LA FLAGRANCIA EN LA NORMATIVIDAD PROCESAL PERUANA Y SU ANALISIS CONSTITUCIONAL

Autor: NAYKO TECHY CORONADO SALAZAR

Fiscal Adjunta Provincial -
Publicado el: 23/06/2008

1. Consideraciones Generales:



El Derecho a la Libertad Personal es un Derecho Fundamental que debe ser respetado por todo ser
humano (tal vez el Derecho Fundamental, ms preciado, despus del Derecho a la Vida); por ello, la
posibilidad de su limitacin o restriccin, debe estar plasmado en una justificacin legal; as lo establece
el artculo 7, incisos 1) y 2), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:



Art. 7. 1) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2) Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas



Una de las formas de limitacin a este Derecho Fundamental, se da por el Ius Puniendi del Estado,
manifestado en la persecucin del delito; lo que el profesor Claus Roxin constituye: la injerencia ms
grave en la libertad individual, pero indispensable en algunos casos para una administracin de justicia
penal eficiente1[1].



As, en nuestro en el ordenamiento jurdico peruano, la privacin de la libertad personal de un ciudadano
ante la comisin de un hecho delictivo, slo se hace viable en base a dos presupuestos, el mandato
judicial que as lo disponga y la flagrancia de delito.



II. El delito flagrante:



En la doctrina Procesal Penal, se conoce tambin al delito flagrante, como flagrancia delictiva, as se la
concibe como una de las formas en que puede manifestarse exteriormente el delito, y en tal sentido el
delito flagrante se contrapone al delito clandestino2[2].




1[1] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Grabiela E. Crdova y Daniel R. Pastor, revisado por Julio
B. Maier. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires. 2000. p. 257



2[2] GARBER LLOBREGAT, Jos. La flagrancia habilitadora de la entrada y registro. En: Colex, N08, noviembre- diciembre. Madrid. 1993.
p.97-98.



Lo importante de esta figura de la Flagrancia, segn lo analizado por Rif Soler y Valls Gombu, estriba
en su vinculacin con aquellas situaciones fcticas en las que queda excusada la autorizacin judicial,
precisamente, porque la comisin del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una
inmediata intervencin para evitar: la consumacin del delito que se est cometiendo, el agotamiento
del ya cometido; o la fuga o desaparicin del delincuente o de los efectos delito.3[3]



En tal sentido, Queralt, ensea que la nocin de flagrancia depende de su percepcin sensorial: as es
delito flagrante el que se ha iniciado, el que se est cometiendo y el que acaba de ser cometido en
presencia de quien puede aprovechar la flagrancia para actuar, deteniendo al infractor y/o allanando su
domicilio. 4[4] Asimismo, Snchez Velarde, menciona que la flagrancia no slo comprende el momento
de la comisin del delito y los momentos posteriores (percepcin sobre el hecho delictivo) sino tambin
la posibilidad de la aprehensin del infractor por la polica o por el particular que persigue ese delito.5[5]



A continuacin mencionamos otros conceptos o ideas respecto al delito flagrante, esta vez, sealados
por el Tribunal Constitucional Espaol:



3[3] RIF SOLER, Jos Mara y VALLS GOMBU, Jos Francisco. Derecho procesal penal. Iurgiun Editor. Madrid. 2000. p. 206.



4[4] QUERALT, Joan Joseph. Introduccin a la Polica Judicial. 3ra. Edicin. Boch Editor. Barcelona. 1999. p. 183.



5[5] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2004. p. 825.




STC. 341/1993:

No procede asumir o reconocer como definitiva ninguna de las varias formulaciones legales, doctrinales
o jurisprudenciales, pero lo que s resulta inexcusable es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia
como situacin fctica en la que el delincuente es sorprendido visto directamente o percibido de otro
modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito (...)6[6]



Tribunal Supremo:

STS. 31.1.1995 (2484/1994)

El trmino flagrante, en correspondencia con su origen etimolgico del latn flage, significa en sentido
tcnico-jurdico que un delito lo sea cuando se comete pblicamente y ante testigos (...) por lo que la
flagrancia es la percepcin directa del hecho delictivo (...) la flagrancia se ve, se observa, no se
demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria7[7]





6[6] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los procesos penales. T. IV. Ed. Bosch. 1era. Edicin. Barcelona. 2000. p. 65. (681p)



7[7] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Ob. cit. p. 68.


ATS. 17.1.1996 (81/1996)

La jurisprudencia enumera los requisitos de flagrancia: a) Inmediatez de accin, que el delito se est
cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) Inmediatez personal, por encontrarse all el
delincuente en tal relacin con el objeto o instrumentos de delito que ello ofrezca pruebas de su
participacin; c) Necesidad urgente por las circunstancias que apremien a la constatacin policial de las
pruebas por el riesgo evidente de que el transcurso del tiempo permita suponer su posible
eliminacin.8[8]



III. Presupuestos:



Para la calificacin de delito flagrante, la doctrina procesal penal exige la concurrencia de tres
presupuestos9[9]:



a.- Inmediatez temporal: Que radica en el hecho de que el delito se est cometiendo o se haya
cometido instantes antes.


8[8] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Ob. cit. p. 69.



9[9] SALIDO VALLE, Carlos. La detencin policial. J.M. Bosch Editor. 1era. Edicin. Barcelona. 1997. p. 60.





b.- Inmediatez personal: Supone la presencia del autor en la escena del crimen o
inmediatamente despus, o con los instrumentos o efectos del delito que permitan su vinculacin.



c.- Necesidad urgente: Que, determina la intervencin imperiosa de la polica con el doble fin de
poner trmino a la situacin existente, impidiendo en todo caso la posible propagacin del mal que la
infraccin acarrea, y de conseguir la detencin del autor de los hechos.



IV. Tipos:



Conforme a la doctrina procesal, se tienen tres manifestaciones de la Flagrancia, a saber:

- La flagrancia propiamente dicha: La que se da al momento mismo de la comisin del hecho daoso
social o penalmente relevante y su autor es descubierto.



- La cuasi flagrancia: Que se presenta cuando cometido un evento criminal, el agente imputado
huye del lugar de los hechos, y es aprehendido o intervenido en la persecucin o huda (solucin de
continuidad con el evento)



- La presuncin de flagrancia: Que se presenta cuando al imputado se le interviene en posesin de
elementos, vestigios o huellas que permitan vincularlo con la comisin del evento o que revelen que
viene de ejecutar el delito.



En todos estos casos se presenta dos caractersticas fundamentales, la INMEDIATEZ y la TEMPORALIDAD,
notas caractersticas de la flagrancia, para que pueda ser concebida como tal, y por ende reconocidos sus
efectos, siendo el principal, la detencin policial de la persona. Debe anotarse que esta clasificacin
terica de la flagrancia, fue acogida por nuestro sistema procesal penal, hasta antes de la dacin del
Decreto Legislativo N983, del 21 de julio de 2007.



V. Tratamiento normativo:



Debemos partir sealando que la normatividad Constitucional peruana no define la flagrancia, sino que
remite dicho contenido a las normas especiales, en el caso peruano, a la legislacin en materia procesal
penal.



Pues bien iniciemos el anlisis describiendo la regulacin vigente sobre la Detencin Policial en caso de
delito flagrante, contenida en el Cdigo Procesal Penal del 2004, artculo 259 (el que fuera modificado
mediante el Decreto Legislativo N983, de fecha 21 de julio de 2007):



Artculo 259.- Detencin Policial

1. La Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia
cuando el sujeto agente, es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o
cuando:

a. Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea
por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo
que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho
punible.

b. Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o
instrumentos precedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s
mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. (...)



Como se ha reseado en el tratamiento doctrinario de este instituto procesal de la Flagrancia, nuestra
normatividad se aleja de uno de los caracteres ms importantes en ella: la Inmediatez. Ya anotbamos
aspectos de esta inmediatez, como la inmediatez personal, la de accin y la temporal, vitales para la
configuracin de la Flagrancia, segn la doctrina.



Como se puede apreciar del texto normativo, en ella se comprende la Flagrancia propiamente dicha, es
decir, el momento mismo de comisin del evento delictivo o cuando se acaba de cometerlo, y el agente
es descubierto; en este punto no hay tema de discusin, sin embargo el punto de cuestionamiento se da
en cuanto a los otros dos tipos de Flagrancia, tratados en doctrina, nos referimos a la cuasi flagrancia y a
la presuncin de flagrancia.



1. La Cuasi Flagrancia.-



Apreciando los acpites a) y b), del artculo en cuestin, se puede percibir claramente que nuestra
legislacin en su concepcin de la Flagrancia, se extiende en su factor temporal, hasta las 24 horas
posteriores incluso, del momento mismo de comisin del delito, as la Cuasi Flagrancia, tratada en el
acpite a), seala que cuando el agente infractor de la norma penal:



Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por
el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de ste, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho
punible.



Hay tres aspectos que tratar en este prrafo que contiene lo que en doctrina se llamara la Cuasi
Flagrancia, para empezar el primer punto negativo, es el de reducir la identificacin del infractor, a la
visin o comprensin subjetiva del agraviado u otra persona que haya presenciado el hecho, este
aspecto es sumamente peligroso, si tenemos en cuenta que ya de por s el agraviado es parte del hecho
delictivo como perjudicado, y su sindicacin o la vinculacin que puede hacer del agente agresor, resulta
si bien es cierto muchas veces certera y concreta, sin embargo tambin se presenta el lado subjetivo-
negativo, y en el cual puede equivocarse o puede vincular a un tercero que no haya tenido participacin
(v.g. la madre de una menor agraviada que ha sido violentada sexualmente y que al dirigirse a la
dependencia policial a interponer su denuncia en perjuicio de su menor hija, no seala a su pareja y
padrastro de la menor a quien ha descubierto en pleno acto-, sino que lo hace sindicando al primo de
ste quien es el propietario del inmueble en el que tambin habitan ellos y con quien tienen problemas
por un probable desalojo); de hecho este aspecto es cuestionable y crtico, pero estas posibilidades en la
realidad prctica se presentan, por ello es necesario establecer un marco objetivo que no permita estas
situaciones, como lo es, el carcter de la INMEDIATEZ, en la comisin del hecho delictivo, el cual al
margen de si el agraviado o un tercero reconoci o identific al agresor, el hecho objetivo es que la
persona fue intervenido o aprehendida dentro del contexto de la huda, sin solucin de continuidad, que
no permita una injusta intervencin de un tercero no implicado en el hecho.



Un segundo aspecto de cuestionamiento, se da en el factor temporal, de hecho, el extender el tiempo
potencial de aprehensin o intervencin policial al infractor (que ha hudo del lugar de los hechos) hasta
las 24 horas posteriores, incluso, del momento de la comisin del hecho punible, es otro de los factores
peligrosos en cuanto a la posibilidad de aprehender a una persona que no tiene participacin o no est
implicada en los hechos, pues se extiende en demasa al contenido de Inmediatez que involucra la
Flagrancia; en todo caso, cul sera el sustento tcnico de que este perodo sea 24 horas, y no 12 horas, o
por qu no 36 o 72 horas?. Precisamente, este punto aparece como un factor peligroso, pues as como
puede resultar efectivo para la intervencin de un delincuente avezado tambin puede resulta
sumamente perjudicial para una persona totalmente desvinculada con el evento delictivo, esto se
analizar ms adelante.



Un tercer aspecto, y creemos el positivo, de este acpite, se da por la incorporacin de elementos de
tecnologa para la detectacin de la flagrancia, pues la norma seala que para los fines de
identificacin puede valerse de medios audiovisuales o anlogos que haya registrado imgenes de
ste, debe entenderse que estos medios deben proporcionar imgenes claras que permitan identificar
o individualizar al presunto infractor de la norma penal, pues de lo contrario podramos estar cayendo en
aspectos de dubitacin o subjetividad respecto a las imgenes y devenir en interpretaciones o
especulaciones de vinculacin. A ello debe agregarse que las imgenes deben estar referidas al
momento mismo de comisin del hecho en la huda del lugar de los hechos, en todo caso estos
instrumentos deben perfilarse a coadyuvar a la identificacin inmediata del agente infractor o sus
cmplices, siempre dentro de los parmetros de lo justo y verdadero.



2. La Presuncin de Flagrancia.-



El segundo acpite en comento, el b) del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, contiene lo
que se conoce en doctrina como la Presuncin de Flagrancia, esto es, que el imputado haya sido
encontrado con instrumentos o elementos que permitan vincularlo con la comisin del evento delictivo;
pero en este segundo presupuesto del numeral en anlisis, se da una connotacin temporal similar al
presupuesto precedentemente evaluado, la extensin de las barreras de la Inmediatez hasta las 24 horas
posteriores al hecho punible, as se tiene si el agente infractor:



b) Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s
mismo o en su vestido que indique su probable autora o participacin en el hecho delictuoso



Volvemos a repetir, cul es el sustento tcnico para sealar como plazo hasta un mximo de 24 horas,
para poder encontrar al agente infractor y que se considere como flagrancia?, por qu no slo 06 horas,
o tal vez, 20 horas, o por qu no podra ser unas 36 horas; creemos que sea cual fuere el plazo que se
establezca, se est rebasando el contenido de inmediatez, cuyos parmetros no pueden ser
establecidos en mritos a horas o minutos, sino a las circunstancias propias del evento, y a la continuidad
del contexto delictivo que es llevado al plano de la huda o de la impregnacin o posesin de elementos
objetivos que lo vinculen con el hecho; de all nuevamente el peligro que subsiste para los operadores
policiales de cometer un abuso bajo el manto de la flagrancia contenida en esta ley, as por ejemplo
supongamos que se encuentre a una persona en un local pblico, y que en la mochila que llevaba, la cual
la haba tomado de la habitacin de su primo, se encontraba el reloj marca Rolex, que su primo haba
sustrado de una tienda comercial, en horas de la maana; tomando en cuenta el presupuesto de la
norma procesal, pues se tendra que detener a esta persona, y ser considerada su intervencin como una
en flagrancia de delito, sin embargo como podemos apreciar podemos estar frente a casos en los que
la extensin de la temporalidad hasta 24 horas para ser considerada como flagrancia, pueda conllevar el
cambio de situaciones o circunstancias, que hagan una intervencin injusta.



Otro aspecto a analizar se da por el hecho de que en muchos de los casos para la intervencin policial, se
hace necesario ingresar a viviendas, y bajo el presupuesto de la norma procesal, de que luego de
cometido el hecho y hasta 24 horas posteriores, se puede estar an en flagrancia, bajo la presuncin de
que se tiene elementos de conocimiento que determinada persona est en una vivienda y posiblemente
en posesin de instrumentos que permitan sealar que ha cometido el acto delictivo, pues en base a
esta norma procesal, se viabilizara el ingreso al interior de la vivienda, sin violentar el derecho
fundamental de la Inviolabilidad de Domicilio, bajo el supuesto de flagrancia de delito regulado en la
norma procesal vigente.



IV. Anlisis de Constitucionalidad:



Una de las conjunciones del sistema jurdico vigente, es la ponderacin entre la Eficacia del sistema y las
Garantas que a su vez deben darse dentro de este sistema; es decir el binomio eficacia-garanta;
ambos devenidos del actuar del Estado, por un lado la funcin del Ius Puniendi, la persecucin del delito,
el procesamiento y la sancin correspondiente para efectos de a su vez, prevenir delitos (o en otras
posturas, revalidar la vigencia de la norma que ha sido vulnerada con un acto social daoso); y por otro
lado, las garantas debidas, de respeto a los derechos fundamentales de las personas, en dicha funcin
del Ius Puniendi.



Pues bien, en la norma procesal objeto de anlisis, y de acuerdo a los ejemplos dados en el captulo del
tratamiento normativo, se desprende que el legislador al momento de emitir la citada norma procesal
(al igual que otras normas adjetivas expedidas dentro de un mismo paquete) ha priorizado la efectividad
del sistema de persecucin penal, frente a las garantas constitucionales; as se tiene que con la
modificatoria del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, que incorpora nuevos conceptos al
contenido de la Flagrancia, en casos concretos, podra permitir una vulneracin a preceptos de rango
constitucional como lo es: la Presuncin de Inocencia y el Derecho a la Libertad Personal, ambos que
ataen a toda persona humana.



En efecto, al extender los marcos temporales de la llamada inmediatez requerida en la doctrina para
ser considerada flagrancia; a 24 horas desde el momento mismo de comisin del evento, se est dejando
en posibilidad de que en base a la denominada flagrancia de delito acotada, se detenga a personas
desvinculadas con el hecho ilcito, por el slo hecho de que alguien as lo asevere o porque se le haya
encontrado en posesin de un instrumento relacionado con el evento delictivo, luego de varias horas de
producido el mismo; precisamente la flagrancia entendida como la percepcin de la comisin del hecho,
o en la huda luego de consumarse el mismo sin solucin de continuidad, o el encontrarse a la persona
con los elementos vinculatorios al hecho, momentos posteriores a la comisin del mismo, en todos estos
supuestos se denota la INMEDIATEZ, lo que no se aprecia en la norma acotada, por lo que al detenerse a
una persona en los supuestos sealados en el acpite a) o b) del artculo 259 del Cdigo Adjetivo, se
podra estar vulnerando la Presuncin de Inocencia.



De la misma manera en cuanto al derecho fundamental de la Libertad Personal, en el presente caso se
est priorizando el hecho de detener a una persona a la que se le vincula con un hecho delictivo (la
misma que es intervenida con varias horas de posterioridad al evento, por sindicacin de un tercero, por
citar un ejemplo), con el fin de garantizar la prosecucin del proceso y posible sancin punitiva, frente
al derecho de todas las personas de poder desplazarse libremente sin restriccin alguna, salvo las que
establezca la ley o las dispuestas por orden judicial.



No entendemos, la razn de esta prioridad asumida por el Estado, para la efectividad del sistema penal,
frente a las garantas constitucionales como la Presuncin de Inocencia y el derecho a la Libertad
Personal; pues existen en el medio jurdico otros mecanismos que posibilitan precisamente la efectividad
del sistema, en cuanto a la detencin del presunto autor de un delito, cuando se ha rebasado aquella
mencionada inmediatez.



Y es que la normatividad procesal penal complementaria, la Ley N 27934, comprende la denominada
Detencin

Preliminar, que permite por mandato judicial la detencin de una persona que presuntamente ha
cometido un delito, para los casos que no existe flagrancia (inmediatez) siempre y cuando se justifique la
solicitud y fundamente el pedido de dicha restriccin de la libertad; de esta manera se busca la
efectividad del sistema, con respeto a las garantas constitucionales de toda persona, vigiladas o
supervisadas por el representante del Ministerio Pblico, quien verifica la legalidad del acto.

Situacin similar, se presenta en el caso de los mandatos judiciales que autorizan el Descerraje y
Allanamiento de una morada, previa solicitud de la autoridad policial o fiscal, debidamente sustentada,
en este caso, tambin en este caso se busca la efectividad del sistema pero acorde a la dacin de
garantas que debe revestir estos procedimientos (tanto ms si se est frente al derecho a la
inviolabilidad de domicilio).



V. Consideraciones Finales:



De lo anteriormente descrito se desprende dos consecuencias de anlisis final. En primer lugar,
la conclusin de que la regulacin de la Flagrancia, en la normatividad procesal peruana vigente (con la
modificacin del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal del 2004, mediante el Decreto Legislativo N
983), podra permitir en casos concretos, la vulneracin al Principio de Presuncin de Inocencia y
tambin al derecho fundamental de la Libertad Personal; asimismo, debe mencionarse que la
mencionada regulacin legislativa, no se encuentra acorde a la concepcin doctrinaria de dicha figura
procesal (notas caractersticas de inmediatez y urgencia).



En segundo lugar, se presenta la necesidad de modificarse las normas que regulan la Flagrancia en
nuestro sistema penal, que permita retomar aquella concepcin basada en la Inmediatez por
antonomasia, para evitar el riesgo de atentar en la operatividad funcional del sistema, contra estos
preceptos constitucionales (basados solamente en el contenido de esta norma procesal que extiende el
contexto temporal de la flagrancia hasta 24 horas posteriores a la realizacin del hecho, bajo ciertos
supuestos), de lo contrario estaremos alimentando lo que en doctrina se denomina como el Derecho
Penal del Enemigo, en el que el sistema penal est orientado a perseguir al enemigo con todos los
mecanismos jurdico penales o procesales que se tengan y an a costa de la observancia de los derechos
fundamentales.



Es necesaria pues, la modificacin del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, respecto del
tratamiento de la Flagrancia, y con ello, a su vez, las dems normas complementarias y conexas, como la
regulacin de la Detencin Preliminar, el Descerraje y Allanamiento de morada, que tienen que ver con
el contenido de la flagrancia, para as evitar situaciones en las que se pueda cometer un acto injusto o un
abuso del derecho o un abuso de las funciones de la autoridad policial o fiscal, frente a derechos y
garantas de connotacin constitucional, amparadas a su vez, por la normatividad supranacional.



















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