El Comercio.

El Derecho Comercial: orgenes y

desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial.
Cabe puntualizar que, an cuando el Derecho Comercial se ha constituido y
desarrollado
sobre la base de las necesidades econmicas, ello no implica que ambas
materias hayan tenido una evolucin paralela y coincidente.
1.1.- El Comercio
En la concepcin del Derecho Romano corresponda al "derecho de comprar y
vender" reerido a todos los medios puestos por la ley civil a disposicin de los
ciudadanos.
!osteriormente los economistas utilizaron el t"rmino para desi#nar los
enmenos de la circulacin y distribucin de los bienes, e$cluyendo la
produccin. !ara %iburu el comercio es "toda actividad de mediacin entre la
oerta y la demanda, tendiente a acilitar y promover el cambio con propsito
de lucro", considerado "ste como propsito tendiente a obtener #anancias
sobre la dierencia de los valores de cambio o cambiabilidad(1).
&.' !ara este autor, es importante remarcar que las industrias en #eneral no
constituyen comercio porque en ellas,
el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio
sino la utilidad y por ello %iburu,
e$cluye del comercio la pesca, la caza, la a#ricultura, la #anadera y la
minera. %e crtica as a %iburu el no
haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por e(emplo, al
comerciante tambi"n le interesa
me(orar el producto recibido 'art. )* inc. &* del Cdi#o de Comercio.
+na deinicin apro$imada del concepto de comercio podra ser la si#uiente,
Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda
hecha con el rosito de lucro y destinada a reali!ar" romover y
facilitar el cam#io de #ienes ela#orados o no.
-ambi"n puede deinirse, como toda actividad relacionada con la reerida
elaboracin
de bienes, lue#o de recibir materia pura de los centros de !roduccin.
En esta deinicin se incluye en el concepto de comercio, la industria
manuacturera o abril, apart.ndose de la idea econmica de comercio y
dando un concepto (urdico, la nocin econmica de comercio no sirve para
delimitar el .mbito de la materia comercial 'o por lo menos no alcanza', por lo
que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial debe operar, no sobre
la nocin econmica, sino sobre la nocin (urdica de comercio, la que,
indudablemente, slo puede ser inducida del con(unto de las normas que
determinan el campo de la materia comercial. %er. as comercio todo
supuesto de hecho al que la ley caliica de mercantil /concepto o sentido
(urdico0.
1parece claro que, se#n las "pocas, el Derecho comercial ha tenido un
campo de aplicacin m.s restrin#ido o m.s e$tenso que el delimitado por la
nocin econmica del comercio, lo que (ustiica la airmacin anterior de que la
nocin (urdica de la materia de comercio constituye un problema de derecho
positivo.
2bs"rvese que, an cuando en la 1nti#3edad no se conoci un derecho
mercantil, eran corrientes numerosas transacciones cuyo car.cter comercial
es inne#able.
Reiri"ndose ya al Derecho 4ercantil al#unos autores dicen que es el
ordenamiento (urdico de las 5nstituciones del comercio lo que no debe
traducirse como una idea de Cdi#o, ley o con(unto de leyes que slo servira
para reerirse al Derecho !ositivo. El Derecho Comercial no es slo eso sino
que va m.s all., lo podemos deinir,
Como la rama del derecho que estudia los rinciios reguladores del
ordenamiento de las instituciones y de las relaciones $urdicas que se
refieren al comercio.
Es decir, toda actividad que media entre la oerta y la demanda, hecha con
propsito de lucro y destinada a realizar, promover y acilitar el cambio de los
bienes.
El Derecho Comercial nace como un derecho de e$cepcin que se cre
si#uiendo una realidad que, en deinitiva, ue quien lo elabor. !resenta
criterios predominantes que son,
6 la se#uridad en las transacciones7
6 la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios (ue#an
importante rol todas las disposiciones le#ales que se han ido dictando o
adecuando, a modo de acilitar tales particularidades que son las que, en
deinitiva, marcan un criterio dierenciador y distintivo de otras ramas del
Derecho, como el Derecho Civil, por e(emplo.
8&
9ul#armente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempe:a el
lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepcin de comercio tiene una
estrecha vinculacin con el Derecho 4ercantil o Comercial. 1hora bien, se#n
autores como 2barrio, la palabra comercio tiene dos acepciones,
a.' %na amlia: donde se traduce toda idea de comunicacin entre los
hombres /as, por e(. si la causa de la vinculacin es aectiva se dice que
e$iste un comercio espiritual. ;a causa est. dada por los valores del espritu07
b.' %na restringida: concreta o vul#ar donde la acepcin de comercio es
aquella que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que
tienen por ob(eto los bienes constitutivos o inte#rantes del patrimonio de las
cosas, /cuando la adquisicin o trasmisin de esos bienes se hace con el
propsito de especulacin o de tr.ico el comercio, asume el si#no distintivo
que le se:ala su misin ecunda de cumplir o colaborar al pro#reso de la
actividad humana0.
1s entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los e$cedentes
de la riqueza o de la produccin, ha sido practicado desde los comienzos de la
<umanidad cuando el hombre, lue#o de satisacer sus propias necesidades en
los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra orma de
produccin, colocaba el sobrante a cambio de otros bienes que eran
i#ualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en llamar la
economa de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. 1 ella
sucedi la economa de mercado o economa de produccin, caracterizada
por =avala Rodr#uez como aquella que tiene por in producir, reco#er,
cosechar, para satisacer las necesidades propias y colocar el e$cedente
mediante la venta, la circulacin y la distribucin de la riqueza. Esta economa
de produccin sure una variante con la intermediacin que acilita las
relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no podan
relacionarse directamente.
1ntes de reerirnos a la rese:a suscrita del desarrollo del comercio y del
derecho comercial cabe se:alar que el le#islador observa la realidad social y
all donde ve conductas sociales que por su trascendencia interesa re#ular,
dicta normas (urdicas.
Es por ello que el derecho es un correlato (urdico de situaciones de hecho.
Reiri"ndose el derecho comercial esencialmente a la actividad econmica
/tanto que al#unos autores airman que el Derecho Comercial es la
or#anizacin (urdica de la economa nacional0, entonces, el derecho comercial
es correlato (urdico de la realidad econmica y por ello, la importancia que
debe darse al an.lisis de la realidad /en este caso la realidad econmica0 del
momento en que se dict la norma /o bien que se la modiic o adecu0,
porque ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha re#ulado
o re#ula esa realidad.
1s, reiri"ndonos a la 1nti#3edad, el derecho comercial tambi"n se vio
imbuido de ese correlato (urdico de la realidad econmica de los pueblos de la
anti#3edad. 1 medida que los pueblos se ueron desarrollando, paralelamente
el comercio creci a trav"s del sistema de las economas de intercambio,
&enicios prestaron predileccin a la actividad comercial, como al#unos otros
pueblos de la "poca pero no debemos olvidar que las uerzas econmicas que
imperaban en la mayora de los pueblos anti#uos eran la rapi:a de la #uerra y
la esclavitud en la paz, como ne#acin de la propiedad y la libertad, debido a
que hacan un culto de la #uerra y del delito.
'recia encontramos un comercio martimo de #ran enver#adura
con los pueblos undados en las orillas del 4editerr.neo.
(oma lorecen notablemente los ne#ocios y la riqueza, el comercio
no es slo martimo sino que se realiza con pueblos de la
pennsula y con las >alias, es decir, con Europa Continental.())
Como correlato (urdico vemos que el derecho que ri#e estas actividades
econmicas
no constituye una disciplina autnoma como es ahora sino que e$iste un
Derecho
"Comn" que ri#e tanto la actividad civil como la comercial /el derecho
quiritario0. En
Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, sur#iendo as, una
importante
economa dineraria, se realiza un tr.ico martimo de trascendencia y sur#en
ciertas asociaciones o a#rupaciones proesionales de mercaderes. -odos
estos enmenos
como el hecho de e$istir su(etos dedicados al comercio /martimo o terrestre0
y la necesidad de re#ular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de
ciertas
instituciones (urdicas nuevas o la aplicacin y transormacin de las propias
instituciones
civiles. 1 pesar de ello, no sur#e un derecho especial para el comercio, distinto
y separado del "ius civile". %e puede decir que por las especiales
caractersticas del
Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparicin de un derecho especial
para el
comercio. Caractersticas que son,
a.' %u naturaleza esencialmente din.mica7
b.' sus e$traordinarias condiciones de acomodacin y le$ibilidad ante las
nuevas
e$i#encias sociales
c.' ? undamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el
pretor.
De esto se iniere que para que aparezca el Derecho 4ercantil como derecho
especial,
no basta la e$istencia de una intensa actividad econmica sino que es
necesario
adem.s, que el Derecho comn no sirva para re#ular satisactoriamente las
e$i#encias que de ella nacen.
*+,-'.ED*D
@.' %e practica el comercio consider.ndolo como una actividad indi#na cuyo
e(ercicio menoscaba la di#nidad
humana, preiri"ndose lo#rar los bienes mediante el saqueo o el reparto del
botn de #uerra. 1ristteles
pretenda que el traba(o industrial, el tr.ico, uera por ley de la Aaturaleza
impuesto e$clusivamente a los
esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De
i#ual modo discurrieron !latn
y Benoontes.
Reci"n en la Edad 4edia se produce este enmeno cuando la actividad
proesional
de una clase de ciudadanos, los comerciantes, y sus e$i#encias impuestas por
su
e$plotacin proesional, no ueron satisechas adecuadamente con las
disposiciones
de la ley civil.
ED*D /ED-* (E./.)
(0a larga y oscura
noche de la 1istoria)
1.' >ran #olpe al comercio a causa de la #uerra que
produce la desaparicin de ciudades, bienes y personas.
C.' 1paricin del Deudalismo cuya estructura aho#aba toda iniciativa
personal.
C.' %.E55 /ines de la E.4.0 reaparecen las ciudades esto trae
un especial si#niicado econmico.
C.&.' Desarrollo del Comercio
C.@.' Aaciente actividad industrial /artesanado0
D.' ;a ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cambio
y produccin.
E.' En las Derias y mercados se omentan el comercio nacional
e internacional.
D.' %e constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan
usos y costumbres de la "poca.
D.&.' Esta Recopilacin se conoce con el nombre de ;E>5%;1C52A
E%-1-+-1R51 /emanadas de resoluciones
de asambleas y de los allos de ueros especiales0.
>.' 1parecen las primeras coradas, "#uildes", que poco a poco
se hicieron asociaciones proesionales.
>.&.' En el %. E9555 se las denomina corporaciones.
>.@.' !asan de voluntarias a obli#atorias al punto de impedir
el e(ercicio del oicio a quien no uera autorizado
por ellas
>.8.' 1dquiere #ran poder.
>.F.' Controlar las Derias.
>.G.' !articipar en los car#os municipales, adquirir privile#ios
y ranquicias.
>.H.' Cuentan con estatutos internos que re#ulan la incorporacin,
los ascensos, aprendices, oiciales y maestros.
<.' El 4ercado queda re#ulado.
<.&.' %e produca la cantidad y calidad necesarias.
<.@.' Ao e$ista la posibilidad de producir de m.s.
5.' El Comercio martimo tuvo #ran desarrollo.
5.&.' %ur#e el consulado del mar /Recopilacin de ori#en
catal.n0, ordenamiento (urdico que comprenda los
usos y costumbres que re#an las operaciones comerciales
de los puertos del 4editerr.neo.
5.@.' ;os Roles de 2len /de ori#en ranc"s0 que re#laba el
Comercio martimo en todos los pases de Europa 2ccidental.
Es as como la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades
tropieza
con un ordenamiento (urdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades
/derecho
Bustiniano r#ido y mal conocido, leyes populares #erm.nicas toscas y
ormalistas,
derecho cannico hostil a la pr.ctica del comercio y de sus instituciones0. Due
trascendental
tambi"n la desaparicin del pretor como r#ano de aplicacin del Derecho
Romano
que priv al vi#ente en esa "poca, de elasticidad que haba hecho innecesaria
la
aparicin de un Derecho especial en la "poca romana. !or ello los
comerciantes se
separaron del Derecho Romano cannico comn y crearon sus propias
normas las
que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y, inalmente, se
convirtieron
en maniestacin del Derecho le#islado.
;as caractersticas de este derecho vi#ente en la Edad 4edia /hasta la
Revolucin
Drancesa0 ueron,
' ser un derecho especial
' tendencia #eneralizadora /para quienes no eran comerciantes0
' predominantemente era un derecho destinado a re#ular a los comerciantes
en
el e(ercicio de su tr.ico.
1 partir del si#lo E5 comienza una era de prosperidad en Europa Central,
aumenta
la riqueza a#rcola, crece la poblacin, se lo#ra la paz y se evidencia un alto
nivel
entre los detentadores del poder re#ional. %e produce el enmeno de la
mi#racin
del hombre de campo que se va asentando en las ciudades /obs"rvese que
esto se
repetir. mucho m.s adelante, con el advenimiento de la industrializacin0. 1s
la a#lomeracin
de personas va dando nacimiento a los bur#os /ciudades0, y sus habitantes
se van convirtiendo en bur#ueses. El mercader es una i#ura nueva que
resalta entre
las que viven en las ciudades, acumula riquezas y "stas le dan poder. !oder
que le
permitir. que e$i(a y cree un nuevo derecho que re#ule su actividad. ;o#ra con
el
tiempo lo que se conoce como ";ey mercatoria" basada en usos, costumbres y
normas
que re#ulan la actividad de #randes y peque:os mercaderes, el Estatuto del
Comerciante que tiene un neto matiz sub(etivo y proesional. Con los
mercaderes se
produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por eso el nuevo
derecho no
se ocupa de inmuebles ni de actividades a#rcolas, se basa en el intercambio
y en la
intermediacin de cosas muebles, ras#os que perduran todava en nuestra
le#islacin
/por e(. el contrato de compraventa mercantil del Cdi#o de Comercio0.
El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se
asocian en
corporaciones para deender sus derechos.
Durante los si#los E59, E9555 y E5E sur#e el sistema capitalista #racias a la
ideolo#a
poltica que triuna con la Revolucin Drancesa /sin el cambio poltico que "sta
determina el capitalismo industrial hubiera sido imposible0. 1 mediados del %.
E9555 y
comienzos del %. E5E, se produce una prounda trasormacin econmica,
aparece el
capitalismo industrial y inanciero, continuador del anterior capitalismo
comercial. Esto
produce una honda trasormacin en el derecho mercantil de la "poca al que
corresponde
re#ular la nueva realidad econmica.
Como correlato (urdico, con la ormacin de las #randes monarquas, el
derecho
comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede
paso a
un nuevo Derecho 4ercantil de los Edictos y 2rdenanzas Reales, esto
coincide con
la ormacin de los estados nacionales. 4.s adelante aparecen los cdi#os
que, desde
principios del s. E5E se e$tienden hasta nuestros das.
En vez de re#ular en torno a la i#ura del comerciante se vuelve la mente a la
actividad que esas personas realizan. Esos actos /lue#o llamados de
comercio0 son
los que interesan al le#islador que desea ormular una norma #en"rica que
abarque,
no ya a determinados individuos /cuyo encasillamiento podra ser dicil0, sino
a determinados
ne#ocios (urdicos o actos.
El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son
actuales
i#uras (urdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas,
' 0a comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que
usaba
su solo nombre, el cual otor#aba al capitalista una proporcin de las
cualidades
que produca su ne#ociacin /se pretende encontrar en esta i#ura el ori#en de
las actuales sociedades en comandita0.
' 0a coma2a: es el antecedente de la sociedad colectiva, en "sta ya se
conoci
la nocin de responsabilidad solidaria /no conocida por la societas de los
romanos0
y tambi"n previo la razn social. -ena propsito de lucro.
' 0a letra de cam#io: la supremaca de su ori#en se disputa entre .rabes y
chinos7
comenz a utilizarse en la Edad 4edia para evitar el transporte de la moneda
de
pa#o internacional y consista en el encar#o de una persona a otra para que
pa#ue a un tercero o a la orden de "ste, una suma de dinero
/desconoci"ndose
en esta "poca los eectos de las cl.usulas que autorizan el endoso, el
descuento,
etc.0.
1.).- Conceciones del Derecho Comercial
El Derecho Comercial nace para cubrir las deiciencias del Derecho Romano y
del
Cannico pero es necesario distin#uir entre,
' ;a ;e#islacin comercial, (urdica o de derecho positivo7 y
' ;a Burisdiccin comercial, que hace al poder de administrar (usticia por parte
de
los (ueces.
Estas dos i#uras e$istieron en la Edad 4edia pero no se aplicaban a las
personas
que no pertenecan a las corporaciones de comerciantes y los Bueces
Consulares
intervenan en las contiendas entre comerciantes, siempre que tuvieran
relacin con
su actividad proesional. !ara ello era necesario caliicar los aspectos y
operaciones
comerciales, naciendo as el #ermen de lo que se conoce como "acto de
comercio".
;ue#o, la le#islacin Estatutaria, que era eminentemente sub(etiva, porque
estaba
elaborada alrededor del su(eto, de la persona del comerciante, contempl
al#unas
situaciones /ya que no todas las operaciones comerciales se llevaban a cabo
entre
comerciante de las corporaciones0. %e ampli la competencia de los Bueces
Consulares,
pudiendo actuar en las contiendas entre un comerciante y un no comerciante,
siempre que se tratara de operaciones comerciales, es decir, que tuvieran
al#una
atinencia con la actividad comercial. ;a ;e#islacin Estatutaria dio el primer
paso de
la concepcin sub(etiva del comercio a la concepcin ob(etiva, hasta all lle#a
su avance.
1.).1.- Concecin su#$etiva del derecho comercial:
%e#n esta concepcin,
El Derecho Comercial es el que rige los actos reali!ados or los
comerciantes.
Es un Derecho creado ara una clase esecial rofesional
de individuos: los comerciantes.
!or lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta
concepcin
ue considerada como privile#io otor#ado a ciertas personas y contra ella
arremete
la Revolucin Drancesa que considera que el Derecho Comercial no es
sub(etivismo puro. %i tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza
una
determinada actividad, inscripto en el Re#istro correspondiente y que tiene
una calidad
que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepcin sub(etiva
se
apoya en el elemento ob(etivo que es la actividad comercial /el e(emplo lo
orece el
Cdi#o 1lem.n que a pesar de su orientacin sub(etiva acude en su art. &* a la
ob(etividad0.
;a 2rdenanza Drancesa de Colbert consa#r la concepcin sub(etiva.
Es un hecho #eneralmente admitido que el Derecho 4ercantil sur#e como
ordenamiento
especial en la "poca medieval, porque la cada del 5mperio Romano se
presenta
como un con(unto de actores econmicos, polticos y sociales adem.s de
(urdicos,
que actuando con(untamente, determinan la aparicin de un Derecho especial
para la actividad proesional de una clase de ciudadanos, los comerciantes. ;a
especialidad
de la actividad de estos su(etos y las crecientes e$i#encias impuestas por su
e$plotacin proesional no eran satisechas adecuadamente con las rmulas
elementales
de la ley civil, sur#iendo as 'como di(imos' el Derecho 4ercantil medieval
que, rente al derecho romano'connico, se caracteriz por ser popular, libre
de tecnicismo
de la #losa y de las abstracciones l#icas de los sistemas. Derecho siempre
abierto a la uerza renovadora de los usos, creados por los mismos
comerciantes, a
medida que se iban necesitando nuevos cauces (urdicos para desarrollar la
actividad
econmica, cada da m.s comple(a.
1.).).- Concecin o#$etiva del derecho comercial:
Esta concepcin ob(etiva es la llamada concepcin de los "actos de comercio"
y la
que ha predominado en #ral. a partir de la sancin del Cdi#o de Comercio
Dranc"s
de &.)IJ, se#uido por nuestro Cdi#o y la mayora de las le#islaciones del
mundo
con mayores o menores variantes.
3u caracterstica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel
que rige las relaciones $urdicas de aquellos que reali!an actos de
comercio"
sean o no comerciantes.
+na ob(ecin que se hace a esta concepcin es el hecho de que los
ob(etivistas no
han podido dar hasta la echa una idea clara y deinida de lo que es acto de
comercio.
1.).4.- 5tras conceciones:
a.' 0a doctrina del Derecho de los actos en masa: Aace en 1lemania a
principios
de este si#lo como reaccin al ob(etivismo. Esta doctrina considera que el
Derecho Civil re#ula los actos aislados y el Derecho Comercial,
0os actos masivos reali!ados en forma reetida y homog6nea.
Esta concepcin e$cluye de la comercialidad a todos aquellos actos /como el
cambio0
que no cumplen las tres condiciones citadas, masivos, repetidos,
homo#"neos.
1l#unos autores asi#nan a esta teora un cierto car.cter sub(etivo porque
dicen
que para realizarlos en masa es necesario que el su(eto e(ecutor de los actos,
ten#a
una or#anizacin m.s o menos adecuada como para poder llevar cada uno de
estos
actos en orma masiva. El su(eto tiene que ser un su(eto especial, por lo cual
esta
teora est. vinculada de al#una manera a la teora de la empresa y
principalmente a
la teora sub(etiva.
b.' ,eora de la emresa: Aace en Europa. %e sostiene que es necesario
acudir a
la Economa para deinir al Derecho Comercial, concibiendo a "ste como,
El Derecho de las emresas" la unin de los factores de la roduccin
(caital" #ienes materiales e inmateriales destinados a la economa).
;a empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene orma y or#anizacin
comercial.
;a empresa no es su(eto, no la debemos conundir con la persona sica del
comerciante7 tampoco es ob(eto. Es la orma como or#aniza el su(eto su
actividad /es
decir que esta teora introduce un nuevo elemento distinto del su(eto y del
ob(eto que
est. uera de los roles que constituyen la relacin (urdica pero tambi"n se le
imputa
a sus sostenedores la idea de que la empresa no puede ir m.s all. de lo
comercial,
no deiniendo qu" es el comercio(4). !areciera que esta concepcin ha sido
incorporada
veladamente a nuestra le#islacin con el art. &* de la ley &K.GGI al se:alar
que,
"<abr. sociedad comercial cuando dos o m.s personas en orma or#anizada,
se
obli#uen a eectuar aportes para la produccin o intermediacin de bienes y
servicios,
participando de las #anancias y p"rdidas".
c.' Doctrina de las relaciones econmicas, para esta teora el Derecho
Comercial
es,
El ordenamiento $urdico de todas las relaciones econmicas" desde
la roduccin al consumo" en las que est7 incluido el acto comercial.
!or ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir m.s all. del acto de
comercio
proponiendo para tal in, la uniicacin de los Cdi#os Civil y Comercial y
tambi"n la
8.' 9uelven al punto de partida de la concepcin ob(etiva, -eora a la que
quieren impu#nar.
i#ualdad de las obli#aciones, e$cepto los actos que sean e$clusivos del
derecho civil,
como el matrimonio.
d.' ,eora de la Categora 1istrica: /enunciada por 1scarelli y se#uida por
<alpern0 sostiene que el Derecho Comercial no es una cate#ora do#m.tica
del Derecho !rivado que se constituye como tal por su propia naturaleza, por
su m"todo de investi#acin, sino que constituye,
+n enmeno cuya e$istencia, permanencia y evolucin se encuentra
se:alada por
la historia o por los hechos histricos (8).
e.' Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la
concepcin
ob(etiva y que se:ala que,
El acto de comercio es todo suuesto de hecho que la ley califica de
mercantil aunque no lo sea.
/Cabe advertir que el le#islador puede carecer del elemento re#ulador que le
indica
qu" es comercio0. Esta teora se traduce en una enumeracin hecha en las
leyes,
de todos los actos de comercio que queda librada a la discrecin /e inclusive a
la
arbitrariedad0 del le#islador /por esta circunstancia hay quienes no la
consideran aconse(able0.
Recomiendo a los alumnos la proundizacin de estas teoras o doctrinas y
que
tomen posicin respecto a cu.l es la que consideran m.s adecuada. Es
aconse(able
leer la opinin del Dr. %iburu en cuanto al Derecho de las Relaciones
Econmicas,
entendiendo que las ciencias se dividen en las de la naturaleza y las sociales.
Estas
ltimas estudian al hombre en s, como ser sociable, estimando que el hecho
social
es un hecho #en"rico que especicamente recibe diversos nombres
asumiendo las
ormas de enmenos polticos, morales, reli#iosos, etc. y estudiado por
diversas ramas.
Dice este autor que la Economa estudia al enmeno econmico dividido en,
a.' enmeno de la produccin7
b.' enmeno de la distribucin7
c.' enmeno de circulacin7
d.' enmeno de consumo.
Estos cuatro enmenos comprenden todo el proceso de circulacin de la
riqueza
desde su nacimiento hasta su e$tincin /sin entender "sta como desaparicin0.
;os
enmenos econmicos son sociales y tambi"n est.n re#ulados en el
Derecho. El
Derecho Econmico se divide as en cuatro ramas,
F.' Ello es cierto en la medida que el Derecho Comercial se ha ido elaborando
a medida que la historia iba
mostrando una serie de hechos y actividades que ueron tomadas y ordenadas
(urdicamente por el Derecho
Comercial, pero es cierto tambi"n, que con todas las ramas del Derecho ha
ocurrido lo mismo y son pocas
las instituciones que se han hecho en el #abinete con independencia de la
vida real. 1 pesar de lo e$puesto,
nos queda sin saber en qu" consiste el derecho comercial. Es un producto de
la <istoria, pero Lqu" clase de
productoM
F8
*.- Derecho econmico de la roduccin: considera al individuo en s
mismo
como una uerza econmica y moral /le#islando la (ornada de traba(o, el
traba(o
de las mu(eres y los menores, etc.0.
9.- Derecho econmico de la distri#ucin: considera al individuo como un
ente
social, con deberes y derechos para sus seme(antes /estudia los problemas
que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.0.
C.- Derecho econmico de la circulacin: este derecho no estudia al
hombre en
cuanto productor sino que se reiere a la riqueza y a la actividad humana
vinculada
a ella. Est. ormado por i#uras (urdicas que dan lu#ar al cambio en sus
diversos aspectos y para ello necesita de los Cancos, %e#uros, -ransportes,
estrechamente vinculados y que posibilitan la circulacin de la riqueza.
D.- Derecho econmico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de
la
riqueza tratado a trav"s de i#uras (urdicas como el abuso del derecho, el
lucro,
etc.
Es claro pues que para este autor, el derecho econmico de la circulacin es
el
Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teora econmica.
El
acto de cambio presupone la concurrencia de dos o m.s voluntades que se
e$teriorizan
a trav"s de la oerta y la demanda7 cuando "stas coinciden se da el cambio. El
lu#ar de coincidencia de la oerta y la demanda se llama "mercado", en sentido
amplio
/material, espacio sico7 ideal, en caso de que oerta y demanda no coincidan
en
el espacio, por e(. telenicamente0. Es as que, para que haya cambio, se
necesitan
dos circunstancias, la oerta y la demanda que deben encontrarse en el
mercado, es
decir, deben coincidir.
1.4.- *m#ito 0egislativo
<istricamente vemos que,
- Cdigo Esa2ol de 1.:)4: /"poca de Dernando 9550 El libro 55 contiene las
re#las
sustantivas de los contratos de comercio, compraventa comercial, ianza,
permuta,
pr"stamo, desarrollo que estaba (ustiicado en cuanto no haba una
codiicacin
civil pero que si#niicaba una novedad de #ran importancia.
CODIGO FRANCES DE 1807. El primer Cdi#o de Comercio que se dict
destinado a re#ular la actividad mercantil, ue sancionado en Drancia en &)IJ
y comenz a re#ir el &N de enero de &)I). 1unque no ue bien conceptuado,
la doctrina comercialista destaca la importancia que tuvo en la evolucin del
derecho comercial, por ser el primero que caliic la materia comercial
describiendo los actos y conductas que la ley considera comerciales /el acto
de comercio0. Este modo de conceptualizar la materia comercial por
descripcin del acto que se considera de comercio /con independiencia del
su(eto que lo realiza0, se conoce como m"todo o sistema ob(etivo /ver O H, b,
@0.
;os cuatro libros del Code se reieren a los si#uientes #randes temas, a0 del
comercio en #eneral7 b) del comercio martimo7 c0 alencias7 d) (urisdiccin
mercantil. El primer libro, base de nuestra "!arte #eneral", re#ulaba,
comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa, prenda, comisionistas,
compraventas, letras de cambio y billetes a la orden.
Comentando este Cdi#o, que no contiene una parte de obli#aciones
comerciales en #eneral, ni de contratos en particular /e$cepcin hecha de la
sociedad mercantil y la compraventa0, dice ;e !era que el traba(o se limit a
re#ular la or#anizacin e$terna de la actividad del comerciante, salvo pocas
novedades, como los re#menes sobre letra de cambio y sociedades.
%e:ala >uy"not)H que, habida cuenta de las disposiciones del artculo
primero, los redactores del Cdi#o de Comercio tuvieron que evitar una
e$tensin muy amplia a la competencia de los tribunales consulares7 de ah
que se vieran atalmente obli#ados a precisar cu.les eran los actos
(usticiables ante los (ueces' cnsules y cu.les no. !ero en vez de establecer
un principio directivo, para la distribucin de los .mbitos civil y mercantil,
redactan una lista, bastante e$tensa, de los actos de comercio.
Ao es indudablemente un cdi#o que constituya un cuerpo de derecho
privado autnomo7 solamente se intenta reemplazar con "l la ausencia de
re#las aplicables ante la nueva realidad planteada y la alta de las
re#ulaciones corporativas. !ero hay que tener presente que e$ista en
Drancia, ya vi#ente, el Cdi#o Civil.
!arece in(usta la caliicacin de "mediocre" que le atribuyen Ripert y otros
autores, ya que este Cdi#o es un importante hito (urdico a partir del cual se
ir. elaborando un nuevo derecho comercial.
1delanta tambi"n el paso hacia una mayor ob(etivizacin de la materia,
se#n sus re#las, los tribunales de comercio conocer.n asuntos desde un
doble punto de vista, sub(etivo, porque (uz#an las transacciones entre
ne#ociantes, mercaderes y banqueros /arts. H8& y H8@, ap. HN07 y ob(etivo en
cuanto crea un listado de "actos de comercio" /art. H8@0, que provoca con su
e$istencia la intervencin de la (urisdiccin especializada. %e #eneraliza de
este modo la e$cepcin que creaba la 2rdenanza de &HJ8 respecto de la
letra de cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes).
;a sancin del Cdi#o y la importancia del centro desde el cual nace y se
diunde, tiene como consecuencia la prolieracin de (uristas que se dedican
a comentarlo y criticarlo7 coe$iste con libros pr.cticos del comercio, cuyo
e(emplo podra ser el amoso Livre des mtiers de Ptienne Coileau.
- Cdigo *lem7n de 1.:;1, mantiene el sistema ob(etivo. 1l sancionarse un
nuevo
Cdi#o en &.)KJ, enuncia en su ;ibro 555 los actos de comercio que denomina
b.sicos, pero que tienen una nica consecuencia, cual es atribuir a quienes
los
realizan "en orma habitual y or#anizada y con ines de lucro, la calidad de
comerciantes".
Distin#ue entre,
a.' comerciantes orzosos /los que en orma habitual y or#anizada realizan los
actos de comercio b.sicos07
b.' comerciantes por matrcula /aquellos que realizan otra actividad que e$i(a
una
or#anizacin comercial, teniendo obli#acin de inscribirse en el Re#istro07
c.' comerciantes acultativos /son las empresas #anaderas en donde la
matriculacin
es optativa0.
;a importancia que se le reconoce a este Cdi#o 1lem.n de &.)KJ /<.>.C.0 es
la
de marcar una reaccin, inici.ndose la nocin de or#anizacin como base del
sistema
en el Derecho Comercial, que lue#o se ver. plasmado en el Cdi#o 5taliano de
&.KF@.
- Cd. de Comercio -taliano de 1.::), llamado "Cdi#o 1lbertino" /por ser la
iniciativa
del Rey Carlos 1lberto0, asume la plena entusiasta conviccin de la teora
del <acto de comercio< como undamento del sistema. -iene cuatro libros y
en el
!rimero enuncia los actos de comercio, se nota en "l, la inluencia del Cdi#o
Dranc"s, pero enormemente ensanchado su contenido por la incorporacin de
un
verdadero r"#imen sustantivo que comprenda la parte #eneral de contratos y
obli#aciones y contratos en especial. De manera deliberada este Cdi#o hace
del
acto de comercio el e(e comn de los tres .mbitos,
a.' determina la calidad de comerciante7
b.' determina la (urisdiccin comercial7
c.' determina las re#las sustantivas a aplicar.
Este cdi#o si#niica por un lado, la m.s clara y acabada consa#racin del
sistema
instaurado por la ley rancesa y por el otro, la ltima maniestacin, pues el
Cdi#o
1lem.n de &)KJ /<.>.C.0 marca una nueva direccin hacia la or#anizacin,
hacia la
nocin de <emresa<.
Respecto al sistema predominantemente ob(etivo se ormulan crticas de cierta
entidad
e importancia. 1 pesar de la airmacin de la doctrina posrevolucionaria
rancesa,
lo cierto es que el Cdi#o Dranc"s continuaba siendo predominantemente
sub(etivo.
!ero los Cdi#os posteriores al ranc"s /y entre ellos el ar#entino vi#ente0,
consa#raron
un sistema m.s ob(etivo que aquel que le sirvi de modelo. ;a crtica se centra
en
que,
' es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que
presuponen
una actividad proesional.
' los actos que los le#isladores enunciaban como especiales de la
mercantilidad,
por obra de la evolucin econmica, se haban convertido ya en #enerales, es
decir, en comunes y 'por lo tanto' civiles.
%i observamos con un poco de detenimiento la realidad econmica en los
pueblos
de la 1nti#3edad, vemos que el Derecho es el correlato (urdico de esta
realidad
econmica.
&*.';as normas (urdicas son creadas para re#ular conductas humanas. El
le#islador
observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su
trascedencia interesa re#ular, dicta las normas (urdicas7 por ello el derecho es
el correlato (urdico de situaciones de hecho.
@*.'El Derecho Comercial se reiere esencialmente a la actividad econmica
/al#unos
autores han lle#ado a decir que el Derecho Comercial es la or#anizacin
(urdica de la economa nacional0.
Entonces, el Derecho Comercial es el correlato (urdico de la realidad /en
nuestro
caso de la realidad econmica0, conociendo la realidad econmica del
momento en
que se dict la norma, nos permite comprender el cuerpo normativo que ha
re#ulado
o que re#ula esa realidad.
1.8.- El Derecho Comercial como categora histrica:
El Derecho comercial como disciplina autnoma no ha e$istido siempre sino
que,
por el contrario, su aparicin se produce en un momento histrico
determinado, nace
como rama del Derecho !rivado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y
e$i#encias
histricas. !or ello airmamos la historicidad del Derecho 4ercantil que sur#e
como Derecho especial para cubrir o satisacer concretas e$i#encias de la
realidad
econmica. E$i#encias que, a partir de un momento determinado, no ueron
debidamente
atendidas por el Derecho Civil.
Esta tendencia tiene en virtud de esto,
&.' +na tendencia de ampliacin o e$tensin del Derecho 4ercantil, nacido
para
el comercio se e$tiende a la industria7 nacido para re#ular el tr.ico de los
bienes muebles, se e$tiende a los inmuebles7 ori#inariamente se e$cluye a la
a#ricultura, hoy tiende a abarcarla cuando se e$plota en orma de empresa.
@.' +na tendencia a la #eneralizacin y ob(etivacin de su contenido como
eecto
de la creciente utilizacin de ciertas instituciones, que ueron e$clusivas de los
comerciantes por quienes no lo son /letra de cambio, pa#ar", cheque, etc.0.
8.' +na tendencia reciente /consecuencia del enmeno enunciado en el
anterior
p.rrao0 a reducir el .mbito del Derecho 4ercantil, porque la #eneralizacin de
ciertas instituciones, aconse(a sacarlas del contenido de este derecho
especial,
para someterlas al Derecho Civil. 4omento del Cdi#o +nico de las
2bli#aciones(=).
Entonces, si#uiendo una investi#acin histrica del Derecho Comercial vemos,
' que la concepcin sub(etiva ha retornado al Cdi#o 1lem.n manteniendo sus
crticas7
' la ob(etiva se mantiene en la casi totalidad de las le#islaciones del mundo
civilizado7
' la teora de los actos en masa est. receptada por el Cdi#o Comercial de
<onduras
del a:o &.KGI. (;)
' ;a concepcin de "empresa" que es la que est. en bo#a lue#o de la !rimera
>uerra 4undial, est. le#islativamente aceptada por el Cdi#o 5taliano de
&.KF@
que uniic el r"#imen de las obli#aciones civiles y comerciales y el r"#imen de
casi todos los contratos(>).
5ncorpora la teora de la empresa porque ocurre que el Derecho Comercial, en
su
az positiva, ha ido elaborando una serie de normas acomodadas a los
principios de
la se#uridad, rapidez y buena e en las relaciones, que servan para el trato
comercial,
pero que, revestan tanta importancia y orecan tanta bondad en su
aplicacin,
que ueron e$tendi"ndose paulatinamente para ser aplicadas a las relaciones
que ya
no eran comerciales sino civiles. Es decir que las normas comerciales,
comenzaron a
e$tenderse en un proceso que se ha desi#nado como <generali!acin del
Derecho
/ercantil< /la conveniencia y bondad de sus normas hizo que los civilistas las
llevaran
a la le#islacin civil0.
Concepto y contenido del Derecho 4ercantil actual, para apro$imarnos a este
concepto
necesariamente debemos distin#uir entre el Derecho presente en el Cdi#o
/nues'
G.' 1s vemos la relatividad de su contenido que no corresponde e$actamente
con el de las diversas etapas de
su evolucin. Ello mismo e$plica el constante desasa(e entre el derecho
mercantil vivo en la realidad
econmica actual y el presente en nuestro vie(o y atrasado Cdi#o de
Comercio.
H.' En la E$posicin de 4otivos, a#re#ada al Cdi#o antes de su sancin se
deca que el Derecho Comercial era
el que re#a los actos en masa realizados por empresas, tena adem.s al#o de
sub(etivo por cuanto la
necesidad de e(ecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que
hubiera al#una or#anizacin
capaz de realizar masivamente los actos. El Cdi#o de 4"$ico que tambi"n se
haba adherido a esta
concepcin, se apart de ella para volver a la ob(etiva.
J.' E$cepcin hecha de al#unos contratos tpicamente comerciales todos los
dem.s est.n sometidos a un mismo
r"#imen le#al.
tro Cdi#o de Comercio0 y el realmente vivo en la realidad del tr.ico mercantil.
1s, en
el Cdi#o de Comercio,
Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio? y tam#i6n
a los comerciantes que adquieren calidad de tal" cuando e$ercitan
actos de comercio naturales de un modo rofesional.
El Derecho 4ercantil presente en nuestra realidad econmica,
0a generali!acin ha roducido una <comerciali!acin del Derecho
Civil<.
Eectos,
' emi#racin de normas e instituciones mercantiles al Cdi#o Civil7
' ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homnimos
mercantiles7
' cierta tendencia a la uniicacin de las obli#aciones.
,odo esto enfati!a la afirmacin de que el Derecho Comercial es
E3@EC-*0
or ra!n de la /*,E(-*.
El contenido del actual Derecho 4ercantil moderno se estructura en torno a
tres
elementos esenciales,
&.' El empresario7
@.' ;a empresa7
8.' ;a actividad e$terna /actividad econmica realizada por medio de una
empresa0.
Elementos de la realidad econmica que para al#unos autores e$plican la
especialidad
del Derecho Comercial, y con "nasis ponen el acento distintivo en la
E4!RE%1
como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del
derecho mercantil.
4.s all. de que aceptemos o no que la idea de "empresa" es la que marca la
nota
distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando
connotaciones
especicas que, le van dando al derecho mercantil un si#no dierente y
din.mico.
3e entiende or emresario mercantil a la ersona fsica o $urdica que
en nom#re roio e$ercita 5('*+-A*D* y @(5&E3-5+*0/E+,E una
actividad econmica dirigida a la roduccin o a la mediacin de #ienes
o de servicios ara el mercado.
Entendemos por empresa /se#undo elemento de la realidad econmica que
e$plica
la especialidad y el undamento del derecho mercantil0 a,
0a <organi!acin de caital y de tra#a$o destinada a la roduccin o
mediacin de #ienes o de servicios ara el mercado<.
Es el medio del que se vale instrumentalmente para realizar una determinada
actividad
econmica. 1hora bien, el r"#imen (urdico de la empresa corresponde a
varias
disciplinas y especialmente al derecho laboral, iscal, mercantil y civil.
El tercer elemento que (ustiica la especializacin del Derecho 4ercantil y
delimita
su contenido es la actividad econmica realizada por medio de la empresa.
Esta
actividad es realizada proesionalmente, concret.ndose a trav"s de un
con(unto de
actos y en la estipulacin de ne#ocios (urdicos.
!ero, an cuando en esta idea de empresa podemos ver hoy el centro de
importancia
de la actividad mercantil que se traslada 'como es obvio', a la re#ulacin
(urdica,
el Derecho Comercial, no es <todo< el derecho mercantil. !odr. ser una de
las partes
m.s importantes y actuales pero no su totalidad. 1s, se deine el DE(EC15
C5/E(C-*0
como,
Con$unto de normas $urdicas que regula la actividad de los que tienen
calidad de comerciantes" su estatuto y de quienes" sin ser comerciantes"
reali!an algunos de los actos que el legislador llama <actos de
comercio<.
De ello sur#e que la 41-ER51 C24ERC51; son todos los supuestos de
hecho
que la ley considera "mercantil", por lo que delimitar cu.les son estos hechos o
actos
es un problema de derecho positivo.
Con$unto de normas $urdicas roio de los emresarios y de su estatuto"
as como de la actividad eBterna que 6stos reali!an or medio de
una emresa (con lo que vemos que vuelve a ser un ordenamiento
esecial de su$etos y de actos o actividades rofesionales" como lo
fue en su origen).
1.=.- El Derecho Comercial a la 0u! del Derecho de Emresa
Como caracterstica de la sociedad moderna o contempor.nea podemos decir
que
la nueva realidad tecnol#ica y las relaciones humanas que se orman en
torno suyo,
#eneran el enmeno del a#lutinamiento de medios /hombres y bienes0 en
uncin
or#anizativa. En esa realidad es sin duda la E4!RE%1, prota#onista del
Derecho
Comercial moderno.
<aciendo una comparacin con los antecedentes del derecho mercantil vemos
que,
1C.-0a Concecin su#$etiva: %ur#ida en la Edad 4edia, es un con(unto de
normas ad(etivas y sustantivas que ri#en las relaciones de los comerciantes
entre s, por causa y ocasin del comercio.
En esta concepcin se tiene en cuenta solamente la calidad del su(eto7 ri#e
solamente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho
proesional.
%e la critica como concepcin simplista. ;os comerciantes son inscriptos y
clasiicados.
Cada comerciante posee un ondo y lo e$plota pblicamente someti"ndose
al derecho comercial.
<ay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan
e$cepcionalmente
determinadas operaciones (urdicas, propias de los comerciantes7 con
esto se destruye el ar#umento central de esta concepcin.
)C.-Concecin o#$etiva: Es la que rese:amos como sur#ida en Drancia con
el
Cdi#o Dranc"s, lue#o de la abolicin de las corporaciones. Cusca conciliar el
principio de la i#ualdad civil proclamado por la Revolucin Drancesa. %e
concilia
con la teora del acto de comercio. 1qu los comentaristas del Cdi#o de
Comercio Dranc"s de &)IJ, dicen que ri#e no, a una cate#ora especial de
su(etos, sino una cate#ora de actos. !ara esta concepcin el Derecho
Comercial
es la ciencia (urdica que se ocupa, ba(o determinados aspectos, de ciertas
actividades que se considera /por distintas razones0 que no deben ser materia
civil. %er. materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil
/su(etos,
ob(etos, relaciones, ne#ocios0. El contenido del acto de comercio depende
de las circunstancias histricas, por eso, conceptuar al acto de comercio es
un problema de derecho positivo.
3er7n actos de comercio las actividades econmicas" simles o
comle$as
(segDn los casos) que se manifiestan en oeraciones y su enumeracin
entendida como de orden D#lico" es demostrativa.
Concepcin del derecho comercial como derecho de empresa, el liberalismo
tra(o al
capitalismo y "ste permiti la concentracin de #randes capitales en
or#anizaciones
que centraron la atencin de los le#isladores. ;a caracterstica es la
produccin en
masa y el desarrollo del mercado.
;a empresa en cuanto actividad econmica del empresario, or#anizada y
proesionalmente diri#ida al mercado, es una nocin que sur#i a la vida
econmica
moderna sin esperar que el Derecho le#islado le orezca una construccin
(urdica
apropiada(:).
1hora bien, an cuando es la prota#onista cabe se:alar que el Derecho
4ercantil
no es slo y nicamente el derecho de la empresa. De la idea del derecho que
re#ula
los actos de produccin en masa, se diri#e a la or#anizacin que es capaz de
realizar
tal produccin, la empresa. Dicen al#unos autores que mirando la realidad
econmica
sometida al Derecho 4ercantil se ve la presencia constante de la empresa, a
la
que deinen como la "aportacin de capital y traba(o para la obtencin de una
#anancia
limitada". El derecho mercantil sera el ordenamiento proesional de las
empresas,
teniendo como destino re#ularlas. En consecuencia, se le critica que si la
empresa es
capital y traba(o y esto ltimo est. re#ulado por el Derecho ;aboral, el Derecho
4ercantil
no abarca a toda la empresa.
Esquematicamente:
El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial rente al
Derecho
Comn.
' no e$isti siempre como rama autnoma.
' su aparicin como rama autnoma sur#e en un momento histrico,
por necesidad.
Es (elativo: por su cone$in con los actores econmicos que se transorman
permanentemente.
' 1mpliacin del .mbito del Derecho 4ercantil,
' primero re#a slo para comerciantes7
' lue#o abarca la industria7
' naci slo para muebles, posteriormente se ampli a los
inmuebles, /A2 en el supuesto de la compraventa, cuidado con
ese detalle de importancia0 pero por prohibicin e$presa de las
disposiciones del Cdi#o en ese contrato 'etc.
' >eneralizacin y ob(etivacin /utilizacin de instituciones antes,
e$clusivas del comercio, letras de cambio, pa#ar"s, cheques,
etc.0.
' Reducir el .mbito, por la #eneralizacin de al#unas instituciones
se aconse(a llevarlas al Derecho Civil.
Es C1-E>2R51
<5%-2R5C1 porque
,endencias
).' 2tro e(emplo de que el derecho ve lo que ocurre en la realidad y le#isla de
conormidad a esa observacin
previa que es la que motiva los cambios y adecuaciones de la le#islacin,
acomod.ndose a las nuevas
necesidades.
ED*D /ED-* (E./.)
(0a larga y oscura
noche de la 1istoria)
1.;.- Esecialidad del Derecho Comercial
Distincin entre derecho sin#ular o especial /no basada en el Derecho
Romano
que slo admita el ius sin#ulare0.
El Derecho Especial no contradice el Derecho comn sino que aparta ciertas
cate#oras
de personas, cosas y actos de la esera de la re#la #eneral.
El Derecho /como la vida a la que est. destinado0 est. en perpetuo
movimiento. +n
derecho especial nace o sur#e cuando las peculiaridades t"cnicas de las
relaciones
re#ulables, e$i#en la implantacin de principios (urdicos distintos de los
imperantes
sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a
determinadas
materias, pero muchas veces la uerza de las cosas provoca su e$pansin y
de
tal modo, comienzan a re#ir uera de su campo primitivo, atendi"ndose hasta
convertirse
en normas #enerales(E).
El derecho esecial es una categora histrica y no una categora
dogm7tica,
por lo que se (ustiica la imposibilidad de deinirlo sobre la base a la materia
re#ulada
y la necesidad de contentarse con descripciones o enumeraciones m.s o
menos
apro$imadas.
%e#n las "pocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicacin
m.s
restrin#ido o m.s e$tenso que el delimitado por la nocin econmica del
comercio. %e
(ustiica as, la airmacin de que la determinacin de la nocin (urdica de la
"materia
de comercio" constituye un problema de derecho positivo.
Causas generales" que dieron nacimiento al Derecho Comercial y lneas
generales
de su evolucin:
En sentido estricto EC5+5/-* es ase#uramiento de la alimentacin
humana,
en un sentido m.s #eneral es el con(unto de traba(os destinados a la
produccin y al
consumo de bienes propios para satisacer las necesidades del hombre.
!artiendo de
ello, cabe hablar de "economas individuales", que son posible nicamente en
condiciones
#eo#r.icas muy avorables. %lo en "pocas histricas muy primitivas o en
al#unos pueblos de or#anizacin embrionaria, constituye la amilia un ncleo
de produccin
y consumidor de la produccin. Ao bien se e$panden las comunidades
aparece
el "trueque" que es la orma m.s anti#ua de comercio, la m.s natural y
espont.nea.
Comercio es la actividad del hom#re en cuanto ser gregario.
El Derecho: Re#ulacin de la vida social, Ai histrica ni biol#icamente puede
concebirse al hombre uera de una comunidad m.s o menos or#anizada. ;a
conviven'
K.' %e#n 1scarelli el Derecho especial muere en el instante de su mayor
triuno, cuando adquiere la cate#ora
de derecho comn.
GF
cia con sus seme(antes le impone la necesidad de su(etar su conducta al
imperio de
mltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a inalidades
diversas,
pero que tienen en comn todas ellas, el hecho de ser,
%n roducto de la vida social destinado a regir determinados modos
de actuacin. 0as normas $urdicas son normas de conducta" imuestas
or el estado" con car7cter necesario ara regir las relaciones de
los hom#res en su vida social.
El con(unto de normas (urdicas recibe el nombre de "ordenamiento (urdico",
de all
el car.cter meramente 5A%-R+4EA-1; del ordenamiento (urdico que no es
un in
en s mismo, sino un medio para la obtencin de un in y un !R2D+C-2
%2C51;
AECE%1R52.
En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio
de
una norma (urdica se convierten en relaciones (urdicas que son,
sustancialmente,
relaciones sociales.
;a Economa !oltica parte de la premisa de la naturaleza econmica del ser
humano
y sobre la observacin ob(etiva de las necesidades humanas y de su
satisaccin
desarrolla el estudio de los enmenos econmicos, se:alando sus causas e
indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las
modiicaciones,
previsibles en las relaciones econmicas.
0a Economa es una ciencia del ser" y el economista que retende dirigir
los
fenmenos econmicos (sin o#servar" escri#ir y rever) se sale del
terreno de
su ciencia ara entrar en el de la oltica.
;a Ciencia del Derecho tambi"n es DE%CR5!-591 y por ello puede ser
incluida
dentro de las ciencias del ser, pero hay una dierencia en cuanto a los ob(etos
de la
Economa y el Derecho,
- El o#$eto de la ciencia econmica es el fenmeno econmico7 una
conducta
humana traducida en diversas maniestaciones y consecuencias y con el in de
conse#uir satisacer determinadas necesidades.
- El o#$eto del estudio de la ciencia $urdica es el fenmeno $urdico, la
Aorma
Burdica. ;a Aorma de conducta impuesta por el Estado a la que debe
someterse
el hombre en su actuacin e$terna, los enmenos (urdicos y econmicos
est.n
entre s en una relacin de norma re#ente a norma re#ida, entre lo que debe
ser
y lo que es/&I0. Entonces, la inluencia del Derecho y Economa es recproca.
&I.' De ah que ciertos enmenos econmicos que en un r"#imen de
ausencia de restricciones le#ales se
produciran ba(o ormas determinadas, resultan proundamente perturbados o
modiicados por la inluencia
de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades
econmicas pueden e$i#ir
la intervencin del Estado.
1.>.- Derecho @rivado y su %nidad
El Derecho !rivado es una sola e inmensa institucin. 1hora bien, la limitacin
de
las uerzas humanas obli#a a raccionarlo para su estudio en una serie de
ramas
sin#ulares, ello a veces hace perder la "visin de con(unto", sustituy"ndose la
ciencia
del Derecho por las ciencias del Derecho.
Desde un punto de vista sistem.tico y did.ctico esta divisin es aceptable,
pero
autonoma no es independencia /conocer el Derecho desde el an.lisis de una
de sus
ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el e$amen de uno
solo
de sus r#anos0.
El Derecho en #eneral se lo ve como una tradicional biparticin,
;a "descomposicin del Derecho" es necesaria pero induce a errores, la
realidad
del derecho no est. en sus partes sin#ulares sino en el todo /unidad0.
El derecho <vivo< es unas inmensa realidad.
+nidad 55
).1.- *utonoma
Este tema debe ser visto desde distintos puntos,
%e nos plantean ciertos interro#antes, Lel contenido especico de esta rama
/Derecho
Comercial0 del derecho es suiciente para darle autonomaM, Llos institutos
particulares que la inte#ran pueden ser a#rupados y sistematizados en una
unidad
or#.nicaM/60.
;as respuestas deben ser realizadas desde distintos aspectos,
' como enmeno de la realidad,
' como conveniencia y
' atendiendo las particularidades de nuestro pas.
Resulta evidente que en la actualidad se dan los tres tipos de autonoma
puesto
que,
' %e estudia al Derecho Comercial como materia especica dentro de los
pro#ramas
de estudio.
' <ay una le#islacin propia de la materia y
' Esta materia tienen principios y normativas que le son propias.
Es m.s, se airma con "nasis que, aun cuando se uniicara la le#islacin civil
y la
comercial, las particularidades especicas de esta ltima, haran necesario
mantener
la autonoma cientica y did.ctica.
Esto nos introduce en el tema del Cdi#o nico de las 2bli#aciones, respecto
a lo
cual cabe recordar que el tema se introdu(o en 5talia en &.))) con 9ivante,
perdurando
la discusin hasta nuestros das.
En nuestro pas, el !rimer Con#reso de Derecho Comercial realizado en
Cuenos
1ires en &.KFI, obtuvo un pronunciamiento a avor de la uniicacin /al#unos
proponan
el Cdi#o nico de las relaciones econmicas0.
*%,5+5/-*
Cientica y
Did.ctica Burdica /60 ;e#islativa /60
En el %e#undo Con#reso de Derecho Comercial, realizado tambi"n en Cuenos
1ires
esta vez en &.KG8, se pronunciaron a avor del dualismo entre Cdi#o Civil y
Cdi#o de
Comercio /"ste destinado al derecho de las empresas0.
En el Con#reso de &.KHK se propu#na nuevamente la uniicacin.
;a tesis m.s moderna habla de una uniicacin en materia de obli#aciones y
contratos
/autores como %atanovsQy, 4ala#arri#a, =avala Rodr#uez0.
En otros pases vemos,
En 3ui!a se dicta en &.K&& la ley ederal complementaria del Cdi#o Civil
reerida
al derecho de las obli#aciones, abarcando "sta la materia civil y la materia
comercial.
;a ley de &.K8H incluye un sistema #eneral para obli#aciones y contratos pero
e$isten
al#unas disposiciones aplicables nicamente a los comerciantes.
En 1olanda los antecedentes histricos demuestran alta de distinciones, sin
embar#o,
se si#ui al Cd. Dranc"s. %e han ido suprimiendo dierencias y todo hace
pensar en una pr$ima uniicacin.
En &rancia" lue#o de la %e#unda >uerra 4undial, el >obierno !rovisorio
resolvi
proceder a una revisin del Cdi#o Civil y de Comercio. ;as comisiones
estuvieron de
acuerdo en suprimir la dualidad de cdi#os y consa#rar la uniicacin
le#islativa del
derecho privado, pero no parece claro que este propsito, en cuanto tienda a
la uniicacin
ormal y sustancial, pueda alcanzar al m"todo se#uido por aquellas, pues
utiliza un "criterio mi$to de comercialidad ob(etiva y sub(etiva".
Distinto es el tema de la autonoma de la ciencia del derecho comercial,
0a ciencia del derecho comercial a#arca o imlica un fenmeno
econmico-
t6cnico que tiene una articularidad que necesariamente se
refle$a so#re los criterios y m6todo de investigacin" resuoniendo
articulares conocimientos y atitudes.
E$iste una prounda dierencia entre las relaciones econmico'privadas
reeridas a
la produccin y el cambio y las relaciones econmico'privadas, atinentes a las
instituciones
de la vida civil, al #oce de los bienes o al cambio no productivo.
%e trata m.s que nada de una dierencia de posicin m.s que de estructura y
de
car.cter, puesto que se trata de un enmeno est.tico rente a un enmeno
din.mico.
;as relaciones econmicas privadas reerentes a la produccin y al cambio /el
sustento
del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. ) del
Cd.
de Comercio y dan lu#ar a los actos de comercio, e(s., operaciones bancarias,
mutuo
comercial, compraventa mercantil, se#uros, etc.0 A2 %2A 5>+1;E% a las
relaciones
econmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil /es decir, lo
relativo al
matrimonio sociedad conyu#al, alimentos, tutela, curatela, divorcio, r"#imen de
bienes
en el matrimonio y liquidacin de sociedad conyu#al, por e(.0, al #oce de los
bienes
/todo el .mbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus
re#lamentaciones
pertinentes0 y al cambio no productivo /donacin, transmisiones hereditarias0.
%e
enrentan as como dismiles las relaciones propias del .mbito del derecho
mercantil a
las relaciones propias del .mbito del derecho civil que, consecuentemente,
#eneran
distintas re#lamentaciones acordes con dierentes realidades.
En resumen sera,
Ao hay una dierencia de estructura ni de caracteres /se trata de normas
(urdicas
ormalmente i#uales0 pero s, hay una dierencia de osicin. !or un lado,
est. el
asecto est7tico /derecho civil0 y por otro al asecto din7mico /derecho
comercial0.
Es as que, aun cuando se produ(era una nivelacin en la posicin de la
norma, no
se podra producir una nivelacin en el contenido de la re#lamentacin.
!i"nsese en la dierencia notable 'no desde el punto de vista ormal, como
di(imos entre,
' una normativa reerida a las instituciones del derecho civil como el
matrimonio, el
r"#imen alimentario, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que
traducen
relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones7 o bien la
re#lamentacin
relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por e(.
que hacen al #oce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no
est. presente el espritu de lucro. !or e(emplo, cuando doy poder a mi
hermano
que est. en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando
as
mi traslado.
'? por otro lado, la normativa reerida al r"#imen del cheque, los pa#ar"s, los
contratos
bancarios, los se#uros, etc.
' En un lado se prioriza la se#uridad en el intercambio, la acilitacin para la
r.pida
circulacin de los bienes y la riqueza, de all que se hable del "elemento
est.tico"
/derecho civil0 y del "elemento din.mico" /derecho comercial0 que denota la
dierencia
de posicin de las normas a la que nos reeramos precedentemente. 1unque
se produ(era una nivelacin en la posicin de la norma, por e(. con la
uniicacin
de la le#islacin civil y comercial, no puede darse una nivelacin en el
contenido
de la re#lamentacin, porque se trata de enmenos y realidades distintas(11).
).).- (elaciones del Derecho Comercial con las dem7s Ciencias
1un cuando admitamos que e$iste una autonoma de la Ciencia del Derecho
Comercial
vemos cmo en la pr.ctica, no es completa ni inte#ral porque el Derecho
Comercial est. ntimamente li#ado o vinculado con otras ramas del Derecho y
sus
respectivas Ciencias.
a.' Ciencia del Derecho, ;a teora #eneral del Derecho o (urisprudencia
#eneral,
de la que toma los principios #enerales del Derecho en materia de
interpretacin
e inte#racin y donde se toman pautas le#islativas.
b.' Con el Derecho Civil: tiene las m.s ntimas y numerosas relaciones /ver el
art.
&* del -tulo !reliminar y el art. @IJ del Cd. de Comercio0. Estas relaciones
se
dan esencialmente con el derecho de las "obli#aciones" /reerirse a la reorma
de &.KH)0.
c.' Con el Derecho *dministrativo: el Estado moderno interviene cada vez
m.s
para omentar el comercio, para prote#er los intereses proesionales de los
comerciantes,
para #arantizar los intereses #enerales del pblico, para re#ular el
movimiento #eneral de la Economa nacional. E$iste una tendencia de los
Estados
modernos a intervenir en la or#anizacin y e$plotacin de la riqueza con
ines de inter"s social. ;as normas que dicte el Estado para re#ular, controlar,
el e(ercicio de la actividad comercial, corresponde a la esera del Derecho
1dministrativo
aplicado a la actividad comercial de los particulares.
d.' Con el Derecho @enal: cuando ase#ura el cumplimiento de lealtad y
honradez,
normas que tienen car.cter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho
penal.
e.' Con el Derecho &iscal: las vinculaciones son por dem.s evidentes en
cuanto
es el derecho tributario el que establece re#menes de tributos para la
actividad
mercantil en sus distintos aspectos, #ravando y des#ravando actividades o
bien
el e(ercicio de determinadas proesiones relacionadas a la actividad comercial.
.' El desarrollo mundial con el Derecho 5nternacional, del comercio ha
llevado al
crecimiento y comple(idad de las relaciones comerciales internacionales
/aparecen
documentos cambiarios, transporte internacional, etc0.
&&.' 1parece como indispensable la RdierenciaS que se maniiesta por e(emplo
en plazos de prescripcin m.s
cortos en materia mercantil, mayores recaudos ormales en materia civil que
tiende a la se#uridad, etc.
H8
#.' Con el Derecho @rocesal: en cuanto "ste determina las normas ad(etivas
que
deber.n ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma
sustantiva pueda ser de aplicacin.
h.' Con el Derecho del ,ra#a$o: el Cdi#o de Comercio no olvidemos, trae
todo un
captulo para el contrato de traba(o entre comerciantes y dependientes
/actores,
empleados, obreros0.
i.' Con las Ciencias que podemos llamar <no $urdicas< mencionado entre
ellas a
la Contabilidad, la t"cnica bancaria y de se#uros, la t"cnica de transportes,
etc.
).4.- /etodologa del Derecho Comercial
4"todo puede ser conceptualizado como un,
<Con$unto de rocedimientos adecuados ara o#tener un fin<.
<ay m"todos de,
&.' 5nvesti#acin, se aplican directamente al ob(eto
@.' %istematizacin, or#anizan conocimientos adquiridos, construyen sistemas
8.' Demostracin
F.' E$posicin, "mostrar", acilitar la adquisicin del saber.
;a eleccin del m"todo se determina por la naturaleza del ob(eto al que se
aplica y
por el in propuesto.
ser.n mercantiles en cuanto son sometidos a la re#ulacin de las normas
(urdicas
comerciales.
;a total aprehensin mercantil requiere cuatro niveles u rdenes de
inda#aciones,
&.' 5nvesti#acin t"cnico'econmica, 9ivante dice que hay que conocer a
ondo la
estructura t"cnica y la uncin (urdica del instituto ob(eto de estudio. !ero hay
que tener cuidado porque es una Ciencia Burdica no una t"cnica
administrativa7
esto es simplemente la ase previa.
@.' 5nvesti#acin histrica y comparativa, Comparacin en el tiempo y en el
espacio,
pero no debe ser un mero cat.lo#o de disposiciones de derecho e$tran(ero
sino un verdadero estudio comparativo que puede realizarse con criterio,
' t"cnico econmico
' sistem.tico.
HF
8.' 5nvesti#acin e$e#"tica, 5mplica desentra:ar el contenido de las normas
(urdicas
mercantiles. %u ob(eto es la ley o la norma (urdica, el te$to le#al. %e realiza
primero una interpretacin #ramatical /la humildad del m"todo #ramatical no
desmerece su #ran importancia7 las escuelas civilistas y parte de las
comercialista rancesa del si#lo E5E tuvieron brillantes resultados0. !ero este
procedimiento por s solo, es insuiciente porque de(a sin solucin las la#unas.
F.' 5nvesti#acin sistem.tica y do#m.tica, en donde las la#unas son llenadas
con
procedimientos de induccin.
HG
).8.- &uentes
En lo que hace el tema de las uentes cabe puntualizar que nos interesan
aquellas
normas dictadas e$presamente para la materia comercial, puesto que las
dem.s disposiciones
establecidas para re#ir relaciones de Derecho !rivado, conservan su car.cter
(urdico propio, an cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia
comercial.
Cabe se:alar que el car.cter civil o mercantil de la norma (urdica no depende
de
su eventual aplicacin al caso concreto sino del destino que ori#inaria y
undamentalmente
se le impuso. 1s, el estudio de los modos de maniestarse las normas
(urdicas
lleva al planteo del problema de las uentes del Derecho.
Duente ormal o l#ica del Derecho, en cuanto al modo de maniestarse
e$ternamente
el precepto (urdico. %e aplica al Derecho 4ercantil y en cuanto tal, son los
preceptos (urdicos mercantiles.
%on,
).=.- 0ey /ercantil
!ensamiento (urdico deliberado y consciente, e$presado por r#anos
adecuados
que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada.
;a ley entendida como "pronunciamiento solemne del Derecho", la e$presin
racional
del mismo. Es con(untamente,
;a podemos conceptualizar como,
+orma $urdica emanada de rganos cometentes del Estado y destinada
a regular la materia mercantil" esto es" todos aquellos suuestos
de hecho a los que la ley considera mercantil" en cuanto ha sido dictada
con la finalidad de regular rincial y directamente dicha materia
mercantil.
!odemos distin#uir distintas cate#oras,
a.' las que re#ulan e$clusivamente la materia mercantil aplicables nicamente
a
ne#ocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a relaciones civiles /por
e(. letras de cambio, ne#ocios martimos, prenda mercantil, venta de cosa
a(ena
en el Cdi#o de Comercio0.
b.' las que re#ulan principal y directamente, pero no e$clusivamente materia
mercantil
y de aplicacin anal#ica a la materia civil.
HJ
;eyes mercantiles y leyes civiles, Debe remarcarse que las leyes civiles
conservan
tal car.cter aunque se apliquen a ne#ocios mercantiles. ;a ley civil no ri#e
como ley
comercial o en uncin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero
y propio,
aplicable en razn de su naturaleza de elemento inte#rador de la unidad del
Derecho !rivado, y dado que el ordenamiento (urdico no admite la#unas en
su sistema.
Es as que, si#uiendo a autores como Dontanarrosa, admitimos que la
remisin
que el Cdi#o de Comercio hace al Cdi#o Civil o al derecho civil, no si#niica
conerir
a "ste la (erarqua de uente del derecho comercial, sino proveer a la uncin
inte#radora
de las la#unas del derecho comercial mediante la determinacin de las normas
subsidiarias
aplicables(1)).
0eyes comerciales en articular: consideramos mercantiles, por su
reerencia
directa y principal a la materia comercial. Ao slo el Cdi#o de Comercio sino
tambi"n
las leyes especiales que re#ulan tal materia.
Es el Cdi#o de Comercio el ncleo undamental de la le#islacin mercantil, en
"l
i#uran normas b.sicas que delimitan la materia comercial /arts. G, H, J, ) etc.0
y a las
que se reieren lue#o, en detalle, las dem.s normas re#uladoras. Dentro de "l
deben
considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por e$presa
voluntad
le#islativa se declaran incorporadas al mismo(14). !or l#ica, deben
considerarse
parte inte#rante del cdi#o de comercio las leyes dero#atorias o modiicatorias
de
al#unas de sus disposiciones(18).
Entre las leyes especiales re#uladoras de la materia comercial pueden
mencionarse,
por su importancia, leyes como la &&& sobre patentes de invencin, 8KJG
sobre
marcas de .brica, de comercio y a#ricultura, la &&.)HJ de transmisin de
establecimientos
comerciales e industriales y tantas otras.
0a naturale!a comercial se determina 'repetimos' esencialmente, sobre base
del
C2A-EA5D2 y de la A1-+R1;E=1 de la relacin re#ulada y no por el
nombre o la
ubicacin de aqu"lla. !or ello es que, ciertas normas contenidas en el Cdi#o
Civil
son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por reerirse directa y
principalmente
a materias mercantiles.
+5 C5+&%+D-(, esas normas son mercantiles por reerirse en orma directa
a la
materia comercial aunque pueda no ser e$clusivamente7 pero no es lo mismo
que las
&@.' Esta aclaracin no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para
resolver un caso debe a#otarse todo
medio de interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias,
recurri"ndose a la analo#a donde
sea posible, y aplicarse las leyes civiles slo con car.cter subsidiario.
&8.' !or e(. ley KHF8 de Tarrants, &@.KH@ de prenda a#raria, ley &HFJ) sobre
via(antes de comercio, &J.F&) sobre
se#uros.
&F.' Entran aqu importantes disposiciones como las relativas o sociedades
comerciales ley &K.GGI, la &K.GG&
de Concursos y quiebras, los decretos FJJH, FJJJ y GKHG ratiicados todos por
ley &H.FJ) relativos al r"#imen
(urdico del cheque, al de los libros de comercio, a la acultad de resolucin de
los contratos comerciales, a
las consecuencias de la alta de entre#a oportuna de la cosa vendida, a los
intereses y al de la letra de cambio
y pa#ar", etc..
H)
normas de derecho civil que se aplican "subsidiariamente" a materias
mercantiles,
ante la alta de precepto e$preso o implcito de la ley comercial.
Este tema relativo a la principal uente del D* Comercial que es la ley, nos
obli#a a
reerirnos suscintamente al Cdi#o de Comercio. %in entrar al an.lisis de los
antecedentes
le#islativos y las uentes tomadas en cuenta para su redaccin /tema que, por
su r.pida ubicacin al estar reerido nicamente a datos de recopilacin
histrica y
que de(amos librado a la consulta e$clusiva de los alumnos0. 9emos con
mediana
claridad que, dada su anti#ua data, se ha visto superado por las circunstancias
y,
dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modiicaciones,
inclusiones
y leyes especiales, han hecho que la compilacin en un cuerpo nico de .cil
acceso y consulta, principal de las venta(as que caracterizan a la codiicacin,
precisamente
en este caso sea lo contrario puesto que nuestro cdi#o resulta de muy
dicil consulta y tan slo denota la necesidad de una reorma inte#ral
adecuadora,
porque tiene su estructura pr.cticamente rota y se hace necesario evitar se#uir
con
los parches y tratar de armonizarlo en su inte#ralidad(1=).
&G.' Recuerdo una rase del Dr. 4osset de Espa:"s quien, reiri"ndose al
Cdi#o Civil en una conerencia nos
deca que, la reorma de &.KH) se le apareca como un relo( de p"ndulo al que
se le inclua el cuarzo y
pr.cticamente quedaba destruido el sistema en determinado momento, porque
no coordinaban ambos
sistemas. De la estructura anterior del cdi#o pr.cticamente no quedaba nada
y s, haba mucha necesidad
de orzar la tarea interpretativa sur#iendo aquello de que, ley posterior dero#a
anterior, etc. por e$istir muchas
disonancias y normas contradictorias7 en el caso del Cdi#o Comercial
podemos ver que pr.cticamente nada
queda del anti#uo cdi#o y ello evidencia que en la materia, el avance de la
realidad supera los tiempos
necesarios, para obtener las reormas en la codiicacin, en cuyo caso sera tal
vez necesario que tan slo
se tratar. de compilaciones de leyes especiales sin que se incluyeran artculos
ni ttulos sino slo en lo que
respecta a la parte #eneral. En lo dem.s, una reunin de las leyes especicas
de cada tema, abierta al
a#re#ado de la nueva le#islacin, pi"nsese en la cantidad de contratos
innominados que son los m.s en la
vida actual y que carecen de re#lamentacin pero que sera interesante y
conveniente incluir dicha
re#lamentacin en leyes especiales.
HK
;a se#unda uente en orden de importancia en materia comercial son los
%353 F
C53,%/9(E3 respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa
al orden
de prelacin en que debe coloc.rselos y a lo que me reerir" m.s adelante.
El Derecho Comercial se ori#in en usos y costumbres proesionales. ;a
doctrina
distin#ue entre usos y costumbres y al#unos autores a:aden las pr.cticas
comerciales.
Auestra ley no distin#ue entre usos y costumbres empleando la e$presin "
usos"
en sentido #en"rico. >en"ricamente, se entiende por +%2%,
0a o#servancia de una lnea de conducta sin conciencia de su
o#ligatoriedad
orque cuando esa regla se o#serva con conciencia de o#ligatoriedad"
entonces se constituye la C53,%/9(E.
0a costum#re es uente del derecho comercial y se la puede deinir como,
0a o#servancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta
or arte de una generalidad de ersonas con el convencimiento de
que constituye una necesidad $urdica.
De esta deinicin deducimos que la costumbre tiene las si#uientes
caractersticas,
- uniforme: es decir, una pr.ctica no contradicha
- general: observada por un nmero considerable de aectados
- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no si#niica la e$istencia
de
una anti#3edad o un nmero considerable de tiempo o a:os, porque ello
repu#na
a la r.pida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse
importantsimas
costumbres en el transcurso del tiempo.
- conviccin de o#ligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que
la
norma no puede ser violada impunemente.
%e#n la doctrina se distin#uen dos clases de costumbres o usos,
1C.-0os usos interretativos o de tr7fico: aquellos que tienen una uncin
meramente
au$iliar. %irven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deiciente
de las partes del contrato.
)C.-0os usos legales o de Derecho, son normas ob(etivas, es decir, se
reieren
e$presamente a la ley y se aplican con ella.
Es importante esta distincin, porque para al#unos autores, consiste en que
los
primeros, son las partes quienes deben ale#arlos y probarlos y en los
se#undos,
los usos inte#ran el Derecho, los (ueces deben conocerlos y aplicarlos de
oicio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el le#islador.
4C.-0a costum#re $urdica en sentido estricto: /Derecho consuetudinario0
constituye
una norma (urdica autnoma cuya uerza vinculatoria no deriva de la ley
sino que nace y acta a la par de la ley.
J&
2tra clasiicacin doctrinaria divide a los usos en,
*.- %sos segDn la ley, /secundum le#em0 esta clase de usos no orece
problemas
puesto que han sido receptados por la ley.
9.- %sos contra la ley: /contra le#em0 este tipo de costumbre tuvo valor
(urdico
antes de la reorma de la ley &J.J&& ya que el art. &J del Cdi#o Civil deca,
0as leyes no ueden ser derogadas en todo o en arte sino or otras
leyes. El uso" costum#re o r7ctica no ueden crear derecho sino
cuando
las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente<.
%e admite la costumbre en deecto de ley para llenar vacos le#islativos. Esto
es
criticado por autores como <alpern porque opina que ello puede dar lu#ar a
costumbres contrarias a la ley(1;).
C.- %sos que van m7s all7 de la ley: /preatem le#em0 llenan los vacos
le#islativos.
%e presume que el ordenamiento (urdico es completo y los (ueces est.n
obli#ados a allar en todos los casos /art. &G del Cdi#o Civil0, pero como el
Derecho !ositivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no
es perecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y s,
aparecen
las llamadas "la#unas del Derecho" que deben ser resueltas por la
interpretacin
(udicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solucin
al caso no previsto.
Ao parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como uente
autnoma
del Derecho, autores como Dontanarrosa y <alpern no la consideran tal. En el
primitivo
Cdi#o de Comercio la costumbre, s era admitida como uente autnoma, por
lo
menos en el espritu de los le#isladores. 1 pesar de ello, la c.tedra reconoce
(erarqua
de uente del Derecho Comercial a la costumbre y tambi"n unciones
inte#rativas
e inte#radoras.
1l entender de >mez ;eo los usos y costumbres s son uente del Derecho
Comercial
porque,
&.' el art. &J del Cdi#o Civil es un precepto de car.cter #eneral sobre la
aplicacin
de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el
espritu del Cdi#o de Comercio, avorable a la adopcin de los usos y
costumbres
mercantiles.
@.' ;a aplicacin supletoria del Cdi#o Civil slo procede por los t"rminos del
artculo,
respecto a los actos, situaciones e instituciones no le#islados o re#lamentados
por el Cdi#o de Comercio. Es decir que, trat.ndose de lo le#islado /por e(.
&H.' El e(emplo utilizado por al#unos en el sentido de este tipo de costumbre
es el del cheque que, de instrumento
de pa#o se ha convertido en instrumento de cr"dito y para al#unos, siendo
contrario a la ley, debera tratarse
de eliminar tal costumbre. ;a realidad actual e$i#e lo que hay que hacer es
modiicar la le#islacin para
adecuarla precisamente a esa realidad.
J@
mandato, comisiones, sociedades, ianza, se#uros, compra venta, documentos
cambiarios, etc.0, se aplicar.n las disposiciones del Cdi#o de Comercio en su
letra y en su espritu /que resultar.n recuentemente de los principios que
re#ulan
o #obiernan la materia mercantil de que se trate0 y en su deecto, se recurrir.
a los principios de leyes an.lo#as, entre los cuales no se puede incluir al
Cdi#o
Civil por tratarse de una le#islacin que se aparta 'a veces, sustancialmenta,
de
la comercial, lo que determina su aplicacin en ltimo t"rmino. Esta
interpretacin
no es le#al sino l#ica pues el le#islador, no incluye en el Cdi#o de Comercio
determinados preceptos contenidos en la ley civil, y debe interpretarse
esa actitud como "intencional" con el propsito de elimin.rsela de la ley
comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con ella y no como
omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede
conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a diicultar, y hasta
impedir,
determinadas transacciones.
1s opinan, Castillo, Daz de >ui(arro, =avala Rodr#uez, %atanoTsQy y
Cermesone
quienes sostienen que,
0os usos y costum#res redominan so#re el derecho civil en las
relaciones
mercantiles y que los $ueces no ueden alicar la ley civil rescindiendo
de las costum#res arraigadas en el comercio.
2barrio se opone ar#umentando que el Derecho Comercial es un derecho de
e$cepcin
rente al Derecho Civil que es comn. -ambi"n opina que la aplicacin
subsidiaria
del Cdi#o Civil en virtud del art. &J, quita uerza le#al a los usos y
costumbres,
quedando reducidos a una re#la acultativa para determinar el sentido de las
palabras
en los contratos o interpretarlos.
%upresin del primer p.rrao del art. &J C.C., Esta supresin del p.rrao que
deca
"las leyes no pueden ser dero#adas en todo o en parte sino por otras leyes"
implica
que procede,
a.' la aplicacin del uso y costumbre praeter le#em /uncin supletoria UUU
la#una
le#islativa0
b.' la aplicacin secundum le#em cuando la norma ob(etiva se reiere a ellos
/uncin
inte#radora0
c.' la aplicacin contra le#em cuando se opon#a a una ley supletoria o
dispositiva
pues, si las convenciones particulares pueden dero#ar esas normas, la
supresin
de ese p.rrao no es inconveniente para airmar que tambi"n lo pueden
hacer los usos y costumbres.
Esta postura la admiten 4essineo y %pota /este ltimo an antes de la reorma
de
&.KH)0. Ao as <alpern, quien entiende que la Reorma al art. &J no ha
variado el
te$to, an cuando reconoce, al criticar la reorma, que la actual redaccin
permite una
interpretacin como la se:alada.
J8
%e#n Etecheverry los usos son pr.cticas habituales o habitualmente
se#uidas en
una proesin o tarea. 1l ser repetidas se incorporan al uso escrito /contratos'
tipo0 o al
uso oral /costumbres0. Cuando el uso o la costumbre tienen connotacin
(urdica son
uente del Derecho Comercial.
%e#n 1lterini, Del Carril y >a#liardo constituyen la uente del Derecho m.s
anti#uo
ya que nacen antes que las normas escritas /9er, tomo GH p.#s. )I&V)&&, allo
del @F'&@'JF0.
En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a
los
usos como uente del Derecho, debe plantearse con relacin a cada derecho
positivo,
teniendo en cuenta que en los pases de derecho codiicado, la admisin de
los
usos y costumbres como uente ormal de derecho /como modo de
maniestarse la
norma (urdica0 depende, esencialmente, de las disposiciones le#ales que los
admitan
o que limiten su campo de aplicacin.
1llende /ver ;a ;ey tomo correspondiente al &@'G'JH nota titulada "El Derecho
Consetudinario"0 si#ue a +lpiano que asimila la costumbre a la ley y da la
deinicin
de Corassi,
<0a costum#re consiste en la o#servacin constante y uniforme de un
cierto comortamiento or los miem#ros de una comunidad social"
con la conviccin de que resonde a una necesidad $urdica<
1 esta opinin Etcheverry indica que no debe a#re#arse a la deinicin la az
sub(etiva
porque dicha "necesidad (urdica" puede o no, darse se#n las diversas
circunstancias
de tiempo y de lu#ar.
En estricto ri#or cientico debe distin#uirse costumbre por una parte, de los
llamados
"usos convencionales o usos del comercio, o del tr.ico" llamados tambi"n
usos
interpretativos7 y por otra, los usos le#ales.
;a dierencia entre unos y otros consiste en que,
' 1 los usos les alta el elemento sociol#ico, la conviccin de quienes los
practican,
de que sea necesaria su observacin u observancia como derecho. Ao
alcanzan
a tener una uerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia
e inter"s de los su(etos, o bien, a al#una disposicin le#al que a ellos se
reiera. ;a necesidad de aplicacin del uso no deriva de su propia uerza
interna
sino de una norma le#al que la establece.
' En tanto la costumbre (urdica obli#a a su comportamiento en uncin de su
propia
uerza interna que inunde a los individuos el sentimiento de su necesaria
vi#encia.
Doctrinariamente se admite a la costum#re como fuente del Derecho y
no se conoce tal calidad ara los usos.
JF
Esquematizando las clasiicaciones de la costumbre tenemos,
Costum#re ante la convencin y la ley:
;os usos y costumbres pueden ser dero#ados por las convenciones y a su
vez,
dero#ar la ley /art. 55 -tulo !reliminar que adopta el principio de la
interpretacin de
los contratos y del alcance de los hechos que aconse(a tener en cuenta la
voluntad
presunta de las partes que debe deducirse de lo e$presamente maniestado y
de sus
actividades. 1rt. @&) inc. F* Cdi#o Comercial0. 1s como las convenciones
pueden
de(ar sin eecto las leyes cuando no se aecte el orden o la moral pblicos /art.
@&
C.C.0, a ortiori pueden dero#ar los usos y costumbres y cuando las partes
e$presamente
o implcitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten
dero#atorios
de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un #rado m.s
elevado
de se#uridad en el #oce de los derechos.
Galor interretativo de los usos y costum#res:
El art. 9 del -tulo !reliminar atribuye e$presamente a los usos y costumbres
mercantiles
valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden de(arlos
sin eecto en orma e$presa, pero en caso de silencio u oscuridad se las
complementa
e inte#ra de conormidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones
#enerales
como el art. 55 -tulo !reliminar, art. @&) inc. H*, @&K, @@I y situaciones
especiales,
arts. KK /correta(e0, @8), @F@ inc. @*, @GH, @GJ, @J&, @JF /mandato y
comisiones07
FGH y FH& /compraventa0 GJ8 /depsito0.
5rden de alicacin:
%e#n <alpern en la aplicacin deben tenerse en cuenta las si#uientes
re#las,
a.' se aplican an cuando las partes hayan i#norado su e$istencia al tiempo de
actuar.
b.' constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su
aplicacin.
c.' las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden pblico.
d.' los usos locales o especiales /proesionales0 prevalecen sobre los
#enerales
/>mez ;eo dice lo contrario0.
@rue#a de los usos y costum#res:
El determinar si deben o no probarse es una cuestin de orden procesal.
Comprende
tanto los usos civiles como los comerciales7 se#n >mez ;eo slo deben
probarse
cuando no son de pblica notoriedad. El (uez, conoci"ndolos, puede invocarlos
de
oicio para undar sus decisiones. !uede, para me(or proveer, decretar
medidas de
prueba.
/edios, los m.s corrientes para probar la e$istencia de la costumbre son los
testi#os
e inormes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate
/por
e(. bolsas de comercio, de cereales, sindicatos proesionales, etc.0 +o se trata
-en
realidad- de ro#ar hechos sino la eBistencia de una norma
consuetudinaria. Ao
son de estricta aplicacin las normas que ri#en la produccin de la prueba
respecto a
los hechos /en al#unos pases se publican recopilaciones de determinadas
plazas
por las C.maras de Comercio respectivas, en nuestro pas sucede con la
Colsa de
Comercio de Rosario0.
!uede requerirse tambi"n prueba conesional, prueba pericial, que en este
caso
si#niicara el car.cter de testimonio caliicado y que, como tal, podra
producirse
como declaracin testimonial.
El reconocimiento (udicial de la e$istencia de la costumbre en sentencia
anterior no
tiene car.cter absoluto, /slo reorzar. la eicacia probatoria de los medios
utilizados
en el nuevo (uicio0, no slo por la relatividad de la cosa (uz#ada sino tambi"n
porque
la contraparte quiz.s no pudo rendir contraprueba eicaz /por e(., si ha sido
ne#li#ente,
etc.0 o porque la costumbre pudo haber variado o haber sido abandonada.
%sos y costum#res eBtran$eros: se aplican lo mismo que los usos y
costumbres
nacionales. Deben probarse.
%sos y costum#res contradictorios:
Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos ramos
del
comercio, de dierentes lu#ares, o de nuestro pas y uno e$tran(ero, habr. de
atenerse
en la interpretacin de las cl.usulas del contrato, a la voluntad presunta de las
partes /art. 550, teniendo muy en cuenta las cl.usulas en su con(unto, la
naturaleza del
ne#ocio y dem.s circunstancias de tiempo, lu#ar, nacionalidad, etc. En cuanto
a la
forma del contrato o e$ecucin podemos decir que prevalecen las
costumbres del
lu#ar de su celebracin o de e(ecucin del contrato se#n el caso, no
pudi"ndose
determinar re#las a priori por ser cuestin librada a la amplia apreciacin
(udicial del
ma#istrado. En oposicin de costumbres del lugar del oferente con los del
lugar
del acetante" han de prevalecer los de aqu"llos porque es de suponer que
aqu"l
habr. empleado las palabras ateni"ndose a aqu"llos.
JH
Casos dudosos: en caso de duda se optar. por los que resulten menos
onerosos
para el deudor /art. @&) inc. J* Cdi#o de Comercio0.
5tras fuentes:
%i bien al#unos autores slo admiten la ley y los usos como uentes del
Derecho
Comercial, otros le a#re#an,
a.' 0a $urisrudencia: al#unos autores la mencionan como uente de Derecho
y
otros van m.s le(os diciendo que en todos los casos los (ueces crean Derecho.
Es evidente que es uente del Derecho autnoma(1>).
b.' 0os rinciios generales, Est.n mencionados en el art. &H del Cdi#o
Civil,
<Cuando una cuestin civil no ueda resolverse ni or el esritu de la
ley ni or las ala#ras se atender7 a los rinciios de leyes an7logas"
y si la cuestin fuese dudosa se resolver7 or los rinciios generales
del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso<.
%on uno de los elementos a los cuales debe recurrir el (uez cuando la ley est.
oscura o dudosa.
Estos principios a veces est.n codiicados y transormados en leyes positivas
y
muchos de ellos est.n en la 5nstitucin /e(. #arantas como las de traba(ar,
ense:ar,
aprender7 el principio de que nadie puede ser (uz#ado sino por su (uez natural,
etc.0.
En tal caso es m.s .cil encontrarlos. Cuando no est.n codiicados la cosa se
hace
m.s dicil, lo primero que hay que hacer es pre#untarse La qu" principios
#enerales
se reiere el Cdi#o de ComercioM7 se reiere a los principios de Derecho
Aatural o a
los de Derecho !ositivoM En nuestro pas en este ltimo caso seran
primordiales los
de la Constitucin.
Dontanarrosa se reiere a los principios de Derecho !ositivo, pero hay un
criterio
que comparto en el sentido de que el le#islador ha querido reerirse a un orden
todava
m.s #eneral que el que puede resultar de la le#islacin positiva del pas, es
decir,
a los principios del Derecho Aatural. !rincipios "stos que tienen una rai#ambre
"tica
y en muchos casos de tipo reli#ioso y que, en #eneral, dominan en la
le#islacin de
todos los pases y est.n contenidos nsitamente en ellas.
c.' 0a equidad: 4uchas veces se conunden los principios #enerales con la
equidad.
Citada por el art. @&) del Cdi#o de Comercio inc. 8* y en el G&G del C. C..
En el primero para sentar una re#la de interpretacin de los contratos y en el
se#undo para deinir las obli#aciones naturales de equidad7 es el derecho de
cada caso particular. ;a doctrina (urdica, por su propia naturaleza, est.
reerida
a la #eneralidad y de all, que su aplicacin al caso particular pueda dar lu#ar
a
una in(usticia. 1s, unciona la equidad, para evitar si se quiere, apart.ndose
del
sentido estricto de la ley, la aplicacin que sera in(usta. ;a solucin implica un
verdadero reparto de (usticia.
&J.' <ay quienes se:alan que, esto no de(a de ser peli#roso puesto que, sin
que el poder (urisdiccional sea
contralor de la ley en la realidad (urdica, a veces disimulando con i#uras
(urdicas crean eectivamente
derecho ar#umentando como e(. la disimulacin de intereses usurarios de
pr"stamo de dinero a particulares.
JK
%i#uiendo a Dontanarrosa diremos que la equidad no es uente ormal del
Derecho
Comercial pues no constituye un modo de e$teriorizacin de la norma (urdica
mercantil
sino un criterio de estimacin del (uez, variable de caso a caso para la solucin
de un problema concreto. En todo caso podemos decir que la sentencia ser.
la uente
de la norma y la equidad su undamento.
d.' 0a analoga, ;os (ueces est.n obli#ados a (uz#ar en todos los casos
sometidos
a su decisin sin que puedan e$imirse de hacerlo so prete$to de silencio,
oscuridad
o insuiciencia de las leyes. !ero siendo las leyes 'como toda obra humana'
imperectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de
casos posibles. Ello hace que a veces, un (uez rente a un caso concreto no
pueda invocar a un te$to le#al que e$presa o implcitamente lo subsuma. En
tal
emer#encia deber. recurrir a los principios de leyes an.lo#as /art. &H C.C.0.
!ara que la aplicacin anal#ica sea lcita se requieren tres condiciones,
&*.' Wue no e$ista disposicin le#al aplicable directamente por interpretacin
e$tensiva.
@*.' Wue el caso sea sustancialmente seme(ante a casos re#lados por al#una
disposicin
le#al
8*.' Wue la disciplina le#al del caso previsto est" determinada por aquellos
elementos
sobre la base de los cuales se puede airmar que "ste se aseme(a
sustancialmente al supuesto sometido a resolucin.
%i alta la primera condicin debe aplicarse la norma que prevee el caso, si
altan
las dos ltimas, debe recurrirse a los principios #enerales del Derecho.
5rden de relacin de los recetos alica#les en materia mercantil:
&.' Cuando la solucin del caso concreto est. e$presamente previsto por la ley
mercantil, se ri#e por "sta, pudiendo ser interpretada en orma e$tensiva o
restrictiva
y quedando a car#o del int"rprete la tarea de precisar el alcance en
cada caso.
@.' ;os usos y costumbres inte#ran el contenido de la norma mercantil por lo
que,
cuando la ley se reiere a ellos, el (uez debe investi#ar su e$istencia y
aplicarlos
como si se tratara de la ley misma. ;a interpretacin de los usos ha de ser
e$tensiva o restrictiva se#n lo precise el int"rprete.
8.' %i por los medios citados no se obtiene la solucin es dable acudir a la
analo#a.
F.' %i todava no se lle#ara a resolver el caso, se debe recurrir a los principios
#enerales del Derecho y como estos principios tienen su (erarqua, hay que
empezar por los atenientes a la institucin (urdica a que se reiere el caso, en
este supuesto, en el Derecho Comercial y slo despu"s habra que recurrirse
al
Derecho Civil, a sus principios #enerales. En ltima instancia, a los principios
#eneralsimos del 2rdenamiento Burdico vi#ente.
De(o librada a la investi#acin o razonamiento de los alumnos el orden de
prelacin
en el supuesto de que no se entendiera 'como nosotros' que el Derecho
)I
Comercial es un Derecho Especial de i#ual (erarqua que el Civil rente al
Derecho
!rivado en #eneral7 es decir, cmo sera el orden de prelacin si
entendi"ramos
o para los que entienden que el Derecho Comercial es una rama que se
apart del Derecho Civil.
).;.- -nterretacin y *licacin de la 0ey /ercantil
En la pr.ctica, tanto los (ueces como los abo#ados se encuentran rente a la
labor
de interpretar las partes quienes hacen decir a la ley lo que m.s conviene a
sus
intereses. Entonces el (uez tendr. que e$aminar cu.l es la interpretacin que
corresponde
y el abo#ado tendr. que preveer la posible interpretacin del (uez.
;os criterios de interpretacin son similares a los criterios de investi#acin,
slo
diieren en el ob(eto, pues mientras el investi#ador busca el concepto, el
int"rprete
busca la aplicacin de los conceptos, por eso su .rea es m.s restrin#ida.
).>.- /6todos de -nterretacin
/6todo eBeg6tico, En primer lu#ar tiene por ob(eto desentra:ar el culto literal
de
la ley #ramaticalmente hablando. En se#undo lu#ar determina ese sentido
dentro del
conte$to de la norma. El sentido particular se ve m.s precisado al estudiar el
sentido
#eneral.
-nterretacin eBtensiva, %on los casos a los que la ley no se reiere pero
que
est.n dentro del espritu de la ley, as pueden encuadrarse dentro de una
norma,
casos que a primera vista no lo estaran.
Ao debe ser conundida con la analo#a. 4ediante la interpretacin e$tensiva
el
int"rprete descubre que la proposicin se (ustiica de su redaccin
aparentemente
limitativa. Enuncia un su(eto cuyo contenido ob(etivo e$cede los lmites de su
ormulacin
verbal.
;a interpretacin e$tensiva no a#re#a a la ley nada que no est" contenido ya
en su
espritu.
-nterretacin restrictiva, Cuando la ley parece comprender estos casos
pero en
realidad no los comprende. En este supuesto el int"rprete descubre que
ciertos casos
aparentemente previstos en la proposicin (urdica, no corresponden en
realidad
al contenido ob(etivo del (uicio que ella enuncia.
/6todo dogm7tico, ;a escuela do#m.tica demostr que no haba que irse
tanto
al te$to de la ley, sin apartarse de la voluntad del le#islador, de la intencin.
!or induccin
se lle#aba al principio #eneral que inspiraba la norma, una vez lle#ado a este
principio, solucionaban todo lo que no estaba interesado en la ley por
deduccin. 1l
i#ual que el m"todo e$e#"tico se reiere al sentido ob(etivo del Derecho, es
decir,
cmo est. plasmado, tomando como elemento los datos y principios que ellos
derivan.
)8
/6todo de interretacin aut6ntica: -rata de investi#ar en la intencin del
le#islador.
Este m"todo tuvo au#e pero en la actualidad es muy poco utilizado, pues
resulta
entre sus inconvenientes serios, el de tratar de encontrar la voluntad del
le#islador en
los traba(os previos a la promul#acin de la ley /o sea en los debates
parlamentarios0,
ya que la ley no es el producto de una voluntad sino de varias /und.ndose
esto en los
sistemas cole#iados0. 2tro problema es que el le#islador le#isla para el uturo
y puede
no tener en cuenta muchos casos que en su "poca no se presentan, en cuyo
caso esa
voluntad no se la encontrar..
/6todo de la li#re investigacin cientfica, Este m"todo no tiende a la ley
como
la anterior. Considera al Derecho Comercial como producto de las
circunstancias,
pero no trata de aplicar la ley vie(a a situaciones nuevas, sino que recurre a
otros
elementos e$ternos, a la ley como uente del Derecho, para ello es de suma
importancia
la (urisprudencia.
En nuestro as la interretacin se reali!a siguiendo el m6todo
eBeg6tico y dogm7tico.
).:.- -nterretacin y *licacin de la 0ey /ercantil
Deuracin del ,eBto 0egal, 1plicar la ley esclarecer su te$to



).E.- 0a 0ey y su /anifestacin 0ingHstica
Ao hay una e$acta correspondencia entre la palabra y la idea, entre el
si#niicante
y lo si#niicado, entre las cate#oras #ramaticales y la !sicol#ica.
).1I.- /6todos de -nterretacin
-nterretacin $urdica: -eleol#ica.




RE%+;-1D2 DE ;1 5A-ER!RE-1C52A, +o uede omitirse en ningDn
caso:
De acuerdo al resultado,
).11.- -nterretacin de +uestro Derecho Comercial
-+,E(@(E,*C-5+ *9(5'*,5(-*, 5nterpretacin restrictiva llevada al
m.$imo
es decir la eliminacin total del contenido del precepto.
0a $urisdiccin: %i rememoramos los antecedentes histricos vemos que,
El se:or dele# en los mercaderes y artesanos la (urisdiccin especial, con
(ueces
que al principio eran comerciantes7 "stos daban r.pidas deiniciones a las
controversias
por causa del comercio, ya que las otras, se#uan correspondiendo a la (usticia
comn. 1plicaban la le$ mercatorum a sus pares, apart.ndose de un r#ido y
ormal
Derecho Civil renaciente de la tradicin romana, pero no apto para re#ular el
e$plosivo
desarrollo de tr.ico mobiliario, as los (uicios, las e(ecuciones y los embar#os,
son
sumarios.
%e llama "Cnsules" a los (ueces que se ocupan de estos pleitos, no son
letrados
sino, #entes del oicio. 1plican en sus sentencias los principios que inorman el
Derecho
4ercantil, la buena e, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la
observancia
de las re#las de las erias y los estatutos de las corporaciones.
El cnsul deba prestar (uramento de que se aplicaran las normas y las
costumbres
de la corporacin7 los (uramentos se redactaban por escrito y compilaban
ordenadamente,
llam.ndose estatutos.
;as normas (urdicas de los estatutos son la base del actual Derecho
Comercial.
-odas estas re#las le#ales deben ser obli#atoriamente aplicadas por los
tribunales
consulares.
Entonces podemos airmar, reiterando, Ao hay duda de que el ori#en de las
normas
(urdicas mercantiles se encuentra en las re#las de las corporaciones, los
estatutos
de las ciudades y las costumbres mercantiles7 las re#las m.s anti#uas son las
de
las ciudades italianas.
;os (ueces especiales se mane(an al principio se#n los usos y costumbres7
lue#o
con estatutos, que poco a poco ser.n recopilaciones de normas a#rupadas.
Con la ormacin de las #randes monarquas, el Derecho Comercial de los
estatutos
corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho
Comercial,
de los Edictos y 2rdenanzas Reales. Comenzar. en Drancia y pasa a los
dem.s centros de Europa. Este enmeno coincide con la ormacin de
Estados Aacionales
m.s amplios que las comarcas eudales.
En la actualidad la (urisdiccin mercantil no tiene el car.cter de e$cepcional y
comprensiva
nicamente para una determinada clase social o proesin /los comerciantes0,
sino que se relaciona con el concepto de "acto de comercio" y quedan
sometidos
a la (urisdiccin mercantil, todos aquellos actos que el Cdi#o ha enumerado
como comerciales.
En provincias como %alta no e$iste mayor problema en cuanto a la (urisdiccin
comercial por cuanto tanto en primera como en se#unda instancia, /Buz#ados
de
!rimera 5nstancia y C.maras de 1plicaciones0 son Civiles y Comerciales, es
decir
que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los
comercia'
K&
les. 1s no e$isten tantos problemas de incompetencias como los que se
#eneran en la
Capital Dederal y !rovincia de Cuenos 1ires donde la (urisdiccin est.
separada en los
(uz#ados de #rado y en los tribunales de 1lzada /Buz#ados Civiles y Buz#ados
Comerciales,
y C.maras Civiles y C.maras Comerciales0.
E$istiendo un nico Cdi#o de !rocedimientos Civil y Comercial, tan slo se
(ustiica
el desdoblamiento cuando el nmero de casos y de (usticiables as lo aconse(e
por cuestiones de nmero, pero no parece aconse(able separar las
(urisdicciones
salvo por el hecho, que se veriica casi siempre, de que en al#una medida los
(ueces
civiles y comerciales parecen ser m.s civiles que comerciales y, estando
imbuidos de
mentalidad civilstica, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios
propios de
la materia mercantil.
El arbitra(e, nacido para resolver los conlictos entre comerciantes, es un
procedimiento
auspiciado por la doctrina. <alperin considera que est. condicionada su
aplicacin
venta(osa a una correcta re#ulacin de la que se carece en nuestro pas.
1plicado en los tiempos m.s remotos, pareciera que en principio se lo
consider
cado en desuso, pero en la actualidad ha retomado #ran au#e y se propicia
doctrinariamente su aplicacin. Debe el alumno analizar su utilizacin por e(.
en la
Colsa y (urisprudencia al respecto.
-ipos de arbitraje. - El Cdi#o !rocesal Civil y
Comercial de la Aacin le#isla el proceso arbitral ba(o los si'
#uientes ttulos, a) (uicio arbitral7 b) (uicio de ami#ables com'
ponedores, y c0 pericia arbitral.
a0 juicio arbitral o "DEivRE". El arbitro acta a modo de
(uez su(et.ndose a la le#islacin vi#ente, y debe resolver con'
orme a derecho.
b0 Juicio de amigables componedores. Es un procedimien'
to inormal y libre, pues los ami#ables componedores no apli'
can el derecho vi#ente, sino que deciden la controversia se#n
su leal saber y entender.
c0 pericia arbitral. El laudo se encomienda a t"cnicos
para que resuelvan e$clusivamente "cuestiones de hecho con'
cretadas e$presamente" /art. JJ8, Cd. !roc. Civil y Com. de
la Aacin0. Como hiptesis de esta pericia arbitral, en el pro'
ceso de e(ecucin de sentencias /art. G&H0 el Cdi#o menciona
las liquidaciones o cuentas muy complicadas y de lenta y dicil
(ustiicacin o que requieran un conocimiento especial.
objeto del juicio arbitral. - %e pueden dele#ar
en un tribunal arbitral todas aquellas cuestiones que son "tran'
sables" o disponibles se#n la le#islacin vi#ente. !or el
contrario no puede ser materia de arbitra(e aquello que sea de
orden pblico o indisponible para las partes.
+nidad 555
/ateria Comercial
;a materia comercial est. constituida por todo supuesto o hecho que la ley
declare mercantil. El %upuesto comprende desde los su(etos, ob(etos,
relaciones
y ne#ocios, sometidos a la disciplina del Derecho Comercial.
3u$etos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no
comerciantes
que ocasionalmente realizan actos de comercio7 y
5#$eto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los
ne#ocios
y operaciones comerciales a los que se denomina "actos de comercio" y la
reiteracin
de los actos de comercio en orma proesional coniere a quien los realiza, la
calidad de comerciante /art. &* del Cd. de Comercio0.
Dontanarrosa dice que han sido numerosas las tentativas de lo#rar una
deinicin
unitaria y #eneral del acto de comercio sobre la base de conceptos e$trados
de la
Economa !oltica, pero todas aquellas han resultado inructuosas. -anto los
sostenedores de la teora de comprar para revender, como los puntos de vista
de
intermediacin en el cambio, como los de la teora de la circulacin, y los
partidarios
de la concepcin de los actos de comercio proesionales, han tratado de
elaborar su
teora pero nin#una result eicaz, porque se#n Dontanarrosa,
El contenido (urdico del Derecho Comercial no ha coincidido nunca con el
concepto econmico del comercio.
4.1.- *ctos de Comercio
%obre este tema se airma que e$iste un criterio de discrecionalidad. 1s,
al#unos
autores airman que los actos de comercio no tienen otra razn que el arbitrio
del
le#islador que los ha creado. ;yon, Can y Renault aseveran que son
simplemente
actos sustrados del derecho civil por razones de utilidad pr.ctica. !ara Rocco
todo
acto que realice o acilite una intermediacin en el cambio, es acto de
comercio. (1)
El criterio le#islativo se ha movido dentro de dos opciones,
&.' dar una deinicin7
@.' dar una enumeracin /criterio se#uido por nuestro Cdi#o0.
%+-D*D ---
&.' Esta deinicin pretende a#rupar ba(o un solo concepto diversas cate#oras
de actos esencialmente
hetero#"neos, por otro lado, incluye actos de intermediacin que no son
mercantiles 'por e(. @* p.rrao del art.
G del Cd. de Comercio y hay actos de comercio que se reieren a supuestos
que no realizan ni acilitan el
cambio.
K)
(6gimen 0egal:
' El art. )*, que se#n la opinin mayoritaria se trata de actos de comercio
ob(etivos7
' El art. G* ap. @* que ampla el nmero de los actos de comercio por la
intervencin
de un comerciante como parte. Duera del Cdi#o al#unas leyes establecen la
mercantilidad, por e(., Tarrants, prenda a#raria, constitucin de %.R.;., etc..
4.).- 3entido de la EBresin de *ctos de Comercio
1cto de comercio ser. actividad simple o comple(a se#n los casos que se
maniiesten
actos u operaciones.
Enumeracin legal, Es de orden pblico desde que ella sirve para
DE;545-1R E;
14C5-2 DE 1!;5C1C52A DE; DEREC<2 4ERC1A-5;. ;a determinacin de
la
materia de comercio es de orden pblico y por ende, queda sustrada al eecto
dero#atorio
o modiicatorio de la autonoma de la voluntad.
!ara otros autores la enumeracin sera meramente enunciativa" avalando
su
ostura en la eBresin "declara" contenida en el art. )*, y otros en la
redaccin del
inc. &&.
%e#n Dontanarrosa es enunciativa porque dentro de cada #"nero o cate#ora
es
posible ampliar de acuerdo a los criterios anal#icos comunes.
4.4.- Clasificacin
1.' De acuerdo a los preceptos de cada le#islacin positiva, se#n el art. G*
ap. &*
y art. )* del Cd. de Com., los actos de comercio pueden ser,
a.1.- +aturales: %e#n la naturaleza mercantil establecida por la economa.
!or e(. los actos de interposicin en el cambio de mercaderas, los actos
de interposicin en el cambio de dinero.
a.).- @or coneBin, !or su vinculacin con el e(ercicio del comercio. %u
naturaleza
no es intrnsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados
a un acto mercantil o al e(ercicio del comercio.
%e distin#uen dos #rupos,
5.' cuya vinculacin hay que demostrar. /mandato, comisin, mutuo, ianza,
prenda0.
55.' cuya vinculacin es presumida por la ley /art. G* ap. @* y )* inc. ) Cd.
Com.
se#uros %.1. ciertas cate#oras de empresas0.
KK
a.4.- @or disosicin de la ley /diversos motivos0
4.8.- ,eora de (occo
;a obra de este autor se la reconoce como el m.$imo esuerzo para lle#ar a
un
concepto unitario acerca del acto mercantil. Deine al acto de comercio como,
,odo lo que reali!a o facilita la interosicin en el cam#io
Rocco elabora su deinicin de la si#uiente manera, comienza airmando que
no se
puede deinir al Derecho 4ercantil como el Derecho que re#ula las relaciones
comerciales,
ello por dos razones,
a.' !orque sera una remisin a un concepto econmico discutido y anti#uo7
b.' porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que
constituyen
el contenido del Derecho Comercial.
Considera que los le#isladores se han limitado a enumerar los casos a los
cuales
se aplica nuestra disciplina y han evitado deinir el acto de comercio porque
les resulta
imposible, airmando que tal imposibilidad proviene de un an.lisis supericial
en los
dierentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.
Critica la clasiicacin cl.sica de los actos de comercio en sub(etivos y
ob(etivos
/sub(etivos los que realiza el comerciante y ob(etivos los que se consideran
mercantiles
con abstraccin de la persona del comerciante0 porque entiende que tal
divisin
se mueve en un circuito vicioso y altara un concepto unitario de lo que es
acto de
comercio ob(etivo.
E$presa Rocco que, lue#o de analizar las veinticuatro clases de actos de
comercio
se:aladas en el Cdi#o 5taliano, se observa que e$isten actos de comercio por
su
naturaleza intrnseca, y otros que lo son por su cone$in con los primeros.
1 los primeros los clasiica en cuatro #rupos,
@rimer gruo:
a.' Compra de mercaderas para revenderlas o alquilarlas y su reventa o
alquiler.
Estos actos coni#uran una interposicin en el cambio de bienes.
b.' Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para
revender.
%e trata de una actividad intermediaria en la circulacin de bienes.
3egundo gruo:
2peraciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio
de
dinero.
&II
,ercer gruo:
%e incluyen todas las empresas enumeradas en el Cdi#o 5taliano de &.))8,
' empresa de suministro, caracterizada por la prestacin de servicios, para lo
cual
se or#aniza y utiliza el traba(o a(eno7
' empresa de obras y modiicaciones, en las que la comercialidad no est. en la
compra de materiales sino en el traba(o que realiza la empresa utilizando el
traba(o
a(eno7
' empresa abril o manuacturera, cuya comercialidad para Rocco no est. en la
compra para revender sino en el empleo de traba(o a(eno, o sea, una uncin
intermediadora entre los traba(os y el pblico.
' empresa de espect.culos pblicos, editora, librera, de transporte de
personas o
de cosas, de comisiones, de oicinas de ne#ocios7 todas ellas 'dice Rocco'
son
intermediadoras entre el traba(o a(eno y el pblico.
Cuarto gruo:
En este #rupo estudia Rocco los se#uros. %ostiene que hay una serie de
acontecimientos
que crean ries#os para los seres humanos y para cubrir estos ries#os se
crean los se#uros mediante los cuales, el ries#o personal de cada ase#urado
se
transiere a la comunidad de ase#urados, con lo cual, las empresas de
se#uros actan
como intermediarias en el ries#o.
En cuanto a los actos coneBos Rocco dice que su comercialidad accede de
una
relacin accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por s
mismos
carecen de car.cter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan
con un
acto mercantil undamental.
;a ley los trata de dierentes maneras,
a.' !ara ciertos actos en cada caso debe probarse la cone$in en la medicin.
b.' !ara otros casos la ley declara la presuncin #en"rica de comercialidad.
c.' En otros supuestos la ley toma la cone$in como base para declarar la
comercialidad,
sin admitir prueba en contrario.
d.' ;o e$puesto sur#e la deinicin de los actos de comercio para Rocco,
pudiendo
a#re#arse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de
comercio.
Considera que realizan actos de comercio el Estado Aacional o !rovincial,
los municipios, los entes aut.rquicos que no e$i#en ines de lucro. -ambi"n
las
cooperativas que deben evitar la especulacin pero que dentro de su
concepcin,
orman parte de la intermediacin en el cambio.
Crtica a la teora de (occo: %i bien es cierto que esta teora tiene aciertos
importantes,
las undadas crticas que de ella nacen llevan a considerar racasada su
inalidad.
Dontanarrosa y %atanovsQy dicen que de(a de lado los actos declarados
mercantiles
por la ley, en razn a su cone$in con el comercio, por e(. cheque, letra de
cambio, etc.. Dontanarrosa tambi"n y en la que Rocco encuentra la
intermediacin en el
&I&
campo del traba(o y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad en las
empresas
y dice, que la intermedidacin de traba(o tambi"n se realiza uera del campo
del
derecho comercial, por e(., el a#ricultor que utiliza traba(o a(eno para cosechar
cereal,
el proesional que or#aniza su estudio en orma de empresa, sin que en
nin#uno de
estos dos casos se realice actividad comercial. -ambi"n se le critica que rene
todos
los actos e$tra:os a su deinicin en un #rupo que denomina "por cone$in"
cuando en
realidad, se trata de actos autnomamente comerciales, como los papeles de
comercio,
las sociedades comerciales, etc..
%iburu tiene una posicin muy similar a la de Rocco.
4.=.- 5tras Clasificaciones
a.' ;a clasiicacin m.s diundida es la de actos ob(etivos y actos sub(etivos.
*C,53 59JE,-G53, actos que adquieren su car.cter comercial por una
declaracin
imperativa de la ley, son comerciales por uerza le#al an contra voluntad
de quien los e(ecuta.
*C,53 3%9JE,-G53, son los que realiza un comerciante por simple
presuncin
de la ley.
b.' Distincin entre actos de comercio por su orma, por su ob(eto y por su
causa,
*C,53 DE C5/E(C-5 @5( 3% &5(/*, cuando se trata de ciertos
mecanismos
(urdicos propios de los comerciantes, pa#ar", letra de cambio, sociedades
comerciales.
*C,53 DE C5/E(C-5 @5( 3% 59JE,5: son aquellos que no pueden ser
cumplidos sino por un comerciante /comerciales por su esencia misma0,
operaciones
de cambio, bolsa, correta(e, etc..
*C,53 DE C5/E(C-5 @5( 3% C*%3*, contratos que se realizan con
propsitos
de especulacin comercial /compraventa, depsito, mandato, mutuo,
etc.0.
4.;.- 0os *ctos de Comercio en el Cdigo *rgentino
Auestro Cdi#o de Comercio no adopt un sistema de inspiracin do#m.tica.
En la
enumeracin comple(a del art. ) incluye actos, operaciones y hasta
or#anizaciones
/inc. G*0. Ao se puede airmar, por consi#uiente, que se trate e$clusivamente
de un
sistema ob(etivo, sobre todo si atendemos la norma del art. J* /cuando el acto
es
comercial para una sola de las partes0.
Cabe airmar que estamos en presencia de un sistema "preponderantemente
ob(etivo"
/al decir de >arrones0 o "predominantemente ob(etivo" /se#n <alpern0 que
resulta de los actos incluidos en el art. )* y de la nocin de comerciante del art.
&*.
Es que en la materia no se dan le#islaciones puramente ob(etivas o puramente
sub(etivas, lo que produce la #ran diicultad de la do#m.tica para dar
una nocin undamental que inspira las enumeraciones le#ales y para la
clasiicacin racional de los actos incluidos.
4.>.- *lcance de <*cto de Comercio<
;a e$presin "acto de comercio" utilizada por el art. ) no est. empleada con
un
alcance estrictamente t"cnico /sea en el amplio sentido que le da el Cdi#o
Civil a
"acto (urdico" o en el menos amplio que la do#m.tica moderna emplea de
"ne#ocio
(urdico"0. ;a e$presin en la citada norma est. utilizada con el alcance de
"ne#ocio
comercial comple(o".())
4.:.- *rtculo :C. Car7cter de su Enumeracin
;a mayora de las le#islaciones ha preerido realizar una enumeracin acerca
de
cu.les actos deben considerarse comerciales, preerencia que se (ustiica
porque la
uncin de la ley no es ormular teoras sino re#ular las acciones de la vida
pr.ctica.
Auestro Cdi#o no se apart de la tendencia. En los arts. )*, G* y J* estructura
el
sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y el art. FG@ tiene
importancia
por caracterizar en orma ne#ativa, lo que no es acto de comercio.
1n cuando no e$iste en el Cdi#o una deinicin de lo que es acto de
comercio,
e$iste un criterio #eneral que domina la materia sin a#otarla asentando el
principio de
la interposicin en el cambio.
@.' 1l#unos de los enumerados en#loban varios actos (urdicos e incluso,
hasta una or#anizacin econmica y
su actuacin, por e(. inciso &* implica la industrializacin en sentido amplio,
para darle otra orma al bien
adquirido7 en el inc. 8* las operaciones que en#loba si#niican contratos y los
actos de e(ecucin que alcanzan,
para al#unos de ellos, notable comple(idad7 en el inc. G* reerido a las
empresas con los ob(etos que enumera,
teniendo presente que se entiende por tal, la or#anizacin de bienes y
servicios para la produccin de bienes
o servicios con un propsito econmico, etc..
&IF
En lo que hace al car.cter de la enumeracin del art. )* la tendencia #eneral
est.
inclinada hacia el car.cter meramente enunciativo de la misma, pudiendo
incluirse
otros actos por analo#a, siempre que se lo ha#a dentro de cada cate#ora de
los
actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo 'en cambio', crearse
nuevas
cate#oras.
Dice <alpern que la enumeracin del art. )* debe considerarse enunciativa en
el
sentido que cabe la e$tensin anal#ica de los actos enunciados, en razn de,
&.' la e$presin "en #eneral" que se emplea en el encabezamiento del art. )*
tiene
un nico alcance, que e$isten actos no enumerados, que no se a#ota en este
elenco /se llama as a un con(unto de actos enumerados0 la materia comercial7
@.' la razn de la norma le#al y de las inclusiones en su enumeracin, esto es,
los
ines perse#uidos por el le#islador dentro y para el sistema de derecho privado
adoptado en el pas. ;os undamentos (urdicos y los ines perse#uidos con la
inclusin, no pueden reerirse nicamente al "acto de comercio" numerado
porque el le#islador, no entendi a#otar los practicados en el pas en el
momento
de la sancin, ni paralizar ni entorpecer la evolucin del comercio, de(ando
de lado las necesidades de su normacin adecuada. Buz#ando enunciativa
la enumeracin, el criterio o m"todo para e$tender su aplicacin ser. un
criterio anal#ico que ten#a en cuenta ese in perse#uido por el le#islador,
se#n las necesidades del comercio a la "poca de aplicacin de la ley, y no de
su sancin.(4)
%iburu e$pone los si#uientes ar#umentos en apoyo del car.cter enunciativo de
la
enumeracin del art. )*,
' aunque la ley comercial sea de e$cepcin respecto a la civil debe prevalecer
el
te$to del art. )* /esta airmacin no resulta aplicable a la tesis admitida por la
c.tedra respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil,
pero con mayor "nasis corresponde la aplicacin del art. )*07
' la enumeracin e(empliicativa es la m.s conveniente7 permite a#re#ar
nuevas
ormas comerciales a las e$istentes7
' el art. )* no nie#a car.cter mercantil a los actos no enumerados7
' la e$presin "en #eneral" del art. )* revela una #eneralizacin de actos
sin#ulares.
4.E.- *n7lisis del *rt. :C
-nciso 1C, se trata de la adquisicin de cosas muebles o de derechos sobre
ellas a
ttulo oneroso con ines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien
d.ndole
8.' Esta solucin es la propiciada por la #eneralidad de la doctrina y
consa#rada en la pr.ctica por la
(urisprudencia.
&IG
orma de mayor o menor valor /incorporando as el concepto de industria0, es
el acto
tpicamente comercial.
-nciso )C, se trata de la transmisin de cosas que el comerciante compr.
-nciso 4C, trata de las operaciones de cambio, banco, correta(e y remate.
Cam#io: se reiere al cambio "trayecticio", cambio de una moneda por otra, o
sea
el cambio que hacen los Cancos /que se interponen entre los ahorristas y los
que
necesitan dinero0.
Correta$e: tambi"n es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y
otra
que quiere vender.
(emate: no (udicial, se reiere al que se hace privada o particularmente, por e(.
cuando un comerciante no puede vender un stocQ de mercaderas y lo vende
por
remate, tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.
De esto sur#e que los primeros incisos se reieren al cambio de mercaderas,
a
una intermediacin en el cambio de mercaderas, y el tercer inciso se reiere a
una
interposicin en el cambio, as lo entienden al#unos autores, otros, 'como
Dontanarrosa dicen
que slo la operacin de cambio de dinero estara comprendida en este
concepto
y al correta(e y al remate los lleva a otra cate#ora.
-nciso 8C, -rata sobre la ne#ociacin de papeles de comercio endosables al
portador.
;a doctrina los considera como actos de comercio que no son tpicamente de
cambio. <alpern los llama "actos por su orma" y Dontanarrosa los llama
"actos por
disposicin de la ley".
-nciso =C, sur#e la i#ura de la empresa, la solucin no es la misma cuando la
actividad es realizada en orma individual. El inciso se reiere a la actividad
or#anizada.
-nciso ;C: %e reiere a los se#uros y a las sociedades annimas sea cual uere
su
ob(eto. !ara la mayora de los comentaristas los se#uros no son actos de
interposicin
en el cambio, pero para Rocco s.
-nciso >C: Est. reerido a los letamientos, construccin, compra venta de
buques,
apare(o, provisiones, y todo lo relativo a comercio martimo. Este inciso va m.s
all. de
lo comercial, abarca actos no comerciales como la nave#acin de placer.
-nciso :C: -rata de las operaciones de los actores, tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del
comercio de
quien depende.
-nciso EC, -rata de las convenciones de los dependientes y de otros
empleados de
los comerciantes. Este inciso perdi vi#encia puesto que ahora el tema orma
parte
del Derecho ;aboral.
&IH
-nciso 1IC, ;as cartas de cr"dito, ianzas, prendas y dem.s accesorios de una
operacin comercial. %e reiere a los actos comerciales por accesoriedad.
-nciso 11C, <abla de los dem.s actos especialmente le#islados en este
Cdi#o.
Esto nos da la pauta de que no es una enumeracin ta$ativa la del Cdi#o,
pudiendo
estos actos ser le#islados por otras leyes que tambi"n son comerciales.
El art. ) del Cdi#o se cumplementa con el art. J* y con el inc. @* del art. G*. El
J*
dice, "%i un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes
quedan,
por razn de "l, su(etos a la ley mercantil, e$cepto las disposiciones relativas a
las
personas de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley
resulte que
no se reiere sino al contratante para quien ten#a el acto car.cter comercial".
1rt. G* inc. @* , ";os actos de los comerciantes se presumen siempre actos de
comercio,
salvo prueba en contrario".
!areciera de la redaccin de la norma que tiene car.cter sub(etivo pero en
realidad
no es as, se presume que los actos de los comerciantes son actos de
comercio en
base a una presuncin le#al, salvo prueba en contrario, pues la presuncin
le#al que
e$iste es que hay una cone$in entre el acto y el comercio, y la prueba que se
tiene
que producir es que el acto no est. vinculado con el ne#ocio del comerciante,
con lo
cual se vuelve a una concepcin ob(etiva.
1rt. FG@ Cd. Comercio, e$plica cu.les no son actos de comercio diciendo,
"Ao se
consideran mercantiles,
&*.' la compra de bienes races y bienes accesorios. %in embar#o, ser.n
comerciales
las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para
acilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz7
@*.' los ob(etos destinados al consumo del comprador, o de la persona por
cuyo
encar#o se ha#a la adquisicin7
8*.' las ventas que hacen los labradores y hacendados de los rutos de su
cosecha,
#anados, etc7
F*.' las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de rutos y
eectos
que perciban por razn de renta, donacin, salario, en volumen o cualquier
ttulo remunerativo #ratuito7
G*.' la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es
para su
consumo particular.
%in embar#o, si uere mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido,
se presume que "ste, la compra con .nimo de revender y se reputan
mercantiles la compra y la venta"
&I)
4.1I.- *n7lisis @articulari!ado de estas +ormas:
El art. )* es una de las disposiciones undamentales para i(ar el .mbito de
la materia mercantil por lo que resulta importante su an.lisis cuidadoso.
(esecto al inciso 1C:
a.' por adquisicin se debe entender la incorporacin al patrimonio por
cualquiera
de los modos de contratacin que lleven a ese resultado, compra, permuta,
etc..
b.' con el requisito del ttulo oneroso quedan e$cluidas las adquisiciones a
ttulo
#ratuito /por donacin an cuando sea con car#o, por herencia0, y las
adquisiciones
ori#inarias /prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin0 ya que el ttulo
oneroso implica necesariamente una adquisicin derivada. E$cluye tambi"n
las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el
traba(o corporal e intelectual7
c.' la e$presin <cosa< ha sido entendida en el amplsimo sentido de bien
/como
es utilizado a veces en el Cdi#o por 9"lez, an a pesar de lo dicho en el art.
@8&& C.C.07
d.' la especiicacin de <mue#le< elimina del .mbito del derecho comercial
ar#entino
la adquisicin o ena(enacin de inmuebles, corroborado con lo dispuesto
por el art. FG@ del Cdi#o Comercial, inc. &*, incluso cuando se eecte con
propsito de lucro, especulacin proesionalmente, o en orma de empresa. Es
evidente que ello est. re:ido con la realidad econmica moderna, y el
Derecho
Comercial hemos dicho que se unda en la observacin de la realidad7 pero
no queda otra va que intentar una reorma. 4ientras ello no se ha#a,
debemos
atenernos a la normativa le#al que es clara, especica y concordante. 1hora
bien, la limitacin se reiere concretamente a la adquisicin y ena(enacin de
inmuebles.
Esta adquisicin as entendida comprende,
' establecimiento de comercio e industriales, "ondos de comercio7
' elementos inmateriales del ondo de comercio7
' electricidad7
' traba(o humano /habi"ndose entendido que la e$presin "cosa" en el sentido
del art. )*, abarca el traba(o humano7 que la contratacin de los servicios de
una persona a quien se le pa#a para lucrar con ellos coni#ura un acto de
comercio ';.;. &GH'8@F con nota de D.4. 'E.D. GJ'GFH7 B.1. &KJF' @F'&JG',
que la adquisicin a ttulo oneroso de los resultados del traba(o humano de
ense:ar, para lucrar con su ena(enacin, es decir, con su transmisin a otra
persona, constituye acto de comercio 'B.1. &KJ@' &G'@G@', i#ual respecto al
contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas ' E.D. GJ'
HFG7 B.1. @F' &KJF'&JG7 o entre un artista y una empresa ilmadora7 o entre
un cantor y una conitera ';.;. 8F'8H'07
&IK
' las demoliciones /compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble
utura0.
' Respecto a la hipoteca cabe se:alar que, como #aranta, no es m.s que un
accesorio de la obli#acin a la que accede y, cuando se otor#a para #arantizar
una operacin, deuda, o documentos comerciales, no puede modiicar el uero
correspondiente a "stas. !ara reconocer car.cter comercial al mutuo
#arantizado con hipoteca es necesario que la aectacin del dinero al #iro de
los ne#ocios del deudor, resulte del acto constitutivo de la obli#acin, o sea, la
escritura pblica de constitucin de la hipoteca o de otros elementos, que
acrediten ehacientemente tal circunstancia.
e.' <o de un derecho so#re ella<, se ha interpretado que debe entenderse en
el
sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho sub(etivo
patrimonial,
personal o real, sobre ella7
.' <ara lucrar con su ena$enacin<, es el in perse#uido por el adquirente y
debe ser conocido o co#noscible por el mismo /porque de la naturaleza del
acto
resulta la ley aplicable, la (urisdiccin competente y las obli#aciones
asumidas0.
Este in debe e$istir al momento de la celebracin del acto, siendo indierente
que lue#o desaparezca, o bien, que sin e$istir al momento de celebrarse,
nazca
despu"s. %iendo indierente tambi"n que el in de lucro se rustre /basta la
"inalidad" perse#uida, an cuando no se concrete en los hechos, por e(., por
ba(a de los precios en plaza o deterioro de mercaderas0.
%e entienden comprendidos en la ena(enacin el uso, usuructo, locacin, etc.
no
se circunscribe la e$presin slo al ttulo de dominio.
<ay adquisiciones y ventas que si bien son a ttulo oneroso, no se
undamentan en
la intencin de ena(enar, no es causa eiciente tal intencin, razn por la cual,
no son
actos ob(etivos de comercio, la compra de dro#as por el armac"utico o
bioqumico,
de aceites y elementos similares por el 1.C.1., de metales y materia prima por
el
artista, pintor, escultor, etc., de envases para revender el producto del
a#ricultor, #anadero
o #ran(ero.
Ena(enacin, transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, uso, usuructo,
locacin
o arriendo de la cosa.
+5,*: observar la lista de supuestos comprendidos en la norma analizada
que
realizan <alpern y >mez ;eo.
*rt. :C inc. )C:
Esta norma catalo#a como comercial la transmisin a que se reiere el inciso
anterior,
por lo que tal ena(enacin deber. ser necesariamente a ttulo oneroso, ya que
si
se hiciera a ttulo #ratuito no se cumplira con el requisito esencial de la
actividad
lucrativa o de especulacin.
&&I
;a ley prev" la reventa en el mismo estado o despu"s de darle otra orma de
mayor o
menor valor, con lo que se incluye la industrializacin siendo el primer
supuesto un
caso de simple intermediacin en el cambio.
!uede tratarse de una sola operacin o bien pueden ena(enarse las cosas
adquiridas
en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisicin y
venta,
#uarden una relacin de vinculacin ob(etiva, sin alterar esencialmente la
sustancia y
cuidando que las modiicaciones realizadas no sean el resultado de un acto de
empresa
/en cuyo caso la comercialidad luira del inc. G*0. 5ncluye la nocin de
"industria"
como acto ob(etivo de comercio y comprende, no slo la transormacin
material,
sino tambi"n aquella que implica un a#re#ado tecnol#ico.
-nciso 4C: 5eraciones de cam#io:
Comprende,
&.' Cam#io manual, trueque de una moneda por otra /#eneralmente realizado
en
casas de cambio por lo que en realidad queda en#lobado en el inc. &*07
@.'Cam#io trayecticio: operacin de recepcin de dinero en una plaza para
ser
entre#ado al beneiciario en otro lu#ar /transerencia, #iro0, tiene car.cter
comercial
con independencia de que se instrumente en ttulos de cr"dito. /;a doctrina
entiende que el inciso es intil puesto que el cambio manual queda
subsumido en el inc. &* y el trayecticio en el inc. F*0.
5eraciones de #anco: consistente en la intermediacin en el comercio de
dinero,
recibiendo "ste del pblico, que si uera con dineros propios, no habra
operacin
de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes pblicos
cuya inalidad
no es el lucro, no invisten el car.cter de comerciantes y est.n re#idos por sus
leyes or#.nicas y slo subsidiariamente por el Cdi#o de Comercio.
&&&
Es dable destacar que la (urisprudencia se ha reerido a la normativa del
derecho
bancario e$presando que en "l, cabe distin#uir entre las normas que aectan a
la actividad
bancaria, es decir, los bancos como personas (urdicas, y las normas que
aectan
a las operaciones que realizan esos bancos. ;as primeras corresponden al
derecho
pblico administrativo y las ltimas, al derecho privado e inte#ran el llamado
derecho
contractual bancario, especie del derecho comercial.
Correta$e: mediacin entre la oerta y la demanda para obtener un
acercamiento
para la conclusin del contrato por los interesados. Comprende el correta(e de
inmuebles,
se halle inscripto o no el corredor, no e$iste el correta(e civil. -ampoco se
e$i#e
que sea realizado habitualmente, comprende el correta(e aislado.
(emate: es comercial an cuando ten#a por ob(eto una compraventa de
car.cter
civil respecto a los contratantes, por e(. un inmueble7 an cuando sea realizado
por
quien no est" inscripto como martillero, o por al#uien a quien la ley prohbe el
e(ercicio
de tal proesin.
&&F
4.11.- *ctos de Comercio or 3u &orma. -nciso 8C
De conormidad a la redaccin de este inciso se plante la duda de si es
necesario
el endoso para que sean considerados actos de comercio7 se ha interpretado
que el
requisito de la transeribilidad por endoso se reiere a los dem.s papeles
ne#ociables
/ "cualquier otro #"nero de papel endosable o al portador"0 pero no al cheque y
al
pa#ar", respecto a los cuales la (urisprudencia se inclina por reconcerles su
naturaleza
mercantil.
E$isten otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o
ne#ociacin
ser. comercial en razn del contrato que instrumentan. En estos casos la
comercialidad
del acto puede establecerse undado en m.s de una disposicin le#al, por su
orma y
por la materia a que se reiere.
4.1).- +ocin de Emresa. -nciso =C
Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquiri una especial
importancia
en la ampliacin del .mbito del derecho mercantil, al punto que se (uz#a que
ha reemplazado al inc. &* como disposicin e(e en la materia. %e la entiende
como la
or#anizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios /en
una
nocin primaria que ser. ampliada en la correspondiente unidad0. Comprende,
' Emresa de f7#rica, la que se dedica a la elaboracin de productos con
transormacin
de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboracin7
' Emresa de comisiones: la comisin es el mandato sin representacin /el
cometido
contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del comitente0.
;a comisin por un acto de comercio es mercantil, m.s an cuando se trata
de una empresa de comisiones7
' Emresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene
por
ob(eto principal actos de comercio. Es comercial en s mismo, por lo que la
e$plotacin
sistem.tica de esa actividad da la calidad de comerciante. ;a ley se reiere
al mandato con representacin7
' Emresa de desitos: valen las mismas observaciones que en caso
anterior,
para que el depsito sea mercantil se requiere que se ha#a con un
comerciante o
por cuenta de un comerciante7 pero cuando se realiza como actividad
or#anizada
/empresa0 estas restricciones desaparecen, ri#i"ndose por el derecho
mercantil
por el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese ob(eto7 de ah, que
el
depsito civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de
depsitos7
' Emresa de transortes: el transporte de personas o de mercaderas por
tierra
es comercial cuando se realiza por una empresa. Ao es necesario que sea
duradera,
puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil7
&&G
Como el inc. J* declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio
martimo, se
incluye el transporte #ratuito, la nave#acin por placer, etc. correspondiendo
an.lo#a
conclusin respecto al transporte aeron.utico no previsto en la norma, pero al
que se
le han e$tendido las re#las del transporte martimo.
&&H
4.14.- 3eguros. -nciso ;C
%e#n este inciso se establece la comercialidad de los se#uros. %e requiere
que el
ase#urador sea una empresa que ten#a por ob(eto e$clusivo la celebracin de
contratos
de se#uro que slo puede tener orma de sociedad annima, cooperativa o
mutual o ser una empresa estatal.
El contrato de se#uro es siempre acto de comercio an cuando verse sobre un
inmueble, o sobre la vida o inte#ridad sica de una persona. 5ncluso es
comercial el
se#uro mutuo.
4.18.- 3ociedades *nnimas
%u inclusin dentro de la normativa del inciso H* hizo que se dictara en &.K@I
un
allo plenario /B.1. tomo &@ p.#. K@& ;.;. )'J@H0 en el cual se entendi que
esta alusin
implica los actos de constitucin, uncionamiento, disolucin y particin de las
sociedades, pero que los actos que ella celebre con terceros ser.n civiles o
comerciales
se#n la naturaleza del acto. <alpern comenta al respecto que si la
comercialidad
se limitara a la sociedad en s y no a los actos que ella celebra, no se e$plica
su
inclusin, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de
sus
actos de constitucin, uncionamiento, etc., es obvia.
En i#ual sentido se pronuncian, Castillo, %atanovQy, Cermesoni y
Dontanarrosa
En una postura intermedia Repetto indica que,
5.' los actos internos son siempre comerciales7
55.' los actos e$ternos relativos al ob(eto societario son, en principio,
comerciales
salvo prueba en contrario.
555.'en cuanto al sometimiento a la (urisdiccin y le#islacin mercantiles ri#en
los
arts. G* primera parte, H y J.
Esta solucin la entiende de aplicacin a las dem.s sociedades comerciales
>mez
;eo.
4.1=.- Comercio /artimo. -nciso >C
Como ya di(imos, comprende tambi"n la nave#acin aeron.utica. %e
consideran
incluidos el contrato de pasa(e, las averas, las compraventa de buques,
apare(os y
provisores, puesto que comprende todo lo que ten#a cone$in o relacin con
la nave#acin
propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o
acilitarla.
&&)
4.1;.- 5eraciones de los &actores y Emleados. -nciso :C
Aorma superlua. El Cd. re#ula todo lo atinente a actores, dependientes y
encar#ados,
desde el art. &8@ al &H&, siendo el art. &8) el que sienta el principio #eneral en
la materia diciendo que los contratos relativos al #iro o tr.ico del
establecimiento,
hechos por el actor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin reerirse para
nada
al principal, se entiende celebrados por cuenta de "ste /presuncin iuris et de
iure
que no admite prueba en contrario0, principio ine$tensible a los meros
empleados que
por no revestir el car.cter de actores carecen de acultades para representar
al principal.
4.1>.- Convenciones so#re salarios. -nciso EC
!erdi inter"s esta norma por la creacin del uero laboral.
-nciso 1IC. Cartas de Cr6dito
3e da el nom#re de carta de cr6dito a la que dirige un su$eto"
generalmente
un #anco" a otro" a efectos de que entregue a un tercero hasta
determinada cantidad de dinero.
Debe ser a avor de determinada persona, no puede ser "a la orden" lo que la
dierencia de la letra de cambio.
Evita el transporte de dinero eectivo. Es simple cuando va diri#ida a una sola
persona,
y circular cuando va diri#ida a varias. <a sido reemplazada con venta(as por la
letra de cambio, los #iros, los cheques de via(ero, etc.. %on siempre
comerciales, su
emisin constituye un acto de comercio y las relaciones (urdicas que de ella
sur#en
est.n su(etas a la ley y (urisdiccin mercantiles.(8)
4.1:.- &ian!a
5.' ;a ianza es comercial cuando #arantiza un acto o contrato comercial7
55.' El otor#amiento habitual de tales #arantas atribuye calidad de comerciante
a
quien ha#a de ello su proesin7
555.';a comercialidad de la ianza se presume si quien la otor#a es
comerciante7
59.'Determinada la comercialidad de la ianza, tr.tase de un instituto le#islado
en
el Cdi#o de Comercio aplic.ndose los preceptos del Cdi#o Civil slo como
complemento.
F.' %e#ovia entenda que poda ser civil, ya que este inciso estara reerido
slo a las accesorias de una obli#acin
comercial7 pero debe enatizarse que no es un accesorio sino que la carta de
cr"dito es en todo los casos, un
acto (urdico principal, de naturaleza ob(etivamente comercial.
&&K
4.1E.- @renda
%er. comercial cuando la obli#acin #arantizada sea comercial
independientemente
de la calidad de las partes de la reerida obli#acin. Comprende a la prenda
comn,
con desplazamiento7 la prenda con re#istro o sin desplazamiento y la prenda
cambiaria.
4.)I.- 5tras 5#ligaciones *ccesorias
&.' 1-@5,EC*, 1n cuando sea una #aranta real re#ulada por la ;ey civil,
quedar.
sometida a la (urisdiccin mercantil cuando #arantice un acto o ne#ocio
comercial.
@.' *G*0: 1cto (urdico tpicamente cambiario, unilateral y completo que se
comporta
como ne#ocio abstracto, lo que no e$cluye su accesoriedad ya que el aval
supone una obli#acin cambiaria ormalmente v.lida, y ella si#ue la suerte de
la obli#acin cambiaria principal, que al estar instrumentada en una cambial,
es
de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando
por ello sometida a la le#islacin y (urisdiccin mercantiles.
8.' *+,-C(E3-3: !or an.lo#as razones se la considera incluida en las dem.s
obli#aciones
accesorias.
4.)1.- *ctos 3u#$etivos. *ctos /iBtos. Delitos y Cuasidelitos
El art. G* tan slo crea una presuncin de comercialidad del acto, que tiene por
eecto invertir la car#a de la prueba "quien desconoce la naturaleza comercial
del
acto deber. probar su naturaleza civil". Ello no puede hacer airmar la
sub(etivizacin
del acto.
El art. H* tan slo se reiere a los actos aislados de comercio realizados por un
no
comerciante.
El art.J se reiere al r"#imen de los denominados actos mi$tos.
Respecto a delitos y a cuasidelitos un allo plenario de &.KFJ declar la
competencia
civil, e$cepto para los que cometa el comerciante con motivo de su comercio.
Debe tenerse en cuenta que si en el pleito es parte una compa:a
ase#uradora, la
competencia es comercial.
&@I
+nidad 59
8.1.- KLui6nes ueden ser su$etos de las relaciones Jurdicas
/ercantilesM
;as relaciones (urdicas mercantiles como toda relacin (urdica se constituye
con
dos su(etos o m.s. El su(eto activo es el investido del derecho sub(etivo, el
su(eto
pasivo es aqu"l sobre el que pesa el deber o la obli#acin.
Con relacin al derecho comercial el problema concreto es saber qui"n o
qui"nes,
pueden ser su(etos de las relaciones (urdicas mercantiles pudi"ndose enocar
la cuestin
desde un doble punto de vista,
a.' se#n la naturaleza (urdica del ente que constituye la relacin, y
b.' se#n las modalidades con que las relaciones (urdicas mercantiles suelen
constituirse.
a.' +aturale!a $urdica del ente que constituye la relacin: 1n cuando el
hombre
sera su(eto de derecho, por necesidades pr.cticas se han creado su(etos
colectivos, incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser tambi"n
su(etos de las relaciones (urdicas. !or lo tanto, podemos decir que pueden
serlo las personas sicas (urdicas.
/odalidades con que las relaciones $urdicas mercantiles suelen
constituirse:
nuestro cdi#o ha estructurado la materia mercantil con criterio ob(etivo. <a
establecido
una serie de actos ob(etivos de comercio /por su naturaleza, por cone$in,
por disposicin de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales0 que ori#inan
relaciones
(urdicas mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes.
Resultan as cuatro cate#oras de su(etos de las relaciones (urdicas
mercantiles,
6 personas sicas no comerciantes
6 personas (urdicas no comerciantes /pblicas y privadas0
6 personas sicas comerciantes
6 personas (urdicas comerciantes
@ersonas fsicas no comerciantes: realizan espor.dica y ocasionalmente
actos
de comercio. %e reiere a ellos el art. K* ap . @* del Cod. de Comercio, que se
remite al
C. Civil para la capacidad de contratar. 1s pues, la capacidad de las personas
no
comerciantes para realizar ocasionalmente actos de comercio se ri#e por el
derecho
civil.
@ersonas $urdicas no comerciantes: cabe distin#uir entre las de derecho
privado
y las de derecho pblico. Estas ltimas son, se#n el Cdi#o, las entidades
aut.rquicas,
la 5#lesia Catlica, el Estado Aacional, las !rovincias, los 4unicipios. Dentro
de la cate#ora de entidades aut.rquicas se puede citar las Ca(as de
Bubilaciones, los
Cancos oiciales, etc.
Ao cabe conundir los establecimientos pblicos /or#anismo aut.rquicos del
Estado
que atienden servicios #rales., respondiendo a un in de utilidad comn, que
#ozan
de cierta autoridad o imperium en el e(ercicio de su #estin, ri#i"ndose en
cuanto
a su constitucin y actividad por el derecho administrativo0 con los
establecimientos
de utilidad pblica, /entes de derecho privado que, por concesin del Estado,
atienden
la e$plotacin de ciertos servicios pblicos, teniendo como inalidad el lucro
privado
que marca la dierencia con la anterior cate#ora. %e ri#en por el derecho
administrativo
en las relaciones con el poder otor#ante de la concesin y en su constitucin,
uncionamiento interno y relaciones con los particulares, se ri#en por el
derecho
privado0.
;os establecimientos pblicos, como personas (urdicas de derecho pblico,
pueden
realizar actos de comercio y su capacidad se ri#e por las normas de derecho
pblico, pero dado que el Estado 'por esencia', no persi#ue ines de lucro
privado
sino ob(etivos de beneicio #eneral, no puede adquirir la calidad de
comerciante. El
Estado y los establecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio
aislados y
tambi"n pueden e(ercerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de
comerciantes.
En cuanto a los establecimiento de utilidad pblica, como personas (urdicas
de
derecho privado pueden realizar actos aislados de comercio y, en tal caso, si
la entidad
es de car.cter civil, su capacidad se re#ular. por las normas de derecho civil.
%i
se dedican a e(ercer proesionalmente actos de comercio /por e(. el transporte0
adquirir.n
la calidad de comerciantes y quedar.n su(etos, tambi"n en cuanto a su
capacidad,
a las normas de derecho mercantil.(=)
8.).- Comerciante
Auestro art. &* si#ue los lineamientos ilosicos'sociales del Cdi#o ranc"s
disponiendo
que, "la ley declarar. comerciantes a todos los individuos que, teniendo
capacidad
le#al para contratar, e(ercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de
ello proesin habitual".
%iendo que, en realidad las personas (urdicas tambi"n pueden ser
comerciantes,
al vocablo "individuos" debe entend"rselo como sinnimo de "personas".
Resultan as tres condiciones del te$to de la norma reerida,
a.' es necesario RE1;5=1R 1C-2% DE C24ERC52
b.' es necesario realizarlos 1 -5-+;2 DE !R2DE%52A <1C5-+1;
G.' Recordar que las sociedades annimas las %.R.;. y las de economa mi$ta
son siempre comerciales sea cual
uere la actividad a la que se dediquen.
&@K
c.' es necesario que dicho e(ercicio sea 1 A24CRE !R2!52, o !2R
C+EA-1
1BEA1 /que es el caso del comisionista0
Wueda claro que, la calidad de comerciante no resulta,
' de la airmacin o declaracin de que al#uien lo es
' de la inscripcin en el Re#istro !blico de Comercio /ella slo es una
presuncin0
5nter"s en precisar la nocin de comerciante, ;a importancia pr.ctica de
precisar la
calidad de comerciante radica en que,
' slo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad7
' la capacidad para ser comerciantes est. sometidas a re#las especiales7
' los comerciantes est.n sometidos a un estatuto proesional particular7
' los comerciantes tienen derechos y obli#aciones especiales7
' los comerciantes est.n sometidos a e$i#encias particulares respecto a la ;ey
&K.GG& de Concursos y Wuiebras.
@rofesin ha#itual: <emos dicho que, para ser comerciante, es necesario
practicar
actos de comercio a ttulo de "proesin habitual"
Esta condicin implica, en primer lu#ar, la RE!E-5C52A <1C5-+1; DE
1C-2%
DE C24ERC52 /uno o varios actos aislados no daran la calidad de
comerciante a su
autor0.
1hora bien, tampoco es suiciente la repeticin habitual, es necesario que ello
C2A%-5-+?1
E; EBERC5C52 DE +A1 !R2DE%52A, es decir, la voluntad de sacar de la
actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la
e$istencia.(
;)
%e#n lo se:ala <alpern, cuando los actos de comercio se e(ercen
habitualmente
a nombre propio y por cuenta a(ena, termina por e(ercer el comercio por
interpsita
persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.
*(,E3*+5: <ay una cate#ora de peque:as empresas que escapan a las
re#las
del derecho comercial. %on peque:as empresas artesanales que viven
principalmente
del producto de su traba(o manual.
H.' %on diversos los conceptos dados para e$plicar la nocin, al#unos autores
hablan de la idea de especulacin,
otros recurren a la empresa , la clientela7 la (urisprudencia 'en #eneral' habla
de la actividad re#ular con el
propsito de obtener beneicios, siendo preciso que los actos est"n
suicientemente li#ados, y sean recuentes
y repetidos.
Ao es necesario que la proesin de comerciantes constituya la actividad
e$clusiva, ni siquiera la m.s
importante7 una misma persona puede tener dos proesiones o actividades
distintas, bastar. para ser
comerciante que una de ella sea comercial.
&8I
%e#n Ripert se trata del traba(ador autnomo que e(erce un traba(o manual,
vende
solamente los productos de su traba(o y emplea un personal limitado. El Cd.
de
Comercio no los le#isla e$presamente y no tiene todava un status de
con(unto. ;a
(urisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio
uniorme al
respecto.
8.4.- Clasificacin de los Comerciantes
El art. @* del Cd. de Com. complementando el art. &*, proporciona supuestos
e(empliicativos,
la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 8* distin#ue los minoristas
de los mayoristas. El art. F* habla del comerciante e$tran(ero.
En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe se:alar que la doctrina
le
concede a esta clasiicacin un valor relativo, aducen que debi deinirse una
y otra
cate#ora en t"rminos #enerales y no mediante anacrnicas indicaciones. ;a
(urisprudencia
ha resuelto que no hay entre ellos una cate#ora intermedia y est. conteste en
que para reerirse a esta divisin, debe tomarse por reerencia el acto de venta
y no
de compra. -iene importancia la distincin en materia econmica y numerosas
disposiciones
re#ulan su actividad, / ver los arts. FJ, GI y &G&0.
Ao debe conundirse la i#ura del minorista con el peque:o comerciante. El
primero
de los nombrados, se#n el art. 8, ser. el que habitualmente, en las cosas que
se
miden venden por metros, en las que se pesan, por menos de &I Q#s. y en las
que se
cuentan, por bultos sueltos. ;os se#undos son los que tienen actividades de
poca
cantidad e importancia.
2tro criterio de clasiicacin permite distin#uir,
a.' comerciante de hecho, que adquiere su calidad de tal por la sola
realizacin
habitual y proesional de actos de comercio, est" o no matriculado7
b.' el comerciante por la orma de su actividad, por e(. las sociedades
comerciales
de la ;ey &K.GGI.
-ambi"n podemos distin#uir entre,
&.' comerciante individual
@.' comerciante social. En este caso cabe hacer al#unas acotaciones de
importancia.
%ocios de entes colectivos, el accionista, el comanditario, el socio de las
cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual
orman parte o en el cual tienen intereses econmicos7 lue#o, no son
comerciantes.
;a doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio
colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el
estudio
de la personalidad de las sociedades colectivas, "stas constituyen entes
distintos de las personas de los socios /art. 88 CC0 y aunque el socio colectivo
responde personal, solidaria e ilimitadamente por la #estin social, tal respon'
&8&
sabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. !or lo tanto, los socios
colectivos actan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes.
En la actualidad, con la redaccin de la ;ey &K.GGI sin lu#ar a dudas son
comerciales
todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redaccin del art. &*
del
Cod. de Comercio, seran sociedades comerciales no slo la colectiva, sino
tambi"n
las cooperativas y las de economa mi$ta. ;as sociedades enumeradas por la
;ey
&K.GGI seran comerciales por la orma (urdica que adoptan, cualquiera sea
su ob(eto,
y an cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar
cuando
se trate de sociedades no enumeradas por la ;ey &K.GGI en cuyo caso se
debe
e$aminar el ob(eto principal para el que ueron constituidas y que (ustiica su
uncionamiento.
;a calidad de comerciales de las sociedades cooperativas tambi"n ha sido
controvertida
/ver allo plenario en el cual se establece que son comerciales siempre y sin
distin#o al#uno0. ;as de economa mi$ta se ri#en por las disposicin del Cod.
de
Comercio relativas a las sociedades annimas /Dec'&G.8FKVFH0. ;as Empresas
del
Estado pueden tener por ob(eto actividades de car.cter industrial comercial o
de e$plotacin
de servicios pblicos.
&88
8.8.- El Estado Comerciante
Cuando el Estado e(ercita actividades que en los individuos o sociedades de
re#ulacin
comn revisten car.cter mercantil, no cae en la caliicacin de comerciante
porque su actividad es slo medio y no in.
Cuando el Estado acta directamente como persona de derecho pblico,
realizando
actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho
pblico.
!ero, en otras ocasiones, la actividad estatal se or#aniza en orma de #estin
comercial a car#o de una entidad provista de autarqua7 estas reparticiones
con personalidad
(urdica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actan en el campo
de derecho privado. ;os actos que realizan en estas circunstancias son
comerciales,
pero ello no si#niica que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.
8.=.- Estatuto del Comerciante
%e denomina estatuto del comerciante al con(unto de deberes y derechos que
corresponden a los comerciantes y que conorman un haz de normas. ;a
doctrina
suele reunir en el llamado "estatuto", las modalidades de la actividad, los
deberes y
los derechos de los comerciantes /entre ellos Etcheverry0.
Este estatuto crea en al#n aspecto una situacin de privile#io, y en otros, los
somete a un mayor ri#or de disciplina.
El elemento "actividad econmica" constituye el punto de apoyo del
empresariado
en #eneral.
8.;.- *dquisicin" conservacin y 6rdida de la calidad de
Comerciante
;a calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el
EBERC5C52
<1C5-+1; ? C2A !R2DE%52A1;5D1D DE ;2% 1C-2% DE C24ERC52.
;a ;ey no e$i#e otra cosa, no es necesaria la inscripcin en el Re#istro
!blico de
Comercio /aspecto ormal0, ni el pa#o de patente /aspecto tributario0.
;a prueba de la calidad de comerciante queda a car#o de quien la ale#a.(>)
El art. 8@ crea a avor de los comerciantes inscriptos una presuncin "iuris
tantum"
de esa calidad.
J.' !ara al#unos esto no es m.s que aplicacin del principio del Ronus
probandiS, mientras que otros, entienden
que la calidad de comerciante es un estado de e$cepcin y por lo tanto no se
presume.
&8F
1n cuando e$istan al#unas discordancias en orden al valor probatorio de los
distinto
medio de prueba, en #eneral, tanto doctrina como (urisprudencia, han admitido
toda
clase de prueba para acreditar la calidad de comerciante.
8.>.- 0a 6rdida de la calidad de Comerciante
%e produce al de(ar de realizar actos de comercio en la orma prevista por el
Cdi#o,
esto es, con proesionalidad y habitualidad.
Ain#una otra cosa /inscripcin libros, pa#o de patente, etc.0 puede desvirtuar
el
derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservacin
de la
calidad de comerciante.
En caso de interdiccin o inhabilitacin, brusco ale(amiento o muerte, es .cil
determinar
tal momento con precisin y quedar. supeditada la echa a prueba que rindan
las partes interesadas y a la apreciacin del ma#istrado para su i(acin.
8.:.- Domicilio del Comerciante
%iendo el domicilio el lu#ar que la ley i(a para la produccin de determinados
eectos
(urdicos, el concepto sur#e del Cdi#o Civil que determina el domicilio real
subsumiendo dos menciones, residencia y lu#ar de los ne#ocios cuando
ambas cosas
no coinciden en el mismo lu#ar, eli#e, ser. domicilio real aquel donde est"
establecida
la amilia de una persona /no donde est.n sus ne#ocios0.
El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que ser.
aquel
donde centraliza la administracin de su empresa.
En las personas (urdicas el domicilio ser. simplemente el del contrato
establecido
con conocimiento de la autoridad de inscripcin y contralor /en las sociedades
irre#ulares
los dos conceptos se pueden uniicar0.
!uede el comerciante /individual o societario0 tener m.s de un domicilio
comercial,
en cuyo caso, a los eectos (urdicos, valdr. el correspondiente al principal
asiento de
los ne#ocios o establecimientos.
El domicilio es modiicable al cambiar o al ele#ir otro como sede de los
ne#ocios o
empresa.
Cualquier domicilio comercial de los comerciante es v.lido para recibir
reclamos
e$tra(udiciales o notiicaciones (udiciales. Ao es v.lido, en cambio, cualquiera
de ellos
para determinar la competencia territorial.'
&8G
8.E.- +om#re Comercial
Es el nom#re #a$o el cual un comerciante o una sociedad comercial
e$erce el comercio.
En cuanto a su naturaleza, para al#unos se trata de un derecho de propiedad,
con
criterio de derecho al uso e$clusivo /no de dominio07 otros hablan de un
derecho
intelectual /bien inmaterial07 para otros es un accesorio del ondo de comercio
transerible
con(untamente con "l /con el que nada se e$plica sobre la naturaleza del
mismo0.
%us caracterstica es que en principio, es 5A91R51C;E /hasta tanto no se
produzca
un cambio en las situaciones (urdicas que (ustiiquen su cambio0. ;a
adquisicin
del derecho al nombre se adquiere por su E4!;E2. 1unque no medie
re#istro, el
derecho de oposicin al uso caduca al a:o de su uso pblico respecto de la
persona
que lo ha empleado se#n el art. FF de la ;ey 8KJG0. E% -R1A%DER5C;E 2
CE%5C;E.
8.1I.- +acionalidad del Comerciante
En nuestro pas no e$iste un criterio discriminatorio respecto a los
comerciantes
e$tran(eros como ocurre en muchos otros pases.
;os art. &F. &J y @I de la Constitucin Aacional #arantizan el derecho a
traba(ar
/comercio e industria0 a todo habitante sin distincin entre ar#entinos y
e$tran(eros.
Respecto a las sociedades comerciales e$tran(eras la ;ey &K.GGI ha previsto
un r"#imen
particular.
&8H
8.11.- Caacidad Comercial
Es h.bil para e(ercer el comercio, se#n nuestro Cdi#o, toda persona que
se#n
las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes /art. K0,
a#re#ando a
continuacin que los que se#n estas mismas leyes no se obli#an por sus
pactos o
contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las
modiicaciones
contenidas en los si#uientes artculos.
Este artculo ha sido criticado por autores como %iburu y %e#ovia por su
terminolo#a
e innecesariedad.
0a Caacidad ara ser comerciante est7 regulada or el Cdigo de
Comercio? mientras que la caacidad ara reali!ar *ctos de Comercio
aislados est7 regida or el Cdigo Civil.
;a regla general en cuanto a la capacidad para e(ercer el comercio, es la
capacidad
que resulta de las normas del Cd. Civil, sin per(uicio de las re#las especiales
del
derecho mercantil que amplan el r"#imen de la capacidad ordinaria,
introduciendo
tambi"n ciertas limitaciones.
;os no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos sin#ulares de
comercio
siempre que no est"n aectados por al#unas de las incapacidades le#isladas
en el
Cd. Civil o en el Cd. !enal.
8.1).- /enores *utori!ados
-oda persona mayor de &) a:os emancipada o autorizada le#almente puede
e(ercer
el comercio. !ara que sea v.lida debe tener autorizacin e$presa del padre o
de
la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pblica en el -ribunal de
Comercio respectivo.
Con tales recaudos cumplidos el menor ser. considerado mayor para todos
los actos y obli#aciones comerciales.
;a emancipacin que admite el Cd. Civil es la producida por matrimonio /arts.
&8&
y &8F del CC0.
En consecuencia, la emancipacin comercial es la autorizacin a la que se
reiere
el art. && del Cd. de Comercio con los requisitos que hemos rese:ado
precedentemente.
;a emancipacin es la producida por matrimonio con caractersticas y
consecuencias
indicadas en los arts. &8& y &8F del Cd Civil. 1mbas situaciones son
dierentes
y tienen aspectos distin#uibles, por e(. la autorizacin es revocable /art. &@ C.
Com.0 mientras que la emancipacin del Cd. Civil no lo es. ;a autorizacin no
hace
perder la patria potestad mientras que la emancipacin s.
&8)
N %i el menor no est. debidamente autorizado no adquiere la calidad de
comerciante
por m.s que realice actos de comercio. %us actos ser.n nulos, de nulidad
relativa.
;a autorizacin posterior no convalida los actos de los menores no autorizados
pero puede conirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la
mayora
de edad o por haber sido autorizado para e(ercer el comercio.
N ;a autorizacin puede ser concedida por el (uez en los si#uientes casos,
a.' menor hu"rano o cuando sus padres no se encuentran en e(ercicio de la
patria
potestad7
b.' menor emancipado civilmente /por matrimonio07
c.' el menor a quien los padres han ne#ado la autorizacin, /con respecto a
este
ltimo supuesto no es pacica la doctrina y hay muchos que opinan que el
(uez
no puede allar contrariamente a la voluntad de los padres0.
N <ay autores que distin#uen entre,
' autorizacin e$presa /la del art. && C. Com.0
' autorizacin t.cita /la del art. &@ del C. Com., asociacin al comercio del
padre0
N El procedimiento para la autorizacin implica, el (uez, acreditada la edad,
iliacin
del menor y le#itimacin de quien presta la autorizacin, previa vista al asesor
de
menores y al iscal (udicial, dispondr. la autorizacin. ;a publicidad del art. &&
al#unos entienden que es por edictos y otros, que basta la i(acin en la tabilla
del
(uz#ado y la que resulta del propio Re#istro. ;a inscripcin de la autorizacin
en el
Re#istro !blico de Comercio no releva al menor de la obli#acin de su
posterior
inscripcin en la matrcula de comerciante.
Capacidad del menor autorizado,
&.' Es general /no puede estar restrin#ida a un slo ramo0.
@.' Contina siendo incapaz para los actos y obli#aciones civiles. %us actos
tienen
resuncin de comercialidad. /1rt. G0.
8.' !ara los actos y obli#aciones comerciales tienen la misma capacidad de los
mayores de edad.
F.' +o uede ena$enar inmue#les /art. &8HI C.C.y &K C.Com.0.
G.' Ao puede constituir anticresis, uso, usuructo, habitacin o servidumbres
sobre
inmuebles7
H.' Ao podr., mediante autorizacin, e(ercer como corredor y rematador /arts.
)) y
&&80.
&8K
8.14.- /u$er casada mayor de edad
;ue#o de la sancin de la ley &J.J&& la situacin de la mu(er casada mayor de
edad
/que ya haba tenido un cambio undamental con la ley &&.8GJ0 es de plena
capacidad
civil. !uede 'por lo tanto' e(ercer el comercio con bienes propios y #ananciales
que le corresponden, si es que establece un ne#ocio nuevo o lo adquiere a
ttulo
oneroso, ya uncionando. !uede adem.s, continuar con la e$plotacin del
ne#ocio
que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes aectados al
ne#ocio
/arts. &@JH CC y & y G de la ley &&.8GJ0.
-ambi"n, con la sancin de la ley &J.J&& se puso in a la vie(a pol"mica que
e$ista
respecto a la interpretacin del art. 8 de la ley &&.8GJ que de(aba duda
respecto a la
posibilidad de la mu(er casada de constituir sociedades civiles, asociaciones
comerciales
y cooperativas, debido a una t"cnica deectuosa acerca de si poda ormar
parte de sociedades comerciales.
3ociedades: ;a situacin actual est. re#lada por la ;ey &K.GGI pudiendo los
cnyu#es
ormar, an sin la participacin de terceros, sociedades por acciones /%.C.1.,
%.1.0 ? %.R.;., quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos
de las
sociedades que re#ula la ley. En el caso de que, por donacin, sucesin u otro
ttulo
lle#aran a adquirir la calidad de socios en al#unas de esas sociedades para
las cuales
no se hallan autorizados, las sociedades deben transormarse en el t"rmino de
H
meses en una sociedad por acciones o en una %R;., o al#unos de los
cnyu#es
deber. ceder su parte /arts. @J y @K de la ley &K.GGI0, caso contrario, la
sociedad se
tornar. nula y entrar. en liquidacin.
-ampoco ser.n v.lidas entre cnyu#es las sociedades de hecho, que deber.n
disolverse, al i#ual que las irre#ulares.
/u$er casada menor de edad: se encuentra en situacin similar a la del
hombre
emancipado por casamiento. -iene libre disponibilidad del producido de su
comercio,
aunque se trate de bienes #ananciales pues est.n comprendidos entre los de
su
administracin reservada.
1nte la eventualidad del divorcio de la menor, aqu la emancipacin es
irrevocable,
caso similar para la viudez. %i tuviera que disponer de los bienes adquiridos a
ttulo
#ratuito, antes o despu"s del matrimonio, deber. hacerlo con autorizacin
(udicial.
%i la menor se encuentra autorizada para e(ercer el comercio o emancipada
por
habilitacin de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los @& a:os, no
necesita
la anuencia de su marido para continuar e(erciendo el comercio.
&FI
8.18.- -ncomati#ilidades y rohi#iciones. -ncaacidades ara
e$ercer el Comercio
Distincin entre incomati#ilidades y rohi#iciones e incaacidades
8.1=.- -ncomati#ilidades y rohi#iciones
El Cd. de Comercio entre los arts. @@ a @F, se reiere a las prohibiciones en
una
t"cnica que se caliica de deectuosa puesto que se limita a enunciarlas,
/hubiera sido
m.s adecuado determinar los eectos de las trans#resiones a las prohibiciones
enunciadas
por las leyes especiales0.
8.1;.- Clasificacin
a.' 5#$etivas: se instituyen en razn de las cosas, sometiendo el e(ercicio de
determinadas
actividades comerciales a previa autorizacin7
b.' 3u#$etivas: son las que se establecen en razn de la investidura, proesin
y
unciones de determinadas personas. %e dividen en,
b.&, *#solutas: cuando e$cluyen totalmente la posibilidad (urdica del e(ercicio
del comercio y,
b.@, (elativas: cuando vedan tal actividad en razn de los intereses de la
sociedad
o del comercio.
-ncomati#ilidades y
@rohi#iciones
6 se imponen a los su(etos de derecho
que, por hiptesis, son capaces, como
verdaderas prohibiciones le#ales.
6 los su(etos que las suren, si las quebrantan,
no ven viciados de nulidad los
actos o ne#ocios que realicen.
6 obedecen a razones que no hacen a la
proteccin del su(eto incapaz, como por
e(., la tutela del decoro que imponen
determinadas proesiones, investiduras
o estados, la tutela del inter"s pblico o
del comercio.
-ncaacidades
6 se reieren a su(etos que les alta esa
condicn le#al para ser comerciantes7
son incapaces.
6 los actos que realice el incapaz son
A+;2%.
6 son establecidas en proteccin del su(eto
declarado incapaz.
&F@
;as 5ncompatibilidades del 1rt. @@ no prohiben realizar actos de comercio
aislados, sino que vedan el e(ercicio del comercio.
Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen ser.n v.lidos,
quedar.n
su(etos a las leyes y tribunales comerciales, su e(ercicio reiterado en orma tal
de constituir una proesin har. adquirir la calidad de comerciante a quien lo
realice.
;os incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lo#rar
su conclusin
mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de
acuerdo, ser.n pasibles de una caliicacin de conducta raudulenta.
%i bien no podan solicitar su concurso preventivo, con la reorma del art. @ y G
a la
ley &K.GG& por la @@.K&J, ahora s pueden hacerlo.
8.1>.- Cororaciones eclesi7sticas
Wuedan comprendidas en la e$presin utilizada por el inc. &* del art. @@ las
rdenes
y con#re#aciones reli#iosas de votos simples y solemnes. +na vez autorizadas
como
personas (urdicas de car.cter privado /art. 88 y FG CC0 pueden adquirir
derechos y
contraer obli#aciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su
#estin
se ve limitada a los ines de su institucin /art. 8G CC0 que por hiptesis, son
ines
reli#iosos, car.cter "ste que trae apare(ada una incompatibilidad absoluta para
el
e(ercicio del comercio, no ya en razn de su estado, sino de su ob(eto.
%e ha entendido aplicables, por analo#a, a las corporaciones reli#iosas no
autorizadas
como personas (urdicas que constituyen simples asociaciones ormadas por
laicos con ines reli#iosos, puesto que ambas, 'por su propia naturaleza,
maniestada
en los ines de sus estatutos' no persi#uen ines de lucro, sino reli#iosos.
!ara el caso de que, de hecho, la corporacin, con#re#acin, orden o
asociacin
realice actos de comercio con habitualidad, en violacin de sus estatutos, no
adquiere
la calidad de comerciante, responsabiliz.ndose a sus diri#entes,
administradores
o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con proesionalidad,
en nombre
del ente.
Ello sin per(uicio de que, si se ha actuado utilizando la orma de una persona
(urdica
o de una simple asociacin para e(ercer encubiertamente una actividad
comercial,
debe prevalecer la realidad sobre la iccin correspondiendo tener por
adquirida la
calidad de comerciante, en los t"rminos del art. & del C.Com. y, en caso de
caer en
cesacin de pa#os, se deber. decretar su quiebra.
Cl"ri#os, El art. @@ en su inc. @* se reiere a los cl"ri#os de cualquier orden
mientras
vistan el tra(e clerical.
En nuestro derecho cabe investi#ar qu" si#niicado tienen las e$presiones de
"cl"ri#o"
y "reli#iosos proesos". ;os cl"ri#os cuentan con capacidad y si, en inraccin
de
&F8
la prohibicin, realizan actos de comercio habitualmente, "stos ser.n v.lidos y
har.n
que se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que
podr.n ser
declarados en quiebra. ;os reli#iosos proesos, al hacer proesin de e,
pierden la
posibilidad de adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que
no pueden
e(ercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio
aislados,
y en caso que los llevaran a cabo, seran nulos.
-eniendo en cuenta el derecho cannico anterior al Code$ 5ure$ Canonici
/&.K&J0,
tenido en vista por 9"lez %.rield quien proyect ambos Cdi#os, el Civil y el
de
Comercio, en el si#lo pasado, reli#ioso proeso es quien pertenece a una
orden reli#iosa
lue#o de realizar votos solemnes y perpetuos de obediencia, pobreza y
castidad
de lo que se si#ue que quienes no encuadren en esa cate#ora tienen
capacidad
civil y por ende, deben consider.rselos comprendidos en la norma mercantil
que
estamos viendo, porque pueden contratar e inrin#ir la prohibicin que ella
establece.
<abida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. @@ alcanza en su inc. @* a,
a.' ;os llamados C;ER5>2% %EC+;1RE%, que no est.n sometidos a re#las
de
ordenes reli#iosas7
b.' ;os reli#iosos que hubieren emitido 92-2% %54!;E%7
c.' ;os que vivieren en C2A>RE>1C52AE% RE;5>52%1%7
d.' ;os C+R1% !1RR2C2%, 2C5%!2% ? C1RDEA1;E%7
e.' ;os 45A5%-R2% de reli#iones A2 C1-2;5C1%.
8.1:.- /agistrados civiles y $ueces
El art. @@ inc. 8* determina incompatibilidad para e(ercer el comercio en razn
de su
estado, a los "ma#istrados civiles y (ueces en el territorio donde e(ercen su
autoridad
y (urisdiccin con ttulo permanente". Cabe entender por ma#istrados civiles a
los
uncionarios pblicos de alto ran#o, tales como !residente de la Aacin,
>obernadores
de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes
/doctrina uniorme0.
En cuanto a los (ueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales
de
cualquier instancia y uero. %e ha criticado la limitacin de la incompatibilidad
al territorio
donde e(ercieran su actividad y (urisdiccin /en el orden nacional la ley @&.8F&
ha tendido la incompatibilidad para e(ercer el comercio a todo el territorio de la
Aacin0.
Esta prohibicin se entiende que no alcanza a los a#entes iscales en razn de
que
"stos carecen de (urisdiccin.
Cabe recordar aqu que tampoco pueden e(ercer el comercio en raude a la
ley,
como sera en caso de hacerlo por interpsita persona o como socio oculto.
&FF
;as prohibiciones le#ales establecidas por la ley para e(ercer el comercio
tienen
car.cter iuris tantum, en contra de la calidad de comerciante, que deber. ser
destruida
por quien la airme.
;a prohibicin le#al del art. @@ no alcanza a la acultad para prestar dinero a
inter"s,
mientras ello no se realice como proesin habitual7 ni a ser accionista en una
sociedad comercial, siempre que el su(eto que sure prohibicin no tome
participacin
de la #erencia administrativa. Debemos entender que no slo la #erencia
propiamente
dicha, sino tambi"n la direccin y la sindicatura o conse(o de vi#ilancia
/unciones
que tienen en comn que en orma permanente o accidental revisten car.cter
representativo o administrativo0. -ampoco podr.n ser undadores de
sociedades annimas,
ni inte#rar sociedades por inter"s, ni de responsabilidad limitada en razn de
que la autorizacin se limita a ser accionista.
F.&).&.' %ituacin del cnyu#e
%e ha entendido en doctrina que la prohibicin para e(ercer el comercio no
alcanza
al cnyu#e del su(eto que sure de la prohibicin le#al, lo que ha sido
cuestionado con
undamento pues el e(ercicio del comercio por el cnyu#e, por su inluencia en
el
r"#imen econmico de la sociedad conyu#al, se rele(a en la vida y en la
economa de
la pare(a aparte de que permite burlar la prohibicin le#al y aectar el presti#io
del
cnyu#e uncionario /siempre se tratar. de una situacin criticable desde el
punto de
vista moral0.
F.&).@.' %ituacin del heredero beneiciario
1un cuando la ley no establece prohibicin en el caso del heredero, ello va
implcito
puesto que, no pudiendo actuar en nombre de aqu"l, tendr. que hacerlo en el
propio,
lo que es incompatible con la situacin de separacin de patrimonios que crea
la
aceptacin de la herencia con beneicio de inventario7 en caso de hacerlo se
convertira
en heredero puro y simple perdiendo el car.cter de beneiciario. !uede,
empero,
si obtiene autorizacin (udicial, continuar el comercio en nombre de la
sucesin, su
actividad ser. 'entonces' la de simple administrador7 en caso de cesacin de
pa#os
quebrar. la herencia /sucesin0 y no el heredero7 y si lue#o se comprobara
que "l
e(erci el comercio por su cuenta, podr. conceptuarse perdido el beneicio de
inventario
y consider.rselo heredero puro y simple, declar.ndoselo en quiebra.
8.1E.- -nterdictos y que#rados
Esta norma art. @F ha sido criticada en doctrina porque nada a#re#a a lo
establecido
en materia de capacidad.
&FG
-nterdictos: quedan comprendidos en la norma /art. @F inc. &*0 los dementes
declarados
en (uicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los
inhabilitados en los t"rminos del art. &G@ bis CC, y los condenados a m.s de
tres a:os
de prisin y reclusin. %i son titulares de un establecimiento comercial que se
halle
uncionando antes de su interdiccin o lo reciban por herencia, donacin o
le#ado, el
curador, previa autorizacin del (uez de la curatela, puede continuar el e(ercicio
del
comercio en nombre de su representado, mientras que si el interdicto no
cuenta con
esa calidad o no recibiera por los ttulos indicados un comercio ya instalado,
no podra
iniciar actividad mercantil, pues se halla incapacitado para adquirir la calidad
de
comerciante en uncin de los arts. & y K.
Lue#rados: el inc. @* del art. @F debe interpretarse en la actualidad a la luz de
los
arts. de la ley de concursos &K.GG& que ha establecido un r"#imen no de
incapacidad
sino de inoponibilidad de los actos del allido desapoderado respecto de la
masa, de
modo tal que su realizacin, mientras no sea rehabilitado, no per(udica a
aqu"lla,
pues la ley los caliica de ineicaces a su respecto. Durante este perodo de
desapoderamiento
le est. vedado el e(ercicio del comercio, por s o por interpsita persona,
no pudiendo ser socio, administrador, #erente, sndico, liquidador o undador
de sociedades
comerciales o civiles y ni siquiera actor o apoderado de otro comerciante,
permiti"ndole solamente realizar tareas artesanales, proesionales o en
relacin de
dependencia.
;os actos que pudiera realizar en inraccin del mencionado r"#imen no son
nulos,
sino slo ineicaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que
los
cr"ditos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los
bienes
adquiridos lue#o de la rehabilitacin o sobre el remanente que resultare una
vez
satisechos los acreedores del concurso y las acreencias que inte#ran su
masa pasiva.
&FH
8.)I.- 5#ligaciones comunes a los comerciantes
El Cdi#o de Comercio trata de crear una estructura obli#acional en torno de
la
personalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al
decir de
Etcheverry. Es que el moderno empresario necesita una estructura m.s
adecuada,
realista y din.mica, que lo concilie con el momento actual.
%e ha dicho por casi la totalidad de los autores que en el ltimo cuarto del
si#lo EE
inscribirse como comerciante parece casi una in#enuidad. Rescatan los
beneicios
concursales como los nicos que podran (ustiicar seriamente la adecuacin
del comerciante
a estas pautas. !ero, cabe recordar que con la modiicacin de la ley @@.K&J
a la ;ey de Concursos se han eliminado las dierencias e$istentes entre el
concurso
civil y el comercial.
El art. 88 del Cd. de Comercio debemos analizarlos como ley vi#ente pero
con un
sentido crtico. ;a pra$is indica el incumplimiento casi total de los "actos y
ormas" del
comercio y en especial de las que enumera el art. 88, por parte de los
comerciantes o
empresarios sin#ulares. Wueda, al decir de Etcheverry, como una
recomendacin
terico doctrinaria sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil
actual.
Estas obli#aciones no tienen el ri#or de una estricta imposicin (urdica, las
sanciones
indirectas, como la llamaba >aro, han perdido verdadera virtualidad. ;a
obli#acin
de llevar libros es una de las que principalmente debera cumplirse, porque
adem.s
del inter"s particular, constituye un beneicio #en"rico para la comunidad7 pero
si
no se cumple no hay sancin directa por ello.
F.@I.&.' 4atrcula
1 dierencia de lo que dispona el Cd. de &.)H@ ahora el estado de
comerciante no
se obtiene por inscripcin en la matrcula, sino por una cuestin de hecho que
produce
el eecto de la aplicacin de la le#islacin mercantil y el (uz#amiento en los
pleitos
que sur(an, por la (urisdiccin especial. !ero hay ciertos beneicios que la ley
otor#a a
quienes re#ularicen una inscripcin re#istral y lleven contabilidad en orma
le#al /art.
@H C. Com.0 y otras veces se e$i#e esa inscripcin para desempe:arse como
a#ente
au$iliar de comercio7 veamos,
a.' la e de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante
"stos estructura el propio Cdi#o7
b.' se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor /art. )K C.
Com.0, y
martillero /art. 8* ;ey @I.@HH0, airma la doctrina que en la pr.ctica esta
disposicin
orece #randes desa(ustes con la realidad7
c.' para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en
el
Re#istro !blico de Comercio7
&F)
d.' presuncin de que el inscripto es comerciante. -iene el car.cter de "iuris
tantum"
invirtiendo la car#a probatoria que estar. a car#o de la persona que
impu#nare
esa calidad.
En cada (urisdiccin local e$iste un Re#istro de Comercio que unciona como
Buz#ado
o %ecretara. En donde no e$ista, el tr.mite se har. ante el Buz#ado de !az
respectivo. 1ll deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder
#ozar de
los beneicios indicados precedentemente, tambi"n se inscriben all las
sociedades
mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de re#ulares.
El tiempo de hacerlo ser. al comenzar el #iro o despu"s, con e$cepcin de la
solicitud tarda destinada a burlar el precepto le#al en beneicio propio /art. @H
in ine
C. Com.0.
1un cuando los tr.mites varan se#n las (urisdicciones, b.sicamente la ley
mercantil
e$i#e que el escrito de inscripcin conten#a /art. @J0,
&.' Aombre, estado y nacionalidad del comerciante.
@.' Desi#nacin de la clase de actos a los que se dedicar. /ramo, ob(eto0.
8.' El domicilio comercial.
F.' El nombre del #erente o actor que lo representar. en el establecimiento
/por
supuesto que ello para el caso, que e$ista tal representante0.
G.' En el caso de menores se deber. acompa:ar la autorizacin le#al inscripta.
El (uez estudiar. la peticin y podr. dene#ar el pedido si estima que el
comerciante
no #oza del cr"dito y probidad caractersticos se#n la actividad que
desempe:e /art.
@K0, o cuando el comerciante no ten#a la capacidad le#al para e(ercer el
comercio.
En la pr.ctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia econmica
del
solicitante /criticado por <alpern quien propicia que en una utura reorma se
rectiique
este simple procedimiento para poder sanear la matrcula0.
Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el
Re#istro
deber. ser debidamente comunicado, inscribi"ndose la modiicacin
/recordemos
que debe ser utilizado porque el Re#istro es de consulta pblica0.
F.@I.@.' Contabilidad y ;ibros
Desde el art. F8 al HH inclusive /con las modiicaciones introducidas por el Dec.
FJJJVH8 ratiicado por ;ey &H.FJ)0 se re#ula la contabilidad le#al que deben
llevar los
comerciantes y el sistema le#al que compete al comerciante individual /ley de
sociedades
en sus arts. HJ y se dispone sobre la documentacin societaria0.
;a Contabilidad tiene anti#3edad histrica, es de conocimiento vital que el
comerciante
tanto m.s la necesita cuando m.s #rande es su empresa. En 5talia /1baco,
&FK
escrito en 9enecia en &.F)F0 y 1lemania en &.G&) /!eque:o ;ibro de C.lculo0
se redactaron
compendios que eran no slo obras de contabilidad, sino que contenan
principios
tericos'pr.cticos del comercio, de derecho y economa.
De all en adelante la conta#ilidad fue evolucionando hasta convertirse
en una discilina comle$a" auBiliar indisensa#le en cualquier
eBlotacin econmica.
%iendo que el principal beneiciario es el propio comerciante, se aconse(a que
la
lleve a(ustada a derecho y a sus particulares necesidades.
;a contabilidad no tiene su sustento nicamente en el orden o re#istro
ordenados
de operaciones sino que adem.s, importa dos unciones undamentales,
' sirve para presentar estados econmicos'inancieros
' sirve para interpretar hechos que a su vez, servir.n para la toma de
decisiones
econmico'inancieras o de otra ndole.
+na rama de la contabilidad es la moderna contabilidad #erencial /no de uso
e$clusivo
para #erentes0 la que por su oportunidad y conormacin es de utilidad para
todos los estamentos de la empresa econmica.
%e se:ala un triple undamento de la contabilidad,
6 El inter"s del comerciante.
6 El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no.
6 El inter"s del Estado que representa el inter"s de la comunidad en su az de
controlador y de recaudador iscal.
<asta la reorma de &.KH8 se e$i#a el libro diario, el inventario y el copiador.
Despu"s
de la reorma, el tercero de estos libros que haba cado en desuso, ue
descartado.
Esta reorma se asent sobre los tres pilares b.sicos de los modernos
principios
universales de la contabilidad, sistema uniorme /invariable0, veraz y claro. ;a
orma
de re#istracin, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.
8.)1.- Cuentas
3erie de anotaciones de contenido homog6neo" cuyas #ases son: su$eto"
o#$eto" valor.
;as columnas de una cuenta ser.n el Debe /para las entre#as0 y el <aber
/para las
cancelaciones0, el saldo ser. la dierencia entre una y otra, las dierencias
entre las
cantidades de la cuenta, pudiendo haber saldo deudor o acreedor. Cada
empresa nece'
&GI
sita su propio plan de cuentas, se#n su volumen, la actividad a la que se
dedique y la
inormacin que pretenda rele(ar. Cada empresa 'entonces' tendr. sus
propias cuentas,
dierentes a las de las dem.s.
El m"todo usual de contabilidad es el de partida doble, los importes del Debe
deben ser i#uales a los del <aber. ;a anotacin se hace por re#istraciones
simult.neas
que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente.
8.)).- 0i#ro
3e llaman as a los registros en los que se asientan las oeraciones
del comerciante.
%u ori#en se encontr en Roma, aunque hay constancias similares anteriores
pero
m.s diusas.
Ao siempre se usan "libros" en el sentido literal de la palabra pudiendo ser
reemplazados
por sistemas similares de contabilidad, siempre que ellos rele(en la realidad,
veracidad y e$actitud del movimiento del empresario.
%e#n el art. FF del C. de Com. son obli#atorios el libro Diario /en el art. FG se
indica
cmo se lleva0 y el 5nventario y Calance.
Ao se a#ota en esta enumeracin la obli#acin del comerciante ya que, de
acuerdo
con la importancia y naturaleza de su e$plotacin, deber. completar sus
re#istros
con otros.
;os a#entes au$iliares del comercio deben llevar tambi"n, obli#atoriamente,
los
libros #enerales y al#unos especiales que la ley indica. ;a pr.ctica suprimi el
copiador
de cartas, antes que lo hiciera la ;ey en &.KH87 hay modernos sistemas para
archivar en la actualidad.
%e#n el art. G8 los libros deben estar oliados y encuadernados. El Buz#ado
de
Comercio del domicilio o el Buez de !az si no lo hay, los individualizar. y
oliar.. En la
pr.ctica se coloca nota en la primera p.#ina y se sellan las restantes por
medios
mec.nicos. ;os libros se adquieren ya oliados y encuadernados.
%on de recuente uso el libro au$iliar de Ca(a, el 4ayor y otras re#istraciones
complementarias.
El modo de llevarlos est. consi#nado en el art. GF, no se deben alterar los
asientos
que se har.n en orden pro#resivo, no es posible de(ar blancos o huecos,
hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilacin de ho(as o alteracin
de la encuadernacin o oliatura. ;os errores se salvan con un nuevo asiento
que se
hace en la echa en que se advierte el error o la omisin.
&G&
;a sancin mercantil" sin per(uicio de la pertinente responsabilidad criminal si
correspondiere le#almente,
es la falta de Galor en Juicio en favor del Comerciante a quien ertenece
(art. ==) y la vigencia de los 0i#ros del adversario (art. =;).
salvo que tambi"n los de "ste sean irre#ulares. ;a alta de libros incluye en la
caliicacin de la conducta del allido, y no llevarlos es causal de rechazo del
pedido
de concurso preventivo.
Ao es necesario que el comerciante lleve por s los libros, puede encar#ar
autorizando
e$presa o t.citamente a otros para que los lleve, #eneralmente la tarea
intelectual
del asiento se encar#a a un contador pblico nacional.
!ara ser admitidos en (uicio deber.n llevarse en idioma nacional, si se hacen
asientos
en idioma e$tran(ero deber. ordenarse la traduccin en caso de ser
presentados al
(uez.
El hecho de llevar los libros es D1C+;-1-592 ya que la ley otor#a beneicios,
pero
no obli#a a hacerlo. Consecuentemente, nin#n (uez o tribunal puede hacer
pesquisas
de oicio para inquirir si los comerciantes llevan los libros obli#atorios y si los
lleva
en orma. El (uez se limitar. a ordenar las medidas de prueba orecidas por las
partes
y en caso de ser necesario, podr. decretar medidas para me(or proveer.
En (uicios como, sucesin, comunidad, sociedad, administracin, o #estin
mercantil
por cuenta a(ena, liquidacin, quiebra, se puede ordenar la e$hibicin #eneral
de los libros. En los restantes casos se puede e$i#ir el control pericial pero
limitado al
punto o cuestin especica que se discute.
El control (udicial deber. llevarse a cabo en el lu#ar donde se encuentren, si
no se
hallan dentro del territorio donde tiene (urisdiccin el (uez que orden la
medida de
veriicacin. Con ello la ley trata de evitar los per(uicios de un traslado. Es as
que, la
medida m.s comn, la prueba pericial de los libros, se practica en el domicilio
comercial
remiti"ndose, en su caso, los resultado de la pericia al (uez requirente ya sea
mediante oicio o e$horto se#n correspondiere.
%i los libros obli#atorios lle#aran a perderse sin culpa del comerciante, debe
denunciarse el hecho y podr.n valer los restantes no e$traviados.
En (uicio, los libros de los comerciantes llevados en debida orma, son principio
de
prueba si se trata de hechos no mercantiles. En lo que hace a las operaciones
mercantiles,
a.' ;os libros de los comerciantes llevados en le#al orma son oponibles como
prueba en (uicio y sus asiento hacen e7
b.' Ao podr.n seleccionarse asientos y desecharse otros7 las constancias
contables
son 5A%E!1R1C;E%, en virtud del principio de uniormidad7
&G@
c.' %irven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asiento en
le#al
orma o no opone una contraprueba plena y concluyente7
d.' %i los libros de ambas partes son llevados en le#al orma, el (uez deber.
desechar
ese medio de prueba y caliicar los hechos sobre la base de las dem.s
pruebas rendidas, haciendo una apreciacin de con(unto.
El comerciante tiene obli#acin de conservar los libros y la correspondencia
que
ten#a relacin a su #iro en buen estado por un plazo de diez a:os desde el
cierre del
ne#ocio. -al obli#acin pasa a los herederos /antes era por @I a:os la car#a
de conservacin0.
El art.FJ posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones #lobales.
+5,*, 1l concluir con las obli#aciones del comerciante, a#re#o un bosque(o
acerca
del balance, su concepto e interpretacin, que no lo incluyo aqu para no
distraer la
atencin en el orden de las obli#aciones del comerciante.
&GF
8.)4.- (endiciones de Cuentas
Esta obli#acin del comerciante sur#e del art. 88 inc. F* del Cd. Com.
puntualiz.ndosela
en los arts. H) a JF.
Es una eBosicin detallada y recisa de la gestin cumlida a fin de
que el interesado ueda discutirla o aro#arla" y llevado el caso
romover
las acciones ertinentes.
%e detallar.n en orma completa los in#resos y e#resos con los comprobantes
contables que los (ustiiquen.
En las diversas relaciones (urdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas
tendr.
sus particularidades.
%lo cuando se acta por cuenta a(ena o a nombre a(eno o si se tiene
obli#acin de
restituir, se deber. rendir cuentas.
-oda ne#ociacin es ob(eto de una re#istracin contable, pero los
comerciantes
corresponsales o por cuenta a(ena tienen obli#acin de materializar un acto de
rendicin
de cuentas, e$plicando su #estin y los resultados obtenidos. En cabeza del
principal se distin#uen dos acciones,
a.' El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impu#narlas y
b.' El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.
F.@8.&.' Renunciabilidad
%e discute en doctrina si la obli#acin de rendir cuentas es renunciable. Dice
%iburu
que es una obli#acin le#al de orden pblico. !ara <alpern en la renuncia
sera contraria
a la naturaleza del comercio y posibilitara raudes. Dontanarrosa admite tal
renuncia y otros autores como =avala Rodr#uez nada dice al respecto.
%i#uiendo a Etcheverry diremos que la renuncia por adelantado sera contraria
a la
moral y buena e e$i#ibles en toda relacin (urdica, sin per(uicio de ello es
posible que
el beneiciario apruebe a "libro cerrado" las cuentas, en una demostracin de
conianza
que cabe (ustiicar humana y (urdicamente. !ero de ah a anticipar o
preestablecer
contractualmente que no se pedir.n cuentas al cabo de una #estin o
ne#ociacin, la
dierencia es notable, y no cabe admitrsela.
Est. obli#ado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obli#acin
de
restituir, como di(e al comienzo del tema. 1hora bien, si son varios los
#estores, administradores
o comisionistas, cada uno deber. rendir sus cuentas 'y responder lue#o por
la parte que le correspondi en la ne#ociacin.
&GG
Wuien rinde cuentas aronta inmediatamente la responsabilidad por las
reclamaciones
e impu#naciones que realice el principal, a las cuales deber. satisacer o
reparar.
%i no las hay se libera de su obli#acin eventual concluyendo as su #estin.
Despu"s de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la
ne#ociacin
cumplida y contrae las obli#aciones inherentes a ella. %e entender. que la
cuenta
est. rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.
F.@8.@.' Dorma
%i los actos o ne#ocios (urdicos realizados son de cierta importancia deber.n
presentarse
por escrito7 este recaudo sur#e de la realidad y no de la norma. %i debe
realizarse ante el (uez siempre ser. escrita. !uede admitrsela en orma
verbal, con
e$hibicin de los comprobantes de apoyo, en determinados casos.
El rindiente har. un inorme de su #estin, presentando en caso de ser
necesario,
un balance e inventario de la e$istencia. ;a presentacin contendr. los
estados contables
necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en le#al orma7 una
e$plicacin
o descripcin de los ne#ocios realizados y la indicacin del saldo 'deudor o
acreedor' que resultare. ;as cuentas as presentadas deben tener la suiciente
autonoma
para bastarse a s mismas sin necesidad de e$plicacin adicional.
F.@8.8.' 2portunidad
;as cuentas se rendir.n al inalizar cada ne#ociacin en que sean e$i#ibles, al
inalizar el a:o o el e(ercicio si la tarea es continuada por un tiempo
relativamente
lar#o.
1nte la alta de cumplimiento de esta obli#acin el principal puede requerirlas,
e$tra(udicialmente primero y coactivamente despu"s.
F.@8.F.' ;u#ar
%e#n el art. JF debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es
v.lido
el pacto en contrario /por e(. que las cuentas se rendir.n en el domicilio real o
comercial
del principal0.
&GH
F.@8.G.' 1ceptacin e impu#nacin
1nte la presentacin de la rendicin de cuentas el interesado podr. aceptar,
callar
o rechazar, se#n el caso. %i las acepta e$presamente se concluye la
ne#ociacin y
se produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obli#aciones. %i no
hay
respuesta del principal despu"s de un mes de recepcin comprobada
ehacientemente
de la cuenta, se presume la aceptacin y conormidad con ella /presuncin
iuris tantum07
de ah la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entre#a y
recepcin
de las cuentas.
%e admite como aceptacin t.cita la percepcin del saldo sin reserva al#una.
Cuando la cuenta no se considera a(ustada a la realidad de la ne#ociacin o a
derecho, se puede eectuar una impu#nacin (udicial o e$tra(udicial, debiendo
precisarse concretamente cu.l es el error o vicio que se le ale#a, no bastando
la
mera ne#ativa #en"rica. ;a ne#ativa impu#natoria debe ser precisa, debiendo
e$plicarse
qu" rubro es aceptado, cu.l rechazado y cu.l es el motivo.
E$istiendo demanda por rendicin de cuentas la e(ecucin de sentencia se
materializar.
en la rendicin de cuentas, o se admitir.n las cuentas que presente el
principal,
o se abrir. la accin por da:os y per(uicios ante la ne#ativa a rendirlas o
presentacin
insuiciente /ello porque primero deber. dictarse sentencia ordenando la
rendicin
que se ha demandado, posteriormente se e(ecutar. la sentencia en el sentido
apuntado precedentemente0. 1l presentar la demanda se puede pedir en
subsidio por
adelantado los da:os y per(uicios que ocasione la conducta elusiva del
rindiente.
-ambi"n puede darse el supuesto de que el actor reclame saldos reconocidos
por el
demandado sin esperar el allo deinitivo sobre las cuentas que si#uen un
tr.mite
independiente.
F.@8.H.' ;imitacin de la responsabilidad
+no de los beneicios que otor#a la ley mercantil al comerciante es la
posibilidad
de limitar su responsabilidad.
En materia de sociedades comerciales se orece la posibilidad de separar
patrimonios
/para todas las sociedades re#ulares, en #ral.0 y de limitar la responsabilidad a
partes de "l /las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en
#ral.0.
;o contrario dispone el derecho societario civil.
Esta e$cepcin a la re#la #ral. de que a cada persona le incumbe un
patrimonio
que responde por sus deudas /e$cepto los bienes inembar#ables con sus
modalidades
propias0, es un beneicio e$clusivo del Derecho 4ercantil.
&GJ
8.)8.- 5tros derechos de los Comerciantes
El empresario privado tiene derecho a,
' 2r#anizar una comunidad laboral, por medio de llamado contrato de traba(o7
' Contratar con una or#anizacin de bienes /dinero, bienes materiales e
inmateriales0
que le es necesario para poner en marcha el proyecto econmico previsto.
Ese
con(unto se denomina por al#unos "hacienda" y "ondo de comercio" por otros7
' Concurrencia o competencia, es necesario que el Estado se ocupe de
contrabalancear
el respectivo derecho de concurrencia al mercado. %ur#en normas que
se biurcan en la proteccin de la propia concurrencia en beneicio del
empresario
mismo y en proteccin del consumidor. Es el Estado quien debe salir en
deensa
de la parte econmica m.s d"bil, unas veces el empresario, otras veces el
consumidor con re#las que vienen, a ser, b.sicamente, reedicin del principio
de
la buena e natural y propio de nuestro derecho. Ao hay en nuestro derecho
re#las
uniormes y ordenadas reerentes a este tema, sino una importante cantidad
de
leyes, decretos y resoluciones que casti#an i#uras penales, como
tras#resiones
menores(:).
).' Re#las punitivas en materia de marcas, ley de represin de monopolios 'la
m.s anti#ua disposicin en materia
de concurrencia desleal' donde no se distin#uen entre los empresarios civiles
y comerciales, si bien la mayora
de las re#las son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cd. !enal
tipiica i#uras delictuales o de
peli#ro en torno a este tema, deslealtad en precio de mercaderas o valores,
orecimiento en#a:oso o doloso
de estos ltimos, alsa documentacin contable que reprimen raudes al
comercio y a la industria. Re#las
sancionatorias como de los actuantes en uncin de r#anos de las personas
(urdicas y de los vendedores
y compradores7 la proteccin del cheque tambi"n tiene relacin al tema /art.
8I@ C. !enal0.
&GK
8.)=.- @u#licidad
El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su
or#anizacin.
Esta proteccin de la propa#anda es una acultad implcita en la economa
capitalista. 4ediante la propa#anda, quien realiza actividad comercial o
industrial
incrementa sus ventas y me(ora su ima#en ante la opinin #eneral.
;a publicidad comercial consiste en el llamado a la clientela a trav"s de
numerosos
medios audiovisuales. Como todo enmeno humano tiene sus aspectos
positivos y
ne#ativos7 lo cierto es que, #randes or#anizaciones comerciales tienen a sus
car#os
las campa:as de publicidad de peque:os y #randes empresarios.
%e hace necesaria una verdadera y completa ley de publicidad porque
tambi"n
en este tema las re#las y normas se hallan dispersas y no est.n
sistem.ticamente
ordenadas.
F.@G.&.' ;a ima#en
El derecho a la ima#en comercial tiene relacin con la propa#anda, pero es
una
nocin vinculada a la personalidad comercial del empresario7 "ste tiene
derecho al
respeto, consideracin y consenso de ser la persona de bien que todo ser
humano
pretende. -ambi"n se relaciona el derecho de la ima#en con la competencia,
una
orma de competencia desleal 'que es la ne#acin de la libre concurrencia' es
el
descr"dito intencional del competidor per(udicando su ima#en.
8.);.- El 9alance o Estado de situacin atrimonial. (3u lectura"
su an7lisis e interretacin).
*) C5+,*9-0-D*D
Es la ciencia de la administracin de la hacienda, reserv.ndose el t"rmino
-eneduras de ;ibros, para el arte de la re#istracin contable.
Con las anotaciones sistem.ticas, nace la ciencia que estudia, previa
re#istracin, las alteraciones patrimoniales que le acilite a su vez, disponer
de la inormacin necesaria para la toma de decisiones.
;a actividad ne#ocial, e$i#e en todo momento tener un cuadro de situacin lo
m.s
apro$imado a la realidad, a in de poder, partiendo de este dato de la realidad,
racional
y metdicamente se#uir los caminos que conduzcan a una decisin acertada y
oportuna.
&H&
;a -enedura de ;ibros, a trav"s de la t"cnica re#istral, va anotando en los
libros de
comercio, todos los movimientos de contenidos econmico'inanciero que se
produzcan
en el patrimonio de la empresa de modo tal, que orezca al empresario 'en
todo
momento' la inormacin histrica que proporcione elementos indispensables
para
entender, qu", cmo, dnde y por qu" pas tal hecho econmico7 como as
tambi"n,
poder proyectarse hacia el uturo iniriendo de un modo l#ico, qu" actitud
resulta
conveniente adoptar, anticip.ndose a los acontecimientos en la medida que le
permita
la naturaleza de las cosas.
El empresario debe saber utilizar la ciencia de la contabilidad a in de poder
desarrollar su propio criterio contable, no obstante ten#a que recurrir al
proesional o al t"cnico de la contabilidad.
El abo#ado comercialista rente al enmeno de la irrupcin de la empresa,
como
acontecimiento (urdico'econmico inormador del nuevo derecho comercial,
debe
estar preparado para inte#rarse al sta o equipo de la empresa, para lo cual
tiene la
obli#acin de conocer los aspectos undamentales de la contabilidad, a in de
inte#rarse
en los m.s altos niveles de "mana#ement" #erencial.
<oy en da no es posible ima#inarse al abo#ado comercialista desli#ado del
quehacer
de la empresa, este enmeno todo lo abarca con una uerza e$pansiva que
tiende a comercializar, inclusive, muchas instituciones del Derecho Civil.
;a nica manera idnea para conocer una empresa, su vida, su desarrollo e
incluso
su propia muerte /disolucin y liquidacin0, es sabiendo leer las re#istraciones
contables, que rele(an toda la vivencia de esa or#anizacin (urdica y
econmica. ;a
re#istracin contable constituye un len#ua(e a trav"s del cual la empresa nos
hace
conocer, como lo hace un ser vivo a trav"s de sus palabras y de los an.lisis
que sobre
"l ha#a un proesional de la salud, cmo es su vida, cmo unciona su
or#anismo,
cu.l es su estado actual, cu.les son sus antecedentes y cu.les son sus
perspectivas.
Ao estaban errados los Disicratas, cuando estudiaban una or#anizacin
econmica
si#uiendo principios isiol#icos.
El querer conocer una empresa y dia#nosticar (urdicamente acerca de ella, sin
conocer las nociones b.sicas de su uncionamiento, es como querer tratar una
persona
sin previamente haber hablado con ella y haberla revisado a la luz de los
principios
clnicos conocidos. !or tal motivo resulta esencial para el abo#ado mane(ar
nociones
de contabilidad.
9) 0-9(53 DE C5+,*9-0-D*D
El Cdi#o de Comercio establece una serie de libros obli#atorios y otros
necesarios.
;a comple(idad actual de la actividad comercial ha llevado a que el empresario
haya soisticado de un modo notable el arte de la re#istracin contable, pero
no obstante
esa soisticacin por va de la tecnolo#a, si#uen siendo los mismos principios
rectores, los que inorman la contabilidad,
&H@
&.' E$actitud
@.' 1mplitud
8.' 2portunidad
En la medida que el E(ecutivo moderno pueda disponer, con la mayor amplitud
y
especialmente en oportunidad, la inormacin necesaria, el procedimiento
demostrar.
su idoneidad en uncin a sus resultados.
;a contabilidad inicia su proceso desde el momento mismo en que se ormula
un
@0*+ DE C%E+,*3" en el que se sistematizar.n y especializar.n cada una
de las
cuentas que rele(ar.n distintas acetas de la vida de la empresa7 el proceso
continuar.
en los libros o ichas en que se re#istrar.n las operaciones de cada una de las
cuentas, para ser volcadas en la t"cnica de la mayorizacin, a in de
determinar los
saldos deudores o acreedores de cada una e ellas, y estos saldos permitir.n
coneccionar
el -+GE+,*(-5 que servir. de base para elaborar el documento principal: E0
9*0*+CE.
Desde la coneccin del plan de cuentas, hasta la elaboracin del balance o
E3,*D5
DE 3-,%*C-5+ @*,(-/5+-*0, es tpica tarea de los especialistas de la
empresa
y de los proesionales de la ciencia de la contabilidad7 pero en cambio, el
estudio y
el an.lisis del balance o estado de situacin patrimonial ya es materia de
conocimiento
de todos los que de una u otra manera, tienen el deber de conocer qu" pas y
qu"
puede pasar, a in de aportar su ciencia y especialidad para coadyuvar al buen
resultado
de la #estin empresarial.
En consecuencia, el abo#ado comercialista tiene la obli#acin proesional de
saber
"leer, analizar e interpretar" un Estado de %ituacin !atrimonial, como as
tambi"n
el Estado de Resultados.
&H8
8.)>.- El 9alance
Es un cuadro sinptico, una sntesis de los saldos acreedores y deudores
a#rupados
en #randes rubros, si#uiendo un ormato se#n normas le#ales establecidas
por
el r#ano administrativo de contralor.
0a -nseccin de @ersonas Jurdicas" siguiendo esta tnica ha imuesto
un formato que sinteti!a la EC%*C-5+ @*,(-/5+-*0.
El balance indica sint"ticamente cu.les son esos saldos en un momento
determinado
de la vida de la empresa. Reiri"ndonos al balance cl.sico, o sea el Calance
del
E(ercicio o Calance >eneral, debe ser puesto a consideracin de la 1samblea
2rdinaria
de una %ociedad annima, dentro de los cuatro meses del cierre del e(ercicio,
es la %5A-E%5% de los saldos a#rupados en pocas cuentas undamentales7
di#amos
para ser m.s precisos, a las doce horas de la noche del da que cierra el
e(ercicio
inanciero la empresa. !or e(emplo, 1l da 8&'E55')& a horas @F.
El ormato instituido por la 5nspeccin de !ersonas Burdicas, trata de
simpliicar al
m.$imo la ecuacin patrimonial.
Recordemos que el !atrimonio de una persona est. constituido por el con(unto
de
derechos, bienes y deudas que posee. %e denomina, *C,-G5: todo lo que
tiene,
@*3-G5, todo lo que debe, y @*,(-/5+-5 +E,5: todo lo que realmente le
pertenece
a esa persona, lue#o de atender con su activo, todo el pasivo. En
consecuencia
podemos desarrollar la ecuacin patrimonial de la si#uiente manera,
*C,-G5 O @*3-G5 P @*,(-/5+-5 +E,5
* O @ P @+
'rafiquemos geom6tricamente:
*C,-G5 @*3-G5
@*,(-/5+-5 +E,5
Esta i#ura es el ormato establecido y reconocido universalmente. -odo
balance o
estado de situacin patrimonial de#e necesariamente responder a este
ormato, repre'
&HG
sentado por un rect.n#ulo subdividido. %i observamos, veremos qu" sencillo
nos resulta
visuali!ar la ecuacin patrimonial en esa i#ura #eom"trica.
!ero la ecuacin patrimonial se nos complica un poco m.s, porque la
empresa, al
iniciar su vida presenta un !atrimonio Aeto sencillo, en el que slo lo inte#ra el
C*@-,*0,
o sea los aportes de los socios que permiten crear esta persona (urdica, que
no
es otra cosa que un patrimonio de aectacin, o sea patrimonio aectado a la
actividad
ne#ocial que indica el 59JE,5 DE 0* 35C-ED*D, pero a medida que la
empresa
vaya "viviendo", ir. #enerando un resultado que aecta al !atrimonio, m.s
especicamente al !atrimonio Aeto. %on las #anancias o las p"rdidas, que se
rele(ar.n
por un lado en el Cuadro de Resultados 'que es otro documento que siempre
acompa:a el balance y por el otro lado se rele(ar. en el !atrimonio Aeto.
1s tendremos,
*C,-G5 @*3-G5
@*,(-/5+-5 +E,5
1.- C*@-,*0
).- (E3E(G*3
4.- (E3%0,*D5 DE0
EJE(C-C-5
*hora comletemos la ecuacin atrimonial:
*ctivo O @asivo P Caital P 'anancias - @6rdidasQ (de donde)
* P @e O @ P Ca. P '.
@e: @6rdidas
': 'anancias
F.@J.&.' 1nalicemos el 1C-592
Di(imos que por deinicin, 1C-592, es todo lo que tiene en el DECE una
empresa.
En el balance, los bienes del 1ctivo no son colocados arbitrariamente, sino al
contrario,
si#uiendo un orden preestablecido que permitir. lue#o, su an.lisis a la luz de
su contrapartida, el !asivo.
&HH
El 1ctivo es a#rupado en dos #randes rubros. *ctivos Corrientes y *ctivos
+o
Corrientes.
a.- *ctivos Corrientes
%on todos aquellos bienes valorizados monetariamente y que se encuentran
en el
Debe de la empresa, y que pueden ser realizados /convertido en dinero o
medio de
pa#o0 dentro del lapso que dura el E(ercicio Dinanciero de la empresa
/#eneralmente
un a:o0.
#.- *ctivo +o Corriente
%on todos aquellos bienes valorizados monetariamente que se encuentran en
el
Debe de la empresa, y que reci"n pueden ser realizados /convertidos en
dinero o
medios de pa#o0 m.s all. del lapso que duran el E(ercicio Dinanciero de la
empresa
/es decir m.s de un a:o0.
F.@J.@.' Desarrollemos el 1ctivo Corriente
;os bienes includos en el activo corriente, son colocados en el balance,
si#uiendo
el #rado de liquidez /enti"ndase por liquidez, la capacidad que tiene un activo
para
convertirse en dinero en orma r.pida suriendo la mnima p"rdida de su valor
real0.
!or ello, lo m.s lquido es el dinero y en consecuencia, ir. presidiendo el
orden
cronol#ico de los bienes incluidos en el rubro 1ctivo Corriente, ba(o el ttulo
de Disponibilidades.
2rden Cronol#ico
&.' Disponibilidades
Es dinero, o sea aquel medio de pa#o o de cambio #eneralmente aceptado
como
instrumento para celebrar el cambio de bienes y servicios. El dinero de curso
le#al es
medio de cambio por imperio de la ley.
Dentro de las disponibilidades, se coloca primero el dinero que se tiene en
C1B1 y
lue#o el dinero que se tiene en Canco, en cuenta corriente.
@.' Cr"ditos
En primer t"rmino ir. lo m.s lquido, por e(emplo pa#ar", documentos, letras
de
cambio, o sea aquello que sin lle#ar a ser dinero, es un derecho al dinero y por
ende,
puede ser usado como tal, para atender las deudas de la empresa o en su
deecto,
esperar hasta su vencimiento en que se can(ear. por dinero de curso le#al.
&HJ
8.' 5nversiones
!ueden ser certiicados de depsitos a plazo i(o, acciones que se cotizan en
bolsa,
letras de tesorera, ttulos de la deuda pblica, etc. /siempre tener en cuenta el
#rado de liquidez, o sea su capacidad para convertirse r.pidamente en medio
de
pa#o, con la menor p"rdida de su valor real de mercado0.
F.' Cuentas a Cobrar por ventas
!ueden ser saldos acreedores en cuentas corrientes mercantil.
G.' 2tras cuentas por cobrar
!ueden ser pr"stamos no documentados, siempre que por su liquidez pueden
ser
colocados en este lu#ar del activo corriente.
H.' Cienes de Cambio
;os rubros anteriores son bienes que por su naturaleza se identiican con el
dinero,
en cambio los bienes de cambio, son aquellos bienes que produce
normalmente la
empresa y que ser.n cambiados por va de la comercializacin en 4edios de
Cambio
/dinero o derechos al dinero0. E(emplo, en un 5n#enio 1zucarero, los bienes de
cambio
es el azcar o alcohol abricado o en proceso de abricacin al momento en
que
se hizo el cierre del e(ercicio. %i uera una Entidad Dinanciera, sera la masa de
depsitos
e$cluyendo el Enca(e 4nimo.
J.' 2tros 1ctivos Corrientes
Cualesquiera otro bien, que no son incluidos en los rubros anteriores pero en
cambio,
por su #rado de liquidez podran ir colocados all, por e(emplo un terreno que
tiene la empresa en venta y piensa realizarlo en el transcurso de un a:o, a
partir del
cierre del e(ercicio.
;ue#o se hace la suma, para determinar un %ub'total, llamado, "-otal 1ctivo
Corrientes".
F.@J.8.' Desarrollemos el 1ctivo Ao Corriente
Recordemos que lo hemos deinido como aquellos bienes valorizados
monetariamente que estando en el Debe de la empresa, por razn de su
naturaleza o
por voluntad del empresario, reci"n pueden ser realizados /convertidos en
dinero0 en
un lapso mayor de un a:o, a partir del da del cierre del e(ercicio.
1qu tambi"n se colocar.n los bienes valorizados, si#uiendo un orden
cronol#ico
de acuerdo a su #rado de liquidez /aptitud de un bien para ser convertido en
dinero,
en un tiempo dado, con la menor p"rdida de su valor real0.
&H)
!ueden ser cr"ditos cuyos vencimientos se producir.n m.s all. de un a:o,
contando
desde la echa del cierre del e(ercicio /E(. pa#ar"s, documentos, certiicados
de depsitos
a plazo i(o, inversiones, etc.0.
El tpico rubro del 1ctivo Ao Corriente, son los Cienes de +so, es decir
aquellos
bienes de capital que tiene la empresa para desarrollar su actividad. E(. en un
in#enio
azucarero ser.n las maquinarias, los ediicios, los equipos, la tierra, los
insumos, los
muebles, los vehculos, etc..
Es importante tener en cuenta este criterio, a in de aplicarlo en el proceso de
interpretacin y an.lisis del balance, por va de los distintos tipos de 5AD5CE%.
Dinalmente se hace otro sub'total, llamado -otal 1ctivos Ao Corrientes y lue#o
se
suma todo y se conecciona al -2-1; DE; 1C-592.
F.@J.F.' Desarrollemos el !asivo
Deinimos a "ste, como la sntesis de la totalidad de las deudas de la
empresa, por
ello se llama !1%592 y en consecuencia, se encuentra en el <1CER y son los
saldos
acreedores que se obtienen de las distintas cuentas, al mayorizarse y ser
volcados
lue#o en el inventario.(E)
Recordemos que el proceso contable consiste en determinar los saldos al
mayorizar
y lue#o se transcriben los mismos al 5nventario, documento del cual se saca la
inormacin
para coneccionar el Calance.
1qu tambi"n encontramos dos #randes rubros. !asivo Corriente y !asivo Ao
Corriente.
Recordemos que en el 1ctivo se colocaban cronol#icamente los cr"ditos y
derechos
si#uiendo su #rado de liquidez, en cambio en el !asivo tambi"n se ha de
se#uir
un orden, pero estar. dado por su #rado de e$i#ibilidad.
1s el !asivo Corriente incluye las deudas que son e$i#ibles dentro del a:o, a
partir
de da del cierre del e(ercicio inanciero y en consecuencia, en el !asivo Ao
Corriente
se incluir.n las deudas, cuya e$i#ibilidad supera el mencionado lapso de un
a:o.
K.' %e entiende por 5nventario, Ral cuadro contable en el cual i#uran
analticamente los diversos rubros del 1ctivo
y del !asivo de la hacienda mercantil, valuado monetariamenteS.
&HK
8.)>.8.1. Desarrollemos el @asivo Corriente
1.- Deudas Comerciales
%on aquellas que la empresa ha contrado con acreedores comunes en el #iro
normal de su ne#ocio y que deben ser atendidas dentro de un a:o.
).- Deudas 9ancarias
%on aquellas que la empresa tiene contraida con las Entidades Dinancieras y
que
deben ser atendidas dentro del a:o.
4.- Deudas &inancieras
%on los intereses de las distintas obli#aciones siempre que sean e$i#ibles
dentro
del a:o.
8.- &iscales
%on las deudas con el Disco por distintas razones y que sean e$i#ibles dentro
del
a:o.
=.- 3ociales
%on las deudas por car#as, aportes y contribuciones sociales y que sean
e$i#ibles
dentro del a:o.
;.- 5tros @asivos
Cualquier otra deuda, que no pueda ser encasillada en los rubros anteriores.
!or
e(emplo, pueden ser previsiones por despidos uturos de personal, debentures
o cualquier
otro tipo de previsiones, deudas y provisiones, siempre que ueran e$i#ibles
dentro del a:o.
Dinalmente se determina un sub'total, llamado -otal !asivos Corrientes.
8.)>.8.).- Desarrollemos el @asivo +o Corrientes
1qu se incluyen las deudas, las previsiones y las provisiones que son
e$i#ibles en
un lapso mayor al a:o calendario, a partir de la echa del cierre del e(ercicio.
Dinalmente se determina un sub'total llamado -otal !asivo Ao Corriente.
;ue#o se suma todo el !asivo Corriente y el Ao Corriente y se determina el
subtotal.
&JI
F.@J.G.' Desarrollemos el !atrimonio Aeto
Di$imos que or definicin el @atrimonio +eto a#arca el ru#ro que incluye
los #ienes que son de roiedad del emresario" ya que surgen"
luego de atender el @asivo con los #ienes y derechos del *ctivo
(@+ O * - @).
1ll encontramos en primer t"rmino, el rubro C*@-,*0" que son los aportes
dinerarios
y no dinerarios valorizados que hicieron los socios, al tiempo de constituir la
sociedad.
El Capital se convierte en una nocin contable que no vara, salvo
modiicaciones
posteriores si#uiendo el procedimiento i(ado por la ley de sociedades.
1simismo
se incluyen en el !.A. las (E3E(G*3" como tambi"n los (esultados del
E$ercicio
que sur#en, estos ltimos, del documento denominado Estados de Resultados
y que
debe acompa:ar a todo Calance o Estado de %ituacin !atrimonial.
;ue#o se hace la suma del -otal del !atrimonio Aeto y inalmente se
determina la
suma -otal del !1%592 X !1-R542A52 AE-2.
Cabe mencionar que por razn del principio de la !artida Doble, se i#uala
siempre
el DECE con el <1CER, de esta manera el valor de la suma -otal del 1ctivo
es i#ualado
mediante la suma del !asivo X !atrimonio Aeto, as lo determina la
EC+1C52A
!1-R542A51;,
* O @ P @+
En el caso del Calance 4odelo de la empresa denominada ;1 AEA1 %.1., la
ecuacin
patrimonial es,
8.):.- Estado de (esultados
El balance constituye una inormacin est.tica sobre el E%-1D2 o
%5-+1C52A
!1-R542A51; en un momento determinado de la vida de la empresa.
&J@
*s el 9alance 'eneral es el Estado o 3ituacin de los saldos de las
cuentas del activo" del asivo y del atrimonio neto" al da del cierre
del e$ercicio financiero" ara ser m7s gr7fico sera una fotografa de
los saldos en ese reciso instante.
En cambio, el documento que debe acompa:ar a todo Calance y que se
denomina E%-1D2 DE RE%+;-1D2%, tiene car.cter din.mico pues en "l,
se har. constar, valorizado monetariamente, todo el movimiento de la empresa
durante el a:o, cuyo e(ercicio se est. considerando.
%e determinar. en primer lu#ar, las #anancias brutas, (u#ando con los
in#resos por
venta y los e#resos por costos de adquisicin(1I).
En cambio, para determinar el (esultado del E$ercicio, en dicho cuadro se
computar.n
las ero#aciones a ttulo de >1%-2% /de administracin, de comercializacin,
inanciacin, etc., etc.. %e entiende por >astos el con(unto de ero#aciones
realizadas
para alcanzar un ob(etivo empresarial sin que las mismas ten#an calidad de
e$pectativas
de in#resos uturos, por ello se dice que "son costos e$pirados"0. -odo ello
relacionado
con las #anancias brutas, dar.n #anancias netas o p"rdidas, o sea, cual
uere el RE%+;-1D2 DE; EBERC5C52. Este resultado lue#o ser. volcado al
Calance,
en la parte correspondiente al !atrimonio Aeto para sumar el capital, si es
#anancia,
o restarlo si es p"rdida, se#n la rmula de la Ecuacin !atrimonial,
* O @ P Ca. P (eservas P ' - @e
8.)E.- *n7lisis e interretacin del 9alance
1hora entramos a la az esencial del traba(o del abo#ado comercialista rente
a un
Estado de %ituacin !atrimonial. ?a hemos presentado el balance y hemos
e$plicado
someramente la composicin de cada uno de sus rubros, como tambi"n el
documento
llamado Estado de Resultados. Cabe mencionar que los balances suelen
llevar
como ane$o una serie de planillas e$plicativas sobre el contenido del mismo,
pero a
los ines del presente traba(o no interesa su consideracin. -oca el turno
entrar a
analizar e interpretar el balance ya conocido. Di(imos al principio de este
traba(o, que
el balance nos proporciona un cmulo de inormaciones7 lo importante ahora
es saber
e$traer de esos datos all contenidos, la inormacin apetecida para la toma de
decisiones. 9eamos las interesantes conclusiones que e$traeremos sabiendo
cote(ar
datos, a in de conocer por e(emplo, cu.l es el #rado de liquidez de la
empresa7 cu.l
es su #rado de endeudamiento, cu.l es el mar#en de cr"ditos que se le puede
otor#ar7
cu.l ha sido la eiciencia de sus r#anos administrativos7 cmo se ha
mane(ado
el capital operativo7 cu.l ha sido la rotacin del capital en relacin a las ventas7
cu.l es
la tendencia del ne#ocio en curso7 qu" porvenir le puede esperar a la empresa
de
&I.' %e entiende por costos, el con(unto de ero#aciones realizadas para lo#rar
un ob(etivo empresarial, teniendo
los mismos una calidad, la e$pectativa de in#resos uturos.
&J8
mantener la tendencia que sus ciras est.n indicando7 si el capital es o no
suiciente
para cumplir el ob(eto societario7 si se est. o no mane(ando bien el cr"dito
otor#ado por
las Entidades Dinancieras. En in, cuantas conclusiones m.s, en la medida
que aprendamos
a leer un Estado de %ituacin !atrimonial.
;a metodolo#a que vamos a se#uir consiste en dividir la lectura de los datos
que
nos proporciona el balance modelo, que se acompa:a como ane$o, en tres
#randes
esquemas matem.ticos.
&*.' Determinar la relacin porcentual de cada uno de los rubros del activo y
del
pasivo, sobre el total del 1ctivo.
@*.' Determinar la relacin porcentual de cada uno de los rubros del estado de
resultados sobre el total de acturacin por ventas.
8*.' Determinar el estado econmico inanciero de la sociedad ";os %alames
%.1.",
a trav"s de una serie de ndices usuales en este tipo de traba(o.
F*.' <acer un li#ero dia#nstico sobre la situacin de la mencionada sociedad,
con los datos obtenidos en los pasos &*, @* y 8*.
&.' Relacin !orcentual, sobre el 1ctivo
&.&.' 1ctivo de r.pida realizacin Y sV1ctivo
%e reiere, a aquella porcin del activo que presumimos,
m.s r.pidamente puede convertirse
en medio de pa#o /dinero de curso le#al0. E$iste
el criterio de tomar los rubros que componen
el activo corriente, y e$cluir de "l los Cienes de
Cambio. 1l respecto cabe una consideracin en
un momento en que la morosidad es tan comn,
al e$tremo de tener que visualizar al rubro de
"documentos a cobrar, y cuentas a cobrar" con
mucha reserva, rente a la muy probable situacin
de un porciento considerable de incobrable
al t"rmino de esas obli#aciones. En cambio, "los
bienes de cambio" pueden orecer una mayor
liquidez, en la medida que pueda la sociedad
venderlos "cash" con descuentos interesantes.
Entonces tomemos las dos variantes.
Gariante 1: 1ctivo Corriente '
Cienes de Cambio..Z KG.III.III.' FJ,G Y
Gariante ):
&JF
&.@.' Cienes de Cambio
3ignificado:0a
3ociedad tiene casi el do#le de activo a corto
la!o" ara atender sus deudas en ese mismo la!o (un a2o).
8.@.' ;iquidez r.pida, o seca, o llamada liquidez .cida
3ignificado
En la variante "a", la sociedad muestra una situacin inanciera a corto plazo
no
muy comprometida, ya que sus activos de r.pida realizacin cubren un KGY
de sus
pasivos e$i#ibles a corto plazo.
En la variante "b", en que se estima que los cr"ditos a corto plazo son de dicil
o
muy pesada cobranza, en cambio, se piensa que los bienes de cambio
pueden ser
colocados .cilmente en el mercado, oreciendo reba(as interesantes7 la
sociedad
muestra una situacin an me(or.
En la variante "c", en que se estima y es dicil colocar, aun ba(ando los precios
de
venta los bienes de cambio, la sociedad muestra una situacin inanciera a
corto
plazo muy comprometida.
8.8.' 5ndice de endeudamiento #eneral
3ignificado: 0a sociedad nos muestra una situacin muy comrometida
en su endeudamiento general" ya que se encuentra
situado el ndice or los niveles m7Bimos.
&JH
8.F.' 5ndices Dupont
%i#niicado, 5mportancia de la
acturacin por ventas, relacionado con el capital.
3ignificado:
Cuantas veces se factur el valor del @atrimonio +eto.
%i#niicado, Cuantas veces
se actur el valor del 1ctivo.
3ignificado: -ndica la
renta#ilidad del Caital.
3ignificado: (enta#ilidad del
*ctivo.
3ignificado: -ndica la
renta#ilidad del @atrimonio +eto.
8.G.' 5ndice, sobre incidencia de costos
&JJ
8.H.' 5ndice, sobre incidencia de #astos
8.J.' 5ndice, de la renta sobre venta
&JK
8.4I.- Diagnstico so#re la situacin de la 3ociedad
!artimos de la inormacin inicial que sur#e del ob(eto de la sociedad, esta
empresa
tiene por ob(eto la comercializacin de m.quinas y equipos para las Entidades
Dinancieras. Es decir, el mercado consumidor de los productos que
comercializa la
%ociedad ba(o an.lisis, son los Cancos en #eneral y las Dinancieras.
;a %ociedad tiene un capital, que si#niica tan slo un FY del activo total, sus
reservas le#ales cubren el porciento establecido por la ley, no e$istiendo
morosidad
por parte de los accionistas en cuanto a los aportes si#nados. 9emos
entonces que el
activo de la empresa ha sido constitudo en un KJ,&Y mediante cr"ditos, que
participan
de la caracterstica de estar divididos, casi en partes i#uales, por un lado a
corto
plazo, y por el otro a lar#o plazo /GIY y FJ,&Y respectivamente0.
!ara atender el pasivo a corto plazo /un a:o0 se dispone de un activo, que
casi
duplica las deudas /la liquidez corriente, nos muestra un ndice de &,KG0. !ero
si
queremos atender la deuda a un a:o con el activo m.s lquido, se nos
presentan
variantes,
&*.' %i la cartera de deudores, tanto documentados como en cuenta corriente
mercantil,
son de cumplimiento adecuado /importa tener en cuenta este aspecto,
en una realidad en que la morosidad crece alarmantemente0, el panorama de
la empresa es bueno, ya que tenemos una liquidez corriente que nos permite
atender casi el total de la deuda a corto plazo, sin tocar los bienes de cambio.
@*.' El panorama cambiara bruscamente si slo queremos atender esta deuda
corto plazo con las disponibilidades /Ca(a y Canco0.
En cuanto al panorama #eneral de endeudamiento la empresa muestra un
#rado
aceptable, no la vemos muy comprometida, pues con el I,KJ Y del activo
total, es
posible atender el &II Y del pasivo total, incluso en caso de liquidacin de la
sociedad
sera posible saldar las deudas, en la medida en que se deiendan los precios
de
comercializacin de los bienes de cambio y se lleve a cabo una buena
cobranza de
los cr"ditos. De lo contrario, el mar#en ya es muy estrecho para absorber
quebrantos.
En sntesis, podemos obtener una primera conclusin, en el sentido de que la
empresa presenta un cuadro equilibrado, en que es perectamente actible
atender
las obli#aciones /el pasivo0 mediante la realizacin del activo /tanto a corto,
como a
lar#o plazo0.
!asando el an.lisis al Estado de resultados, podemos observar, a trav"s de
los
llamados ndices Dupont, que la acturacin por ventas, en relacin al capital y
al
patrimonio neto, ha sido muy importante, en un caso @&@ veces y en el otro
&FH
veces. ;a rentabilidad del capital, un @GY es muy buena en cambio, la
rentabilidad del
activo, un I,IIGY es muy ba(a. 2 sea que esta sociedad es de buena
rentabilidad con
respecto a su capital, incluso sobre su patrimonio neto /I,@I0, en cambio no lo
es as,
cuando comparamos con su activo /I,IIG0. %i esta empresa tene capacidad
para
&)I
constituir su activo con un KJ,&Y de bienes y dinero a(eno, no est.
demostrando en
cambio, capacidad para lo#rar una buena rentabilidad con ese activo as
lo#rado.
En sntesis" arriesga oco caital roio" ero no sa#e emlear #ien
un activo" ya que so#re un activo de R )II.III.III.-" slo saca una
renta#ilidad con ndice muy #a$o (I"II=)" que equivale el I"=S so#re el
activo.
%i#uiendo el an.lisis, arribamos al considerar las ventas a que la incidencia de
costos es muy #rande, ya que si#niica el KFY de aqu"llas, quiere decir, que
de cada
peso que actura, KF centavos van al costo de adquisicin. !ero el an.lisis no
termina
all, si vemos la incidencia de los #astos sobre la #anancia bruta, vemos qu"
si#niica
el K)Y, es decir, de cada peso que le queda a la %ociedad, lue#o de atender
los
costos de adquisicin, K) centavos se le va en los #astos administrativos,
inancieros
y de comercializacin, de all, que la rentabilidad sobre ventas, sea tan ba(a
I,& Y
/ndice I,II&0.
El problema de esta empresa que muestra por un lado un mane(o armonioso y
equilibrado, en su endeudamiento a corto plazo, nos muestra por el otro lado,
una
muy ba(a rentabilidad en particular, en relacin con su activo, est.
indudablemente en
el alto precio de adquisicin o en el ba(o precio de venta.
%i la poltica de esta empresa es la de conquistar un mercado pensamos que
est.
procediendo correctamente, ya que el no tener desasa(e inanciero ase#ura el
cr"dito,
y estar. en condiciones para me(orar sus precios de ventas, una vez
aianzado en
el mercado. De lo contrario no, puesto que realiza un #ran esuerzo sin tener
perspectivas
de me(orar la rentabilidad, y esto no es posible lo#rarla por va de una
disminucin
de los #astos, pues los mismos en s, no son de enver#adura, lo es cuando lo
reerimos a las muy ba(as utilidades brutas.
En sntesis:
1.' Es una empresa bien mane(ada, que muestra una conduccin
conservadora,
pero a su vez, presenta muy ba(a rentabilidad que no condice con el principio
rector de ma$imizacin utilidades. %era aceptable la rentabilidad en la medida
que responda a una a#resiva poltica de conquista de un mercado. Esto ltimo
no aparenta ser en este caso, por el ob(eto de la sociedad y por el tipo de
mercado en el cual es muy poco posible que pueda beneiciarse a posteriori,
aumentando considerablemente el precio de venta. Es muy poco probable que
lo lo#re en un mercado tan competitivo.
&)&
+nidad 9
&)8
=.1.- Corredores
1 nuestro entender y si#uiendo la posicin mayoritaria en doctrina, el corredor
es
un comerciante porque realiza 1ctos de comercio /el correta(e previsto por el
art. )
inc. 8*0.
El correta$e es una actividad comercial consistente en la mediacin
entre la oferta y la demanda dirigida a rovocar el acercamiento entre
las artes interesadas que luego contratar7n directamente.
Es una operacin au$iliar del comercio porque prepara y acilita la realizacin
del
contrato.
El lucro est. dado por la retribucin de la actividad de mediador o
intermediacin.
El correta(e es en s mismo mercantil aunque acerque a las partes para
realizar contratos
civiles /por e(. constitucin de hipoteca, compraventa de inmuebles0.
El corredor e(erce el acto de comercio /correta(e0 en nombre propio y haciendo
de
ello su proesin habitual. Ao son a#entes au$iliares subordinados /como el
actor0
sino 1+-2A242% con calidad de C24ERC51A-E%. Wuedan su(etos a las
leyes
comerciales en cuanto a las operaciones que realizan como corredores, est.n
obli#ados
a matricularse, deben llevar un libro especial de re#istro de operaciones con
los
recaudos de los libros de comercio.
%e constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se diri#e a
buscar
interesados en contratar. %on las personas que por el conocimiento que tienen
de
los mercados, se encar#an de eectuar las ne#ociaciones preliminares que
necesariamente
preceden a todo contrato de al#una importancia. Cuando han apro$imado
las voluntades de los contratantes, allanando las diicultades y procurando el
acuerdo,
de(an que los interesados concluyan directa y personalmente el ne#ocio.
1horran tiempo y esuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribucin.
Es
remunerado por la celebracin del contrato o ne#ocio encomendado pero no,
si dicho
resultado no se obtiene. ;a (urisprudencia ha establecido que la uncin no se
reduce
a la mera presentacin, debe procurar establecer las condiciones del contrato
principal
interviniendo en todos aquellos tr.mites que llevan en deinitiva, a su
pereccionamiento.
%e lo deine como la persona que en orma autnoma, proesional e
imparcialmente,
apro$ima la oerta y la demanda para acilitar o promover la celebracin
de ne#ocios.
Es una uncin autnoma. El comitente da las bases del ne#ocio, cuando se
airma
que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitacin contenida en el
art. &IG
inc. &* no si#niica ne#arle e(ercicio del comercio ni su calidad de comerciante,
sino
limitar el e(ercicio de esa cate#ora a actos mercantiles, el correta(e.
;os requisitos enumerados en los arts. )), )K y KI a los que se subordina el
e(ercicio
del correta(e son de orden pblico y e$cluyentes.
%e requiere,
' Capacidad
' 5doneidad, un a:o de domicilio en el lu#ar y haber e(ercido el comercio o
actuado
como tenedor de libros7
' 5nscripcin en la matrcula
' Buramento.
El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha #enerado
problemas
doctrinarios y (urisprudenciales acerca de su relacin con el derecho a la
comisin. !ara al#unos la norma del art. )K 'p"rdida de la comisin' es de
orden
pblico y casti#a una ilicitud que no puede ser dero#ada por las partes7 otros
sostienen
que la sancin sera demasiado ri#urosa por #enerar a avor de quien ha
aprovechado
la #estin del intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizara el
e(ercicio de la accin "in rem verso".
6 %e e$i#e a los corredores llevar asiento detallado y metdico de todas las
operaciones
en que intervinieren, un libro de re#istro donde deben pasar lo asientos o
artculos del libro manual7 pueden e$tender certiicaciones de lo que consta en
su
re#istro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y
ase#urarse
sobre su capacidad le#al respondiendo de los da:os que ocasionare su
ne#li#encia.
6 Ao se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes
pero
se i(a una particular #aranta si se trata de letras o valores endosables.
6 %e les impone el secreto proesional de las ne#ociaciones que se les
encar#uen.
6 %e re#ula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del ne#ocio
celebrado,
que debe contener los datos suicientes para que las partes puedan redactar
un contrato deinitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo
verbal.
6 %e prohibe al corredor,
' -odo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o a(eno y constituir
sociedad 'debe entenderse de inter"s'.
Esta prohibicin debe entend"rsela con el alcance que le dimos anteriormente,
es
decir, que no si#niica ne#arle e(ercicio del comercio sino simplemente limitar
su e(ercicio
a esa cate#ora de actos mercantiles.
&)G
' <acer pa#os o cobranzas por cuenta a(ena.
' 1dquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado.
' Ao puede dar ianza o #aranta con relacin al contrato que interviene.
' E$i#ir mayor comisin u obtener otra remuneracin por el mayor precio que
obtuviere.
=.).- /artilleros o (ematadores
El martillero o rematador es un intermediario en el tr.ico de bienes. Es el
a#ente
en el remate o subasta que es venta pblica /(udicial o no0 y que se propone
de viva
voz ad(udicando el bien a la me(or postura. %ubasta viene del latn "sub'hasta"
/ba(o
la lanza07 la venta del botn obtenido en la #uerra se anunciaba con una lanza.
!uede
considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa.
El pre#n del martillero es una verdadera oerta al pblico estableciendo con
precisin
las condiciones esenciales de la venta /inclusive la base tiene el car.cter de
precio mnimo0. ;as posturas de los licitantes tienen el alcance de una
aceptacin.
!ero el contrato as conormado, /oerta del martillero y aceptacin del
licitante0 queda
sometida a la condicin resolutoria constituida por la eventualidad de que otro
licitante posterior, me(ore la postura aumentando el precio orecido. ;a cosa se
ad(udica
al ltimo postor que oreci precio mayor. ;a ad(udicacin tiene la uncin
declarativa de reconocer al verdadero y deinitivo adquirente. Es as que el
remate se
lo entiende como un contrato y un contrato con persona determinada, pues el
comprador
en el momento del pereccionamiento ya es conocido y determinado.
;a subasta puede ser privada, (udicial o administrativa.
3u#asta rivada: cuando se realiza por encar#o de persona /sica o (urdica0
la
venta pblica de cosas que se desean ena(enar con intervencin del martillero.
3u#asta $udicial: cuando la ordena un (uez en determinado proceso /no hay
venta
(udicial sin proceso0.
3u#asta administrativa, cuando se realiza por disposicin de la
administracin
pblica.
;a subasta privada se ri#e por el Cdi#o de Comercio. ;as (udiciales por las
normas
'principalmente', de los cdi#os procesales y tiene naturaleza de acto (urdico
procesal con connotaciones de derecho pblico. ;as ordenadas por la
administracin
pblica se ri#en por normas particularsimas de e$cepcin, con connotaciones
de
derecho administrativo.
%e requiere se#n la ley @I.@HH para ser martillero,
a.' %er mayor de edad
&)H
b.' -ener ttulo de ense:anza secundaria
c.' E$amen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con
competencia
en lo comercial
G.@.&.' 5nhabilidades
&.' quienes no pueden e(ercer el comercio,
@.' los allidos con conducta culpable o raudulenta,
8.' los inhibidos,
F.' los condenados,
G.' los e$cluidos por sancin disciplinaria,
H.' los comprendidos en el art. G@ del Cd. Civil, embria#uez habitual,
disminucin
de acultades, prodi#alidad.
!ara la inscripcin en la matricula se requerir.,
' 5nscripcin en la (urisdiccin del lu#ar de desempe:o proesional, a cuyos
ines
es necesario,
' 1probar el e$amen,
' 1creditar buena conducta,
' Constituir domicilio en la (urisdiccin del lu#ar de inscripcin,
' Dar #aranta personal o real.
E$iste incompatibilidad para desempe:arse como martillero respecto a los
empleados
pblicos, quienes no pueden eectuar remates ordenados por la rama del
poder o administracin de la cual orma parte.
%on acultades de los martilleros,
a.' rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes
especiales,
b.' solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para
#arantizar
el desarrollo del acto.
3on o#ligaciones de los martilleros:
a.' ;levar los libros previstos para el e(ercicio de su uncin los que deben ser
rubricados por el Re#istro !blico de Comercio de la (urisdiccin, deben llevar
"diario de entradas" /asientos de bienes recibidos0, "diario de salidas" /asiento
de las cuentas entre martillero y comitentes0 y deben archivar por orden
cronol#ico un e(emplar de los documentos que e$tiendan por su intervencin
en operaciones.
b.' Comprobar los ttulos de los bienes a subastar,
c.' Convenir la venta por escrito con el le#itimado para disponer el bien,
d.' Realizar la publicidad necesaria,
&)J
e.' Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,
.' Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.
%e#n lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la
subasta sin la presencia del propietario, reviste el car.cter de consi#natario.
G.@.@.' Derechos de los martilleros
&.' Cobrar comisin se#n la le#islacin vi#ente en la (urisdiccin de que se
trate7
@.' Cobrar el reinte#ro de los #astos del remate convenidos y realizados7
8.' ;a comisin se establecer. sobre el precio obtenido, si no se eectuara la
subasta
se calcular. sobre la base convenida /salvo convenio distinto de las partes07
F.' %i el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a
cobrar la comisin del responsable7
G.' !ueden constituir sociedades que ten#an por ob(eto e$clusivo la realizacin
de
remates7 en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad ser.n
responsables ilimitada y solidamente con la sociedad por los da:os y
per(uicios
que pudieren ocasionar por el acto de remate.
G.@.8.' !rohibiciones de los martilleros
' Ao pueden eectuar descuentos en las comisiones arancelarias7
' Convenir participacin por obtener dierencia de precio,
' Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no
matriculada,
' Realizar ne#ocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes,
' %uscribir documentacin de venta sin autorizacin del le#itimador,
' Retener el precio obtenido /total o parcialmente0 en lo que e$ceda de los
#astos y
comisin,
' +tilizar las palabras "(udicial" "municipal" "oicial" cuando el remate no ten#a
ese
car.cter, o e$presiones que induzcan a en#a:o o conusin7
' 1ceptar oertas ba(o sobre,
' %uspender remates cuando e$istan posturas que alcancen la base.
-anto en los remates (udiciales como en los administrativos el martillero ya no
es
comerciante.
En el orden nacional la desi#nacin de martillero se realiza por sorteo sobre
una
lista de martilleros que se orma por inscripcin cada a:o en cada uero,
requiri"ndose
dos a:os de inscripcin en la matrcula.
&))
G.@.F.' Aueva ;e#islacin para 4artilleros !blicos
El !oder E(ecutivo Aacional sancion la ley A* @I.@HH que re#ir. el e(ercicio
de la
proesin de martilleros pblicos. Esta ley dero#a las disposiciones del captulo
55,
ttulo 59 del libro 5 del Cdi#o de Comercio, que abarca desde el artculo &&8 al
&@@
inclusive, de dicho cuerpo le#al. %e#n establecen los undamentos de la ley,
"sta
sustituye a dichas disposiciones del cdi#o, aunque no se incorpora
materialmente a
"l para no modiicar la numeracin correlativa de su articulado ya que el nuevo
te$to
contiene veintisiete artculos normativos 'cuatro son transitorios o de orma'
mientras
que el cdi#o contena en esa materia slo diez.
En con(unto la ley caracteriza m.s detalladamente esa uncin proesional y
aunque
no altera la condicin (urdica de los martilleros como a#entes au$iliares del
comercio,
la deine con precisin y detalla todos los derechos y obli#aciones que le son
inherentes.
;a nueva le#islacin tuvo ori#en en el 4inisterio de Busticia de la Aacin, y en
el
mensa(e e$presa,
"-en#o el honor de someter a consideracin del primer ma#istrado el proyecto
de
ley por el cual se re#ula, con car.cter nacional, la actividad de los martilleros".
";a importancia y naturaleza de la actividad que desarrollan los martilleros y la
incidencia de la misma en el proceso econmico social del pas, aconse(an
proveer a
una re#ulacin acorde con las modalidades del actual tr.ico de bienes".
"Estos presupuestos y las inquietudes ormuladas por los sectores interesados
en
el sentido de la conveniencia de (erarquizar la actividad mencionada y procurar
la
solucin de los problemas atinentes a estos intermediarios y al pblico, dieron
lu#ar a
diversos proyectos de ley que no tuvieron sancin y a mltiples declaraciones
en el
sentido de la necesidad de la reorma que ahora se propone, e$teriorizados en
con#resos
y asambleas de martilleros".
"El proyecto que se acompa:a dero#a el captulo 55, ttulo 59 del libro 5 del
Cdi#o
de Comercio, al cual quedar. incorporado. ;a sistem.tica adoptada tiende a
evitar
alteraciones en el articulado del cdi#o7 no obstante, ha de entenderse que el
proyecto
sustituye el captulo que se dero#a, atento a que por el mismo no se altera la
condicin (urdica de a#entes au$iliares del comercio de los martilleros."
";a le#islacin propuesta no vulnera las acultades de las provincias de
re#lamentar
la proesin de rematador, en e(ercicio del poder de polica, conorme al
artculo
&IF de la Constitucin Aacional".
"El martillero acta en cierta medida como elemento tipiicante de la
compraventa
mercantil, circunstancia que determina el tratamiento de al#unos aspectos de
aquel
por la le#islacin nacional. !or tal razn, el proyecto contiene disposiciones
relaciona'
&KI
das con el consentimiento y el alcance de la responsabilidad del martillero y
dem.s
partes intervinientes en el acto de remate. %e incluyen otras normas que son
estrictamente
de ondo, para res#uardo de las de aquel car.cter".
"En atencin a la comple(idad que actualmente reviste la actividad de los
rematadores
y, en muchos casos, la ma#nitud de los intereses comprometidos, el proyecto
e$i#e a quienes pretenden acceder al e(ercicio de la proesin mayores
condiciones
de idoneidad que las que establece el Cdi#o de Comercio. Con ello se
pretende
(erarquizar la actividad, elevando a la cate#ora de presupuestos le#ales
principios
"ticos de responsabilidad que operan en su beneicio e inunden mayor
conianza,
tanto a vendedores como a compradores".
"El Cdi#o de Comercio e$tiende a los martilleros la prohibicin de constituir
sociedad
de cualquier tipo establecida para los corredores en el artculo &&8. %i bien la
(urisprudencia atenu la prohibicin admitiendo, en ciertas condiciones, la
constitucin
de sociedades entre martilleros, no de(a de ser una interpretacin susceptible
de
modiicacin o de alcances diversos, se#n la competencia territorial de los
tribunales.
!or ello se ha estimado pertinente subsanar la situacin en el proyecto,
dero#ando
las disposiciones que establecan la prohibicin y permitiendo a los martilleros
constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Cdi#o de
Comercio,
e$ceptuando las cooperativas, cuando el ob(eto social consta en la realizacin
de
actos de remate".
"El presente proyecto encuadra en la !oltica A* G@, aprobada por Decreto
FHVJI
de la Bunta de Comandantes en Bee".
G.@.G.' -e$to de la ;ey
El te$to completo de la ley es el si#uiente,
C*@-,%05 -. Condiciones ha#ilitantes
1rtculo &* ' !ara ser martilleros se requieren las si#uientes condiciones
habilitantes,
a.' %er mayor de edad y no estar comprendido en nin#una de las inhabilidades
del
artculo @*7
b.' !oseer ttulo de ense:anza secundaria e$pedido o revalidado en la
Repblica
con arre#lo a las re#lamentaciones vi#entes7
c.' 1probar un e$amen de idoneidad para el e(ercicio de la actividad que se
rendir.n
ante cualquier tribunal de alzada de la Repblica con competencia en materia
comercial, ya sea ederal, nacional o provincial, el que e$pedir. el certiicado
habilitante en todo el territorio del pas. 1 los eectos del e$amen de idoneidad
se incorporar. al tribunal un representante del r#ano proesional con
personera
(urdica de derecho pblico no estatal, en las (urisdicciones que e$ista. El
e$amen
deber. versar sobre nociones b.sicas acerca de la compraventa civil y
&K&
comercial y de derecho procesal en los aspectos pertinentes al e(ercicio de la
proesin.'
C*@-,%05 --. -nha#ilidades
1rt. @* ' Est.n inhabilitados para ser martilleros,
a.' Wuienes no pueden e(ercer el comercio7
b.' los allidos y concursados cuya conducta haya sido caliicada como
raudulenta
o culpable, hasta cinco /G0 a:os despu"s de su rehabilitacin7
c.' los inhibidos para disponer de sus bienes7
d.' los condenados con accesoria de inhabilitacin para e(ercer car#os
pblicos, y
los condenados por hurto, robo, e$torsin, estaas y otras deraudaciones,
usura,
cohecho, malversacin de caudales pblicos y delitos contra la e pblica,
hasta despu"s de diez /&I0 a:os de cumplida la condena7
e.' los e$cluidos temporaria o deinitivamente del e(ercicio de la actividad por
sancin
disciplinaria7
.' los comprendidos en el artculo &G@ bis del Cdi#o Civil.
C*@-,%05 ---. /atrcula
1rt. 8* ' Wuien pretenda e(ercer la actividad del martillero deber. inscribirse en
la
matrcula correspondiente a la (urisdiccin en que hubiera de desempe:arse.
!ara
ello deber. cumplir los si#uientes requisitos,
a.' poseer el certiicado previsto en el inciso c0 del artculo &*7
b.' acreditar buena conducta7
c.' constituir domicilio en la (urisdiccin que corresponda a su inscripcin7
d.' constituir una #aranta real o personal a la orden del or#anismo que tiene a
su
car#o el control de la matrcula, cuya clase y monto ser.n determinados por
"ste con car.cter #eneral.
1rt. F* ' El #obierno de la matrcula estar. a car#o, en cada (urisdiccin, del
or#anismo
proesional o (udicial que haya determinado la le#islacin local respectiva.
1rt. G* ' ;a autoridad que ten#a a su car#o la matrcula ordenar. la ormacin
de
le#a(os individuales para cada unos de los inscripto, donde constar.n los
datos personales
y de inscripcin, y todo lo que produzca modiicaciones en los mismos. Dichos
le#a(os ser.n pblicos.
1rt. H* ' ;a #aranta a que se reiere el artculo 8*, inciso d0 es inembar#able y
responder. e$clusivamente al pa#o de los da:os y per(uicios que causare la
actividad
al matriculado, al de las sumas de que uere declarado responsable y al de las
multas que se aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a
la
recepcin inmediata de la #aranta, ba(o apercibimiento de suspensin de la
matrcula.
&K@
C*@-,%05 -G. -ncomati#ilidades
1rt. J* ' ;os empleados pblicos aunque estuvieren matriculados como
martilleros,
tendr.n incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el
supuesto del
artculo @G, para eectuar remates ordenados por la rama del poder o
administracin
de la cual ormen parte.
C*@-,%05 G. &acultades
1rt. )* ' %on acultades de los martilleros,
a.' eectuar ventas en remates pblico de cualquier clase de bienes, e$cepto
las
limitaciones resultantes de leyes especiales7
b.' inormar sobre el valor real o de mercado de los bienes para cuyo remate
los
aculta esta ley7
c.' recabar directamente de las oicinas pblicas y bancos oiciales y
particulares,
los inormes o certiicados necesarios para el cumplimiento de las obli#aciones
previstas en el artculo K*7
d.' solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para
#arantizar
el normal desarrollo del acto de remate.
C*@-,%05 G-. 5#ligaciones
1rt. K* ' %on obli#aciones de los martilleros,
a.' llevar en los libros que se establecen en el captulo 95557
b.' comprobar la e$istencia de los ttulos invocados por el le#itimado para
disponer
del bien a rematar. En caso de remate de inmuebles, deber. tambi"n
constatar
las condiciones de dominio de los mismos7
c.' convenir por escrito con el le#itimado para disponer del bien, los #astos del
remate y la orma de satisacerlos, condiciones de venta, lu#ar de remate,
modalidades
del pa#o del precio y dem.s instrucciones relativas al acto, debi"ndose
de(ar e$presa constancia en los casos en que el martillero queda autorizado
para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aqu"l7
d.' anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en
todos los
casos su nombre, domicilio especial y matrcula, echa, hora y lu#ar del remate
y descripcin y estado del bien y sus condiciones de dominio. En caso de
remates
realizados por sociedades, deber.n indicarse adem.s, los datos de inscripcin
el de Re#istro !blico de Comercio. Cuando se trate de remates de lotes
en cuotas o ubicados en pueblos en ormacin, los planos deber.n tener
constancia
de su mensura por autoridad competente y de la distancia e$istente entre
la raccin a rematar y las estaciones erroviarias y rutas nacionales o
provinciales,
m.s pr$imas. %e indicar. el tipo de pavimento, obras de desa#3e y
saneamiento y servicios pblicos, si e$istieran7
e.' realizar el remate en la echa, hora y lu#ar se:alados, colocando en lu#ar
visible
una bandera con su nombre, y en su caso, el nombre, denominacin o
razn social de la sociedad a que pertenezcan7
&K8
.' e$plicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con
precisin y claridad los caracteres, condiciones le#ales, cualidades del bien y
#rav.menes que pesaren sobre el mismo7
#.' aceptar la postura solamente cuando se eectuare de viva voz, de lo
contrario la
misma sera ineicaz7
h.' suscribir con los contratantes y previa comprobacin de identidad, el
instrumento
se redactar. en tres /80 e(emplares y deber. ser debidamente sellado,
quedando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes
muebles
cuya posesin sea dada al comprador en el mismo acto, bastar. el recibo
respectivo7
i.' e$i#ir y percibir del adquirente, en dinero eectivo, el importe de la se:a o
cuenta
del precio, en la proporcin i(ada en la publicidad, y otor#ar los recibos
correspondientes7
(.' eectuar la rendicin de cuentas documentada y entre#ar el saldo resultante
dentro del plazo de cinco /G0 das, salvo convencin en contrario, incurriendo
en
p"rdida de la comisin en caso de no hacerlo7
Q.' conservar, si correspondiere, las muestras, certiicados e inormes relativos
a
los bienes que remate hasta el momento de la transmisin deinitiva del
dominio7
&0en #eneral, cumplimentar las dem.s obli#aciones establecidas por las
leyes y re#lamentaciones vi#entes.
1R-. &I ' %in per(uicio de las obli#aciones establecidas en la presente ley,
cuando
los martilleros e(erciten su actividad no hall.ndose presente el due:o de los
eectos
que hubieren de venderse, ser.n reputados en cuantos a sus derechos y
obli#aciones,
consi#natarios su(etos a las disposiciones de los artculos @8@ y si#uientes del
Cdi#o de Comercio.'
C*@-,%05 G--. Derechos
1rt. && ' El martillero tiene derecho a,
a.' Cobrar una comisin conorme a los aranceles aplicables en la (urisdiccin,
salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de
remate o consi#naciones que reciban por sus servicios las sumas que se
conven#an,
pudiendo estipularse tambi"n la comisin de #aranta en los t"rminos
del artculo @GH del Cdi#o de Comercio7
b.' !ercibir del vendedor el reinte#ro de los #astos del remate, convenidos y
realizados.
1rt.&@ ' En los casos en que iniciada la tramitacin del remate, el martillero no
llevar. a cabo por causa que no le uere imputables tendr. derecho a percibir
la
comisin que determine el (uez de acuerdo con la importancia del traba(o
realizado y
los #astos que hubiere eectuado. 5#ual derecho tendr. si el remate racasare
por alta
de postores.
1rt. &F ' %i el remate se anulare por causas no imputables al martillero, "ste
tiene
derecho al pa#o de la comisin que le corresponda, que estar. a car#o de la
parte
que caus la nulidad.
&KF
1rt.&G ' ;os martilleros pueden constituir sociedades de cuales quiera de los
tipos
previstos en el Cdi#o de Comercio, e$cepto cooperativas, con el ob(eto de
realizar
e$clusivamente actos de remate. En este caso cada uno de los inte#rantes de
la
sociedad deber. constituir la #aranta especiicada en el artculo 8*, inciso d0.
1rt. &H ' En las sociedades que ten#an por ob(eto la realizacin de actos de
remate,
el martillero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio
de
la sociedad, ser.n responsables ilimitada, solidaria y con(untamente con "sta
por los
da:os y per(uicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de
remate.
Estas sociedades deben eectuar los remates por intermedio de martilleros
matriculados,
e inscribirse en re#istros especiales que llevar. el or#anismo que ten#a a su
car#o la matrcula.
C*@-,%05 G---. 0i#ros
1rt. &J ' ;os martilleros y las sociedades a que se reiere el artculo &G deben
llevar
los si#uientes libros, rubricados por el Re#istro !blico de Comercio de la
(urisdiccin,
a.' Diario de entradas, donde asentar.n los bienes que recibieren para su
venta,
con indicacin de las especiicaciones necesarias para su debida
identiicacin,
el nombre y apellido de quien coniere el encar#o, por cuenta de quien han
de ser vendidos y las condiciones de su ena(enacin7
b.' diario de salidas, en el que se mencionar.n da por da las ventas,
indicando
por cuenta de quien se han eectuado, quien ha resultado comprador, precio y
condiciones de pa#o y dem.s especiicaciones que se estimen necesarias7
c.' de cuentas de #estin, que documente las realizadas entre el martillero y
cada
uno de sus comitentes.
El presente artculo no es aplicable a los martilleros dependientes contratados,
o
adscriptos a empresas de remates o consi#naciones.
1rt. &) ' ;os martilleros deben archivar por orden cronol#ico un e(emplar de
los
documentos que se e$tiendan con su intervencin, en las operaciones que se
realicen
por su intermedio.
C*@-,%05 -T. @rohi#iciones
1rt. &K ' %e prohibe a los martilleros,
a.' !racticar descuentos, boniicaciones o reduccin de comisiones
arancelarias7
b.' tener participacin en el precio que se obten#a en el remate a su car#o, no
pudiendo celebrar convenios por dierencias a su avor, o de terceras
personas7
c.' ceder, alquilar o acilitar su bandera, ni dele#ar o permitir que ba(o su
nombre o
de la sociedad a que pertenezca, se eecten remates por personas no
matriculadas.
En caso de ausencia, enermedad o impedimento #rave del martillero,
&KG
debidamente comprobados ante la autoridad que ten#a a su car#o la
matrcula,
aquel podr. dele#ar el remate en otro matriculado, sin previo aviso7
d.' comprobar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes
cuya
venta se les hubiere encomendado7
e.' comprar para s los mismos bienes, o ad(udicarlos o aceptar posturas sobre
ellos, respecto de su cnyu#e o parientes dentro del se#undo #rado, socios,
habilitados o empleados7
.' suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorizacin e$presa
del
le#itimado para disponer del bien a rematar7
#.' retener el precio recibido o parte de "l, en lo que e$ceda del monto de los
#astos convenidos y de la comisin que le corresponda7
h.' utilizar en cualquier orma las palabras "(udicial" , "oicial" o "municipal",
cuando
el remate no tuviera tal car.cter, o cualquier otro t"rmino o e$presin que
induzca
a en#a:o o conusin7
i.' aceptar oertas ba(o sobre y mencionar su admisin en la publicidad, salvo
el
caso de leyes que as lo autoricen7
(.' suspender los remates e$istiendo posturas, salvo que habi"ndose i(ado
base,
la misma no se alcance.
C*@-,%05 T. 3anciones
1rt. @I ' El incumplimiento de las obli#aciones establecidas en el captulo 95 y
la
realizacin de los actos prohibidos en el captulo 5E hacen posible al martillero
de
sanciones que podr.n ser multa de hasta cinco mil pesos /ZG.III0,
suspensin de la
matrcula de hasta dos /@0 a:os y su cancelacin. ;a determinacin, aplicacin
y
#raduacin de estas sanciones estar.n a car#o de la autoridad que ten#a a su
car#o
la matrcula en cada (urisdiccin, y ser.n apelables por ante el tribunal de
comercio
que corresponda.
1rt. @& ' ;as sanciones que se apliquen ser.n anotadas en el le#a(o individual
del
martillero previsto en el artculo G*.
1rt. @@ ' El martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate,
perder.
su derecho a cobrar la comisin y a que se le reinte#ren los #astos, y
responder. por
los da:os y per(uicios ocasionados.
1rt.@8 ' Ain#una persona podr. anunciar o realizar remates sin estar
matriculada
en las condiciones previstas en el artculo 8*. Wuienes inrin(an esta norma
ser.n
reprimidos por el or#anismo que ten#a a su car#o la matrcula, con multa de
hasta
diez mil pesos /Z &I.III0, y adem.s, se dispondr. la clausura del local y
oicina
respectiva7 todo ello sin per(uicio de la responsabilidad penal que pudiere
corresponder.
El or#anismo que ten#a a su car#o la matrcula, de oicio o por denuncia de
terceros, proceder. a allanar con au$ilio de la uerza pblica los domicilios
donde se
presuma que se cometen las inracciones antes mencionadas, y comprobadas
que
ellas sean, aplicar. las sanciones previstas, sin per(uicios de las denuncias de
car.cter
penal, si correspondieran. ;a orden de allanamiento y de clausura de locales
deber.
&KH
emanar de la autoridad (udicial competente. En todos los casos, las sanciones
de multa
y clausura ser.n apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda.
C*@-,%05 T-. Disosiciones generales
1rt. @F ' ;os martilleros que a la echa de vi#encia de esta ley estuvieran
matriculados,
continuar.n en el e(ercicio de su actividad, cumpliendo con los requisitos
enunciados
por los incisos b0, c0 y d0 del artculo 8*.
1rt. @G ' El Estado nacional, las provincias y municipalidades, cuando acten
como
persona de derecho privado, as como las entidades aut.rquicas, bancos y
empresas
del Estado nacional, de las provincias o municipalidades, podr.n realizar las
operaciones
de remate a que los autorizan leyes especiales, por intermedio de
dependientes
que sean martilleros matriculados.
1rt. @H ' <asta tanto se determine el or#anismo proesional que tendr. a su
car#o
la matrcula de martilleros en la Capital Dederal y en el -erritorio Aacional de la
-ierra
del Due#o, 1nt.rtida 1r#entina e 5slas del 1tl.ntico %ud, la misma
corresponder. al
(uez del cual dependa el Re#istro !blico de Comercio.
1rt. @J ' ;as subastas pblicas dispuesta por autoridad (udicial se ri#en por las
disposiciones de las leyes procesales pertinentes y, en lo que no se opon#a a
ellas,
por la presente ley.
1rt. @) ' Esta ley se aplicar. en todo el territorio de la Repblica y su te$to
queda
incorporado al Cdi#o de Comercio.
1rt. @K' ;a presente entrar. en vi#encia a los noventa /KI0 das de su
publicacin.
1rt. 8I ' Der#anse los artculos &&8 a &@@ del Cdi#o de Comercio. El
artculo 8&
es de reorma.
=.4.- &actores" Emleados y Deendientes
El actor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por cuenta propia
actos de comercio por lo que no son comerciantes y sus acultades se
relacionan con
la nocin (urdica de la representacin.
;a distincin consiste en establecer qu" clase de relacin (urdica se instaura
entre
el comerciante, empresario o industrial y las personas que colaboran con "l. %i
tienen
el mismo nivel de derechos y obli#aciones ser.n socios, compartan o no la
direccin
/ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho %ocietario, =aldivar y
otros, -omo
5 p.#. &J80.
&KJ
%i est.n ba(o las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo
peridico
y no participan en las p"rdidas, ser.n dependientes, empleados u obreros.
;os actores son tambi"n empleados en relacin de dependencia, con #ran
(erarqua
y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el
or#ani#rama empresario. ;a doctrina entiende que esta uncin tiene la
naturaleza
(urdica del mandato #eneral de administracin con representacin del
principal /arts.
&8G, &8J y &8@ del Cd. de Com.0.
G.8.&.' Concepto de D1C-2R
1nti#uamente eran representantes en cada plaza del #ran comerciante
europeo7
sus ne#ocios los mane(aban con poca movilidad de personal desde los
centros en
que se instaba.
%e llama actor a un mandatario de comerciante, encar#ado de administrar la
empresa
o un establecimiento de "ste, represent.ndolo en orma permanente y
obli#.ndolo
en la medida de sus acultades debidamente inscriptas.
%e#n el art. &8@ del C. Com, "%e llama actor la persona a quien un
comerciante
encar#a la administracin de sus ne#ocios, o la de un establecimiento
particular". El
actor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el
comercio o la
empresa ba(o la supervisin del comerciante titular del ne#ocio.
El mandato del actor es un poder amplio de administracin por el cual, aqu"l
se
inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le coniere
poder y se
le determina el contenido concreto y los lmites de dicho poder. Es mandatario
y
tambi"n administrador.
El actor acta en relacin de dependencia, tal como ocurre con cualquier
empleado
en esa subordinacin (er.rquica. ;e corresponden los beneicios, derechos y
obli#aciones
del Derecho ;aboral.
!uede i#urar como #erente, #erente #eneral, administrador, encar#ado, o
cualquier
otro ttulo, lo que nos indicar. que estamos ante un actor de comercio
/denominacin
en desuso actualmente en nuestro pas0 ser. el .mbito (urdico de poder que
posea y su status (urdico con relacin a la empresa que administra.
Ao conundir con otras i#uras porque a veces se utiliza "actor" denominando
otras
i#uras a(enas al mandatario #eneral al que desi#na dicho nombre, como el
caso de
una de las partes en el contrato de actorin# a la que se la denomina actor.
&K)
G.8.@.' 2tros empleados y au$iliares
!ara distin#uir las actividades del actor hay que observar que e$isten i#uras
aines
o colaterales con la actividad citada.
<ay au$iliares del comercio que cumplen tareas para el actor pero no son
tales.
-ambi"n se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay
subordinacin.
%e trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de
aduana.
Estos no son actores sino que e(ercen a veces un mandato especial,
actuando
por cuenta del mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. %on en
#eneral,
comerciantes, calidad que no tiene el actor.
G.8.8.' Empleados
1l#unos posee cierta capacidad le#al de contratar, tal acultad es un poder
especial
para determinados actos y no un poder #eneral. de administracin. ;os
empleados
pueden ser autorizados e$presamente mediante poder, que siempre ser.
especial,
o mediante otras ormas e$presas o t.citas de otor#amiento y determinacin
de
sus acultades.
2tra clase de empleados no tiene nin#n poder de representacin, con lo cual
su
posicin (urdica queda a#otada en la mera relacin de dependencia. %e llama
dependientes
a quienes tienen un poder especial para aquellos actos (urdicos establecido
en la autorizacin, y simples empleados a los que no poseen poder al#uno.
;a ;ey de Contrato de -raba(o se aplica tanto al actor como a los dem.s
empleados,
en relacin de subordinacin con respecto a un empresario o sociedad
comercial.
Es pasible de aplicacin de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona
que
desarrolle una actividad en beneicio de la empresa, sea actor, administrador,
#erente
o director. ;a ;ey &H.GK8 dispone que las personas que, inte#rando una
sociedad,
le prestan toda o una parte principal de su actividad, en orma habitual y
personal,
con su(ecin a instrucciones o directivas que se impartan, ser.n consideradas
como
traba(adores dependientes de la sociedad a los eecto de la aplicacin de las
leyes
protectoras laborales se e$ceptan las sociedades de padres e hi(os.
G.8.F.' Capacidad
El actor debe ser capaz de e(ercer el comercio /art. &8@ del Cd. de Com.0 y
obli#ar
al empresario. ;os actos realizados uera de los lmites del mandato no
inscripto son
inoponibles a los terceros de buena e, pero esta obli#acin va acompa:ada
de la
correlativa responsabilidad por la ne#li#encia, omisin o da:o que irro#ue.
Debe tenerse
en cuenta que el allido no rehabilitado no puede ser actor o apoderado con
acultades #enerales para el e(ercicio de la actividad comercial.
&KK
G.8.G.' El contrato institorio
%e denomina en doctrina a la relacin (urdica que une al actor con el
empresario
o propietario del ne#ocio /que puede ser una persona visible o (urdica0. %e
denomina
tambi"n "preposicin institoria".
El actor acta en nombre y por cuenta del preponente /tener presente que por
error el Cdi#o dice "proponente" cuando es preponente0, con el in de
celebrar ne#ocios
(urdicos que no lo obli#ar.n personalmente.
El mandato es >EAER1;, !ER41AEA-E ? RE92C1C;E.
1n cuando el cdi#o habla a una "autorizacin especial" e$tendida por el
propietario
o principal, no determina que deba ser escrita.
1l#unos autores interpretan que debe tratarse de una autorizacin escrita sin
que
sea necesario que se trate de escritura pblica.
1 este contrato 'por su naturaleza' tiene que aplicarse las re#las
concernientes a
los poderes #enerales y permanentes de administracin ante terceros, (unto a
las
laborales concernientes a la relacin interna entre mandante y mandatario /ley
de
contrato de traba(o0. %in per(uicio de lo cual, es til recordar que el contrato
institorio
importa al#o m.s que mandato y relacin de dependencia, pues crea
obli#aciones
adicionales especiales.
G.8.H.' !oderes del actor
El actor llevar. a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al
cumplimiento
del ob(eto de la empresa comercial y ser. ese el enmarcamiento de sus
acultades.
El convenio con terceros que suscriba el actor tendr. como eecto inmediato
obli#ar
al principal como si "ste hubiese celebrado personalmente el contrato, es
decir,
se produce la traslacin de obli#aciones tpicas de la representacin.
%lo los actores est.n e$imidos de la necesidad de poder especial para irmar
letras de cambios o pa#ar"s en nombre de sus principales.
G.8.J.' 5nscripcin
;a autorizacin o poder del principal hacia el actor debe inscribirse en el
Re#istro
!blico de Comercio de la (urisdiccin, a in de que sur(a eectos ante terceros.
El
poder no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la
apariencia.
@II
;os contratos irmados por el actor dentro de los limites de su mandato,
obli#an al
principal sin necesidad de ratiicacin ni e$presa ni t.cita, por parte de "ste del
ne#ocio
(urdico concluido.
El poder se presume #eneral y amplio para la administracin de una unidad
econmica
o parte de ella / por e(. uno o m.s establecimiento0.
El actor deber. car#ar con responsabilidad personal si contrata en nombre
propio.
El e$ceso del poder estar. pautado por el ob(eto de la empresa econmica, en
#eneral,
y los actos de administracin necesarios para cumplir ese ob(eto, en especial.
G.8.).' -ransmisin del poder
;a re#la #eneral es la intransmisibilidad del poder. El actor es personalmente
responsable
por el cumplimiento de su obli#acin #en"rica de administracin de la unidad
econmica o establecimiento al rente del cual se encuentra. !ero no por ello
debe realizar personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de
#iro, ya
que podr. a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden7 pero todos
deber.n
obtener la aprobacin del principal que ser. su empleador nico. %i dele#a
al#n acto
"ste no se invalida, sino que es el actor quien car#a directamente con la
responsabilidad
consi#uiente.
G.8.K.' ;abor del actor
%e e(erce en orma permanente en un lu#ar determinado previamente por el
principal,
al suscribir el contrato institorio. %u prestacin es onerosa y nunca se presume
#ratuita7 el actor representa al comerciante individual o colectivo y trata y
realiza las
operaciones del #iro en su nombre7 lleva la contabilidad y los papeles e$i#idos
por la
ley7 controla a los dem.s empleados u operarios que traba(an en la empresa,
#eneralmente
es beneicio con habilitacin, es decir, con una participacin en las #anancia,
en atencin al alto car#o que desempe:a.
;a labor del actor debe relacionarse con el concepto de empresario. El
empresario
debe combinar los actores de la produccin, naturaleza, capital y tecnolo#a
con los
recursos humanos, t"cnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que
actan
en relacin de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto
(er.rquico
del elemento humano de la empresa, si#uiendo inmediatamente al empresario,
estar. el actor de comercio.
;a re#la es que el contrato con el actor no tiene t"rmino ni lmite. !ara hacerlo
cesar en su tarea deber. el principal aplicar las normas del Derecho ;aboral.
@I&
=.8.- Gia$antes
9ia(antes son las !ER%2A1% W+E, respecto a las empresas, !R24+E9EA
;1 C2ACREC52A DE ;1 2DER-1 ? ;1 DE41AD1, D1C5;5-1AD2
;1 1C-595D1D DE ;1 45%41. Es una necesidad consecuente del desarrollo
del comercio.
Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboracin de
estos
au$iliares que actan uera de ella, m.s pr$imos a la uente de produccin de
materias
primas que requiere la empresa, o m.s pr$imos a los mercados de consumo
de
los productos de la empresa.
%on subordinados e$ternos cuya misin puede cumplirse de diversas
maneras,
a.' 1l#unos se limitan a procurar clientes de(ando la conclusin del ne#ocio al
principal7
b.' otros, adem.s de buscar la clientela pueden tener las acultades para
concluir
los ne#ocios en nombre del principal.
!ueden traba(ar para una sola casa o para varios establecimientos. !uede
concretarse
a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.
;a ley &F.GFH de setiembre de &.KG) denominada "R"#imen de via(antes del
comercio
y la industria" re#lamenta la actividad del via(ante de comercio.
G.F.&.' Clasiicacin
%e distin#uen dos #randes #rupos en materia de via(antes de comercio,
&.' autnomos o indeendientes: sin relacin de dependencia o
subordinacin.
@.' su#ordinados o deendientes: vinculados al principal por un contrato de
traba(o.
;a doctrina los desi#na como via(antes empleados.
%e distin#ue tambi"n entre via(antes,
a.' con representacin y
b.' sin representacin.
a.' Cuando est. investido de representacin los contratos que celebra se
pereccionan
en el acto, como celebrados entre presentes /no requiere la conormidad
del principal o su aceptacin, salvo que e$presamente se inserta la cl.usula
ad reerendum0.
b.' Cuando no tienen representacin, a las operaciones que celebren les son
aplicables
las normas de contratos concludos entre ausentes. Requieren aceptacin
del principal. Ri#en los arts. &&FK, &&GI, &&GF y &&GG C.C..
@I@
%alvo pacto e$preso en contrario, la ley parte del principio que el via(ante
traba(a
para una pluralidad de comerciantes e industriales.
%e impone como orma de remuneracin obli#atoria la comisin o porcenta(e
sobre
el importe de las ventas eectuadas /independientemente de otras que se
conven#an
como sueldos o vi.ticos0.
Corresponde tambi"n el pa#o de una comisin especial si los via(antes
realizan
adem.s cobranzas por cuenta del principal.
El empresario debe llevar un libro especial /rubricado y re#istrado0 donde se
asentar.
todo lo relativo a los via(antes y sus operaciones.
%e le prescribe, en caso de despido, una indemnizacin por clientela. %e
incorpora
as una doble proteccin a la estabilidad del traba(ador.
G.F.@.' =ona
En el sentido se:alado en la ley, es la circunscripcin o lu#ar, total o
parcialmente
se:alados al via(ante. %on aspectos undamentales o elementales
inte#ratorios del
concepto de zona,
a.' aspecto #eo#r.ico /.mbito territorial de actuacin v.lida07
b.' clientes especiicados dentro de ese .mbito y
c.' artculos especiicados.
=.=.- Estatutos Eseciales. *gente de 9olsa
1unque se los denomina errneamente como "corredores de bolsa" se
considera
que mayor precisin tiene el t"rmino "comisionista de bolsa" que a#ente de
bolsa.
;a ley &J.)&& /arts. 8K a FG0 ha re#ulado sus unciones.
;a uncin del a#ente de bolsa es comple(a, tiene al#o de corredor, al#o de
a#ente
inanciero y mucho de comisionista de bolsa.
5nterviene intermediando en la compra, en la venta y dem.s transacciones con
acciones y ttulos en las bolsas, se#n normas y ormas que le imponen la ley.
Debe inscribirse en el Re#istro !blico de Comercio y adem.s, en el Re#istro
de
1#entes de Colsa a car#o del 4ercado de 9alores, so pena de no poder
operar. ;os
4ercados de 9alores deben poner la inscripcin en conocimiento de la
Comisin
Aacional de 9alores.
@I8
G.G.&.' %e requiere, adem.s de la inscripcin
a.' ser mayor de edad,
b.' ser accionista del 4ercado de 9alores,
c.' poseer idoneidad y solvencia moral a (uicio del mercado,
d.' ser socio de la bolsa de comercio a la cual est. adherido, el mercado
donde
acte
G.G.@.' !rohibiciones e incompatibilidades, no pueden ser inscriptos.
a.' los allidos,
b.' los que est"n en relacin de dependencia con sociedades que coticen,
c.' los uncionarios y empleados de la Aacin, !rovincias o 4unicipalidades
/e$cepcin
hecha de los docentes0,
d.' que realicen tareas que no acepte la re#lamentacin de los mercados de
valores
por incompatibles.
;os mercados de valores deben re#lamentar los requisitos de in#reso. Cuando
se
le nie#a una inscripcin el solicitante puede interponer recurso ante la C.mara
en lo
Comercial /si ocurre en la Capital0 y ante un tribunal ordinario de %e#unda
5nstancia,
si el hecho ocurre en !rovincias.
En el e(ercicio de sus unciones deben a(ustarse a lo que dispon#an los
re#lamentos
de mercado.
Deben #uardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros
/slo revelables por resolucin (udicial0 y slo pueden aceptar rdenes de
personas
identiicadas, con la irma re#istrada en el libro /re#istro0 que deben llevar a tal
eecto.
Deben llevar los libros, re#istros y documentos que establezcan los mercados
de
valores, adem.s de los que e$i#e la ley.
;os 4ercados de 9alores pueden practicar inspecciones.
;a irma del a#ente de bolsa da autenticidad a los boletos y dem.s
documentos
correspondientes a las operaciones en que haya intervenido(11).
Es responsable por el cumplimiento de la obli#acin que intermedia, cuando el
mercado no lo #arantiza, certiicar. la deuda, siendo tal certiicado ttulo
ob(etivo.
;os aranceles a percibir los i(an los respectivos 4ercados.
&&.' <alpern critica esta acultad indicando que se trata de una eicacia bien
e$tra:a, ya que los comisionistas
de bolsa no pueden asimilarse a los uncionarios, son meros comerciantes
su(etos a un status le#al propio,
a m"rito de la peculiaridad de la actividad.
@IF
%on pasibles de sanciones disciplinarias por parte del 4ercado de 9alores
/apercibimiento,
suspensin, revocacin de la inscripcin para actuar0.
=.;.- Desachante de *duana
%u estatuto est. re#lamentado por la ley &J.8@G, deini"ndolo al despachante
de
aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley,
5nterviene ante las aduanas y receptoras de la Repblica, en los tr.mites y
dili#encias
relativos a la importacin y e$portacin de mercaderas y dem.s operaciones
aduaneras.
%e los considera a#entes au$iliares del comercio su(etos a las normas
pertinentes
de le#islacin mercantil.
;a uncin que cumple consiste en las #estiones necesarias para obtener el
despacho
de mercaderas que pasan por las aduanas, tanto en la importacin como en
la
e$portacin, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. ;os actos
se realizan
en s mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la
administracin
pblica /actos preponderantemente administrativos0. ;a doctrina los considera
no comerciantes.
1ctan por mandatos de importadores, e$portadores o bancos, cuya
revocacin
deber. comunicarse a la aduana actuante en la operacin pendiente.
Recaudos para poder actuar,
a.' 5nscripcin en la aduana o receptora en que e(erzan previo inorme
avorable
de la Direccin de 1duanas /requisito imprescindible0,
b.' ser persona sica con capacidad le#al,
c.' tener ttulo secundario,
d.' haber aprobado los e$.menes y cursos que determine la Direccin de
1duanas,
e.' dos a:os de actuacin como apoderado de despachante inscripto,
.' acreditar domicilio real,
#.' constituir domicilio en el lu#ar de sus unciones,
h.' certiicado de buena conducta,
i.' otor#ar #aranta a avor del isco para responder a impuestos, multas, etc.
/depsito,
se#uro de caucin, ianza bancaria, hasta cubrir un monto que se i(ar.
cada dos a:os,
(.' llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotar.n todas
las
operaciones que se realicen,
Q.' llevar contabilidad con los libros necesarios a tal in.
@IG
@rohi#iciones e incomati#ilidades:
&.' Concursados, allidos e inhabilitados,
@.' tener deudas aduaneras e$i#ibles,
8.' los que sean o hayan sido empleados o uncionarios de la Direccin
Aacional
de 1duanas y sus dependencias,
F.' los condenados con penas privativa de la libertad o procesados,
G.' los que hallan sido dado de ba(a en al#n re#istros pos esas causas.
1n cuando la ley los caliica de mandatarios son solidariamente responsables
por
cualquier hecho punible que derive de la maniestacin comprometida y todo
otro
acto o #estin con(untamente con el importador, e$portador y banco.
;a ley no autoriza la inscripcin de sociedades de despachantes.
El poder E(ecutivo debe i(ar el arancel mnimo, sin embar#o, "ste no corre
cuando
se trata de empresas o entes de la administracin nacional, provincial o
municipal.
=.>.- EBedicionistas
Es un au$iliar en la e$plotacin de los transportes. ;as operaciones de
e$pedicin
suelen ser en#orrosas y requieren conocimientos especiales de horarios,
tarias, leyes
aduaneras, etc.
Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir
en
nombre y ries#o propio la e(ecucin del transporte.
Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pa#o de una
retribucin.
%u actividad es un subespecie del contrato de comisin.
@IH
+nidad 95
0* E/@(E3*
@IK
;.1.- 0a Emresa
?a hemos visto en captulos anteriores que el derecho mercantil es una
cate#ora
histrica, como correlato de situaciones de hecho. El derecho comercial no es
una
rama del derecho como resultante de una clasiicacin do#m.tica, sino que se
des#a(
del tronco comn, derecho civil, cuando "ste no resultaba suiciente para
cubrir
los aspectos por "l re#ulados. ;os actores econmicos, sociales y polticos
que produ(eron
este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina hasta
su situacin actual /que es precisamente donde debemos aprehender su
concepto
y contenido0.
-ambi"n hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es slo
derecho
de empresa, pero es claro que es la nueva prota#onista, por lo que se ha
dicho que
ello si#niica, en #ran medida, un retorno al sistema sub(etivo.
;a nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina (urdica sustentada
sobre
dos bases,
&*.' El Derecho 4ercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e
industrial realizada en masa.
@*.' 1nte una nueva realidad econmica el Derecho 4ercantil no es ya
meramente
el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad
mercantil proesional, realizada vali"ndose como medio instrumental de
la empresa.
1hora el tr.ico en masa presupone la e$istencia de una or#anizacin y de un
su(eto a#ente. !or ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es
m.s
que el derecho de la empresa y de su tr.ico.
;a empresa sur#e como una or#anizacin de uerzas econmicas /capital y
traba(o0
conorme a un plan elaborado por el empresario para lo#rar resultados
econmicos(
1). ;a empresa es un con(unto de bienes de distinta naturaleza que sirve de
sost"n
para la actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se
sobrepone a la persona del empresario.
!ara el Diccionario de la Real 1cademia Espa:ola el vocablo empresa tiene
varias
acepciones7 entre ellas,
' "1ccin ardua o diicultosa que se emprende valerosamente".
' "Casa o sociedad mercantil o industrial undada para emprender o llevar a
cabo
construcciones, ne#ocios o proyectos de importancia".
&.' El derecho mercantil se transorma de un derecho de actos en un derecho
de la or#anizacin del comerciante.
@&I
' "-omado e$actamente del Diccionario de la Real 1cademia si#niica,
"acepcin
comercial", Entidad inte#rada por el capital y el traba(o como actores de la
produccin
y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de
servicios con ines lucrativos y con la consi#uiente responsabilidad /"ste es el
concepto econmico0".
?a se vio cmo nuestro Cdi#o incorpor muy primitivamente el concepto en
el art.
)* inc. G* y la labor e$tensiva que la (urisprudencia realiz. Es claro que la
empresa
nunca puede ser un acto de comercio sino una "or#anizacin comple(a para
realizar
actos (urdicos, que ser.n de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una
orma
mercantil".
<ay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho
4ercantil, razn por la cual la identiican plenamente con esta rama (urdica
/con
al#unas e$cepciones como letra de cambio, cheques, etc.0.
!or ello es necesario sintetizar lar#as y meritorias labores.
;a empresa e$iste en la realidad tan#ible de todos los das, es un enmeno
tal
que, traducirlo a normas (urdicas puede resultar tarea ardua, a veces
desaconse(able
por los (uristas. !odemos deinir el enmeno "empresa" como,
<*ctividad comle$a y organi!ada de los factores de la roduccion"
ara fa#ricar o intermediar en roductos o servicios" con un fin.<
%i ese in es econmico o de lucro, estaremos rente a la empresa civil o
comercial.
Es que, al entender de Etcheverry, puede e$istir empresa sin ines
especulativos como
es el caso de asociaciones, undaciones. !or e$tensin, una actividad
or#anizada
como unidad, inte#rada por personas y bienes, podra caracterizarse de esa
manera.
Es diversa la realidad cuando se observa que el enmeno econmico descrito
se
maniiesta en un nmero de casos de dierente entidad (urdica, empresas
cooperativas,
mercantiles, artesanales, a#rarias, inmobiliarias, empresas de actividades
civiles
/por e(. a#rupaciones de proesionales0, empresas sin ines de lucro,
sociedades
del Estado.
El enmeno "empresa", si bien parece unitario, orece aspectos diversos en
los
cuales deben detenerse la doctrina, ley o (urisprudencia, coloc.ndolos de
acuerdo con el sistema normativo positivo a in de inte#rarlos a "l de una
manera permanente y
coherente.
%e#n <alpern la empresa mercantil es "la or#anizacin de bienes y servicios
para la produccin de bienes o de servicios con un n econmico".
Colombres propende a asimilarla m.s al ob(eto o actividad, relacion.ndola con
la
or#anizacin.
1scarelli la deine como, una "actividad econmica cuyo instrumento es la
hacienda",
distin#ue la empresa del empresario y de la actividad, y le a#re#a el concepto
de
"ries#o" propio de toda empresa.
!ara =aldvar la empresa "es una universalidad institucional" es decir, una
creacin
opuesta a la contractual, ormada por una serie de elementos, al#unos de los
cuales
escapan al control de las partes. ;a actividad de todos estos elementos, m.s
que
propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneicio de
la
colectividad.
Dentro de la ;ey de Contrato de -raba(o /art. G*0 se da un concepto de
empresa
pero el mismo debe ser entendido con los alcances all dados, es decir, como
concepto
de empresa laboral ya que la ;ey enatiza "a los ines de esta ley". 5ndica que,
"1 los ines de esta ley se entiende por empresa la or#anizacin instrumental
de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados ba(o una direccin
para el
lo#ro de ines econmicos o ben"icos".
Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento #eneral de manera
especial y
teniendo como mira el in que esa materia requiere, se enoca slo desde el
actor
traba(o, buscando el me(or desarrollo de los derechos que reconoce esta rama
a
todos los asalariados.
Ao hay en #eneral norma mercantil que precise el concepto de empresa.
Auestro
art. )* la menciona en el inc. G*, pero an cuando ello no debe e$tra:arnos, lo
cierto
es que se le ha hecho decir a la ley mucho m.s de lo que ella dice o lo que
pensaron
los codiicadores.
>arri#ues e$presa que la empresa "es una nocin econmica que trasciende a
lo
(urdico en al#unas maniestaciones, pero no como unidad".
@&@
;.).- +ocin 5#$etiva de Emresa
1l#unos autores aceptan que por va doctrinaria se lle#ue a una nocin de
empresa
con base ob(etiva y como es l#ico, tiene que apro$imarse a la ley, por lo cual
<alpern establece una relacin estrecha con el establecimiento mercantil
/ondo de
comercio0, lo que los italianos denominan "hacienda". !ero de todos modos el
concepto
de ondo de comercio o establecimiento mercantil, an tomado como
"empresa
en sentido est.tico" dista mucho de contener la precisin acabada del
concepto, queda
auera todo el actor traba(o y el importante concepto de empresario.
;a empresa como ob(eto de derecho 'sin embar#o' es el concepto que m.s
adhesiones
ha recibido nuestro pas.
%e#n esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un ob(eto
/comple(o,
universal0 de ne#ociacin (urdica. Ao adquiere derechos ni contrae
obli#aciones
sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.
Est. ormada por una universalidad de bienes dinamizados por un #rupo de
personas
de e$istencia visible, cuya direccin e(erce el empresario, dentro de una
or#anizacin.
0a emresa" o#$etivamente considerada se caracteri!a or ser un
con$unto
atrimonial de #ienes cuya titularidad ertenece a una o m7s
ersonas.
Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en #eneral
diversos actos (urdicos de administracin y disposicin sobre la empresa, sea
en su
totalidad o en partes de ella.
;a empresa, as ob(etivada, tendr. como or#anizador al empresario que ser.
su
titular y asumir. el ries#o propio de la actividad empresarial.
%in "sta, que es propia del empresario la empresa sera un con(unto de bienes
est.ticos, sin accin y sin vida.
1hora bien, la primera divisin que aparece es se#n que la empresa ten#a o
no
un in lucrativo y si "ste es directo o indirecto, sur#e as el si#uiente cuadro
que
esquematiza todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo
civil, comercial
y uera del derecho privado,
;.4.- Concecin 3u#$etiva de la Emresa
1l#unas corrientes sub(etivizan la concepcin de empresa atribuy"ndole la
acultad
de adquirir derechos y contraer obli#aciones.
El empresario sera la i#ura principal del actor traba(o, pero la personalidad
se
atribuira al ente, que trascendera a las personas que la inte#ran()).
Esta concepcin sub(etiva de la empresa no es clara en los autores y parece
reerirse
al patrimonio aectado a los ines de la empresa o ondo de comercio.
@.' En el len#ua(e comn es normal escuchar que se demanda a la empresa,
etc. e$presiones "stas a veces
contenidas en la ;e#islacin.
@&G
;a doctrina no es pacica, muchos consideran que no es posible dar un
concepto
(urdico de empresa que sea unitario y por tanto v.lido para todas las
disciplinas (urdicas.
!or su parte, Croseta !ons dice que cuando el Derecho !ositivo se reiere a la
empresa debe hacerlo necesariamente reiri"ndose a su concepto econmico
y que la
empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho 4ercantil, para el
Civil,
para el ;aboral, etc..
En consecuencia, podemos decir, que eBiste un conceto unitario $urdico
de
emresa" v7lido y alica#le ara todas las discilinas $urdicas. 0o que
ocurre
es que cada discilina $urdica regula un asecto" un inter6s distinto /por
e(. en
el derecho laboral las relaciones laborales0. En sntesis, El concepto
econmico de la
empresa y el (urdico coinciden.
;.8.- +aturale!a Jurdica de la Emresa
!artiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible
adscribirla en al#unas de las cate#oras (urdicas elaboradas por la Ciencia del
Derecho.
-odo redunda en determinar si es al#o distinto de los elementos que la
inte#ran.
1s se han elaborado cuatro teoras,
6 ,eora *tomista, la empresa es una simple pluralidad de elementos
privados de
unidad (urdica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.
6 ,eora %nitaria: la empresa es una unidad inte#ral que sustituye a la
diversividad
o individualidad de los elementos que la inte#ran.
6 ,eora Esiritualista, la empresa es el bien inmaterial resultante de la
actividad
empresarial /Aovoa0. 1ctividad or#anizadora, la empresa es el resultado de la
actividad or#anizadora del empresario /Rubio0.
6 @osicin -ntermedia, la empresa es una simple unidad uncional. Croseta
!ons
se vuelca por esta ltima postura por entender que,
' ;a empresa no puede ser ob(eto susceptible de soportar derechos reales,
diversos
de los que pueden constituirse sobre cada uno de los dierentes elementos
que la inte#ran.
' Aada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes
consideren
unitariamente la estipulacin.
' 1l transmitir los elementos se tiene que respetar 'necesariamente' la especial
ley de circulacin privativa de cada uno de ellos /inmuebles, muebles
re#istrables,
propiedad industrial, marcas, etc.0.
H.F.&.' Doctrina cooperativa de la empresa
<ay quienes, dentro de los re#menes que sub(etivizan la nocin de empresa,
lle#an
a su concepcin como ente distinto, incluso del empresario, que no sera m.s
que
@&H
su principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro pas
por autores
como 4ala#arri#a, %atanoTsQy y Colombres.
H.F.@.' Doctrina %ocial de la 5#lesia
1n cuando la 5#lesia Catlica no puede dar una nocin (urdica de la empresa
puesto que su misin es evan#elizadora y puramente espiritual, por lo que
debe prescindir
de interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en al#unas
encclicas
encar.ndola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y
el deber
ser de la empresa /como camino de me(oramiento a recorrer principalmente
por
los empresarios0.
@&J
;.=.- Elementos de la Emresa
;a empresa tal cual se presenta en la realidad econmica, es un con(unto de
elementos
de distinta naturaleza y condicin, que debidamente or#anizados, posee como
inalidad la e$plotacin de una determinada actividad econmica.
;os elementos personales /traba(o0, materiales e inmateriales /capital real0 que
la
inte#ran est.n estrechamente unidos por la 2R>1A5=1C52A y para la
D5A1;5D1D
EC2A245C1 que persi#ue el con(unto de todos sus elementos. Entre ellos
e$iste '
cuando la empresa est. bien or#anizada' una interdependencia uncional.
!ero
la empresa no es un con(unto inerte e inor#.nico de todos estos elementos
sino que, por el contrario, es una +A5D1D D+AC52A1;, dotada de vida propia
merced
a la labor del empresario y dem.s au$iliares. !or ello, es undamentalmente
2R>1A5=1C52A
!R2D+C-591 DE -2D2% 1W+E;;2% E;E4EA-2%.
Esta or#anizacin /llamada "aviamiento" por los italianos0 es la que e$plica
que de
la relacin de la empresa en uncionamiento con el mercado sur(an dos
concretas
situaciones de hecho,
&.' ;a clientela, depende de la eicacia en la or#anizacin, del local, de la
ubicacin,
marcas distintivas, rtulos, nombre comercial.
@.' ;as e$pectativas de #anancias o beneicios, que pueden obtenerse si la
empresa
mantiene su posicin en el mercado rente a los competidores.
H.G.&.' Empresario
!uede ser individual o colectivo. Di#ura esencial inseparable de la empresa
econmica
/e$iste en la empresa de propiedad privada 'capitalista' cuanto en la empresa
cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista7 en estos ltimos sera
el
primer empleado de la empresa0. !ero el empresario e$iste, es undamental su
labor
de or#anizacin, direccin y control de los dem.s componentes de la
or#anizacin
empresaria. 1 veces la actividad del empresario se conunde o asimila a la
actividad
de la empresa.
@&K
H.G.@.' Dactor traba(o
El empresario individual o colectivo no puede actuar solo7 cuanto mayor sea
su
empresa, tanto m.s precisar. de colaboradores. En la empresa econmica
moderna
el or#ani#rama se convierte cada vez en al#o m.s delicado y dicil de
elaborar, ensamblar
y diri#ir.
Aivel #erencial o actor, es imprescindible en la empresa actual contar con un
actor
o #erente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la
peque:a
empresa7 en la mediana y #ran empresa, el actor interviene siempre.
El actor o #erente ser. el que, con poder #eneral de administracin, secunde
en lo
inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con "l. 4uchas
veces
est. habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en
las
#anancias.
En las %.1. el actor se llama #erente o #erente #eneral. En las %.R.;. los
#erentes
no son actores sino el r#ano de administracin de la empresa (urdica
colectiva.
En las #randes empresas y comple(as hay diversos rdenes #erenciales, pero
todos
dependen de un #erente #eneral o equivalente.
2tras cate#oras laborales son, empleados, dependientes, proesionales,
t"cnicos,
a#entes e$ternos, mandatarios, comisionistas, el sta de los asesores, etc..
Casi la totalidad del "traba(o" en la empresa est. le#islado por el Derecho
;aboral.
Es imposible cosiicar el actor traba(o en una empresa econmica. El traba(o
es el
esuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado, su
contratacin
no es acto de comercio. En los intentos polticos y econmicos estructurados
por
la <umanidad en demanda de una mayor (usticia, la concepcin de la empresa
en
orma sub(etiva y dependiente de un poder e$terno. En todos los re#menes
del mundo
se reconoce el actor "traba(o" una #ran importancia7 de ah que al#unas
soluciones
propu#nen que esos traba(adores de la empresa codiri(an, se beneicien con
parte de las #anancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.
H.G.8.' Capital y patrimonio
Cada persona sica o (urdica tiene sus bienes, sus cr"ditos y sus deudas. 1
este
con(unto se lo llama "patrimonio".
El con(unto de bienes /materiales e inmateriales0 es lo que (urdicamente
se entiende por "capital", (unto con los cr"ditos, sobre cuya base se inicia
una actividad comercial.
@@I
%i la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el
capital ser.
una parte del patrimonio total del empresario aectado a un ob(eto y in
determinados, y
el patrimonio del empresario responder. en su totalidad por las deudas de la
empresa
/e$cepto los bienes que la ley o la (urisprudencia declaran inembar#ables0.
%i el empresario es colectivo y adopta la i#ura de la sociedad de personas,
incorporar.
el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad /beneicio de
e$cusin0 y patrimonio personal del socio.
%i el empresario colectivo es una sociedad annima o sociedad de
responsabilidad
limitada, ser. independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad
del
socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar..
En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital ser. una
cira
ideal inalterada /salvo aumento o disminucin por causas le#ales0 que revelar.
qu"
es lo que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el
concepto
(urdico y contable.
!uesta la empresa en marcha, invertir. el capital y ya las ciras no coincidir.n7
una
cosa ser. el patrimonio /con(unto de deudas y cr"ditos a valores reales0 y otra
la cira
del capital, que es por naturaleza intan#ible.
En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. Ao
es
(urdicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es
correcta la
reerencia tan slo respecto al su(eto de derecho.
Auestra ley reconoce un solo patrimonio /recordemos que el patrimonio es
necesario,
nico, indivisible0.
De lo dicho hasta aqu se deduce que, ;1 E4!RE%1, tal como se presenta en
la
realidad econmica,
Es un con$unto que" de#idamente organi!ado osee como finalidad la
eBlotacin de una determinada actividad economica.
;os elementos personales /traba(o0, materiales e inmateriales que la inte#ran
est.n
estrechamente unidos por la or#anizacin, y por la inalidad econmica que
persi#ue
el con(unto de todos sus elementos.
@@@
;.;.- Elementos /ateriales e -nmateriales
H.H.&
.' ;as cualidades aviamiento, llave, clientela, cr"ditos
En #eneral se identiica el "valor llave" con el aviamiento. El valor llave es una
nocin de dicil comprensin, es un concepto abstracto que no posee
e$istencia independiente
del establecimiento que lo ori#ina.
El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad, a
dierencia
de otros bienes inmateriales no es transerible con independencia del con(unto
de
bienes que orman el ondo de comercio. !or ello es que se habla de
"cualidad" del
ondo de comercio.
;os cr"ditos de la empresa inte#ran tambi"n /como un elemento m.s0 el valor
llave
o aviamiento. El presti#io del empresario incide en el cr"dito. El cr"dito es
imprescindible
para un eiciente desarrollo industrial o mercantil.
Contablemente el valor llave aparece slo cuando se produce la primera
transerencia
del establecimiento o ondo de comercio y se lo pa#a. !or el valor pa#ado se
incorpora a las re#istraciones contables.
El valor llave no es una cuestin terica, por el contrario, su determinacin
tiene
mucha importancia en los ne#ocios de venta de ondos de comercio o
establecimientos
en marcha. 1l aviamiento se lo prote#e con las normas que prohben la
competencia
desleal y de establecerse en i#ual ramo cuando hay transerencia de ondo de
comercio.
H.H.@.' !ropiedad comercial o industrial
%e denomina "propiedad industrial" al C2AB+A-2 DE C5EAE%
5A41-ER51;E%
W+E 5A-E>R1A 1 ;1 E4!RE%1 /tambi"n al ondo de comercio0,
comprendiendo,
a.' 4arcas de .brica y comercio
b.' !atentes de invencin
c.' Aombre comercial
d.' Dibu(os y modelos industriales
-odos ellos tienen los si#uientes ras#os comunes,
' +nidad en el ori#en, la creacin 'lo creativo' es en mayor o menor #rado, el
ttulo
ori#inario de todos estos diversos "derechos".
' ;a unidad uncional de su disciplina (urdica /las normas sobre ellos se
a#rupan o
se relacionan entre s0.
' ;a unidad del in de su disciplina (urdica, la tutela de estos derechos tiene
i#ual
ob(eto, avorecer el desarrollo econmico prote#iendo la competencia leal
entre
las empresas.
<ay autores que airman la autonoma del Derecho 5ndustrial respecto al
Derecho
Comercial por entender que se encuentra inte#rado por normas de derecho
pblico y
privado que se basan en la homo#eneidad de los principios que lo inspiran,
teniendo
en mira la tutela de los industriales y comerciantes, y slo accesoriamente, el
inter"s
pblico o #eneral.
H.H.8.' Aombre comercial
%irve para distin#uir o identiicar al empresario individual o social de sus
competidores.
Ao debe conundirse con el nombre del empresario /individuo o su(eto
colectivo0
cuando sean id"nticos.
En nuestro derecho uede decirse que es el nom#re #a$o el cual el
comerciante actua en el mundo del trafico mercantil y go!a de credito.
@@F
En doctrina tiene un si#niicado amplio, comprensivo de lo que se conoce
como
irma, razn social, denominacin, ense:a. !uede ser el nombre patronmico
/nombre
del comerciante o denominacin de la sociedad0 o de antasa.
<ay que distin#uir entre nombre ori#inario /creado por el comerciante0 y
nombre
derivado /adquirido por un nuevo titular de la empresa o ondo de comercio0.
En principio, el nombre comercial es invariable por imposicin de la necesidad
del
comercio y la buena e en las transacciones. !ueden devenir necesidades de
cambio,
divorcio, cambio de ob(eto, prohibiciones le#ales, etc. ;a adquisicin del
derecho al
nombre se produce por el empleo, sin necesidad de re#istro.
El nombre comercial tiene como .mbito de proteccin el territorio en el que
tiene
una inluencia eectiva y en la clase de comercio a que se dedica el
comerciante.
H.H.F.' Ense:a o emblema
,am#i6n llamado <rtulo<. -dentifica al esta#lecimiento. Es el signo
distintivo" materiali!ado en un cartel" letrero" etc. destinado a diferenciar
el esta#lecimiento o esta#lecimientos en los que los emresarios
reali!an su actividad econmica.
-iene por inalidad distin#uir la sede sica donde est. situada la empresa o
sus
locales.
1l#unos distin#uen la ense:a nominativa /palabra0 de la ense:a emblem.tica
/i#uras0.
;a ;ey &&.)HJ enumera la "ense:a" entre los elementos del ondo de
comercio. ;os
requisitos que se e$i#en para el uso de emblemas son,
&.' 9ER1C5D1D
@.' ;5C5-+D
8.' 2R5>5A1;5D1D
F.' A29ED2%1 /no empleada por otros establecimientos0.
H.H.G.' 4arcas de .bricas, marcas de comercio
;as marcas distin#uen los productos o mercancas que abrica o vende el
empresario
/industrial o comerciante0 de los de la competencia. Es tambi"n un si#no
distintivo
o contrase:a.
@@G
Est. constituida por uno o m.s palabras, por una rase, por un "lema" /marca
de
antasa0, por una i#ura, un si#no, un "emblema" /marca emblem.tica o
i#urativa0 con
la que se distin#uen de otros similares, los productos de determinadas
empresa industrial
/marca de .brica0 o bien las mercancas que se despachan por una
determinada
empresa comercial /marca de comercio0 aunque no sean abricadas por quien
las
despacha.
4arca es el si#no con que el que un empresario /marca individual0 o un #rupo
de
empresarios /marca colectiva0 dierencia el resultado material o tan#ible de su
actividad
econmica.
!or ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho
absoluto
/monopolio de uso0 de orma que nin#n competidor pueda usar una marca
id"ntica
ni seme(ante.
El plazo de proteccin de la marca es de &I a:os renovable indeinidamente
por
t"rminos i#uales. El .mbito de aplicacin es todo el territorio del pas con
limitacin a
la clase o a las clases de productos para los que se re#istra. Wuien re#istre
una marca
debe ser comerciante, /es decir, que traique con el producto a distin#uir0
industrial o
a#ricultor. ;a (urisprudencia acepta que inte#re una sociedad de personas que
practiquen
esas actividades.
;a marca debe re#istrarse para ser prote#ida, la re#istracin constituye el
derecho
a la proteccin.
%in embar#o, la (urisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la
ley
slo prote#e la marca re#istrada. 4arca de hecho es la no re#istrada, o
cuando ha
caducado la re#istracin y no se la renueva /la (urisprudencia ha entendido
que la
re#istracin de la marca por un tercero no merece amparo porque busca
beneiciarse
con la diusin lo#rada con el esuerzo a(eno, repu#na a la buena e0.
El nombre comercial lo prote#e tambi"n la ley 8.KJG, puede emplearse como
marca
y, en consecuencia, se produce una colisin entre el derecho al nombre
comercial
y la marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del
nombre o de
la marca, el posterior que desee emplearlo deber. introducirle adiciones que
los distin#an
suicientemente.
Auestra ley no prev" las marcas de servicios, introducidas en otras
le#islaciones y
destinadas a prote#er no slo la actividad del servicio prestado sino tambi"n el
resultado
o producido del mismo7 en tal caso, 'para nosotros' queda como nica
solucin,
solicitar las marcas de servicio como marcas de .brica, corri#iendo as 'de
al#una
orma' la omisin le#islativa.
@@H
H.H.H.' 4odelos /ley &&.J@G0
3on modelos de utilidad los o#$etos industriales que se caracteri!an
or su forma eBterna y or su funcionamiento" que son susceti#les
de reroduccion industrial o en serie y que aortan un <#eneficio nuevo
o efecto nuevo o una economa de tiemo" energa" mano de o#ra o
un me$oramiento de las condiciones sicofisiolgicas del tra#a$o<.
0os modelos industriales son o#$etos susceti#les de reroduccin
industrial que se caracteri!an or su forma eBterna y que no aortan
nada nuevo a la t6cnica. 3uelen utili!arse ara identificar roductos
(or e$. forma de una #otella" etc.).
0os di#u$os industriales son toda disosicin o con$unto de lneas o
colores o lneas y colores" alica#les con un fin comercial a la
ornamentacin
de un roducto" emle7ndose cualquier medio normal"
mec7nico" qumico o com#inado.
Dibu(os y modelos son creaciones del espritu que, aplicadas a productos de la
industria, les conieren car.cter de novedad e individualidad.
1 dierencia de la marca, no es la uncin distintiva lo que la ley prote#e, sino
la
orma est"tica del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creacin por
modesta
que sea, e$ista. !or ello, para que dibu(os y modelos sean prote#idos, deben
presentar
la caracterstica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una
creacin absolutamente ori#inal.
H.H.J.' !atentes de invencin /ley &&&0
;a invencin industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este
es
dicil de mantener cuando la invencin es puesta en pr.ctica a trav"s de
productos.
%e determina por descubrir al pblico el secreto. !ara ello se dispone de la
posibilidad
de obtener una patente, cesa el r"#imen del secreto y se sustituye al mismo
una
notoriedad de rmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la
e$clusividad
/atribuida al inventor0 de la utilizacin.
El derecho del inventor consiste en el poder e$clusivo de poner en pr.ctica
una
invencin industrial nueva, e idnea para tener aplicacin y para sacar de ella
provecho
en el territorio del Estado.
Es un derecho sobre la invencin en sentido estricto. ;a acultad se e$tiende
tambi"n
al comercio de productos al cual se reiere el invento.
@@J
4ateria del derecho del inventor puede ser tambi"n un nuevo m"todo o
proceso de
abricacin industrial del producto ya conocido y all hay una invencin en un
se#undo
sentido, lo que se llama invencin de procedimiento. ;a patente /e$clusividad0
se
e$tiende tambi"n al producto obtenido, siempre que "ste pueda constituir
ob(eto de
patente /el producto no puede ser obtenido por otro aun cuando recurra a
dierentes
procesos0.
!or un pereccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una
patente
complementaria que tiene la misma duracin de la principal.
Con relacin a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el
conlicto
del inter"s individual de su inventor, o descubridor, en e$plotarlos en su propio
provecho
y el inter"s de la comunidad en utilizarlos. El conlicto ha sido resuelto por los
le#isladores reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y
e$cluyente
pero limitado a una duracin determinada lue#o de la cual se permite la
utilizacin
#eneral por toda la comunidad /ser.n G, &I o G a:os se#n el m"rito del autor
y la
voluntad del solicitante0. ;os ttulos los e$pide la 2icina de !atentes,
dependiente del
4inisterio del 5nterior y son constitutivos del derecho al monopolio de
e$plotacin.
;a patente es elemento constitutivo del ondo de comercio y se transiere con
"l,
salvo pacto en contrario.
!areciera que descubrimiento es sinnimo de invento, /al#unas leyes de otros
pases
hacen un distin#o entre ambos0, en #eneral los derechos del inventor
consisten
en la e$clusividad de usar los medios que sirven para e(ecutar la invencin o
descubrimiento.
El hecho de que el inventor haya ideado "l mismo los medios o los haya
descubierto no tiene importancia a los eectos de la patentabilidad. !ero para
que
haya invencin es necesario que el inventor haya descubierto que esos
medios producen
un cierto resultado cuando entran en uncin.
;a patente debe e$plotarse, caso contrario el derecho de e$clusividad caduca.
;a novedad de la idea inventiva es la novedad de la relacin entre los
"medios"
empleados por el inventor para la realizacin de la invencin y el resultado
obtenido.
El resultado caracteriza a la invencin. Es el elemento ob(etivo undamental.
!ara
que haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relacin a los
medios
que lo producen.
-ambi"n hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero
combinados de
una orma tal, que de su combinacin derive un resultado distinto al dado por
cada
uno de los medios o por otras combinaciones conocidas.
-itulares del patentamiento pueden ser las personas sicas y (urdicas, "stas
porque
las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.
@@)
Est. prohibido el patentamiento de las composiciones armac"uticas, los
planes
inancieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suicientemente
en el
pas o uera de "l en obras, olletos o peridicos impresos para ser e(ecutados
antes
de la solicitud.
;a ley &&& prohibe tambi"n el patentamiento de productos medicinales, dando
como undamento el inter"s colectivo contrario al monopolio de los remedios.
%e ha
sostenido tambi"n que sera pernicioso que una nueva y poderosa medicina
uera
encarecida indebidamente por su inventor.
H.H.).' ;icencias
%i el patentado permanece durante tres a:os en la inaccin, sin e$plotar su
patente,
cualquier interesado puede solicitar una licencia de e$plotacin no e$clusiva.
El
pedido debe diri#irse primero al patentado, en caso de que "ste se ne#ara a
acordar
la licencia, deber. diri#irse a la autoridad competente /en la mayora de los
pases es
la oicina de patentes0. %i patentado e interesado no se ponen de acuerdo es
la oicina
la que i(a la re#ala a pa#ar. Esta es una elaboracin para prote#er de al#una
manera al inventor que no puede e$plotar su invento. %e ha admitido como
suiciente a
los ines de impedir la caducidad de la patente, las tentativas serias de
e$plotacin.
@@K
;.>.- &ondo de Comercio
Ao se puede hablar de empresa y omitir la nocin de ondo de comercio. <ay
autores
que lle#an casi a la identidad entre ambos conceptos.
-al asimilacin es errnea, aunque si#uiendo el criterio ob(etivo podra darse
la
conusin con al#una acilidad.
El ondo de comercio es un concepto de dicil localizacin (urdica, habida
cuenta
de que no es un patrimonio separado ni de aectacin.
;a empresa es una +A5D1D DE 1C-+1C52A DE <EC<2(4). 1s se concluye
al no
ser posible conceptualizar (urdicamente la empresa, ni siquiera la empresa
econmica,
lo que podra hac"rselo con diicultad pero previa uniicacin del derecho
privado
vi#ente. %e tropezara, adem.s, con una complicada adaptacin del concepto
de
empresario y los problemas reerentes al actor "traba(o" de dicil inclusin
"dentro"
de la empresa
En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema
relativo a la E4!RE%1,
%e#n el Diccionario de la Real 1cademia Espa:ola, empresa es "accin
ardua y
valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o
mercantil
que se unda para emprender o llevar a cabo construcciones, ne#ocios o
proyectos
de importancia.
Entidad integrada or el caital y el tra#a$o como factores de la
roduccin
y dedicada a actividades industriales" mercantiles o de restacin
de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente resonsa#ilidad<.
En economa el peril de la empresa se centra en al#unos datos,
2R>1A5=1C52A
/labor que realiza intermediacin yVo produccin0 y D5AE% W+E !ER%5>+E.
;a nueva realidad tecnol#ica y las relaciones humanas que se orman en
torno
suyo #eneran el enmeno del a#lutinamiento de medios /hombres y bienes0
en uncin
or#anizativa, realidad esta que tiene un nombre, E4!RE%1, la prota#onista
principal
del derecho comercial contempor.neo.
El liberalismo tra(o al capitalismo, "ste permiti la concentracin de #randes
capitales
en manos de %.1.. ;a caracterstica de la produccin en masa y el desarrollo
del
8.' En los intentos de deinirla, ya que no podemos considerarla una
entelequia (urdica como acaece con el
concepto de persona de derecho, la nocin sub(etiva aparece totalmente
ale(ada de nuestra realidad le#al7
el concepto ob(etivo peca por insuiciencia, la empresa es al#o m.s que un
mero ob(eto o una universalidad7
tampoco es posible admitir la empresa con caracteres ambivalentes a la vez
de ob(eto y su(eto de derecho
que en una unidad din.mica estaran relacionados (urdicamente.
@8&
mercado. Estas #randes or#anizaciones centran la atencin de los
le#isladores lle#.ndose
a hablar de "derecho de la economa or#anizada y de la empresa". %ur#en las
#randes empresas estatales.
Emresa es" entonces" la actividad econmica del emresario"
organi!ada
y rofesionalmente dirigida al mercado.
Es de tal comple(idad que es una nocin que sur#i a la vida econmica
moderna
sin esperar que el Derecho le#islado le orezca una construccin (urdica
apropiada.
%e puede decir que,
Causa ormal, la or#anizacin
Causa material, medios
Causa eectiva, el empresario
Causa inal, la produccin eiciente.
@ara 1alern: es la organi!acin de #ienes y servicios ara la
roduccin
de #ienes y servicios con un fin econmico.
3egDn *scarelli: actividad econmica cuyo instrumento es la hacienda.
Distingue la actividad de la emresa y del emresario" agrega el
conceto <riesgo< roio de toda emresa.
!ara =aldvar, +niversalidad 5nstitucional, creacin opuesta a la contractual,
ormada
por una serie de elementos, al#unos de los cuales escapan al control de las
partes.
;a actividad de todos estos elementos procuran el beneicio de la colectividad
/m.s que la utilidad del propietario de la empresa0.
Ao hay una norma mercantil que deina a la empresa, para el concepto (urdico
se
tropieza con diicultades, la comple(idad.
El 1rt. &* de la ;ey de %ociedades emplea el concepto "empresa" en sentido
econmico
/el orden no es un in en s mismo, es un instrumento para lo#rar el in
perse#uido0.
El art. G* de la ;ey de Contrato de -raba(o habla de "or#anizacin instrumental
de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados ba(o una direccin
para el
lo#ro de ines econmicos o ben"icos /recordar que la ley especica que el
concepto
es "a los ines de esta ley", actor traba(o, humano0." 1 esta norma se le ha
hecho
decir m.s de lo que dice, su concepto trasciende lo (urdico en al#unas
maniestaciones,
pero no como unidad.
@ara el Cd. Civil -taliano de 1.E8): es empresario quien e(ercita
proesionalmente
una actividad econmica or#anizada a los ines de la produccin o del cambio.
%e
determinan as los si#uientes elementos,
@8@
a.' 1ctividad econmica
b.' 2r#anizada
c.' !roesional
d.' Destinada a la produccin de bienes y servicios.
Esta le#islacin tom a la empresa como centro de su sistema. +tiliz el
t"rmino
con varios si#niicados, en sentido propio como actividad economica
or#anizada que
desarrolla proesionalmente el empresario, en sentido impropio es el con(unto
de bienes
or#anizados /hacienda0 o su(eto /empresario0.
H.J.&.' Empresa y hacienda
;os comercialistas de la doctrina alemana del si#lo E5E entendan a la
empresa,
' Como su(eto de derecho
' Como acto de comercio
' Como cosa ob(eto de derecho
' Como entidad necesitada de proteccin le#al contra la competencia desleal.
;a nueva concepcin do#m.tica de la empresa que dierenci a la empresa de
la
hacienda utiliz como rampa de lanzamiento el concepto de 2R>1A5=1C52A,
tomado
del campo de la economa. 2r#anizacin es la que permite poner en
movimiento
todos los elementos o actores diri#i"ndolos hacia una mayor produccin de
beneicios.
1acienda, elemento netamente patrimonial, concreto, "con(unto de bienes que
utiliza
el su(eto empresario para el desarrollo de la actividad comercial".
Emresa: elemento netamente espiritual y abstracto.
Esta concepcin es el polo opuesto de aquella otra que las identiicaba.
<acienda
o establecimiento es el instrumento de la empresa, "sta es actividad
econmica or#anizada
y proesionalmente e(ercida, susceptible de comprender una o varias
haciendas
y de coni#urarse aisladamente de ellas.
@ara Carnelutti, Empresa es el aspecto din.mico, <1C5EAD1, 1specto
est.tico
de la realidad social'econmica.
3egDn 3antoro-@assarelli: hay entre ambos conceptos una relacin de
#"nero a
especie.
@ara 'reco, empresa es una or#anizacin de personas y por va secundaria
de
bienes7 hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la
empresa.
@88
3atanoUsVy: e$plica que son m.s las similitudes que las dierencias, y que
las
teoras para su estudio y desarrollo son las mismas.
@8F
Relacin entre hacienda y empresario
Empresario es la persona /sica o (urdica0 catalo#ada como el principal de la
empresa con derecho a concebirla, or#anizarla, diri#irla y disponer de ella.
Entienden que la emresa es una universalidad de hecho: 9ivante, Rocco,
!u#liatti, De 4artini. Wue es una universalidad de derecho, 4essineo, 9aleri,
%pota.
Wue es ambas universalidades, de hecho y de derecho, Carnelutti. !ara
CecQer es un
patrimonio de aectacin, tambi"n para %antoro'!assarelli. !ara Derrara es
una cosa
mueble incorporal sobre la cual se e(erce el derecho de propiedad y, por
ltimo, 9aleri
y Rotondi la incluyen dentro de la "teora de las pertenencias".
Concretando las teoras dadas al respecto a la E4!RE%1 tenemos,
;.:.- ,eoras %nitarias 3u#$etivas de la Emresa
Conci#en a la emresa como una unidad integral que sustituye a la
diversividad o individualidad de los elementos que la integran.
1.- ,eora de la su#$etividad: E/@(E3* C5/5 @E(35+* J%(-D-C*:
1tribuye
a la empresa una personalidad autnoma como su(eto de derecho, distinta de
la personalidad sica o natural de sus inte#rantes, la empresa sera titular de
derechos y obli#aciones y su titular el &* de sus servidores. Crtica, es la
hacienda
la que en realidad est. a merced de su titular y no puede ser que e$istan
relaciones (urdicas en las cuales el ob(eto se tiene a s mismo por su(eto.
).- ,eora de la emresa como atrimonio searado o de afectacin:
E/@(E3*
C5/5 @*,(-/5+-5 traslada la personalidad de la persona al patrimonio.
!atrimonio de la empresa como autnomo por su in y su destino. Crtica,
9ivante
dice que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la
de los propietarios, %atanoTsQy que mientras la ley no reconozca un privile#io
especial a los acreedores de la empresa y una limitacin de responsabilidad
para sus titulares, no es posible hablar de autonoma del patrimonio aectado.
4.- Emresa como -nstitucin: ;a idea de obra es la inalidad econmica de
la
empresa. El #rupo social interesado en la realizacin de la idea son los
traba(adores.
Est. dotada de or#anizacin permanente, tiene la permanencia de la
institucin. Este concepto tiene m.s si#niicacin sociol#ica que (urdica.
8.- Emresa como 5rgani!acin: %e da relevancia a la or#anizacin y
distin#ue
la empresa de su patrimonio.
El o#$eto de la tutela es la organi!acin" com#inacin u ordenamiento
de los factores de la roduccin logrados or el tra#a$o que desarrolla
en la emresa y crea en su valor.
@8H
;a hacienda como or#anizacin es un bien mueble incorporal sobre el que se
e(erce
el derecho de propiedad de sus elementos, es una abstraccin que huye de la
realidad.
H.).&.' Crticas a las -eoras %ub(etivas
' Conunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la or#anizacin.
' El patrimonio es una universalidad (urdica que la ley crea con todos los del
titular,
la quiebra del empresario produce la liquidacin de todos sus bienes aectados
o
no al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una
sola
de ellas.
' En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes
que
posea inte#ran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como
elementos
de un patrimonio nico.
;.E.- ,eras 5#$etivas: 0a emresa como %niversalidad
+n con(unto de bienes considerados como ormando un todo que se ha
se:alado
que constituye una unidad abstracta, un con(unto m.s por su 91;2R
!EC+A51R52
que por su individualidad material o sica.
El derecho reconoce a la hacienda como un ob(eto de relaciones, pero su
unidad
no es constante ni uniorme, ni tolera la independencia (urdica de los
elementos
particulares que la componen.
H.K.&.' Doctrinas 1tomistas
9arrasi la llama atomista a la teora de %cialo(a que sostiene que no hay en el
establecimiento nin#una realidad unitaria. %e trata de elementos yu$tapuestos
que
no pierden su individualidad. ;1 +A5D1D E% 4ER14EA-E EC2A245C1
'universitas
acti', +A59ER%1;5D1D DE <EC<2 %5A 1+-2A2451 B+R5D5C1 A5 C242
%+BE-2
A5 C242 2CBE-2 DE; DEREC<2.
H.K.@.' Empresa como 1ctividad
!artiendo del Cdi#o 5taliano de &.KF@, abarca or#anismos comerciales como
civiles.
"!roesionalmente" da la pauta de modo de vida "habitualidad" y "principal
labor
econmica".
@8J
;a actividad debe ser EC2A245C1 ? 2R>1A5=1D1, El empresario or#aniza
capital
/propio o a(eno0 y traba(o /propio y a(eno0 con un ob(eto concreto /actividad
especica0,
enrenta el ries#o de la empresa poniendo en marcha un mecanismo comple(o
y din.mico
/actividad0.
H.K.8.' Dondo de comercio en 1r#entina
Ao se lo trata como universalidad, sino como con(unto de muebles y al#unos
derechos
inmateriales vinculados con la e$plotacin.
;os cr"ditos no se transieren como elementos del ondo, tampoco las deudas
si se
eectan las publicaciones.
;.1I.- Emresa en 3entido Econmico
Es la or#anizacin de un con(unto de elementos humanos y materiales de
produccin
o de distribucin de riquezas. %e traslada a veces esta nocin econmica al
dominio (urdico.
Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institucin (urdica
distinta
de la persona del empresario y del ondo de comercio, que estara sometida a
re#las
(urdicas propias. El ondo de comercio no sera m.s que la 1>R+!1C52A DE
C5EAE%
y la empresa sera esencialmente la 1>R+!1C52A DE -2D1% ;1%
!ER%2A1%
W+E C2;1C2R1A C2A %+ EE!;2-1C52A /empresarios y capitalistas,
e(ecutivos
y asalariados, quiz.s tambi"n clientes y proveedores0. E; D2AD2 DE
C24ERC52
es el !1-R542A52 DE ;1 E4!RE%1.
Con esta teora se separa la empresa del empresario y de esta manera se
e$plica
la permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.
1ntes el derecho de la empresa estaba undado e$clusivamente sobre la
propiedad
y el contrato /el empresario era due:o de la empresa0, concepcin modiicada
sensiblemente aun cuando el status (urdico de la empresa est. le(os en su
elaboracin(
8). Carbero se:ala que la naturaleza (urdica de la empresa es uno de los
temas
acerca de los cuales la doctrina no ha encontrado todava una sistematizacin
estable
de sus puntos de vista, las cate#oras (urdicas individualizadas como "su(eto"
"ob(eto" y "hecho (urdico" han tratado de atraerla a su rbita.
F.' !or otra parte las relaciones entre la empresa y sus asalariados se ri#e
cada vez menos por el contrato y m.s
por los convenios colectivos y le#islacin del traba(o como se#uro social.
@8)
%e#n 9roseta @ons:
Empresa es un con(unto or#anizado de elementos /capital y traba(o0 destinado
a la produccin para el mercado que, en orma #eneralizada irrumpe
tardamente
en el mundo de la economa(=).
H.&I.&.' Desde un punto de vista econmico
2r#anizacin de Capital y de -raba(o destinada a la produccin o a la
mediacin
de bienes o de servicios para el mercado.
H.&I.@.' Empresa para el derecho laboral, comunidad de traba(o o
de actividades.
H.&I.8.' !ara el Derecho de la economa
3imle organi!acin roductiva segDn 9roseta @ons el conceto $urdico
de
emresa de#e coincidir con el econmico (la Economa y el Derecho
de#en
referirse al mismo fenmeno de la realidad social).
3egDn 'arrone: ;a valoracin unitaria de la empresa m.s que normativa es
doctrinaria, es el denominador comn que se emplea para deinir
unitariamente una
realidad que presenta puntos de contacto en el plano material o teleol#ico(;).
*scarelli:
E4!RE%1 E% D+AD14EA-1;4EA-E 1C-595D1D EC2A245C1, concepto
propio de la economa que se caracteriza por la produccin en masa.
!ero no todo es economa en la empresa7 la economa "strictu sensus" ha
perimido,
tras la empresa late una ideolo#a que puede ir desde una suerte de #aranta
/una e
en la empresa de los pases capitalistas 'que inspiraron el capital destinado al
empresario
en el Cdi#o Civil italiano en &KF@, o recalcando la dierenciacin entre
empresario'
empresa como lo hace la ley rancesa de quiebras de &KHJ0 para terminar con
un concepto netamente pblico de empresa /derecho sovi"tico0, o una suerte
de
G.' 1pro$imadamente con la Revolucin 5ndustrial lo cual e$plica que nuestros
decimnicos Cdi#os de Comercio
no la deinan ni la re#ulen adecuadamente aunque se mencione en varios
preceptos. ;a empresa, no obstante,
es una RE1;5D1D D;2REC5EA-E ante el derecho vivo del tr.ico.
H.' +nidad de intencin que mueve al su(eto'empresario, para coordinar los
elementos de la produccin, a in de
realizar y obtener de esta manera, el lucro previsto.
@8K
acoplamiento del derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en
las
economas colectivas de los pases del Este europeo.
En la empresa actual se valora cada vez m.s el elemento "traba(o" a modo de
proyeccin de los derechos de la persona como tal y como traba(ador.
El Derecho Discal siempre consider a la empresa como +A5D1D DE
!R2D+CC52A
a los eectos tributarios.
a.' 1cto de comercio /art. ) inc. G0.
b.' Como ob(eto del tr.ico (urdico.
c.' Entidad necesitada de proteccin.
%e le#isla cada vez m.s sobre las empresas an en orma ra#mentaria y
asistem.tica.
El concepto de empresa como 1C-2 DE C24ERC52 aparece en el Cdi#o
Dranc"s de &)IJ que incluye entre los actos ob(etivos de comercio, las
empresas ...
;a menciona como un acto cuyo (uz#amiento corresponde a tribunales
especiales. El
Cdi#o Dranc"s inluye en otros Cdi#os /entre ellos el ar#entino0. %e obli#
as a la
doctrina a determinar cu.ndo una de las partes tena la cualidad de empresa,
es
decir "qu" es la empresa". !ara distin#uir la empresa del comerciante se
a#re# una
condicin, la de 2R>1A5=1C52A.
%e evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la
proesionalidad a la or#anizacin. EBiste una organi!acin relevante como
ara
que un comerciante sea adem7s un emresario cuando con ello se alude
a que
en el e$ercicio de su actividad emlea cierto <caital< y adem7s" tra#a$o
a$eno.
H.&I.F.' ;a empresa como ob(eto de ne#ocios (urdicos
;a empresa es instrumental en manos del empresario. -iene un valor superior
al
que resulta de la suma de valores de sus simples elementos inte#rantes. !or
ello, la
empresa es recuentemente transmitida por actos "inter vivos" y "mortis
causa".
-ransmisin intervivos
1.- *suncin de deudas y cesin de cr6ditos: ;a e$plotacin de una
empresa
ori#ina un haz de cr"dito y de deudas que convierten al empresario en
acreedor
y deudor rente a terceros. 1l transmitir la empresa se debe cumplir con los
requisitos del derecho civil o bien si e$iste un sistema especial para transerir
la
empresa.
).- Cesin de contrato: ;a e$plotacin de una empresa ori#ina un con(unto
de
contratos, por e(emplo arrendamiento de locales de ne#ocios, de suministro de
materias primas, contrato de licencia de e$plotacin de patentes.
En el Derecho Comercial
se consider a la empresa
como,
@FI
4.- 0a rohi#icin de cometencia: 1l transmitir la empresa como tal se
est.n
transmitiendo los elementos esenciales /materiales e inmateriales0 que la
componen
y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en
uncionamiento,
la clientela y sus e$pectativas. Esta situacin no se puede transmitir
directamente. 5ndirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien
ena(ena
la empresa una obli#acin positiva, /entre#ar, dar, aquellos elementos la
clientela
y la e$pectativa van a menudo unidas, locales de la empresa0. !ero lo
importante
sera 'en realidad' una obli#acin ne#ativa /de no hacer0 es decir, no hacer
competencia,
no e$plotar en la zona una empresa con el mismo ob(eto, por e(emplo
por cinco a:os.
;.11.- 0a Comraventa de Emresa
De observar la realidad econmica vemos que la empresa es recuentemente
ob(eto
del contrato de compraventa. %u inalidad es transmitir al comprador, de modo
deinitivo, la titularidad da cada uno de los elementos que inte#ran la empresa,
de
orma tal que aqu"l pueda suceder a "ste en su e$plotacin.
3lo ha#r7 comraventa de emresa cuando lo que se transmite y
adquiere es un con$unto organi!ado de elementos en funcionamiento"
en atencin a la actividad econmica con 6l reali!ada.
%er. suiciente un contrato nico, pero para la "traditio" /tradicin0 de cada
elemento
ser. indispensable respetar su propia ley de circulacin.
1rrendamiento de empresas, es una orma temporal y limitada de trasmisin.
;.1).- @rinciio de la 0i#ertard de Cometencia
Con la Revolucin Drancesa triuna la ideolo#a liberal. %e instaura el principio
de
libertad para acceder a cualquier actividad econmica. !artiendo de este
principio se
puede concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma actividad
aunque lo
per(udiquen, sustray"ndole la clientela.
Esta idlica libertad de acceso al e(ercicio de la actividad econmica y del
modo de
desarrollarla termina pronto.
' !rohibicin de competencia /por el tiempo
que necesite para consolidar la clientela
y las e$pectativas0.
' 2bli#acin de entre#ar la empresa, es
decir, la or#anizacin productiva.
' 2bli#aciones accesorias /lista de clientes,
comunicar a "stos por circulares la ena(enacin,
asesoramiento en la produccin, etc.0
' /[noT hoT0 comunicacin de secretos
de abricacin, etc.
@F8
!or las si#uientes razones,
6 El Estado crea o coniere monopolios le#ales de produccin o de distribucin
/telenica, transporte erroviario, luvial, e$traccin de petrleo, etc0.
6 %ubordina la creacin de empresas a previa autorizacin del Estado /Canco,
-.9.,
etc0.
6 %e i(a de un modo coactivo precios o cupos.
6 >rupos que detentan el poder econmico o inanciero en nombre de la
libertad la
restrin#en, creando monopolios yVo oli#opolios de hecho.
H.&@.&.'
Competencia ilcita
E$isten tres situaciones que no obstante e$istir la libertad de Competencia,
e$cluyen
el e(ercicio de dicho Derecho o limitan la orma.
&.' 0a Cometencia rohi#ida, Cuando por ley o por contrato se prohbe a
todos
los su(etos o a al#unos, e(ercer el derecho de competir.
@.' 0a Cometencia desleal: se prohbe aqu el e(ercicio de ormas
deectuosas
de la competencia /1ctos de conusin, imitacin, deni#racin, alteracin de la
verdad0.
8.' 0a usuracin de derechos de roiedad industrial, Cuando al competir
un
empresario se apropia indebidamente de derechos de propiedad industrial /se
apropia de una patente de invencin, un nombre comercial0.
;.14.- ,eoras 'eneral de los signos distintivos
<emos visto que en la realidad econmica sometida al Derecho 4ercantil
e$isten 8
sectores esenciales,
@FF
&.' El empresario
@.' ;a empresa
8.' ;a actividad econmica realizada por ambos.
En relacin con ellos tenemos 8 instituciones tpicamente mercantiles y que
tienen
por inalidad distin#uir al empresario que la e$plota de sus competidores.
&.' Aombre Comercial
@.' %ede sica o establecimiento donde se desarrolla /rtulo0
8.' 4ercadera o productos abricados o distribuidos /marcas de .brica o
comercio0.
Estas 5nstituciones sirven para reco#er y consolidar la clientela obtenida en el
e(ercicio
de una actividad e$plotada por medio de una empresa. ;os consumidores
tambi"n
est.n interesados en evitar conusiones.
H.&8.&.' Aombre Comercial
/;ey 8KJG' -tulo 550
Este signo sirve ara designar y distinguir al emresario individual o
social
de sus cometidores. 1dem.s sirve para suscribir los documentos de las
transacciones
mercantiles que realicen para la e$plotacin de su actividad econmica.
!or ello el comerciante que solicite su inscripcin en el Re#istro 4ercantil est.
obli#ado a e$presar para su publicidad en "l, su nombre comercial.
E$isten tres clases de nombres comerciales, se#n la naturaleza del
empresario,
&.' El nombre comercial del empresario individual /veracidad o identidad0.
@.' El nombre comercial /razn social0 de las sociedades despersonalistas
/colectivas
y comanditarias0.
8.' El nombre comercial /denominacin0 de las sociedades de capital /%.1. y
%.R.;.0.
H.&8.@.' El Rtulo
Es el signo distintivo destinado a diferenciar el esta#lecimiento o los
esta#lecimientos en los que los emresarios reali!an su actividad
econmica.
;a inalidad es, por tanto, distin#uir la sede sica donde est. situada la
empresa o
sus locales.
@FG
%e puede usar el nombre comercial o un nombre de antasa, o la marca
re#istrada.
H.&8.8.' ;as 4arcas /;ey 8KJG con la re. Dto'ley &@.I@GVGJ0
%i el nombre comercial distin#ue directamente al empresario y el rtulo al
establecimiento
/sede sica del establecimiento0 donde aquel e$plota su actividad especica,
las marcas dierencian de los de la competencia los productos o las
mercancas
que aqu"l abrica o vende.
Es el signo con el que el emresario diferencia el resultado material o
tangi#le de su actividad econmica.
!or ello, el empresario que crea la marca adquiere un derecho absoluto sobre
ella
/es un monopolio de uso0 de modo que nin#n competidor podr. usar una
marca
id"ntica ni seme(ante /para que no les sustrai#a la clientela obtenida por el
precio y
calidad del producto acreditado0.
;.14.4.1.- Clase de /arcas
&.' 4arcas 5ndustriales, puesta por los abricantes sobre sus productos.
@.' 4arcas Comerciales, puestas por quienes revenden a los consumidores los
productos adquiridos de los abricantes /no puede sustituir a la marca del
abricante
puede a:adirla0.
;.14.4.).- (equisitos
&.' !oseer capacidad distintiva
@.' Consistir en un si#no e$trnseco a la mercadera.
8.' %er moral.
F.' !oseer el requisito de novedad, de modo que se dierencie suicientemente
de
otros anteriores usados o re#istrados.
;.14.4.4.- ,ransmisin
%on transmisibles ' Re#istrar la transmisin.
H.&8.F.' ;as !atentes de 5nvencin /;ey &&&0.
El pro#reso social e$i#e el pro#reso de la t"cnica industrial. !or ello quien por
su
esuerzo e inteli#encia realiza un invento, tiene derecho a su propiedad y con
ella a
e$plotarlo o a ceder su e$plotacin a otros, as como a disrutar en e$clusiva
los
beneicios econmicos que de "l pueda obtener.
@FH
;a patente es pues, el certiicado que otor#a el Estado al inventor y cuya
obtencin
coniere un monopolio de e$plotacin.
El inventor puede oponerse a que otros no autorizados e$ploten su invencin,
lo
que si#niica una limitacin a la libertad de competencia.
H.&8.G.' ;os 4odelos de +tilidad
E(. la orma de una botella, de una silla.
H.&8.H.' ;os Dibu(os 5ndustriales
Din de ornamentacin de un producto.
@FJ
;.18.- Emresas del Estado
%i la empresa es "or#anizacin", sin lu#ar a dudas el Estado es la m.$ima
e$presin
de E4!RE%1. En nuestro pas la #eneralidad de las empresas del Estado son
entidades aut.rquicas, tal es su condicin le#al.
;a creacin de "entidades aut.rquicas" para que se dediquen a actividades
industriales
o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el
le#islador y no en los postulados de la ciencia o de la l#ica (urdica.
;as empresas del Estado pueden ser creadas directa y ori#inariamente por el
Estado,
o pueden ser adquiridas por "ste de los particulares. Esto ltimo requiere un
acto de liberalidad del particular, una compra'venta o un acto e$propiatorio del
Estado.
Cuando el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que
dicha
empresa ha sido "nacionalizada". En este orden de ideas, una empresa
nacionalizada
puede constituir una persona (urdica privada o una persona (urdica pblica.
En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar
actividades
industriales o comerciales.
En el e(ercicio de esas actividades, la inalidad perse#uida por el Estado y la
inalidad
perse#uida por los particulares no es la misma ya que el in perse#uido por los
particulares es el lucro y el in perse#uido por el Estado es satisacer una
necesidad
pblica, el lucro o las #anancias que se obten#a se vuelca a ines de utilidad
#eneral.
;as empresas del Estado se clasiican en,
' Empresas que realizan actividades de car.cter industrial o comercial, quedan
sometidas principalmente al derecho privado /E(s. C2A1%1, !etroqumica
>ral.
4osconi, %245%1, !etroqumica Caha Clanca, <ierro !ata#nico %ierra
>rande
%10.
' Empresas cuya actividad consiste en la prestacin de servicios pblicos,
re#idas
principalmente por el derecho pblico.
El Estado, a trav"s de sus empresas, realiza de un modo habitual y
proesional
actos de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido
al in
distinto que persi#ue con esta actividad.
;.1=.- El Emresario
Es el su$eto que reali!a or s o or medio de reresentante" en nom#re
roio y or medio de la emresa" una actividad econmica que le
es $urdicamente imuta#le (al emresario). 0a emresa le da el status
de emresario y su$eto de derecho mercantil.
@FK
!or deinicin es el %+BE-2 DE DEREC<2, del Derecho Comercial moderno.
Es
aqu"l que, vali"ndose instrumentalmente de una empresa, realiza una
actividad econmica
moderna.
H.&G.&.' El empresario social
El otor#amiento a los particulares de una t"cnica (urdica por la cual, mediante
el
cumplimiento de ciertas ormalidades pudieran limitar su responsabilidad rente
a terceros
/patrimonios de aectacin0, reci"n tuvo diusin en la se#unda mitad del si#lo
pasado. Este principio se iltr en el mundo (urdico a trav"s de la ideolo#a
entonces
vi#ente, llamada "teora del patrimonio", cuyo postulado principal era que, a
cada
persona le corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y,
consecuentemente,
que los patrimonios son indivisibles.
;a t"cnica utilizada para el otor#amiento de esta limitacin de responsabilidad
y
constitucin de #rupos de acreedores ue la %2C5ED1D, posibilit.ndose que
mediante
el cumplimiento de ciertos ritos y ormalidades se crea un nuevo "ente", quien
sera
el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus inte#rantes y
accionistas.
Esta t"cnica (urdica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la
escasez
de capitales y la alta de desarrollo del proceso de concentracin e$i#a la
reunin de
varias personas /y recuentemente el concurso del ahorro pblico0 para
obtener los
recursos requeridos por la empresa que se proyectaba.
En las ormalidades que deban cumplirse como condicin para la constitucin
de
tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de
autenticidad y
de publicidad undamentalmente diri#idos a la proteccin de terceros. En
cambio, la
doctrina (urdica empez a observar que la concurrencia de m.s de una
persona en la
or#anizacin de estos patrimonios separados nada a#re#aba. Entonces caba
la si#uiente
pre#unta, Les realmente necesario, e$i#ir la concurrencia de m.s de una
persona, sea en la constitucin o con posterioridad a "staM %i la respuesta es
airmativa,
Lbastara una participacin cualquiera de un se#undo concurrente, aunque
"sta
consista, por e(emplo, en la titularidad de una sola accinM Este interro#ante
se ue
acrecentando en la medida en que la sociedad industrial evolucion en su
proceso de
concentracin, constituy"ndose #rupos econmicos que se diversiicaban en
distintas
.reas y actividades, en los desarrollos conocidos como "a#rupacin de
sociedades".
;as le#islaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez
de
tratar de obtener los remedios t"cnicos que permiten, en proteccin del inter"s
#eneral,
salir rontalmente al cruce de los "abusos" que puedan cometerse a trav"s de
una
utilizacin desviada del "instrumento de limitacin de responsabilidad",
otor#ado por
el orden (urdico.
!artiendo de las premisas e$puestas, vamos a considerar al empresario
social,
primero a la luz de nuestra le#islacin comercial /;ey &K.GGI0 y lue#o a la luz
de la
@GI
doctrina moderna que pu#na para evitar la escisin que se#n "le#e'erenda"
se produce
entre normalidad y normatividad conduciendo tal escisin a una deplorable
desvalorizacin
del orden (urdico como instrumento de re#ulacin social.
' ;ey &K.GGI, 1rtculos &, @, 8, F, G, J, @&, @@, @8, &@G, &8F, &F&, &FH, &H8, &HF
y
8&G.
H.&G.@.' Empresa, %ociedad +nipersonal y 1nstald
;as primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitacin de la
responsabilidad
del titular nico de una e$plotacin ueron ormuladas en el derecho alem.n, a
trav"s de la teora de la empresa y la concepcin de "sta como patrimonio
separado,
independiente, o de aectacin. %e#n ellas, cada una de las e$plotaciones, o
establecimientos
de un mismo titular o empresario, sera merecedora de una suerte econmica
separada, de modo que el con(unto de acreedores ori#inados en la actividad
de cada una de ellas, tendra una accin limitada al patrimonio comprometido
o aectado
a esa actividad, pero como contrapartida, no correra el ries#o de las
restantes.
Esta situacin se ue solucionando en los hechos por va de los mecanismos
ya disponibles
en el orden (urdico vi#ente, la sociedad.
Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la "teora del
patrimonio",
ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada
e$plotacin y se declarara que cada sociedad constitua un "ente" titular de un
patrimonio,
/el patrimonio social0 quedaban satisechos todos los do#mas derivados de
dicha teora.
%e dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y "stos por deinicin
e$i#en la
concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad si#a siendo
lo que
por dos mil a:os ha sido 'un contrato' y en tanto los contratos si#an siendo lo
que
siempre ueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos', la posibilidad
de una
sociedad unipersonal es un absurdo, al#o impensable.
Drente a este panorama, se empez la bsqueda por otro lado, a lo que se dio
por
llamar "entidad individual de responsabilidad limitada" /1A%-1;D0, alcanzando
ormulacin
le#islativa en el r"#imen del !rincipado de ;iechtenstein. Eran entes que
ueron como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no
lesionaron ni la
teora del patrimonio /ya que eran entes independientes0 ni la teora
contractualista
/ya que no eran sociedades0.
Recordemos que una vez aceptado el principio se#n el cual dos o m.s
personas,
mediante el cumplimiento de ciertas ormas, pueden limitar su responsabilidad
por la
actividad econmica o comercial que realicen a los bienes que hubieren
aportado, se
plante el problema de las posibilidades la e$istencia de las sociedades
unipersonales.
El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades
unipersonales. /Dundamentalmente donde se anida el ncleo de resistencia a
la acep'
@G&
tacin "oicial" de las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina,
que en
las ormas societarias unipersonales son mayores las posibilidades de que la
"orma
societaria" sea abusada para ines que no merecen proteccin (urdica, raude
a los
acreedores, violacin de prohibiciones le#ales, "vaciamiento" de sociedades
conyu#ales,
burla a las re#las sobre la le#tima hereditaria0. ;a prohibicin de sociedades
unipersonales aparecera entonces como una manera indirecta de prevenir
esos abusos.
;a solucin sur#e a trav"s de las re#las de disre#ard, que consiste en, rente a
situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las ormas societarias, permite
prescindir
de "stas y de la limitacin de responsabilidad de los socios, que son su
consecuencia.
Es el allanamiento de la orma societaria, llamada tambi"n la teora de la
penetracin(>). /Cabe e$presar, que si en nuestro pas no est.n autorizadas
las sociedades
unipersonales, en la pr.ctica se dan a menudo, merced a la presencia de las
acciones al portador en las sociedades annimas0.
J.' Es el caso tambi"n de Estados +nidos, 1lemania e 5n#laterra.
@G@
@G8
;.1;.- El Derecho Comarado (a modo de rese2a)
a.' ;iechtenstein
Este peque:o principado del centro de Europa sancion en &K@H un "Cdi#o
de las
!ersonas Dsicas y Burdicas y 1ctividades 4ercantiles". Est. redactado ba(o
la inluencia
alemana, re#ula los tipos societarios corrientes y adem.s una i#ura nueva,
que se denomina "establecimiento" /1nstald0.
+n 1nstald es creado por una persona /sica o (urdica0 que desea aectar un
patrimonio a la realizacin de una empresa, y limitar su responsabilidad a
dicho patrimonio
aectado.
b.' 5n#laterra
;a actitud hostil de la le#islacin in#lesa hacia el principio de limitacin de
responsabilidad
de las sociedades se quiebra de manera deinitiva slo en &)GG. En &)KJ en
un recordado allo de la C.mara de los ;ores en su calidad de ltimo tribunal
de
apelaciones, estableci la doctrina que desde entonces ha prevalecido en
5n#laterra y
las bases sobre las cuales und posteriormente en EE.++. el reconocimiento
de las
"one man companies".
c.' EE.++. de Aorteam"rica
El r"#imen constitucional, no ha dele#ado las acultades le#islativas en
materia de
derecho comn en el #obierno ederal, lo que si#niica conocer en cada caso
la le#islacin
de los distintos Estados que inte#ran la +nin. ;as sociedades comerciales,
conocidas como "business or#anization", tienen tres tipos,
&.' @artner 3hi: tipo de nuestras sociedades, y colectiva /soc. de personas0.
@.' 0imited artnershi, tipos de nuestras sociedades en comandita /socios
con
responsabilidad limitada y otros con responsabilidad hasta sus aportes0.
8.' Cororation: tipo de nuestras sociedades annimas.
Cualquiera puede tener un socio, pues el hecho de tener un solo socio
undador no
abre de por s, la posibilidad de aplicar el disre#ard. %lo ser. de aplicacin
rente al
raude de terceros.
d.' Drancia
En Drancia encontramos asentada la m.s en.tica oposicin a la aceptacin
de las
sociedades unipersonales, que inluy en C"l#ica y ;u$embur#o. %e atenu a
partir
de la reorma de &KHH, en donde si bien se mantiene la e$i#encia de varios
socios
undadores7 para el caso de que posteriormente la totalidad de las acciones se
rena
en una sola mano, se establece un plazo para que se recompon#a la
pluralidad
accionaria, en vez de disponer la autom.tica disolucin de la sociedad. ?a se
acepta
@GF
la validez (urdica de una sociedad subsidiaria totalmente controlada, con las
limitaciones
de responsabilidades. Ao se acepta en cambio en las peque:as sociedades
de
"terceros" /du 4aitre de l\aaire0.
e.' <olanda,
Ao e$isten las sociedades de responsabilidad limitada, ese lu#ar es ocupado
por
las %ociedades 1nnimas, que se clasiican en "abiertas" y "cerradas". ;as
cerradas
o de amilia, se acepta est" compuesta por una pare(a de cnyu#es.
1dem.s, por va (urisprudencial se acept la sociedad compuesta por un solo
socio,
en que la responsabilidad se encuentra limitada al aporte prometido.
.' En el derecho 1r#entino,
1ntes de la ;ey &K.GGI, el Cdi#o de Comercio e$i#i la concurrencia por lo
menos
de diez personas para la constitucin de una %ociedad 1nnima.
?adarola y %atanoTsQy bre#aron por el reconocimiento le#al de las
sociedades
unipersonales. Ao obstante ello, la (urisprudencia y la doctrina la han
rechazado, no
slo en el momento de undarse, sino tambi"n durante la vida de la sociedad.
En la realidad, en nuestro pas es normal la presencia de sociedades
unipersonales,
ya sea en el caso de accionistas que vali"ndose del r"#imen de acciones al
portador
puede aparentar pluralidad, o mediante los casos de a#rupamiento de
sociedades y
concentracin de capitales.
;a ;ey de sociedades, /&K.GGI0, se basa sobre la tesis contractualista, por lo
menos
dos personas /art. &0. 1dem.s como una de las causales de disolucin se da,
cuando se produce la reduccin a uno del nmero de socios, "siempre que no
se
incorporen nuevos socios en el t"rmino de tres meses", y en ese lapso el socio
nico
ser. responsable ilimitado y solidariamente responsable por las obli#aciones
sociales
contradas. !ero cabe e$presar que, el art. @J de la ;ey &K.GGI acepta la
constitucin
de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada entre esposos.
;.1>.- 0a *dministracin
Desde un punto de vista #eneral puede deinirse a la 1dministracin como,
%na ciencia que se ocua del estudio de las organi!aciones y su
comortamiento.
@GG
1 su vez, las 2r#anizaciones pueden deinirse como,
+nidades %ociales o a#rupaciones humanas, concebidas para satisacer
las necesidades de la sociedad y de sus ciudadanos m.s eicazmente que
otras a#rupaciones m.s peque:as y naturales.
1s, est.n dotadas de ciertas caractersticas elementales y b.sicas para su
subsistencia,
tienen ines, duracin, racionalidad, impersonalidad y autosuiciencia.
H.&J.&.' Evolucin, las 2r#anizaciones han ido creciendo en
volumen y comple(idad. ;a evolucin histrica ha ido de(ando
senderos por donde las 2r#anizaciones han encaminado su
trayectoria. ;a divisin del traba(o, la especializacin, la
mecanizacin, la Revolucin 5ndustrial, son hitos en el desarrollo de
la <umanidad.
;os hombres, al a#ruparse, se comportan de una manera dierente, de sus
particularidades
psquicas individuales pasan a ainidades mnimas de #rupo, a metas
comunes.
%ubordinan, en cierta orma, sus metas individuales y escalas de valores a
las metas de #rupo.
De esta manera, el comportamiento de las 2r#anizaciones desata inc#nitas a
revelar, enmenos a e$plicar y provoca el sur#imiento de la 1dministracin
como
ciencia. <ay e(emplos de or#anizaciones muy anti#uas que han debido utilizar
principios
especicos de esta ciencia, obras monumentales de pueblos de la anti#uedad
lo
atesti#uan. <ay adem.s vaticinios de administracin cientica. "Entre los
oicios los
que e$i#en m.s arte y m.s talento son los que de(an menos al azar"
/1ristteles ' ;a
!oltica0.
H.&J.@.' %u ormulacin como ciencia
1acia fines del siglo asado los ioneros de esta ciencia comien!an a
formular
sus concetos #7sicos y rinciios. 0os llamados cl7sicos (,aylor -
&ayol)"
quienes entienden a la emresa como la concurrencia de oeraciones:
t6cnicas
comerciales" financieras" sociales" conta#les" administrativas" definen a
esta
Dltima como la m7s necesitada de estudios sistem7ticos y esta#lecen
sus funciones:
lanear" organi!ar" mandar" coordinar y controlar.
Centran sus estudios en los aspectos ormales de la 2r#anizacin en
principios
tericos y preceptos correctos de validez #eneral para todos los sectores de la
1dministracin,
que permitiran incluso, ormar "#erentes", no slo traba(ando en la empresa,
sino inte#r.ndolos mediante el aprendiza(e de tales principios y preceptos.
@GH
Casi por oposicin, sur#e la Escuela %ociol#ica o de Relaciones <umanas,
que
mediante e$perimentos reco#e datos que permiten aseverar la e$istencia de la
denominada
"or#anizacin inormal", resaltando al elemento humano como al m.s
importante
en los ne#ocios.
Reuta la concepcin hedonista de las motivaciones sostenida por los cl.sicos
y
demuestra en las e$perimentos de <aTthorne la e$istencia del #rupo social y
su
enorme importancia. Elton 4ayo es reconocido como padre de esta Escuela.
2tra corriente de ideas #enerar., a su vez, el llamado 4odelo Curocr.tico de
4a$
]eber, quien destaca la le#itimacin del poder como uente de autoridad y
reco#e
asimismo a la racionalidad como actor undamental en el comportamiento de
las
or#anizaciones.
Estas consideraciones no hacen sino conirmar la e$istencia de m.s de una
manera
de administrar, m.s de un modo de e$plicar comportamientos y, en
consecuencia,
m.s de un resultado posible de obtener.
@GJ
;.1:.- 0a Conta#ilidad
Dentro de la empresa y como un au$iliar eicaz e indispensable para su
conduccin,
se encuentra la Contabilidad, ciencia que tiene por ob(eto suministrar la
inormacin
necesaria para un eicaz mane(o de las operaciones.
1 tal eecto, utiliza t"cnicas que, como la "partida doble", disponen de validez
universal
undamentada en su sencillez y precisin.
;a re#istracin de las operaciones resulta un elemento de vital importancia
para el
suministro de la inormacin. 1dquiere, pues, un ras#o de imprescindibilidad
que la
hace di#na de un estudio sistem.tico. !or otra parte, nuestro Cdi#o de
Comercio
ratiica el hecho al disponer la obli#atoriedad a los comerciantes del asiento de
sus
ne#ocios en los re#istros destinados a tal in, /Diario, 5nventario y Calances,
por obli#acin
del Cdi#o, 4ayor y 1u$iliares, como ser el libro Cancos, por utilidad de los
comerciantes. Este punto se desarroll en el mdulo anterior al reerirme al
punto de
los libros de comercio como obli#acin de los comerciantes y en un ap"ndice
al inal
del mdulo, lo que si#ue, si#niica simplemente, los puntos b.sicos relativos a
la
contabilidad0.
!uede decirse que la Contabilidad intenta brindar inormacin tanto cualitativa
como
cuantitativa de lo que sucede en el .mbito de los ne#ocios. 1 su vez, dicha
inormacin
debe resultar suiciente para mostrar con elocuencia en cada oportunidad en
que se requiera un estado de la situacin en cada uno de sus aspectos
/patrimonial,
econmico, o inanciero0.
H.&K.&.' ;a Ecuacin !atrimonial
Como esquema #lobal, la t"cnica denominada "partida doble", utiliza lo que se
llama "ecuacin patrimonial", que no es sino un resumen que e$presa la
situacin de
una empresa a un momento dado.
1s, se denomina "1C-592" a todo lo que la empresa posee m.s lo que
terceros le
deben. !or oposicin, "!1%592" es lo que se debe a terceros, y la dierencia
entre
ambos conceptos se denomina "!1-R542A52 AE-2", o sea la resultante de
restar
pasivo de activo.
4atem.ticamente,
*C,-G5 - @*3-G5 O @*,(-/5+-5 +E,5
* - @ O @+
!or trasposicin de t"rminos,
* O @ P @+
@GK
Esta e$presin indica que la suma del activo es equivalente a la suma del
!asivo
m.s el !atrimonio Aeto. Denota de esta manera que el activo ha sido ormado
con
bienes para cuya adquisicin ha sido necesario contraer deudas 'por una
parte', y
aportar ondos por parte de los propietarios, lo que vul#armente se denomina
"Capital".
;os t"rminos "Capital" y "!atrimonio Aeto" son t"rminos equivalentes
nicamente
cuando se habla del aporte ori#inal. !or deinicin, el comercio se e(erce a
ttulo
oneroso, de manera que el aporte ori#inal ir. increment.ndose 'o
eventualmente
disminuyendo' de acuerdo al mane(o de las operaciones.
Esto quiere decir que una >anancia incrementar. el Capital ori#inal, y una
p"rdida
lo reducir., de all que,
C P ' - @eO @+
Reormulando la ecuacin ori#inal se obtiene,
*O @ P C P ' - @e, o lo que es lo mismo,
* P @e O @ P C P '
2bs"rvese que en todos los casos se mantiene la i#ualdad ori#inal, y que esta
i#ualdad, como es natural, consta de dos t"rminos.
1l primero de ellos, o sea 1ctivo m.s !"rdidas, lo identiicamos como "DECE"7
y al
se#undo, o sea !asivo m.s Capital m.s #anancias, como "<1CER", 1s,
* P @e O @ P C P '
DE9E O 1*9E(
D O 1
2bviamente cada movimiento en cualesquiera de los miembros, ori#inar.
movimientos
compensatorios a in de mantener la i#ualdad. Esto puede (ustiicarse
.cilmente
con un simple razonamiento matem.tico.
@HI
!or e(emplo, un incremento en el activo puede compensarse con incrementos
en
al#uno de los miembros del otro sector de la i#ualdad.
%i lo e$presamos num"ricamente,
y se obtiene un premio de lotera de Z @.', esto incrementar. el activo
/recu"rdese
su deinicin0, pero
!uede ocurrir
tambi"n que se cambie un bien del activo por otro de i#ual valor, en
cuyo caso no se #enerar. cambio al#uno en la ecuacin pues todo ocurrir.
"dentro"
del 1ctivo.
Es posible tambi"n que se adquiera un bien pero se lo adeude totalmente, en
cuyo
caso aumentar. el activo pero tambi"n el pasivo /recu"rdense ambas
deiniciones0,
no modiic.ndose el !atrimonio Aeto.
Estas operaciones, o sea las que no producen modiicaciones en el !atrimonio
Aeto, se denominan "permutativas", y las que s #eneran modiicaciones del
!atrimonio,
"modiicativas",
En resumen,
%i aumenta el 1ctivo, ser. porque ' Disminuye el mismo 1ctivo en otro rubro
%i aumenta el 1ctivo, ser. porque ' 1umenta el !asivo
o porque ' 1umenta el aporte ori#inal
%i aumenta el 1ctivo, ser. porque ' %e produ(o una >anancia y viceversa.
Debe observarse que invariablemente se mantiene la i#ualdad,
* O @ P @+
DE9E O 1*9E(
@H&
0as Cuentas:
Dentro de lo que se denomina activo, e$isten bienes y cr"ditos, o sea,
Cienes, dinero, depsitos bancarios, tierras, mercaderas, automotores,
#anado,
etc.
Cr"ditos, cuentas a cobrar comerciales, varias, etc.
;o mismo ocurre dentro del pasivo.
Deudas, cuentas a pa#ar comerciales, bancarias, documentos o no, varias,
etc.
? dentro del !atrimonio Aeto /Capital, >anancias, !"rdidas0
!or razones pr.cticas, los conceptos homo#"neos se a#rupan en partidas
#lobales
que reciben una denominacin #en"rica la m.s elocuente posible, as pueden
a#ruparse los billetes de dierentes valores en una partida #lobal "Ca(a", las
dierentes
propiedades inmuebles en una partida "5nmuebles", las dierente deudas por
aprovisionamiento
de mercaderas en "!roveedores", etc..
Estas partidas, que a#rupan conceptos de similar naturaleza se denominan
#en"ricamente
"cuentas". De esta manera, el 1ctivo estar. compuesto de dinero en eectivo
/Ca(a0, cuentas a cobrar /Clientes0, bienes de cambio /4ercaderas0, y as
suceder.
con el !asivo y !atrimonio Aeto. !ero la contabilidad debe e$presarse
cualitativamente y cuantitativamente, por lo tanto cada cuenta mostrar. un
importe
indicativo del valor de las conceptos que en#loba. !or e(emplo,
Ca$a R 1II.-
que indica que tenemos dinero por un valor de Z &II.'. !ero esta es una
inormacin
est.tica, es decir a un momento dado. En realidad, la e$presin antedicha es
un
resumen, ya que la cuenta "ca(a" re#istrar. los movimientos de dinero, o sea
entradas
y salidas de ondos.
!ara lle#ar al saldo de Z &II.' es probable que se hayan cobrado Z 8II.' y
lue#o
pa#ado Z @II o sea que los Z &II.' representan "lo que queda", un %1;D2.
1hora bien7 cmo se asientan estos movimientos que lue#o se resumen en un
saldoM
Recu"rdese que la cuenta "Ca(a" es una parte del 1ctivo, y que el 1ctivo
pertenece
al DECE de la ecuacin patrimonial. !or lo tanto, los saldos de cada una de
las cuentas
que pertenecen al 1ctivo deben por deinicin ser DE+D2RE%.
!or oposicin, los saldos de cada una de las cuentas de !asivo o del
!atrimonio
Aeto /e$cepto !"rdidas, que tiene distinto si#no0 deben por deinicin ser
1CREED2RE%.
@H@
1s, las cuentas Ca(a, 5nmuebles, Clientes, 1utomotores, etc. siempre tienen
saldo
deudor. En cambio 2bli#aciones a !a#ar, !roveedores, etc. siempre tienen
saldo acreedor.
!ero el concepto de "saldo" es indicativo de un valor neto, o sea que "dentro"
de
cada cuenta se producen movimientos que pueden ser deudores o
acreedores. En
nuestro e(emplo, la Cuenta Ca(a re#istra una entrada por Z 8II.' /se debita7 es
un
d"bito7 es un incremento de una cuenta de activo0 y una salida por Z @II.' /se
acredita7
es un cr"dito7 es una disminucin de una cuenta de activo0. El %aldo ser.
siempre
DE+D2R y es de Z &II.
Ao debe olvidarse que cada uno de estos movimientos habr. ori#inado un
cambio
en al#n otro sector de la i#ualdad. !or e(emplo la entrada de dinero por Z
8II.' pudo
ori#inarse en la venta de 4ercaderas, en cuyo caso en la cuenta Ca(a se
re#istrar.
un d"bito por Z 8II.', pero en la cuenta 4ercaderas un cr"dito por el mismo
importe,
a in de mantener la i#ualdad. En este caso se ha producido una operacin
"permutativa", es decir un incremento de activo ori#inado en la disminucin de
otro
activo.
1 su vez, el pa#o de Z @II.' pudo ori#inarse en un pa#o de una deuda. !or lo
tanto,
la cuenta Ca(a se acreditar. por Z @II.' y la cuenta 'por e(emplo' !roveedores
se
debitar. por el mismo importe. Ao debe olvidarse que !roveedores es una
cuenta de
!asivo, que como tal tiene saldo acreedor y que por consi#uiente un d"bito
implica
una disminucin.
1 estas alturas, caben recordar ciertas pautas ya citadas, cada cuenta re#istra
nicamente movimientos de los conceptos que a#rupa, es decir que la
incorporacin
de un ediicio se re#istrar. en la cuenta "5nmuebles" y nada tiene que ver la
cuenta
"Ca(a", a menos que se ori#inen movimientos de dinero.
+n corolario importantsimo de lo antes dicho es que invariablemente a un
d"bito
/en cualquier cuenta que sea0 corresponder. un cr"dito en otra cuenta y
viceversa, a
todo cr"dito corresponder. un d"bito. De otra manera, no podra mantenerse
la i#ualdad
en la ecuacin undamental.
!ara resumir di#amos que,
@H8
2bviamente, las re#istraciones se har.n en cada una de las respectivas
cuentas
representativas de los movimientos, sin olvidar que a cada d"bito
corresponder. siempre
un cr"dito y viceversa.
!uede observarse en el #r.ico anterior que las >anancias se acreditan por
deinicin,
y las p"rdidas se debitan. Esta re#la es invariable. %i recordamos que,
1 ^ ! X !A y que !A ^ C X > ' !e
9eremos que todo aumento del !atrimonio Aeto puede ori#inarse
e$clusivamente
en un aumento del aporte ori#inal o Capital o en una #anancia. -oda
disminucin del
!A ser. consecuencia de una p"rdida.
9isto simplemente, los estados de situacin de una empresa en un a:o
pueden
ser,
El !.A. al 8&V&@ se
descompondr. as,
@HF
+nidad 955
E0 D-+E(5
@HJ
El Dinero
;a problem.tica del dinero y de la moneda, como tema de Derecho !rivado
adquiere
relevancia desde sesenta a:os a esta parte /los precursores de este an.lisis
son
Aussbaum y 1scarelli0 pudi"ndose decir que ha derivado en una de las
cuestiones m.s
undamentales de la enomenolo#a (urdica contempor.nea.
;a consideracin del dinero en s mismo, Lqu" es, para qu" sirve, qu"
representa,
cu.l es su valor, cu.l su rutoM son aspectos centrales y permanentes a los
que se
suman aristas tradicionales como la usura dineraria y otros lar#amente
padecidos
por nosotros como la relativa a la p"rdida del poder adquisitivo de la moneda.
>.1.- Conceto
1l entender de 4osset de 5turraspe y ;orenzetti /en su obra "Derecho
4onetario"0
el dinero no es una cosa sino un derecho.
El dinero es un derecho de demanda so#re #ienes del mercado.
De modo que no hay dinero sin mercado ni mercado sin dinero. 1parece as
desmaterializado, convertido en un ente ideal, dinero " abstracto", "dinero'
derecho",
"dinero'cr"dito".
;a moneda no es m.s que el ttulo del dinero. ;a moneda se convierte en una
unidad, sin e$istencia sica.
%e#n Conet Correa, "El dinero es una idea, un smbolo, un producto de la
razn
humana concebido como la unidad de medida del .mbito patrimonial de las
personas
en una sociedad de divisin del traba(o", a#re#ando que, ";a idea del "dinero"
como
un poder patrimonial abstracto y #eneral, se concreta de un modo emprico o
materialmente
como "moneda", en cuanto poder patrimonial cualitativo o concreto, el cual
supone un instrumento para desarrollar el .mbito de libertad de un pueblo,
poltica y
socialmente, as como de las personas individualmente, en cuanto a la
satisaccin
de sus necesidades, lo#ros y ambiciones".
1unque dierente de todos los bienes y servicios, es mediante el dinero que
todos
ellos pueden ser adquiridos. El poder adquisitivo de un pas determinado
resulta de
dividir la suma total de bienes y servicios por todos los medios de pa#o en
circulacin
en ese pas.
LCu.l es la naturaleza del dineroM Economistas y (uristas han lle#ado a la
conclusin
de que la unidad monetaria carece por s misma de sustancia. ;a opinin
prevale'
@H)
ciente es que el ori#en mismo del dinero est. ntimamente li#ado al de las
obli#aciones
de dar sumas de dinero ya que los medios de pa#o ueron creados como
consecuencia
de la e$istencia de tales obli#aciones.
4uchas otras teoras se han ormulado en el campo del derecho al respecto,
pero
la mayora de los autores entiende que la naturaleza del dinero es irrelevante y
que la
cuestin radica en determinar qu" constituye una obli#acin dineraria.
Resumiendo las teoras dadas tenemos,
' ;a que considera que el ori#en del dinero deriva de su demanda social y que
"l
ha sido creado por la actividad de la sociedad7
' ;a otra teora, llamada "teora monetaria estatal", sostiene que el dinero es
un
producto del Estado moderno, quien tiene el control sobre su moneda, el
sistema
bancario y los medios de pa#o.
En realidad el (urista, al adentrarse en el tema del dinero, no puede prescindir
de
los resultados obtenidos por los economistas. !ara los economistas el dinero
es un
instrumento utilitario por el que se crea, transorma y consume la riqueza.
econmicamente,
dinero es lo que se da y recibe normalmente en el tr.ico, o sea, lo que tiene
aceptacin como instrumento de pa#o y de tr.ico.
!ara el (urista, es el ob(eto de la prestacin en una relacin obli#acional
'obli#acin
pecuniaria' que implica la equivalencia de los valores patrimoniales
intercambiados,
el instrumento de equidad en la relacion de intereses entre las personas.
Burdicamente
slo es dinero aquel al que se le otor#a car.cter de medio le#al de pa#o y
cancelacin de deudas pecuniarias.
>.).- Dinero y Economa
En el si#lo E5E, con el desarrollo del individualismo liberal la Economa !oltica
trat de hacer del dinero y de la moneda uno de los #randes captulos de su
estudio.
;a acumulacin de dinero o "capital", ser. el instrumento de m.$imo poder
que tendr.
el capitalista para acometer sus empresas inancieras o industriales7 la
conversin
de las cosas y bienes a dinero, as como la #ran evolucin de las sociedades
de
capital o por acciones, transorman las bases y presupuestos del derecho
patrimonial
tradicional o del anti#uo r"#imen.
En el si#lo EE las ideolo#as anta#nicas "capitalismos" y "mar$ismos" revisan
sus
posiciones y nos proporcionan su ima#en particular del dinero. El capitalismo
concibe
el dinero como un poder absoluto y pra#m.tico de la riqueza, orientado al
bienestar.
!ara el mar$ismo el dinero tiene importancia en cuanto smbolo de las "horas'
traba(o"
en el reparto social.
@HK
;a doctrina social de la 5#lesia sostiene, el sentido inmanente del sector
cultural
llamado "economa" o dicho en otras palabras, el "in'ob(etivo" de la economa,
resulta
de la relacin del hombre con el mundo de las cosas que est. caracterizado
por cuatro
propiedades,
a.' ;a posicin dominativa del hombre respecto de las cosas,
b.' Aecesidad humana de los bienes materiales,
c.' Escasez y necesidad de economizar,
d.' Colaboracin y divisin del traba(o.
De all se e$traen dos consecuencias,
&.' "El hombre es el autor, el centro y el in de toda la vida econmico'social"
/>audium et %pes, H80, y
@.' ;a economa no es ni el nico ni el supremo in, tiene que ordenarse, m.s
bien,
dentro de la "recta escala de los ines" en el lu#ar que le corresponde
/Wuadra#"simo 1nno, F80.
>.4.- Dinero y Derecho @D#lico
El (urista no slo habr. de contar con todos los aspectos que implican la
t"cnica
econmica del dinero sino tambi"n de los que derivan de la poltica monetaria
de su
sistema de Derecho !blico7 las bases del ordenamiento monetario, la
creacin del
dinero por el Estado, las alteraciones monetarias realizadas por los
#obernantes al
cambiar la paridad de la moneda /revalorizaciones y desvalorizaciones0 que
son operaciones
tecnocr.ticas con inalidad poltica sin consideracin a razones de (usticia.
El "orden pblico econmico" se aplica a los cambios de bienes y servicios
considerados
en s mismos. %e diversiica en,
a.' +n poder pblico econmico de direccin, y
b.' +n poder pblico de proteccin.
El poder pblico de direccin es practicado tanto por el intervencionismo liberal
cuanto por el diri#ismo 'aunque con un sentido dierente' pero, mientras el
intervencionismo tiende a reaccionar contra el orden privado econmico
diri#ido a
sustituir las leyes del mercado, la direccin de los ne#ocios o a#rupamientos
que
ocupan una posicin dominante7 el orden diri#ista tiende a re#ular de manera
directa
la actividad econmica. En cuanto al orden pblico econmico de proteccin,
sus
ob(etivos son el apoyo a una cierta cate#ora de personas, los consumidores y
el
buscar remedio a los abusos m.s la#rantes cometidos a trav"s de los
contratos.
%e#n lo se:ala >hestin, el orden pblico econmico de direccin tiende,
como el
orden pblico poltico y moral tradicional, a imponer una cierta concepcin del
inter"s
#eneral. ;as cuestiones relacionadas con la moneda nacional y la moneda
e$tran(era,
no escapan en muchas situaciones al denominado "inter"s #eneral".
@JI
1ristteles pona de relieve la importancia del dinero diciendo, " cuando los
habitantes
de un pas lle#aron a depender en mayor medida de los otros, el dinero entra
necesariamente en uso. !orque los diversos artculos necesarios a la vida no
se
transportaban con acilidad, y por ello lo vinieron en emplear en sus
operaciones al#o
que uera intrnsecamente til y de .cil aplicacin a los ines de la vida, por
e(emplo,
hierro, plata y cosas seme(antes. %u valor se midi, primero, por sus
dimensiones y
peso, pero con el transcurso del tiempo le pusieron un cu:o para ahorrarse la
molestia
de pesarlo y marcar el valor" ... "la moneda, por tanto, al actuar como una
medida,
hace a los bienes conmensurables y los i#uala" /9emos cmo 1ristteles, al
i#ual que
#ran parte de la doctrina, entienden que dinero y moneda son t"rminos
seme(antes,
reiri"ndose indistintamente al dinero como moneda de curso le#al, o bien
diciendo
que la moneda son aquellas cosas que uncionan como dinero0.
%avi#ny dice que el "dinero tiene una naturaleza casi misteriosa".
%pen#ler e$presa que "e$iste una dierencia interna y cuasi metasica" entre
las
cosas y el dinero.
4ontesquieu, 4ar$, <ildebrand, le atribuyen una "naturaleza simblica".
]a#ner
"casi mstica".
En nuestro pas, 1lvarez 1lonso, 4orello y -rcoli /en su obra "Derecho
!rivado
Econmico"0 e$presan que el problema del dinero "constituye la e$presin
cuantitativa
de todos los hechos y procesos del circuito econmico, de manera tal que el
entendimiento
de las cuestiones monetarias es la condicin previa para la solucin de
todos aquellos otros problemas econmicos que encuentran su e$teriorizacin,
en
sumas dinerarias" entendiendo que, "la tarea m.s esencial y #enuina del
dinero es
evitar todos los obst.culos y p"rdidas por riccin que, debido a la diicultad de
encontrar
en cada caso una contraprestacin adecuada, son inherentes a la economa
natural del cambio, o sea, de trueque, debiendo el dinero cumplir dicha tarea
sin
e(ercer de por s una inluencia decisiva sobre el cambio de bienes por "l
acilitado".
1irman que, "el dinero en el sentido econmico es una le#itimacin annima
/al portador0,
#eneralmente reconocida dentro de una comunidad de pa#os y que puede ser
hecha eectiva en cualquier momento, ormular e$i#encias contra el volumen
nacional
de bienes y servicios, cuya produccin y distribucin #arantiza cuantitativa y
cualitativamente como unidad de c.lculo y mediador de cambio".
4arco 1urelio Risola /en su obra ";a depreciacin monetaria y el r"#imen de
las
obli#aciones contractuales"0 nos dice que "la moneda se concibe en uncin
del valor,
del cambio y del pa#o. Es en sustancia,
a.' +n medio para medir, representar y conservar el valor7
b.' +n medio de cambio que acilita y acelera su desplazamiento7
c.' +n medio de pa#o cancelatorio /y en especial un patrn de pa#os
dieridos0".
@J&
El tercer
autor ar#entino es D"li$ -ri#o Represas /en su obra "2bli#aciones de
dinero y depreciacin monetaria"0 analiza la moneda como instrumento de
poltica
econmica /en el captulo de Revisin del concepto de moneda0 se:alando
que "cuando
se entre#a moneda en pa#o de al#o, se da slo una mercanca distinta a la
que
pretende pa#arse, que hoy vale acaso m.s que ayer o viceversa7 si la
utilizamos
como medida, resulta que el valor que hoy mide no es el mismo que meda
ayer ni
medir. ma:ana o viceversa7 y, en in, si por uerza la hemos de recibir como
instrumento
de pa#o, en t"rminos de nivel de precios, es casi se#uro que no satisar. en la
proporcin de cuando se contra(o la obli#acin".
De lo e$puesto resulta que, el Dinero no es, como las dem.s cosas o bienes
materiales,
que puede proporcionar una utilidad directa, sino que es un bien de mediacin
cuya utilidad resulta precisamente de ser un instrumento de unidad de medida,
de
cambio, y de pa#o de aquellas cosas, bienes o servicios. Es el bien por
e$celencia,
capaz de resumirlos a todos los dem.s.
>.8.- 3on Cualidades Jurdicas @roias del Dinero
N 0a equivalencia o sustitui#ilidad: opera como equivalente de las dem.s
cosas
y bienes en mltiples relaciones de derecho. Es una consecuencia de su
naturaleza homo#"nea, unitaria y valorativa por lo que el dinero es el medio de
cambio por
e$celencia al implicar un poder o capacidad adquisitiva y de pa#o respecto de
las
dem.s cosas, bienes o servicios.
N 0a comensa#ilidad entre las sumas de dinero. !osee la aptitud m.s
idnea
para sustituir a otros bienes, cosas o servicios, en las relaciones patrimoniales.
Es que la utilidad del dinero est. en su potencialidad o poder adquisitivo tanto
como en su poder de pa#o. El dinero interesa no slo en cuanto ob(eto directo
de
una prestacin, sino que el dinero es un sustitutivo inal de muchas otras
relaciones
(urdicas, por lo que tiene un alcance indirecto y inal, como ocurre con las
llamadas "deudas de valor".
N 0a roductividad del dinero en orden a los frutos civiles o intereses. El
dinero
es un bien ructero, si bien es incapaz de producir rutos naturales y, m.s
an,
incapaz para dar una utilidad emprica de uso, se reconoce que en toda
relacin
(urdica que implica un empleo del dinero en cosas productivas, como en la
mayor
parte de las obli#aciones pecuniarias, la prestacin de dinero no es
improductiva
y, por tanto, quien usa el dinero a(eno o se pone en mora, se entiende
le#almente
que ha obtenido un beneicio y est. obli#ado a darlo con lo que seran sus
intereses
o rutos civiles.
1l decir de 9onet Correa" E; D5AER2, en el ondo, no es mas que un si#no
de
iducia, de conianza en un smbolo que representa y resume aquella
aportacin de
riqueza y de traba(o que cada persona realiza dentro de su comunidad social.
;as
#arantas y la estabilidad del dinero la orecen la capacidad de or#anizacin de
un
pueblo para producir riquezas, su #rado de educacin y cultura, su
laboriosidad y
civilizacin7 son ellas las me(ores uentes de prosperidad para avalar y
respaldar su
dinero.
%e trata, pues, de una cate#ora normativamente concebida, de aceptacin
universal,
capaz de contener en un orden, patrimonial abstracto y un poder patrimonial
concreto a traves de la moneda que, en cuanto al bien (urdico, es el bien por
e$celencia
de las dem.s relaciones patrimoniales.
@J8
>.=.- El Dinero y la ,eora /etalista
LCu.l es el papel del dinero en la sociedad modernaM El dinero, se#n la
deinicin
de %avi#ny, es el "poder de la riqueza en abstracto" y "l permite el control
sobre los
componentes de la riqueza nacional. El dinero es, en parte, producto social
artiicial.
;a pr.ctica social le ha conerido un status especial que lo hace
intercambiable con
los dem.s componentes de la riqueza nacional. En otro sentido, y conorme la
teora
metalista, el dinero es equiparado a la cantidad disponible de un metal
precioso determinado,
oro o plata, con el cual las monedas de oro o plata son acu:adas y que
se#n el principio metalista sirve de respaldo monetario. 1n as el dinero est.
tan
su(eto a las re#las de la oerta y la demanda como los bienes y servicios. +n
aumento
de los medios de pa#o en circulacin disminuye el valor del dinero, as como
una
disminucin de aqu"llos aumenta el valor de "ste.
%e#n la teora metalista, el dinero es id"ntico al metal ele#ido como patrn.
;os
metales preciosos son especialmente convenientes para esta inalidad en
razn de
su alto valor, homo#eneidad y divisibilidad.
;a tesis metalista es la m.$ima e$ponente de la teora que sostiene que el
dinero es un bien. +n bien especial que sirve como medio de cambio y
medida de valor de todos los dem.s bienes.
Era la teora dominante en la Edad 4edia cuando el ob(eto de una obli#acin
consista
en una cantidad determinada de oro o plata(:).
;a tesis metalista no est. tericamente bien undada. %u principal deecto
consiste
en que an el precio del oro es e$presado en unidades monetarias. %i una
unidad
monetaria no es nada m.s que cierta cantidad de oro, entonces una onza de
oro es lo
mismo que una onza de monedas de oro. Esto, en teora, eliminara el
comercio del
oro, ya que "l implicara el intercambio de ob(etos id"nticos. !ero en realidad,
la venta
de oro si#niica el intercambio de una promesa de entre#ar oro por otra
promesa de
pa#ar cierta cantidad de dinero. 1s, una unidad monetaria no es lo mismo que
cierta
cantidad de oro.
>.;.- El Dinero en la 3ociedad /oderna
1n cuando actualmente el dinero no es considerado como un bien, est.
su(eto a
las re#las de la oerta y la demanda. %u valor vara se#n ellas, cualquiera sea
el
criterio se#uido, metalista o nominalista. Ao obstante, para la corriente
metalista, por
su ntima vinculacin con el patrn met.lico, la posibilidad de emitir nuevos
medios de
).' Drecuentemente el dinero era de(ado de lado como medio de pa#o, en los
casos en que se lo usaba como tal,
pareca razonable requerir del deudor el valor intrnseco del dinero, an
cuando ello no hubiere sido
e$presamente convenido.
@JG
pa#o es considerablemente restrin#ida y el ries#o de crisis monetarias es
mucho menor
que ba(o el nominalismo.
El dinero es de importancia undamental en la sociedad moderna. <a
adquirido
una posicin dominante y de control sobre los bienes y servicios, y sirve como
medio
de re#ulacin del uso de ellos. !or otra parte, el dinero es ob(eto de derechos
privados.
;a propiedad de una suma de dinero coniere a su titular control sobre el poder
adquisitivo representado por ella.
1hora bien, Lcu.les son los lmites de los derechos sobre una suma de
dineroM
%e#n la teora metalista predominante en la "poca medieval, el acreedor
tena derecho
al valor met.lico de la suma ori#inal de dinero7 de tal manera, "ste no slo
tena
una dimensin cuantitativa, sino tambi"n cualitativa. Desde el punto de vista
de la
moderna teora nominalista, el derecho del acreedor est. limitado
e$clusivamente a
determinada suma de dinero.
;os derechos respecto del dinero son dierentes de los derechos sobre los
bienes.
El contenido de los primeros es m.s abstracto que concreto. El derecho a una
suma
de dinero coniere a su titular la posibilidad de cambiarlo por bienes, servicios
o derechos
hasta un cierto lmite, a su entera discrecin. El propietario de una suma de
dinero tiene este derecho de intercambio y el de ser prote#ido por la ley al
e(ercerlo.
El dinero /se#n <irschber#0 es una de las ormas de propiedad abstracta que
da
derecho a su titular a usarlo de la manera m.s amplia y desde que el derecho
de
propiedad se e$tiende a su contenido, el propietario tiene derecho a la
proteccin de
las autoridades encar#adas de la emisin de medios de pa#o.
>.>.- ,eoras /onetarias y Derechos @rivados
El conlicto entre las teoras metalista y nominalista adquiere especial
si#niicacin
en relacin a los derechos privados respecto del dinero. !ara la tesis metalista
el
problema de los derechos privados no es tan a#udo en virtud de que, el dinero
es
id"ntico a cierta cantidad de metal usado como patrn, el total de los medios
de pa#o
en circulacin es comparativamente limitado. %i bien el Estado controla y emite
los
medios de pa#o en circulacin, al hacerlo se halla limitado por el patrn
met.lico. ;a
diicultad sur#e en el caso del Estado moderno, en que se si#ue el criterio
nominalista.
1l tener el Estado control absoluto sobre la moneda, tanto en la teora como
en la
pr.ctica, los particulares cuyos derechos son aectados no tienen accin
al#una contra
aquel que puede intererir discrecionalmente con los derechos individuales.
-ericamente
los derechos privados est.n as su(etos al control del Estado sobre la moneda.
@JH
>.:.- Esecies de /oneda
N /oneda met7lica, ;a unidad monetaria tiene un valor intrnseco medido en
uncin
del valor, mercanca, de su contenido met.lico. ;a moneda resulta una
mercanca
como cualquier otra y su valor radica en la materia de que est. compuesta
/nace en nuestro pas con la ;ey &&8I del a:o &))& que crea la unidad
monetaria
ar#entina que ser. el peso oro o plata, el peso oro es de &H.&@K #rs. oro de
KII
mms. de ino7 el peso plata es de @G #rs. de plata de ttulo de KII mms. de
ino0.
N /oneda de ael: !ertenece a un se#undo momento, tanto en la historia de
la
moneda ar#entina como de nuestro ordenamiento monetario.
Del oro se pas a la moneda de papel, documento que representaba
e$actamente
la cantidad de oro en "l descripta, que se hallaba depositada en los bancos y
que
representaba un ttulo de cr"dito o promesa de pa#ar la cantidad de dinero
indicada
en el mismo. 4.s tarde se cay en la cuenta de que slo e$cepcionalmente se
reclamaba
el oro representado en los papeles y de all a emitir mayor cantidad de billetes
que el metal depositado slo hubo un paso. Aaci as la moneda iduciaria
que, careciendo
de la #aranta en met.lico en la e$acta proporcin, se asent en la conianza
de que sera convertida al i#ual que la moneda representativa. ;a dicil
relacin entre
la cobertura met.lica /reserva de oro0 y la circulacin de billetes, llev a la
inconversin
o curso orzoso.
N @ael moneda: 1parece en un tercer momento. Este es emitido por el
Estado sin
#aranta al#una y circula pese a su carencia de eectivo valor, mediante el
curso
orzoso y el poder cancelatorio que el Estado le atribuye. +na de las
consecuencias
de m.s si#niicacin del curso en el campo (urdico, consiste en la no
alteracin
del valor nominal del billete, no obstante la depreciacin monetaria que es su
constante, ni de su car.cter monetario, con pleno valor cancelatorio por su
importe
escrito.
El sistema estructurado por 9"lez en sus arts. H&H y ss se reiere 'obviamente'
a la
moneda met.lica.
1 la concepcin metalista del dinero de la "moneda met.lica" si#ue las
concepcin
nominalista y a "sta la reemplaza la "concepcin valorista del dinero".
;a crisis y las alteraciones monetarias habr.n de transormar la concepcin
metalista,
que basa el dinero en la utilidad reportada por su sola naturaleza material,
poni"ndose
de relieve su verdadero alcance iduciario, que lo desli#a y supera de las
contin#encias
met.licas para apoyarse en una concepcin nominal y voluntarista, o de
autoridad.
Wuienes se han ocupado con detenimiento de la evolucin del metalismo
distin#uen,
el metalismo puro, el moderno metalismo y los ltimos metalistas.
@JJ
!ara la concepcin pura el valor dinero es una cualidad inherente o intrnseca
de la
misma moneda7 para los se#undo hay 'en cambio' una relacin entre la
idoneidad de la
cosa 'su respaldo en los metales oro y plata como #aranta de la constancia
absoluta
de los valores' y los particulares. !ara los ltimos metalistas se concibe la
moneda
como un bien econmico'(urdico que es portador de un poder adquisitivo, de
este
modo lle#an a identiicar la moneda con la unidad de c.lculo.
;a concepcin nominalista de la moneda nace como una reaccin rente a la
metalista /el pueblo romano, artice de una economa altamente desarrollada,
ue el
que puso las bases y alcanz las metas m.s lo#radas dentro de la concepcin
nominalista del dinero, entendiendo la moneda como una "unidad de cuenta",
cuyo
valor es acu:ado por la autoridad del #obernante.
;a concepcin nominalista del dinero va unida a los momentos histricos en
que el
poder absoluto del #obernante /prncipe, rey, emperador o (ee de Estado0 se
hace
patente a trav"s de una moneda acu:ada en base a su autoridad, m.s que a
los
presupuestos econmicos condicionantes y a la aquiescencia de su pueblo7 el
nominalismo slo toma en cuenta el valor abstracto impreso al dinero por el
#obernante,
una vez que las personas han intercambiado la valoracin de sus bienes y
servicios y i(an el equivalente de una cuanta monetaria.
!ara *scarelli, los representantes del Estado demonnico, con su naciente
sociedad
industrial son los que aco#en el principio nominalista del dinero, tanto por sus
posiciones mercantilistas y centralistas como por razones polticas de reuerzo
a la
autoridad, sobre todo por la proteccin que en ella encuentran los #randes
deudores,
con los #randes empresarios y el mismo Estado. ;a m.$ima ormulacin del
nominalismo se alcanza en este si#lo EE lue#o de la primera conla#racin
mundial,
a trav"s de los totalitarismos polticos de diversos si#nos /comunismo ruso,
acismo
italiano0. El nominalismo resultaba el medio m.s idneo para mantener su
disciplina
econmica.
En la deensa del nominalismo campean ar#umentos muy dierentes,
conveniencias
internacionales /como la provocada por los acuerdos de Cretton ]oods0,
sistema
internacional de cambios i(os7 economas aut.rquicas unidas por lo comn a
concepciones nacionalistas7 la deensa de los ordenamientos pblicos
econmicos,
soberana, disciplina, etc..
!ero, la cuestin de la vi#encia del nominalismo no concluye con las
"ideolo#as" ni
alcanza en ellas soporte suiciente. ;a pretensin nominalista rente a una
moneda
debilitada, o envilecida, (aqueada por depreciaciones constantes, deviene en
absurdo.
;a realidad derrota a la ideolo#a.
El principio nominalista est. en crisis lue#o de &.I&I, a partir de la primera
#uerra
mundial. ;ue#o de la se#unda conla#racin mundial /&K8K'&KFG0 se hacen
patentes
en los dierentes pases dos posiciones en la materia, la primera, de un
"nominalismo
potestativo" mantiene el principio de un modo #eneral, si bien con alcances
relativos
al permitir que las partes introduzcan en sus ne#ocios "deudas de valor"7 y la
se#unda,
@J)
la de quienes mantienen el principio nominalista de un modo absoluto,
indero#able e
imperativamente.
!or un lado se observa la crtica y revisin del principio nominalista y, por otro,
aparece un nuevo sistema, el valorista.
%u bandera no es otra que la necesidad de practicar un realismo monetario.
De ah
que se pre#onen m"todos correctores con ndices econmicos o monetarios.
El valor
nominal disminuye, se desprecia en el tr.ico o bien se desvaloriza por los
#obiernos.
1 las alteraciones en el .mbito nacional se suman las ori#inadas en el .mbito
internacional, para los pases como el nuestro, ubicados en el .rea o zona de
inluencia
del dlar americano, las alteraciones en la economa del dlar /que abandon
el
sistema oro para aco#erse a un sistema de luctuacin en los cambios, con las
dem.s
monedas entre s0.
Bunto al "valor nominal" del dinero, pero mucho m.s realista, aparece su "valor
comercial" o de tr.ico, producto del poder adquisitivo que el acontecer diario,
la coyuntura
normal o adversa y las manipulaciones concretas le van asi#nando al dinero.
El principio #eneral de permanencia del valor atribuido a una moneda queda
hoy
alterado. El movimiento valorista, reaccin al nominalista dinerario, resulta el
rele(o
m.s evidente del debate que se entabla entre los poderes de la sociedad y los
del
Estado.
>.E.- &unciones del Dinero
De lo que se viene diciendo deviene claro que las unciones que posee el
dinero
son,
&.' %irve como +A5D1D o +A5D1D DE !1>2.
@.' %irve como 4ED52 DE !1>2, pues permite cancelar obli#aciones.
8.' %irve como +A5D1D DE 4ED5D1.
F.' %irve para 1-E%2R1R 91;2R /l#icamente slo en dinero sin proceso
inlacionario0.
@JK
>.1I.- &rmula &isher
El dinero en s carece de valor, tan slo estar. rele(ando la cantidad de
unidades
dinerarias que se requiere para adquirir un bien, o sea que el dinero RED;EB1
'en
realidad' E; 91;2R DE ;2% C5EAE% 1 C14C51R C2A E%E D5AER2.
;a rmula Disher nos orienta en la medida que la cantidad de dinero en
circulacin
inluye en el precio de los bienes,
donde,
4 4 ^ 4asa 4onetaria, o sea, la cantidad de dinero que se encuentra en
poder de los habitantes de una comunidad, m.s el dinero depositado en las
Entidades Dinancieras.
9 c44 ^ 9elocidad de circulacin de la masa monetaria en un a:o.
- ^ Cantidad de bienes y servicios a cambiar en un a:o.
!ara que no se produzca un desasa(e inanciero es necesario que el
resultado de la ecuacin de la Drmula Disher sea & o pr$imo a &.
1 partir de un resultado de @ habr. inlacin y se airma que con G hay
hiperinlacin.
%i el resultado es inerior a & habr. delacin /es decir, escasez de bienes de
cambio,
rente a la cantidad de bienes y servicios a cambiar, es decir, -0.
>.11.- El 9anco
Esta institucin, tpica del derecho comercial /inciso 8* del 1rt. ) Cdi#o
Comercial0,
ue creada como obra cultural, por los comerciantes de la Edad 4edia,
undamentalmente
para intermediar en el cr"dito. %e debe entender como cr"dito, al cambio
de una prestacin presente por una prestacin utura.
1oy en da" el #anco" es la institucin fundamental que ermite" dentro
del roceso econmico" canali!ar el ahorro" convirti6ndolo en
-+GE(3-5+.
Es el #ran movilizador del cr"dito y por ende del dinero.
@)&
J.&&.&.' Rese:a <istrica de la ;e#islacin Cancaria 1r#entina
>eneralidades
;a intervencin normativa del Estado sobre la actividad bancaria se inicia
cuando
se comprende la undamental y vital importancia que deviene de la actividad
que
cumple la banca en el conte$to econmico de la Aacin.
!ensemos para ello, solamente, en dos hechos esenciales,
&.' ;a banca como tal, recolecta #randes masas del ahorro nacional, y
@.' 1dem.s tiene la enorme posibilidad de la creacin de medios de pa#os.
Esta decisin estatal acontece en &K8G y desde entonces el e(ercicio de la
actividad
bancaria slo podr. realizarse previa autorizacin, cuyo otor#amiento el
mismo
Estado se reserva.
El intervencionismo se concreta, en lo que se reiere al aspecto normativo, por
un
con(unto de disposiciones que estructuran el sistema bancario, en lo relativo a
su
or#anizacin y re#ulacin, como tambi"n a un con(unto de Aormas reeridas a
ciertas
obli#aciones que las Entidades deben observar en sus contrataciones con sus
clientes.
J.&&.@.' 1ntecedentes <istricos
a.' En 1:)) se crea el primer banco de car.cter privado, cual es el Canco de
Cuenos
1ires o Canco de Descuento. En esta "poca no e$iste nin#n tipo de control
por parte del Estado, por ello se consideraba la actividad bancaria, como una
de las tantas que los particulares podan desarrollar sin necesidad de
autorizacin
especial, ni de control.
b.' * artir de 1:;) cobra #ran impulso el desarrollo de la actividad bancaria
en el
pas, ello veriicado por la instalacin de bancos e$tran(eros, tales como el
Canco
de ;ondres y Ro de la !lata, el de 5talia y Ro de la !lata, el Espa:ol y el
Canco Dranc"s.
c.' En 1:;; se crea el 9anco 1iotecario +acional, con acultad de otor#ar
pr"stamos
con #aranta <ipotecaria para la construccin yVo adquisicin de vivienda.
d.' En 1:EI" se crea la Ca(a de Conversin, su uncin ue emitir moneda.
e.' En 1:E1" se crea el 9anco de la +acin *rgentina" cuya uncin ue la
de
estimular mediante cr"ditos la actividad a#rcola'#anadera.
.' En 1E18" se unda la Ca(a Aacional de 1horro !ostal.
Durante todo este perodo no e$isti re#ulacin de Cr"dito, ni de los bancos, y
se careca de banca central.
#.' @rimer 5rdenamiento del 3istema 9ancario. El a:o &K8G marca, para el
r"#imen
bancario ar#entino, un cambio undamental, ya que de un perodo de nula
@)@
re#ulacin del cr"dito y de libertad en el desarrollo de la actividad bancaria, se
pasa a un sistema inte#rado y re#ulado.
' 9anco Central, mediante ;ey &@.&GGV8G se crea este banco, siendo en su
ori#en
de naturaleza mi$ta /m.s adelante ser. nacionalizado0. 2b(eto,
&.' Concentrar reservas suicientes de oro, plata y divisas para moderar las
consecuencias de la luctuacin a in de mantener el valor de la moneda.
@.' Re#ular la cantidad de cr"dito y de los medios de pa#o o de cambio,
adapt.ndolos
al volmen real de los ne#ocios.
8.' 1ctuar como a#ente inanciero y conse(ero del #obierno en las operaciones
inancieras.
F.' Est. a car#o e$clusivo de la emisin de billetes en todo el territorio de la
Repblica, debiendo mantener una reserva suiciente para ase#urar el valor
del peso, equivalente al @G Y como mnimo de sus billetes en circulacin.
' ;ey de Cancos /&K&GH0, se sanciona en este a:o la primera ley re#uladora
de la
actividad bancaria, en la que i(a pautas que deben cumplir los bancos
e$tran(eros
y nacionales para uncionar como tales /mantener una reserva como #aranta,
elevar mensualmente el balance al Canco Central, dar acceso a sus libros a
los inspectores del Canco Central0.
h.' Canco de Cr"dito 5ndustrial, /;ue#o Canco Aacional de Desarrollo0. Es
creado
en &KFF, con la uncin de estimular mediante el cr"dito el desarrollo de la
actividad industrial.
i.' ;a Reorma Cancaria de &KFH /Aacionalizacin de los Depsitos0. Esta
reorma,
ya en el r"#imen peronista, tuvo como ob(etivo inal, el control total del
sistema bancario y monetario. %e rompe con ello, el lineamiento de lo que se
entiende por un sistema bancario cl.sico, en que es importante la relacin
e$istente
entre los depsitos que capta cada entidad /Canco0 y su capacidad
prestable.
;a reorma m.s importante es la que dispone que los bancos deban re#istrar
a
nombre del Canco Central de la Repblica 1r#entina, los depsitos captados,
convirtiendo de esa manera en mandatarios del Canco Central. 2 sea que los
bancos mane(ar.n, recibir.n y pa#ar.n los depsitos por cuenta del Canco
Central. ;a #aranta por los depsitos a car#o del Estado es un &II Y.
1simismo se nacionaliza el Canco Central, convirti"ndose en una Entidad
1ut.rquica del Estado Aacional.
(.' ;a Reorma Cancaria de &KGJ /Desnacionalizacin de los depsitos0. %e
restituyen
los depsitos bancarios a las instituciones, retorn.ndose, de esta manera,
a la relacin bancaria cl.sica entre depsitos y pr"stamos. 1s se estableca
que a partir del I&'&@'GJ, los depsitos ser.n recibidos por cuenta e$clusiva
de
los bancos inte#rantes del sistema.
Q.' !rimera ley de Entidades Dinancieras /;ey &).IH&0. +n nuevo cambio en la
re#ulacin inanciera ar#entina se produce con la sancin de la ley de
EA-5D1DE%
D5A1AC5ER1%. Con esta ley quedan sometidos no slo los bancos, sino
aquellas "personas o entidades que medien habitualmente entre la oerta y la
@)8
demanda pblica de recursos inancieros", de esa manera in#resan al sistema
las entidades que operaban en el mercado e$tra'bancario, tales como las
Dinancieras
y las Ca(as de Cr"dito.
En la ley se enuncian de un modo no'ta$ativo las si#uientes entidades,
' Cancos Comerciales /en corto plazo0
' Cancos de 5nversin /mercado de capitales0
' Cancos <ipotecarios /bienes inmuebles0
' Compa:as Dinancieras /bienes muebles, corto plazo0
' %ociedades de Cr"dito para consumo
' Ca(as de Cr"dito
En cuanto a las operaciones, la ley adopta el principio de especializacin, lo
que
implica que asi#ne a cada entidad una porcin del mercado inanciero, ello a
trav"s
de la enumeracin de las operaciones tanto pasivas como activas que puede
eectuar.
J.&&.8.' ;a Reorma Cancaria de &KJ8. /;ey @I.G@I0
%e vuelve al sistema de Aacionalizacin de los depsitos bancarios, lo que
si#niica
romper con el esquema cl.sico que relaciona la capacidad prestable con la
captacin
de los recursos.
-odas las entidades inancieras se convierten en mandatarias del Canco
Central,
recibiendo por tanto todos los depsitos, por cuenta y orden del or#anismo de
control.
;os intereses que pa#aran los bancos y los que cobraran, son i(ados por el
Canco
Central, ya que no e$iste un mercado libre en que se i(e mediante el (ue#o de
la
oerta y la demanda. En cuanto a los costos administrativos, que demandaban
la
captacin de depsitos, ueron retribuidos mediante comisiones, las que
seran dierentes
en razn a la re#in, clase o #rupo de entidades.
En cuanto a #aranta, se volva al sistema de &KFH, ya que la Aacin
#arantizaba el
reinte#ro de todos los depsitos, sin limitacin al#una.
J.&&.F.' ;a Reorma de &KJJ. /Desnacionalizacin de los Depsitos0
1 partir del I&'IJ'JJ se implement un nuevo ordenamiento le#al. %i#niic el
retorno
a un sistema de banca cl.sica, en el cual la capacidad prestable de las
entidades
est. en relacin directa con la cuanta de los recursos que capten. -odo en
una
amplia libertad en materia de poltica crediticia y en la concertacin de las
tasas de
inter"s tanto pasivas como activas. En sntesis, el nuevo marco normativo
persi#ue el
ob(etivo b.sico de dotar a la economa ar#entina de un sistema apto,
competitivo y
@)F
solvente. +n paso importante ue la institucin de un alto eectivo mnimo /FG
Y0, nico
en todo el pas, ello es as, pues se busca disminuir la inlacin, mediante un
control
por va del enca(e mnimo, del volumen de la masa monetaria.
Establecida la e$istencia de un mercado inanciero libre, en el cual las
entidades
pueden concertar las tasas de inter"s de acuerdo con la oerta y la demanda
de
cr"dito, las normas dictadas por el Canco Central otor#an amplia libertad sobre
el
particular. %e declara que el cr"dito debe estar orientado a inanciar la
inversin y la
capitalizacin de las empresas.
%e entiende que ue un #ran error en este ordenamiento /que produ(o las
consecuentes
crisis en el sistema0 el que, por un lado se otor#ara libertad para i(ar las
tasas pasivas y activas, en el (ue#o de la oerta y la demanda del mercado
inanciero,
y por el otro se estableciera que la Aacin #arantizaba el &II Y de los
depsitos de
los ahorristas en las Entidades Dinancieras.
%e autorizaron &HI Entidades Dinancieras, a un costo de alrededor de
8.III.III.III
de dlares, pa#ados por va de emisin monetaria.
J.&&.G.' Cuenta de Re#ulacin 4onetaria
!or medio de la ;ey @&.GJ@ se crea la llamada Cuenta de Re#ulacin
4onetaria.
Dero#ado el r"#imen de centralizacin de los depsitos, y utilizado el sistema
del
eectivo mnimo, se produce necesariamente un quebranto para la entidad
inanciera.
De all entonces, que la cuenta de Re#ulacin 4onetaria tiende a compensar a
las
entidades, por la inmovilizacin de los recursos que capten, en cumplimiento
de las
disposiciones sobre eectivo mnimo vi#entes.
;#icamente ue imprescindible buscar una uente de recursos para arontar
esta
compensacin7 se opt entonces por #ravar la capacidad prestable utilizada
de los
depsitos sin costo inanciero /depsitos a la vista o en cuenta corriente0.
@)G
J.&&.H.' Determinacin
El C.C.R.1. conoce a trav"s de los balances mensuales de las Entidades
Dinancieras
el promedio de depsitos, y de all se establece la e$i#encia del eectivo
mnimo,
la cantidad no prestable /enca(e mnimo0, su costo es compensado mediante
un inter"s
que le pa#a el C.C.R.1. a cada Entidad. Ese dinero sale de la cuenta de
Re#ulacin
4onetaria /ormada por los car#os que se hacen sobre el monto de los
depsitos
a la vista y por las sanciones aplicadas por inraccin a la ley de Entidades
Dinancieras0.
J.&&.J.' Consecuencias
;a estructuracin de los depsitos, 8I Y en cuenta corriente y JI Y en
depsitos
que brindan inter"s, ha provocado que la cuenta de Re#ulacin 4onetaria
haya sido
deicitaria desde su puesta en vi#encia, y por ende una importante uente
alimentadora
de la inlacin.
J.&&.).' ;ey de Entidades Dinancieras /;ey @&.G@HVJJ0
&.' 1mbito de 1plicacin
*rtculo 1C: "Wuedan comprendidas en esta ley y en sus normas
re#lamentarias
las personas o entidades privadas o pblicas 'oiciales o mi$tas' de la Aacin,
de las
provincias o municipales que realicen intermediacin habitual entre la oerta y
la demanda
de recursos inancieros".
@.' Enumeracin
&.' Cancos Comerciales
@.' Cancos de 5nversin
8.' Cancos <ipotecarios
F.' Compa:as Dinancieras
G.' %ociedad de 1horro y !r"stamo para la vivienda u otros inmuebles
H.' Ca(as de Cr"dito
%istemas
0a eseciali!acin bancaria est. dada, undamentalmente, por la divisin de
un
sistema inanciero nacional, en determinadas entidades a las cuales se las
aculta
para la realizacin de concretar operaciones pasivas y activas.
@)J
El de #anca mDltile, o el sistema #eneralista supone que e$iste un slo tipo
de
entidad "el banco" dentro del cual se separan ciertas operaciones, ormando
secciones
/seccin hipotecaria, etc.0.
Es un hecho notorio, que la tendencia mundial marcha hacia la aplicacin del
principio de la banca inte#rada.
En la 0ey )1.=);" el le#islador si#ui un sistema mi$to, para los #ancos
comerciales
/el sistema #eneralista. !uede realizar todas las operaciones activas, pasivas
y de servicio que no le est" e$presamente prohibido por las leyes y circulares
del
Canco Central de la Repblica 1r#entina0.
;os otros bancos y entidades si#uen el sistema de especializacin.
8.' 1utorizacin para uncionar
%lo puede e(ercerse la actividad inanciera mediante previa autorizacin de la
autoridad competente /Canco Central de la Repblica 1r#entina0.
1l pedir autorizacin se debe mostrar
a.' Conveniencia de la iniciativa
b.' Caracterstica del proyecto
c.' Condiciones #enerales y particulares del mercado
d.' 1ntecedentes morales de los peticionantes
e.' 1ntecedentes y solvencia patrimonial
.' 1ntecedentes y capacidad t"cnica inanciera
%i es rechazada la solicitud, durante G/cinco0 a:os no se puede presentar una
nueva peticin.
F.' Responsabilidad
En caso de disolucin y liquidacin responde con su patrimonio ante el
C.C.R.1.,
ya que la Aacin responde ante los depositantes.
G.' Disolucin y liquidacin
;a disolucin la puede pedir la misma Entidad, previa autorizacin del b.C.r.a..
;a
liquidacin la podr. hacer la misma Entidad si el C.C.R.a. se lo autoriza.
Aormalmente el C.C.R.1., al detectar alencia en la Entidad, la interviene y si
es
viable le otor#a a la misma un plazo para presentar un !ro#rama de
%aneamiento. %i
el CCR1 no lo ve viable declara la disolucin de la entidad y procede a
liquidarla /E(.,
lo que ocurri en %alta, con el Canco Re#ional del Aorte0.
@))
J.&&.K.' Reormas a la ;ey @&.G@HVJJ
1 partir de la renuncia del Dr. 4artnez de <oz, como 4inistro de Economa,
se
dictaron una serie de medidas que ueron modiicando el espritu de la ley
@&.G@H,
incluso a trav"s de meras Circulares del Canco Central.
%i bien la ley @&.G@H no ue dero#ada, ya no se vive en la pr.ctica un sistema
de
banca cl.sica, sino que se est. volviendo al esquema de centralizacin de los
depsitos.
%in per(uicio de ampliar los conceptos en la parte especial del pro#rama, se
dan a
continuacin al#unos detalles b.sicos que hacen a la 2peratoria Cancaria,
J.&&.&I.' Cuenta Corriente Cancaria
Es un contrato nominativo, consensual celebrado entre el banco y el cliente
por el que el banco se obli#a a tener a disposicin de la contraparte la suma
acreditada o depositada para atender rdenes de "ste, conorme las
modalidades
acordadas para el uncionamiento de este contrato.
;a apertura de cuenta corriente es una demostracin de conianza de ambas
partes
y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente.
J.&&.&&.' Rechazo de cheques sin ondos
%e cierra la cuenta corriente, se comunica al C.C.R.a. y el o los titulares de la
cuenta corriente queda inhabilitado para operar en cuenta corriente en
cualquier Canco
del pas por dos a:os, de acuerdo a la si#uiente modalidad,
a.' !ersonas de e$istencia visible, o sociedades irre#ulares, Rechazo de 8
/tres0
cheques en el a:o, por carecer de ondos.
b.' %ociedades re#ulares, Rechazo de G /cinco0 cheques en el a:o, por
carecer de
ondos.
J.&&.&@.' Compensacin /Clearin#0
E$iste c.mara de compensacin, /en %alta unciona en el primer piso del
Canco de
la Aacin 1r#entina, Cel#rano y 4itre0, all en dos oportunidades, en el da, se
hacen
compensaciones entre los bancos, transiriendo solamente cuando quedan
saldos
acreedores.
@KI
>.1).- Creacin de Dinero or arte de los 9ancos
;os Cancos, en donde se opere en cuenta a la vista, se crea dinero,
concediendo
sucesivamente cr"ditos y respetando el enca(e mnimo.
+n Canco que tiene un depsito de Z &.III, con un enca(e mnimo del @I Y
presta
el remanente al cliente 1, es decir Z )II. Este se:or libra un cheque a un
acreedor
suyo /C0 por esa suma. !uede ocurrir que C sea tambi"n cliente del mismo
banco, o
que no, que sea cliente de otro banco. En ambos casos el proceso es el
mismo. %i C
es cliente del mismo banco, depositar. en su cuenta, como depsito a la vista,
ese
importe de Z )II. Reteniendo el @I Y de esa suma el banco puede volver a
prestar el
e$cedente, esto es la suma de Z HFI y as sucesivamente. 1l inal de Z &.III
ori#inales
el mismo banco, o el con(unto de bancos si hubiesen intervenido otros, tiene
en
sus cuentas un total de Z G.III. ;os Z &.III ori#inarios, que sirviendo de
reserva y
siendo dicha reserva del @I Y, han permitido crear Z F.III.
Esto demuestra el e$traordinario poder de creacin de dinero que tienen los
bancos
comerciales y, en #eneral, todas las entidades que reciben y operan en
"cuenta a
la vista". !orque los depsitos a la vista son dinero. De all que su
transerencia por
medio de cheques sea aceptado como el dinero iduciario.
J.&@.&.' !r"stamo Cancario
Es el contrato or el cual el #anco se o#liga a entregar al #eneficiario"
en el momento convenido" una cantidad de dinero ara que 6ste lo use
y se lo devuelva al finali!ar el la!o esta#lecido.
En contrapartida, el beneiciario debe pa#ar intereses y los costos del contrato.
Es
la operacin bancaria activa por autonomasia y el m.s ntido contrato de
cr"dito.
Aormalmente el cliente deber. hacer una declaracin (urada de sus bienes
ante el
banco y llevar los ttulos de las propiedades que ten#a a in de veriicar la
e$actitud de
su declaracin.
J.&@.@.' Carta de Cr"dito
En sus or#enes, era una misiva /de all la e$presin carta0 por la cual un
banquero
acredita a su clientela ante un cole#a para permitirle retirar ondos en otro
banco de
otra plaza, o para que se le otor#ue cr"dito.
<oy en da se ha desarrollado como un cr"dito documentado. Es la promesa
que
un banco hace al vendedor de una mercadera de pa#arle el precio convenido
/o
aceptar una letra #irada sobre "l, por su importe0, contra la presentacin y
entre#a de
@K&
cierta documentacin que acredita /al menos al principio0 la e(ecucin de sus
obli#aciones
por parte de "ste.
E$iste un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor
/ordenante y
beneiciario0 en el cual podr. o no constar que el precio se pa#ar. mediante la
apertura
de un cr"dito documentado. El contrato es independiente del cr"dito.
;a intervencin de los bancos se limita a #arantizar al vendedor la satisaccin
de
su cr"dito y a inanciar la operacin.
En la relacin undamental, el comprador acuerda con el vendedor que deber.
de
obtener del banco una apertura de cr"dito a su nombre para poder ser
utilizado por el
vendedor contra la entre#a de la documentacin.
(elacin entre el #anco y el ordenante:
El banco se obli#a,
&.' 1brir un cr"dito a avor del beneiciario y remitir la carta de cr"dito,
@.' 1 retirar los documentos de embarque que entre#ue el vendedor,
e$aminarlos y
enviarlos al comprador,
8.' !a#ar el cr"dito o aceptar las letras #iradas a su cuenta.
J.&@.8.' Relacin entre el banco y el beneiciario
;a relacin nace de la emisin de la carta de cr"dito. !or ello el banco se
obli#a
irrevocablemente a pa#ar al beneiciario, o aceptar sus letras, o descontarlas.
J.&@.F.' Relacin entre el beneiciario y el banco notiicador y
emisor
El banco que pa#a al vendedor e$tran(ero lo hace en e(ercicio de su uncin
bancaria
y no como mandatario o representante de su cliente.
El beneiciario, lue#o de haber sido notiicado de la apertura de la carta de
cr"dito,
tiene dos deudores, el banco notiicador y el ordenante, este ltimo obli#ado
por la
relacin undamental o e$tracambiario.
%i el banco notiicador no cumple su obli#acin rente al beneiciario, "ste
puede
diri#irse contra el obli#ado ori#inal /ordenante0, atento que no se ha producido
una
novacin en la obli#acin ori#inal.
@K@
J.&@.G.' El ;easin#
"-o lease" quiere decir en in#l"s, alquilar. Este contrato es un alquiler con
opcin a
compra, en el cual puede o no intervenir un intermediario, /entidad inanciera0,
para
adquirir el bien que le indique el cliente, para alquil.rselo lue#o.
J.&@.H.' ;easin# inanciero
Es una operacin crediticia eectuada por una entidad inanciera, los que a
peticin
de sus clientes compran bienes de capital /equipos, maquinarias0, y los ponen
a disposicin
de los mismos como arrendamiento li#ado a condiciones especiales.
El locatario pa#a al arrendador sumas de dinero que corresponden al alquiler,
m.s
la amortizacin del bien, m.s la comisin y el inter"s correspondiente a la
suma que
tuvo que desembolsar para la compra del bien.
1l inalizar el perodo de arriendo, el locatario tiene opcin a comprar el bien,
acredit.ndose a cuenta del precio el monto pa#ado en leasin#.
El locatario, es quien se ocupa del mantenimiento, arre#los y servicios de los
equipos.
J.&@.J.' +tilidad pr.ctica
;a empresa que quiere recurrir al leasin# deber. plantearse la cuestin de si le
conviene comprar el bien con su propio dinero, pedir un cr"dito al banco por
un plazo
lar#o, o si le conviene contratar un leasin#.
J.&@.).' L1 qui"n le conviene el leasin#M
&.' 1 la empresa que no ten#a dinero circulante suiciente para adquirir en
propiedad
un bien.
@.' Empresas cuyo equipo es muy soisticado y necesita constantemente
renovarse.
8.' ;a empresa que no quieren tener un pasivo por cr"dito bancario para la
compra
de un bien.
@K8
J.&@.K.' 2peraciones 5nterinancieras
%e las conoce como Call'4oney, o 4esa de dinero. Es una de las
modalidades,
que permite obtener y colocar ondos a las Entidades, dentro del sistema
institucionalizado.
Estas operaciones no est.n #arantizadas por el Canco Central.
J.&@.&I.' 2peraciones 5nterbancarias
%on operaciones que se realizan al mar#en del sistema institucionalizado,
llamadas
por ello operaciones e$trabancarias. Aormalmente se e$i#e como #aranta
C2AEE
o cheques.
J.&@.&&.' 2peraciones 5nterbancarias en el E$tran(ero
a.' Con los bancos de los EE.++., se opera con la -asa !rime Rate. Es la tasa
con
que debemos atender los servicios inancieros de nuestra deuda e$terna. %e
i(a en las operaciones de call entre bancos en AeT ?orQ /]all %treet0.
b.' Con la banca in#lesa, se opera con la tasa ;ibor. ;ibor se compone, de las
primeras letras, indicadora del tipo de operacin.
;ondon
5nter
CanQ
2ered
Rate
Es decir, es la rate /la tasa0 que se est. pa#ando en el libre (ue#o entre oerta
y
demanda de recursos inancieros, entre los bancos en ;ondres.
J.&@.&@.' 2peracin burs.til
En las cotizaciones de acciones en las bolsas, se determina un ndice, que es
el
promedio de las &I /diez0 me(ores cotizaciones al inalizar la rueda.
En EE.++. /]all %treet0 se llama DoTn'Bones.
@KF
J.&@.&8.' 5nde$acin
Es la operacin, que reconoce como contrapartida la inlacin. Consiste en
actualizar el capital adeudado a un banco, o a un acreedor, mediante la
aplicacin de al#unos de los ndices que publica mensualmente el 5ADEC
/5nstituto Aacional de Estadsticas y Censos0.
Este m"todo de actualizacin como paliativo para atemperar los eectos de la
inlacin
en la moneda y las obli#aciones dinerarias, a modo de poder contar con
valores
homo#"neos cuando la incidencia del tiempo trastoca los mismos por eectos
inlacionarios, ha sido prohibido, a partir del &* de abril de &KK& por la actual
;ey de
Convertibilidad.
@KG
>.14.- 0a 9anca
0a creacin y administracin del cr6dito son las funciones ticas de
la #anca y dem7s entidades que oeran en el mercado de recursos
financieros.
;a especializacin de la actividad inanciera que intermedia en el mercado de
cr"dito
ue e$i#iendo la aparicin de diversas instituciones que se dedicaron
preerentemente
a determinados tipos de operaciones destinadas a satisacer necesidades de
ciertos sectores de la poblacin.
1s nacen,
' 0a #anca comercial: destinada a la satisaccin de necesidades del
comercio y
que operan en el cr"dito a corto plazo,
' 0a #anca industrial: satisace necesidades de la industria y opera con
cr"ditos a
mediano y lar#o plazo7
' 0a #anca hiotecaria, tiende a resolver problemas de vivienda y necesita de
cr"ditos a lar#o plazo7
' ;a banca que atiende los requerimientos del sector a#ropecuario, operando
con
cr"ditos a corto, mediano y lar#o plazo7
' Coma2as financieras, para inanciar la venta de bienes durables mediante
cr"ditos personales con #aranta prendaria7
' Cooerativas, operando en el corto plazo satisacen necesidades de la
peque:a
y mediana empresa, del comercio minorista, proesionales, artesanos y
asalariados
en #eneral.
;a actividad bancaria se anticipa a la produccin acilitando el poder de
compra al
empresario, poniendo as en uncionamiento a todo el circuito econmico,
tendiente a
abastecer las necesidades de la poblacin. El bien comn es la inalidad
primordial
de la actividad bancaria, m.s que el lucro que no la deine, pues hay un #ran
desarrollo
de la banca central. ;a banca presta hoy en da un servicio que es esencial, la
satisaccin de necesidades e intereses #enerales le da las condiciones de un
servicio
pblico /all encuentra la (ustiicacin el r"#imen de derecho pblico de las
entidades
inancieras0.
El enorme poder que coniere a la banca comercial su capacidad de crear
dinero y
los mayores requerimientos del cr"dito por la sociedad contempor.nea como
consecuencia
de la e$pansin industrial y tecnol#ica acilitada por el cr"dito, determina un
acelerado crecimiento de estas entidades.
J.&8.&.' ;a Canca 5nternacional
;a actividad bancaria trasciende las ronteras nacionales, pues no slo
abastece
requerimientos de la comunidad nacional, sino que provee a las necesidades
de la
@KJ
comunidad internacional. Aacen as instituciones internacionales o
transnacionales que
tienen por inalidad armonizar las relaciones econmico'inancieras entre ellas,
Dondo
4onetario 5nternacional, Canco 5nternacional de Reconstruccin y Domento
/Canco
4undial0.
>.18.- 0a 9anca Central
Durante mucho tiempo e$isti un #ran desorden en la emisin de moneda. Ello
obli# a que poco a poco los Estados ueran monopolizando la emisin o
centraliz.ndola
en un instituto emisor. El m.s anti#uo ue el RiQsbanQ en %uecia /&HG)0. En
&KIJ, se cre en EE.++. una comisin monetaria para estudiar la modiicacin
al
sistema bancario y en &K&@ propuso la introduccin de la banca central para
superar
los deectos del vie(o sistema /alta de elasticidad en cuanto a la emisin de
billetes,
alta de adecuacin de sus reservas de ca(a, y la ausencia de una poltica
crediticia
coordinada.
J.&F.&.' Dunciones
&.' Emisin
@.' Centralizacin de las reservas met.licas
8.' El redescuento
F.' Relaciones con el #obierno
G.' Duncin re#uladora y de control del sistema bancario
H.' 2tras unciones
&.' Emisin
Es la primera uncin histrica. Due consecuencia de la necesidad de
centralizar y
monopolizar la emisin, se tenda a uniormar los "billetes" emitidos en cuanto
a color,
tama:o, valor, y a "re#ular" la circulacin porque en aquel entonces la emisin
estaba
directamente relacionada con la reserva area que deban tener los billetes
emitidos.
En un principio la emisin se haca contra la #aranta de met.lico /oro o plata0
con el
tiempo se acept que cubriera slo una parte de la emisin.
;a tendencia actual es establecer porcientos de #aranta /entre un @G y un 88
Y0
con respaldo en oro y divisas y otros activos e$ternos equivalentes al @G Y
como
mnimo, de sus billetes en circulacin y obli#aciones a la vista. Estos requisitos
de
reservas no se cumplen en muchos pases, como el nuestro.
;os bancos centrales pueden crear dinero,
a.' !or compra de oro y divisas en la plaza.
b.' !or otor#amiento de cr"ditos a los #obiernos.
@K)
c.' !or el cr"dito directo a los bancos y otras entidades inancieras.
d.' !or el pa#o de los propios #astos #enerales y sueldos del Canco Central.
e.' !or el redescuento, otor#ado a otros bancos o entidades.
.' !or la emisin de billetes.
El problema de la emisin es que debe responder a las reales necesidades de
la
actividad econmica. %u e$ceso o su escasez producen alteraciones en el
!R2CE%2
EC2A245C2 de un pas. El e$ceso de emisin para cubrir el #asto pblico es
hoy en da la mayor uente de inlacin.
@.' Centralizacin de las reservas met.licas
;a banca central atesoraba la reserva de oro, que respaldaba las emisiones.
En el sistema del "patrn oro puro", la reserva estaba constituida por oro
acu:ado.
En el sistema de "patrn barra oro", por oro acu:ado y divisas convertibles.
En el sistema "patrn cambio'oro", por lin#otes de oro y oro acu:ado y divisas
convertibles.
;a inalidad de la reserva est. en que de ese modo se ase#ura la sanidad
monetaria,
otor#ando conianza pblica al valor inanciero creado. 1smismo, se evita la
discrecionalidad
en la acultad de emitir dinero.
;a sustitucin del "patrn oro" por del denominado "patrn cambio'oro"
permite a
los bancos centrales mantener las reservas en "divisas" /la palabra "divisas"
comprende
todas las ordenes de pa#o, cheques, letras, pa#ar"s, saldos en cuentas
corrientes
bancarias del e$terior, etc., en moneda e$tran(era, para eectivizarlo uera del
pas0.
8.' El redescuento
El Canco de 5n#laterra, en su lucha por la eliminacin de los dem.s bancos
emisores,
reciba los depsitos de moneda o billete, cualquiera uera el emisor. Cuando
(untaba una cantidad de dinero de un determinado emisor, lo presentaba al
cobro a
los emisores e$i#iendo su conversin en oro, con ese motivo, estos emisores
depositaban
sus reservas en ese Canco, se ue convirtiendo entonces en banco de bancos.
;ue#o esos emisores, acudan al Canco de 5n#laterra para solicitar pr"stamos
sobre
los papeles de cr"dito descontado a sus clientes, esa operacin se llamaba
"redescuento". <oy en da, la banca central realiza mediante el redescuento
una uncin
de #ran trascendencia "econmica'inanciera".
a.' Cuando redescuenta documentos de comerciantes, est. inyectando dinero
a la
circulacin.
b.' Cuando redescuenta documentos al #obierno, est. au$iliando a "ste en
sus
diicultades inancieras transitorias.
c.' Cuando redescuenta una letra de cambio, est. acilitando la e$portacin.
@KK
Con el mane(o de las tasas de inter"s en el redescuento, la banca central
canaliza y
diri#e el cr"dito.
F.' Relaciones con el >obierno
;a banca central acta como banquero, a#ente, y conse(ero del #obierno.
En su calidad de banquero del #obierno, mantiene las cuentas bancarias de la
Aacin y sus reparticiones, otor#a anticipos transitorios a los #obiernos
entretanto se
recauden impuestos o se colocan empr"stitos, realiza operaciones de compra
y de
venta de monedas e$tran(eras para la atencin de los pa#os
#ubernamentales.
Es el e(ecutor y conductor de la poltica monetaria y bancaria de una pas.
G.' Duncin re#uladora y de control del sistema bancario
Di(ando los lmites de las tasas de redescuentos7 las reservas de eectivos
mnimos7
la ne#ociacin de valores en el mercado abierto7 el racionamiento del cr"dito7
determinacin de capitales mnimos e$i#ibles a las entidades7 ndice de
liquidez, etc..
De esta manera la banca central re#ula la actividad inanciera toda de un pas.
Realiza
el control del cr"dito, complementa la uncin de emisin, al re#ular la
e$pansin
de los medios de pa#o, o poder adquisitivo.
!or ello la banca central tratar. de disminuir la e$istencia de medios de pa#o o
poder adquisitivo en una situacin de e$pansin de la economa y tratar. de
incrementar
tal oerta monetaria, en casos de depresin.
;os mecanismos a utilizar para este tipo de control son dos, el cuantitativo y el
cualitativo. El control cuantitativo /de cantidad de medios de pa#o0 del cr"dito
lo lo#ra
la banca central aumentando o disminuyendo las reservas de eectivo mnimo
que
debe #uardar obli#atoriamente las entidades inancieras. si se quiere e$pandir
los
medios de pa#o, una disminucin del enca(e obli#atorio es un mecanismo
adecuado,
tambi"n lo es, el aumento o reba(a en la tasa de redescuento.
El control cualitativo, que tiende al me(or "uso del cr"dito". !ara ello se
requiere una
economa planiicada esto lo poda hacer de un modo directo con el r"#imen
de las
leyes @I.G@I, &).IH&, @I.GJF.
En el e(ercicio de este control del sistema, la banca central es la que autoriza
la
instalacin y ampliacin. Controla sobre las normas de liquidez y solvencia7
e(erce el
poder de polica inanciero.
H.' 2tras unciones
a.' >uardi.n de las reservas en eectivo de los bancos comerciales /E(.,
Cancos de
la Reserva Dederal en EE.++.0 son los eectivos mnimos o enca(es que los
Cancos Comerciales deben mantener sin prestar.
8II
b.' Crea y re#lamenta la e$istencia de c.maras compensadoras /para me(orar
los
procesos de compensacin, liquidacin y traspaso0 de medios de pa#o entre
las entidades.
>.1=.- 0a 9olsa
0a 9olsa de Galores es un mercado de caitales reresentados or
acciones de 3ociedades Comerciales y ,tulos de la Deuda @D#lica.
1 ella acuden los ahorristas con la intencin de colocar su dinero a cambio de
una
determinada rentabilidad y aquellos otros que habiendo ya invertido en un
perodo
anterior, desean desprenderse de los valores adquiridos.
J.&G.&.' 5mportancia de la Colsa
;a importancia de la Colsa es que permite a cualquier accionista desprenderse
en
cualquier momento de la inversin que hizo al titular de -tulos de la Deuda
!blica
/!or e(emplo Cone$0.
<ay varias teoras sobre el ori#en de la palabra "bolsa". +na de ellas indica
que el
vocablo naci en la ciudad de Cru(as, ciudad en la que durante la Edad 4edia
los
mercaderes solan reunirse en la plaza pblica, donde se encontraba la casa
de un
se:or llamado 9an de <orse /una amilia lamenca en cuyo escudo aparecan
tres
bolsitas0.
%in embar#o tambi"n parece verosmil la versin que localiza el ori#en del
vocablo
en las ciudades medievales del norte de 5talia, donde los mercaderes
utilizaban monedas
de oro y plata para realizar sus transacciones y las #uardaban en peque:as
bolsas.
J.&G.@.' Creve rese:a histrica
Desde el punto de vista institucional los antecedentes medievales de las
actuales
bolsas constituyen los mercados donde se reunan los comerciantes para
ordenar y
controlar sus actividades a la par que realizaban sus transacciones. ;os
mercados
aparecen en las #randes ciudades que prota#onizaron la Revolucin
5ndustrial. En
Carcelona con los auspicios de los reyes de 1ra#n se propu#n la usin
mercantil
sobre bases econmicas y (urdicas. Ao obstante el sentido moderno de la
bolsa no
se ha dado hasta la aparicin de las sociedades por acciones, que sur#ieron
con el
comercio y las ne#ociaciones martimas. ;a Colsa y los 9alores 4obiliarios
aparecen
inmediatamente y tienen cada vez m.s au#e.
8I&
J.&G.8.' -ipos de bolsa
<ay dos sistemas,
5.' +na 5nstitucin pblica, creada y controlada por la administracin estatal7
55.' +na 5nstitucin privada no su(eta a un ordenamiento administrativo
/EE.++.,
5n#laterra son privadas, accionistas son mediadores, siendo i#ualmente
controladas
por una 5nstitucin !blica0.
J.&G.F.' ;os 1#entes de la Colsa
El que hace posible la colocacin de valores en la Colsa es el intermediario
burs.til,
el a#ente de Colsa.
El intermediario burs.til acta por cuenta a(ena.
El a#ente de bolsa es un proesional que conoce el mercado y sus
mecanismos, y
como tal asesora a su clientela en la colocacin de sus ahorros, en la #estin
de sus
patrimonios, en la colocacin de nuevas emisiones de acciones yVo ttulos de
la deuda
pblica.
El ob(eto de contratacin en sus or#enes ue muy amplio, incluyendo 1ctivos
Dinancieros,
oro, metales u otros bienes. %in embar#o en la actualidad la mayor actividad
se centra undamentalmente en los 1ctivos Dinancieros, y entre "stos los
9alores
4obiliarios /acciones, etc.0 los que son el pilar del ne#ocio burs.til.
<oy en da los salones de contratacin tienen modernos sistemas de
inorm.tica,
pero a pesar de la #ran ayuda que si#niica la compraventa burs.til es
esencialmente
humana, y debe realizarse por medio de los a#entes de bolsas.
<ay tres sistemas de contratacin,
5.' 1 viva voz, es el m.s tradicional. ;os compradores y vendedores vocean
simult.neamente
sus respectivas posiciones a viva voz.
55.' Contratacin por sistema de subasta, +n empleado de la bolsa o
subastador va
voceando a la ba(a las cotizaciones a las que est. dispuesto a vender el
a#ente
vendedor. ;a subasta inaliza cuando sur#e otro a#ente que est. dispuesto a
comprar.
555.'%istema de ca(a, ;os compradores y vendedores se levantan a comunicar
por
escrito sus posiciones. Estas comunicaciones se depositan en una ca(a que
e$iste a tal eecto. ;ue#o un empleado de la bolsa se encar#a de conrontar y
ordenar las oertas.
8I@
J.&G.G.' ;a Cotizacin
El resultado inal de los sistemas de contratacin es la determinacin de un
precio.
En la bolsa a este precio se lo llama cotizacin. Estas cotizaciones se publican
diariamente
en los boletines de cotizacin que eectan las respectivas bolsas.
J.&G.H.' 5ndices
;os ndices de cotizacin son instrumentos estadsticos cuyo ob(eto es
cuantiicar
las luctuaciones del mercado y se:alar su trascendencia. ;a coneccin de los
ndices
se basan en una media ponderada obtenida en cada momento de la relacin
entre la suma de las cotizaciones de los valores m.s representativos y la suma
de las
cotizaciones de los mismos valores en un momento pasado tomado como
base.
J.&G.J.' El ndice DeT Bones
Es uno de los m.s amosos y sencillos ya que es una media simple de los
valores
considerados los m.s representativos de la Colsa de AeT ?orQ.
;a Colsa es una institucin que promueve y deiende el ahorro. 2rece a todo
individuo
la posibilidad de la colocacin de sus ahorros. !ero el momento de ele#ir la
inversin adecuada deben considerarse tres aspectos, la inversin debe ser
rentable,
se#ura y lquida. ? es aqu donde el a#ente de bolsa deber. actuar para
aconse(ar a
su cliente una oportuna colocacin, por e(emplo, a veces una operacin con
m.s
rentabilidad ser. m.s se#ura o viceversa.
J.&G.).' ;a Colsa y la Empresa
;as unidades productivas necesitan inanciacin que pueden conse#uir
mediante
emisiones de ttulos en el mercado primario de capitales. %in embar#o para
que tales
emisiones ten#an el "$ito esperado suele ser necesario que los ttulos coticen
en
bolsa para orecer una verdadera liquidez.
J.&G.K.' ;a Colsa en nuestro pas
De la tradicin histrica recibimos la deinicin de que las bolsas son las
reuniones
o ruedas de comerciantes destinadas al tr.ico de ttulos, acciones y valores
mobiliarios.
8I8
%on amosas las bolsas privadas de AeT ?orQ /]all %treet0, ;ondres, /;ondon
%tocQ
E$chan#e0.
;a Colsa de Comercio de Cuenos 1ires tiene su ori#en en la bolsa pblica
4ercantil,
abierta por iniciativa de Cernardino de Rivadavia en &)@@. ;a palabra bolsa
tiene
tres aceptaciones corrientes,
5.' Es una institucin que se ocupa de las sociedades que cotizan en bolsa de
la
publicidad de sus balances, estados contables y revalos. Controla las
sociedades,
las amonesta y es re#uladora del mercado de competencia.
55.' El local donde se lleva a cabo las reuniones.
555.'El con(unto de operaciones del da.
0a ley 1>:11 dice: "Colsas o mercados de valores" sin deinir cada una de las
instituciones. ;a ley precisa que las bolsas de comercios cuyos estatutos
prevean la
cotizacin de ttulos valores deben,
1rtculo 8I
5.' 1utorizar, suspender y cancelar la cotizacin de ttulos valores en la orma
que
dispon#an sus re#lamentos.
55.' Establecer los requisitos que deben cumplirse para cotizar ttulos valores y
mientras
subsista la autorizacin.
555.'1se#urar la veracidad de los balances de las sociedades que cotizan.
8IF
J.&G.&I.' 2peraciones de Colsa
;a actividad burs.til tiene por contenido varias relaciones (urdicas que deben
ser
cumplidas con especiales mecanismos y persi#uen inalidades econmicas
particulares.
+na operacin de bolsa se caracteriza por tratarse de ne#ociacin sobre
bienes en
#eneral, que reci"n se individualizan en el momento de la e(ecucin del
contrato.
;as operaciones se realizan en lu#ares creados con el propsito de acilitar las
ne#ociaciones, re#ularizarlas y llevarlas a cabo por personas autorizadas.
Ao todas las cosas que est.n en el tr.ico mercantil pueden ser ob(eto de las
operaciones
burs.tiles, slo las cosas que posean una admisibilidad, o cotizacin, para
ser ob(eto de ne#ociaciones comprendidas en las operaciones de bolsa,
pueden ser
ob(eto de esas transacciones.
;as Colsas de comercio deben especiicar en sus estatutos la clase de bienes
que
sus miembros pueden ne#ociar, la cantidad de los mismos y los t"rminos de
los
contratos de e(ecucin dierida.
;as rdenes de bolsa /instrucciones dadas por el cliente a su a#ente de bolsa0
constituyen el contrato de comisin celebrado entre el cliente y el a#ente de
bolsa y
marcan los lmites de actuacin de "ste.
;as Colsas o 4ercados de 9alores son las que se dedican con e$clusividad a
ttulos
valores, deben ser admitidos en la medida que "stos hayan sido autorizados a
cotizar en bolsa.
De todas estas clases de operaciones de bolsa slo cuatro pueden ser
celebradas
en los mercados del pas, ya que las otras no han sido incorporadas a los
re#lamentos
burs.tiles. Ellas son "al contado", "a plazo irme", "de pase" y "de caucin"7 de
modo que las otras tienen para nuestra pr.ctica burs.til un inter"s meramente
inormativo.
J.&G.&&.' 2peraciones "al contado"
;a operacin de bolsa que se realiza en los 4ercados de 9alores de la
1r#entina
con el mayor volumen, nominal y de cantidad es la denominada "al contado".
+na operacin de bolsa es al contado, cuando una de las partes se obli#a a
hacer
adquirir a la otra de inmediato la propiedad de una determinada cantidad de
ttulos
valores o mercancas mediante el pa#o de su cotizacin vi#ente al momento
de su
celebracin.
8IH
-rat.ndose de una operacin al contado realizada en rueda del 4ercado de
9alores,
ese pereccionamiento se produce, cuando los a#entes de Colsa, de viva voz,
en el
recinto, han e$presado su respectivo consentimiento, uno por el vendedor
eectuando
la oerta, y el otro por el comprador eectuando su aceptacin. ;a irma de
ambos
a#entes a posteriori del boleto, no es m.s que una e$i#encia ormal del
mercado para
permitir su re#istracin "en pizarra", de esa operacin a los ines de i(ar la
cotizacin
como precio medio y nivel del respectivo ttulo ob(eto de la transaccin.
;a uncin econmica de este contrato est. dada por el cambio de dinero por
ttulos
o mercancas, es decir quien tiene disponibilidad de dinero y lo desea cambiar
por
cosas de valor durable y rentable y adquirir a la vez simult.neamente tambi"n
la
inmediata disponibilidad de estas, recurre a una operacin al contado.
;as operaciones de bolsas "al contado" celebradas por los a#entes de bolsa
en el
recinto, deben ser cumplidas inmediatamente, y en tal caso no presentan
nin#una
modalidad distinta a la de una compraventa mobiliaria, pero en cambio puede
darse
que la entre#a ten#a lu#ar dentro de los tres das h.biles burs.tiles si#uientes
a la
estipulacin. En esta hiptesis el contrato si#ue (urdicamente una operacin
"al contado",
a pesar de que su e(ecucin pueda quedar dierida por tan breve plazo, ya que
las partes no incurren en mora con respecto a sus obli#aciones durante ese
breve
lapso. En los 4ercados 1r#entinos se ha i(ado ese plazo de tres das para el
cumplimiento
de una operacin "a contado".
El re#lamento del 4ercado de 9alores de Cuenos 1ires en su artculo GF
deine los
contratos al contado como aquellos que se celebran para ser liquidados el
mismo da
o en plazos que determine el directorio, comprendido dentro de los tres das
h.biles
posteriores al que se conciertan y en todos los casos corresponde siempre i(ar
su
vencimiento.
Conorme a aquella caliicacin (urdica, que atribuimos a este contrato
burs.til,
corresponde sostener que los derechos emer#entes de los ttulos vendidos
que nazcan
con posterioridad a la celebracin y dentro de esos tres das o antes de la
eectiva
entre#a, pertenecen al comprador como tambi"n la valorizacin o
desvalorizacin
que puedan surir en su cotizacin los citados ttulos, beneician o per(udican
al comprador.
!or ltimo, los ries#os de los ttulos ob(eto del contrato, como p"rdida,
destruccin,
robo, etc., corren por cuenta del vendedor, en razn de que al momento de la
celebracin
no hay individualizacin de los ttulos ya que se ne#ocian in #enere, de modo
que tales eventos o ries#os no pueden ser invocados por el vendedor para
(ustiicar
su incumplimiento.
Esta operacin al contado se practica en todas las Colsas.
8IJ
J.&G.&@.' 2peraciones a plazo
%on aquellas que se celebran conviniendo dierir su cumplimiento al
vencimiento
del t"rmino. 9endedor y comprador quedan obli#ados en el momento de lle#ar
a un
acuerdo sobre las operaciones, de modo que es un contrato consensual, no
produci"ndose
la transmisin de la propiedad de las cosas o ttulos sino cuando al
vencimiento
del plazo ambas partes cumplan con sus obli#aciones.
El precio como elemento esencial de este contrato debe convenirse y i(arse al
momento de su celebracin quedando inalterable hasta el da de su
liquidacin. ;os
plazos que las partes pueden convenir son los que tienen establecido el
mercado de
valores para este tipo de operaciones.
;as operaciones "a plazo" llevan nsita una intencin especulativa de las
partes,
tanto vendedor como comprador especulan con que el precio ser. m.s ba(o o
m.s
alto respectivamente con relacin al vi#ente al momento del cumplimiento. /Es
por la
e$istencia del in especulativo que est. prohibido en al#unos pases como el
nuestro0.
J.&G.&8.' 2peraciones "a plazo irme"
En esta operacin comprador y vendedor quedan deinitivamente obli#ados a
cumplir
con sus prestaciones especicas, lle#ada la echa de vencimiento del plazo o
el
de la liquidacin. !or nin#una causa las partes pueden pretender que se
cumpla
antes de esa echa como tampoco de(ar de cumplirlo, pues son liquidados
coactivamente por el mercado.
J.&G.&F.' 2peraciones "a voluntad"
;as operaciones a plazo o con cl.usula "a voluntad" son aquellas en que una
de
las partes tiene acultad de anticipar el vencimiento del contrato, dando aviso a
la otra
con la anticipacin establecida por los usos y re#lamentos burs.tiles. %e trata
entonces
de un modo de anticipar el vencimiento siempre que se haya convenido en la
estipulacin esa acultad para una de las partes.
;a cl.usula "1 voluntad" no implica conerir un derecho alternativo del plazo
i(ado.
%i ese derecho no es usado, queda la obli#acin con todo su vi#or y valor, ya
que el
no e(ercicio de esa acultad no altera el contenido de la otra obli#acin
alternativa. En
nuestro mercado ar#entino no est. autorizado este tipo de operacin.
8I)
J.&G.&G.' 2peraciones dierenciales
Cuando las partes celebran un contrato de bolsa "a plazo" sin la intencin de
que
sus obli#aciones recprocas sean cumplidas al vencimiento sino para liquidar
la dierencia
entre el precio convenido al momento de concertarse la operacin y el vi#ente
al de su vencimiento, estamos ante un contrato dierencial o lo que
comnmente se
llama (ue#o de bolsa.
Esta operacin se caracteriza porque ambas partes contratan en descubierto,
es
decir, el vendedor no es propietario de los ttulos que vende ni toma las
prevenciones
necesarias para lle#ar a serlo en el momento del vencimiento y el comprador
no tiene
el dinero suiciente para pa#ar el precio convenido de los ttulos comprados. %i
se
produce un alta en el precio el vendedor entre#a al comprador la dierencia de
lo
pactado o viceversa.
Estas operaciones est.n prohibidas en nuestros 4ercados.
En deinitiva una operacin dierencial es un contrato aleatorio, en el que las
partes
de(an las venta(as o p"rdidas de ellas su(eta a un acontecimiento incierto que
no
depende de la voluntad de nin#una de las partes como el alza o ba(a en los
precios.
J.&G.&H.' 2peraciones "con prima" y "sin prima"
%on aquellos en los cuales una de las partes puede optar entre cumplir o
rescindirlo,
entre#ando una cantidad previamente estipulada, que se llama premio o
prima.
;a venta(a que representa este contrato con relacin a las operaciones "en
irme"
es la de que el operador conoce anticipadamente el m.$imo de lo que e$pone,
sin
limitar el beneicio que espera.
E$isten distintas modalidades de prima, en las bolsas e$tran(eras y conorme
al
eecto que ellos producen en el contrato podemos clasiicarlos en tres #rupos,
a.' ;as que aectan la e(ecucin del contrato.
b.' ;as que aectan al modo de e(ecutarlos.
c.' ;as que aectan el ob(eto del contrato.
Estos contratos no est.n admitidos en nuestro 4ercado de 9alores.
J.&G.&J.' 2peraciones de pase
El inciso del artculo FJ del re#lamento del 4ercado de 9alores de Cuenos
1ires
tipiica esta operacin de dos modos,
8IK
&.' !ara liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes burs.til a contar
desde la
echa en que se debe liquidar la operacin que ori#in el pase, cuando ten#a
por
inalidad dierir la liquidacin de una compraventa a plazo, y
@.' !ara liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes burs.til una venta a
t"rmino que sea consecuencia de una compra al contado, eectuadas en la
misma rueda y por cuenta de un mismo comitente.
El pase es entonces una operacin combinada o doble, en cuanto hay una
compra
y una reventa simult.nea o una venta y una recompra.
En deinitiva, se trata de un contrato de naturaleza especial que produce la
transmisin
de la propiedad de ttulos valores en orma inmediata y con eectos reales, y
simult.neamente provoca la asuncin de la obli#acin de devolver al
vencimiento
otros tantos ttulos de la misma especie contra rembolsa del precio.
J.&G.&).' 2peraciones de arbitra(e
Esta operacin tiene un si#niicado m.s de tipo econmico que (urdico por
cuanto
se trata de una cone$in de dos operaciones realizadas por la misma persona
pero
en plazas distintas con una inalidad de aqu"l tipo, o sea econmica. %e trata
de una
compra o de una venta de ttulos eectuada "uera de plaza" en cone$in con
una
operacin que el mismo su(eto realiza en esa plaza.
;a inalidad del arbitra(e consiste en obtener una venta(a econmica con la
dierencia
que suele haber normalmente entre la cotizacin de un ttulo en un 4ercado y
su
precio en otra plaza. De modo que la especulacin se busca "en el espacio" en
lu#ar
de serlo "en el tiempo" como sucede con las otras operaciones de bolsa. !or
lo #eneral
el arbitra(e se cumple entre plazas de dierentes Estados, an cuando puede
practicarse tambi"n en los 4ercados de un mismo Estado.
Esta operacin es m.s comn que sea celebrada teniendo como ob(eto
divisas
que ttulos valores y se concierta por medios t"cnicos de comunicacin entre
las
distintas plazas.
J.&G.&K.' 2peraciones "con #aranta de 4ercado" y "sin #aranta de
4ercado"
El artculo G8 de la ley &J.)&& autoriza a los 4ercados de 9alores a #arantizar
las
operaciones que se cursen en sus ruedas, de conormidad con sus propios
re#lamentos.
;as que reciben esta #aranta son las operaciones a plazo irme, en cuanto
son las que aplazan su cumplimiento hasta el vencimiento de un t"rmino.
Como contra
cautela de esa #aranta otor#ada por el 4ercado, se e$i#e a todo operador a
plazo
que al momento de celebrar la respectiva operacin, ya sea en dinero o en
ttulos
8&I
pblicos con cotizacin. De este modo se impide operar en descubierto
cuando se trata
de una operacin #arantizada por el 4ercado de 9alores.
Esa #aranta si#niica que en caso de incumplimiento del a#ente de bolsa, ya
sea
por haber sido declarado en quiebra o por incumplimiento del comitente, el
mercado
liquida la operacin #arantizada, recibiendo o entre#ando ttulos valores o
dinero, de
acuerdo con los precios re#istrados en las respectivas operaciones, y a tal
eecto
est. acultado para comprar o vender los ttulos altantes o sobrantes no
liquidamos a
tiempo.
!ara responder a esa #aranta los 4ercados de 9alores est.n obli#ados por
imperio
del artculo GJ a ormar un ondo de #aranta para hacer rente a dos
compromisos
no cumplidos por los a#entes de bolsa en operaciones cuya #aranta han
tomado los
4ercados a su car#o. Este ondo se constituye con el cincuenta por ciento,
como
mnimo de las utilidades anuales liquidadas hasta alcanzar un importe i#ual al
capital
suscripto.
J.&G.@I.' 2peraciones "de caucin"
Este contrato es tpicamente de cr"dito, en cuanto permite la realizacin de un
ne#ocio de esa naturaleza con #aranta de ttulos valores, por intermedio del
4ercado
de 9alores. ;a inalidad econmica de esta operacin es un cr"dito. ;a
caliicacin
(urdica es la de una #aranta de tipo real porque los ttulos son dados para
aianzar
una obli#acin de dar dinero.
El 4ercado de 9alores i(a la tasa de inter"s que puede convenirse en este
tipo de
operaciones.
;as acciones dadas en caucin deben quedar depositadas en el 4ercado,
quien
procede a liquidarlas en caso de que la respectiva operacin de cr"dito no
haya sido
cumplida a su vencimiento.
>.1;.- Comisin +acional de Galores
En &K8J se cre la Comisin Aacional de 9alores de la Repblica 1r#entina,
con la
participacin del Canco Central, Cancos !rivados y la Colsa de Comercio de
Cuenos
1ires.
En &KFH el decreto ley &G.8G8 or#aniza la comisin con autarqua a in de que
el
control de ella y la intervencin a su car#o ueran m.s eectivas. 1 partir de all
el
control se acentu.
8&&
<ay tres sistemas mundiales en materia de ne#ociacin de ttulos valores,
&.' El sistema 5n#l"s, de absoluta libertad.
@.' El de varios pases Europeos que consa#ran las Colsas 2iciales e
instituyen a
los a#entes de bolsa como uncionarios pblicos.
8.' El Aorteamericano, que establece el car.cter privado de las instituciones y
ne#ocios
de ttulos valores, pero su(etos a las leyes protectoras del inter"s pblico
y adecuado control del estado.
Este Dltimo sistema es el de la 0ey 1>.:11.
;as unciones de la Comisin Aacional de 9alores est.n en el art. H de la ley y
son,
a.' 1utorizar la oerta pblica de -tulos 9alores.
b.' 1sesorar al !oder E(ecutivo Aacional sobre los pedidos de autorizacin
para
uncionar que eecten las Colsas de comercio cuyos estatutos prevean la
cotizacin
de -tulos 9alores y los 4ercados de 9alores.
c.' ;levar el re#istro de !ersonas Dsicas y Burdicas autorizadas para eectuar
oerta pblica de ttulos valores /a#entes e$traburs.tiles0 y establecer las
normas
que deben a(ustarse y de quienes acten por cuenta propia de dichos
a#entes.
d.' 1probar los re#lamentos de las Colsas de Comercio cuyos estatutos
prevean la
cotizacin de ttulos valores y de los 4ercados de 9alores.
e.' Discalizar el cumplimiento de las normas le#ales, estatutarias y
re#lamentarias
en lo reerente al .mbito de aplicacin de la ley.
.' %olicitar al !oder E(ecutivo Aacional el retiro de la autorizacin para
uncionar
de las Colsas y 4ercados que no cumplan con la uncin que les asi#na la ley.
8&@
C5+,(*,5 DE 3E'%(5
actividad *3E'%(*D5(* F DE(EC15 DE0 3E'%(5
O 8&@. introduccin. - %i bien a la "poca de la sancin del Cdi#o de Comercio,
los se#uros ueron incluidos como un acto de comercio m.s dentro de la
enumeracin del art. )N, su posterior desarrollo y la ampliacin que si#niic
cubrir nuevos ries#os /no e$istan automotores, ni aviones, etc.0, obli#aron a
una minuciosa re#ulacin le#al. Estas re#ulaciones y el estudio de sus
institutos en particular ueron dando orma a una nueva especialidad dentro
del derecho comercial, que denominamos "derecho del se#uro" o
simplemente "se#uros".
O 8&8. Los seguros. - %in per(uicio de consi#nar lue#o la deinicin le#al,
podemos comenzar diciendo que el se#uro es un contrato de caractersticas
aleatorias, por el cual una persona pacta con una empresa que "sta le cubra
los per(uicios que pueda surir si se produce el hecho que tuvo en mira al
contratar. Como se#uidamente veremos, hay #ran variedad de se#uros,
como, por e(emplo, los que cubren el robo de cosas, el de vida, el de
responsabilidad civil /conocido vul#armente como se#uro contra terceros0,
incluso el se#uro m"dico, que usualmente se contrata como servicio de
medicina prepa#a.
O 8&F. actividad aseguradora. - +sualmente comprende los si#uientes
aspectos,
a0 actividad DEL !"E#$E % &R%D'C$%R DE (E"'R%(. Este es
considerado un a#ente au$iliar de comercio /ver lo dicho en O H@0 y su
uncin consiste en brindar asesoramiento a los posibles clientes, #enerando
tambi"n ne#ocios de se#uros para que las empresas del ramo celebren los
respectivos contratos.
%u desempe:o est. re#ulado por la ley @@.FII.
b0 actividad DE L! E)&RE(! !(E"'R!D%R!. consiste en la celebracin
de distintos tipos de contratos de se#uros y en el cumplimiento de las
obli#aciones que est.n a su car#o. Aormalmente, la contraprestacin que
debe cumplir la empresa ase#uradora es el pa#o de los respectivos
siniestros, sin per(uicio de que tambi"n pueda consistir en la deensa en (uicio
del ase#urado, como sucede en el se#uro de responsabilidad civil, o en
suministrar ciertos servicios adicionales, como traslados, asesoramiento
le#al, en caso de accidentes, o vehculos, en caso de p"rdida del mvil
ase#urado, etc"tera.
c0 el reaseguro. Es el "se#uro del se#uro", lo contrata la ase#uradora con
empresas de rease#uros para dispersar el ries#o y raccionar la consi#uiente
obli#acin de pa#o del siniestro, en caso de producirse. ;as empresas
ase#uradoras 'que rente al ase#urado son las nicas responsables' toman
una parte de los contratos de se#uros y rease#uran el resto del contrato
entre varias empresas de rease#uros, #eneralmente situadas en distintas
capitales del mundo, las cuales a su vez pueden volver a rease#urar en otras
varias empresas y as sucesivamente.
Esto implica que el siniestro no es soportado por una sola ase#uradora, sino
por numerosas empresas, que deben pa#ar una parte. %e trata en deinitiva
de un se#uro del se#uro a los eectos de dispersar el ries#o /ver O 8&K07 el
contrato de rease#uro se re#ula (untamente con el de se#uro /ver O 8@I0.
d0 dimensin de la actividad. ;o dicho nos permite calcular, a partir de la
celebracin de un contrato de se#uro, la importante proyeccin de los eectos
econmicos y (urdicos que esta actividad provoca.
*) !or una parte, tenemos toda la problem.tica de #enerar el contrato,
celebrarlo, cobrarlo y cumplir con sus contraprestaciones, tanto las
principales /lo que se tuvo en mira al contratar el se#uro0 como las
accesorias /aquellas que, como publicidad, las compa:as ase#uradoras,
orecen como beneicios adicionales a sus clientes0.
@0 !or otra parte, sur#e la proyeccin a nivel internacional, por la orma en
que se van ubicando los distintos rease#uros. !odemos #raicar el
enmeno, diciendo que, de la misma orma que van dispersando el ries#o a
medida que se van rease#urando, tambi"n se van dispersando
#eo#r.icamente por todo el planeta.
O 8&G. seguro+ de,inicin. - El art. &N de la ley &J.F&) establece su deinicin,
"<ay contrato de se#uro cuando el ase#urador se obli#a, mediante una
prima o cotizacin, a resarcir un da:o o cumplir la prestacin convenida si
ocurre el evento previsto".
El art. @N deine el ob(eto, "El contrato de se#uro puede tener como ob(eto
toda clase de ries#os si e$iste inter"s ase#urable, salvo prohibicin e$presa
de la ley".
O 8&H. regulacin legal. - El r"#imen de se#uros es el que impone la ley
&J.F&), complementado por las leyes @I.IK&, @@.FII, @F.@@@ y @F.@F&, y
modiicado por leyes @8.F)) y @8.KH@.
1 su vez, la actividad de los productores de se#uros est.
re#ulada por la ley @@.FII.
O 8&J. partes - elementos del contrato. - ;as partes y los elementos del
contrato de se#uro son los si#uientes,
a0 sujetos. Los que normalmente intervienen en un contrato de se#uro son,
&0 asegurador. Es quien asume el ries#o, debe ser una empresa autorizada a
uncionar como ase#uradora.
@0 tomador. Es quien contrata el se#uro y pa#a el precio /prima0.
80 asegurado o bene,iciario. Es quien cobra las indemnizaciones o siniestros
contratados. El ase#urado o beneiciario puede ser el mismo tomador del
se#uro u otro, como en el caso del se#uro de vida, en que uno es el que
contrata y otro es el beneiciario.
b0 elementos. Pstos son los componentes del contrato de se#uro,
&0 objeto. En este caso especial, el ob(eto del contrato es aquello que se
ase#ura y que se tiende a identiicar con el inter"s ase#urable.
@0 pli.a. Es el instrumento del contrato. Destacamos que el contrato de
se#uro se perecciona aun cuando la pliza no est" emitida. Como en
#eneral se la emite con posterioridad a la celebracin del contrato,
provisionalmente se entre#a un "recibo o un certiicado de cobertura",
documentos que prueban la e$istencia del contrato.
80 prima. Es el precio que se pa#a por el se#uro. Es la contraprestacin a
car#o del ase#urado y que equivale al precio del se#uro por los ries#os que
toma a su car#o. El pa#o de la prima es una de las obli#aciones principales
del ase#urado.
F0 riesgo. Es el hecho o acontecimiento previsto en el contrato, que, de
ocurrir, obli#a al ase#urador a pa#ar la indemnizacin o prestacin
convenida. El ries#o debe estar precisado en el contrato.
G0 inters asegurable. %e lo describe como la relacin econmica lcita entre
una persona y una cosa o bien determinado. Es la inalidad o la causa que
impulsa al ase#urado a celebrar el contrato de se#uro.
H0 reticencia. >en"ricamente, reticencia es ocultar o callar al#o que debiera
o pudiera decirse. Burdicamente, es un vicio que produce la nulidad del
contrato de se#uro, y que la ley deine as, "-oda declaracin alsa o toda
reticencia de circunstancias conocidas por el ase#urado, aun hechas de
buena e, que a (uicio de peritos hubiese impedido el contrato o modiicado
sus condiciones, si el ase#urador hubiese sido cerciorado del verdadero
estado del ries#o, hace nulo el contrato" /art. GN, parte l
a
, ley &J.F&)0.
O 8&). tipos de seguros. - Cada uno de los distintos tipos de se#uros indica
con su nombre qu" es lo que en principio cubre. Destacamos que est.n
re#ulados en la ley de se#uros, y tambi"n en distintas leyes especiales.
Entre los tipos m.s usuales podemos indicar los si#uientes,
a0 da/os patrimoniales. ;os se#uros de da:os patrimoniales abarcan las
si#uientes variantes de contratos de se#uros,
&0 (eguro de incendio0 es aquel por el que se ase#uran cosas que pueden
aectarse por la accin del ue#o.
@0 (eguro de agricultura0 es el reerido a cualquier tipo de ries#o que pueda
da:ar la e$plotacin a#rcola en determinada etapa o momento.
1) (eguro de animales0 es reerido con recuencia a la mortalidad de
animales de cra para la produccin.
2) (eguro de la responsabilidad civil0 vul#armente conocido como "se#uro
contra terceros", es el contrato en el que el ase#urador se obli#a a mantener
indemne el patrimonio del ase#urado por los reclamos de terceros en razn
de la responsabilidad pactada en el contrato.
G0 (eguro de transporte0 es mltiple, por "l se amparan dierentes intereses
ase#urables del tomador, da:os a los vehculos de transporte, a los
empleados, responsabilidad del transportador hacia el pasa(ero y los da:os a
terceros.
b0 de "!R!#$3! DE L%( DE&4(5$%( 6!RC!R5%( (LE7 82.29:). es el
que otor#a el Canco Central a ciertos depsitos en determinadas entidades.
c0 de retiro (le- 82.82*). Corresponde a las ase#uradoras de ondo de
(ubilaciones y pensiones /1DB!0.
d0 de personas. ;os se#uros de personas son los que obli#an al pa#o de un
capital o una renta cuando ha sucedido un hecho que aecte la e$istencia o
la salud del ase#urado. ;os se#uros que pertenecen a esta clase son,
&0 (eguro sobre la vida0 el ries#o es la muerte del ase#urado.
@0 (eguro de accidentes personales0 se ase#ura una lesin corporal que
pueda ser determinada de una manera cierta, surida por el ase#urado,
independientemente de su voluntad y ocasionada por un a#ente e$terno.
!or otra parte cabe aclarar que el se#uro colectivo es una orma de
contratacin y no un contrato de se#uro.
O 8&K. reaseguro. - Como ya anticipamos en el O 8&F, c, el rease#uro es el
se#uro del se#uro. -ambi"n e$plicamos que este contrato de rease#uro es
el que toma la empresa ase#uradora con empresas de rease#uros para
dispersar el ries#o. Ao debemos conundirlo con el coseguro0 que es un
contrato de se#uros con(unto con dos o m.s ase#uradoras que comparten el
ries#o.
1un a ries#o de caer en reiteraciones, creemos conveniente volver sobre
estos puntos para que no queden dudas,
a0 ;as empresas ase#uradoras toman una parte del ries#o de los contratos
de se#uros que celebran y rease#uran el resto del contrato entre varias
empresas de rease#uros a cambio del pa#o de primas7 estas empresas
pueden rease#urarse en otras, y as sucesivamente.
b) El ob(etivo del rease#uro es la dispersin del ries#o, el cual de esta
manera termina distribuido entre una #ran cantidad de empresas que
deber.n pa#ar slo peque:as partes de los siniestros.
c0 El contratante del se#uro no tiene relacin con el contrato de rease#uro,
por ser convenios independientes, entre su(etos distintos.
En nuestro pas, durante muchos a:os, el rease#uro estuvo monopolizado
por el Estado nacional por medio del 5nstituto Aacional de Rease#uros
/5nder0. Esta actividad ue posteriormente desre#ulada y en la actualidad los
rease#uros se suscriben usualmente con #rupos rease#uradores del
e$terior.
O 8@I. rgimen legal del reaseguro. - El contrato de rease#uro est. re#ulado
(unto con el de se#uro, en la ley &J.F&) /arts. &GK a &H@0.
%+-D*D G---
'ua de Estudio
:.1.- ,eora 'eneral de los Contratos Comerciales-'eneralidades.
;as i#uras contractuales mercantiles son distintas a las del Derecho Civil por
cuanto,
al ir re#ulando una realidad distinta, debe apoyarse en dierentes instrumentos
/no
olvidemos que las ormas contractuales son meros instrumentos, mecanismos
que
se utilizan para la realizacin de ne#ocios0. 1l decir de 4osa /en su obra
"<istoria del
Derecho 4ercantil" ha dicho que "los contratos comerciales quedan ba(o la
renovada
ener#a de los mercantilistas, mientras la ciencia civilstica si#ue la lnea
menos palpitante".
?a en las 2rdenanzas que precedieron a los Cdi#os vemos i#uras
contractuales
mercantiles. <oy, adquiere tanta uerza la actividad mercantil, mucho #racias a
la
actividad contractual por medio de los llamados "nuevos contratos mercantiles"
o de
ciertas modalidades de contratacin que e$ceden el marco de la teora
contractualista
civil y que i#uala en importancia a instituciones del Derecho Comercial, como
son,
a.' ;as sociedades
b.' El derecho cambiario
c.' %e#uros
d.' El derecho bancario
e.' El derecho concursal
.' El derecho martimo y a"reo.
%abemos que el primer cdi#o privado del pas ue el Cdi#o Comercial,
puesto
que el civil ue sancionado reci"n en setiembre de &.)HK /ley 8FI0. <asta la
reorma
de &.))K se re#ulaba, entre otras cosas, las obli#aciones y contratos en
#eneral y
lue#o los contratos de comercio.
;a teora de los hechos y actos (urdicos del derecho comn sirve de base al
derecho
comercial. !recisando al#unos conceptos diremos que,
5#ligaciones, %on deberes impuestos por el derecho susceptibles de
estimacin
pecuniaria, que consisten en "dar", "hacer" o "no hacer" al#o, una persona a
avor de
otra.
Es decir" es la relacin $urdica en virtud de la cual alguien denominado
deudor" de#e satisfacer una restacin a favor de otro llamado acreedor.
-oda la teora #eneral de las obli#aciones es aplicable al derecho comercial en
orma subsidiaria, al no poseer un sistema #eneral especico, vuelve al
derecho comn
a trav"s de lo dispuesto por el artculo @IJ del Cdi#o de Comercio /El
derecho
civil, en cuanto no est" modiicado por este cdi#o es aplicable a la materia y
ne#ocios
mercantiles0.
En principio, una obli#acin comercial no diiere de la civil pero, si
comparamos
una compraventa comercial con una compraventa civil vemos que e$iste una
dierencia
notable, tanto en la actitud de las partes como en la ob(etivacin del contrato.
En
tanto el contrato civil se rodea de estrictas ormalidades que se acentan en
materia
inmobiliaria, el derecho comercial acilita la multiplicacin de la misma
operacin hasta
lle#ar a la repeticin masiva de ella. El vendedor civil dar. m.s importancia a
las
ormas para prote#er su cr"dito, en tanto que su equivalente comercial tendr.
puesta
su mira en la colocacin de su produccin o de su stocQ para su mayor
circulacin de
su capital en #iro. ;as instituciones del derecho comercial tienden a esa r.pida
ne#ociacin,
por eso el derecho ha tenido que crear normas especiicas de cate#ora
como lo viene haciendo desde la Edad 4edia.
1 partir de &.))K se quitan del Cdi#o de Comercio las re#las #enerales
reerentes
a "esas materias" del artculo @IJ, no e$isten desde entonces, obli#aciones
mercantiles
como institucin estructurada en el ordenamiento positivo, sino %5-+1C52AE%
B+R5D5C1% rente a las cuales, un ordenamiento especico, el mercantil.
Corri#e
todas o al#unas re#las b.sicas del orden civil codiicado o crea otras
absolutamente
nuevas.
El derecho comn es el que se ocupa, pues de la -eora >eneral de las
2bli#aciones.
;as instituciones tradicionales creadas por el derecho civil aparecen
remodeladas
en todo o parte y adem.s encontramos instituciones nuevas, absolutamente
mercantiles.
Desde la Edad 4edia se desarrollan instituciones (urdicas relativamente
nuevas
tendientes a solucionar problemas de derecho que la realidad presentaba.
:.).- Convencin y Contrato
Burdicamente se distin#ue la convencin del contrato, la primera es mas
amplia,
constituye el #"nero y la se#unda la especie. De todos modos no hay acuerdo
en la
doctrina para determinar cu.ndo hay convencin y cu.ndo contrato.
&&
El Cdi#o Civil ha se#uido la concepcin de %avi#ny /artculo &.&8J0.
>mez ;eo se a#rupa dentro de la concepcin enumerada como b0 indicando
que
no obsta para ello el precepto del artculo &.&8J del Cdi#o Civil, en tanto "ste
no de(a
de ser un mero precepto doctrinal /que se#n el propio codiicador en la nota
al artculo
FKG, en ri#or no debi i#urar en el Cdi#o0.
:.4.- Caacidad
!ara obli#arse v.lidamente se requiere tener capacidad para ello7 aquellos
su(etos
que suren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos sub(etivos
y de
deberes (urdicos, como los que son incapaces de hecho para e(ercer
derechos sub(etivos
o contraer deberes (urdicos, no pueden celebrar contratos. 4ientras las
incapacidades
de derechos son siempre relativas /ar#umento de los artculos G8 y &I8
del Cdi#o Civil0, las se#undas pueden ser absolutas o relativas, se#n los
casos.
-ncaacidad ara contratar.
;os incapaces para contratar se enumeran en el artculo &.&HI del Cdi#o
Civil,
a#re#ando a ren#ln se#uido que nin#uno puede contratar a nombre de un
tercero
sin estar autorizado por "l, o sin tener por ley su representacin7 pues, en tal
caso, el
contrato es de nin#n valor /artculo &.&H& del Cdi#o Civil0, supuesto que
adem.s de
tratarse de una verdadera alta de le#itimacin para contratar y no de una
incapacidad
/se#n ;pez de =avala y >mez ;eo0 no es absoluto, pues no ri#e en
diversos
supuestos particulares /por e(emplo en la #estin de ne#ocios a(enos, o
cuando se
ha creado una apariencia (urdica de representacin voluntaria, o en el caso
del heredero
aparente0.
&@
a.' 5ncapaces absolutos
a.1.- @ersonas or nacer, estos su(etos de derecho tienen una incapacidad
de
hecho absoluta, /artculo GF inciso &0 dada su propia naturaleza, y cuentan
con una capacidad de derecho restrin#ida por la ley, de la adquisicin de
bienes por donacin o herencia /artculo HF0. ;a doctrina civilstica est. de
acuerdo en que tal limitacin no es ta$ativa, por lo que se debe entender que
puede adquirir bienes por le#ado o por car#o impuesto a tercero, y an de
derechos emer#entes de estipulaciones eectuados por otro, como sera el
caso de un se#uro constituido en su beneicio. -odo ello, ba(o la condicin de
que eectivamente nazca con vida, slo a partir de lo cual, adquirir.n dichos
derechos irrevocables.
%e debe entender que las persona por nacer /al i#ual que los dem.s
incapaces
absolutos que menciona el artculo GG0 #ozan de capacidad (urdica o de
derecho
para adquirir derechos y contraer obli#aciones por medio de sus
representantes '
siempre que no ri(a al#una norma limitativa de tal capacidad para ser titular de
derechos
sub(etivos y de deberes (urdicos', cuando aquellos representantes hayan
obrado
dentro de los lmites de sus acultades. De otro modo, el patrimonio adquirido
por
la persona por nacer quedara inmovilizado, con el consi#uiente per(uicio que
producira
la paralizacin de su e$plotacin. !or consi#uiente, las personas por nacer
#ozan
de capacidad de derecho para contratar por medio de sus representantes,
cuando
no e$ista e$presa prohibicin al respecto y cuando tales representantes
acten
dentro de los lmites de sus acultades.
a.).- /enores imD#eres, Distin#ue el Cdi#o Civil entre menores impberes
y
menores adultos, caliicando a los primeros, como quienes no hayan cumplido
los catorce a:os y a los se#undos a quienes habiendo cumplido los catorce
a:os no hubieran lle#ado a los veintiuno.
;os menores impberes son absolutamente incapaces de hecho y por lo tanto,
no
pueden contratar, en el caso que lo hicieran el contrato es nulo. Estos
menores impberes,
por e$cepcin pueden, en materia contractual,
5.' Con autorizacin paterna, e(ercer oicio, proesin o industria lcita desde los
doce a:os /e$i#i"ndose que hayan completado su instruccin mnima
obli#atoria0.
55.' Contratar suministros, cuando se hallen uera de la casa paterna y tuvieren
ur#ente necesidad, en cuyo caso no necesitan autorizacin paterna.
555.'Concertar los llamados "peque:os contratos", como las compras ventas al
contado
de peque:o monto, la adquisicin de pasa(es en los medios de transporte
que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espect.culos a los
cuales
concurren, o los #astos para comer y beber en Qioscos, bares y coniteras,
etc.
;a (urisprudencia ha decidido en un caso puntual que los menores impberes
no
pueden ser autorizados para iniciar el e(ercicio del comercio, pero s para
continuarlos
cuando reciben por herencia un establecimiento comercial /;.;. &&&')HF0.
a.4.- Dementes: ;os dementes #en"ricamente son declarados absolutamente
incapaces
/artculo GF inciso 8* del Cdi#o Civil0 sin distin#uir entre aquellos
dementes que han sido declarados incapaces en el correspondiente (uicio de
insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enermos mentales no
sometidos
a interdiccin. Cabe tener presente que,
' El insano sometido a curatela carece de capacidad an cuando el contrato
se haya podido otor#ar en intervalo lcido. ;ue#o de la reorma de la &J.J&&
se a#re# a la norma del FJF, aunque estableca que este principio se
aplicaba
uera o no uera notoria la demencia del insano sometido a curatela un
se#undo p.rrao en el que indica que la nulidad del acto no se puede hacer
valer contra el contratante de buena e y a ttulo oneroso, si la demencia no
ha sido notoria al otor#arse el contrato del que se trate.
Es decir, que el contrato celebrado por el insano sometido a curatela, en
principio, es nulo y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea
oponible, debe probar que el acto ue a ttulo oneroso y que la demencia no
era notoria al tiempo de celebrarlo7 no tiene que acreditar su buena e, ella
se presume. Wueda a car#o del representante del insano acreditar la mala e
del tercero contratante, para lo cual le bastar. probar que conoca la demencia
del interdicto.
' En principio los contratos anteriores a la declaracin de demencia son
v.lidos,
pero podr.n ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del
interdicto si se acreditare que la demencia e$ista al tiempo de otor#amiento
del acto, cuya nulidad se solicita y que ella era pblica y notoria. %i la
demencia
no era pblica en el momento del otor#amiento del contrato, deber. probarse
que el contrato era a ttulo oneroso y que el contratante tena conocimiento
de la enermedad mental /artculo FJ8 del Cdi#o Civil @* p.rrao0.
' ;os contratos que el enermo mental sometido a (uicio de insania realice
antes de la declaracin de interdiccin, en cuya oportunidad se le nombra un
curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condicin
resolutoria del rechazo de la insania7 esto es, que si se declara su interdiccin
ser.n nulos7 si el pedido de insania es rechazado, ser.n plenamente
v.lidos en virtud de la condicin resolutoria operada.
' %i la accin por la cual se demanda la nulidad del contrato otor#ado por el
insano se la interpone lue#o de allecido "ste, se requiere como prueba que
la incapacidad resulte del contrato mismo, es decir que luya, por e(emplo,
de cl.usulas absurdas, redaccin incoherente, etc. -al prueba caliicada
resultar.
innecesaria si se demuestra, por e(emplo, que quien contrat con el
allecido saba de la enermedad de "ste, actuando de mala e.
&G
a.8.- 3ordomudos
;os sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen
incapacidad
absoluta de hecho. Estos su(etos tienen, en materia contractual, un r"#imen
similar al
de los dementes /ar#. artculos GF inciso F y &.&HI del Cdi#o Civil0.
a.=.- *usentes declarados en $uicio
En lo relativo a la materia contractual es necesario considerar su situacin en
dos
casos distintos,
a.&.' !rocede la desi#nacin de un curador de los bienes cuando "stos lo
e$i#ieren
y el ausente hubiera desaparecido del lu#ar de su domicilio o residencia, sin
de(ar noticias ni haber instituido apoderado con acultades suicientes o,
teni"ndolas,
no las desempe:are convenientemente o ya hubieran caducado.
El ausente, donde se halle, puede celebrar v.lidamente contratos, sin per(uicio
que su actuacin ne#ocial no podr. aectar los derechos de terceros
amparados
por los artculos @), @K y 8I de la ;ey &F.8KF.
a.@.' El se#undo supuesto es cuando, habi"ndose citado por edictos por el
t"rmino
de ley, el presunto ausente no compareciere, odo que sea el deensor,
se declarar. la ausencia y se desi#nar. curador no slo de los bienes sino
tambi"n a la persona del ausente. Esta es una situacin similar a la del
incapaz
absoluto de hecho.
a.;.- -nha#ilitados
El nuevo artculo &G@ bis del Cdi#o Civil aco#i la institucin de la
inhabilitacin
mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin lle#ar a
la
demencia, suren alteraciones de sus acultades mentales o disminucin de su
discernimiento,
de modo que perturban su proceder rente al pr(imo, rente a s mismo
o a su patrimonio. 5nte#ran esta cate#ora,
' !rdi#os
' Ebrios consuetudinarios y to$icmanos.
' %emialineados.
El r"#imen #eneral de los inhabilitados es que se reduce la capacidad plena
del
su(eto. Ao puede realizar actos de disposicin y slo puede realizar actos de
administracin
que, e$presamente, no limite la sentencia que dispuso la inhabilitacin. ;a
persona nombrada por el Buez como curador no tiene el car.cter de
representante
del incapaz pues no lo reemplaza en la realizacin de los actos vedados sino
que le
presta su asistencia.
Es decir, que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho
para
contratar y en todo caso, de lo que ha#an, sin la asistencia del curador, el acto
ser.
nulo de nulidad relativa /ri#e en la especie respecto a los contratantes de
buena e y
a ttulo oneroso las mismas pautas dadas respecto a los dementes cuando la
demen'
&H
cia no es pblica y notoria. -odo ello salvo el caso en que el enermo al
celebrar el
contrato hubiera perdido la conciencia por ebriedad o uso de dro#as, pues en
tal
caso, habra nulidad por alta de discernimiento7 o el supuesto de prodi#alidad
cuando
pueda demandarse la nulidad del contrato por lesin sub(etiva o por inrin#ir la
re#la moral.
a.>.- /enores adultos:
1ntes de la Reorma la re#la #eneral era la incapacidad para los menores
adultos,
y slo e$cepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados actos
para los
cuales estaban acultados. Con la nueva redaccin del artculo &@) @* p.rrao
del
Cdi#o Civil, a la re#la #eneral de que careciendo de capacidad de hecho los
contratos
que celebren por s son nulos, de nulidad relativa, trae dos e$cepciones a la
situacin
de incapacidad #en"rica que tiene el menor adulto en nuestro derecho,
otor#.ndosele
capacidad para contratar su relacin de empleo y en caso de que haya
obtenido
ttulo proesional habilitante.
- Caacidad la#oral: El menor que ha cumplido &) a:os se le otor#a en el
&@) @*
p.rrao capacidad para celebrar contrato de traba(o sin autorizacin de los
padres
o tutor y an contra la voluntad de aquellos. ;a ;ey de Contrato de -raba(o
tambi"n otor#a capacidad laboral a los menores de &) a:os que hayan
cumplido
&F a:os que con conocimiento de sus padres o tutores vivan
independientemente
de ellos, estableciendo una presuncin de la emancipacin que ampla la
norma
del artculo @)8 del Cdi#o Civil.
- Caacidad rofesional: ;a se#unda parte del mismo artculo se reiere al
menor
que obtiene ttulo habilitante para el e(ercicio de una proesin autoriz.ndolo
para
e(ercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin paterna o del
tutor.
El menor que no ha cumplido los &) a:os y obten#a ttulo habilitante, en
consecuencia,
puede e(ercer por cuenta propia su proesin celebrando contrato de locacin
de obra, por e(emplo, pero para celebrar contrato de traba(o necesita el
consentimiento
de sus padres.
4enores emancipados
%abido es que con arre#lo a las disposiciones del Cdi#o Civil lue#o de la
Reorma
de la &J.J&&, se puede adquirir capacidad civil antes de lle#ar a los @& a:os
/artculo
&@J del Cdi#o Civil0 mediante la obtencin de la emancipacin que, como
sabemos,
puede ser por habilitacin de edad o bien por emancipacin.
N 1a#ilitacin de edad: -ambi"n llamada emancipacin dativa. /artculo &8&
p.rrao
@* y 8* del Cdi#o Civil0. !uede ser concedida (udicial o e$tra(udicialmente al
menor que ha cumplido los &) a:os de edad. En el primero de los supuestos
la
peticin se ormaliza ante el (uez del domicilio quien, previa inormacin
sumaria
&J
con la declaracin de dos testi#os y vista al 4inisterio !upilar /que no es parte
en
el procedimiento0 dicta sentencia otor#ando la emancipacin, sentencia que se
re#istra en el Re#istro Civil para su oponibilidad a terceros. En caso de optarse
por la va e$tra(udicial, quienes e(ercen la patria potestad otor#an la
emancipacin
por escritura pblica que tambi"n se inscribe en el Re#istro Civil para
oponibilidad a terceros.
;a habilitacin de edad /sea (udicial o e$tra(udicial0 puede ser revocada /por
e(emplo
cuando hay actos del emancipado que revelan la inconveniencia de mantener
esa
situacin0. Del pedido de revocacin se le corre vista al menor emancipado
que todava
conserva su capacidad y aptitud para estar en (uicio, y dictada la sentencia por
el
Buez que admita la revocacin, se inscribe la misma en el Re#istro Civil
volviendo el
menor a su situacin anterior de incapacidad.
N Emanciacin or matrimonio: /1rtculo &8& p.rrao &* del Cdi#o Civil,
&8@ y
&880.
%i el matrimonio en virtud del cual el menor obtuvo la emancipacin es
anulado, la
emancipacin obtenida es de nin#n valor desde el da en que la sentencia,
declarando
la nulidad pase en autoridad de cosa (uz#ada7 ello sin per(uicio de que, en
caso
de que e$ista un cnyu#e de buena e que i#norase la causal de la nulidad, la
emancipacin
que "l obtuvo subsistir. respecto a "l, independientemente de que haya o no
tenido hi(os de la unin.
;a re#la #eneral es la capacidad del emancipado por matrimonio para todos
los
actos de la vida civil. Es irrevocable la emancipacin obtenida, con
independencia de
que el menor enviude o se divorcie.
%i el menor se casa sin autorizacin paterna o (udicial se le nie#a la
administracin
y disposicin de los bienes recibidos o que recibiere por ttulo #ratuito,
reconoci"ndosele
derecho a la posesin y #oce de ellos.
;os menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus
bienes
pero no pueden, ni con autorizacin (udicial,
' 1probar cuentas a sus tutores ni darles iniquito.
' <acer donaciones de bienes que hubieran recibido a ttulo #ratuito.
' 1ianzar obli#aciones /se entiende incluida la prohibicin de constitucin de
prenda
o hipoteca por deudas de terceros0.
4enores autorizados
El Cdi#o de Comercio, como di(imos en mdulos anteriores, contempla la
posibilidad
de que los menores que han cumplido &) a:os e(erzan el comercio,
capacit.ndoseles
para realizar toda clase de actos y contratos necesarios para llevar a cabo su
proesin mercantil an cuando continan siendo incapaces para la vida civil.
a.:.- (eligiosos rofesos:
-ienen incapacidad (urdica o de derecho para contratar los reli#iosos proesos
de
uno u otro se$o, salvo la realizacin de compras de bienes muebles con dinero
de
contado, /artculo &.&HI del Cdi#o Civil0. En el mismo artculo se de(a a salvo
las
compras realizadas para el convento u orden a la que pertenecen pero ello, en
ri#or,
no es una e$cepcin, puesto que la compra es para la orden a la que
pertenecen.
%e#n el Code$ 5uris Cannonici /tenido en cuenta por 9"lez %arsield al
redactar
ambos Cdi#os, Civil y Comercial0 reli#ioso proeso es el que pertenece a una
orden
reli#iosa y lue#o de realizar votos solemnes de castidad, obediencia y
pobreza. De
ello sur#e que los dem.s reli#iosos que no encuadran en esta cate#ora tienen
capacidad
para contratar y seran, por e(emplo, los cl"ri#os seculares, los reli#iosos que
emitan votos simples, los que viviesen en con#re#aciones reli#iosas que son
institutos
a "imitacin" de las rdenes en los cuales los tres votos se prestan en orma
simple, curas p.rrocos, obispos diocesanos y cardenales, los ministros de
rdenes
no catlicas. -odos ellos, sin embar#o, a pesar de tener capacidad para
realizar actos
y contratos comerciales, tienen prohibido e(ercer el comercio 'como lo
se:al.ramos
en el mdulo respectivo' por incompatibilidad de estado, de car.cter absoluto
y sub(etivo.
a.E.- &allidos:
;os comerciantes allidos no pueden contratar sobre bienes que pertenezcan a
la
masa concursal si no estipulan concordato con sus acreedores.
a.1I.- @enados:
;os penados con reclusin o prisin de tres o m.s a:os, se#n el artculo &@
del
Cdi#o !enal suren una interdiccin le#al mientras dure la pena y son
incapaces de
hecho para administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos,
razn por
la cual se les nombra un curador. /-iene por undamento no slo la proteccin
del
penado sino tambi"n la de su amilia, y su r"#imen es similar al de los
dementes y los
sordomudos0.
@I
:.8.- Consentimiento
Es la Convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de
voluntad de cada una de las artes contratantes.
Es un elemento esencial para la e$istencia del contrato, pero no basta que las
partes ten#an voluntad de contratar sino que tiene que haber una
e$teriorizacin de
esa voluntad en las ormas o modos que admite la ley.
El consentimiento debe ser maniiesto o declarado t.cita o e$presamente.
E$preso
cuando es verbal, por escrito o por si#nos inequvocos. -.cito cuando resulte
de los
actos de los hechos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo
que la ley
e$i(a una maniestacin e$presa de la voluntad o que las partes hayan
acordado, que
no ser.n obli#atorias sus estipulaciones sino despu"s de cumplir ciertas
ormalidades.
!ara que el contrato produzca eectos (urdicos la voluntad de cada una de las
partes contratantes debe estar inormada por discernimiento, intencin y
libertad. 9ician
el consentimiento el error, el dolo, el en#a:o, y la violencia o la intimidacin.
).F.&.' 2erta y 1ceptacin
El consentimiento lo e$terioriza quien toma la iniciativa de la ne#ociacin
mediante
la oerta para celebrar el ne#ocio y la otra parte mediante la aceptacin.
Cuando la
aceptacin coincide con la oerta, e$iste acuerdo de voluntades o
consentimiento,
con lo cual se perecciona el contrato.
).F.@.' 2erta
Es la declaracin de voluntad unilateral recepticia diri#ida al aceptante.
Debe reunir las si#uientes condiciones,
N 3er concreta y recisa /contener todos los elementos esenciales del uturo
contrato0.
N 1acerse a ersona determinada o determina#le /si bien en al#unos
supuestos
como el remate pblico o las obli#aciones al portador o promesa de
recompensa,
se puede hacer a persona incierta o indeterminada 'oerta al pblico'0.
@&
).F.8.' 1ceptacin
Es como lo oerta, una declaracin de voluntad unilateral recepticia diri#ida al
oertante, que requiere,
N -ntencin de o#ligarse en quien la manifiesta /sino slo implicara una
invitacin
a entablar conversaciones para lle#ar a un acuerdo0.
6 3er eBresada or la misma ersona a quien se dirigi la oferta y a la
misma
ersona que la formul.
N Coincidir con la oferta en todas sus artes" pues de lo contrario slo
tendra
car.cter de contrapropuesta, o sea, una nueva propuesta que debe ser
aceptada
por el primitivo oertante.
).F.F.' Contratos entre ausentes, /por correspondencia postal o
tele#r.ica0.
9eamos las teoras al respecto,
,eoras eBtremas:
a.- De la declaracin /llamada tambi"n de a#nicin0 es e$trema y se#n ella,
el
acuerdo de voluntades se produce en el momento en que ambos contratantes
est.n conormes, aunque i#noren cada uno de ellos la conormidad del otro7 o
sea, desde que el destinatario de la oerta e$presa o declara su aceptacin.
%e
le ob(eta la diicultad de probar, lle#ado el caso, la aceptacin.
#.- Del conocimiento o informacin /llamada tambi"n de reco#nicin0, se#n
la
cual hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento
de la conormidad de la otra, por lo que se requiere que la aceptacin haya
lle#ado a conocimiento del oertante. %e le ob(eta que, de tom.rsela en
t"rminos
absolutos nunca se lle#ara al acuerdo de voluntades, puesto que el
aceptante debera inormarse, a su vez, del conocimiento del oertante y as
sucesivamente.
,eoras intermedias
c.- De la emisin o eBedicin por la cual el contrato queda perecto desde
que
el aceptante emite la aceptacin e$pidi"ndola. !or e(emplo, entre#ando la
carta
en la oicina de correos. -iene la venta(a de que este sistema acilita la prueba
del momento en que se perecciona la aceptacin que (urdicamente e$iste,
desde que se acepta pero, desde el punto de vista pr.ctico, es superior a la
indicada en a0.
d.- De la rececin se apro$ima a la teora de la inormacin pero prescinde
del
elemento sub(etivo del conocimiento de la aceptacin por el oertante, y toma
en cuenta tan slo el momento en que "ste recibe la carta o tele#rama.
En cuanto al Cdi#o Civil 'aplicable a la materia mercantil ante el silencio que
al
respecto #uarda nuestro Cdi#o de Comercio' se ha se#uido un criterio mi$to
estableciendo
un principio #eneral en el artculo &.&GF, se#n la teora de la e$pedicin, y
contempla en los artculos &.&FK, &.&GI y &.&GG situaciones especiales que
resuelve
con criterio pr.ctico adoptando en al#unos casos la teora de la inormacin y
en
otros la de la e$pedicin. En consecuencia, el criterio a se#uir ser., tomar
como
principio #eneral el artculo &.&GF para todos los casos no previstos
especicamente
y en los casos e$presamente le#islados deber. estarse a las disposiciones
claras y
precisas de la ley, se aparten o no del principio #eneral.
).F.G.' !lazo para la aceptacin
Ao estableci"ndose en la ley un plazo para la aceptacin en los contratos por
correspondencia,
corresponde aplicarse mutatis mutandi lo dispuesto por el artculo
&.&G& del Cdi#o Civil donde resulta que debe ser maniestada
inmediatamente, sin
dilatacin, siempre que el oertante no haya acordado un plazo determinado,
tratase
de una cuestin de hecho que los (ueces resolver.n en cada caso en razn de
las
particularidades.
@F
:.=.- Contratos @rearatorios
3on contratos rearatorios aquellos negocios $urdicos atrimoniales
que" siendo verdaderos contratos en cuanto a su erfeccionamiento
y eficacia" carecen de una funcin autnoma" ues se reali!an en
revisin
de la formacin de otros contratos.
).G.&.' Contrato preliminar
1ay contrato reliminar" recontrato o antecontrato cuando dos o m7s
ersonas se o#ligan a concluir en un tiemo futuro otro contrato que
en la actualidad" no desean concretar" sea orque no ueden o orque
no quieren.
-ienen por ob(eto una obli#acin de hacer, esto es, de realizar en el uturo un
contrato que 'por lo #eneral', se desi#na como contrato deinitivo o de
se#undo #rado,
cuyos elementos esenciales est.n suicientemente deinidos en el contrato
preliminar.
Resulta provisional el vnculo (urdico que ori#ina el contrato preliminar puesto
que,
tal vnculo desaparece o se e$tin#ue con la conclusin del contrato deinitivo o
de
se#undo #rado.
%i la parte se ne#are a concretar el contrato deinitivo, trat.ndose de una
obli#acin
de hacer, se e$cluye la posibilidad de que se pueda e$i#ir la e(ecucin
especiica
de la prestacin insatisecha quedando slo la indemnizacin por da:os y
per(uicios.
).G.@.' Contrato normativo
1ay contrato normativo cuando dos o m7s ersonas" teniendo en vista
que en el futuro ueden constituir entre ellas relaciones $urdicas
lurales" determinan la discilina or la cual quedar7n regidas (o
normadas) cuando tales relaciones $urdicas" efectivamente" se
constituyan.
%ur#en estos matices,
6 ;as partes no quedan obli#adas sino que se acuerdan que las relaciones
(urdicas
uturas y eventuales, en caso de concretarse, quedar.n re#idas por lo
acordado
en el contrato normativo.
6 Este no se a#ota o e$tin#ue por los sucesivos actos o contratos que se
concreten
en el uturo y queden comprendidos en "l.
@G
6 -ales actos y contratos pueden ser homo#"neos o hetero#"neos respecto de
ellos el contrato normativo slo tiene la uncin de uniicacin de su r"#imen y
su
coordinacin, sin que sea necesario 'como ocurre en los contratos
preliminares que
se determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos.
6 El contrato normativo es un "pactum de modo contrahendi" a dierencia del
contrato
preliminar que es un "pactum contrahendi", de all que en "ste ltimo e$iste
una accin para e$i#ir su cumplimiento que en caso de llevarse a cabo se
resuelva en da:os y per(uicios, lo que no e$iste en el primero.
6 1 pesar de que el contrato normativo tiene car.cter preventivo /pues las
partes lo
realizan para ase#urarse si tuvieren la necesidad de realizar determinados
ne#ocios
"stos tendr.n que quedar su(etos a determinadas re#las0, estos contratos
son deinitivos en cuanto no resultan modiicados en su esencia, ni absorbidos
por las relaciones (urdicas emer#entes de los actos y contratos que las partes
lleven a cabo y reconozcan en ellos su reerente.
6 El contrato normativo puede ser unilateral o bilateral. En ambos casos el
contrato
normativo se reiere a relaciones (urdicas que ambos contratantes pueden, en
el
uturo, eventualmente llevar a cabo, en el unilateral cada una de las partes con
terceros, y en el bilateral entre ellas mismas.
).G.8.' Contrato de coordinacin
3e entiende or tal" a aqu6l que or constituir una categora no
erteneciente
a ningDn tio contractual en esecial" cuenta con algunos
caracteres de los contratos reliminares y con algunos de los contratos
normativos" en cuanto tienen la funcin de unificar y coordinar
futuros contratos que ha#r7n de someterse a 6l y cuya fuer!a es
o#ligatoria"
al menos ara una de las artes.
6 El contrato normativo es obli#atorio para ambas partes pero puede darse el
caso
que lo sea slo para una de ellas.
6 %u contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan
coordinados
o uniicados por el de coordinacin o inicial.
6 %u uncin esencial es establecer el modo como se realiza la ormacin de
los
contratos sucesivos que lo tienen como reerente, as como las cl.usulas y los
eectos de los contratos constitutivos de relaciones (urdicas que se concreten
en
orma sucesiva.
6 ;a sola continuidad de las condiciones contractuales es suiciente para
constituir
el ob(eto de un contrato distinto7 no se identiica con las relaciones sin#ulares
previstas, an cuando este contrato conten#a convenios ulteriores o que se
hallen
en cone$in con la continuidad de la relacin pues no tienen nada en comn
con sus elementos particulares.
6 El contrato de coordinacin predispone operaciones y ne#ocios de tipo
homo#"neo
o hetero#"neo, los cuales son tratados, en cuanto a los eectos (urdicos
entre las partes de una misma manera.
@H
6 ;a ormacin sucesiva de los contratos particulares que tienen como
reerente al
contrato de coordinacin no e$tin#uen a "ste, que si#ue vi#ente hasta el lmite
de
cantidad o de tiempo previsto en "l.
6 Ao se lo debe identiicar con los contratos de tracto sucesivo por lo dicho
precedentemente,
por cuanto las prestaciones previstas en el de coordinacin son intermitentes.
6 %e debe distin#uir entre el incumplimiento del contrato inicial que permite la
resolucin
de "ste y con ella desaparece la obli#acin de ormar las relaciones (urdicas
sucesivas, sin embar#o, si#uen siendo v.lidas las ya constituidas, como
cumplimiento
del contrato de coordinacin que las tienen como reerente7 el incumplimiento
de las obli#aciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas,
realizadas a la luz del contrato de coordinacin, no pasa del .mbito de tales
relaciones
(urdicas7 queda subsistente el contrato de coordinacin con todas las
obli#aciones
que de "l emanan. Empero, si el incumplimiento es #rave y se puede
considerar que trasciende indirectamente el contrato inicial de coordinacin,
procede
la resolucin de "ste.
).G.F.' Contrato'tipo
3e lo caracteri!a como aqu6l de contenido fi$o mediante el cual se
esta#lecen relaciones $urdicas de masa" o en serie" redetermin7ndose
su o#$eto.
;a doctrina est. acorde en ne#arles cate#ora do#m.tica autnoma, son nada
m.s que modalidades particulares sur#idas con motivo de enmenos
econmicos
de la empresa que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar,
estandarizando la contratacin ori#inada por el comercio de masas.
En doctrina se considera a los contratos'tipo como una especie de los
normativos.
%i bien ambos suministran un esquema re#ulador de las uturas conductas
ne#ociales
de las partes, mientras el contrato normativo es un esquema en abstracto, el
contrato
tipo es "l mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tienen
que
a#re#ar nada m.s que su irma para el otor#amiento del contrato.
De todos modos, no siempre estaremos rente a un contrato de adhesin,
puesto
que en "stos la parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido
redactado
o no lo celebra7 mientras que en el contrato'tipo, si bien el empresario ha ido
ormando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la pr.ctica, puede
proponerle
condiciones particulares.
@J
).G.G.' Contrato por adhesin a condiciones #enerales
3e da un redominio a#soluto a la voluntad de una de las artes
contratantes
que actDa como voluntad unilateral y dicta su ley" no ya a un
slo individuo sino a una colectividad indeterminada y que se vincula
or anticiado unilateralmente" salvo adhesin de quienes deseen
acetar su <leB contractus< y entrar a formar arte de este acuerdo ya
creado or s mismo.
Esta nueva realidad econmica relacionada con la reduccin o racionalizacin
de
los costos de la produccin de cosas de consumo masivo que permita una
a#resiva y
competente comercializacin en la plaza que abarca, ha producido
consecuencias
(urdicas paralelas, esto es lo que se ha dado en llamar la <standari!acin del
contrato<
como instrumento (urdico para ase#urar la rapidez y se#uridad de las
transacciones,
mediante la contratacin por adhesin, a condiciones #enerales que la
empresa
predispone en orma unilateral.
%e plantean los autores la naturaleza (urdica de los contratos de adhesin
pronunci.ndose
de modo diverso 'lo que muchas veces est. relacionado con el ordenamiento
(urdico vi#ente en el pas que se trate puesto que el tratamiento inte#ral de la
problem.tica de los contratos por adhesin plantea una realidad distinta se#n
los
distintos ordenamientos positivos' distin#ui"ndose las si#uientes teoras al
respecto,
*.- ,eora contractualista: sostiene que las condiciones #enerales slo
producen
eectos (urdicos cuando adquieren la cate#ora de las contractus, es decir,
cuando
en el caso concreto, el predisponente eecta la oerta y el aceptante la
acepta. 1ntes de ser propuestas y aceptadas las condiciones #enerales son
simple hecho interno de la empresa.
9.- ,eora normativa, las condiciones #enerales son derecho ob(etivo creado
por
la propia realidad econmica, no por los r#anos constitucionales de
produccin
de las normas (urdicas, dierenci.ndose en que aquellas slo tienen eicacia
mediata e indirecta y no inmediata pues requiere una maniestacin de
voluntad
de las partes interesadas en la relacin ne#ocial concreta de que se
trate.
C.- ,eoras miBtas, al#unos autores entienden que tienen cate#ora de
normas
(urdicas cuando son ormuladas u homolo#adas constitutivamente por la
administracin
estatal, caso contrario tiene naturaleza contractual.
2tros autores entienden que son de naturaleza y uerza normativa desde un
punto
de vista sociol#ico, mientras que desde el punto de vista (urdico ormal
pertenecen
al derecho contractual creado por las partes.
>arri#ues distin#ue entre las condiciones #enerales de los contratos que
tienen
naturaleza contractual y asi#na a las condiciones #enerales de la contratacin,
la
naturaleza de uente ob(etiva de derecho, por cuanto quedan los clientes
sometidos a
"stas, aunque las desconozcan mereciendo el caliicativo de un verdadero uso
mercantil
normativo.
).G.H.' 5nterpretacin
;as cl.usulas ambi#uas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en
contra
de la parte que las predispuso.
!revalecen las cl.usulas insertadas e$presamente por los contratantes al
ormulario
en caso de que "stas entrar.n en colisin con otras contenidas en "l, porque
"stas
son unilateralmente impuestas por una sola parte contratante.
En caso de que se incluyan cl.usulas e$cluyentes de responsabilidad o
limitativas
de ella, que impidan oponer e$cepciones o causales de caducidad, o de
renuncia
anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente, corresponde al
Buez
interpretar el contrato en un sentido moderador de tales cl.usulas.
:.;.- &ormas Contractuales
3on el con$unto de requisitos eBtrnsecos mediante los cuales se
eBteriori!a
la voluntad de cada una de las artes que constituyen el consentimiento
contractual.
8I
5#ual que en materia civil el principio es la libertad de las ormas, salvo
aquellos
contratos para los cuales ri#en determinadas solemnidades.
:.>.- @rue#a
1n cuando el Cdi#o de Comercio enumera al#unos medios de prueba, se
ha
entendido que dicha norma resulta innecesaria en razn de que el Cdi#o Civil
dispone
en su artculo &.&KI, las pruebas admisibles en los contratos civiles /aplicable
a la
materia comercial por lo dispuesto en los artculos 5 del -tulo !reliminar y @IJ
del
Cdi#o Comercial0.
El artculo @I) del Cdi#o de Comercio se entiende en doctrina que es slo
enumerativo o enunciativo.
El r"#imen de prueba de los contratos comerciales se completa con los
artculos
@IK, @&I, @&&, @&@, @&F y las normas reerentes a la prueba de los libros de
comercio
/artculos H8 y subsi#uientes0 y de la publicidad re#istral respecto de terceros
/artculos
8H y subsi#uientes0. -odo lo cual se complementa con la re#ulacin de los
medios
de prueba que trae la le#islacin provincial de cada !rovincia sin que se
considere
que el Cdi#o de Comercio invada las autonomas locales, ya que se limita a
enunciar
los principios undamentales de la prueba y de(a su re#lamentacin a las leyes
procesales locales.
8&
).J.&.' 5nstrumentos pblicos
%e#n el artculo @I) inciso &* del Cdi#o de Comercio los contratos
comerciales
pueden ser probados por instrumentos pblicos aplic.ndose en esta materia
todo el
r"#imen de estos instrumentos y de su uerza probatoria que trae el Cdi#o
Civil en
sus artculos KJK a &.I&&.
).J.@.' Aotas de corredores y certiicaciones e$tradas de sus libros
El artculo KJK del Cdi#o Civil dispone la inclusin de sus asientos entre los
instrumentos
pblicos en "los casos y en la orma que determine el Cdi#o de Comercio".
!ero "ste cuerpo le#al se limita a prescribir que los contratos comerciales
pueden
(ustiicarse por las normas de los corredores y por los certiicados e$trados de
sus libros /artculo @I) inciso @* mencion.ndoselos separadamente de los
instrumentos
pblicos a los que se reiere en el inciso anterior0. En consecuencia, su uerza
probatoria deber. ser determinada por el Buez conorme con las circunstancias
del
caso.
;os corredores tienen el "derecho'deber" de otor#ar certiicados de las
operaciones
asentadas en sus re#istros. Derecho porque est.n acultados y deber por
cuanto
no se pueden ne#ar a otor#arlos.
Deben contener todos los datos que sur(an del ;ibro de Re#istro /echa de la
operacin,
nmero de orden, circunstancias y condiciones re#istradas que puedan servir
para el esclarecimiento del ne#ocio0.
%lo pueden e$tender las certiicaciones a las partes contratantes y no a
quienes
no revistan tal car.cter, en virtud de la imposicin de #uardar el secreto
proesional.
).J.8.' 5nstrumentos privados
Es aqu"l que ha sido otor#ado sin intervencin de escribano o de oicial
pblico
/artculo &.I&@ a &.I8H del Cdi#o Civil establecen su r"#imen0.
En materia comercial e$isten instrumentos no irmados que pueden lle#ar a
tener
cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obli#aciones
comerciales,
como es el caso de la actura de venta que se diri#e al comprador y contiene
la
cantidad, calidad, peso y medida de la mercadera vendida con el precio
unitario y
total, que en caso de no establecerse plazo de pa#o, se presume que es al
contado y
si no es observada dentro de los &I das de recibida por el comprador, implica
t.cita
aceptacin. 2 el remito que enva el vendedor al comprador detallando la
mercadera
que le enva y en el cual, "ste, por s o por dependiente, deber. de(ar
constancia del
8@
recibo de la mercadera, a partir de cuyo momento ri#en los plazos para
reclamacin
de vicios ocultos y aparentes.
).J.F.' Dirma a rue#o, impresin di#ital
;a doctrina ha interpretado que el instrumento irmado por testi#o a rue#o o en
nombre del contratante, no constituye por s mismo plena prueba del contrato
comercial
al que se reiere, sino que el inciso 8* del artculo @I) slo autoriza a tener por
probado el contrato, si el documento irmado a rue#o est. unido a otros
elementos
probatorios. El documento irmado a rue#o tiene pleno valor probatorio
siempre que
se acredite que se di autorizacin para irmar a rue#o, para lo cual valen
todos los
medios probatorios.
>mez ;eo dice que en tal situacin se dara un mandato del contratante
hacia el
irmante en cuyo caso se deber. probar la autenticidad de la irma puesta por
el
tercero.
;a impresin di#ital resulta ineicaz como prueba de los contratos y
obli#aciones
comerciales, porque su utilizacin supone 'desde un punto de vista l#ico' que
quien
la pone al pie del contrato no sabe leer, y por lo tanto, no conoce el te$to del
contrato
a tenor del cual se obli#a.
1dem.s es un medio inse#uro puesto que se puede hacer estampar al pie de
un
contrato contra la voluntad del su(eto o en estado de inconsciencia total o
parcial y
an muerto. -an slo le concedemos el car.cter de indicio, m.s o menos
#rave se#n
las circunstancias del caso y no se lo puede tener como principio de prueba
por
escrito.
).J.G.' Clancos, raspaduras o enmiendas
%e#n el artculo @&& del Cdi#o de Comercio no ser.n admisibles los
documentos
de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas
que
no est"n salvadas por los contratantes ba(o su irma /e$ceptase el caso en
que se
oreciera prueba de que la raspadura haya sido hecha a propsito por la parte
interesada
en la nulidad del contrato0.
;os t"rminos del artculo deben ser interpretados restrictivamente dado el
car.cter
e$cepcional. Ao incluyen las testaduras ni los a#re#ados entre lneas que, si
no son
salvados no tienen valor al#uno pero no invalidan el contrato en que i#uran.
;os t"rminos "no ser.n admisibles los documentos de los contratos" se
reieren a
su admisin como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus
cl.usulas,
no a su valor como elementos de (uicio para acreditar la e$istencia del contrato
entre las partes o como prueba indiciaria.
88
;a salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del
instrumento,
ba(o las irmas de las partes. %i es al inal del documento basta la irma de
"ste, si va
como cl.usula adicional debe ir irmada por ambas partes.
).J.H.' Decha cierta
%e#n el Cdi#o Civil los instrumentos privados, an despu"s de reconocidos,
no
prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo sin#ular, la verdad de
la
echa e$presada en ellos, salvo que el instrumento haya sido e$hibido en
(uicio, o
presentado en cualquier reparticin pblica si quedar" all archivado o se
transcribiere
en al#n re#istro, o se reconociere ante escribano y dos testi#os que lo
irmaren, o
bien que cualquiera de las partes o testi#os allecieren.
%alvat entiende que tales normas civiles son aplicables a la materia comercial,
con
e$cepcin de situaciones e$cepcionales como el caso de prenda comercial.
Ello debe
ser desechado por tener neto corte civilista, puesto que la echa cierta de
documento
o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmente
por los
libros de comercio.
).J.J.' !luralidad de e(emplares
1 dierencia del Cdi#o Civil el Cdi#o de Comercio no e$i#e la pluralidad de
e(emplares
para la validez de los contratos comerciales perectamente bilaterales, se debe
considerar v.lido aqu"l que sea hecho en un slo e(emplar.
).J.).' Correspondencia tele#r.ica y epistolar
%e#n el artculo @&F del Cdi#o de Comercio la correspondencia tele#r.ica
se
ri#e por las mismas disposiciones relativa a la epistolar, para la celebracin de
los
contratos y dem.s actos (urdicos.
El artculo &.I8H del Cdi#o Civil dispone que las cartas misivas diri#idas a
terceros
no ser.n admitidas para su reconocimiento. !arte de la doctrina entiende que
tal
norma resulta de aplicacin a la materia comercial y por lo tanto, no
corresponde
admitir tal prueba. Empero, teniendo en cuenta que el undamento de la
prohibicin
radica en el secreto y la conidencialidad de las partes masivas, se debe
entender
que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en
(uicio,
podr. admitrselas como medio probatorio de los contratos y obli#aciones
comerciales,
y que su eicacia probatoria depender., en deinitiva, de la interpretacin que
de
ellas ha#a el (uez interviniente teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
).J.K.' ;ibros de comercio y acturas aceptadas
%e#n el inciso G* del artculo @I) del Cdi#o de Comercio los contratos y
obli#aciones
comerciales pueden ser probados mediante libros de comercio y acturas
aceptadas
/respecto a los libros de comercio nos remitimos al mdulo & y acturas a lo
dicho ut supra0.
).J.&I.' Conesin y testi#os
1l respecto debemos remitirnos a los tratados de derecho procesal que
estudian
tales medios de prueba. Casta a#re#ar que "sta prueba slo resultar.
admisible en
los casos en que e$presamente el Cdi#o de Comercio lo permita, locacin de
servicios,
mandato y contratos cuyo valor no e$ceda del importe establecido en el inciso
&*
del artculo @IK del Cdi#o de Comercio /totalmente desvalorizado an con la
reorma
del &.KH) que determin que los doscientos pesos uertes pasaban a ser
Z&I.III
mVn. Dicha desactualizacin debe ser enmendada en orma ur#ente0.
-rat.ndose de
asuntos de mayor cuanta, la prueba testimonial slo ser. posible si e$istiere
principio
de prueba por escrito.
8H
:.:.- (esolucin
El primitivo artculo @&H del Cdi#o de Comercio dispona que en los contratos
comerciales, la condicin resolutoria se entenda, implcitamente comprendida,
en
todos los contratos bilaterales o sinala#m.ticos, para el caso en que una de
las partes
no cumpliera con su compromiso. En los contratos en los que hubiera hechos
ya
realizados, los que se hubieran cumplido quedaban irmes y producan en
cuanto a
ellos, las obli#aciones del contrato.
%iendo implcita la condicin el contrato no se resolva ipso (ure, como cuando
se
haba pactado la condicin resolutoria7 pudi"ndose optar entre la posibilidad
de orzar
a la otra a la e(ecucin de la convencin, cuando uera posible, o pedir la
restitucin
con da:os y per(uicios.
;a resolucin se la deba reclamar (udicialmente, y se#n los casos, podan
los
tribunales conceder un plazo determinado.
%i e$ista 'ba(o tal r"#imen' condicin resolutoria e$presa no se requera la
intervencin
(udicial para que el contrato quedara resuelto7 si en cambio, la condicin
resolutoria estaba implcita, era menester una sentencia que as lo declarara.
El decreto-ley 8.>>>Q;4 disuso:
"En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la acultad
de
resolver las obli#aciones emer#entes de ellos en caso de que uno de los
contratantes
no cumpliera su compromiso. 4.s en los contratos en que se hubiere
cumplido parte
de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedar.n irmes y producir.n,
en
cuanto a ellas los eectos correspondientes".
"Ao e(ecutada la prestacin, el acreedor podr. requerir al incumplidor el
cumplimiento
de su obli#acin en un plazo no inerior de quince das, salvo que los usos o
un pacto e$preso establecieran uno menor, con los da:os y per(uicios
derivados de la
demora7 transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida,
quedar.n
resueltas sin m.s, las obli#aciones emer#entes del contrato con derecho para
el acreedor
al resarcimiento de los da:os y per(uicios".
;as partes podr.n pactar e$presamente que la resolucin se produzca en
caso de
que al#una obli#acin no sea cumplida con las modalidades convenidas7 en
este
supuesto la resolucin, se producir. de pleno derecho y surtir. eectos desde
que la
parte interesada comunique a la incumplidora, en orma ehaciente, su
voluntad de
resolver.
;a parte que haya cumplido podr. optar por e$i#ir a la incumplidora la
e(ecucin de
sus obli#aciones con da:os y per(uicios. ;a resolucin podr. pedirse aunque
se hubiere
demandado el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin.
8J
Del teBto surge que ha adotado una #uena solucin: condicin resolutoria
implcita y resolucin "ipso (ure" por el slo vencimiento del plazo que el
acreedor
debe i(ar al deudor para el cumplimiento de la prestacin /plazo no menor de
&G das0
salvo, que el uso o un pacto e$preso establecieran otro menor. ;a reerida
intimacin
an cuando la ley nada di#a' se entiende que debe hacerse ba(o
apercibimiento de
resolucin, en t"rminos no sacramentales pero inequvocos.
El r6gimen es:
a.- @acto comisorio eBreso: basta la sola voluntad de la parte interesada
para
que produzca la resolucin del contrato, con eecto desde que se comunica al
incumplidor.
#.- Condicin resolutoria imlcita, basta la sola voluntad de la parte
interesada
tambi"n, pero la ley le otor#a al incumplidor un plazo /que i(a aquella0 pero no
menor de &G das, /salvo que los usos o pacto e$preso determinar.n uno
menor0
para que cumpla su prestacin y si ello no ocurre, el slo vencimiento del
plazo resuelve autom.ticamente el contrato. Wueda eliminada as toda
intervencin
(udicial obli#atoria /lo que haba sido criticado por la doctrina0.
).).&.' Eecto retroactivo
!restaciones cumplidas, ;a resolucin tiene eecto retroactivo, salvo en lo que
respecta
a las prestaciones ya cumplidas que quedan irmes. El artculo @&H p.rrao &*
se reiere a los contratos que ori#inan obli#aciones divisibles, que pueden ser
de
cumplimiento parcial, como en la #eneralidad de los contratos de tracto
sucesivo
/arrendamientos, locacin de servicios, suministros peridicos de cosas0 pero
no a la
e(ecucin de los hechos que constituyen la contraprestacin de la obli#acin
incumplida,
como por e(emplo la entre#a de las cosas cuyo precio no pa#ado determina la
resolucin de la compraventa, cosas que, como es l#ico, deben ser devueltas
al
vendedor, lo contrario implicara tornar ineicaz la condicin resolutoria.
).).@.' 5ne(ecucin parcial
%i bien el artculo reerenciado se reiere al "incumplimiento" sin
discriminaciones
de nin#una especie, dado a que, en principio, debe estarse por la vi#encia del
contrato
y su cumplimiento antes que su resolucin, entiende la doctrina que la
ine(ecucin
parcial da derecho a la resolucin slo cuando de haberla previsto la parte
contraria
no habra celebrado el contrato /en principio quedan e$cluidas las obli#aciones
accesorias
salvo cuando puedan poner en peli#ro el cumplimiento de la principal o
disminuyeran
su utilidad o diicultaran su e$acto cumplimiento. Es una cuestin de hecho
librada a la apreciacin (udicial0.
8)
).).8.' 1creedor en mora
Como el acreedor que reclama el cumplimiento al contratante debe haber
cumplido
u orecido hacerlo /artculo &.@I& del Cdi#o Civil0, carecer. de este derecho si
ha
incurrido en mora.
;a resolucin del contrato no aecta a los terceros.
).).F.' Caso ortuito o uerza mayor
;a circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso ortuito o uerza
mayor
no obsta a la resolucin del contrato. ;a razn es siempre la misma,
constituyendo su
obli#acin la contraprestacin de la quedo incumplida, debe quedar liberada
de ella,
cualquiera sea la causa por la cual el contratante no cumpli. !or otra parte, el
artculo
@&H habla de "incumplimiento" sin aditamentos, distintos ni e$cepciones de
nin#una
especie.
El caso ortuito o de uerza mayor slo tendr., en este supuesto, la virtud de
e$imir
al incumplidor de toda responsabilidad por los da:os y per(uicios.
%e#n los casos las obli#aciones de ambas partes quedar.n e$tin#uidas y se
producir.
la cancelacin del contrato por virtud de las disposiciones del Cdi#o Civil sin
recurrir al artculo @&H reerenciado, cuando medie imposibilidad de
cumplimiento por
e(emplo, si la obli#acin es dar cosa cierta y "sta perece por caso ortuito o
uerza
mayor, y en el caso de obli#aciones de otro #"nero, cuyo cumplimiento se
torne imposible
por el mismo motivo.
).).G.' Culpa del acreedor
1l acreedor culpable de que el deudor no cumpla le est. vedado ampararse en
la
norma del artculo @&H del Cdi#o de Comercio, porque lo contrario implicara
de(ar
en sus manos la validez y eicacia de un acto bilateral.
).).H.' Renuncia
;a renuncia preventiva al derecho de pedir la resolucin del contrato es v.lida,
ya
que es un derecho establecido a avor del acreedor, al cual siempre queda la
opcin
para e$i#ir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnizacin.
De i#ual modo es posible, a ortiori, la renuncia e$presa o t.cita posterior al
incumplimiento.
).).J.' 2pcin del contratante cumplidor
El te$to actual resuelve e$presamente esta cuestin aceptando que la
resolucin
puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero
no se
puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolucin7
debi"ndose
entender que la norma re#ula lo relativo a la opcin tanto en los casos de
cl.usula
resolutoria e$presa como en los de pacto comisorio implcito.
).).).' 5nterpretacin
%e trate de cl.usula e$presa o de condicin implcita la interpretacin de los
hechos
determinantes de la resolucin en caso de ser llevados a la (usticia, debe ser
restrictiva, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos y
de buena
e.
).).K.' Da:os y per(uicios
;a indemnizacin por da:os y per(uicios tiene siempre car.cter subsidiario por
lo
cual, para la procedencia de la respectiva accin es indispensable que se
e$i(a, previa
o simult.neamente, el cumplimiento o se maniieste la voluntad de resolver el
contrato. %i el contrato se rescinde de comn acuerdo por las partes no
procede la
accin por da:os y per(uicios, si no se ha hecho reserva e$presa en tal
sentido.
).).&I.' 9a (udicial voluntaria para obtener la resolucin
;a admisin de un procedimiento e$tra(udicial para lle#ar a la resolucin del
contrato
no e$cluye la accin (udicial voluntaria con la misma inalidad.
El acreedor puede o no optar por la acultad que la ley le otor#a para declarar
resuelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y por convenirle m.s, en
razn
de las circunstancias, deducir accin por resolucin /tal como determinaba, en
orma
imperativa, el te$to dero#ado0.
!ara la resolucin (udicial ser. de aplicacin las conclusiones de la
(urisprudencia
anteriores a la reorma, entre ellas la no e$i#encia de constitucin previa en
mora.
F&
:.E.- -nterretacin
-nterretar significa eBlicar o aclarar el sentido o significado de alguna
cosa (en acecin vulgar).
Entrando en el terreno (urdico y relacionando el vocablo "interpretar" con la
hermen"utica
(urdica, diremos que "sta,
Es la discilina $urdica que tiene or o#$eto el estudio la sistemati!acin
de los rinciios" las conceciones y los m6todos interretativos
es decir que la interretacin es la alicacin de la hermen6utica" ues
6sta descu#re y fi$a los rinciios que rigen a aquella.
%e entiende por concepcin interpretativa a aqu"l punto de vista intelectual
que
inorma a un determinado m"todo interpretativo, suministr.ndole su sentido
ilosico,
orient.ndolo y determinando su .mbito, lmites y modalidades. ;as dos
concepciones
principales son, intelectualismo y voluntarismo.
El intelectualismo que comprende a los m"todos #ramaticales, e$e#"tico,
do#m.tico
y de libre investi#acin cientica, entiende que la tarea del int"rprete es
conocer
el te$to que tiene rente a s 'le#al o convencional' y que su acto de
conocimiento se
a#ota all.
El voluntarismo, sin ne#ar que al interpretar se veriica un acto de
conocimiento,
airma que la tarea no se detiene all sino que ella se inte#ra por un acto de
voluntad,
es decir que (unto a la tarea intelectual aparece la voluntad creadora del
int"rprete.
).K.&.' 4"todo de interpretacin
;os m"todos tradicionales de la concepcin intelectualista son,
a.- /6todo gramatical: es el m.s anti#uo. ;a directiva es atenerse a las
palabras
contenidas en el te$to a interpretar /se buscan sinnimos, se analizan
etimol#icamente las palabras, se recurre a te$tos paralelos0. %e critica a este
m"todo /que ue utilizado con preerencia por los #losadores0 porque toma a
las palabras como hechos en quien las us y se i#nora que ellas son parte de
un conte$to m.s #eneral que a su vez inte#ra un orden estructurado,
coherente
y m.s #eneral que es el orden (urdico.
#.- /6todo eBeg6tico, nace con la codiicacin y recibe su inluencia. <ay que
conocer el te$to para conocer su si#niicado (urdico y, en caso de necesidad,
remontarse a la intencin del autor del te$to a interpretar, que es donde se
hallar. su verdadero sentido. /;a tarea de la bsqueda se realiza sobre las
discusiones o conversaciones previas, tratativas, traba(os preparatorios, etc.0.
Bunto al an.lisis #ramatical se halla ubicada y debe ser considerada la inten'
F@
cin anmica del autor del te$to a interpretar por lo que se lo caliica como
"empirismo psicol#ico".
c.- /6todo dogm7tico, es el primero que estudia los te$tos a analizar o
interpretar
no como simples hechos sino como si#niicaciones l#icas inte#rantes de
un sistema coordinado y m.s #eneral, el ordenamiento (urdico. De all que la
escuela que lo utiliz es la creadora de las #randes teoras (urdicas que se
elaboraron sobre la base de las c"lebres "construcciones", siendo estos
procesos
racionales de comparacin, abstraccin y #eneralizacin que encuentran
soluciones cienticas a los problemas que plantea la realidad de la vida. %u
punto de vista intelectual es considerado un "racionalismo l#ico", ya que da
primaca al pensamiento sobre la e$periencia. Entiende que el te$to
interpretado
se ha independizado de la uente que le di ori#en contando con una
si#niicacin
propia y "sa es la meta del int"rprete.
d.- /6todo de '6ny, tambi"n llamado de libre investi#acin cientica, dio un
paso
decisivo en la tarea interpretativa airmado en la consideracin especica de la
interpretacin de la ley que "sta no es la nica uente del derecho donde hay
que inda#ar, aunque s, la primera y m.s importante. %i no e$iste ley ser.
necesario
ir a las uentes, la costumbre, la autoridad, la tradicin o lo que es lo
mismo, la (urisprudencia y la doctrina. Cuando un problema (urdico no
encuentra
solucin a las mencionadas uentes, >"ny aconse(a echar mano a la libre
investi#acin cientica donde distin#ue dos elementos, racionales /principios
de (usticia, equidad, i#ualdad, orden, etc.0 y ob(etivos /que emanan de la
naturaleza
positiva de las cosas interpretadas como es la vida en sociedad, los
principios morales, reli#iosos, "ticos, etc.0.
).K.@.' 5nterpretacin de la ley y del contrato
<abida cuenta de lo e$puesto y lo dispuesto por el artculo &.&KJ del Cdi#o
Civil
en el sentido de que las convenciones hechas en los contratos orman para las
partes
una ley particular y propia, la doctrina mayoritaria entienden que los m"todos
de
interpretacin e$puestos que pertenecen a la doctrina #eneral del derecho
pueden
ser utilizados en la interpretacin de esa ley en peque:o, que es el contrato.
De todos modos, se ha advertido en doctrina que no cabe transerir
esquem.ticamente
los resultados de la interpretacin de las leyes a la interpretacin de los
ne#ocios
(urdicos, dado que en al#unas oportunidades los motivos que decidieron la
sancin
de la ley se independizan de ella, mientras que en los ne#ocios (urdicos los
hechos tienen plena relevancia, por ello se debe prestar especial
consideracin a
al#unos casos especiales, por e(emplo contratos por adhesin, contratos'tipo,
contratos
a ttulo #ratuito, etc.
El undamento de proponer el uso de los m"todos de interpretacin de la ley
para
los contratos en t"rminos #enerales, y sin per(uicio de las se:aladas
situaciones especiales
radica en que el contrato, como enmeno cultural que es, a la vez que
enmeno (urdico, est. inte#rado por la e$presin te$tual que lo e$plcita y por
la
voluntad o conducta humana que la inte#ra.
F8
En la voluntad hemos de distin#uir dos enmenos sucesivos, uno primero,
que se
nos presenta con un sentido re#ulativo, es el nacimiento o creacin y un
se#undo
momento, en que se presenta como conducta re#ulada, es el cumplimiento o
e(ecucin
del ne#ocio (urdico. El int"rprete deber. eectuar su uncin #noseol#ica con
ambos elementos, si#niicacin l#ica y conducta, para aprender el si#niicado
cultural
que encierra esa declaracin comn /consentimiento0 que slo es, en
deinitiva, lo
acordado por las partes a in de re#ular o normar sus derechos, obli#aciones y
responsabilidades.
En deinitiva, con otras palabras, -1A-2 1; 5A-ER!RE-1R ;1 ;E? C242
E;
C2A-R1-2, E; 5A-ER!RE-E A2 !+EDE DE%EA-EADER%E DE
EDEC-+1R 91;2R1C52AE%
E-5C1%, %2C51;E%, EC2A245C1%, 1 D5A DE C24!READER ;1
C2AD+C-1 9595D1 ? 9595D1 EA E; -EE-2 %24E-5D2 1 %+
C2A%5DER1C52A,
por ser ellas esenciales a la vida de la colectividad (urdicamente or#anizada.
).K.8.' ;a voluntad y el contrato
9oluntad es la potencia volitiva que admite o rechaza al#o. Dentro del .mbito
(urdico
tal e$presin no diiere sustancialmente del concepto del precedentemente,
as
decimos, principio de autonoma de voluntad, declaracin de voluntad,
voluntad real,
voluntad declarada, acto voluntario, etc.
En este orden de ideas un acto (urdico importa por s, una declaracin de
voluntad
emanada de una o m.s personas que adquiere relevancia al ser e$teriorizada.
Drente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido est.
eectuando
una suerte de interpretacin (urdica ya que dicha declaracin, por ser
voluntaria y
tener por inalidad el establecimiento de relaciones (urdicas entre quienes la
produ(eron,
es un acto (urdico. %i las partes en dicho acto han diri#ido su voluntad a re#lar
declaraciones patrimoniales 'derechos, obli#aciones, responsabilidades'
podemos
airmar que estamos en el campo contractual.
).K.F.' 9oluntad comn
El consentimiento, elemento que contribuye a la ormacin del contrato, es
considerado
como la declaracin o e$teriorizacin de la voluntad unilateral de cada una de
las partes contratantes, y a la con(uncin de ellas se la puede desi#nar como
"voluntad
comn" /t"rminos utilizados por el codiicador en el artculo &.&8J del Cdi#o
Civil0.
).K.G.' 9oluntad real y voluntad declarada
;a primera, la cl.sica, diri#e su atencin a descubrir la verdadera intencin de
lo
querido por las partes /pues si la voluntad concordada ue la que dio ori#en al
ne#ocio
contractual, es esa comn intencin a la cual debe atenerse el int"rprete0.
;a moderna, en oposicin a la anterior, trata de ob(etivizar la declaracin de
voluntad
como con(uncin de las voluntades unilaterales y en caso de e$istir una
disociacin
entre la voluntad real y la declarada entienden que prevalecen "sta ltima. Ello
porque el (uez o el int"rprete tan slo ve los hechos comprobados, no intenta
inda#ar
y aclarar de modos misterioso las voluntades que hayan podido tener las
partes
liti#antes al realizar aquellos y que en los contratos hasta pueden ser
concordantes.
).K.H.' ;a voluntad en nuestro derecho positivo
Auestro codiicador, an en pleno si#lo E5E liberal e individualista, llevo a un
buen
puerto el balance de ambas teoras enunciadas, dando uerza le#al a lo
declarado
por las partes a in de aianzar el tr.ico (urdico, a la vez que dio cate#ora
(ur#ena a
la voluntad en cuanto la (erarquiz como creadora de derechos, obli#aciones y
responsabilidades.
El codiicador, a pesar de la deinicin que introdu(o en el artculo KFF del
Cdi#o
Civil no enrol en nin#una de las teoras con e$clusividad, pues habiendo
dado preponderancia
a la voluntad como creadora de actos (urdicos, no de( de le#islar casos
en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada,
preservando
de ese modo la apariencia (urdica, que tutela la se#uridad en el quehacer
(urdico
y la buena e en los contratos.
FH
:.1I.- (eglas de -nterretacin de los Contratos
Enunciamos pautas o re#las para eectuar el acto de conocimiento por
comprensin
que es la interpretacin, a in de traducir la conducta en palabras que permitan
determinar los derechos y obli#aciones que tal conducta permite imputar a las
partes
contratantes.
N 0a #uena fe: ;a buena e es un principio superior y #eneral de todo
ordenamiento
social (urdicamente or#anizado que en la (erarqua de los valores (urdicos, se
lo
debe ubicar como valor undamental.
Este principio domina toda la vida del contrato, desde su nacimiento o
creacin
como buena e'creencia7 lue#o durante su cumplimiento como buena e'
lealtad, y an
ante el supuesto de conlicto entre las partes contratantes por diver#encias en
los
derechos, obli#aciones y responsabilidades que sur#en de "l, pues dicha
convencin
debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el principio
de
buena e.
!or ello, la buena e es la directriz undamental que debe dominar en materia
contractual.
En nuestro derecho, despu"s de la reorma introducida por la ley &J.J&& al
Cdi#o
Civil tenemos que el artculo &.&K) e$presa que ";os contratos deben
celebrarse,
interpretarse y e(ecutarse de buena e y de acuerdo con lo que verosmilmente
las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin"
/aplicable
a la materia comercial por va del artculo 5 ttulo preliminar y del artculo @IJ
del
Cdi#o de Comercio0.
N 9uscar la intencin comDn de las artes: el ob(eto de la interpretacin es
comple(o,
inte#rado por la e$presin te$tual que lo e$plcita y por la voluntad humana
que lo viviica. -al voluntad es re#ulativa y est. ormada por voluntades
unilaterales
de cada uno de los contratantes. %e debe entender, pues, que la intencin
comn de ellos ser. 'lue#o de la directriz undamental de la buena e' lo m.s
importante que deber. tener en cuenta el int"rprete.
Este, sea el (uez o las partes, deber. eectuar su actividad de bsqueda
dentro de
la voluntad comn declarada, mediante la cual, el contrato ha sur#ido a la
vida, pero
si este dato ob(etivo, independizado ya de quienes lo produ(eron, no es
suiciente
para determinar el verdadero si#niicado que sus autores le dieron al ne#ocio
(urdico,
el int"rprete deber. diri#ir su atencin a la voluntad o conducta (ur#ena que le
dio
vida, y aqu aparece el primer escollo relacionado con lo que debe entenderse
como
"voluntad comn" y por "intencin individual" de cada una de las partes.
"5ntencin comn" es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse
e$teriormente
sus ob(etivos, sus aspiraciones, al concluir el ne#ocio, de(ando de lado lo
que cada uno en orma particular pudo pensar o querer pero sin e$teriorizarlo.
Ello
FJ
as, porque la buena e e$i#e que prevalezca la intencin comn /artculo @&)
inciso
&* del Cdi#o de Comercio0 en tanto y en cuanto sea mediante la declaracin,
aunque
en "sta se hayan usado palabras pobres, poco claras o imprecisas.
N Considerar los t6rminos utili!ados segDn el uso comDn, se#n el artculo
@&J
del Cdi#o de Comercio las palabras de los contratos deben ser entendidas
con
el sentido que les da el uso #eneral, aunque el obli#ado pretenda que las ha
entendido de otro modo. +na de las partes no puede pretender asi#nar a las
e$presiones utilizadas un valor diverso del comn, salvo que al hacerlo
hubiera
de(ado establecido el uso particularizado que le pretendi atribuir. Empero,
habr.
de darse relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar
a
su declaracin, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se
lesionara
la buena e'creencia, ya que maniestada y conocida la intencin en las
tratativas previas por ambas partes y si slo por una deiciente e$presin literal
no se hubiera e$teriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal
circunstancia
/bien entendido que esto es la e$cepcin que (ustiica la re#la y que tiene
su undamento en que el sentido que al#unas de las partes ha querido dar a
su
declaracin inte#ra la voluntad (ur#ena o re#ulativa, y como tal se la
considera,
pues la otra parte, por hiptesis, tiene conocimiento del si#niicado atribudo a
las
palabras de la declaracin.
N Considerar las ala#ras utili!adas como integrantes de un conteBto
general
y Dnico: Re#la aco#ida por el inciso @* del artculo @&) del Cdi#o de
Comercio
pues, no sera razonable raccionar arbitrariamente el te$to del contrato en su
interpretacin, de modo que sobre la base de una determinada cl.usula se
pueda
contradecir, desvirtu.ndolo, el sentido de todo el contrato en su conte$to. El
contrato es un todo, producto de la voluntad comn declarada por las partes,
en
el cual la cl.usula dudosa o ambi#ua debe ser a$iol#icamente relacionada
con
las otras e$presiones claras y precisas que den su verdadero si#niicado.
N @rinciio de conservacin del contrato, Esta re#la, contenida en el inciso
8*
del artculo @&), se la llama <rinciio del m7Bimo significado Dtil<. -iene
su
undamento en que se debe presumir que las partes, en la #eneralidad de los
casos, persi#uen un ob(eto'in individual serio y amparado por el ordenamiento
(urdico'le#al, es decir que tienen apetencias que desean satisacer, ines que
desean que se cumplan.
;a aplicacin de ella, adem.s de eectuarse ante la circunstancia de una
cl.usula
ambi#ua o poco clara, debe realizarse tambi"n respecto de todo el contrato,
pues lo
que caracteriza al buen (uez es su esuerzo para que siempre quede claro,
ante todo,
el in econmico que persi#ue el ne#ocio (urdico de que se trata y para ayudar
a las
partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohiba.
Cuando un caso dudoso no pueda resolverse por las directivas que venimos
enunciando,
/se#n el orden de prelacin dado0 debe entenderse que las partes al
obli#arse
lo hacen para cumplir con lo pactado, teniendo en mira el m.$imo eecto til o
principio de conservacin del contrato.
F)
N *tendiendo al significado que m7s convenga a la naturale!a del
contrato:
con esta re#la se trata de preservar la voluntad comn pues, usando de ella el
(uez eectuar. una interpretacin "razonable" produciendo una sentencia que
como
norma individualizadora ser. (usta para el caso particular y concreto para el
cual
se dict.
;a (urisprudencia reiteradamente ha hecho aplicacin de esta directiva, con
especial
res#uardo de la interpretacin contractual a(ustando sus resoluciones a la
naturaleza
de los contratos.
N *n7lisis de la conducta de las artes: no slo se debe analizar la conducta
posterior de las partes contratantes sino que son de plena relevancia para la
interpretacin los hechos previos, simult.neos y sobrevivientes al contrato.
Es decir que se debe tener en cuenta la conducta de las partes durante las
ne#ociaciones
previas al nacimiento del acuerdo contractual pues ello denotar. cmo se
#ener la voluntad re#uladora o normativa.
Este an.lisis de la actuacin de las partes contratantes desde un .n#ulo
sub(etivo
habr. que balancearlo con un encuadre ob(etivo, pues es dable se:alar que la
car#a
de e$presarse con claridad, en esa e$presin literal que e$prese el
consentimiento
corresponde a aquel que la ormul pues por m.s que la conducta de las
partes sea
en un determinado sentido si ella no lle# a e$teriorizarse en orma adecuado
no
podr. ser tenida en cuenta dado que la interpretacin debe apoyarse no en la
intencin
supuesta sino en la intencin maniiesta de los contratantes.
N @resuncin de que los actos comerciales no son gratuitos, esta re#la
debe
ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado cuando el interprete
se
halle rente a un acto de comercio, sea ob(etivo, sea sub(etivo, o sea
unilateralmente
comercial.
N Consideracin de los usos y costum#res imerantes: se#n el inciso H*
del
artculo @&) del Cdi#o de Comercio "el uso y pr.ctica #eneralmente
observados
en el comercio, en casos de i#ual naturaleza, y especialmente la costumbre
del
lu#ar donde debe e(ecutarse el contrato, prevalecer.n sobre cualquier
inteli#encia
en contrario que se pretenda dar a las palabras".
De este modo se pone coto a la posible pretensin unilateral de al#uno de los
contratantes que atribuya a su declaracin de voluntad un alcance
insospechado,
anto(adizo o uera de lu#ar, dentro de lo que es comn en el tr.ico (urdico.
Esa
pretensin o inteli#encia "antiuncional" no puede ser tenida en cuenta pues
implica
el ries#o de sembrar la incertidumbre e inse#uridad en las contrataciones.
N &avor de#itoris: se#n el ltimo inciso del artculo @&) del Cdi#o de
Comercio
cuando el int"rprete no ha podido desentra:ar con las directivas anteriores lo
que
las partes han "querido" al contratar, debe estarse por la liberacin del
obli#ado.
Esta norma interpretativa inal podr. cambiar de lu#ar en el orden de prelacin
cuando haya que interpretar contratos de adhesin, o contratos'tipo, o a ttulo
#ratuito,
dadas sus caractersticas peculiares.
+5,*: El ltimo punto de la unidad 9555 debe estudiarse del 4dulo 8 de
Contratos.
@&G
E.1. E&EC,53 DE 053 C5+,(*,53
Como pauta de orientacin en este tema, relativo al eecto de los contratos,
podemos
se:alar que e$iste un !R5AC5!52 DE EDEC-2 RE;1-592 /el principio y sus
limitaciones arts. KI8 y &&KG C.C.0. ;os contratos no obli#an sino a las partes
y no
tienen eectos contra terceros.
Ao se ve por qu" razn una declaracin de voluntad emanada de una o de
varias personas puede crearle obli#aciones a un tercero e$tra:o al acto.
!ero, es de se:alar que en la pr.ctica, esta re#la sure numerosas limitaciones
o
e$cepciones, a tal punto que no ha altado quien se pre#unte si realmente
puede hablarse
de la e$istencia de este principio.
1ntes de continuar en el tema debe tambi"n aclararse el concepto de @*(,E
conceptualiz.ndoselo en el sentido de que,
W@artes de un contrato son aquellas ersonas" ya sea que or s o or
intermedio de un reresentante" se han o#ligado a cumlir ciertas
restaciones y han adquirido ciertos derechosX.
%e las llama tambi"n otor#antes del acto. Ao debe conundrselos con los
Rsi#natariosS.
El si#natario puede ser el otor#ante /ello ocurre siempre que acte
directamente
y en su propio derecho0, pero puede ser tambi"n un representante suyo,
suscribe el
acto sin ser tocado por sus eectos (urdicos.
E.). 3%CE35(E3 %+-GE(3*0E3
-ambi"n se considera como si ueran parte los sucesores universales de los
otor#antes,
que a la muerte de "stos vienen a ocupar su lu#ar. ;os eectos de los
contratos
se e$tienden activa y pasivamente a ellos /art. &&KG C.C.0.
K.@.&. E$cepciones
a0 ;os derechos y obli#aciones no se e$tienden a los sucesores universales
cuando
as lo dispone la ley, o cuando esa transmisin no sea compatible con la
naturaleza
de la obli#acin /obli#aciones intuito personae07
b0 -ampoco se e$tienden los eectos de los contratos a los sucesores
universales si
as lo hubieran dispuesto las partes7
c0 %i la aceptacin de la herencia #oza de beneicio de inventario, la
responsabilidad
de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes
de(ados por "ste, no responde ilimitadamente como la parte.
;os sucesores universales ocupan el lu#ar del causante desde el mismo
momento
del allecimiento. -iene importancia decisiva la llamada Rposesin hereditariaS.
Esta
posesin hereditaria la tienen los herederos orzosos Ripso (ureS desde el
mismo momento
del allecimiento7 en cambio, los otros herederos la tienen si son le#timos
desde
la declaratoria de herederos que les reconoce el car.cter de tales7 si son
desi#nados
por testamento, por el auto (udicial que lo aprueba en cuanto a sus ormas.
4ientras no
ostentan la posesin hereditaria los herederos no pueden demandar a terceros
ni ser
demandados por "stos /carecen hasta ese momento de le#itimacin tanto
activa como
pasiva0.
K.@.@. -erceros
-ercero es toda persona que no es parte en el acto. %ucesores a ttulo
particular o
sin#ular, no se trata aqu de la sucesin universal, sino de la sucesin en un
derecho o
cosas sin#ulares. 2curre a veces que la cosa trasmitida est. ntimamente
li#ada a un
tercero, el sucesor quedar. li#ado a los eectos de ese contrato.
El desarrollo de este tema se centra en el cuadro sinptico que si#ue,
@&J
El tema relativo a los eectos de los contratos abarca dos aspectos,
' El reerido a los eectos en #eneral y
' ;os eectos en particular /al tratar cada uno de los contratos en particular
estudiaremos
los eectos de cada contrato0.
;os contratos son acuerdos sobre una declaracin de voluntad comn
destinada a
re#lar los derechos de las partes. 4ediante esa declaracin de voluntad
comn 'que es
la esencia del contrato' se establecen vnculos (urdicos obli#acionales entre
los contratantes,
con la inalidad de re#lar los derechos patrimoniales de ellas. Esos vnculos
(urdicos obli#acionales tienen uerza de ley entre ellos, as lo dispone el art.
&.&KJ
C.C..
;a declaracin de voluntad comn, entonces, es una re#la, una norma a la
cual las
partes quedan sometidas como a la ley misma. 1l#una (urisprudencia destaca
que no
es id"ntica la norma convencional a la ley, evidentemente, pero la uerza que
sur#e de
ambas, en el caso de los contratos, es similar en orden a sus eectos
precisamente
porque as lo dispone la ley, /art. &.&K) C.C.0.
@&)
Como norma (urdica que es, a seme(anza de la norma le#al, obli#a a las
partes
intervinientes, en todo lo e$presamente establecido y las consecuencias que
puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellas /&0.
K.@.8. ;a autonoma de la voluntad
El rol acordado a la voluntad en la creacin del ne#ocio (urdico ha surido
importantes
mutaciones en el tiempo.
;a voluntad es autnoma cuando se #obierna desde adentro y heternoma
cuando
es diri#ida desde auera.
4.s all. de los si#niicados etimol#icos debemos admitir que la autonoma o
soberana
de la voluntad nace de una dele#acin del orden (urdico. El derecho ob(etivo
convierte el poder de hecho, en poder (urdico, en poder de #enerar normas
(urdicas o
poder (uri#en"tico de la voluntad. El /el acuerdo de las partes obli#a0, resumen
del
do#ma consensualista, acuerda uerza vinculatoria a la sola palabra
empe:ada, haciendo
privar el aspecto "tico o moral en el tr.ico (urdico.
%abemos que la era de la codiicacin iniciada con el cdi#o prusiano de &JKF
y el
Cdi#o Aapolen de &)IF aparece ba(o el si#no del individualismo. Auestro
Cdi#o
Civil respondi al inlu(o de estas ideas y ue an m.s r#ido que el Cdi#o
Civil, ya que
no admiti al#unas atemperaciones que tena el Cdi#o de &)IF /el Cdi#o
Aapolen0.
9"lez consa#r la autonoma del oder creador de la voluntad y es la
li#ertad de
contratar el primer aspecto de la autonoma de la voluntad. Consiste en que
el hombre
es libre de contratar o no, incluso es libre para ele#ir con qui"n va a contratar,
pero si
contrata de(a de ser libre, e$iste libertad para entrar en la convencin pero no
para salir
de ella.
+na vez que se ha decidido a contratar y ha ele#ido con qui"n es i#ualmente
libre
para ele#ir sus cl.usulas, se#n la conveniencia de sus intereses, la
satisaccin de
sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberana. Es la libertad
contractual,
que inte#ra el concepto de autonoma de la voluntad.
!ero la autonoma de la voluntad an en la concepcin individualista de
nuestro
Cdi#o, tiene como lmites inranqueables, una prohibicin de la ley, el orden
pblico o
las buenas costumbres /arts. &K, @& y KG8 del C.C.0.
;a uerza vinculatoria del contrato ha encontrado en los autores distintos
undamentos
y no altan quienes, coloc.ndose en una postura de (urista pr.ctico, restan
impor'
/&0El art. &.&K) que uera sustituido por la ley &J.J&& haca e$presa alusin a
ello al decir que los
Rcontratos obli#an no slo a lo que est. ormalmente establecido sino a todas
las consecuencias
que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en
ellosS, an a pesar de
la sustitucin podemos decir que tal airmacin tiene implcitamente aplicacin
en la actualidad.
@&K
tancia al problema ar#umentando que Rno ha de averi#uarse cu.l sea ese
undamento
en t"rminos absolutos, pues en la realidad no hay nin#n problema que
espere solucin
en este sentidoS /@0.
!ara los autores del derecho cannico priva un criterio de orden moral.
@ara (iert el respeto a la palabra empe:ada es una de las bases del orden
social.
3egDn 'rocio /quien seculariz el derecho natural0 y busc apoyo slo en la
razn
humana0 la obli#atoriedad de los contratos se undara en un Rsupuesto
convenio, primitivo
y t.cito otor#ado contempor.neamente a la constitucin de la vida social, y por
el
cual los hombres se habran obli#ado a ser ieles a sus promesasS.
@ara Yant el hombre dicta su propia ley, /a la coaccin e$terior se sustituye la
interior0.
9enthan indica que interesa m.s al hombre, la observancia de los acuerdos
que
lle#a a celebrar, que su inobservancia, ya que al producirse "sta decae la
conianza
que merece a sus seme(antes y es "l mismo quien se per(udica.
3egDn Demogue los pactos son aceptados por la ley en cuanto implican la
colaboracin
a la realizacin de los intereses colectivos y son irrevocables porque as lo
e$i#e la se#uridad social.
;a buena e 'lealtad y creencia' son pilares de la uerza
vinculatoria de los contratos.
1hora bien, a trav"s del tiempo el derecho contempor.neo ha ido dando
dierente
tinte a los eectos del contrato. Est. en el si#no de los tiempos 'dice 4osset
5turraspeque
el cauce le#al por el que transita la autonoma de la voluntad, sea cada vez
m.s
estrecho. 1s lo preconiza una tendencia socializadora cada da m.s arrai#ada
/80.
;a conducta de los contratantes trasciende los lmites de lo privado para incidir
muy
hondo en lo social. Ao resulta e$a#erado airmar que, al i#ual que la
propiedad, el
contrato est. en uncin social debiendo los contratantes o celebrantes,
atender al
ob(eto in individual cuanto al social /tesis de %pota0. %e habla por ello de
Rcivismo
contractualS.
;a E$posicin de 4otivos del Cdi#o Civil me$icano indica que Rel principio de
la
autonoma de la voluntad con su correlativa uerza vinculante, va siendo
sustituido en
el derecho contempor.neo por el de la su(ecin de la actividad humana a los
imperativos
de la interdependencia y solidaridad social, creados por la divisin del traba(o
y la
comunidad de necesidadesS.
/@0!ui# Crutau.
/80?a 5herin#, autoridad insospechada en la materia, en &)JG adverta sobre
los peli#ros que
amenazaban a la sociedad el e#osmo individual libre de toda traba.
K.@.F. Diri#ismo contractual
El Estado se ha vuelto en la actualidad marcadamente intervencionista,
diri#iendo
las ne#ociaciones por medio de la ley o la potestad de los (ueces, es que ve
en el
derecho un medio de re#ulacin de los enmenos econmicos.
;o caracterstico del diri#ismo es la calidad de las normas que lo componen.
!or
obra del le#islador, el Estado con leyes de emer#encia, locaciones urbanas,
moratorias
en pr"stamos hipotecarios, control de precios y todos los e(emplos de la actual
poltica
1r#entina, o por obra de los (ueces con acultades de revisar el contrato
invocando la
lesin, la imprevisin, abuso del derecho, etc., diri#e el contrato /usando la
terminolo#a
de Bosserand0 y el contrato de(a de ser una obra e$clusiva de las partes para
ser,
de ahora en m.s, una obra realizada en cooperacin entre las partes y el
Estado,
quehacer que se inspira en una apreciacin m.s social y menos individualista
del
contrato.
@@@
E.4. E&EC,53 DE 053 C5+,(*,53 E+,(E
0*3 @*(,E3 F ,E(CE(53
;os eectos de los contratos se llaman Reectos relativosS porque slo alcanzan
a los
su(etos de la relacin, es decir, a las partes.
%on partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de
voluntad
comn, concurriendo a la ormacin del consentimiento y celebracin del
contrato.
En cuanto a los sucesores universales val#a lo dicho en cuanto al art. &&KG del
CC
que, a su vez, no es m.s que una consecuencia de lo prescripto por el art.
8@H8 y
si#uientes de i#ual cuerpo le#al.
;os sucesores particulares o a ttulo sin#ular son aquellas personas a las
cuales se
les trasmite un slo bien que sale de los bienes de otra parte. El sucesor
sin#ular
recibe slo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que orma
parte del
patrimonio del autor, lo que lo dierencia del sucesor universal7 as tambi"n por
el hecho
de que, por lo comn, se trata de actos entre vivos o por actos de ltima
voluntad /caso
de testamento0.
-ambi"n son terceros /en#lobados dentro de la cate#ora de sucesores
particulares
o sin#ulares0 los acreedores de las partes. 1l respecto cabe recordar el
principio de
que Rquien se obli#a compromete lo suyoS por aquello de que el patrimonio es
la prenda
comn de los acreedores. 1hora bien, por el hecho de estar obli#ado el
deudor no
queda privado de las acultades ordinarias reerentes a la administracin y
e$plotacin
de sus bienes, puede celebrar los m.s variados contratos /mientras acte de
buena e0
porque no e$iste contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando
el deudor
acta de mala e, entonces los acreedores tienen derecho a intervenir para
preservar
la #aranta de sus cr"ditos.
;os acreedores, en este caso pueden,
' +tilizar medidas precautorias para la conservacin de la #aranta previniendo
la
realizacin por parte del deudor de actos que puedan disminuir su solvencia7
' E(ercer acciones de inte#racin y deslinde del patrimonio del deudor7
' E(ecutar y liquidar los bienes para cobrar sus cr"ditos.
K.8.&. LWui"nes son los verdaderos terceros a los que se
reiere la ltima parte del art. &&KG CCM
;os terceros no pueden e$i#ir el cumplimiento de la obli#acin nacida del
contrato ni
pueden quedar su(etos a satisacerla. !ero debe precisarse que al decirse que
los
contratos Rno pueden per(udicar a tercerosS /o sea, la relatividad de los eectos
de los
contratos0 no si#niica que el contrato no e$iste rente a ellos, o que no les es
oponible7
ya que el contrato es oponible rente a todos /F0.
;os terceros pueden invocar la e$istencia del contrato, las obli#aciones
en#endradas,
su incumplimiento, etc., y no tienen derecho a desconocer tales vnculos, a
pretender
i#norarlos o intererir en el derecho de cr"dito.
K.8.@. Contrato a avor de tercero /tambi"n llamado
estipulacin por otro o estipulacin a avor de otro0
E$iste contrato a avor de tercero cuando una parte denominada RestipulanteS,
conviene
en su propio nombre y a m"rito de un inter"s di#no de tutela que la
contraparte
RpromitenteS, quede obli#ada hacia un tercero, desi#nado como beneiciario, a
cumplir
una prestacin que aceptada se estabiliza a su avor.
+na primera relacin une al estipulante con el promitente y una se#unda
relacin al
promitente con el tercero beneiciario. %iendo que el estipulante acta a su
nombre y
para s mismo, actuando en su nombre y con inter"s personal, su quehacer
escapa al
de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo. El
beneiciario es un
tercero a(eno al contrato entre estipulante y promitente al que se busca
beneiciar o
avorecer, al mar#en de toda intervencin suya en el ne#ocio base.
@@G
;a sola aceptacin por el tercero de la venta(a estipulada en el contrato a su
avor
antes de ser revocada, le da derecho a e$i#ir su cumplimiento7 pero es
necesario que la
aceptacin se haya hecho saber al obli#ado, es decir, al prominente.
L!or qu" es undamental la importancia de la aceptacinM !or dos motivos,
' !orque el beneiciario puede rechazar la estipulacin hecha a su avor y
' !orque el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneicio, proceder a la
revocacin.
En ambos casos la estipulacin queda a beneicio del estipulante, salvo que
se
conven#a otra cosa por las partes.
+na vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad, podr. el
beneiciario
e$i#ir el cumplimiento del contrato. !ero siendo un tercero que no es parte, no
puede,
por e(emplo pedir la resolucin del contrato por el art. &@IF C.C.. El
promitente, a su
vez, podr. oponer al tercero todas las e$cepciones que podra hacer valer
contra el
estipulante, nacidas del contrato en el cual, se ori#in el beneicio, pero no las
undadas
en otras relaciones rente al estipulante, /su incapacidad para contratar, la
nulidad
en razn del ob(eto o de la causa, etc.0.
%on e(emplos de la estipulacin a avor de tercero la donacin con car#o a
avor de
persona distinta del donante, la renta vitalicia en beneicio a un tercero a(eno
al constituyente.
K.8.8. Contrato a car#o de tercero /o promesa del hecho a(eno0,
Es cuando una de las artes romete el hecho de un
tercero" en su nom#re roio.
Evidentemente que si el beneicio que sur#e de un contrato a avor de un
tercero no
puede concretarse sin la aceptacin del tercero, de i#ual modo y con mucho
mayor
motivo, no puede obli#arse a un tercero sin su ratiicacin. 1s, a lo que se
obli#a quien
en nombre propio promete el hecho a(eno sur#e del art. &&H8 CC. ltima parte
Rdebe
satisacer p"rdidas e intereses si el tercero se ne#are a cumplir con el
contratoS.
;a solucin dada por el cdi#o ha sido criticada puesto que es distinto el caso
en que
el que promete el hecho a(eno #arantice o no el resultado, el "$ito de la
promesa, que
de #aranta del "$ito o bien se lmite a ase#urar la ratiicacin de la promesa.
Cabe tener presente aqu lo dicho por el art. &&JJ CC reerido a las cosas
a(enas
como ob(eto de los contratos.
%i no ha habido #aranta, la promesa de prestacin a car#o de un tercero no
produce
para el estipulante otra obli#acin que la de emplear los medios necesarios
para que el
tercero cumpla. Es una obli#acin de medios.
El slo hecho de prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse en
#arante no
obli#a al promitente.
K.8.F. Cesin del contrato
En este caso se transiere la calidad de parte contratante en un contrato con
prestaciones
recprocas, lo que la dierencia con la cesin del cr"dito o de la deuda, nacidas
de un contrato. 5mporta la sustitucin de la parte por un e$tra:o en su mismo
ran#o.
;as partes en la cesin de contrato son cedente y cesionario, el contratante
cedido
no es parte, limit.ndose a dar su asentimiento e$preso o t.cito, el que sirve
para hacer
eicaz la cesin respecto del cedido.
Cuando la aceptacin de la cesin se produce, el cedente es liberado de las
obli#aciones
nacidas del contrato y pierde, a la vez, los derechos en#endrados a su avor.
%i
el cedido no acepta la cesin no se veriica la liberacin del cedente, pero
como el
ne#ocio ha tenido eecto entre las partes, ambos, cedente y cesionario quedan
obli#ados
rente al cedido /ver arts. &G)F, &GKH y &GKK @_ parte del CC reerido a la
locacin
de cosas0.
Auestro cdi#o no ha re#lado la i#ura de la cesin del contrato pero la
amplitud del
art. &FFF aco#e en su seno una serie de i#uras tpicas de cesin o trasmisin
de la
posicin contractual. Donde m.s se siente la alta de una re#ulacin es en la
compraventa,
especialmente en lo relativo a las promesas bilaterales de compraventa.
0 prescripcin
O @@H. concepto. - ;a prescripcin es la p"rdida o ad'
quisicin de derechos por el transcurso del tiempo. %in em'
bar#o, conviene aclarar que lo que realmente prescribe por el
transcurso del tiempo son las acciones sustanciales que dan derecho a e$i#ir
el cumplimiento de las obli#aciones, las cuales,
por la prescripcin se transorman en obli#aciones naturales
/art. G&G, Cd. Civil0.
;a prescripcin puede ser liberatoria o adquisitiva.
a0 prescripcin liberatoria. Es aquella que se opera por
el transcurso del tiempo, y que libera al deudor de cumplir con
la obli#acin. %i se le reclama el cumplimiento puede le#al'
mente ne#arse ale#ando que est. prescripto. El Cdi#o Civil
la deine as, "La prescripcin liberatoria es una e;cepcin
para repeler una accin por el solo <ec<o =ue el =ue la entabla
<a dejado durante un lapso de tiempo de intentarla0 o de ejer-
cer el derec<o al cual ella se re,iere" /art. 8KFK0.
b0 prescripcin ad=uisitiva. Conocida tambi"n como usu-
capi o usucapin, la prescripcin adquisitiva, "es un derec<o
por el cual el poseedor de una cosa inmueble0 ad=uiere la
propiedad de ella por la continuacin de la posesin0 durante
el tiempo ,ijado por la le-" /art. 8KF), Cd. Civil0. ;os plazos
de prescripcin son distintos se#n los tipos de cosas que se
pretende usucapir /ver arts. 8KKK, FIIF y FI&G a FI&H bis0 Cd.
Civil, entre otros0.
O @@J. prescripcin comercial. - El derecho comercial
tiene un r"#imen especico en materia de prescripcin mer'
cantil, tanto liberatoria como adquisitiva. ;os supuestos de
prescripcin liberatoria est.n re#ulados en los arts. )FF a )HG
del Cd. de Comercio, pero se aplica supletoriamente el Cdi#o
Civil /art. )FF, Cd. de Comercio0.
El r"#imen prev" el plazo ordinario de prescripcin para
todos los temas mercantiles y distintos plazos para los supues'
tos especiales previstos. -ambi"n se han re#ulado al#unos ca'
sos de prescripcin adquisitiva /ver O @@K0.
O @@). prescripcin L56ER!$%R5! E# EL DEREC>% C%)ERC5!L. - En
cuanto a los plazos, corresponde distin#uir entre la
prescripcin ordinaria o comn y los plazos especiales.
a0 pla.o ordinario. El Cdi#o de Comercio la deine en los si#uientes t"rminos,
"La prescripcin ordinaria en materia comercial tiene lugar a los die.. a/os0 sin
distincin entre presentes - ausentes0 siempre =ue en este Cdigo o en le-es
especiales0 no se estable.ca una prescripcin m?s corta" /art. )FH0
vemos que la prescripcin ordinaria en materia comercial tiene i(ado el mismo
plazo que la prescripcin ordinaria del derecho civil.
b0 pla.os especiales. ;a ley i(a una serie de plazos, indicando especialmente
las acciones que en cada caso se prescriben. 1 las acciones no incluidas en
nin#uno de estos supuestos y no indicadas en otras leyes especiales, se les
aplica el plazo ordinario de diez a:os ya indicado. ;os plazos y los
supuestos son los si#uientes,
&0 %e prescriben por cuatro a:os /art. )FJ, Cd. de Co'
mercio0,
a) ;as deudas (ustiicadas por cuentas de ventas acepta'
das, liquidadas o que se presumen liquidadas.
b) ;os intereses del capital dado en mutuo.
c0 -odo lo que deba pa#arse por a:os o por plazos peri'
dicos m.s cortos.
d) ;a accin de nulidad o rescisin de un acto (urdico co'
mercial, siempre que en el Cdi#o de Comercio o en leyes es'
peciales no se establezca una prescripcin m.s corta /art. )FJ,
Cd. de Comercio0.
@0 %e prescriben por tres a:os /art. )F), Cd. de Comercio0,
a) ;as acciones que se deriven del contrato de sociedad y
de las operaciones sociales, con tal de que las publicaciones
proscriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en orma
re#ular. %ostiene pacicamente la (urisprudencia que esta
prescripcin trienal slo se aplica a las sociedades re#ulares,
no as a las no constituidas re#ularmente /irre#ulares o de he'
cho0, a las cuales se les aplica el plazo ordinario de diez a:os.
b) ;as acciones procedentes de cualquier documento en'
dosable o al portador, que no sea un billete de banco y salvo
[
lo dispuesto para ciertos documentos. %e aclara que la pres'
cripcin de tres a:os en materia de ttulos valores slo se aplica
a la accin directa, no a las de re#reso, cuyo plazo de prescrip'
cin es de un a:o. En cuanto a la prescripcin de los ttu'
los cambiarlos /letra, cheque, pa#ar", etc.0, la desarrollamos en
el captulo si#uiente.
1) %e prescriben por dos a:os /arts. )FK a )G& y )GG0,
a) ;a accin para demandar el pa#o de mercaderas ia'
das, sin documento escrito.
b) ;as acciones que se deriven del contrato de pr"stamos
a la #ruesa o de la hipoteca del buque.
c0 ;as acciones de los corredores por el pa#o del derecho
de mediacin.
d) ;a accin de nulidad del concordato en las quiebras
/se dero# la i#ura del concordato0.
e) ;as acciones que derivan del contrato de transporte de
personas o cosas y que no ten#an i(ado en el Cdi#o de Co'
mercio un plazo menor de prescripcin, en los supuestos de
via(es a lu#ares uera de la Repblica.
2) %e prescriben por un a:o /arts. )G@ a )GG, Cd. de Co'
mercio0,
a) ;as acciones de indemnizacin de los da:os causados
por el aborda(e de los buques y las acciones por contribucin
en las averas comunes.
b) ;as acciones que se derivan del contrato de letamento.
c0 ;as que se derivan del contrato de a(uste de la #ente
de mar.
d) ;as acciones que se derivan del contrato de se#uro.
e) ;as acciones que derivan de suministros de provisiones
de madera, combustible y otras cosas necesarias para la repara'
cin y equipo del buque en via(e, o de los traba(os hechos con
los mismos ob(etos7 las acciones que derivan de suministros
a los marineros y dem.s personas de la tripulacin, por orden
del capit.n.
V0 ;as acciones que derivan del contrato de transporte de
personas o cosas y que no ten#an i(ado en el Cdi#o de Co'
mercio un plazo menor de prescripcin, en los supuestos de
via(es realizados en el interior de la Repblica.
Estos son todos los plazos y supuestos re#ulados sistem.'
ticamente en el ttulo que el Cdi#o de Comercio dedica a la
prescripcin liberatoria. 1dem.s de "stos, hay otros plazos
de prescripcin en el Cdi#o, pero re#ulados (unto con el insti'
tuto, por e(emplo ciertas acciones emer#entes de los contratos
de cuenta corriente mercantil y bancaria, a los que se les i(a un
plazo de cinco a:os /art. &KI0. !or ello es importante que al es'
tudiar los distintos institutos comerciales, en las respectivas
asi#naturas de la carrera, se determine claramente si cada cual
tiene una re#ulacin especica en materia de prescripcin o de
caducidad del derecho.
C0 pla.os E(&EC3@5C%( DE &RE(CR5&C54# L56ER!$%R5! @5J!D%( E#
las le-es especiales. <ay una serie de plazos especicos de
prescripcin y tambi"n de caducidad del derecho en las leyes
que re#ulan distintos institutos, como el cheque, las acturas
de cr"dito, pa#ar"s, tar(eta de cr"dito y otros /ver O @GJ7 @H)7
@JI, i7 @J&, e, y @)K0.
O @@K. la &RE(CR5&C54# !DA'5(5$5B! E# EL DEREC>% C%-
)ERC5!L. - Recordando que el derecho comercial slo se ocupa
de las cosas muebles o de los derechos sobre ellas, la prescrip'
cin adquisitiva tambi"n est. re#ulada con relacin a cosas mue'
bles, muebles re#istrables y buques, nicamente.
a0 cosas muebles. El art. FJJ del Cd. de Comercio que
determina, "El =ue durante tres a/os <a poseCdo con buena ,e
una cosa mueble0 robada o perdida0 ad=uiere el dominio por
prescripcin0 sea =ue el verdadero due/o <a-a estado ausente
o presente".
b0 cosas muebles registradles. El mismo art. FJJ i(a en
tres a:os el plazo de prescripcin cuando la ley dispone su ins'
cripcin en re#istros especiales, creados o a crearse /p.e(., au'
tomotores0.
c0 bu=ues. El art. &H@ de la ley de nave#acin @I.IKF, a
los eectos de la prescripcin adquisitiva sobre buques, distin'
#ue dos supuestos,
&0 -res a:os de posesin continua del buque cuando hay
(usto ttulo y buena e del adquirente.
@0 Diez a:os de posesin continua cuando no se dan los
requisitos precedentes.
@0 caducidad
O @8I. de,inicin. - ;os autores no han uniicado sus
opiniones sobre este concepto. Compartimos la postura que en'
tiende la caducidad como una orma de e$tincin del derecho,
sea por e$presa disposicin de la ley que en orma directa de'
termina esa e$tincin del derecho o por no haberse cumplido
con los actos o conductas e$i#idos por la propia ley para con'
servar las acciones correspondientes.
O @8&. di,erencia E#$RE C!D'C5D!D DEL DEREC>%0 &RE(-
CR5&C54# DE L! !CC54# 7 C!D'C5D!D DE L! 5#($!#C5!. - %` bien
no e$iste consenso entre los autores, entendemos que hay die'
rencias entre la caducidad de un derecho y la prescripcin de
la accin, pues cada uno aecta los derechos de una orma dis'
tinta. En la caducidad el derec<o se e;tingue deinitivamente7
en la prescripcin, en cambio, lo que se e$tin#ue es la accin
para e;igir su cumplimiento. ;a dierencia radica en que, al
prescribirse la accin, i#ual persiste el derecho pero como una
obli#acin natural en la orma prevista por el art. G&G del Cd.
Civil, que si bien no conieren accin para e$i#ir el cumplimien'
to, "cumplidas por el deudor0 autori.an para retener lo =ue se
<a dado por ra.n de ellas"D0 en cambio, s e$istira derecho a
solicitar la restitucin en caso de caducidad, pues el que cobr
no tena derecho a hacerlo.
Entre otras dierencias podemos destacar que mientras la
prescripcin es #en"rica, pues se aplica a todas las obli#aciones,
la caducidad slo procede en aquellos casos en que la ley es'
pecicamente la consa#ra. <ay medios o causas de suspensin
o interrupcin de la prescripcin, pero no de la caducidad. ;a
caducidad, que tiene #eneralmente plazos cortos /usualmente
de quince das a seis meses0, puede ser declarada de oicio, no
as la prescripcin que como ya vimos tiene plazos m.s lar#os
y slo procede a pedido de parte interesada, planteada como
deensa en el momento oportuno.
!or ltimo no podemos conundir nunca la caducidad del
derecho con la caducidad de la instancia /tambi"n llamada "pe'
rencin"0, que es una sancin re#ulada por los cdi#os procesa'
les como una orma anormal de terminacin del proceso (udi'
cial provocada por la inactividad de los liti#antes /quien tiene
que impulsarlo no lo hace dentro de los plazos le#ales0.
O @8@. supuestos DE C!D'C5D!D E# EL DEREC>% C%)ER-
C5!L. - Est.n e$presamente consa#rados en el Cdi#o de Comer'
cio y en leyes especiales que re#ulan actividades mercantiles.
a0 regulados en el cdigo de comercio. Diversas son las
re#ulaciones previstas en el Cdi#o Comercial.
&0 En la compraventa comercial /art. FJF, p.rr. 8N0, clara'
mente se determina que la alta de reclamo del comprador den'
tro de los diez das si#uientes a la entre#a de las acturas y re'
cibo hacen presumir cuenta liquidada.
@0 1l re#ular el contrato de transporte comercial /art. &)8,
p.rr. &N0, el Cdi#o determina, ";a accin de reclamacin por
detrimento o averCa =ue se encontrase en los e,ectos al tiempo
de abrir los bultos0 solo tendr? lugar contra el acarreador den-
tro de las veinticuatro <oras siguientes a su recibo0 con tal =ue
en la parte e;terna no se vieren se/ales del da/o o averCa =ue se
reclama".
1) En la rendicin de cuentas /art. J80, el Cdi#o establece,
"El =ue deja transcurrir un mes0 contado desde la recepcin de
una cuenta0 sin <acer observaciones0 se presume =ue reconoce
implCcitamente la e;actitud de la cuenta0 salvo la prueba contra-
ria0 - salvo igualmente la disposicin especial a ciertos casos".
#) regulados E# LE7E( E(&EC5!LE(.
Cabe se:alar que varias
leyes prev"n diversas re#ulaciones.
&0 le- de sociedades *E.::F. %e prev"n supuestos que
se entienden como de caducidad en los arts. 8&, &&I y &G@, y se
discute sobre si otros supuestos pueden ser de caducidad o
prescripcin, como es el caso del art. @JJ.
@0 le- de c<e=ues 82.2:8. El art. @G i(a en treinta das
el t"rmino de presentacin para el pa#o de un cheque librado
en el pas7 si no se lo presenta se per(udica como tal, transor'
m.ndose en un ttulo inh.bil.
Estas enunciaciones no a#otan todos los supuestos de pres'
cripcin ni de caducidad dispuestos en las distintas re#ulacio'
nes comerciales7 slo es una sntesis que sirve como introduc'
cin a tan importante tema.