo pelo qual costuma
ser identifcada como Sistema europeu ou austraco. No direito brasileiro, a Emenda Constitucional 16/1965
foi a responsvel por introduzir o controle concentrado na Constituio de 1946, (NOVELINO, 2010, p.
257).
A fnalidade precpua do controle de constitucionalidade abstrato, ou concentrado, a defesa da ordem
constitucional objetiva, independente da existncia de leses concretas a direitos subjetivos, (Novelino, 2010,
p. 257). Nestes termos, a questo posta em discusso no o prejuzo efetivos aos direitos e garantias
individuais do cidado ou do prprio Estado, mas to somente a afronta, pura e simples, ao Texto
Constitucional, para quando, posteriormente, produzir refexos sobre direitos subjetivos das pessoas,
reforando, vejamos outra lio:
Tem-se aqui, pois, o que a jurisprudncia dos Tribunais Constitucionais costuma chamar de processo
objetivo (objetives Verfahren), isto , um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente defesa da
Constituio (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahren). No se cogita, propriamente, da defesa de
interesse do requerente (Rechtsschutzbedrfnis), que pressupe a defesa de situaes subjetivas. Nesse
sentido, assentou o Bundesverfassungsgericht que, no controle abstrato de normas, cuida-se
fundamentalmente, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido. A
admissibilidade do controle de normas ensina Shn - est vinculada a uma necessidade pblica de
controle ( entliches Kontrollbedrfnis), (destacamos), (MENDES, 2008, p. 250-251, apud NETO, 2004, p.
2).
Em outras palavras:
O controle de constitucionalidade por via concentrada (tambm conhecido como controle abstrato ou por
via de ao) se d no que preferimos chamar de plano normativo. [...], a discusso acerca da
(in)constitucionalidade de determinado ato normativo se d no campo terico, abstrato das prprias
normas, sem infuncias da realidade ftica e de subjetivismos. Neste caso, no h ocorrncia de lide, pois
no existe confito de interesses, ou seja, no h interesse subjetivo nenhum em jogo. O que se pretende,
isto , o objetivo-mor deste controle a reordenao do prprio ordenamento. Pretende-se isto, pois num
ordenamento onde a Constituio supremo fundamento de validade, no pode haver normas inferiores
que a contrariem, pois sua vontade suprema, (PIOVESAN, 2004, online).
As aes tutelares do referido bem jurdico, esto disciplinadas, tambm, no Texto Constitucional, sendo:
a) Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI, (Art. 102, I, a, CRFB);
b) Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC, (Art. 102, I, b);
c) Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, (Art. 102, 1);
d) Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADO, (Art. 102, 2);
e) Mandado de Injuno MI, (Art. 102, I, q).
Inerente aos legitimados para atuar ativamente no controle de constitucionalidade concentrado, estaro
aptos os atores determinados pela Constituio Federal de 1988, conforme o seu artigo 103 que se
apresenta da seguinte forma:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Entre os legitimados anteriormente citados, alguns podem fgurar no processo com a simples
justifcativa de proteger o ordenamento jurdico ptrio em face de leis ou atos normativos, como o
Presidente da Repblica; Mesa da Cmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Procurador-Geral da
Repblica; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos polticos, desde que com
representao no Congresso Nacional (ADIn 3, RTJ 142:363; ADIn MC 305-4-RN, RTJ 153:432; ADIn MC
1.250-DF, DJ).
Em outras situaes, a Constituio Federal de 1988, exige justa motivao para que se postule no Supremo
Tribunal Federal a invalidade da Lei ou ato normativo embargado. Neste rol, fguram a Mesa da
Assembleia Legislativa do Estado interessado; Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederaes Sindicais ou entidades de classe com atuao
nacionalizada, devendo demonstrar, desde a pea preambular, a legitimidade processual e o interesse de
agir, sob pena de indeferimento (ADIn 1.096-4RS, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 158:442), bem como, nos
termos doutrinrios que seguem:
Quanto aos legitimados especiais Governadores de Estado e Mesas das Assembleias Estaduais,
Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional -, h restries para a propositurada ao.
O STF s admite a ao direta por parte desses entes, se a lei impugnada disser respeito, de algum modo,
s respectivas unidades federadas; e por parte das confederaes e entidades de classe, se a norma em
causa ferir os interesses dos respectivos fliados ou associados, (MENDES, 2008, p. 251).
Denota-se que a Constituio da Repblica de 1988 resolveu enumerar taxativamente os atores que podem
fgurar ativamente no processo de represso aos vcios de constitucionalidade, que ser protocolada
diretamente no Supremo Tribunal Federal, conforme os termos do artigo 102, ex vi:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...];
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises;
m) a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria, facultada a delegao de atribuies para a
prtica de atos processuais;[...];
p) o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade;
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica,
do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas,
do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal;[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
2 As decises defnitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro efccia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal. [...]. Destacamos.
Conforme exposio ftica e terica da sistemtica constitucional dispensada ao controle de
constitucionalidade abstrato, mutatis mutandis, a mesma processualstica pode ser emprestada ao controle
de convencionalidade, quando assim as normas de DIDH recepcionadas pelo Brasil forem afrontadas por
leis ou atos normativos emanados de autoridades pblicas.
Apontamos o argumento supra, pois seja na forma de recepcionalidade do artigo 5, 2 (DIDH
com statusconstitucional) ou conforme o rito do artigo 5, 3 (equivalentes a emendas constitucionais), os
tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos aprovados pelo Brasil fazem
integrar uma casta no ordenamento jurdico internacionalizado, que o grupo dos direitos e garantias
individuais e coletivos, protegidos, tambm, pela prpria Constituio Federal de 1988 em seu artigo 60,
4, IV, que versa: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...]; IV - os
direitos e garantias individuais. Nestes termos, em complementao ao comando legal citado, vejamos o
seu enlace com a tese ora arguida:
bem sabido que a Emenda Constitucional n 45/04, que acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio,
trouxe a possibilidade dos tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quorum
qualifcado, a fm de passarem (desde que ratifcados e em vigor no plano internacional) de
um statusmaterialmente constitucional para a condio (formal) de tratados equivalentes s emendas
constitucionais.Tal acrscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle
produo normativa domstica, at hoje desconhecido entre ns: o controle de convencionalidade das leis.
medida que os tratados de direitos humanos ou so materialmente constitucionais (art. 5, 2) ou
material e formalmente constitucionais (art. 5, 3), lcito entender que, para alm do clssico controle
de constitucionalidade, deve ainda existir (doravante) um controle de convencionalidade das leis, que
a compatibilizao da produo normativa domstica com os tratados de direitos humanos ratifcados pelo
governo e em vigor no pas, (MAZZUOLI, 2010, p. 236-237) grifamos.
Desde quando internalizados no ordenamento jurdico brasileiro, o tratado internacional, independe de
versifcar sobre direitos humanos, passa a integrar o acervo jurdico normativo, irradiando seus efeitos
vinculando particulares ou o prprio Estado que estar sujeito s normas e sanes previstas no trato
internacional que resolveu aderir.
Sem menosprezo aos demais temas que podem ser pactuados internacionalmente, entendemos ser mais
embaraoso ao Estado signatrio descumprir normas humanistas, pois s vistas da comunidade
internacional, a conduta comissiva ou omissiva ser inferida como um ato reverso aos princpios ticos e
morais de toda a humanidade, posto que a expresso direitos e garantias fundamentais exprimem, to
somente, as normas e princpios de direitos humanos concebidos pela sociedade internacional. Melhor
diferindo, vejamos esses preceitos detalhados sistematicamente:
A) Direitos do homem expresso de cunho mais naturalista (rectius: jusnaturalista) que jurdico-
positivo. Conota a srie de direitos naturais (ou ainda no positivados) aptos a proteo global do homem
e vlidos em todos os tempos.
B) Direitos Fundamentais expresso mais afeta a proteo constitucional dos direitos do cidado.
Ligam-se, assim, aos aspectos ou matizes constitucionais (internos) de proteo, no sentido de j se
encontrarem positivado nas constituies contemporneas. So direitos garantidos ilimitados no tempo e
no espao, objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta. Tais direitos devem constar de todos os
textos constitucionais, sob pena de esse instrumento chamado Constituio perder totalmente o sentido de
sua existncia.
C) Direitos Humanos so, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados ou em costumes
internacionais. Ou seja, so aqueles direitos que j ascenderam ao patamar do Direito Internacional
Pblico, (MAZZUOLI, 2009, p. 736).
Valrio de Oliveira Mazzuoli, ao observar doutrina de Miguel Reale que contemplava a validade e
aceitao das normas pela comunidade internacional, nos informa que:
Muito antes de qualquer discusso sobre o tema entre ns, Miguel Reale j havia alertado no exato
sentido do que agora acabamos de propor, embora sem se referir aos tratados internacionais comuns
que todas as fontes operam no quadro de validade traado pela Constituio de cada pas, e j agora nos
limites permitidos por certos valores jurdicos transnacionais, universalmente reconhecidos como
invariantes jurdico-axiolgicas, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, qual se pode
aditar todos os tratados de direitos humanos, tal como acabamos de expo (MAZZUOLI, 2010, p. 244).
Certos e vrios direitos so natos a humanidade, independendo de amparo legal ou normativo para que
produzam efeitos, conforme concebido pelos naturalistas. Exemplo o direito vida ou a dignidade da
pessoa humana, pois qualquer norma nesse sentido, constituir mera garantia legal e/ou formal, pois a
conscincia comum j impe, por si e pelo conhecimento genealgico, certo valores dominantes em
determinadas sociedades.
De posse dos entendimentos alhures citados, passamos a discorrer sobre o controle de convencionalidade
exercido pelo modo difuso, ou seja, quando por qualquer pessoa do povo pleiteiar ao Judicirio que
resolva determinada afronta aos direitos e garantias individuais institudos por normas, tratados ou
convenes internacionais recepcionados pelo Brasil.
Neste diapaso, Marcelo Novelino, em seu analtico Curso de Direito Constitucional, quando na anlise de
controle de convencionalidade difuso, prescreve:
Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por trs quintos dos membros de cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos de votao, sero equivalentes s emendas constitucionais (CF, art. 5,
3) e, portanto, podero servir como parmetro para o controle de constitucionalidade. Os tratados
internacionais de direitos humanos aprovados antes da EC 45/2004 ou pelo processo legislativo ordinrio,
por terem status supralegal, podero servir como parmetro apenas para um controle de
supralegalidade(ou controle de convencionalidade). Os tratados e convenes internacionais que no tenham
como objeto direitos humanos, por terem o status de uma lei ordinria, podem servir como parmetro para
um controle de legalidade, (destacamos), (NOVELINO, 2010, p. 262).
No controle de convencionalidade difuso, tal qual ocorre no controle de constitucionalidade difuso,
qualquer juiz ou tribunal poder declarar a inaplicabilidade da lei ou ato normativo que viole direto ou
garantia individual ou coletivo que tenha como base legal tratado ou conveno internacional sobre
direitos humanos, assim contrariados. Inexiste, tambm, previa autorizao de rgos administrativos
nacionais ou organismos internacionais para o processamento do feito, dada a autonomia judiciria,
conforme os termos que seguem:
Para realizar o controle de convencionalidade ou de legalidade das normas infraconstitucionais, os
tribunais locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a ter
tambm carter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou
tribunal pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito
ptrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional podem, desde j e
independentemente de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos
tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas, (destacamos), (MAZZUOLI, 2010, p. 259).
O controle de convencionalidade exercido no Brasil por meio de aes judiciais intentadas difusa ou
concentradamente com intuito de garantir a infexibilidade das normas internacionalizadas de direitos
humanos em face de normas arbitrrias, contrrias aos valores supremos de proteo do homem, como
ocorre, por exemplo, com o controle de constitucionalidade, que tem por fnalidade a manuteno do
ordenamento jurdico; a manuteno do Estado e a proteo do homem. Nestes termos, vejamos o
magistrio de Flvia Piovesan:
O controle de constitucionalidade por via difusa (tambm conhecido por controle incidental, de exceo
ou concreto) se d no que chamamos plano real-subjetivo. Em outras palavras, a discusso acerca da
(in)constitucionalidade de determinado ato normativo se d com base no caso concreto, isto , na prpria
realidade ftica, tendo imbuda a si necessariamente um interesse subjetivo envolvido diretamente na
controvrsia constitucional. Em termos prticos, constitui sua condio necessria, portanto, a existncia de
uma lide, ou seja, um confito de interesses. Procura, portanto, por meio da discusso constitucional
solucionar uma lide, (PIOVESAN, 2004, online).
No controle de constitucionalidade difuso, conforme poder ocorrer no controle de convencionalidade, a
regra insculpida no artigo 52, X da CRFB/1988, pois decidindo o Supremo Tribunal Federal em deciso
defnitiva de mrito, encaminhar comunicao ofcial ao Senado Federal para que suspenda, parcial ou
integralmente, os efeitos da lei ou ato normativo declarado incompatvel com as normas de direitos
humanos recepcionadas pelo Brasil.
Contextualizando o alegado sob o prisma do controle de convencionalidade pelo Judicirio em sede
abstrata, vejamos as lies de Antnio Augusto Canado Trindade, que embora se refra diretamente ao
controle de constitucionalidade, o seu magistrio pode ser apontado para o confito entre tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos em face da legislao ordinria interna:
A primeira premissa da qual se tem que partiu ao estudar os direitos das pessoas a de que tais direitos
tm dupla proteo atualmente: uma proteo interna (afeta ao Direito Constitucional) e uma proteo
internacional (objeto de estudo do Direito Internacional Pblico). A premissa de que os direitos humanos
so inerentes a qualquer pessoa sem quaisquer discriminaes, revela o fundamento anterior desses
direitos relativamente a toda forma de organizao poltica, o que signifca que a proteo dos direitos
humanos no se esgota nos sistemas estatais de proteo, podendo ir muito mais alm, ultrapassando as
fronteiras nacionais at chegar ao patamar em que se encontra o direito Internacional Pblico. De fato, a
evoluo do sistema jurdico internacional tem demonstrado a cada dia ser possvel a convergncia do
Direito para uma nova ordem de valores onde o ser humano representa o ncleo central, havendo por isso
j quem defenda a existncia de um Direito Internacional da Humanidade, (TRINDADE, 1991, p.
35, apud CARVALHO, 2008, p. 133)
Deste modo, caber a qualquer interessado, rgo ou pessoa jurdica buscar tutela jurdica apta a proteo
dos direitos e garantias fundamentais, sendo admitido como paradigma, inclusive, as normas de direitos
humanos internacionalizadas que passaram a compor o acervo jurdico do Estado brasileiro.
4. A POSIO HIERRQUICA DOS TRATADOS E
CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS
HUMANOS RECEPCIONADOS PELO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Desde muito tempo, discutia-se no campo doutrinrio e jurisprudencial brasileiro a posio hierrquica
dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, sendo, ao
menos no campo jurisprudencial, a matria pacifcada em 03 de dezembro de 2008, quando no julgamento
do Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP, onde prevaleceu a tese da supralegalidade dos TIDH, suscitada,
nesses termos, pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
Sinteticamente, embasados doutrinariamente, podemos afrmar que so quatro as principais teses de
recepcionalidade das normas internacionais sobre direitos humanos em sua recepcionalidade pelo Brasil,
conforme o abreviado que segue:
a) Hierarquia Infraconstitucional - Ordinria 1977 a 2004 defendida pelo Xavier de Albuquerque no RE
80.004/SE;
b) Hierarquia Supraconstitucional 1999 - Teoria defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello
(doutrina);
c) Hierarquia Constitucional 2008 - Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE
466.343-1/SP;
d) Hierarquia Supralegal 2008 Teoria defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento
do RE 466.343-1/SP.
Assim exposto, passamos a analisar as teorias supra-relatadas. Para tanto, buscaremos embasamento em
doutrinas, legislaes e jurisprudncias, em especial o Acrdo proferido no julgamento do Recurso
Extraordinrio 466.343.1/SP, uma vez que deu azo aos fundamentos das teorias da supralegalidade dos
TIDH e da Constitucionalidade das normas internacionais humanistas, os quais recebero nfase, uma vez
que podem ser melhor assimilados na atual conjuntura poltica e jurdica, assim como pelo modelo
constitucional de Estado e organizao do ordenamento jurdico ptrio vigente, conforme os termos e
fundamentos que passamos a expor:
A infraconstitucionalidade dos TIDH recepcionados pelo Brasil, foi concebida e adotada no foro jurdico
brasileiro quando o Ministro Xavier de Albuquerque relatou o Recurso Extraordinrio 80.004/SE. Nesta
tese, os tratados ou convenes internacionais sobre direitos humanos no recebiam distines dos demais
atos jurdicos internacionais ou, em outras palavras, no havia tratamento privilegiado ou diferenas entre
as normas internacionais, independente da matria versada.
Neste cenrio, a qual experimentamos os seus efeitos (podemos dizer que amargamente sob o enfoque
humanista) at dezembro de 2008, as normas internacionais humanistas eram equiparadas legislao
ordinria brasileira, havendo cuidado poltico, to somente, quando na produo legiferante interna, uma
vez que o Estado brasileiro encontrava-se exposto aos olhares e reprimendas internacionais quando, alm
da afronta ao avenado, unilateralmente produzia normas capazes de solapar o que se pactuava atravs de
longos debates internacionais.
Jurisprudencialmente, a discusso era engrossada por juristas do cabedal do Ministro Xavier de
Albuquerque, ao passo em que defendia a equiparao entre normas internacionais (lato sensu)
recepcionadas pelo Brasil e a prpria legislao ordinria, prevalecendo tal entendimento at julgamento
do RE 466.343-1/SP, conforme os termos e fundamentos que seguem:
Prega a idia de que os tratados de direitos humanos, como quaisquer outros instrumentos convencionais
de carter internacional, poderiam ser concebidos como equivalentes s leis ordinrias. Para esta tese, tais
acordos no possuiriam a devida legitimidade para confrontar, nem para complementar o preceituado
pela Constituio Federal em matria de direitos fundamentais, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes. DJE 12/12/2008).
Magistrados que ainda nos dias atuais esto ativos na Corte Constitucional Brasileira seguiram o
entendimento exposto, como ocorreu no julgamento do HC 72.131/RJ, quando, justamente, discutia-se o
confito entre o Pacto de San Jose da Costa Rica, art. 7, n 7 em face do Decreto-Lei 911/1969, que versa
sobre a priso civil do depositrio infel. O referido entendimento tambm foi adotado, entre outros, nos
seguintes julgados:
a) ADI n 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello julgado em 4.9.1997;
b) RE n 206.482-3/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, julgado em 27.5.1998;
c) HC n 81.319-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24.4.2002.
Em outras exposies, vejamos a lio de Carlos Roberto Galvo Barros, que delata a doutrina optante por
essa tese nas seguintes afrmaes:
Para FRANCISCO REZEK, a soluo quanto paridade hierrquica depende muito das Constituies dos
pases. No Brasil, porm, garante-se-lhes um tratamento paritrio entre os tratados internacionais e a lei,
de forma que ante o confito entre o tratado e a lei posterior, esta deve ter sua prevalncia garantida posto
que a expresso ltima da vontade do legislador republicano. LUS ROBERTO BARROSO tambm
advoga a mesma tese. No fazendo qualquer distino entre os tratados comuns e o de direitos humanos
(da mesma forma que Rezek), assevera que os tratados internacionais so incorporados ao direito interno
em nvel de igualdade com a legislao ordinria, aplicando-se, em caso de confito, o princpio da norma
posterior revoga a anterior. BERNARD SCHWARTZ, comentando a Constituio dos Estados Unidos,
afrma que a supremacia garantida aos tratados internacionais pela Constituio signifca que o tratado
prevalece sobre a legislao ordinria dos estados federados, tal como a lei federal ordinria. Desta forma,
em caso de confito entre tratados internacionais e as leis do Congresso, prevalece nos Estados Unidos a
norma mais recente. certo, portanto, que uma lei federal pode repelir a efccia de um tratado, no plano
interno, porquanto, se assim no fosse, estar-se-ia dando aos tratados no fora de lei, mas de restrio
constitucional, (BARROS, 2010, online).
Destarte, ao nosso ver, a doutrina anteriormente exposta, realmente, no seria dotada de funcionalidade
jurdica na atual conjuntura protetiva e humanista do estado democrtico de direito vigente, dada a
antinomia em proteger acordos tributrios internacionais com privilgio, como ocorria por disposio do
Art. 98 do CTN, ao passo em que tutelava, de forma trivial, os tratados e convenes internacionais de
direitos humanos recepcionados pelo Brasil, deixando, inclusive, normas ordinrias incompatveis e
posteriores refugaram os seus mandamentos.
Neste diapaso, vejamos as crticas de Antonio Augusto Canado Trindade a despeito da tese em comento:
A disposio do artigo 59 (2) da Constituio Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e
garantias nesta expressa no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil
parte, representa, a meu ver, um grande avano para a proteo dos direitos humanos em nosso pas. Por
meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o
Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais,
por fora do artigo 5 (1) da Constituio, tm aplicao imediata. A intangibilidade dos direitos e
garantias individuais determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe
expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especifcidade e o
carter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela
Constituio Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a
intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies
vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente, no tocante aos
tratados de direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam,
consoante os pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988, pela primeira vez entre ns a
integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano
de nosso ordenamento jurdico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em
particular aos tratados de direitos humanos, a tese clssica ainda seguida em nossa prtica
constitucional da paridade entre os tratados internacionais e a legislao infraconstitucional. Foi esta a
motivao que me levou a propor Assembleia Nacional Constituinte, na condio de ento Consultor
jurdico do Itamaraty, na audincia pblica de 29 de abril de 1987 da Subcomisso dos Direitos e Garantias
Individuais, a insero em nossa Constituio Federal como veio a ocorrer no ano seguinte da
clusula que hoje o artigo 5 (2). Minha esperana, na poca, era no sentido de que esta disposio
constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adeso do Brasil aos dois Pactos de
Direitos Humanos das Naes Unidas e Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o que s se
concretizou em 1992. E esta a interpretao correta do artigo 52 (2) da Constituio Brasileira vigente, que
abre um campo amplo e frtil para avanos nesta rea, ainda lamentavelmente e em grande parte
desperdiado. Com efeito, no razovel dar aos tratados de proteo de direitos do ser humano (a
comear pelo direito fundamental vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo
comercial de exportao de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de iseno de vistos para turistas
estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto
nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critrios apropriados. Os tratados
de direitos humanos tm um carter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanos no se tm
logrado at o presente neste domnio de proteo, no tem sido em razo de obstculos jurdicos que na
verdade no existem , mas antes da falta de compreenso da matria e da vontade de dar real
efetividade queles tratados no plano do direito interno, (Apud MENDES, 2011, p. 749).
Nesta divisa, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil
estariam no mesmo patamar horizontal da legislao ordinria, sem que, se usarmos o parmetro protetivo
atualmente conhecido, cumprissem com suas fnalidades precpuas, posto que, diante da inconvenincia
do acatamento das regras internacionais, bastava que o ente federativo ou mesmo o ator poltico
competente produzisse comando legal em sentido diverso, ainda que contrrio aos interesses e protees
humanitrias.
Oportunamente, salientamos que a referida tese ainda encontra-se validade, no entanto, no alcana
normas internacionais de direitos humanos recepcionadas pelo Brasil, sejam aquelas que hajam observado
o procedimento previsto no 3 do artigo 5 da CRFB/1988 ou mesmo sem a referida equiparao legal,
uma vez que so normas materialmente constitucionais e dignas de proteo estatal e judiciria, pois
tutelam interesses humanistas. Neste rol, somam-se, ainda, as normas tributrias internacionais pactuadas
pelo Brasil e o referido privilgio est contido no artigo 98 do CTN.
Reconhecemos as intenes humanistas em conferir status supraconstitucional s normas de direitos
humanos que, por ventura, pudessem vigorar no ordenamento jurdico brasileiro, no entanto, teorias
bsicas poderiam confitar com esse entendimento, fazendo ruir as bases do modelo de Estado por aqui
adotado ou, de igual forma, nos Estados onde se adotam o sistema constitucional rgido ou semi-rgido.
Isto assim pelas possibilidades do termo direitos humanos poder abarcar uma diversidade sem escala
em sua composio axiolgica, momento histrico ou fundamentos diversos que podem infuenciar na
composio do todo ou de alguns conceitos inerentes a matria em discurso, conforme as alegaes de
Gilmar Ferreira Mendes, que se pronuncia da seguinte forma:
Entre ns, Celso de Albuquerque Mello um exemplar defensor da preponderncia dos tratados
internacionais de direitos humanos em relao s normas constitucionais, que no teriam, no seu entender,
poderes revogatrios em relao s normas internacionais. Em outros termos, nem mesmo emenda
constitucional teria o condo de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de
direitos humanos. de ser considerada, no entanto, a difculdade de adequao dessa tese realidade de
Estados que, como o Brasil, esto fundados em sistemas regidos pelo princpio da supremacia formal e
material da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico. Entendimento diverso anularia a prpria
possibilidade do controle da constitucionalidade desses diplomas internacionais, (RE 466.343-1/SP, Rel.
Min. Gilmar Mendes. DJE 12/12/2008).
A doutrina mais elementar de direito constitucional brasileiro costuma classifcar o nosso atual sistema
jurdico como rgido, ocorrendo, to somente, quando atravs de um processo de mutabilidade complexo
que se perfaz atravs de meios e formas diferidos ou, nas palavras de Alexandre de Morais (2008, p. 41)
super-rgidas, dada a imutabilidade de certas e determinadas normas, como corre, por exemplo, com
as clausulas ptreas dispostas no 4 do artigo 60 da CRFB/1988.
Neste rol, como defendido anteriormente no corpo desse trabalho, tambm podero estar inclusas as
normas de direitos humanos recepcionadas pelo Brasil, uma vez que compem o bloco de
constitucionalidade brasileiro. Em observncia ao exposto, o Ministro Gilmar Mendes nos informa que:
Os poderes pblicos brasileiros no esto menos submetidos Constituio quando atuam nas relaes
internacionais em exerccio do treaty-making power. Os tratados e convenes devem ser celebrados em
consonncia no s com o procedimento formal descrito na Constituio, mas com respeito ao seu
contedo material, especialmente em tema de direitos e garantias fundamentais, (RE 466.343-1/SP, Rel.
Min. Gilmar Mendes. DJE 12/12/2008).
Ampliando as alegaes supramencionadas, Francisco Rezek em doutrina evoluda nos informa que:
O primado do direito das gentes sobre o direito nacional do Estado soberano ainda hoje uma
proposio doutrinaria. No h, em direito internacional positivo, norma assecuratria de tal primado.
Descentralizada, a sociedade internacional contempornea v cada um de seus integrantes ditar, no que
lhe concerne, as regras de composio entre o direito internacional e o de produo domstica. Resulta que
para o Estado soberano a constituio nacional, vrtice do ordenamento jurdico, a sede de determinao
da estrutura da norma expressa em tratado. Difcilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste
momento histrico, o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si
mesma, ao produto normativo de compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da
constituio em confronto com a norma pactasunt servanda, corrente que se preserve a autoridade da lei
fundamental do Estado, ainda que isso signifque a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo, deve
aquele responder, (REZEK, 2008, p. 96-97).
Segundo o renomado autor, a tese da sobrevalncia dos tratados ou convenes internacionais sobre
direitos humanos em detrimento da Norma Fundamental no merece prosperar, uma vez que at mesmo
os direitos aliengenas humanistas esto sujeitos ao controle de constitucionalidade, posto que, se
incompatveis com a ordem interna, prudente ser o Estado organizar primariamente a sua legislao
interna para, s ento, recepcionar as normas internacionais, mesmo que humanistas. Nesses termos,
vejamos o preceituado doutrinariamente:
Embora sem emprego de lngua direta, a Constituio brasileira deixa claro que os tratados se encontram
aqui sujeitos ao controle de constitucionalidade, a exemplo dos demais componentes infraconstitucionais
do ordenamento jurdico. To frme a convico de que a lei fundamental no pode sucumbir, em
qualquer espcie de confronto, que nos sistemas maus obsequiosos para com o direito das gentes tornou-se
encontrvel o preceito segundo o qual todo tratado confitante com a constituio s pode ser concludo
depois de se promover a necessria reforma constitucional. Norma desse exato feitio aparece na
Constituio francesa de 1958, na Constituio argelina de 1976 e na Constituio espanhola de 1978.
Excepcional, provavelmente nica, a Constituio holandesa, aps a reviso de 1956, tolera, em
determinadas circunstncias, a concluso de tratados derrogatrios do seu prprio texto, cuja
promulgao capaz de importar, por si mesma, uma reforma constitucional, (REZEK, 2008, p. 97).
O modelo de derrogao ou mutao constitucional por normas humanistas de direito aliengena tambm
praticado por pases prximos ao Brasil, como ocorre a ttulo exemplar, respectivamente no Paraguai (A);
Argentina (B) e Venezuela (C):
A) Artigo 9: A Repblica do Paraguai, em condies de igualdade com outros Estados, admite uma
ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da
cooperao e do desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural.
B) Artigo 75, inciso 24: Corresponde ao Congresso: aprovar tratados de integrao que deleguem
competncias e jurisdio a organizaes supraestatais em condies de reciprocidade e igualdade, e que
respeitem a ordem democrtica e os direitos humanos. As normas ditadas em sua conseqncia tm
hierarquia superior s leis.
C) Artigo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratifcados por
Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas
sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de
aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJE 1/12/2008).
Neste sentido, observa-se que as soberanias supramencionadas contm em seus textos dispositivos de
alcance, recepo, mutao e inovao pelo direito internacional humanitrio tendente proteo de seus
nacionais, ao passo em que, ao menos na atual conjuntura poltica e jurdica experimentada, se revela
impraticvel no Brasil, uma vez que estaria o Legislador interno submetido ao internacional.
A tese da hierarquia constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos recepcionadas pelo
Brasil encontra adeptos de envergadura jurdica idnea, como o Ministro decano Celso de Mello. Neste
mesmo sentido, concordam os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e a Ministra Ellen Gracie.
Para os adeptos da referida tese, a questo do valor normativo e posio hierrquica dos tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos poderia ser resolvida com uma minuciosa releitura e
confronto entre a norma humanista internacional e os 1 e 2 do art. 5 da CRFB/1988, que,
respectivamente, tm a seguinte redao:
1 - As normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
Neste sentido, seria bastante e sufciente o comando legal externado no 2 da CRFB/1988, impondo uma
forma de recepcionalidade automtica dos atos internacionais humanitrios recepcionados pelo Brasil,
atribuindo, dessa forma, status constitucional por inteleco conjunta e sistemtica do 1, uma vez que
autoriza a sua aplicabilidade imediata sem quaisquer outras intervenes estatais permissionrias.
Essa tese entende o 2 do art. 5 da Constituio como uma clusula aberta de recepo de outros
direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil. Ao possibilitar
a incorporao de novos direitos por meio de tratados, a Constituio estaria a atribuir a esses diplomas
internacionais a hierarquia de norma constitucional. E o 1 do art. 5 asseguraria a tais normas a
aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de ratifcao, dispensando
qualquer intermediao legislativa, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 12/12/2008).
Por sua vez, Flvia Piovesan, defensora expoente da corrente humanista constitucional em discusso,
doutrina que:
Ao prescrever que 'os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos
decorrentes dos tratados internacionais, a contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no catlogo de
direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil
seja parte. Este processo de incluso implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos,
(PIOVESAN, 1996, p. 98, apud MENDES, 2011, p. 260).
Em reforo, compreende os direitos humanos em sua amplitude como:
A fora expansiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, como parmetros
axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional, fazem com que a interpretao
sistemtica e teleolgica da Constituio brasileira de 1988 sejam no sentido de integrar os tratados
internacionais de direitos humanos, de que o Brasil parte, no elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados, (Piovesan, 2007, p. 52), apud(Barros, 2010, p. 2).
Em outro formato, Celso de Mello informa que:
Como enfatiza Canado Trindade, "a tendncia constitucional contempornea de dispensar um
tratamento especial aos tratados de direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valores na qual
o ser humano passa a ocupar posio central" Portanto, diante do inequvoco carter especial dos tratados
internacionais que cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua
internalizao no ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratifcao previsto na Constituio,
tem o condo de paralisar a efccia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional
com ela confitante, (MELLO, 1997, p. 27 apud GUERRA, 2008, p. 5).
No se negam as intenes altrusticas dos defensores dessa corrente, uma vez que buscam tutelar as
condies humanas, a sua dignidade e convivncia harmoniosa com os demais seres. A demasiada
inteno de proteger os valores humanos, por vezes, se refere a fatos ou atos promovidos pelo Estado, o
seu desamparo, condutas comissivas ou omissivas afrontosas s condies mnimas e amorais de se
estabelecer a dignidade humana, conforme os ditames demonstrados por Flvia Piovasan, que se
apresentam da seguinte forma:
Diante da ruptura do paradigma dos direitos humanos, pela negao do valor da pessoa humana como
valor fonte do Direito, passou a emergir a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como
referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral (2000, p. 129). E como resposta s barbries
cometidas no Holocausto, em que imperava a lgica do terror e do medo, e a vida humana nada mais era
do que simplesmente descartvel, a comunidade internacional comeou a esboar um novo e at ento
indito cenrio mundial de proteo de direitos, que pudesse servir, na busca da reconstruo dos
direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a nova ordem mundial (PIOVESAN, 1998,
p. 49, apud MAZZUOLI, 2010, p. 290).
Observa-se, tambm, que seria possvel, nesse modelo de recepo dos tratados internacionais sobre
direitos humanos, confitos entre a prpria constituio e as normas aliengenas, sendo lcito ao rgo
julgador preferir a norma mais favorvel vtima (Mendes, 2011, p. 741). Antonio Augusto Canado
Trindade, propositor do texto do original 2 do art. 5 da CRFB/1988, nos informa o seu pensamento da
seguinte forma:
O propsito do disposto nos pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio no outro que o de
assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judicirio nacional da normativa internacional de proteo,
alada a nvel constitucional (...). Desde a promulgao da atual Constituio, a normativa dos tratados de
direitos humanos em que o Brasil parte tem efetivamente nvel constitucional e entendimento em
contrrio requer demonstrao. A tese da equiparao dos tratados de direitos humanos legislao
infraconstitucional tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prtica judiciria no s
representa um apego sem refexo a uma tese anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas tambm
contraria o disposto no artigo (5) 2 da Constituio Federal Brasileira, (apud MENDES, 2011, p. 742).
Rebatendo os argumentos pr constitucionalismo dos DIDH, Gilmar Ferreira Mendes chama as atenes
para pequenas incongruncias da mencionada tese, ao passo em que, se realmente o 2 fosse sufciente, o
Constituinte Reformador de 2004, quando na fruio de seus trabalhos, no teria enunciado o 3 no
ordenamento jurdico ptrio brasileiro, satisfazendo, realmente, as expectativas humanitrias de recepo
das normas internacionais no s dispe sobre a recepo das normas internacionais, mas disciplina,
tambm, as formalidades e matrias que podem receber o status de equiparao norma constitucional.
Apontando, tambm, problemas polticos e jurdicos, o Relator do RE 466.343-1/SP tece as seguintes
consideraes.
O argumento de que existe uma confuncia de valores supremos protegidos nos mbitos interno e
internacional em matria de direitos humanos no resolve o problema. A sempre possvel ampliao
inadequada dos sentidos possveis da expresso direitos humanos poderia abrir uma via perigosa para
uma produo normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna. O
risco de normatizaes camufadas seria permanente. A equiparao entre tratado e Constituio,
portanto, esbarraria j na prpria competncia atribuda ao Supremo Tribunal Federal para exercer o
controle da regularidade formal e do contedo material desses diplomas internacionais em face da ordem
constitucional nacional, (MENDES, 2011, p. 740).
Percebemos, com a doutrina anteriormente exposta, que motivos polticos foram determinantes para a no
prevalncia da tese em anlise, embora de grande valia e com intenes de prestao de servios
comunidade internacional e a espcie humana, como ocorre, por exemplo, com Estados Europeus.
A tese que passamos a analisar, por deliberao no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE
466.343-1/SP, vigora no Brasil e orienta os rgos judicirios federais, distritais e estaduais, assim como das
justias especializadas, uma vez que os direitos e garantias individuais e coletivos, assim como os direitos
humanos, permeiam situaes, bens e valores jurdicos diversos e plurais.
Inicialmente, foi defendida no julgamento do Recurso em Habeas Corpus que tramitou no STF, em 17 de
novembro de 1999, quando o ento Ministro Seplveda Pertence, sustentou que os TIDH deveriam receber
tratamento diferido para melhor quando em confito com a legislao ordinria, mas derrogante se
confrontado com o Texto Fundamental de 1988. O pensamento inicial do jurista mencionado foi relato por
Gilmar Mendes da seguinte forma:
Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva
brasileira, dos tratados a ela incorporados, no assumo compromisso de logo como creio ter deixado
expresso no voto proferido na ADIn Mc 1.480 com o entendimento, ento majoritrio que, tambm
em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais preserva a jurisprudncia
que a todos equipara hierarquicamente s leis. Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so,
com grande freqncia, precisamente porque alados ao texto constitucional se erigem em limitaes
positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como recepo das anteriores Constituio
(...). Se assim , primeira vista, pacifcar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5, 2, da
Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura signifcativa ao movimento de internacionalizao dos direitos
humanos, [RHC 79.785/RJ, Pleno, por maioria, Rei. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-11-2002, vencidos os
ministros Marco Aurlio e Carlos Velloso (o ento Min. Presidente), (MENDES, 2011, p. 750).
O mais moderno defensor dessa corrente o Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar
Ferreira Mendes, argumentando no sentido de que os tratados e convenes internacionais que versem
sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, estariam situados no plano logo abaixo do pice da
pirmide normativa vislumbrada pelo Austraco Hans Kelsen, onde esto localizadas as normas
constitucionais e constitucionalizadas, mas no plano superior das demais espcies normativas, conforme
descrio contida no artigo 59 da CRFB/1988.
Segundo a concepo kelseniana, o ordenamento jurdico de um estado pode ser representado
geometricamente na forma de uma pirmide, onde nebulosamente acima do topo estaria a norma
abstrata, abaixo, no pice, localiza-se a constituio e, logo aps, as demais espcies normativas, como no
caso do Brasil, segundo o artigo 59 da Constituio Cidad, as leis complementares; leis ordinrias; leis
delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos e as resolues, sendo que, cada uma das citadas
espcies normativas, cumprindo com a sua fnalidade precpua e hierarquizada verticalmente.
Nestes termos, aps o julgamento do RE 466.343-1/SP, nova espcie normativa deveria ocupar lugar de
destaque em tal representao geomtrica, sendo os DIDH, posto que a tese em destaque, que vera sobre a
recepo e alocao dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos reconheceu o confito
entre a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, recepcionada pelo Brasil em 1992, pelo Decreto
678, e o Decreto-Lei 911/1969, que regulamentada a priso civil do depositrio infel, considerando, desta
forma, a segunda e ltima exceo de priso civil, alm da hiptese de priso do devedor insolvente de
alimentos, que a Constituio da Repblica prev em seu artigo 5, inciso LXVII. Observando o emprego
dessa tese em outros pases, Carlos Roberto Galvo Barros ilustra esses apontamentos da seguinte forma:
Na Amrica Latina, algumas Constituies como as da Guatemala, do Peru e da Colmbia - expressam
essa posio. Tambm a ttulo de exemplo, o artigo 101 da Constituio Peruana preceitua que Os tratados
internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de
confito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro, (2010, p. 3).
Oportunamente, aclaramos que a norma de direito humano convencionada em 1969, em San Jose da Costa
Rica no tem, e nem fez, a derrogao ou ab-rogao da Norma Constitucional, mas castrou apenas os
efeitos do Decreto-Lei 911/1969, deixando o Comando Constitucional sem aplicabilidade ftica, uma vez
que se trata de norma de efccia contida, onde o iderio em discusso nos revela que, mesmo os tratados e
convenes internacionais que versam sobre direitos humanos no podem contrariar a Constituio
Federal de 1988, sob pena de fazer sucumbir o sustentculo de todo o ordenamento jurdico brasileiro seria
fexibilizado ou relativizado, produzindo efeitos restritivos de legalidade de todas as demais espcies
normativas e atos administrativos emanados das autoridades pblicas brasileiras ou estrangeiras (desde
que exeram alguma validade no plano interno-brasileiro). Explicando a teoria, Gilmar Ferreira Mendes
aduz que:
mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de supralegalidade aos tratados e
convenes de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos
humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos
normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos,
os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar
especial reservado no ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu
valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana, (MENDES, 2011, p.
750).
A tese da supralegalidade dos TIDH, tambm aplicada em outros pases, como ocorre, p. ex., na
Alemanha, que no artigo 25 de sua Constituio dispe que: as normas gerais do Direito Internacional
Pblico constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem
diretamente direitos e deveres para os habitantes do territrio nacional (Mendes, 2011, p. 750).
O mesmo autor nos revela que tratamento jurdico similar ocorre na Frana, Grcia e inclusive no Reino
Unido, atravs do European Communities Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitrio hierarquia superior
em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento (idem). Neste sentido, v-se com a adoo da referida
tese, que o Brasil, aps o julgamento do RE 466.343-1/SP, segue tendncia mundial no sentido de proteo
dos direitos humanos internalizados em seu ordenamento jurdico, observando, por bvio, as suas
particularidades polticas, transmutando-se em um Estado Constitucional Cooperativo (PETER HBERLE,
2007, p. 4, apud BOLZAN, 2011, p. 412).
5. CONSIDERAES FINAIS
Os tratados e convenes internacionais tendem a demarcar espaos cada vez maiores no cenrio jurdico
brasileiro, em especial aqueles recepcionados pelo Brasil e que abordam matrias de direitos humanos. O
alargamento dessa via ocorreu em duas situaes recentes e pontuais, sendo a promulgao da Emenda
Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 e o julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343-1 / So
Paulo.
Na primeira ocasio, entre outras inovaes, o Constituinte Reformador resolveu aclarar a forma de
recepcionalidade das normas internacionais sobre direitos humanos, equiparando a emendas
constitucionais aps o trmite apropriado, diferindo, oportunamente, de outras matrias que, por ventura,
possam ser tratadas a nvel internacional.
Na segunda oportunidade, o Supremo Tribunal Federal deliberou, em votao unanime, que realmente as
normas internacionais deveriam receber destaque em relao prpria legislao nacional ou
nacionalizada, alargando ou suprimindo seus efeitos quando invocadas para a proteo dos direitos e
garantias individuais e coletivos.
No intuito de garantir o realce das normas internacionalizadas humanistas em relao legislao
ordinria, mas com subordinao Constituio Federal de 1988, o atual sistema jurdico brasileiro oferta
meios processuais garantidores dessa condio, podendo tal manejo ser provocado pelos atores
constitucionais previstos no artigo 103 da CRFB/1988, em via direta e com efeitos especfcos, como
tambm pela via difusa, onde a prpria vtima busca amparo jurisdicional para os seus anseios.
Observou-se, no curso do trabalho, que a legislao humanista internalizada engrossam o bloco de
constitucionalidade brasileiro, sendo classifcadas por frao doutrinria como mandamentos intangveis e
irrevogveis do atual ordenamento jurdico brasileiro, sendo, assim, clausulas ptreas por disposio do
artigo 60, 4 da CRFB/1988.
Diante de tal classifcao, ocorrer derrogao total ou parcial das normas brasileiras ordinrias se
confrontadas com as normas humanistas internalizadas, quer seja atravs do controle prvio, suprimindo
possveis afrontas jurdicas ou mesmo no controle repressivo, ocorrendo aps suposta vigncia de norma
material ou formalmente incompatveis com a legislao humanitria nacional.
Inerente a posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, verifcou-
se os fundamentos e argumentos utilizadas na defesa da tese da supraconstitucionalidade de tais normas,
assim como da validade ordinria, assento constitucional e da supralegalidade, oportunidade em que fcou
evidenciado a melhor utilizao da ltima corrente doutrinria, que tem como principal expoente o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
Percebemos, tambm, que o Estado brasileiro deve empreender meios e formas de efetivar no s a
legislao nacional protetiva dos direitos humanos, mas tambm as normas internacionais, sendo de bom
alvitre afastar a possibilidade de ressalvas quando aderir aos pactos internacionais na inteno de fundar
um Estado Constitucional Cooperativo defendido por Peter Hberle, 2007, p. 4, apud Bolzan, 2011, p. 412.
As concluses do trabalho monogrfco em tela, em muito, corteja e alinha-se com as decises proferidas
no foro do Supremo Tribunal Federal, no entanto, no signifca mera convenincia e oportunismo, uma vez
que a Suprema Corte brasileira, contemporaneamente, experimenta proposies ensejadas pela escola ps-
positivista, irradiando seus por seguidores que receberam da sociedade e do Poder Pblico a incumbncia
de compor aquele seleto quadro de magistrados.
Em sede conclusiva, percebemos, tambm, que as decises emanadas dos tribunais superiores do Brasil
esto cada vez mais infuenciado nas decises e negcios cotidianos da sociedade, ao passo em que, os
refexos jurisprudenciais se individualizam em nveis antes no experimentados.

6. Referencias bibliogrficas
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7. Informaes Sobre os Autores
Jos Alves Tomaz Neto bacharel em Direito pela UNESC, e diretor do Centro de Ensino Jurdico
ROMA
Daniel Ferreira de Lira Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraba, Especialista
em Direito Processual Civil e Direito Tributrio pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL),
Mestrando em Desenvolvimento pela UEPB/UFCG, professor das disciplinas de Direito Processual Civil e
Teoria Geral do Processo do Centro de Ensino Superior Reinaldo Ramos (CESREI), professor da Disciplina
de Direito Processual Civil e Juizados Especiais da UNESC Faculdades, professor de cursinhos
preparatrios para concursos e para o Exame da OAB . Advogado Militante e Palestrante