O CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAIA) CONTRA O

BRASIL PERANTE O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS:

UMA ANLISE DAS QUESTES REFERENTES ANISTIA, PUNIES E
DIREITO VERDADE
Vinicius de Negreiros Calado
1
Some things are good and some
things are bad, not merely for some
human beings, but for every human
being. Michael J. Perry
2
RESUMO
O presente trabalho visa a analisar e destacar a importncia da sentena do "CASO
GOMES LUND E OUTROS ("GUERRLHA DO ARAGUAA) VS. BRASL, proferida
pela CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS, em data de 24 de
novembro de 2010, que declarou a incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira com
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e condenou o Brasil a reconhecer
publicamente sua responsabilidade pelo ocorrido, bem como determinou que fossem
investigados e punidos, na forma da legislao aplicvel, os envolvidos nas prticas
criminosas perpetradas de deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado,
entres outras disposies, destacando-se a questo do no esclarecimentos dos
fatos at os dias atuais. Como forma de trabalho pretende cotejar o seu contedo
decisrio com a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal STF no
julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF
nmero 153, criticando este ltimo julgado a partir dos votos vencidos, concluindo
que o Brasil, por seu Poder Judicirio, ainda no garante o cumprimento das
disposies convencionais e seus efeitos no plano interno, sendo embaraoso para
o pas ter uma deciso de sua Corte Constitucional criticada explicitamente por
Corte nternacional, o que estimula a implementao efetiva dos tratados e dos seus
efeitos.
P!"#$%&'"(: Direitos humanos; Corte nteramericana; STF
)* I+,#-./01-
A sentena do "CASO GOMES LUND E OUTROS ("GUERRLHA DO ARAGUAA)
VS. BRASL, proferida pela CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS
- CDH, em data de 24 de novembro de 2010, condenao indita contra o Brasil,
mas que se consubstancia como um fato corriqueiro no Direito nternacional dadas
as questes peculiares que envolvem o caso.
Seu ineditismo d-se por ser a primeira vez que um Tribunal nternacional aprecia a
1 Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco UNCAP.
2 PERRY, Michael J., A#( H/2+ R34',$ U+3"(#$!5 T'( R(!,3"3$, C'!!(+4( +. R(!,(.
M,,(#$* In Human Rights Quarterly. Volume 19 Number 3 August 1997. The Johns Hopkins
University Press: Cincinati, 1997. pp. 461-509. p. 471.
1
Lei de Anistia brasileira, bem como pelo fato de que o pas fora efetivamente
condenado por crimes de lesa-humanidade praticados por seus agentes, quais
sejam, deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado.
Noutro aspecto, possvel constatar a partir da leitura da minuciosa deciso da
Corte o quanto de poder ainda possuam aqueles que foram responsveis pela
chamada "Lei da Anistia
3
brasileira, vez que o Poder da poca no cedeu, concedeu
a anistia (parcial), e demonstraram ainda que detm forte influncia no cenrio
poltico nacional, com o julgamento improcedente pelo Supremo Tribunal Federal
STF da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nmero 153
interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB.
O STF julgou improcedente a ADPF nmero153, sob a assertiva que a Lei da Anistia
anterior Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
4
, a Lei sobre Tortura
5
e a Constituio
6
e,
por consequncia, no alcana anistias concedidas anteriormente. Contudo,
ressalvou a deciso que "impe-se o desembarao dos mecanismos que ainda
dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as dcadas sombrias
da ditadura
7
.
Assim, temos uma deciso da mais alta Corte ptria que irrecorrvel
8
no plano
interno e uma deciso da CDH que questiona a atuao do STF no tocante ao
controle de convencionalidade
9
, notadamente ao no garantir o Brasil o cumprimento
das disposies convencionais e seus efeitos no direito interno.
Para uma melhor compreenso do ocorrido passemos a descrio do caso perante
a CDH.
6* D .($&#301- .- &$- 7(#+,( C-#,(
A Comisso nteramericana de Direitos Humanos recebeu em agosto de 1995 uma
petio do Centro pela Justia e o Direito nternacional (CEJL) e pela Human Rights
Watch/Americas, em nome de pessoas desaparecidas na chamada Guerrilha do
Araguaia. A petio foi admitida, teve seu mrito aprovado e o Brasil, apesar de
3 LE No 6.683, DE 28 DE AGOSTO DE 1979, que dispe: "Concede anistia e d outras
providncias.
4 Adotada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1984 e em vigor desde 26 de
junho de 1987.
5 Lei n.: 9455, de 07 de abril de 1997, que define o crime de tortura.
6 Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988.
7 CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. CASO GOMES LUND E OUTROS
("GUERRLHA DO ARAGUAA) VS. BRASL. Sentena de 24 de novembro de 2010. Disponvel
em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em 29.01.2011. p.
23.
8 LE No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999 - "Art. 12. A deciso que julgar procedente ou
improcedente o pedido em argio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel,
no podendo ser objeto de ao rescisria.
9 "177. No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de convencionalidade
pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrrio, a deciso do Supremo Tribunal
Federal confirmou a validade da interpretao da Lei de Anistia, sem considerar as obrigaes
internacionais do Brasil derivadas do Direito nternacional, particularmente aquelas estabelecidas
nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do mesmo
instrumento. CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. 2010. p. 66.
2
devidamente notificado no implementou satisfatoriamente as recomendaes
ofertadas.
Assim, a Comisso submeteu o caso CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS
HUMANOS - CDH, considerando que representava
uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia
interamericana sobre as leis de anistia com relao aos desaparecimentos
forados e execuo extrajudicial e a consequente obrigao dos Estados
de dar a conhecer a verdade sociedade e investigar, processar e punir
graves violaes de direitos humanos.
10
Salientando que
a demanda se refere alegada responsabilidade [do Estado] pela deteno
arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros
do Partido Comunista do Brasil [.] e camponeses da regio, [.] resultado
de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o
objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar
do Brasil (19641985).
11
Outro fundamento para que a Comisso submetesse o fato Corte fora que "em
virtude da Lei No. .!"/#$ %&', o (stado n)o reali*ou uma investiga+)o ,enal com
a finalidade de -ulgar e ,unir as ,essoas res,ons.veis ,elo desa,arecimento
for+ado de #/ v0timas1
12.
Assim, o Brasil virou ru perante o Sistema nteramericano de Proteo aos Direitos
Humanos num caso de extrema repercusso nacional e internacional, justamente
por se referir a fatos ocorridos durante a ditadura militar e cujas informaes o
governo sempre se negou a fornecer.
Aps os procedimentos de praxe, o Brasil foi notificado, tendo havido ampla dilao
probatria
13
, pareceres de peritos e participao de oito amicus curiae.
Em sua defesa o Brasil alegou a incompetncia da CDH, tendo o Tribunal entendido
que era competente a partir do reconhecimento da mesma pelo Brasil, visto que
os atos de carter contnuo ou permanente perduram durante todo o tempo
em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com a
obrigao internacional. Em concordncia com o exposto, a Corte recorda
que o carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado de
pessoas foi reconhecido de maneira reiterada pelo Direito nternacional dos
Direitos Humanos, no qual o ato de desaparecimento e sua execuo se
iniciam com a privao da liberdade da pessoa e a subsequente falta de
informao sobre seu destino, e permanecem at quando no se conhea o
10 CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. 2010. p. 03.
11 dem, ibidem. p. 04-05.
12 dem, ibidem. p. 05.
13 Jayme Benvenuto j constatou uma "maior profundidade das sentenas da Corte nteramericana
de Direitos Humanos em relao s emitidas pela Corte Europia, o que se pode constatar pela
quantidade de provas colhidas e examinadas (documentos, testemunhos, percias), capacidade de
anlise das situaes e pela quantidade de pginas utilizadas para prolatar as sentenas. LMAR
JR, Jayme Benvenuto (Org. et al.). D3#(3,-$ H/2+-$ 3+,(#+&3-+3$: 7(#$7(&,3" 7#8,3& +-
+-"- &(+8#3- 2/+.3!* Recife: Gajop; Bagao, 2006. p. 144.
3
paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos no tenham sido esclarecidos.
14
Ou seja, mesmo tendo os fatos ocorrido em data anterior a ratificao do tratado
pelo Brasil, os mesmos no foram esclarecidos at a data da apresentao do caso
perante a Corte, sendo, pois competente para apreciar o caso face persistncia do
desaparecimento e no esclarecimento dos fatos.
Quanto as demais excees preliminares suscitadas pelo Brasil, estas tambm no
foram acolhidas, exceo da excluso de uma pessoa cujos restos mortais foram
localizados em data anterior a ratificao do tratado.
No mrito, houve a apresentao de vasta prova documental, testemunhal e pericial,
com destaque para a participao da professora Flvia Piovesan, que fora perita
proposta pela Comisso e de Hlio Bicudo, que fora perito proposto pelos
representantes, tendo o mesmo apresentado laudo pericial sobre a interpretao
dada aos crimes conexos previstos na Lei No. 6.683/79, afirmando que esta
interpretao constitui "um suposto obstculo para a persecuo penal e punio
dos autores das graves violaes dos direitos humanos cometidas durante o regime
militar brasileiro.
Ao final, o Brasil foi condenado a reconhecer publicamente sua responsabilidade
pelo ocorrido, bem como determinou que fossem investigados e punidos, na forma
da legislao aplicvel, os envolvidos nas prticas criminosas perpetradas de
deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado, entres outras disposies,
destacando-se a questo do no esclarecimentos dos fatos at os dias atuais, como
adiante apreciaremos.
9* D .(&3$1- . C-#,(
Como no presente estudo no se pretende analisar todas as peculiaridades da
deciso, sendo objeto a declarao de incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira
com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a condenao do Brasil no
reconhecimento pblico de sua responsabilidade pelo ocorrido, bem como a
determinao de que sejam investigados e punidos os envolvidos nas prticas
criminosas perpetradas de deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado,
no se far a descrio minuciosa da mesma, limitando-se aos aspectos acima
especificados.
Neste sentido, a Corte destacou que:
as vtimas de violaes de direitos humanos ou seus familiares devem
contar com amplas possibilidades de ser ouvidos e atuar nos respectivos
processos, tanto procura do esclarecimento dos fatos e da punio dos
responsveis, como em busca de uma devida reparao.
15
E ainda:
Alm disso, a obrigao, conforme o Direito nternacional, de processar e,
14 dem, ibidem. p. 10.
15 CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. 2010. p. 52.
4
caso se determine sua responsabilidade penal, punir os autores de
violaes de direitos humanos, decorre da obrigao de garantia,
consagrada no artigo 1.1 da Conveno Americana.
16
Entendeu tambm a Corte pela incompatibilidade das anistias relativas a graves
violaes de direitos humanos com o Direito nternacional, asseverando que: "As
anistias ou figuras anlogas foram um dos obstculos alegados por alguns Estados
para investigar e, quando fosse o caso, punir os responsveis por violaes graves
aos direitos humanos.
17
Outro aspecto relevante para o cotejamento da deciso da Corte com a
interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal STF no julgamento da Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nmero 153 fora justamente a
ausncia do controle de convencionalidade praticado pelo STF, reconhecido na
sentena internacional:
No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de
convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo
contrrio, a deciso do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da
interpretao da Lei de Anistia, sem considerar as obrigaes internacionais
do Brasil derivadas do Direito nternacional, particularmente aquelas
estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com
os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento.
18
Destarte, desta parcela decisria da Corte depreende-se que o Brasil, de fato, fora
amplamente condenado, com reconhecimento de sua responsabilidade pelo fato,
com condenaes em preceitos cominatrios de dar e fazer, havendo at mesmo
crtica a falta de apreciao das obrigaes internacionais pelo Supremo Tribunal
Federal STF que confirmou a validade da interpretao dada Lei de Anistia.
:* O &-+$,#+432(+,- 3+,(#+&3-+! . .(&3$1- &-+.(+,;#3
A Corte em sentena de 126 laudas, num feito com aproximadamente 6 mil folhas,
reconheceu que o Brasil fora responsvel pela violao grave de direitos humanos,
em face da prtica de crimes de deteno arbitrria, desaparecimento forado e
tortura por agentes do estado, bem como que o pas ainda se encontra
desrespeitando o chamado direto verdade. Uma deciso de tal magnitude, com a
fora que possui o Tribunal, e pela repercusso que ocorre no cenrio internacional,
teve o efeito de constranger o pas, notadamente no momento em que sua
presidente uma pessoa que participou efetivamente da militncia pela reconquista
democrtica e, reconhecidamente, perdeu "companheiros de luta nos anos de
chumbo.
Neste sentido, a afirma Flvia Piovesan:
Na experincia brasileira, a ao internacional tem auxiliado na publicidade
das violaes de direitos humanos, oferecendo o risco do constrangimento
(embarrassment) poltico e moral do Estado violador, e, nesse sentido, surge
16 dem, ibidem.
17 dem, ibidem. p. 54.
18 dem, ibidem. p. 66.
5
como significativo fator para a proteo dos direitos humanos.
19
Confirmando o afirmado pela carismtica professora, segue trecho de notcia
jornalstica em que desferida crtica da ONU acerca da deciso do STF quanto a
Lei da Anistia brasileira:
A deciso do Supremo Tribunal Federal de manter a Lei da Anistia no Brasil
foi alvo de crticas na Organizao das Naes Unidas (ONU). A principal
autoridade para direitos humanos na entidade, a sul africana Navi Pillay,
condenou o desfecho do julgamento e pediu o fim da impunidade no Brasil.
20
Na mesma matria externada opinio de jurista:
"sso incrvel e uma afronta. Leis de anistia foram tradicionalmente
formuladas por aqueles que cometeram crimes, seja qual for o lado. um
auto perdo que o sculo 21 no pode mais aceitar, afirmou o jurista
espanhol Fernando Mario Menendez.
Se a deciso do STF j havia sido rechaada pelos organismos internacionais, e
causara algum constrangimento ao pas, este fato fora majorado aps a Corte
nteramericana ter expressamente afirmado que teria o nosso Tribunal Constitucional
desconsiderado as obrigaes internacionais do Brasil derivadas do Direito
nternacional. Ou seja, no teria feito o devido controle de convencionalidade.
Neste diapaso de se observar que a partir do momento de sua adeso voluntria
ao sistema internacional no pode o Estado, nem seus agentes Jurdicos olvidar o
cumprimento das obrigaes pactuadas. Nas palavras do professor Jayme
Benvenuto:
O novo momento do direito internacional resultado da necessidade de
estabelecer limites noo tradicional de responsabilizao do Estado na
arena internacional em situaes em que as instituies nacionais se
mostram omissas ou falhas na tarefa de proteger os direitos humanos,
conforme declarados em instrumentos internacionais e nacionais, e
considerando que os Estados participam do sistema internacional de
proteo aos direitos humanos por livre e espontnea vontade.
21
Assim, o embarao causado pela sentena da Corte ao Brasil, hoje presidido por
militante de esquerda, algo inusitado e, entendemos, ser capaz de acelerar o
processo de abertura e concluso da efetivao do direito verdade.
Neste sentido, inclusive, j possvel ouvir vozes palacianas, reconhecendo o fato,
o que outrora era incomum: 2os desa,arecidos s)o hist3ria da na+)o, de 4ue n3s
n)o temos de nos envergonhar ou nos vangloriar. N3s temos de enfrentar, discutir,
19 POVESAN, Flvia. H3$,;#3 ( F/+.2(+,-$ .-$ D3#(3,-$ H/2+-$* In LMA JR, Jayme
Benvenuto. Direitos Humanos, Sociais e Culturais. PDHDD: Recife, 2004. p. 59-60
20 Revista Consultor Jurdico, 1 de maio de 2010. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2010-mai-
01/onu-critica-decisao-supremo-lei-anistia . Acesso em 30.01.2011.
21 LMA JR, Jayme Benvenuto de. O &$- M<4+ A=$ T3+44+3 &-+,# N3&#84/ 7(#+,( -
S3$,(2 I+,(#2(#3&+- .( D3#(3,-$ H/2+-$: .(2+. 7(! .(2#&01- .( ,(##$
3+.>4(+($. In SEVERO NETO, Manoel. Direito, Cidadnia e Processo Vol. . Recife: FASA,
2006. p. 224.
6
estudar como fato hist3rico
22
. E o enfrentamento da matria passa pelo
cumprimento da deciso da Corte nteramericana.
?* D-$ 7#(&(3,-$ #($-!/,3"-$ . $(+,(+0 . CIDH
A parte resolutiva da sentena da Corte nteramericana de Direitos Humanos
dividida basicamente em trs aspectos, quais sejam, apreciao das preliminares,
declaraes e disposies (onde a Corte decide, declara e dispe).
Quanto s preliminares apenas uma fora parcialmente aceita, como j comentados
em linhas anteriores, sendo as demais rechaadas.
Em suas declaraes a Corte reconhece que:
1. A Lei de Anistia brasileira incompatvel com Conveno Americana;
2. O Brasil responsvel pelo desaparecimento forado de pessoas;
3. O Brasil descumpriu a obrigao de adequao do direito interno
Conveno Americana;
4. O Brasil violou direitos s garantias judiciais e proteo judicial;
5. Violou o Estado brasileiro o direito liberdade de pensamento e
expresso em face da afetao do direito de buscar e receber informao
e conhecer a verdade;
6. E por fim, violou o Estado brasileiro o direito integridade pessoal.
J em suas disposies, a Corte, asseverando que a prpria sentena j em si
mesma uma forma de reparao, corrobora o afirmado linhas atrs no tocante ao
constrangimento internacional e comina que o Estado brasileiro deve:
1. nvestigar e punir penalmente os responsveis por atos de
deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado;
2. Envidar esforos para determinar o paradeiro das vtimas
desaparecidas;
3. Ofertar tratamento mdico e psicolgico ou psiquitrico para
as vtimas que o requererem;
4. Dar publicidade sentena da Corte, por meio eletrnico e
impresso;
5. Realizar um ato pblico de reconhecimento de
responsabilidade internacional, mediante uma cerimnia
pblica com a presena de altas autoridades brasileiras e das
vtimas;
6. Realizar um programa de capacitao em Direitos Humanos
para as Foras Armadas, incluindo-se neste programa esta
22 General Jos Elito Siqueira, chefe do Gabinte de Segurana nstitucional da Presidncia da
Repblica, In VEJA. Editora Abril, edio 2199 ano 44 n. 2, 12 de janeiro de 2011. p. 48.
7
sentena e a jurisprudncia da Corte nteramericana;
7. Tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas em
conformidade com os parmetros interamericanos, na forma da
legislao interna;
8. Continuar com as iniciativas de busca, sistematizao e
publicao de toda a informao sobre a Guerrilha do Araguaia,
assim como da informao relativa a violaes de direitos
humanos ocorridas durante o regime militar, vez que ficou
demonstrado que "foram a,resentadas 56."6$ ,.ginas de
documentos, distribu0das em 75 volumes do acervo do e8tinto
Servi+o Nacional de Informa+9es
23
;
9. ndenizar por dano material, por dano imaterial e por
restituio de custas e gastos, ressalvando que os "montantes
fi8ados ,ela Lei No. $.67//$:, e ,agas aos familiares das
v0timas a ;t0tulo de re,ara+)o;, s)o ra*o.veis nos termos de sua
-uris,rud<ncia e su,9e 4ue incluem tanto os danos materiais
como os imateriais a res,eito das v0timas desa,arecidas.
24
10. Realizar uma convocatria em jornal de circulao nacional
e um da regio do Araguaia objetivando que os familiares de
eventuais vtimas possam produzir prova na forma da Lei No.
9.140/95.
Da leitura dos pontos resolutivos percebe-se que o desencadeamento da deciso
parte justamente da incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira com a Conveno
Americana, consequentemente tendo o Brasil violado a mesma ao no adequar seu
ordenamento interno, consoante o compromisso no plano internacional.
Desta forma, todos os atos que foram praticados pelo Brasil, sob a gide da Lei da
Anistia no tocante a no persecuo criminal dos agentes do Estado brasileiro que
praticaram os crimes de deteno arbitrria, desaparecimento forado e tortura so
claramente violadores da Conveno Americana.
Assim, a deciso, em verdade, no traz necessariamente algo novo, mas aplica com
primor sua prpria jurisprudncia e reconhece que o Brasil, apesar de ter
demonstrado ntidos esforos no af de dar proteo aos direitos humanos, no
conseguiu faz-lo de forma efetiva em sua inteireza, ao menos segundo os preceitos
interamericanos.
Neste sentido, louvvel fora a interposio perante o Supremo Tribunal Federal
STF da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nmero 153
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB,
fundamentando-se, inclusive no entendimento jurisprudencial da CDH, consoante
referido folha 25 daqueles autos
25
.
23 CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. 2010. p. 106
24 dem, ibidem. p. 109.
25 Petio inicial da ADPF 153 da CFOAB, p. 24. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/portal/peticaonicial/fazerDownload.asp?classe=ADPF&processo=153. Acesso
em 30.01.2011.
8
Passamos, ento, a breve anlise da ADPF nmero 153 no STF.
@* D .(&3$1- .- STF + ADPF )?9
A inicial formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil -
CFOAB persegue a procedncia da ao para dar a Lei da Anistia:
uma interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos
seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos
crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados
agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar
(1964/1985).
26
Contudo, o Supremo Tribunal Federal STF no julgamento da referida Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nmero 153 julgou em 266
laudas, em data de 29.04.2010, por sete votos a dois, improcedente a mesma, nos
termos do voto do Relator, Ministro Eros Grau, entendendo que a Lei de Anistia fora
uma lei-medida dotada de efeitos concretos j exauridos.
Foram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, que lhe dava parcial provimento,
no sentido de dar interpretao conforme Constituio do pargrafo primeiro do
artigo primeiro da Lei 6.683/1979, de modo a que se entenda que os agentes do
Estado no esto automaticamente abrangidos pela anistia, sendo necessria uma
abordagem caso-a-caso pelo judicirio no caso concreto, momento em que o juiz
adotaria os critrios da preponderncia e atrocidade dos meios, nos moldes da
prpria jurisprudncia do STF, bem como o Ministro Ayres Britto, que a julgava
parcialmente procedente para excluir da anistia os crimes previstos no artigo 5,
inciso XL, da Constituio.
Para melhor compreenso, transcreve-se os textos normativos referidos:
CF/88, Art 5o., XL - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis
de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;
Lei n. 6.683, de 23 de agosto de 1979 (Lei da Anistia) - Art. 1 concedida
anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de
1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com
estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e
aos servidores da Administrao Direta e ndireta, de fundaes vinculadas
ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos
Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com
fundamento em Atos nstitucionais e Complementares (vetado).
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de
qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por
motivao poltica.
2 - Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram
condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, seqestro e
atentado pessoal.
26 dem, ibidem, p. 27.
9
Como se v, nem mesmo os ministros que entenderam pela parcial procedncia da
ao chegaram a um consenso o que denota a complexidade da matria, e os votos
concordes com o relator, alguns at maiores em nmero de pginas, apenas
tergiversaram sobre o direito internacional, chegando o ministro Celso de Mello a
afirmar que os precedentes internacionais da Corte nteramericana de Direitos
Humanos invocados pela parte autora e pelos amicus curiae seriam inconsistentes,
posto que a anistia brasileira teria sido bilateral (fls. 183-184). De fato, houve alguma
bilateralidade, mas a leitura atenta do pargrafo primeiro e segundo, ambos do
artigo primeiro da Lei de Anistia, demonstram a auto-anistia patente do caso
brasileiro, com dois pesos e duas medidas, conforme ser adiante explanado.
Segundo Walber Agra, a ps-modernidade conduz para uma necessidade de
fundamentao das decises do Supremo Tribunal Federal - STF, face ao
esmorecimento da previsibilidade das decises que, ao fugir do padro, carecem de
legitimidade, asseverando que uma das sadas a democratizao das decises do
rgo, atravs do alargamento do nmero de seus intrpretes
27
, tendo o Brasil
aderido a estas ideias que foram inseridas no direito interno pela Lei n. 9.868/99
(Amicus =uriae).
Assim, na ADPF 153 houve participao da sociedade civil com oito amicus curiae e
ampla manifestao social com juntadas de vrios abaixo-assinados, mas que,
contudo no foram suficientes para convencer os intrpretes formais da
Constituio.
Agra destaca que estas ideias partem da teoria de Peter Hberle que prega uma
interpretao aberta e realizada por todos, sem restrio quanto ao nmero, pois
no podem ter o monoplio da interpretao apenas os intrpretes formais,
destacando que para esta teoria um regime democrtico efetivo no pode prescindir
desta interpretao aberta, momento em que haveria um dilogo do STF com a
sociedade civil.
28
Ao fim e ao cabo, pode-se afirmar que o dilogo formal efetivamente existiu no curso
da ADPF 153, mas foi a deciso da Corte nteramericana que soube ouvir o clamor
da sociedade brasileira.
A* B#("( +8!3$( .-$ "-,-$ .3"(#4(+,($ + ADPF )?9BSTF
Em pese o STF na ADPF 153 ter entendido pela integrao da Lei da Anistia a nova
ordem constitucional, bem como que fora "concedida, igualmente anistia aos autores
de crimes ,ol0ticos ou cone8os praticados no perodo do regime de exceo, a
Corte considerou que tais entendimentos so incompatveis com a Conveno
Americana, consoante o j exposto linhas atrs.
Neste sentido, a deciso da Corte nteramericana est acorde com o voto vencido
do Ministro Ricardo Lewandoski
29
, na deciso do STF na ADPF 153 que reconhecera
27 AGRA, Walber de Moura. A #(&-+$,#/01- . !(43,323..( .- S/7#(2- T#3C/+! F(.(#!:
.(+$3D3&01- . E/#3$7#/.F+&3 &-+$,3,/&3-+! C#$3!(3#* Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.
289-290
28 dem, ibidem. p. 291.
29 Acrdo publicado no DJe n.: 145, de 06/08/2010, ADPF n.: 153, Supremo Tribunal Federal
10
a existncia de crimes de lesa-humanidade (tortura), dotados de imprescritibilidade e
insuscetveis de graa ou anistia (fl. 115
30
), asseverando ter o Brasil a obrigao de
respeitar o Direito Humanitrio (fl. 118), citando inclusive o polmico caso "Cesare
Batisti (fl. 120) e listando inmeros crimes comuns praticados (fl. 125).
O voto lcido do Ministro Ricardo Lewandoski traz tona a questo dos crimes
polticos relativos, considerando-os hard cases, sendo necessria uma abordagem
caso-a-caso, cujos critrios seriam da preponderncia e atrocidade dos meios.
Com a exata noo e conscincia dos fatos, o Ministro Ricardo Lewandoski votou
pela procedncia parcial da ao, no sentido de dar interpretao conforme
Constituio do pargrafo primeiro do artigo primeiro da Lei 6.683/1979, de modo a
que se entenda que os agentes do Estado no esto automaticamente abrangidos
pela anistia, sendo necessria uma abordagem caso-a-caso pelo judicirio no caso
concreto, momento em que o juiz adotaria os critrios da preponderncia e
atrocidade dos meios, nos moldes da prpria jurisprudncia do STF.
J o Ministro Ayres Brito, tambm vencido, chegou a chamar "hipocrisia normativa
(fl. 136) o sentido atribudo ao texto e afirmou em seu voto no se aplicar a anistia
crimes hediondos e equiparados, pois no teriam eles sido includos no ncleo
dentico da Lei, registrando tambm alguns relatos de crimes (fls. 137-138).
Destacou ainda em seu voto que as pessoas que praticaram os crimes (comuns)
tramitavam margem de qualquer ideia de Lei, frisando que "torturador no
idelogo (fl. 139) e a existncia de crimes de lesa-humanidade (fl. 142) para, ao
final, julgar parcialmente procedente a ao para excluir da anistia os crimes
previstos no artigo 5, inciso XL, da Constituio.
Assim, neste particular os votos divergentes encontraram guarida no julgamento da
Corte nteramericana, afastando os crimes comuns, os atos cruis dos agentes
estatais que deveriam servir aos cidados e no tortur-los, atentar contra sua
dignidade ou faz-los desaparecer.
A deciso final do STF, ao que parece, no contextualizou os fatos de acordo com a
sua prpria jurisprudncia da poca, onde em inmeros julgados os cidados
brasileiros batiam s suas portas:
... o STF lavrou memorveis decises em defesa do Direito. "Habeas-corpus
impetrados pelos indiciados em PMs, ou rus de processos j iniciados,
eram acolhidos pelos ministros, seja para libertar os detidos, seja para
desclassificar os delitos para a Justia Comum, seja para garantir o direito a
foro especial, seja para travar a ao penal por inexistncia de crime.
31
A Corte Constitucional tambm olvidou as mudanas que sofreu a prpria instituio
por fora do regime ditatorial:
STF.
30 As referncias as folhas esto de acordo com o inteiro teor do acrdo em sua publicao digital,
disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docD=612960. Acesso
em 29.01.2011.
31 ARQUDOCESE DE SO PAULO. B#$3! N/+& M3$* Petrpolis: Vozes, 1985. p. 187-188.
11
. o presidente Castello Branco, com a fora dos Atos nstitucionais,
aposentou membros daquela Corte, alterou sua composio para nomear
ministros afinados com o Regime Militar e determinou a competncia
exclusiva da Justia Militar para julgar civis acusados de crimes contra a
Segurana Nacional.
32
Como se viu at os ministros do STF foram vtimas do poder repressor do perodo
de exceo brasileiro, notadamente aps a decretao do Ato nstitucional nmero 5
A 5, de 13 de dezembro de 1968, no se podendo negar a fora dos poderes
constitudos quando da promulgao da malfadada Lei de Anistia brasileira.
Ao comentar tese de Doutorado de Lcia Elena Bastos sobre a Anistia no caso
brasileiro, ns Soares destaca:
A autora reflete sobre os meios possveis de se restaurar o convvio social
em um ps-conflito e destaca que os agentes pblicos brasileiros no
poderiam ter sido anistiados pelos crimes cometidos na ditadura (tortura,
execues sumrias, desaparecimento forado de pessoas) e que a
interpretao dada Lei 6.683/79 no adequada aos princpios que regem
o direito internacional. Como diz a autora, os Estados que perdoam
irrestritamente os torturadores antes de lev-los a julgamento no cumprem
suas obrigaes internacionais de julgar os crimes contra a humanidade
33
Esta inadequao no passou despercebida pela Corte que afastou a
compatibilidade da lei ptria com a Conveno nteramericana, sendo este o ponto
de partida da sentena em anlise.
Neste aspecto, parece que os ministros de nossa Corte Constitucional
acostumaram-se a crueldade de nosso tempo, nas palavras de Canado Trindade:
O sculo XX, que marcha clere para seu ocaso, deixar uma trgica
marca: nunca, como neste sculo, se verificou tanto progresso na cincia e
tecnologia, acompanhado paradoxalmente de tanta destruio e crueldade.
34
Esta crueldade tambm percebida como natural (infelizmente) pela populao, que
capta certo reflexo do estado de coisas que existia (e existe) como algo que . Uma
reificao do senso comum
35
.
Outrossim, o reflexo da impunidade adquirida pelos torturadores anistiados
desaguou em outros mares:
32 dem, ibidem. p. 188.
33 SOARES, ns Virginia Prado. ANISTIA: AS LEIS INTERNACIONAIS E O CASO
BRASILEIRO, DE LGCIA ELENA ARANTES FERREIRA BASTOS, EDITORA HURU, 6IIJ*
(R($(+') Revista nternacional de Direito e Cidadania, n. 5, outubro/2009. p. 187-188.
Disponvel em http://www.iedc.org.br/RED/arquivos/00000133-reid-5-16-ines.pdf . Acesso em
30.10.2010.
34 CANADO TRNDADE, Antnio Augusto. O !(4.- . D(&!#01- U+3"(#$! .-$ D3#(3,-$ .-
H-2(2 ( - D/,/#- . 7#-,(01- 3+,(#+&3-+! .-$ D3#(3,-$ H/2+-$* In AMARAL JR, Alberto
do (Org. et. al.) O cinquentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo:
EDUS, 1999. p. 45.
35 THOMPSON, John B. I.(-!-43 ( &/!,/# 2-.(#+: ,(-#3 $-&3! &#>,3& + (# .-$ 2(3-$ .(
&-2/+3&01- .( 2$$* Petrpolis: Vozes, 1995. p. 81.
12
As Execues Sumrias, Arbitrrias ou Extrajudiciais de hoje, reforadas
pela experincia nefasta do regime militar, so o resultado de uma viso de
segurana, que est presente nos rgos do estado e em parcela
considervel da sociedade brasileira, enquanto combate da criminalidade.
36
Neste sentido, peculiar e apropriada a deciso de implantao de programa de
capacitao em direito humanos nas Foras Armadas imposta pela Corte ao Estado
brasileiro, sendo inovadora a deciso, ao fazer surgir no direito interno uma forte
vinculao ao sistema protetivo de direitos humanos interamericano com a
imposio da deciso como contedo obrigatrio dos programas de capacitao.
Nas palavras de Lima Jr.:
Com efeito, os tratados internacionais de direitos humanos reforam a Carta
de direitos prevista constitucionalmente, inovando-a, integrando-a e
complementando-a com a incluso de novos direitos.
37
Outrossim, como j mencionado, a deciso da Corte nteramericana determinou que
o Brasil se responsabilizasse pelo cumprimento efetivo dos direitos s garantias
judiciais e proteo judicial que foram violados pela interpretao dada Lei da
Anistia, no que Ramos, analisando os deveres desta natureza protetiva no tocante a
implementao das decises no Brasil, assevera:
J a obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste
na organizao, pelo Estado, de estruturas capazes de prevenir, investigar e
mesmo punir toda violao, pblica ou privada, dos direitos fundamentais da
pessoa humana.
38
Ou seja, no basta a simples adeso formal a uma conveno para que se efetive
cumprimento da mesma, so necessrias medidas de ordem administrativa, que
pressupem decises polticas, para a implementao das estruturas capazes de
dar guarida ao resultado esperado, servindo a publicidade das decises
internacionais como justa medida para constranger os gestores pblicos a adotarem
efetivamente a postura concretizadora dos direitos humanos.
O que se percebe que a atuao da CDH funciona como um regulador tico
quando falha o direito interno em aplicar o princpio da densidade suficiente (ou
mnimo existencial) consistente em garantir que os direitos que exigem
concretizao jurdico-poltico tenham preciso em seu contedo.
39
Adeodato coloca o controvertido tema em forma de pergunta:
No fundo da controvrsia sobre a construo jurisprudencial dos direitos
fundamentais esto a questo conceitual j exposta, entre a definio do
material ou formal, e a questo tica sobre a possibilidade de
36 LMA JR, Jayme Benvenuto. EK(&/0L($ S/28#3$, A#C3,#8#3$ -/ EK,#E/.3&33$: /2
7#-K3201- . #(!3..( C#$3!(3#. Recife: GAJOP, 2001. p. 21.
37 POVESAN, Flvia. D3#(3,-$ H/2+-$ ( - .3#(3,- &-+$,3,/&3-+! 3+,(#+&3-+!* So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 93.
38 RAMOS, Andr de Carvalho. P#-&($$- 3+,(#+&3-+! .( .3#(3,-$ '/2+-$: +8!3$( .-$
$3$,(2$ .( 7/#01- .( "3-!0L($ .( .3#(3,-$ '/2+-$ ( 327!(2(+,01- .$ .(&3$L($ +-
B#$3!* Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.225.
39 AGRA, Walber de Moura. A #(&-+$,#/01- . !(43,323..( .- S/7#(2- T#3C/+! F(.(#!:
.(+$3D3&01- . E/#3$7#/.F+&3 &-+$,3,/&3-+! C#$3!(3#* Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.
295.
13
universalizao dos direitos humanos. Quer dizer, se os direitos humanos
so to evidentes que nem precisariam de positivao ou se a tica est ao
sabor das preferncias circunstanciais.
40
Percebe-se, pois, que a construo de estruturas necessitam de decises
eminentemente polticas que, de fato, ficam ao sabor de preferncias contextuais,
exercendo uma deciso de uma Corte nternacional (e sua jurisprudncia) forte
influncia por conta do constrangimento internacional, como fora observado em
linhas anteriores.
Helosa Amlia Greco, em tese de doutoramento em Histria/UFMG, intitulada
"Dimenses fundacionais da luta pela anistia
41
afirma categoricamente que o
movimento pela anistia visava o direito memria enquanto dimenso da cidadania
e com brilhantismo trata dos "ns grdios a serem desatados na disputa pela
apropriao da memria: a reciprocidade, os mortos e desaparecidos polticos e a
instituio da tortura. Ou seja, nitidamente a pesquisadora se debrua sobre o
carter excludente da Lei que fora denunciado pelas CBAs Comisses Brasileiras
de Anistia.
A prova mensurvel do Poder que se conserva e no anistia de fato, vem da voz de
um revolucionrio exilado em carta aberta nao brasileira, cujo trecho singelo e
profundo, reproduzido pela historiadora: "Ao estabelecer um limite, qualquer que
seja, anistia, o Poder conserva um trunfo: quer provar que no cede, concede.
42
Em arremate, conclui a pesquisadora:
Esclarecimento das mortes e desaparecimentos polticos, responsabilizao
e punio dos torturadores, desmantelamento do aparelho repressivo,
denncia da violncia policial, luta contra todas as formas de represso,
interlocuo prioritria com o movimento popular, recuperao da cidade
enquanto espao de exerccio da cidadania: este o contedo poltico do
legado do movimento pela anistia o responsvel pela sua dimenso matricial
a partir da articulao de um contradiscurso que institui nova gramtica da
luta pelos direitos humanos e da construo da contramemria enquanto
direito ao passado cujo ncleo o direito verdade.
43
Com a deciso da Corte nteramericana, ao que parece, conseguiu-se atingir o
desiderato legado pelos responsveis pelo movimento pela anistia.
M* 4/3$ .( &-+&!/$1-
40 ADEODATO, Joo Maurcio. A #(,;#3& &-+$,3,/&3-+! ($-C#( ,-!(#N+&3, .3#(3,-$ '/2+-$ (
-/,#-$ D/+.2(+,-$ O,3&-$ .- .3#(3,- 7-$3,3"-)* So Paulo: Saraiva, 2009. p. 137.
41 GRECO. Helosa Amlia. "Dimenses fundacionais da luta pela anistia. Tese Histria/UFMG: Belo
Horizonte, 2003. Disponvel em http://www.bibliotecadigital.ufmg.br/dspace/bitstream/1843/VGRO-
5SKS2D/1/tese.pdf . Acesso em 30.01.2011.
42 Daniel Hebert, Folha de So Paulo de 31 de outubro de 1979, "Exilado permanece sem anistia. In
GRECO, Helosa Amlia. Op. Cit.
43 dem, ibidem.
14
A importncia da sentena do "CASO GOMES LUND E OUTROS ("GUERRLHA DO
ARAGUAA) VS. BRASL, proferida pela CORTE NTERAMERCANA DE
DRETOS HUMANOS CDH d-se inicialmente pelo fato de ser uma condenao
indita do Brasil, onde pela primeira vez um Tribunal nternacional apreciou a Lei de
Anistia brasileira, reconhecendo-a como incompatvel com o sistema internacional
de direitos humanos e o Estado como responsvel por crimes de lesa-humanidade
(deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado).
Neste contexto, causou embarao internacional o julgamento improcedente da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nmero 153
interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB,
notadamente por ser uma deciso irrecorrvel no plano interno, ao entender como
conforme a interpretao dada a Lei da Anistia.
Com a ntida crtica da CDH ao STF contida na sentena internacional do caso
Araguaia, vez que o mesmo deixou de realizar o chamado controle de
convencionalidade no plano interno, obteve-se a ateno do Estado brasileiro no
sentido de que se observe as normas internacionais pelo seus rgos
Jurisdicionais.
Neste estudo, procurou-se demonstrar que a deciso do STF no contextualizou os
fatos de acordo com a sua prpria jurisprudncia da poca, onde em inmeros
julgados os cidados brasileiros batiam s suas portas para garantir direitos e os
tinham assegurados pela Corte, ao ponto de que o regime ditatorial passou a
praticar ingerncias, aposentando ministros e nomeando outros "afinados consigo.
Ou seja, olvidou o STF que at os seus ministros foram vtimas do poder repressor
do perodo de exceo brasileiro, no se podendo negar a fora dos poderes
constitudos quando da promulgao da malfadada Lei de Anistia brasileira, que
auto-anistiou os criminosos "afinados com o Poder e impediu a persecuo criminal
e o conhecimento da verdade sobre os fatos ocorridos no perodo.
Assim, em pese o STF na ADPF 153 ter entendido pela integrao da Lei da Anistia
a nova ordem constitucional, bem como que fora "concedida, igualmente anistia aos
autores de crimes ,ol0ticos ou cone8os praticados no perodo do regime de
exceo, a Corte considerou que tais entendimentos so incompatveis com a
Conveno Americana, na linha de entendimento do voto vencido do Ministro
Ricardo Lewandoski, que reconhecera a existncia de crimes de lesa-humanidade
(tortura), dotados de imprescritibilidade e insuscetveis de graa ou anistia,
asseverando ter o Brasil a obrigao de respeitar o Direito Humanitrio.
Neste sentido, no difcil perceber que no basta a simples adeso formal a uma
conveno para que se efetive cumprimento da mesma, sendo necessrias medidas
de ordem administrativa, que pressupem decises polticas para a implementao
das estruturas capazes de dar guarida ao resultado esperado, servindo a
publicidade das decises internacionais como justa medida para constranger os
gestores pblicos a adotarem efetivamente a postura concretizadora dos direitos
humanos.
Percebe-se, pois, que a construo de estruturas necessitam de decises
eminentemente polticas que, de fato, ficam ao sabor de preferncias contextuais,
15
exercendo a deciso da CDH forte influncia por conta do constrangimento
internacional decorrente.
Por fim, possvel concluir que o Brasil foi condenado por no dar efetividade as
normas interamericanas, em que pese ter usado de recursos retricos no sentido de
que estava diligentemente cumprindo o seu papel, quando na verdade uma parcela
daqueles que exerceram o poder ditatorial outrora ainda encontra-se como agentes
capazes de influncia como atores no jogo poltico-institucional, mas que, dada a
magnitude da deciso da CDH, devero conformar-se nova realidade dos direitos
humanos no plano nacional por fora dos pactos internacionais firmados, com a
consequente mudana de paradigma nas estruturas concretizadoras dos direitos
humanos no plano interno.
R(D(#F+&3$
ADEODATO, Joo Maurcio. A #(,;#3& &-+$,3,/&3-+! ($-C#( ,-!(#N+&3, .3#(3,-$
'/2+-$ ( -/,#-$ D/+.2(+,-$ O,3&-$ .- .3#(3,- 7-$3,3"-)* So Paulo: Saraiva,
2009
AGRA, Walber de Moura. A #(&-+$,#/01- . !(43,323..( .- S/7#(2- T#3C/+!
F(.(#!: .(+$3D3&01- . E/#3$7#/.F+&3 &-+$,3,/&3-+! C#$3!(3#* Rio de
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