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La clasificacin penitenciaria: requistos legales y
procedimiento
Santiago Legans Gmez
Clasificacin penitenciaria, permisos de salida y extranjeros en prisin: nuevo rgimen
jurdico
Sumario
Autor: Santiago Legans Gmez
Pginas: 29-247
Id. vLex: VLEX-70640476
http://vlex.com/vid/oacute-n-penitenciaria-requistos-legales-70640476
Resumen
1. Definicin. 2. Naturaleza y fines. 3. El sistema de individualizacin cientfica. 4.
Derecho comparado. 5. Los grados de clasificacin penitenciaria. 6. Criterios
generales para la clasificacin. 7. Criterios especficos de cada grado. 7.1. Primer
grado. 7.1.1. Departamentos cerrados. 7.1.2. Departamentos especiales. 7.1.3.
Aplicacin artculo 10 LOGP a internos preventivos. 7.1.4. Revisiones de modalidad.
7.1.5. Rgimen de vida. 7.2. Segundo grado. 7.2.1. Rgimen ordinario. 7.3. Tercer
grado. 7.3.1. El periodo de seguridad. 7.3.2. Las limitaciones del art.78 CP. 7.3.3. La
responsabilidad civil. 7.3.4. Terrorismo y/o delincuencia organizada. 7.3.5. Normas
para la tramitacin del tercer grado. 7.3.6. Modalidades de vida de rgimen abierto.
7.3.6.1. Rgimen abierto pleno. 7.3.6.1. Rgimen abierto restringido. 7.3.7.
Excepciones a la ejecucin en prisin. 7.3.7.1. Unidades Dependientes. 7.3.7.2.
Unidades Extrapenitenciarias. 7.3.7.3. Controles telemticos. 7.3.8. Supuestos
especiales. 7.3.8.1. Enfermos incurables. 7.3.8.2. Septuagenarios. 7.3.8.3. Extranjeros
no residentes legalmente. 8. El procedimiento de clasificacin. 8.1. Clasificacin
inicial. 8.2. Revisiones de grado. 8.2.1. Mantenimiento de grado. 8.2.2. Progresin.
8.2.3. Regresin. 8.2.4. Procedimiento progresiones y regresiones de grado.
Texto
1. Definicin
2. Naturaleza y fines
3. El sistema de individualizacin cientfica
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4. Derecho comparado
5. Los grados de clasificacin penitenciaria
6. Criterios generales para la clasificacin
7. Criterios especficos de cada grado
7.1. Primer grado
7.1.1. Departamentos cerrados
7.1.2. Departamentos especiales
7.1.3. Aplicacin artculo 10 LOGP a internos preventivos
7.1.4. Revisiones de modalidad
7.1.5. Rgimen de vida
7.2. Segundo grado
7.2.1. Rgimen ordinario
7.3. Tercer grado
7.3.1. El periodo de seguridad
7.3.2. Las limitaciones del art.78 CP </A>
7.3.3. La responsabilidad civil
7.3.4. Terrorismo y/o delincuencia organizada
7.3.5. Normas para la tramitacin del tercer grado
7.3.6. Modalidades de vida de rgimen abierto
7.3.6.1. Rgimen abierto pleno
7.3.6.1. Rgimen abierto restringido
7.3.7. Excepciones a la ejecucin en prisin
7.3.7.1. Unidades Dependientes
7.3.7.2. Unidades Extrapenitenciarias
7.3.7.3. Controles telemticos
7.3.8. Supuestos especiales
7.3.8.1. Enfermos incurables
7.3.8.2. Septuagenarios
7.3.8.3. Extranjeros no residentes legalmente
8. El procedimiento de clasificacin
8.1. Clasificacin inicial
8.2. Revisiones de grado
8.2.1. Mantenimiento de grado
8.2.2. Progresin
8.2.3. Regresin
8.2.4. Procedimiento progresiones y regresiones de grado

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1. Definicin
En sentido amplio puede hablarse de tres tipos distintos de clasificacin o de tres
acepciones diferentes de esta expresin, distinguindose entre la clasificacin de
establecimientos penitenciarios (arts. 6 a 11 LOGP), la clasificacin interior o
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separacin penitenciaria de los internos y de la clasificacin de los penados en sentido
estricto[2].
Pueden distinguirse tres tipos de establecimientos penitenciarios de carcter general:
de preventivos, de cumplimiento de penas y especiales. Los centros de cumplimiento
se dividen en cerrados, ordinarios y abiertos. Los establecimientos especiales son de
tipo hospitalario, psiquitricos y de rehabilitacin social. En el RP de 1996 se crean lo
que denominan establecimientos polivalentes a los que pueden ser destinados
internos de cualquier situacin procesal y penitenciaria pero separados en
departamentos o mdulos diferentes.
Antes de abordar el tema de la clasificacin penitenciaria, nos referiremos a una
cuestin que est muy relacionada con la misma y que, a veces, se confunde con
sta, es la llamada separacin o ubicacin penitenciaria dentro de cada
establecimiento penitenciario[3]. La separacin penitenciaria, tambin denominada
clasificacin interior en el art. 280.2.9, queda dentro de las funciones del Director del
establecimiento siendo ste a quien le corresponde decidirla, significa la agrupacin
de los reclusos en atencin principalmente a sus peculiares condiciones personales en
determinados Establecimientos y su divisin en grupos homogneos en el interior de
los mismos, con el fin de evitar
[Pgina 30]
el contagio y la promiscuidad[4]. Para evitar esta confusin, o quiz contribuyendo a
incrementarla se regulan ambas en el Ttulo IV del Reglamento Penitenciario bajo el
enunciado De la separacin y clasificacin penitenciaria. El captulo I de este ttulo
se denomina Separacin de los internos, y en su nico art. el 99 RP, se fijan los
mismos criterios generales que establece el art. 16 LOGP. Segn este artculo se
proceder a la separacin penitenciaria, teniendo en cuenta el sexo, emotividad,
edad, antecedentes, estado fsico y mental y, respecto de los penados, las exigencias
del tratamiento. Como consecuencia de estos criterios:
a) Los hombres y las mujeres debern estar separados, salvo en los supuestos
excepcionales que reglamentariamente se determinen.
b) Los detenidos y presos estarn separados de los condenados y, en ambos casos,
los primarios de los reincidentes.
c) Los jvenes, sean detenidos, presos o penados, estarn separados de los adultos en
las condiciones que se determinen reglamentariamente.
d) Los que presenten enfermedad o deficiencias fsicas o mentales estarn separados
de los que puedan seguir el rgimen normal del establecimiento.
e) Los detenidos y presos por delitos dolosos estarn separados de los que lo estn
por delitos de imprudencia.
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En el RP de 1996 se introdujeron dos importantes excepciones, una permite que
determinados jvenes pueden ser destinados a departamentos de adultos, y la otra se
refiere a la posibilidad de existencia de departamentos compartidos por hombres y
mujeres (mixtos), pues si bien en el citado art. 16 de la LOGP se establece como
principio general que personas de ambos sexos deben estar separadas en prisin,
tambin permite que reglamentariamente se regulen supuestos excepcionales, pero el
RP de 1981 no recogi ninguna excepcin.
Establece el art. 99 del RP de 1996 que conforme a lo establecido en el artculo 16
LOGP, los internos sern separados en el interior de los Establecimientos teniendo en
cuenta, con carcter prioritario, los criterios de sexo, edad y antecedentes delictivos
y, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento. Excepcionalmente,
hombres y mujeres podrn compartir un mismo departamento previo consentimiento
del interno/a. Los jvenes menores de veintin aos
[Pgina 31]
slo podrn ser trasladados a los departamentos de adultos cuando lo autorice la
Junta de Tratamiento, ponindolo en conocimiento del JVP.
Como vemos el apartado tercero del citado art. 99 RP establece la posibilidad de que
hombres y mujeres puedan compartir el mismo departamento por razones de
tratamiento (art. 168 RP) y/o familiares (art.172 RP) si bien, debe ser voluntario el
ingreso en estos departamentos mixtos.
A nivel penitenciario se consideran jvenes, los menores de veintin aos y,
excepcionalmente, los que no hayan alcanzado los veinticinco aos de edad (art. 173
RP). Los jvenes pueden convivir con los adultos si lo autoriza la Junta de Tratamiento
del centro penitenciario, ponindolo en conocimiento del JVP (art. 99.4 RP). Aqu
hemos de sealar que desde la entrada en vigor de la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor el 13 de enero de 2001 slo ingresan en prisin los mayores de dieciocho
aos como establece el art. 19 del Cdigo Penal, anteriormente el ingreso era a partir
de los 16 aos.
Pero como dice Mappelli Caffarena[5] el modelo de clasificacin basado en el
estudio de la personalidad del interno constituye la alternativa ms moderna a los
criterios rgidos basados en la edad, el sexo, antecedentes penales y tipo y modo del
delito cometido. Llevado a sus lgicas consecuencias, la clasificacin es algo ms que
el simple hecho de separar a los internos en base a una taxonoma.
Para dejar clara la diferencia entre separacin y clasificacin penitenciaria por esta
ltima no debe entenderse slo como distribucin de los penados por grupos anlogos
en los establecimientos penitenciarios, sino el examen y estudio de la personalidad
del penado para su adecuado tratamiento y posterior reinsercin social. Es decir, que
se realiza la clasificacin para elaborar el plan individualizado de intervencin que
sirva para una vuelta a una vida en libertad sin delitos.
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Una vez hecha esta diferenciacin, podemos definir la clasificacin penitenciaria,
desde un estricto mbito jurdico, como el conjunto de actos de la Administracin
Penitenciaria que concluyen en una resolucin que atribuye al penado un grado de
tratamiento, o bien, modifica uno asignado anteriormente, destinndolo a un
Establecimiento Penitenciario de cumplimiento[6]. Ms
[Pgina 32]
detalladamente, consiste en el conjunto de actuaciones que la Administracin
Penitenciaria lleva a cabo, que se inician con la propuesta de grado por parte de la
Junta de Tratamiento (rgano colegiado y multidisciplinar del establecimiento
penitenciario), concluyen con una resolucin de la Direccin General IIPP (excepcin
para condenas inferiores a un ao del art. 103.7 RP) que atribuye a un penado uno de
los grados de la clasificacin penitenciaria (clasificacin inicial) o se modifica otro
grado asignado anteriormente (progresin o regresin de grado) y que determina el
establecimiento penitenciario al que debe ser destinado, estableciendo con ello el
status jurdico-penitenciario del penado[7] que es susceptible de control
jurisdiccional[8]. Es decir, se trata del proceso que finaliza con un acto jurdico-
administrativo formalmente emanado por parte de la Administracin Penitenciaria, por
el que se asigna o modifica un grado de clasificacin (art. 64.2 LOGP) del sistema de
individualizacin cientfica[9]. As pues, mediante la clasificacin se materializa la
progresividad en el rgimen penitenciario, a mayor progresin de grado, mayor
confianza, mayor atribucin de responsabilidad y mayor grado de libertad. Por tanto,
la clasificacin tiene una incidencia directa en la situacin jurdico-penitenciaria del
interno que se traduce en un mayor o menor nmero de limitaciones de sus derechos
y de su esfera general de libertad como establece el art.65. 2 de la LOGP: La
progresin en el tratamientoentraar un incremento de la confianza depositada en
el mismo y la atribucin de responsabilidades, cada vez ms importantes, que
implicarn una mayor libertad.
Es importante destacar la diferencia existente entre la denominacin grado de
tratamiento, utilizada en la LOGP y el grado clasificacin a que se refiere el RP de
1996. Son trminos similares pero no idnticos, segn el art. 59.1 LOGP el
tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente
dirigidas la consecucin de la reeducacin y reinsercin social; por el contrario, el
grado es una de las cuatro clases que componen o constituyen todo el status jurdico-
penitenciario de interno-penado, propias o caractersticas del sistema de
individualizacin cientfica personal que proclama la LOGP[10]. Esta
[Pgina 33]
diferenciacin segn Armenta Gonzlez-Palenzuela y Rodrguez Ramrez[11] se
debe a que se ha querido en cierta forma desligar grado y tratamiento, y por ello si
bien en la LOGP se regulan en el mismo Ttulo III denominado Del tratamiento; en el
Reglamento Penitenciario se han recogido en ttulos diferentes, por un lado, en el
Ttulo IV De la separacin y clasificacin penitenciaria, y por otro, en el Ttulo V Del
tratamiento penitenciario. Parece indicar que esta diferenciacin es para producir un
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mayor acercamiento a la lnea seguida en otros pases europeos donde se realizan
planes individualizados de ejecucin de tratamiento segn la personalidad y evolucin
del recluso sin asignacin de grados y sin afectar al rgimen del establecimiento o
establecimiento de cumplimiento[12].
La clasificacin en grado de tratamiento y Centro Penitenciario de destino de un
interno supone el eje motor de la programacin inicial o evolucin tratamental del
recluso[13]. La importancia de la clasificacin se encuentra en que de un conjunto de
datos psicolgicos, sociales, penales y penitenciarios se va deducir una conclusin con
efectos jurdicos-penitenciarios[14].
2. Naturaleza y fines
La Constitucin espaola en su art.25.2 establece que las penas privativas de libertad
estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social; estos fines se deben
conseguir mediante el tratamiento penitenciario que segn el art. 59 LOGP consiste
en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la
reeducacin y reinsercin social de los penados; y el tratamiento penitenciario se
efecta de forma individualizada y por ello el art. 63 LOGP determina que despus de
la observacin de cada penado, se realizar su clasificacin destinndole al
establecimiento cuyo rgimen (normas de convivencia) sea el ms adecuado para la
ejecucin de su programa especfico de tratamiento que se le haya aprobado y, en su
caso, al grupo o seccin ms idneo
[Pgina 34]
dentro de aqul. Por tanto, como hemos visto, la clasificacin penitenciaria es la base
para la aplicacin del tratamiento tendente a posibilitar el logro de los fines
determinados constitucionalmente en su artculo 25.2.
El Cdigo Penal de 1995 establece en el primer inciso del apartado segundo del art. 3:
Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto. En este artculo se recoge la denominada
garanta de ejecucin penal, en virtud de la cual la forma de ejecucin de penas y
medidas ha de ser necesariamente la prescrita por la Ley y reglamentos que la
desarrollan y no de otra. Por otra parte en su art. 36.1 determina: La pena de
prisin[15] (...). Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que supongan
acortamiento de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en la Leyes y en el presente
Cdigo. Este artculo consagra expresamente el principio de legalidad en la ejecucin
de la pena de prisin. Con lo cual nos encontramos que ambos artculos remiten a una
norma penal en blanco para la ejecucin de la pena de prisin[16], por lo que hay que
entender que las remisiones (al igual que la recogida en el art. 990 LECrim.: Las
penas se ejecutarn en la forma y tiempo prescritos en el Cdigo Penal y en los
reglamentos) nos conducen a la LOGP de 1.979, y sta en su art. 72 determina:Las
penas privativas de libertad se ejecutarn segn el sistema de individualizacin
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cientfica separado en grados, el ltimo de los cuales ser la libertad condicional
conforme determine el Cdigo Penal.
[Pgina 35]
Por tanto, con la entrada en vigor de la LOGP de 1979 se sustituy el sistema
progresivo de ejecucin de las penas privativas de libertad, donde los grados o
perodos tenan carcter objetivos y rgidos; y por ello los penados tenan
necesariamente que pasar por todos y cada uno de ellos para alcanzar la libertad
condicional, por el de individualizacin cientfica. Para Fernndez Garca[17] el
sistema de individualizacin cientfica no es ms que una manifestacin de los
sistemas progresivos, aunque con ciertas modificaciones sustanciales puesto que se
cambian criterios objetivos y rgidos por otros subjetivos y fl exibles. En el miso
sentido Rodrguez Alonso, mantiene que es un sistema progresivo con
peculiaridades propias. Pero entendemos que estas modificaciones son muy
transcendentes apareciendo con ello un nuevo sistema de individualizacin cientfica
que se caracteriza, adems de estar basado en la personalidad del interno y en el
tratamiento penitenciario, en que ste se puede realizar, con mayor flexibilidad ya
que permite al penado ser clasificado inicialmente en cualquiera de los grados
excepto el ltimo que es la libertad condicional, si bien con la LO 7/2003, de 30 de
junio, este principio se ha visto modificado puesto que se han establecido
determinados requisitos que restringen el acceso al tercer grado, los cuales
analizaremos ms adelante. Evidentemente esto no quiere decir que el penado est
siempre clasificado en el mismo grado, pues puede ser progresado o regresado segn
la evolucin de su personalidad[18], en la misma lnea el art. 65 LOGP y el 243 del RP
de 1981 sin variaciones en el art. 106 RP actual. Pero adems de la personalidad, la
tarea de clasificacin se debe basar en variables penales, penitenciarias, personales y
sociales, as como tambin en el anlisis de los objetivos y actividades que requiere el
programa de tratamiento individualizado de cada penado en el tratamiento
penitenciario[19].
3. El sistema de individualizacin cientfica
En la ejecucin de la pena de privacin de libertad va cobrando cada vez ms
importancia la forma de cumplimiento que la extensin temporal de la misma, esto
trae como consecuencia que la ejecucin de la pena se individualiza
[Pgina 36]
tambin cada vez ms para convertirse en un sistema ms subjetivo que tenga en
cuenta las singularidades de cada sujeto[20].
Deca Quintano Ripolls[21] que las ventajas tericas de los sistemas progresivos y
aun de la experiencia ms atrevida de los reformatorios americanos, no deben
perderse de vista los riesgos de la generalizacin y las necesidades del examen
individual en cada caso; por lo que los estudios ms recientes en la materia aconsejan
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una primera seleccin de los detenidos y un estudio lo ms detallado posible de su
personalidad antes de decidir el tratamiento a seguir, que jams debe ser apriorstico.
Con lo que ha venido reconocerse, una vez ms en el Congreso Penal y Penitenciario
de La Haya, la decisiva importancia de la individualizacin.
Por ello el sistema de individualizacin cientfica supuso un gran avance respecto de
los sistemas progresivos, dado que incorpora ciertas modificaciones sustanciales. Por
un lado, el sistema progresivo clsico se fundamenta ms en criterios exclusivamente
objetivos a la hora de proceder tanto a la clasificacin de grados penitenciarios como
a la progresin y regresin de los mismos; en cambio, el de individualizacin cientfica
tiene en cuenta otros criterios subjetivos dirigidos a considerar las caractersticas
particulares de cada persona, es decir, a criterios ms individualizados, y no poda ser
de otra forma dado que este nuevo sistema se basa precisamente en eso, en la
individualidad y personalidad de cada penado. Se convierte con ello al tratamiento en
el centro de gravedad del sistema. Con el sistema progresivo el penado, a su ingreso,
necesariamente tena que transitar por el primer grado de tratamiento (el ms duro,
en el que estaban clasificados los internos ms peligrosos e inadaptados) antes de
pasar al segundo y al tercero para que se le pudiera conceder la libertad condicional.
En cambio, con el de individualizacin cientfica y dependiendo de ciertas
caractersticas de personalidad criminal, adaptabilidad social y otros condicionantes,
no es necesario que un penado haya estado clasificado en primer grado de
tratamiento, e incluso tampoco en segundo, pudiendo ser clasificado inicialmente en
el tercer grado, en el rgimen abierto[22].
[Pgina 37]
Este sistema penitenciario espaol presenta los siguientes rasgos caractersticos[23]:
a) La relacin directa con el tratamiento que necesita cada penado, siendo la
clasificacin el instrumento para su efectiva realizacin. As pues la clasificacin
tiene un carcter instrumental respecto al tratamiento. La Inst. 20/96, actualmente
derogada, sobre esta materia estableca con buen criterio que: no puede perderse de
vista la relacin biunvoca que guardan entre s clasificacin y tratamiento. El grado
de tratamiento no es slo funcin del conjunto de variables criminolgicas, penales
personales y sociales que concurren en un momento dado en el interno, sino tambin
de los objetivos, estrategias y las actividades que su programa de intervencin
demanda (en cada caso). La Inst. 9/2007, de 21 de mayo, establece la estrecha
unin de grado y programa de tratamiento. Aade, la indicada instruccin, que la
actividad de clasificacin de los penados constituye en nuestro ordenamiento
penitenciario, el presupuesto para llevar a efectos la propia ejecucin, al tiempo que
define el marco jurdico y regimental en el que ha de tener lugar el tratamiento
resocializador que posibilita el fin ltimo de la pena.
b) La asignacin del grado en funcin de la personalidad del penado y, sobre todo,
en relacin con su actividad delictiva. Por lo que habr que valorar el momento en que
cometi el delito, su situacin al realizar la clasificacin y su pronstico futuro
respecto a posible reincidencia en el delito. Son decisivos los criterios que radican en
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la persona: comportamentales o de evolucin de la personalidad. El art. 72 LOGP
proclama el sistema de individualizacin cientfica como paradigma de
preponderancia de los aspectos individuales del condenado en la clasificacin
penitenciaria por encima de otras variables como el tipo de delito cometido o la
duracin de la condena[24].
c) La libertad de grado en la clasificacin inicial sin tener que pasar por grados
anteriores: Siempre que de la observacin y clasificacin correspondiente de un
interno resulte estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado
superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los
anteriores (art.72.3 LOGP). Ello permite la posibilidad de que el penado pueda ser
clasificado inicialmente en cualquiera
[Pgina 38]
de los grados excepto el ltimo de la libertad condicional[25]. La LO 7/2003, de 30 de
junio, ha establecido ciertos requisitos que van a dificultar este criterio de libertad de
grado, como despus veremos.
d) La existencia de regmenes de vida distintos para cada uno de los grados como
marcos jurdicos de la relacin especial del interno con la Administracin, que
posibilitan la realizacin del tratamiento ms adecuado en cada caso (art.72.2 LOGP).
Cada programa de tratamiento requiere un tipo de vida carcelario diferente para
conseguir los objetivos del mismo.
e) La progresin en base a criterios de evolucin de la personalidad sin ajustarse al
cumplimiento de perodos mnimos: En ningn caso se mantendr a un interno
en un grado inferior cuando por su evolucin de su tratamiento se haga merecedor a
su progresin. (art. 72.4 LOGP). Este artculo tiene su antecedente inmediato en la
reforma del art. 48 del Reglamento del Servicio de Prisiones de 1956 efectuada por el
Decreto de 162/1968, de 25 de enero, que estableca que: siempre que el interno
demuestre estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado
superior, salvo el de libertad condicional; sin tener que pasar necesariamente por los
que le precedan. La reforma del Real Decreto 2.273/1977 del Ministerio de Justicia de
29 de julio estableci en el art. 47:en ningn caso se mantendr a un interno en el
primero o segundo grado cuando por su evolucin de su tratamiento penitenciario se
haga merecedor a una progresin. Estamos de acuerdo con Cervell Donderis[26]
cuando afirmaba que la duracin de la condena era un criterio puramente objetivo
que no corresponda con un modelo de individualizacin cientfica, pero no cabe duda
que tras la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio, se han introducido importantes
modificaciones que afectan a este criterio legal, retrocediendo a aspectos rgidos y
objetivos de los clsicos sistemas progresivos pues ahora s que se establecen
perodos mnimos de cumplimiento que analizaremos despus.
Aunque Manzanares Samaniego[27] deca en 1986 que el sistema progresivo haba
muerto (legalmente), treinta aos despus podemos afirmar que esto no es as. Y si
hace unos aos afirmbamos que no tenamos en nuestra legislacin
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un sistema puro de individualizacin cientfica[28], pues se establecan ciertos lmites
temporales para poder clasificar al penado en el cuarto grado o libertad condicional y
tener que valorar la duracin de la pena como una variable de gran trascendencia al
realizar la clasificacin para tercer grado; en la actualidad esta afirmacin la podemos
ratificar incluso con mayor rotundidad pues, como veremos, se va a exigir el
cumplimiento objetivo de diversos plazos de la condena tras la reforma de la LO
7/2003, de 30 de junio.
La clsica denominacin de sistema progresivo, que constaba en la primera redaccin
de la LOGP, desapareci de la misma por una enmienda presentada en Comisin por
los Socialistas de Catalua. Deca Garca Valds[29] que el clsico sistema
progresivo de criterio rgidos ya se haba superado con la reforma de 1968 al art. 48
del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, pudiendo as hablarse de un
nuevo y peculiar sistema, el sistema de individualizacin cientfica que segn el citado
autor era el ms avanzado del penitenciarismo de aquel momento, pudiendo citarse
en este sentido los artculos anlogos 4 y 5 de la Ley penitenciaria sueca, el art. 1 y
13 de la italiana y el art. 25 de la Ley n 788, de 28 de julio de 1978 de la francesa.
El sistema de individualizacin cientfica parte del principio de que no hay diferencia
de los mtodos de tratamiento segn los grados, pues aqullos no estn en funcin de
stos, sino de la personalidad de cada interno. La prctica diaria no confirm este
principio pues s se van a limitar los mtodos de tratamiento a emplear (permisos,
salidas programadas, tratamiento en centros extrapenitenciarios,) en funcin de la
clasificacin penitenciaria. La reforma del Reglamento de 1996 al introducir el
principio de flexibilidad va a tratar de reducir las limitaciones de los grados al
establecer el principio de fl exibilidad en su art. 100.2.
Actualmente, es lamentable decir que el sistema de individualizacin cientfico, que
segn Garca Valds en 1979, cuando se aprob la LOGP, era el ms avanzado, ha
sido enterrado, aunque tambin reconoce el CGPJ en el informe del anteproyecto de la
LO 7/20003 que nunca lleg a estar plenamente en vigor. Pero est claro que tras la
reforma efectuada por dicha ley se ha regresado ms a los orgenes del antiguo
sistema progresivo pues otra vez se vuelven a establecer nuevos plazos rgidos,
porque segn el reformado art. 78.3 CP, si se ha aplicado concurso real de delitos, los
penados por delitos terrorismo o cometidos en el
[Pgina 40]
seno de organizaciones criminales slo podrn acceder al tercer grado cuando les
quede por cumplir una quinta parte de la condena y a la libertad condicional cuando
les reste la octava parte de la misma. En otros casos estos plazos son semirrgidos
pues se autoriza su elusin, como en el art. 36.2 CP, que aunque establece que
cuando la pena de prisin sea superior a cinco aos, la clasificacin de en tercer grado
no podr efectuarse hasta que haya cumplido la mitad de la condena, permite que el
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JVP autorice no ser necesario el cumplimiento de este plazo, exceptuando a
condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones
criminales. Igual ocurre respecto al art. 78.3 CP que vuelve a excluir a este tipo de
delincuentes de la aplicacin del rgimen general de cumplimiento.
Esta vinculacin con el sistema progresivo fue ya ratificado en la Memoria de la
Fiscala General del Estado de 1989 cuando afirmaba que el sistema implantado por la
LOGP no supone una total ruptura con el sistema progresivo anterior, hasta el punto
de que la duracin de la pena sigue teniendo una gran trascendencia, por lo cual
como deca Gonzlez Cano[30] el sistema penitenciario actual es mixto entre el
progresivo y el de individualizacin cientfica, es decir, que ha de combinarse la
personalidad del recluso y la duracin o gravedad de la condena. En esta misma lnea
se manifiestan Garca Valds y Alarcn Bravo. Por todo ello, Mapelli Caffarena
calificaba al sistema de individualizacin cientfica de semirrgido, frente a la rigidez
del sistema progresivo clsico. Tras la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio,
podemos afirmar que se ha dado un retroceso haca el sistema progresivo clsico
estableciendo nuevos plazos, que en algunos casos son ineludibles, como ya hemos
visto.
Por tanto, el sistema de individualizacin cientfica ha sido un espejismo legal que ha
sufrido un golpe en uno de sus principios fundamentales: la libertad de grado en la
clasificacin penitenciaria sin cumplimiento de plazos necesarios (art. 72.3 y 4 LOGP).
El CGPJ en su informe al Anteproyecto de la LO 7/2003 indic: El sistema de
individualizacin cientfica que inspira nuestro sistema penitenciario, se caracteriza
frente al anterior sistema progresivo, por estar basado en la personalidad del interno
y en el tratamiento penitenciario, y conlleva un rgimen flexible conforme al cual el
penado puede ser clasificado inicialmente en cualquiera de los grados excepto el
ltimo que es la libertad condicional. La libertad de grado en la clasificacin inicial sin
tener que pasar por grados anteriores se establece en el art. 72.3 LOGP. El
Anteproyecto matiza ahora esta posibilidad
[Pgina 41]
en el sentido de impedir esa clasificacin inicial en tercer grado en el caso de delitos
graves, de modo que ya no rige un sistema puro de individualizacin cientfica, sino
que el sistema se limita en funcin de razones de prevencin general positiva, por lo
que en realidad rige un sistema mixto, como afirma un sector importante de
doctrina.
Segn el CGPJ esta limitacin a la clasificacin es una opcin del legislador compatible
con los fines constitucionales de la pena, la prevencin especial no es el nico fin de
la pena. Y como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, en el modelo de Estado
social y democrtico de Derecho de que arranca nuestro sistema poltico y, por tanto,
jurdico, la pena ha de cumplir una misin (poltica) de regulacin activa de la vida
social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la proteccin de los
bienes de los ciudadanos. Y modernamente, la idea preventivo general no se agota en
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una simple amenaza o temor que se inspira al potencial delincuente para disuadirle
de cometer hechos punibles ( prevencin general negativa), sino junto a ella, la
prevencin general ofrece la significacin de robustecimiento de la pretensin de
validez de las normas jurdicas en la conciencia social a travs de la pena (prevencin
general positiva o prevencin por integracin), restableciendo la confianza en el
derecho mediante la contraposicin simblica de la pena.
De acuerdo con lo expuesto, el art. 25.2 CE no impide que en la ejecucin se tengan
en cuenta otros fines de la pena distintos a la reinsercin del penado, por lo que el
establecimiento de un periodo mnimo de cumplimiento en el caso de delitos graves
es, segn el CGPJ, compatible con los principios constitucionales que rigen la
ejecucin de penas privativas de libertad. Por tanto, con las reformas introducidas con
la de la LO 7/2003,30 de junio, lo que se potencia considerablemente es la finalidad
preventivo general ms que la prevencin especial positiva o reeducacin y
reinsercin social en la fase de ejecucin penitenciaria de acuerdo con la nueva
redaccin del art. 36 CP y en supuestos de acumulacin de penas, de acuerdo al art.
78 del CP. Pues bien, esto es una clara manifestacin del impulso de la prevencin
general como finalidad de la pena tambin en la fase de ejecucin penitenciaria. O lo
que es lo mismo, esto supone una vuelta al retribucionismo tico y jurdico de las
penas, un regreso a las concepciones de Kant y Hegel, donde la imposicin de la
pena era un fin en s mismo como compensacin al mal realizado por el delito
cometido y como un criterio de exigencia de justicia. A este respecto, Garca Albero
establece que el papel preponderante atribuido al principio de reeducacin y
reinsercin social en la fase de ejecucin de pena, se ve desplazado a un segundo
plano en beneficio de supuestas exigencias preventivas generales positivas,
enmascaradas bajo la
[Pgina 42]
genrica apelacin a la proporcionalidad[31]. En este mismo sentido se pronuncia
Faraldo Cabana[32] al afirmar que la orientacin de la reforma del Cdigo penal
espaol operada por la LO 7/2003, de 30 de junio, si lo nico que con ella se pretende
es la inocuizacin de cierto tipo de delincuentes[33], saltndose a la torera toda
posibilidad de rehabilitacin y reinsercin social, y hacer un guio a la comunidad, a la
que se le permite as satisfacer las ansias de venganza aireadas, cuando no creadas,
por los medios de comunicacin, habremos de llegar a la conclusin de que no es
legtima ni defendible desde la perspectiva del Estado social y democrtico de
Derecho. Estas reformas sustantivas en la ejecucin de la pena privativa de libertad
operadas por la LO 7/2003, de 30 de junio, que afectan a la duracin mxima de la
pena de prisin y a las condiciones para obtener permisos de salida y para acceder al
tercer grado y a la libertad condicional, se incardinan en la tendencia a la
consolidacin y fortalecimiento de un Derecho penal de enemigos para el terrorismo y
la delincuencia organizada. ste es un Derecho carente de legitimidad que adems no
sirve para nada en trminos preventivos, salvo que confundamos prevencin con
inocuizacin[34] o con retribucin[35].
Pensamos que estas reformas son una clara regresin hacia un Derecho Penal de
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autor caracterstico de regmenes polticos autoritarios, donde se tiene ms en cuenta
la personalidad del autor que el hecho delictivo cometido, es decir, se trata de dar
cobertura al denominado Derecho Penal del enemigo que no estabiliza normas
(prevencin general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores, en
consecuencia el Derecho Penal del enemigo no
[Pgina 43]
es un Derecho Penal del hecho, sino el autor[36], y este derecho penal de autor es
incompatible con el programa penal de la Constitucin[37] y con el Derecho penal
del Estado de Derecho[38].
Todo ello da lugar a un Derecho Penal defensista, que ms que reeducar al
delincuente, trata de encerrarlo, aislarlo de la sociedad como mtodo de eliminacin.
Como afirma Ferrajoli[39], estaramos ante un modelo de Derecho penal mximo y
tendencialmente ilimitado, con lo que parece acogerse ms a una postura claramente
orientada a la inocuizacin. Segn Silva[40], este modelo es fragmentario porque la
sociedad no parece dispuesta a adoptar una respuesta uniforme frente a la
criminalidad. Al contrario, se advierte la disposicin a acoger respuestas selectivas en
funcin de la percepcin social del correspondiente hecho delictivo como fuente de
inseguridad subjetiva. No tanto en funcin de la gravedad del hecho en trminos
axiolgicos. Por todo ello, uno de los principios bsicos de poltica criminal que
inspiran el Cdigo Penal, es decir, el de reinsercin social, previsto en nuestra Carta
Magna en el artculo 25.2, queda seriamente cuestionado[41], sobre todo por la LO
7/2003, de 30 de junio, al revitalizarse ampliamente la finalidad retributiva y de
intimidacin, ideas en las que reposaba el Derecho Penal tradicional. Supondr, como
bien afirman Muoz Conde y Garca Arn[42], la eliminacin de facto de
instituciones basadas en la orientacin a la reinsercin.
[Pgina 44]
Bueno Ars tambin mantiene que: estas reformas de la LO 7/2003, de 30 de junio,
se orientan a las finalidades de la retribucin, la prevencin general negativa
(intimidacin) y la inocuizacin del delincuente, antes que a la finalidad primordial de
la prevencin especial positiva (reeducacin o reinsercin social, del art. 52.2 de la
Constitucin), y componen por lo tanto un componente extrao dentro de las leyes
penales y penitenciarias, que van a contener en adelante, de esta manera, preceptos
contradictorios entre s, van a producir confusin a los operadores del Derecho y van a
contaminar el rgimen penal y penitenciario ordinario con orientaciones y principios
de Derecho penal y penitenciario excepcional[43]. Por tanto, estamos totalmente de
acuerdo con Faraldo Cabana cuando dice que esta reforma rompe el modelo
diseado en la LOGP que era totalmente fl exible y estaba presidido por la idea de no
mantener a un interno en un grado inferior al que merece, haciendo posible el paso
inmediato al tercer grado[44]. Lo que se esconde detrs de ella no es ms que una
doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en un mayor
intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Adems de que no se
tiene en cuenta que en la fase de ejecucin de la pena deben primar las
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consideraciones de prevencin especial[45]. Estas reformas han dado lugar al
endurecimiento de la ejecucin penitenciaria de las penas privativas de libertad,
cercenando contundentemente las posibilidades de suavizar el cumplimiento de este
tipo de penas[46]. Esto ltimo se refleja en el retraso en el acceso al tercer grado y en
el mayor nmero de requisitos para acceder a la libertad condicional. Por tanto,
lamentablemente, casi todas las reformas llevadas a cabo en el ao 2003 se orientan,
en su prctica totalidad, en la direccin equivocada puesto que chocan con el art. 25.2
de la CE, o, como bien dice Rascn, estas modificaciones legislativas, que en s
mismas consideradas y en abstracto pueden verse como conciliables con el art. 25 de
nuestra Constitucin, apuntan a ser irreverentes con
[Pgina 45]
su espritu[47], forjado ste en una tradicin de humanismo penitenciario de siglos.
Por lo cual esta ley es contraria el principio de reinsercin social, y esa es la razn por
la que en algunos de sus aspectos, podra ser inconstitucional[48]. En definitiva esta
ley supone, en lneas generales, una quiebra de principios consagrados en nuestra
Constitucin y un clarsimo retroceso en el camino hacia el establecimiento de un
Derecho penal ms humano.
Concluyendo, como afirma Faraldo Cabana, con esta reforma del cumplimiento
ntegro de las penas nos encontramos ante una posicin esttica y demaggica de
utilizacin abusiva del Derecho penal al servicio de la apariencia de una poltica eficaz
cara a la galera. Y ello por varias razones: en primer lugar, no es cierto que la
mayor duracin en la ejecucin de la pena tenga, en general, un efecto intimidatorio
real. En segundo lugar, impide cualquier poltica penitenciaria al tener que prescindir
de su arma ms eficaz: el acortamiento de la duracin de la pena y la aplicacin de
beneficios a cambio de un buen comportamiento y del respeto al orden pblico dentro
del establecimiento penitenciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta dar
cumplimiento al mandato contenido en el art. 25.2 de la Constitucin. En fin, nos
encontramos ante un retorno a posiciones puramente retribucionistas que se limitan a
una exasperacin de la gravedad de las penas y de las condiciones de su
ejecucin[49].
El Anteproyecto de reforma de la LOGP del ao 2005 mantiene el art. 72 repitiendo la
estructura del sistema de individualizacin cientfica y define las caractersticas de los
regmenes ordinario, abierto y cerrado.
4. Derecho comparado
En nuestro mbito europeo la tnica general respecto a la concepcin del tratamiento
penitenciario es muy similar a la nuestra, pues a ste se le atribuye un carcter
inseparable de la ejecucin de la pena privativa de libertad. La relacin entre
clasificacin-individualizacin-tratamiento est presente en todos los pases europeos.
[Pgina 46]
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Pero el concepto de grado tal y como se usa en la legislacin espaola resulta
escasamente trasladable a otros pases europeos. En las legislaciones europeas la
individualizacin del tratamiento no desemboca en grados diferentes, sino en la
decisin del establecimiento de destino, sin que se pueda establecer paralelismo
entre rgimen y tratamiento[50].
La reminiscencia del sistema progresivo objetivista est presente en todos los pases
europeos, como es el caso de Francia, donde el criterio de duracin de las pena y tipo
delictivo se conjugan para hacer obligatoria la permanencia en una fase llamada
periodo de seguridad (art. 720.2 CPF)[51].
En el lado opuesto de esta concepcin, otros ordenamientos penitenciarios optan por
el sistema de individualizacin cientfica en el que el programa de tratamiento es el
que se disea para cada penado; este es el caso de Alemania o Suecia, donde se huye
del encorsetamiento que supone la existencia de unas fases prefiguradas (grados
penitenciarios), siendo el programa individualizado el que determina el desarrollo de
la ejecucin. El plan de ejecucin del Derecho Penitenciario alemn[52] permite
disear un programa planificado en el que conste el rgimen de vida penitenciaria
ms adecuado a cada interno en funcin de sus circunstancias concretas.
Igualmente, existe un punto comn a la hora de elegir el tipo de centro penitenciario,
que en todo caso ser el que determine los perfiles tratamentales, un rgimen de
cumplimiento concreto.
Las variedades de semilibertad en la legislacin europea son considerables:
- La concesin en funcin de criterios estrictamente temporales o de duracin de la
pena. A este tipo corresponde el sistema francs en el que es necesario el
cumplimiento del periodo de seguridad para acceder a la semilibertad.
- La concesin en atencin a las caractersticas del penado o la evolucin del
tratamiento. Este sistema es utilizado en Suecia y Alemania, pues
[Pgina 47]
la semilibertad depende de las caractersticas personales del penado sin que se
establezcan plazos ni duracin de la pena.
- La concesin combinando los dos criterios anteriores de evolucin del recluso, y
determinados requisitos de carcter temporal. Es utilizado en Italia, donde se combina
la atencin en la evolucin del tratamiento y los requisitos de carcter temporal. Este
sera el ms similar al utilizado en Espaa, donde, como veremos, se valora la positiva
evolucin en el tratamiento del penado y, desde la entrada en vigor de la LO 7/2003,
de 30 de junio, con ms peso todava, la duracin de la pena.
- Un caso especial es el utilizado en Holanda, donde se interrumpe la ejecucin de la
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pena o la salida en casos especiales, prcticamente como una concesin graciosa y
sin sumisin a pautas expresas.
Se podra decir que es mayoritaria la concesin de la semilibertad por razones
humanitarias en la ejecucin penal para disminuir los efectos nocivos de la prisin,
antes de que la progresiva adquisicin de la libertad en funcin de la evolucin del
recluso, lo cual es coherente con la escasa posibilidad de opciones a favor de la
progresividad del tratamiento penitenciario[53].
Tambin hay consenso en que la necesidad de que el penado pase la ltima fase de su
condena bajo la frmula de la libertad condicional, entendida en algunos casos como
ltima fase del tratamiento penitenciario (Italia, Francia, Suecia, etc.)[54].
5. Los grados de clasificacin penitenciaria
En primer lugar, conviene precisar que un grado no es lo mismo que un tipo de
rgimen. Hay tipos de rgimen de vida el de preventivos que no se corresponde con
grados[55].
[Pgina 48]
Segn Armenta y Rodrguez Ramrez[56] se puede definir el grado como un tipo y
categora penitenciaria que lleva aparejado un rgimen de vida concreto, y las
condiciones o bases para ejecutar un programa de tratamiento individualizado
conforme a ste. Con el grado se concreta el principio fundamental de
individualizacin cientfica, destinando al penado al rgimen de vida ms apropiado
para llevar a cabo su programa de tratamiento. Aunque son diferentes los conceptos
de grado de clasificacin y regmenes de vida, se da una muy estrecha conexin entre
ellos, pues como hemos visto la clasificacin en un grado va a traer como
consecuencia la aplicacin de un determinado tipo de rgimen (sistema o conjunto de
normas) de vida penitenciaria.
El art. 25.2 CE establece que las penas privativas de libertad deben tender a la
reeducacin y la reinsercin social de los penados. Para conseguir este objetivo el art.
72.1 LOGP determina que Las penas privativas de libertad se ejecutarn segn el
sistema de individualizacin cientfica, separado en grados, el ltimo de los cuales
ser la libertad condicional, conforme determina el Cdigo Penal. Como vemos los
grados del sistema penitenciario espaol estn recogidos en el art. 72 LOGP, en l se
hace referencia a los tres primeros grados as como la libertad condicional, tambin
denominada cuarto grado, pero derivando la regulacin de sta al Cdigo Penal. El
apartado segundo del citado artculo ordena: Los grados segundo y tercero se
cumplirn respectivamente en establecimiento de rgimen ordinario y de rgimen
abierto. Los clasificados en primer grado sern destinados a los establecimientos de
rgimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el nm. 1 del artculo 10 de esta Ley.
Por tanto, la pena de prisin se divide en cuatro grados a los que corresponde
respectivamente determinados regmenes de vida[57].
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Este art. 72 LOGP establece una clara vinculacin entre el grado de tratamiento en
que haya sido clasificado el interno y el rgimen aplicable, y, por lo tanto, al
establecimiento correspondiente (). La correlacin entre clasificacin y rgimen es
un aspecto fundamental de la LOGP[58]. As pues, cada uno de los grados de
tratamiento conlleva la aplicacin de un diferente rgimen de vida en prisin y el
destino al centro penitenciario ms adecuado al mismo.
Por su parte el art.100.1 RP establece: los penados debern ser clasificados en
grados. Los grados sern nominados correlativamente, de manera
[Pgina 49]
que el primero se corresponda con un rgimen en el que las medidas de control y
seguridad sern ms estrictas, el segundo con el rgimen ordinario y el tercero con el
rgimen abierto. Como vemos, para nada se menciona la libertad condicional en este
artculo porque est regulada en el art.192 y siguientes de este mismo reglamento y
en el Cdigo Penal.
El art. 63 LOGP ordena: Para la individualizacin del tratamiento, tras la adecuada
observacin de cada penado, se realizar su clasificacin, destinndose al
establecimiento cuyo rgimen sea el ms adecuado al tratamiento que se le haya
sealado y, en su caso, al grupo o seccin ms idneo dentro de aqul. Esto mismo
viene desarrollado en sede reglamentaria en el art. 102.1 RP.
Para determinar la clasificacin, dice el art. 102.2 RP, las Juntas de Tratamiento
ponderarn la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del
interno, la duracin de la pena, el medio al que retornar y los recursos, facilidades y
dificultades existentes en cada caso y momento para el buen xito del tratamiento. En
el mismo sentido el artculo 63 de la LOGP in fine.
El art. 102 RP establece los criterios de clasificacin:
- Sern clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas
circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad
para vivir, por el momento, en semilibertad.
- Sern clasificados en tercer grado los penados que por sus circunstancias personales
y penitenciarias estn capacitados para llevar un rgimen de vida en semilibertad.
- Conforme a lo establecido en el art. 10 LOGP, sern clasificados en primer grado los
internos calificados de peligrosidad extrema o inadaptacin a los regmenes ordinario
y abierto, apreciados por causas objetivas en resolucin motivada, a no ser que el
estudio de la personalidad del sujeto denote la presencia de anomalas o deficiencias
que deban determinar su destino al centro especial correspondiente.
El RP de 1996 para potenciar la individualizacin cientfica introduce en su prembulo
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el principio de fl exibilidad, el cual luego pasa a regular en el art. 100.2 del mismo
estableciendo: Con el fin de hacer el sistema ms fl exible el Equipo Tcnico podr
proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto a cada penado, se adopte un
modelo de ejecucin en el que puedan combinarse aspectos caractersticos de cada
uno de los grados de tratamiento, siempre que esta medida se fundamente en un
programa especfico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta
medida, que se califica de excepcional,
[Pgina 50]
necesitar la ulterior aprobacin del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de su ejecutividad
inmediata.
Este principio permite la posibilidad de combinar aspectos caractersticos de uno y
otro grado con la finalidad de que la clasificacin penitenciaria se fl exibilice lo ms
posible para lograr que el tratamiento sea lo ms individualizado posible, con ello nos
acercarnos ms a los sistemas penitenciarios europeos en los que no rigen los grados
y lo que se elaboran planes individualizados sin tener en cuenta ningn grado de
clasificacin.
Esta flexibilidad ha sido criticada por parte de la doctrina pues como veremos se
pueden producir unas situaciones extraas. Pero antes hemos de dejar claro, como ya
han hecho constar los Jueces de Vigilancia (por ejemplo, Auto de 9 de octubre de 1996
del JVP de Santander), que este principio no permite aplicar criterios de grados
inferiores a superiores pues limitaran los derechos del estatuto jurdico-penitenciario
del penado ms all de lo que permite la Ley vulnerando el art. 100.2 RP el principio
de legalidad, ya que sta slo contempla cuatro grados y no recoge el principio de
flexibilidad. Lo que s se puede es utilizar para ampliar derechos y facilitar con ello la
ejecucin de los programas de tratamiento de cada interno. Por ejemplo, a internos
clasificados en primer grado se les pueden aplicar aspectos regimentales del segundo
(ms horas de patio, participar en actividades), o a los clasificados en segundo
disfrute de salida de fin de semana de los clasificados en tercero, y as infinidad de
posibilidades para adecuarse al programa de tratamiento individualizado de cada
penado.
La clasificacin se establece la correlacin de grado de tratamiento y rgimen de vida,
pero el principio de flexibilidad del art. 100.2 RP supone una excepcin a esta
sistemtica dado que los internos clasificados en un grado de tratamiento pueden
disfrutar de un rgimen de vida diferente al ordinariamente asignado. Con ello se
significa que, la ruptura de la equivalencia del grado de tratamiento con el correlativo
rgimen de vida del que disfrute el interno debe interpretarse a un rgimen de vida
ms favorable, en virtud del propio principio de fl exibilidad[59].
En la Reunin de los Jueces de Vigilancia del ao 2005 acordaron instar la reforma
legislativa en el sentido de que el principio de flexibilidad, y en especial el actual art.
100.2 RP sea regulado por Ley Orgnica. Y que en tanto la aplicacin de este rgimen
no se aprobado por el JVP, no debera ser provisionalmente
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[Pgina 51]
efectivo. Ambos acuerdos nos parecen razonables, el primero porque este rgimen de
vida no esta previsto en la legislacin penitenciaria; y el segundo porque no es
coherente que salga un interno del centro penitenciario sin la autorizacin del JVP
como por analoga se establece para los permisos ordinarios.
Con la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio, este principio se ve en cierta forma
desvirtuado porque si un interno no puede acceder al tercer grado o la libertad
condicional hasta que cumpla unos determinados plazos (art. 36.2 y 78.3 ) creemos
difcil la aplicacin de esta flexibilidad en muchos casos porque esta restriccin de la
discrecionalidad administrativa en la asignacin del grado va en detrimento de uno de
los elementos estructurales bsicos del sistema de individualizacin cientfica, el de
flexibilidad en materia clasificatoria[60]. Compartimos los acuerdos de las reuniones
de los Jueces de Vigilancia, en los se afirman que debe valorarse la finalidad
retributiva de la pena (compensacin moral a la vctima y a la sociedad ofendida) la
prevencin general (disuasin frente a potenciales delincuentes) y la finalidad
reinsertadora (art.25.2 Constitucin) a la hora de la clasificacin penitenciaria. Como
vemos los indicados acuerdos defienden las teoras unitarias en la ejecucin de las
penas; pero est claro que con la LO 7/2003, de 30 de junio, se potencia la finalidad
retributiva y prevencin general sobre la finalidad reinsertadora que segn el art. 25.2
de la Constitucin debera ser el ms importante (). Pero no cabe duda que la fl
exibilidad como valor pragmtico til para buscar en cada caso las vas regimentales
ms aptas a las necesidades y aptitudes de reinsercin social a cada reo sufrir un
recorte tan severo, que indudablemente, comprometer en gran medida su vigencia y
los saludables efectos que hasta la fecha ha venido generando en la prctica
penitenciara espaola[61].
Para paliar esta situacin la Inst. 9/2007 establece que el art. 100.2 RP abre
interesantes y enriquecedoras posibilidades, en orden a la mejor consecucin del
principio de individualizacin cientfica consagrado en el art. 72.1 de la LOGP. La
correcta aplicacin de tales virtualidades y su armonizacin con la debida garanta
jurdica, requiere que se tengan en cuenta las siguientes precisiones:
1.- El art. 100.2 no configura uno o varios grados intermedios dentro del sistema de
clasificacin, grados que vienen tasados en la propia LOGP. Todo penado clasificado,
que no haya accedido al de libertad condicio-
[Pgina 52]
nal, se encontrar clasificado en uno de los tres grados de clasificacin enumerados
en el art. 100.1 RP, sin otra restriccin de derechos que las contempladas, dentro de
ellos, en la Ley y el Reglamento, precisndose para la aplicacin de un rgimen
distinto la existencia de la correspondiente resolucin de cambio de grado. Ello no
obsta para que la conveniencia de aplicar un programa concreto de tratamiento
adecuado a las caractersticas especficas del interno y encaminado a la consecucin
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del fin de reinsercin, justifique, al amparo de lo establecido en el art. 71 LOGP, la
introduccin de determinadas modificaciones regimentales propias de un grado
distinto de clasificacin.
2.- Dicho programa se revisar como mximo cada tres meses.
3.- La aplicacin del punto 2 del art. 100 precisarn de la remisin al Centro Directivo
(Servicio de Tratamiento) del programa especfico de tratamiento que lo justifique.
4.- Una vez efectuado por el Centro Directivo pronunciamiento que incluya las
previsiones del art. 100.2 RP se comunicar inmediatamente por el centro
penitenciario al JVP, a efectos de aprobacin, sin perjuicio de su inmediata
ejecutividad desde el momento en el que se reciba. En el supuesto de que la
resolucin judicial se produjera en sentido no aprobatorio, se suspender su ejecucin,
dando traslado de la misma al Centro Directivo, a efectos de regularizar la situacin
del penado.
5.- Cuando se reciba en el centro penitenciario resolucin del Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria o de otra Autoridad Judicial que disponga la aplicacin del art. 100.2 RP
a un penado, con independencia de su directa ejecucin en los extremos en los que
resulte posible, se remitir el auto al Centro Directivo, acompaado del modelo de
aplicacin del art 100.2, en el que se recoger el programa especfico que justifica la
aplicacin del principio de flexibilidad en la ejecucin.
En el Anteproyecto de reforma de la LOGP de 2005 legalizael principio de
flexibilidad al recogerlo en su art. 72.
6. Criterios generales para la clasificacin
La clasificacin en grado de un interno no es algo matemtico que derive de la
aplicacin exacta del contenido de una norma jurdica, sino que supone la
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valoracin de un conjunto de datos obtenidos en una operacin lgica y cientfica,
para obtener un resultado.
La LOGP regula la materia de los criterios y variables en el art. 63 y 64, y en sede
reglamentaria en el art. 102 del RP.
Dice el art. 63: La clasificacin debe tomar en cuenta no solo la personalidad y el
historial individual, familiar , social y delictivo del interno, sino tambin la duracin de
la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornar y los
recursos facilidades y dificultades existentes en cada caso para el buen xito del
tratamiento.
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El art. 64.2 establece que: Una vez recada sentencia condenatoria se completar la
informacin - obtenida en la fase de preventivo - con un estudio cientfico de la
personalidad del observado, formulando en base a dichos estudios e informaciones
una determinacin del tipo criminolgico, un diagnstico de capacidad criminal y
adaptabilidad social y la propuesta razonada de grado de tratamiento y destino al
establecimiento que corresponda.
Conforme a la generalidad de la doctrina[62] dichos datos podemos agruparlos del
siguiente modo:
* Criterios penales: relativos a la condena, duracin de la pena y otros datos
recogidos en la sentencia: existencia o ausencia de antecedentes, sntesis de la
actividad delictiva
* Criterios cientficos: relativos a las valoraciones psicosociales (equilibrio personal,
madurez, perfil caracteriolgico habilidades sociales, presencia de anomalas, etc.) y
criminolgicas (tipo de autor, desarrollo de carrera criminal, etc...).
* Criterios regimentales-prcticos: relativos a la necesidad de cumplimentar
determinados requisitos en situaciones especficas ( v.g. inicial en tercer grado),
tiempo de estancia continuada, conducta penitenciaria..
* Conceptos indeterminados: relativos a un pronstico sobre la conducta del
interno que exige la integracin de conceptos como confianza en la actitud del
interno, en sus posibilidades de actuacin, etc.
* Variables de orden sociolgico: medio del que proviene y en el que
previsiblemente se reintegrar y recursos sociales con los que cuenta en el exterior.
[Pgina 54]
Por tanto, de una interpretacin conjunta de ambos artculos 63 y 64 LOGP, resulta
que el anlisis de las variables debe conducir a conocer la personalidad del penado, y
ms exactamente aquellos aspectos de la misma directamente relacionados con la
actividad delictiva. Esto es lo que importa pues las variaciones posteriores (
progresin o regresin de grado) operan sobre la evolucin de la personalidad, siendo
las variables enunciadas meros sntomas o elementos que sirven para apreciarla. Para
ello se tendr en cuenta tanto la informacin obtenida del anlisis documental como
de la observacin directa de la conducta (para algunos autores constituye el primer y
nico criterio para apreciar los rasgos de la personalidad y su evolucin) y a un
segundo nivel, el estudio cientfico de la personalidad para lo que se utilizan diversas
tcnicas psicolgicas (test de personalidad, psicomtricos etc...).
Segn el art. 64.2 LOGP al realizar el diagnstico de peligrosidad se ha de valorar la
capacidad criminal y la adaptabilidad social.
A) Para valorar la capacidad criminal, estudiarn rasgos tales como:
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- Egocentrismo, entendido como la visin que el interno tiene de s mismo y la
dificultad de ste para asimilar los valores sociales del medio en que vive.
- Agresividad, es decir, la especial energa criminal que le permite al delincuente
superar los obstculos para cometer el delito.
- Labilidad. Consiste en la incapacidad del sujeto para realizar proyectos duraderos ya
que busca la gratificacin a corto plazo. Este rasgo es muy comn entre los
delincuentes multirreincidentes.
- Indiferencia afectiva. Es la frialdad del delincuente para cometer el delito.
B) La adaptabilidad social nos indicar la facilidad del interno para insertarse al
medio social, cuando salga en libertad; para ello debe valorarse si dispone de apoyo
familiar o social, de trabajo, etc. Es decir, se tendr en cuenta si tiene suficientes
recursos sociales para llevar una vida normalizada sin delitos.
Del anlisis de estos criterios y variables indicadas en los artculos citados se debe
obtener como resultado el conocimiento de la personalidad del penado y, sobre todo,
aquellos factores que pueden guardar relacin con una posible reincidencia en delito.
Por tanto, se deben valorar las alternativas posibles existentes para tratar de
superarlos y que as, una vez puesto en libertad tenga el interno la capacidad
suficiente para no volver a delinquir.
[Pgina 55]
Para llegar a ese resultado se han de realizar los siguientes estudios:
A) De la personalidad del penado que, segn Armenta y Rodrguez Ramrez[63],
debe comprender el anlisis de las valoraciones psicolgicas siguientes:
a) Inteligencia. Como capacidad general para resolucin de problemas, aptitudes,
pensamiento, razonamiento
b) Motivacin. Anlisis de las expectativas, valores, intereses
c) Emociones. Estudio de la estabilidad personal, de respuestas frente a la
frustracin, de la agresividad, de confl ictos
d) Autoconcepto o identidad. Roles que desempea, autoevaluaciones, grado de
autocontrol, autoestima
e) Actitudes y normas. Sistema de normas morales o ticas, conceptualizacin del
mundo social, evaluacin de los delitos
B) Historial personal. Debe comprender el estudio longitudinal de la biografa del
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penado desde su nacimiento hasta el presente, valorando especialmente las
relaciones familiares, sociales y ambientales.
C) De la carrera criminal. A este factor se refiere el art. 82.1 RP cuando establece
que debe valorarse para la clasificacin, el estudio de la trayectoria delictiva. Pero
tambin debe tenerse en cuenta el delito en concreto por el que ha sido condenado,
ya que no todos los delitos son iguales ni tienen el mismo reproche social, ni revela el
mismo nivel de criminalidad o peligrosidad. Es importante tener en cuenta criterios
criminolgicos: formas de comisin del delito (si ha habido o no uso de violencia, si
sta ha sido excesiva, gratuita, inmotivada...), si se ha cometido en solitario o en
grupo criminal, si ha habido o no planificacin en la ejecucin, etc.
Las circunstancias modificativas de responsabilidad son elementos muy
esclarecedores de las causas que rodean al delito y de su origen. Igualmente nos
informan, a veces, del rol jugado por el interno en la comisin del delito, si ha actuado
en solitario o ha habido coparticipacin, as como la interrelacin y actitudes del
delincuente con la vctima.
1.- Las agravantes del art. 22 CP </b>:
[Pgina 56]
a) La alevosa nos indica preparacin adecuada del delito para conseguir su
comisin y a su vez, impedir que la vctima pueda evitarlo. Igualmente, nos
puede aportar la frialdad utilizada en la ejecucin del delito, pues quiere
decir que ha habido planificacin del mismo.
b) Ejecutar el delito con disfraz tambin indica premeditacin y planificacin
para cometerlo.
c) Ejecutar el hecho con auxilio de otras personas, nos informa del grado de
participacin de cada persona, de quin es el lder del grupo y quienes los
secundarios o meros acompaantes. Si se comete en solitario puede
mostrarnos que la persona tiene suficiente entidad crimingena para
cometer el delito por propia iniciativa.
d) Cometer el hecho en un determinado tiempo y/o lugar tambin sugiere
premeditacin y planificacin.
e) Ejecutar el delito mediante precio, nos indica la profesionalidad del
delincuente o el menosprecio a la vida o integridad fsica, es decir, la
frialdad del autor del delito.
f) Cometer el delito por motivos racistas nos aporta un determinado tipo de
personalidad antisocial.
g) Ensaarse aumentando deliberadamente el sufrimiento de la vctima nos
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hace ver la frialdad de nimo en la ejecucin del delito y el uso excesivo de
violencia.
h) El obrar con abuso de confianza nos puede mostrar desprecio hacia la
vctima, que puede ser su hijo, su padre, un compaero de trabajo...
i) Prevalerse del carcter pblico puede indicar planificacin y abuso de la
confianza pblica depositada en el delincuente.
j) Ser reincidente puede indicar si el delincuente tiene carrera criminal
consolidada.
2.- Tambin es importante valorar las circunstancias atenuantes (art. 21 CP):
si el delincuente sufre alguna patologa, si es consumidor de drogas, si se ha
cometido el delito en un estado pasional determinado (sin planificacin), el
confesar el delito (puede sugerir arrepentimiento) y el reparar los daos
causados a la vctima (indica asuncin de responsabilidad o querer
indemnizar los perjuicios producidos).
[Pgina 57]
Por tanto, las circunstancias modificativas, nos pueden ayudar a perfilar la
capacidad criminal y el potencial delictivo de la persona estudiada.
D) Tambin es importante analizar determinados factores penitenciarios:
nmero de ingresos en prisin, conducta penitenciaria, sanciones sin
cancelar, disfrute de permisos, participacin en programas de tratamiento,
etc.
E) De la situacin social. Hay que valorar el medio social del que proviene el
penado y al que previsiblemente se reincorporar, as como los recursos
sociales con los que cuenta (si podr tener un puesto de trabajo, si va a
realizar algn tipo de formacin acadmica, laboral). Se trata de estudiar
los factores sociales que pueden ser favorables para el buen xito del
tratamiento y los desfavorables que pueden dar lugar a reincidencia en el
delito.
F) Dentro de la carrera criminal debe tenerse en cuenta la duracin de las
penas. Como ya hemos visto anteriormente, la duracin de las penas era un
factor muy importante a la hora de proceder a la clasificacin penitenciaria,
pero como dice Manzanares Samaniego[64]: La referencia a la duracin de
las penas en el art. 63 de la Ley Orgnica General Penitenciaria ha de
entenderse como un dato ms de inters para conocer la posicin del reo en
el terreno de la resocializacin, pero no puede ser privilegiada frente a las
conclusiones obtenidas conjugando los dems factores disponibles. Tras la
LO 7/2003 de 30 de junio, se ha convertido en un requisito determinante
para la clasificacin en tercer grado (art. 36.2 u 78.3.a CP).
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Por tanto la clasificacin penitenciaria no se basa exclusivamente en la
personalidad del penado, sino sobre el conjunto de la personalidad y
duracin de la pena. Por ello el artculo 63 LOGP establece La clasificacin
debe tomar en cuenta no slo la personalidad y el historial individual,
familiar, social y delictivo del interno, sino tambin la duracin de la pena
. Esta misma idea es desarrollada en sede reglamentaria en el art. 102.2
del RP. Como consecuencia de la LO 7/2003, de 30 de junio, en nuestro
sistema penitenciario aumenta el peso la finalidad retributiva de la pena, es
decir, se potencia la prevencin general de las penas sobre la especial. En el
mismo sentido Cervell Donderis[65] entiende que se da prioridad a la
retribucin y a la prevencin general positiva sobre la prevencin especial
del art. 25.2 CE.
Si bien la duracin de la pena ya haba perdido la importancia que tena en
el sistema progresivo deba tenerse en cuenta la misma como una variable
ms
[Pgina 58]
a la hora de la clasificacin, que era valorada de forma ponderada con los
dems elementos. As pues, se analizaba el binomio personalidad criminal-
duracin de la pena[66]. Pero actualmente, en muchos casos, la duracin de
la pena va a ser decisoria, tras la reforma de los artculos. 36.2, 76 y 78 del
Cdigo Penal por la LO 7/2003, de 30 de junio. As pues, hay penados que
quiz podran ser clasificadas inicialmente en tercer grado y no lo son
precisamente por la duracin de su pena, convirtindose sta en una
variable correctiva de la clasificacin penitenciaria, si bien tambin se dejan
algunas posibilidades para paliar esta exigencia temporal, por ejemplo el
citado art. 36.2 CP permite eximir del cumplimento de la mitad de la
condena (perodo de seguridad) cuando se den determinados requisitos,
cosa que nos parece acertada al dejar abierta una puerta abierta para
determinados tipos de delincuentes reinsertados o reinsertables. O tambin
la posibilidad de vuelta al sistema general de cumplimiento de aquellos
penados a quienes se les haya aplicado el art. 78 CP. Ambas posibilidades
estn vetadas para los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en
el seno de organizaciones criminales.
El CGPJ en su informe al Anteproyecto de la LO 7/2003 resalt: La duracin
de la pena es elemento a tener en cuenta para la clasificacin del penado
segn el vigente art. 63 LOGP. Si bien la duracin de la pena perdi la
importancia que tena en el sistema progresivo, constituye un elemento a
ponderar junto con las dems variables dependientes de la personalidad del
autor. En la medida en que el art. 36.2 CP en la forma que se regula en el
Anteproyecto supone dar prioridad a la duracin de la pena en la
clasificacin en caso de delitos graves,... Y por tanto, como hemos visto, la
prevencin general en estos casos se impone sobre la especial.
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7. Criterios especficos de cada grado
7.1. Primer grado
El anlisis de las normas que regulan el modelo de internamiento en un
establecimiento de rgimen cerrado es una de las claves para conocer el
grado de adaptacin del orden legal a las exigencias de un Estado Social y
Democrtico de Derecho. La gravedad de este internamiento por la
incidencia en la esfera
[Pgina 59]
ntima de la persona y por las secuelas de prisionalizacin que produce,
justifica sobradamente un particular inters por revestir de las mayores
garantas todo el proceso. Si ello es as hay que lamentar que la actual
regulacin induzca a confusin sobre cual sea la genuina naturaleza jurdica
del primer grado en el sistema de individualizacin cientfica.
La correlacin entre grado de clasificacin del sistema de individualizacin y
rgimen del establecimiento, dejando a salvo el de libertad condicional, no
presenta mayores inconvenientes en lo que respecta al segundo y tercer
grado que se cumplirn respectivamente en establecimientos de rgimen
ordinario y abierto conforme al art 9.1 LOGP. Tal correlacin se trunca
cuando la normativa se refiere al primer grado. Para Tamarit Sumalla resulta
inquietante contrastar la regulacin de estas causas de acceso con lar
normas que rigen el tratamiento penitenciario, pues el art. 10 LOGP
introduce criterios referidos al rgimen o al orden del establecimiento que
lo alejan del concepto de tratamiento penitenciario. Y por tanto, el problema
radica en que las exigencias del rgimen y las del tratamiento no siempre
son compatibles sino que en cada caso opera su propia lgica, a pesar del
genrico mandato de coordinacin contendido en el art. 71.2 LOGP[67]. Es
acertada la opinin de este autor de la dificultad de mezclar el rgimen con
el tratamiento a la hora de la clasificacin. El tratamiento de los clasificados
en primer grado debe estar dirigido, adems de aprender a vivir en libertad
sin delinquir, a llevar una convivencia normalizada y adaptada en rgimen
ordinario.
Por tanto, parece como si en definitiva tales establecimientos o
departamentos se desgajaran del esquema general de clasificacin y
tratamiento para convertirse en centros dedicados exclusivamente a
satisfacer las exigencias del binomio peligrosidad- inadaptacin.
Segn Jimnez Alarcn[68] el concepto de peligrosidad requiere la
concurrencia de dos condiciones:
1. La exhibicin por parte del interno de conductas tipificables como muy
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peligrosas para las personas (conductas agresivas y violentas) para la
institucin (tenencia de armas) o para la sociedad ((pertenencia a bandas
armadas).
[Pgina 60]
2. Presencia de rasgos o caractersticas de personalidad que han hecho y
hacen probables esas conductas peligrosas y las dotan de persistencia.
As pues, la peligrosidad extrema es un concepto jurdico muy difcil de
determinar porque conlleva un pronstico de futuro que se hace a partir de
datos ocurridos en el pasado, como pueden ser la gravedad del delito
cometido y la circunstancias personales del autor (peligrosidad criminal) o la
gravedad de las conductas convivenciales dentro de la crcel (peligrosidad
para la convivencia en prisin)[69]. An as la peligrosidad no deja de ser un
concepto de riesgo abstracto, y para tratar de clarificar este concepto el RP
en el art. 102.5 establece que se debe valorar la peligrosidad en base al
delito cometido, a la personalidad del autor y a la comisin de determinados
hechos en prisin.
Para Rodrguez Alonso el trmino inadaptacin puede resultar ambiguo si no
se fundamenta en hechos objetivos y graves que ponga de manifiesto, de
forma fehaciente y contrastable, que el sujeto en cuestin es incapaz de
desenvolverse en un rgimen de convivencia ordenada[70]. As pues,
inadaptacin equivale a desviacin de la norma, y la exigencia que sea
manifiesta obliga a que sta pueda concretarse en la existencia de
infracciones o faltas disciplinarias, pero la inadaptacin a que se refieren los
arts. 10 LOGP y 89 RP debe conllevar adems el explcito fracaso de los
recursos disciplinarios disponibles. En resumen, la inadaptacin debe ser
objetivable en el presente, bajo la previsin de continuar en el futuro[71].
Por todo lo cual la manifiesta inadaptacin a otros regmenes de vida debe
entenderse como la reiterada comisin de faltas disciplinarias graves o muy
graves que demuestren serias dificultades de adaptacin a las reglas de
convivencia del segundo grado. Segn Cervell Donderis[72] la inadaptacin
para la aplicacin del primer grado debe ser grave y permanente. Est claro
que esta inadaptacin no debe ser motivada por anomalas o deficiencias
psquicas que aconsejen su traslado al centro especial correspondiente.
Segn Fernndez Aparicio la concurrencia aislada de cualquiera de esas dos
notas (peligrosidad e inadaptacin) es insuficiente para hablar de
peligrosidad extrema, ya que si falta la primera, slo tenemos conductas de
riesgo aisladas, temporales o circunstanciales susceptibles de ser
controladas por
[Pgina 61]
va disciplinaria o regimental, y si no se da la segunda, nicamente
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contamos con la presuncin de peligrosidad como rasgo de personalidad
ms o menos latente[73].
La Inst. 9/2007 indica que segn el 102.5 RP la calificacin de peligrosidad
extrema o de inadaptacin a los regmenes ordinario y abierto, se apreciar
por la Administracin Penitenciaria en base a causas objetivas y en
resolucin motivada. La inadaptacin tiene que ser grave, permanente y
manifiesta. La gravedad ha de ser apreciada en funcin del riesgo para la
integridad de s mismos, de otras personas o de la ordenada convivencia
dentro del Centro. La permanencia ha de manifestarse en una continuidad
en el tiempo, siendo refl ejo de una actitud interna trascendente en el
interno. Por ltimo, es preciso que la inadaptacin sea manifiesta, es decir,
que sea una circunstancia probada, no fundada en meras presunciones ni
sospechas.
El art. 72.2 LOGP establece que los clasificados en primer grado sern
destinados a establecimientos de rgimen cerrado conforme a las normas
del art. 10 LOGP, el cual dispone que, al margen de los establecimientos de
cumplimiento de rgimen ordinario y de rgimen abierto, existirn
establecimientos de cumplimiento de rgimen cerrado o departamentos
especiales para los penados calificados de peligrosidad extrema o para
casos de inadaptacin a los regmenes ordinario y abierto, apreciados por
causas objetivas en resolucin motivada, a no ser que del estudio de la
personalidad del sujeto denote la presencia de anomalas o deficiencias que
deban determinar su destino al Centro especial correspondiente.
Por todo lo expuesto, es conveniente referirse a cual fue el origen de este
precepto y su posterior evolucin para entender la situacin actual.
En el momento de elaboracin de la LOGP, como actualmente, la existencia
de este rgimen de cumplimiento constitua una amarga necesidad ante
las gravsimas conductas que un grupo de internos tan reducido como
violento, plenamente imbuidos en la subcultura carcelaria e incapacitados
para una normal convivencia, llevaban a cabo con cierta frecuencia en los
establecimientos: amotinndose, incendiando y destruyendo instalaciones,
cometiendo graves delitos contra otros internos, funcionarios, etc. En la
tramitacin parlamentaria del Proyecto de LOGP se presentaron cinco
enmiendas, tres del Partido Socialista y dos del Grupo Comunista que
versaban sobre las garantas materiales y jurisdiccionales de esta figura.
Respecto de las materiales se pretenda corregir
[Pgina 62]
la posible subjetividad en la estimacin de la peligrosidad y la inadaptacin
con criterios objetivamente comprobables y as se propona la aplicacin en
base a la comisin repetida de faltas muy graves. La propuesta no prosper
y en cambio se introdujo la exigencia de causas objetivas en resolucin
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motivada.
Tales propuestas y contrapropuestas reflejan una tensin cuyo origen ltimo
est en la propia esencia del derecho penitenciario: las exigencias de las
metas resocializadoras frente a la dinmica represiva inherente a la
ejecucin de la pena. As, aunque en principio parece que el rgimen
cerrado se inscribe en el mbito del sistema de individualizacin cientfica,
la regulacin legal introduca determinados elementos que lo alejaban de
aqul y lo inscriba en un mbito represivo.
El RP de 1981 sigui por esa lnea, as el art. 43 (dentro del Ttulo relativo al
Rgimen y muy apartado del relativo al Tratamiento y la clasificacin)
desarroll la LOGP convirtiendo lo que antes era penados calificados de, por
penados clasificados en primer grado por peligrosidad e inadaptacin,
enumerando una serie de criterios objetivos que integrasen esos conceptos
legales. En realidad lo que ocurra no es que se estableciesen unos criterios
especiales para la clasificacin en primer grado con vistas al tratamiento -
apartndose de los recogidos con carcter general en el art. 63 LOGP- sino
que se regresaba a la simple calificacin por una peligrosidad e
inadaptacin conectada ms con la seguridad y el orden que con las
posibilidades de reinsercin social. Apoya esta afirmacin la redaccin del
ltimo apartado del art. 10 LOGP conforme al cual la permanencia en
rgimen cerrado se extender en el tiempo hasta en tanto en cuanto
desaparecieran o disminuyeran las razones o circunstancias que
determinaron el ingreso, sin mencin alguna a la progresin en el
tratamiento o evolucin de la personalidad del art. 65.1 LOGP.
Conscientes de la tensin que anidaba en la materia el RP trat de
arreglarlo regulando formalmente dos modelos de regmenes cerrados en
los arts. 46 y 47. Por una parte, los establecimientos cerrados de rgimen
comn a donde eran trasladados los internos procedentes de una de una
clasificacin teraputica negativa en base a criterios de personalidad y
necesidades de tratamiento, y los establecimientos cerrados de rgimen
especial o departamentos especiales, a donde llegaban los internos
seleccionados conforme a lo previsto en el art. 10 LOGP. En definitiva haba
que entender que existan dos formas de acceder al primer grado:
- Por calificacin del penado conforme a los criterios de peligrosidad e
inadaptacin del art. 10 de la LOGP. Se tratara de un internamiento pre-
[Pgina 63]
ventivo, ni represivo ni teraputico, una medida de seguridad especfica
porque se toma en consideracin de un peligro concreto, y provisional
porque dura el tiempo estrictamente necesario para resolver la peligrosidad
y la inadaptacin.
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- Por una valoracin tcnica desfavorable, primaria (clasificacin inicial) o
secundaria (revisin de grado) realizada sobre la base de los criterios
legales de clasificacin y que tiene como objetivo someter al penado a un
rgimen de mayor control como medio para progresar en la evolucin
teraputica.
Desde esta perspectiva el art. 10 LOGP cabra interpretarlo como
complemento al sistema de individualizacin cientfica permitiendo
excepcionalmente llegar al rgimen cerrado por simples exigencias
regimentales y de seguridad. Dada la correspondencia entre regmenes y
grados se opta por clasificar a estos sujetos tambin en primer grado.
Esta interpretacin fue sostenida en un primer momento por la Direccin
General IIPP. As se fundamentaba una clasificacin en primer grado de un
interno con un objetivo buen comportamiento afirmando que so pena de
conculcar la esencia misma del sistema de individualizacin la clasificacin
en primer grado es posible, adems de los casos en que as proceda en el
marco del tratamiento, en aquellos otros en que la peligrosidad e
inadaptacin manifiesta lo hagan aconsejable, siendo la regulacin de tales
factores complementaria a las normas del Ttulo III de la Ley. Sin embargo,
los Jueces de Vigilancia confirmaron que cualquier nueva clasificacin
vendr determinada por la evolucin del tratamiento a partir de aqulla y,
especialmente, su regresin a primer grado proceder cuando en relacin al
tratamiento se aprecie una evolucin desfavorable de su personalidad
conforme al art. 65 de la Ley. Estamos en un sistema de individualizacin
cientfica y no se pueden eludir ciertos conceptos bsicos como
personalidad y su evolucin, capacidad criminal, inadaptabilidad social, en
fin, un conjunto de valoraciones psicosociales y criminolgicas de forma que
se puede clasificar en primer grado aun sin concurrir los factores del art. 43
del RP de 1981, y no clasificar en primer grado an concurriendo.
El panorama se enturbi ms si cabe en la Reforma del Real Decreto
787/1984, de 26 de marzo:
- De una parte, se estableca que a los establecimientos de rgimen cerrado
o departamentos especiales slo podan ir destinados los internos
clasificados en primer grado y a continuacin se concretaba que dicha
[Pgina 64]
clasificacin slo poda ser aplicada a penados calificados de peligrosidad e
inadaptacin.
- De otra parte y a instancias del CGPJ se suprimi el art. 47 RP. (relativo a
Departamentos Especiales) porque se entenda que el establecimiento
cerrado comn ya estaba en el mximo de limitacin y no poda en
consecuencia regularse dos modelos de rgimen cerrado. El RP no tiene otra
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opcin que identificar ambos modelos y confundir definitivamente en una la
doble institucin de forma que para los penados no exista ms va de
acceso al rgimen cerrado que la del art. 43 del RP de 1981.
A partir de aqu en su aplicacin prctica tanto por la Direccin General de
IIPP como los Jueces de Vigilancia conociendo de los recursos han tendido a
identificar la clasificacin en primer grado con la peligrosidad y la
inadaptacin, e incluso slo han admitido la apreciacin de estas
calificaciones cuando los factores objetivos quedaban contrastados en
conductas incardinables en el mbito disciplinario. As pues, slo cuando al
interno no se le puede reconducir por la normal va disciplinaria se acudira
al rgimen cerrado como medida ms permanente. Lo que fundamenta una
clasificacin en primer grado se concreta en:
- Disuadir al penado de lo improductivo e infructfero de actitudes
refractarias al rgimen.
- Demostrarle la realidad penitenciaria de su vida durante un periodo de
tiempo.
- Demostrarle la necesidad de que colabore para lograr al menos los niveles
mnimos e imprescindibles de adaptacin que permitan una convivencia
pacfica dentro de la prisin.
La STC de 8 de julio de 1996 ha apoyado este planteamiento. En el recurso
se alegaba entre otras cuestiones, que el rgimen de vida del primer grado
vulneraba el art. 25.2. de la Constitucin. El Tribunal Constitucional rechaza
el argumento afirmando que:este principio (el de resocializacin) no
genera un derecho subjetivo a que cada aspecto de la organizacin de la
vida en prisin se rija exclusivamente por el mismo, con independencia del
tambin fin primordial de las Instituciones Penitenciarias de retencin y
custodia de detenidos, presos y penados que comporta garantizar y velar
por la seguridad y el buen orden regimental del Centro. Este ltimo objetivo
es el que expresamente persiguen las restricciones a las que se atribuye su
nula orientacin hacia la reeducacin,
[Pgina 65]
con patente desconocimiento de la carencia de exclusividad de este fin en la
ejecucin de la pena privativa de libertad.
No obstante la radicalidad de esta postura el Defensor del Pueblo en sus
informes anuales ha defendiendo que siendo incuestionable que a travs del
rgimen cerrado la Administracin cumple con su deber de custodia y de
velar por la vida e integridad fsica de los reclusos y funcionarios tambin lo
es que la adopcin de este rgimen ms severo no puede anular el principio
constitucional de resocializacin[74].
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El RP de 1996 introdujo cambios sustanciales en esta materia pero sigue
manteniendo la clasificacin en primer grado fuera del mbito de la
individualizacin cientfica. Por lo menos con el RP de 1981 (reformado en
1984) poda sostenerse doctrinalmente la vigencia de la doble va de acceso
al regularse en Ttulos distintos los criterios de peligrosidad e inadaptacin
(dentro del Rgimen) y los criterios ordinarios de clasificacin conforme al
sistema de individualizacin (dentro del Tratamiento). El RP de 1996 , en
base a una de las razones que inspiran la reforma - sistematizar
adecuadamente las disposiciones - ubica en el mismo artculo - el 102 los
criterios y variables de clasificacin: tras regular los motivos para una
clasificacin en segundo y tercer grado, en el apartado quinto regula los
referidos al primer grado estableciendo que se clasificarn en primer grado
los internos calificados de peligrosidad extrema o inadaptacin manifiesta y
grave a las normas generales de convivencia ordenada, ponderando la
concurrencia de factores tales como:
a) Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo que
denote una personalidad agresiva, violenta y antisocial.
b) Comisin de actos que atenten contra la vida o la integridad fsica de las
personas, la libertad sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas
especialmente violentos.
c) Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas, mientras no
muestren, en ambos casos, signos inequvocos de haberse sustrado a la
disciplina interna de dichas organizaciones o bandas.
d) Participacin activa en motines, plantes, agresiones fsicas, amenazas o
coacciones.
[Pgina 66]
e) Comisin de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves
de manera reiterada y sostenida en el tiempo.
f) Introduccin o posesin de armas de fuego en el Establecimiento, as
como la tenencia de drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas en cantidad de notoria importancia, que haga presumir su
destino al trfico.
Aunque la enumeracin sigue siendo abierta, han variado los factores
respecto al Reglamento de 1981 tanto porque se han aadido algunos
nuevos como por el cambio de redaccin de otros. As podemos analizar:
- El primero factor, referido a la etiologa delictiva, no apareca
expresamente en la redaccin de 1981 aunque se puede relacionar con el
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anterior relativo a nmero y cuanta de condenas y penas graves en periodo
inicial de cumplimiento. Dicho factor de la redaccin de 1981 haba sido muy
criticado tanto por su dudosa constitucionalidad como por suponer revivir el
antiguo sistema progresivo. Por eso dice Cervell Donderis que los criterios
especficos del primer grado sealados en el art. 102.5 RP figuran
referencias claramente objetivas como el tipo de delito cometido, o los
medios de comisin violentos, que han provocado dudas sobre la
subjetividad del sistema[75]. Pero el tipo de delito y la frecuencia de su
comisin son elementos que permiten configurar si estamos ante una
personalidad agresiva, violenta o antisocial[76]. Entendemos que adems de
tener el tipo de personalidad descrita debe mostrar inadaptacin al rgimen
ordinario, puesto que si su comportamiento no es inadaptado no tiene
porque estar clasificado en primer grado. Por tanto el criterio de la
peligrosidad se puede apreciar en base a la gravedad los delitos cometidos y
a la personalidad del interno, pero todo ello relacionado con su conducta
penitenciaria. Por tanto, adems de la comisin delitos cometidos, es
necesario que un estudio del Equipo Tcnico acredite que el interno
presente rasgos o caractersticas, de los cuales se pueda deducir un
pronstico de conflicto contra la convivencia adecuada dentro de una crcel
para la consecucin del tratamiento[77]. Segn la Inst. 9/2007 cuan-
[Pgina 67]
do nicamente concurra la circunstancia sealada en el apartado a) del art.
102.5 naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial
delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta y antisocial, ser
preciso, en todo caso, que esta potencial peligrosidad se manifieste en una
inadaptacin grave y permanente en el Centro, teniendo en cuenta, en todo
caso, que la aplicacin de este rgimen tiene una dimensin temporal
limitada por lo que no puede perpetuarse durante todo el tiempo de la
condena.
- El segundo factor no tiene referencia en el Reglamento de 1981 y resulta
de difcil interpretacin dado que la comisin de tales actos constituyen en
puridad delitos y en tal sentido entraran a valorarse conforme al prrafo a).
El legislador slo ha detallado aquellos delitos que considera ms graves
por atentar a bienes jurdicos ms importantes[78]. Tambin pudiera ser que
con el mismo se pretenda dar respuesta a los hechos cometidos en prisin
de esta naturaleza motivando la regresin con independencia del curso del
proceso judicial. Si es as la redaccin podra haberlo dejado ms claro, pues
puede chocar con el principio de presuncin de inocencia si no hay sentencia
firme.
- El tercer factor se recoga en el RP de 1981 pero ahora se matiza
(siguiendo el criterio sostenido en las Jornadas de Fiscales de Vigilancia
Penitenciaria) aadiendo la necesidad de demostrar signos inequvocos de
abandono de dichas organizaciones. Es un supuesto controvertido pues tan
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slo este criterio es prcticamente automtico para clasificar al interno en
primer grado sin diferenciar la importancia dentro de la organizacin
criminal, por lo tanto puede ser clasificado en este grado el que solamente
colabora o encubre o da refugio a un terrorista sin tener personalidad
violenta ni inadaptada. Entendemos que hay que matizar la expresin
reglamentaria pues no todo interno condenado por este tipo de delitos debe
ser clasificado en primer grado y cumplir la condena as hasta el final
mientras no demuestre aquellos signos. Antes al contrario, de lo que debe
tratarse es de someter al rgimen cerrado aquellos internos de
organizaciones delictivas o bandas armadas que an estando en prisin
mantengan digamos una conducta activa dentro de la misma y que por ello
necesitan ser controlados rigurosamente (por ejemplo, jefe de organizacin
mafiosa que desde la prisin sigue controlando sus nego-
[Pgina 68]
cios criminales etc...). Frente al supuesto descrito est el del interno que
muestra una normal adaptacin a la vida en prisin al tiempo que mantiene
sus ideas y su vinculacin formal al grupo sin constituir un peligro para la
seguridad y el orden que no se pueda garantizar por otros medios (v.g.
control de las comunicaciones). Por ltimo, si el interno manifiesta signos
inequvocos de abandono de la organizacin lo que procedera sera estudiar
una posible progresin a tercer grado ( si las exigencias de retribucin y
prevencin general lo permiten) pues precisamente ha evolucionado la
personalidad en relacin con la actividad delictiva hasta el punto de poder
pronosticar una no reincidencia, pero ahora tras la reforma de la LO 7/2003,
de 30 de junio, deber haber cumplido los plazos establecidos en el art. 78
CP en caso de concurso real de delitos. Como dice Ziga Rodrguez, este
supuesto constituye uno de los exponentes de la legislacin excepcional que
corresponde a la poltica criminal antiterrorista, de dudosa legalidad
constitucional y tambin de incierta eficacia[79]. Por otro lado, es difcil
llegar a saber si un interno de este tipo de criminalidad se ha sustrado de
su organizacin salvo que lo manifieste con requisitos objetivos:
arrepentimiento, pedir perdn o colaboracin con la justicia, como exige el
art. 72.6 LOGP tras la reforma de la LO 7/2003 para acceder al tercer grado y
la libertad condicional. Por tanto, si estos no se cumplen el interno podr
estar en primer grado, pero parece contradictorio, es como si este tipo de
penado slo pudiera estar en primer o tercer grado, puesto que no se regula
nada sobre ellos en el segundo grado. No cabe duda que tambin pueden
ser clasificados en segundo grado como periodo intermedio cuando se
produzca el abandono de la organizacin terrorista, y permanecer en este
grado hasta que haya muestras de arrepentimiento, colaboracin con la
justicia hasta y que adems se cumplan los plazos temporales ordenados en
el art. 78 CP para acceder al tercer grado y la libertad condicional. En esta
misma lnea se pronuncia el Director General de Coordinacin Territorial y
Medio Abierto en su escrito de fecha 1 de agosto de 2008, referido a las
progresiones de grado de penados por delitos de terrorismo, indicando que:
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los elementos relacionados con la ejecucin de la pena y la buena
adaptacin, deben ser tenidos en cuenta para limitar los negativos efectos
que el mantenimiento durante largos periodos de tiempo en rgimen
cerrado puede conllevar para algunos internos, mediante la elaboracin de
programas especficos de tratamiento donde se mezclen caractersticas del
rgimen cerrado y del rgimen ordinario, propios del principio de
flexibilidad recogido en el art. 100.2 del Reglamento Penitenciario. Si bien
en el indicado escrito manifiesta que las progresiones de grado de esta
tipologa de internos se deben realizar valorando especialmente la
presencia constatable de indicadores objetivos de evolucin en directa
relacin con delito cometido. Concluyendo que las progresiones de grado
se deben proponer por la Juntas de Tratamiento cuando se renen los
requisitos legales, y entre ellos, no cabe duda, estn el abandono de la
organizacin terrorista para acceder al segundo grado; el arrepentimiento,
colaboracin con la justicia y pronstico de no de reincidencia en nuevos
delitos de terrorismo para el tercero.
- El cuarto factor ya se recoga en el Reglamento de 1981 aunque ahora se
ha variado y exige que haya sanciones firmes por la comisin de faltas muy
graves que reflejen la participacin relevante en esas acciones. La
calificacin de la participacin en tales alteraciones de evidente (ya insista
en el trmino manifiesta de la inadaptacin) por el de activa lo que conduce
a excluir a los internos que en esas situaciones lo que hacen es dejarse
arrastrar por la dinmica de la masa violenta. Por otro lado, aunque se haya
suprimido la referencia expresa al distinto grado de participacin (autor
directo y por induccin ) el Reglamento lo corrige en el art. 91.3., es decir,
que cabe la aplicacin a los inductores que partiendo del concepto penal
habrn tenido siempre una participacin activa.
- El quinto factor es nuevo y de difcil interpretacin pues si excluimos los
supuestos del b) factor y el d) darn lugar a las correspondientes sanciones
por faltas muy graves o graves nos queda un criterio que precisamente fue
el que se rechaz a propsito de la enmienda presentada por el Grupo
Socialista en la tramitacin parlamentaria del Proyecto de LOGP. A nuestro
juicio esta norma constituye un claro exceso legal y nunca deber asignarse
el primer grado por la concurrencia de este motivo sin ms apoyo. Pero
deben haber sanciones firmes que acrediten esa inadaptacin a los
regmenes ordinario y abierto. Segn la Inst. 9/2007 puesto que - el rgimen
cerrado en su modo de cumplimiento tiene analogas con el aislamiento en
celda, ser preciso que, al igual que en ste, en caso de aplicarse por la
comisin de infracciones disciplinarias calificadas muy graves o graves,
contemplada en el apartado e) del art. 102.5 del RP, sean sanciones que
evidencien una especial agresividad o violencia.
[Pgina 70]
- El sexto factor tambin es nuevo y al igual que el b) y el d) supone extraer
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del mbito disciplinario un supuesto que por su especial incidencia en el
campo de la seguridad y orden penitenciario Por tanto en este apartado se
establece como motivo de clasificacin en primer grado dos conductas
delictivas (delito CSP y TIA). La droga en prisin constituye uno de los
principales problemas con los que se enfrenta la institucin penitenciaria
porque la subcultura de la droga se mueve en direccin absolutamente
opuesta a la meta de resocializacin y porque su presencia es origen de
autnticas estructuras paralelas de poder dentro de la organizacin
prisional con sus secuelas de corrupcin, extorsiones etc. Pero es un criterio
que puede resultar engaoso, pensemos en el caso de un interno que se
limita a guardar por miedo un arma de fuego o gran cantidad de droga, por
tanto habr que valorar caso por caso. Al menos, deber haber sancin
disciplinaria por posesin objetos prohibidos para romper la presuncin del
destino de la sustancia al trfico, pero s hay sentencia penal absolutoria de
delito contra la salud pblica difcilmente se podr motivar la clasificacin
en primer grado por este motivo. Por tanto en este apartado se establece
como motivo de clasificacin en primer grado dos conductas delictivas.
En el RP de 1996 desaparece como uno de los factores de clasificacin en
primer grado la negativa injustificada al cumplimiento de rdenes legales de
conduccin, asistencia a juicio y diligencias o negativas al cumplimiento de
sanciones disciplinarias puesto que puede subsumirse en el apartado e) si
se produce de forma reiterada.
Segn una parte de la doctrina, a la que nos sumamos, lo definitivo para una
clasificacin o regresin a primer grado no es la concurrencia de dichos
factores en el sentido de que si se presentan automticamente debe
procederse en tal sentido. Si ello fuera as ningn contenido tiene la
intervencin del Equipo Tcnico que informa preceptivamente las
propuestas de asignacin de primer grado, bastando el acuerdo del Director
(como ocurre por ejemplo para la intervencin de correspondencia o la
asignacin del rgimen del art. 75.1. RP) o del rgano colegiado
correspondiente. Estimamos que son necesarios juicios tcnicos, de
evolucin de la personalidad, sobre la peligrosidad y sobre la conducta
global o grado de inadaptacin junto a la constatacin exterior de los
hechos que lo pongan de manifiesto pues sta ser la nica manera de que
el control judicial de esta medida sea efectivo.
[Pgina 71]
En este sentido adems cabe afirmar que la actuacin penitenciaria sobre
los sometidos a este rgimen no debe tener una pura orientacin custodial y
de seguridad. Al contrario, partiendo del estudio de la personalidad del
sujeto, se deben articular las medidas tratamentales precisas que
conduzcan a la superacin por parte del interno de aquellos dficits
relacionados con su incapacidad para adaptarse a la normal convivencia, as
lo recogi el informe del Defensor del Pueblo 1986-1996.
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Algunos de los conflictos planteados con motivo de la aplicacin de las
Circulares de la DGIIPP han llegado al Tribunal Constitucional:
- STC de 3 de junio de 1987 sobre derecho a la intimidad personal y familiar,
prohibicin de comunicaciones vis a vis a internos de art.10 LOGP.
- STC de 8 de julio de 1996 sobre restricciones regimentales en rgimen
cerrado.
Esta ltima sentencia tiene adems un interesantsimo voto particular de
uno de los Magistrados del TC, Viver Pi-Sunyer, al que se adhiri Vives
Antn, en el que se argumenta que el principio de legalidad en la ejecucin
de las penas privativas de libertad exige que las limitaciones que comporta
la aplicacin del rgimen cerrado deben contenerse en una norma con rango
de ley orgnica y no en simples normas de carcter reglamentario o de
inferior rango.
La Administracin Penitenciaria ha tenido siempre el propsito, expresado
en las Circulares sucesivas, de diferenciar dentro del rgimen cerrado dos
situaciones a las que cabra aplicar un sistema de vida diferente. Adems ha
sido consciente de que ello exiga una norma con rango de ley formal por
ello y aprovechando la publicacin del Cdigo Penal de 1995 se intent
introducir una Disposicin adicional referida a una reforma parcial de la
LOGP sobre diversos aspectos que diese cobertura legal a los cambios que
se pretendan introducir con el RP 1996 cuya entrada en vigor fue paralela a
la del Cdigo Penal. Uno de esos aspectos era el referido al art. 10 LOGP
proponindose una nueva redaccin conforme a la cual se sustituyese la
particular disyuntiva o por la copulativa y entre los trminos
establecimientos de rgimen cerrado y departamentos especiales de forma
que al primero seran destinados los internos por motivo de su inadaptacin
y al segundo por motivo de su peligrosidad, siendo el rgimen de estos
ltimos ms restrictivo que el aplicable en los primeros. El CGPJ cuando
inform esta Disposicin adicional la consider oportuna por resultar
coherente con el sistema de individualizacin cientfica y la fl exibilidad
[Pgina 72]
que dicho principio impone en materia de rgimen y tratamiento
penitenciarios, recordando que ya fue prevista en la primera redaccin de
los arts. 46 y 47 del Reglamento de 1981 aunque la reforma parcial del ao
1984 las redujera a una al no realizar tal distincin la propia Ley
Penitenciaria. Esta ltima objecin desapareca con la reforma que se
propona.
En consonancia con ello el RP 1996 resaltaba en su Exposicin de Motivos
como una de las principales novedades de la reforma la redefinicin del
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rgimen cerrado estableciendo dos modalidades de vida. En ambas se
realizan actividades programadas para atender las necesidades de
tratamiento e incentivar su adaptacin al rgimen ordinario y las
limitaciones regimentales son menos severas que las fijadas para el
cumplimiento de la sancin de aislamiento en celda, por entender que el
rgimen cerrado, aunque contribuye al mantenimiento de la seguridad y del
buen orden regimental no tiene naturaleza sancionadora sino que se
fundamenta en razones de clasificacin penitenciaria. Cuando el Proyecto de
Reglamento pas el informe del CGPJ este rgano consider adecuada la
reforma porque se ajustaba a la modificacin paralela por va de Ley
orgnica del art. 10. Lo que ocurri fue que la Disposicin adicional del
Cdigo Penal sobre modificaciones en la LOGP finalmente no se incluy en el
texto del nuevo Cdigo Penal por lo que la reforma reglamentaria se qued
hurfana de apoyo legal siendo problemtica su aplicacin.
Segn Armenta y Rodrguez Ramrez[80] el art. 102.5 RP de 1996, al igual
que haca el art. 43.3 del RP de 1981, sigue dejando una lista abierta al
indicar factores tales en cuanto a los diferentes criterios de aplicacin del
primer grado. As pues el art. 102.5 tiene de positivo que establece datos
objetivos para la clasificacin en primer grado, y de negativo que estos
datos pueden ser ampliados de forma discrecional. Mapelli Caffarena
determina que las circunstancias objetivas, que desarrollan el contenido del
art. 10 LOGP, dada la trascendencia prctica que tienen, no se deberan
nunca haber regulado reglamentariamente porque al afectar a los derechos
de las personas debe de regir el principio de reserva de ley. De forma, que
debera interpretarse exclusivamente como criterios orientativos[81].
Nos parece ms correcta la interpretacin que hace Gonzlez Campo[82]
cuando afirma que los factores establecidos en el art. 105.2 RP los podemos
calificar de numerus clausus ya que sirven para exceptuar la
excepcionalidad
[Pgina 73]
del rgimen cerrado. Es decir, este rgimen excepcional slo puede ser
aplicado por los factores objetivos reguladas en el citado artculo, que segn
el citado autor se pueden dividir:
- Los relativos a la naturaleza del delito cometido. Comprenderan los de los
apartados a) y b).
- Los relacionados con el perfil criminolgico del delincuente. Dentro de es
tipo estara el apartado c) (terroristas y/o delincuencia organizada).
- Los relativos a la conducta penitenciaria en prisin. Apartados d), e) y f).
Slo no compartimos uno de los criterios de esta clasificacin puesto que,
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desde nuestro punto de vista, dentro del perfil criminolgico del delincuente
se podra incluir tambin el apartado a) puesto que nos describe una
personalidad agresiva, violenta y antisocial, as pues este apartado, como
vemos, afecta tanto a la naturaleza del delito como la personalidad del
penado.
Para Armenta y Rodrguez Ramrez [83]los apartados a) a d) del art. 102.5
RP podrn determinar la clasificacin en la modalidad de vida del art. 91.3
(departamento especial por su peligrosidad), y los apartados e) y f) la
asignacin de la modalidad del art. 91.2 (centro o mdulo de rgimen
cerrado por su inadaptacin).
Segn el art. 92.1 RP: La asignacin de estas modalidades de vida ser
acordada por la Junta de Tratamiento, previo informe del Equipo Tcnico, y
ser autorizada por el Centro Directivo.
El acuerdo del Centro Directivo de traslado a este tipo de Establecimiento ha
de ser notificado al JVP en el plazo de 72 horas desde su adopcin y en el
mismo plazo se comunica al interno informndole de la posibilidad de
recurrir ante el JVP[84]. La notificacin al JVP aunque se realiza para que
conozca la aplicacin del primer grado, est claro que se hace para que
valore si es ajustada o no a Derecho dicha clasificacin, independientemente
de los recursos que interponga el penado; ello se debe a que al ser el primer
grado el ms restrictivo se entiende que su aplicacin debe ser ms
controlada jurisdiccionalmente.
Segn la Inst. 9/2007 la revisin de las modalidades del rgimen cerrado
aplicado a internos, a tanto preventivos, (art. 10 LOGP) como penados
(primer
[Pgina 74]
grado), se efectuar por la Junta de Tratamiento, al menos cada tres meses,
de acuerdo con lo establecido en los arts. 92.3 y 98 del Reglamento.
El art.90.2 RP establece que en ningn caso puede haber en rgimen de vida
de primer grado internos con restricciones iguales o mayores que en la
sancin de aislamiento para que no se trate de una sancin encubierta.
En la tramitacin parlamentaria del art. 10 del Proyecto de LOGP se
presentaron entre otras dos enmiendas, una del Partido Socialista y otra del
Partido Comunista que incidan en el problema de la extensin del control
judicial sobre el destino de los internos - fuesen preventivos o penados - a
los establecimientos de rgimen cerrado:
- Los socialistas propugnaban que el destino a dichos establecimientos en el
caso de los preventivos se acordara por la Administracin no slo dando
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cuenta a la autoridad judicial correspondiente sino previa su autorizacin o
en su defecto del JVP.
- Los comunistas propugnaban la supresin de la referencia a la autoridad
judicial del apartado 2 del art. 10 y la introduccin de un 4 apartado
conforme al cual la calificacin de peligrosidad o de inadaptacin deba ser
acordada de plano por la autoridad judicial correspondiente en el caso de
los preventivos , y por el JVP en el caso de los penados, a propuesta de la
Administracin y odo el interno; todo ello sin perjuicio de que en casos
urgentes la Administracin procediera al traslado que deba ser confirmado
o revocado por dichas autoridades en el plazo de 24 h siguientes.
Ambas propuestas fueron rechazadas empleando entre otros el argumento
de que las garantas de los derechos de los internos estaban expresadas en
el art. 76.2. que atribuye al JVP entre otras funciones la del apartado j):
conocer del paso a los establecimientos de rgimen cerrado a propuesta
del Director. Esta frmula desafortunada induca a confusin sobre el
verdadero alcance de las atribuciones jurisdiccionales en la materia: o bien
la clasificacin en primer grado del penado o la asignacin del art. 10 al
preventivo es presupuesto para el pase al rgimen cerrado en cuyo caso la
intervencin del JVP iba a afectar a la actuacin administrativa, o bien se
estaba admitiendo la posibilidad de asignacin a rgimen cerrado sin
destino a establecimiento de aquella clase que slo en el caso en que se
produjese y al implicar un plus de afl ictividad determinara la intervencin
del rgano jurisdiccional. Respecto de los preventivos el TC (STC de 8-4-92)
interpret la normativa penitenciaria entonces
[Pgina 75]
vigente afirmando que la resolucin judicial por la que se ratificaba un
acuerdo administrativo de asignacin del rgimen cerrado a un preventivo
no resolva recurso alguno sino que resolva en primera instancia, otorgando
validez a un acto administrativo que hasta el momento no pasaba de ser una
mera propuesta necesitada de respaldo.
Por lo que se refiere a los penados, por el contrario, la regulacin pareca
dar a entender que la comunicacin al JVP era los simples efectos
informativos y su intervencin jurisdiccional slo se producir en su caso va
recurso del interno. Hay que tener en cuenta que respecto de los penados la
competencia de clasificacin es exclusiva de la Administracin Penitenciaria
( art. 79 de la LOGP en relacin con el 80 del RP 81, ahora art. 31 del RP
1996). De esta forma el art. 76.2.j) y la comunicacin prevista al JVP quedan
vacas de contenido respecto de un penado; o bien, pueden existir penados
clasificados en primer grado que cumplan su condena en un establecimiento
de rgimen ordinario ( lo que se conecta con la posibilidad de una
clasificacin en primer grado por motivos teraputicos ajenos a los
supuestos de peligrosidad e inadaptacin ), de tal forma que slo cuando la
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Administracin lo considere oportuno, como un plus sobre dicha
clasificacin, se decidiese el paso a rgimen cerrado, se sometera la
cuestin al JVP. Tal posicin parece ser defendida por Garca Valds quien
afirmaba que el rgimen cerrado se corresponde normalmente con el
primer grado de tratamiento respecto de los penados[85]. La evolucin
posterior ha identificado clasificacin en primer grado y traslado a
establecimiento de rgimen cerrado por motivos de peligrosidad e
inadaptacin lo que deja sin resolver el tema debatido.
El RP de 1981 tras la reforma de 1984 diferenciaba por lo que respecta al
control judicial la situacin de los preventivos y la de los penados:
1. Respecto de los preventivos el acuerdo de aplicacin del art. 10 LOGP y
traslado a establecimiento de rgimen cerrado, era competencia de la Junta
de Rgimen (previos los informes del Jefe de Servicios, Equipo Tcnico y
Mdico); una vez notificado al interno ste dispona de un plazo de 48 h para
elevar al JVP las alegaciones y proposiciones de prueba que estimara
oportuna. En los tres das siguientes a la adopcin del acuerdo se elevaba al
JVP certificacin literal de mismo acompaado de los informes preceptivos
(Equipo de Observacin, Mdico y Jefe de Servicios) y de los escritos de
interno. El JVP deba tomar una resolucin: revocacin, modificacin o
ratificacin del acuerdo. El acuerdo de la
[Pgina 76]
Junta de Rgimen era inmediatamente ejecutivo. No obstante si el mismo
implicaba el traslado a otro Centro (de rgimen cerrado) resultaba necesario
esperar a la ratificacin del acuerdo por el JVP para que ste fuese ordenado
por la DGIIPP (en la lnea con la concepcin antes mencionada sobre el
significado del 76.2.j) ). A su vez se estableca una excepcin a la necesidad
de ratificacin judicial del acuerdo administrativo para el traslado: por
razones de manifiesta urgencia, mediando motn, agresin fsica con arma u
otro objeto peligroso, toma de rehenes o intento de fuga el traslado a que
puede dar lugar la aplicacin del art.10 LOGP podr ordenarse por la DGIIPP
aunque no se haya pronunciado el JVP. La urgencia ser apreciada por la
Inspeccin General Penitenciaria previa comunicacin de Director y el
traslado se comunicar de inmediato al JVP y a la autoridad judicial de quien
dependa. La revisin de los acuerdos de aplicacin del art. 10 LOGP deba
realizarse cada 3 meses por la Junta de Rgimen una vez recabados nuevos
informes de Jefe Servicios, Equipo Tcnico y Mdico, previa audiencia del
interno. Esta concepcin de las atribuciones administrativas y judiciales en
la materia fue objeto de interpretacin por la STC de 8 de abril de 1992: la
aprobacin del pase a rgimen cerrado del art. 76.2.j) no era conocimiento
de recurso contra acuerdo administrativo, sino resolucin en primera
instancia sobre la base de propuesta administrativa que no produca ningn
efecto jurdico, susceptible de recurso de reforma y apelacin. En definitiva,
la competencia para la aplicacin del rgimen cerrado a un preventivo era
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judicial y no administrativa.
2. Respecto de los penados el RP estableca que el acuerdo de clasificacin o
regresin a primer grado de la Direccin General IIPP a propuesta del Equipo
de Tratamiento ( art. 80 del RP) se comunicara al JVP en el plazo de 72 h en
cumplimiento del 76.2.j ( art. 43.3 ). En este caso ya no hay trmite de
alegaciones y proposicin de pruebas al JVP en el plazo de 48 h. Parece
como si el precepto se atuviese al sentido usual de la palabra conocer
como llegar a saber., y por lo tanto el acto administrativo se ejecutaba sin
necesidad de ulterior resolucin del JVP. No obstante ello los Jueces de
Vigilancia vienen reiteradamente manteniendo en sus Reuniones que la
palabra conocer tiene un sentido procesal caracterstico que incluye
facultades de resolucin sobre el fondo del asunto, no pudiendo escapar a la
judicializacin tan trascendente aspecto de la actividad penitenciaria. Tal
concepcin sin embargo choca frontalmente con el contenido de otros
preceptos legales (art. 79 LOGP) y reglamenta-
[Pgina 77]
rios (art. 80 RP 81 y 31 del RP 1996), por lo que en la prctica el control del
pase a un establecimiento de rgimen cerrado por clasificacin en 1 grado
de un penado en base a los criterios legales de peligrosidad e inadaptacin
se produce va recurso del interno contra el acto administrativo.
El art. 95 RP detalla como debe realizarse el traslado del interno clasificado
en primer grado. El traslado de un penado desde un Establecimiento de
rgimen ordinario o abierto a un Establecimiento de rgimen cerrado o a
uno de los departamentos especiales competer al a la Direccin General
IIPP mediante resolucin motivada, previa propuesta razonada de la Junta
de Tratamiento. De este acuerdo se dar conocimiento al JVP dentro de las
setenta y dos horas siguientes a su adopcin. En el mismo plazo se
notificar al penado dicha resolucin, mediante entrega de copia de la
misma, con expresin del recurso que puede interponer ante el JVP,
conforme a lo dispuesto en el artculo 76.2 f) de la LOGP. En caso de motn,
agresin fsica con arma u objeto peligroso, toma de rehenes o intento
violento de evasin, el traslado del penado a un Establecimiento de rgimen
cerrado podr acordarse por la DGIIPP, aunque no se haya producido
resolucin clasificatoria en primer grado, que, en todo caso, deber
efectuarse dentro de los catorce das siguientes, dando cuenta
inmediatamente del traslado al JVP.
En las reuniones de los Jueces de Vigilancia se ha demandado respecto al
primer grado:
- La necesidad de motivar las resoluciones de la Administracin
Penitenciaria sobre acuerdos clasificatorios, especialmente los de primer
grado.
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- Valoracin equilibrada y conjunta, nunca aislada, de las diferentes
variables intervinientes en el proceso clasificatorio.
Adems de las garantas jurisdiccionales la LOGP contempla otro tipo de
garantas ms propiamente administrativas. As en el art. 65. in fine
establece que: cuando un mismo Equipo reitere la calificacin de primer
grado, el interno podr solicitar que su prxima propuesta de clasificacin
se haga en la Central de Observacin. El RP lo reitera en su art. 105.3
aunque ahora convirtiendo la calificacin por clasificacin. La Central
Penitenciaria de Observacin es actualmente un rgano administrativo con
sede en los servicios centrales, anteriormente era un Establecimiento
Penitenciario, en donde acta un grupo de especialistas integrados en
Equipos Tcnicos (Juristas, Psiclogos, Pedagogos y Socilogos) al que se
supone una mejor dotacin tcnica a fin de
[Pgina 78]
poder realizar, entre otras funciones, con mayor garanta de acierto la labor
de los rganos perifricos : estudiar al interno y proponer la asignacin de
grado que es resuelta por la DGIIPP. Para ello se desplaza a los centros
penitenciarios a fin de realizar el estudio de los internos. Sin embargo, no
siempre ser la Central de Observacin quien asuma esa funcin de doble
instancia administrativa por cuanto tambin pueden quedar habilitadas
temporalmente las Juntas de Tratamiento de otros Establecimientos
Penitenciarios especialmente cualificadas dadas las caractersticas de los
internos a estudiar y, bajo la exigencia de existir un elevado nmero de
internos en espera de ser estudiados por la Central, lgicamente al menos
en estos casos deber respetarse que no se trate de la misma Junta que
realiz las revisiones que se someten a control.
7.1.1. Departamentos cerrados
Ordena el art.91.2 RP: Sern destinados a Centros o mdulos de rgimen
cerrado aquellos penados clasificados en primer grado que muestren una
manifiesta inadaptacin a los regmenes comunes. Normalmente son
internos que han cometido reiteradamente faltas muy graves y graves.
La modalidad de vida en Centros o mdulos de rgimen cerrado est
regulada en el ar. 94 RP, que establece que los internos disfrutarn, como
mnimo, de cuatro horas diarias de vida en comn. Este horario podr
aumentarse hasta tres horas ms para la realizacin de actividades
previamente programadas. El nmero de internos que, de forma conjunta,
podrn realizar actividades en grupo, ser establecido por el Consejo de
Direccin, previo informe de la Junta de Tratamiento, con un mnimo de
cinco internos. La Junta de Tratamiento programar detalladamente las
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distintas actividades culturales, deportivas, recreativas o formativas,
laborales u ocupacionales que, se sometern a la aprobacin del Consejo de
Direccin. Estos programas se remitirn al Centro Directivo para su
autorizacin y seguimiento.
7.1.2. Departamentos especiales
El art. 10 LOGP junto a los Establecimientos de rgimen cerrado menciona
los departamentos especiales que fueron desarrollados en el art. 47 RP de
1981 que estableca dos tipos de regmenes cerrados (comn y especial)
hasta la
[Pgina 79]
reforma del Real Decreto 787/1984 de 26 de marzo, que suprimi el
especial. Con posterioridad la DGIIPP dict circulares, como la de 21 de julio
de 1992, que regularon los ficheros de internos de especial seguimiento
(FIES), que produjeron gran inquietud doctrinal no slo porque permitan
graves restricciones de derechos sin ningn apoyo legislativo, sino
fundamentalmente porque confundan criterios de clasificacin con criterios
de control de datos de ciertos grupos de internos[86].
La Circular de 2 de agosto de 1991 sobre Normas comunes tipo para
internos clasificados en primer grado de tratamiento penitenciario con
aplicacin del art. 10 LOGP estableca la primera y la segunda fase dentro
del primer grado. Esta circular desarrollaba el primer grado ms all de lo
que establecan la LOGP y el RP, con lo cual se estaba creando un nuevo
grado de clasificacin fuera de la cobertura legal necesaria y en todo caso
una crcel dentro de la crcel[87]. Una nueva Circular de 2 de octubre de
1991 endureci el rgimen de vida de primer grado, con lo cual la salida al
patio poda quedar reducida a una hora de paseo en solitario. La STC de 15
de septiembre de 1994 declar la ilegalidad de algunas de las medidas de
las citadas circulares, para paliar esta situacin se elabor la Circular de 28
de febrero de 1995 que actualiz las normas de los departamentos
especiales y de rgimen cerrado que denomin modalidad A y modalidad B
respectivamente. Esta circular regulaba el fichero FIES en el que se incluyen
datos procesales, penales y penitenciarios de internos de especial
seguimiento por ser conflictivos, peligrosos, narcotraficantes, terroristas,
miembros pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del
Estado, etc.; pero la inclusin en el mismo no debe suponer ningn tipo de
perjuicio para su clasificacin penitenciaria.
Posteriormente el RP de 1996 regul las dos modalidades de vida en el art.
91, y para no incurrir en ilegalidad se utilizaron los mismos trminos del art.
10 LOGP, bajo la denominacin de modalidades de vida en funcin del marco
fsico donde aqul tenga lugar[88]. Posteriormente, la Inst. 21/96 de 16 de
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diciembre estableci las normas que regulan ambos tipo de vida en rgimen
cerrado y las nuevas normas del fichero FIES. Aunque no se trata de una
clasificacin se sigue denunciando la improcedencia e ilegalidad[89] del
mismo por entenderse que
[Pgina 80]
supone un rgimen encubierto ya que da lugar un endurecimiento del
rgimen cerrado, sin la preceptiva autorizacin legal pues la LOGP slo
habla de cuatro grados, y sin la debida autorizacin judicial. Es cierto que ni
la LOGP ni el RP regula este tipo de ficheros y que sera necesaria su
inclusin en estas normas.
El art. 91 RP en su apartado tercero establece: Sern destinados a
departamentos especiales aquellos penados clasificados en primer grado
que hayan sido protagonistas o inductores de alteraciones regimentales
muy graves, que hayan puesto en peligro la vida o integridad de los
funcionarios, Autoridades, otros internos o personas ajenas a la Institucin,
tanto dentro como fuera de los Establecimientos y en las que se evidencie
una peligrosidad extrema.
La modalidad de vida en departamentos especiales, regulada en el art. 93
RP, que establece que los internos disfrutarn, como mnimo, de tres horas
diarias de salida al patio. Este nmero podr ampliarse hasta tres horas ms
para la realizacin de actividades programadas. Diariamente deber
practicarse registro de las celdas y cacheo de los internos. En las salidas al
patio no podrn permanecer, en ningn caso, ms de dos internos juntos.
Este nmero podr aumentarse hasta un mximo de cinco para la ejecucin
de actividades programadas.
Segn el citado artculo para estos departamentos especiales se disear un
modelo de intervencin y programas genricos de tratamiento ajustados a
las necesidades regimentales, que estarn orientados a lograr la progresiva
adaptacin del interno a la vida en rgimen ordinario, as como a la
incentivacin de aquellos factores positivos de la conducta que puedan
servir de aliciente para la reintegracin y reinsercin social del interno,
designndose el personal necesario a tal fin.
Las normas de rgimen interior elaboradas por el Consejo de Direccin y los
programas de tratamiento sern remitidas al Centro Directivo para su
modificacin o aprobacin.
Establece el artculo 92.2 del RP que proceder, en todo caso, la propuesta
de reasignacin de la modalidad en el sistema de vida de los penados
destinados en departamentos especiales que muestren una evolucin
positiva, ponderando, entre otros, factores tales como:
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a) El inters por la participacin y colaboracin en las actividades
programadas.
b) La cancelacin de sanciones o la ausencia de las mismas durante perodos
prolongados de tiempo.
[Pgina 81]
c) Una adecuada relacin con los dems.
Como ya hemos indicado, el tratamiento en primer grado tiene como
objetivo principal conseguir la adaptacin del penado al rgimen ordinario
pero est claro que para los que estn en la modalidad del art. 91.3 RP es
prioritaria una buena evolucin penitenciaria en estos departamentos
especiales para progresar a la modalidad del art. 91.2 RP
Manifiesta Cervell Donderis que estos departamentos como cualquiera de
rgimen cerrado o de mxima seguridad presentan graves problemas de
legitimidad al chocar abiertamente con la finalidad resocializadora, si a eso
se suma la ausencia de limitacin temporal de permanencia en estos
centros[90]. En el mismo sentido se pronuncian numerosos autores
manifestando que los internos sometidos al rgimen cerrado, y sobre todo
los que se encuentran dentro de los departamentos especiales, presentan
serias limitaciones en sus derechos fundamentales, an mayores que las
normales de la privacin de libertad. Por eso, al igual que la sancin de
aislamiento en celda, se habla de una crcel dentro de la crcel o de un
internamiento dentro del internamiento. Por todo ello, en la clasificacin
en primer grado deben primar, como cuando se impone una sancin
disciplinaria y con mayor razn todava por la duracin ilimitada, los
principios[91] de:
- Excepcionalidad, porque se trata de una opcin extrema.
- Oportunidad, slo se aplicar si es conveniente para el tratamiento
individualizado.
- Adecuacin, por la necesidad ante el fracaso de otros regmenes de vida.
- Proporcionalidad, slo se debe aplicar en consideracin a unos motivos
objetivos y con una duracin limitada hasta que cesen aquellos.
Segn la Inst. 9/2007 la clasificacin en primer grado, en consonancia con el
art. 72 LOGP y 102.5 RP, es un instrumento tcnico que forma parte del
sistema de individualizacin cientfica. La aplicacin del rgimen cerrado no
es una sancin y su objetivo ha de ser obtener, en el menor tiempo posible,
la reincorporacin del interno al rgimen ordinario. De ah que los principios
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generales y bsicos que han de inspirar la aplicacin del rgimen cerrado
sean los siguientes:
Su carcter excepcional que implica que debe ser entendido como la
ltima solucin, cuando no existan otros mecanismos disponibles, dado que
se trata de un rgimen de vida que intensifica la desocializacin y dificulta
la reintegracin y la reinsercin del interno.
Transitoriedad. El tiempo que el interno est en rgimen cerrado ha de ser
el imprescindible para reconducir sus conductas y actitudes hacia el
rgimen ordinario, de ah que resulte imprescindible la intervencin activa,
intensa y dinmica con este grupo de internos.
Subsidiariedad. Su aplicacin exige descartar las patologas psiquitricas
graves descompensadas que hayan de ser abordadas de forma
especializada, lo que implica en todos los casos un anlisis diagnstico de
personalidad a realizar por el psiclogo y un informe mdico que aborde los
aspectos vinculados a la salud mental.
En toda decisin de aplicacin de rgimen cerrado deben tenerse en cuenta
tres factores principales:
1. El primero y siempre necesario es la valoracin de los hechos objetivos a
la luz del art. 102.5 del RP, ponderando la concurrencia de los factores all
reseados.
2. El segundo la personalidad del interno, relacionada con su trayectoria
anterior, su potencial de peligrosidad, su capacidad de liderazgo, edad, nivel
de agresividad desarrollada, antecedentes psiquitricos, etc...
3. Por ltimo, las circunstancias descriptivas en el contexto de la situacin:
si es un hecho cometido en solitario o en grupo, su trascendencia en la
dinmica del centro, etc.
Estas tres perspectivas deben sustentar cualquier toma de decisin referida
a la aplicacin del rgimen cerrado.
El propio art. 90.2 RP establece la prohibicin absoluta de un rgimen de
vida para los clasificados en primer grado con iguales o mayores
limitaciones que las establecidas para el cumplimiento de las sanciones de
aislamiento en celda.
Hemos de destacar que segn el art. 98.1 RP: La permanencia de los
detenidos y presos en el rgimen cerrado ser por el tiempo necesario,
hasta
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[Pgina 83]
que desaparezcan o disminuyan significativamente las razones o
circunstancias que sirvieron de fundamento par su aplicacin.
Ordena la Inst. 9/2007 que en todos los centros con mdulos o
departamentos de rgimen cerrado, se constituir por parte del Consejo de
Direccin, un Equipo Tcnico especfico de atencin a estos internos, con las
siguientes caractersticas:
Especializado y permanente, por lo menos dos aos de continuidad de sus
miembros.
Compuesto obligatoriamente por un psiclogo, un jurista, un mdico, un
educador, un trabajador social y un representante del rea de vigilancia
(que podr ser rotatorio entre los funcionarios destinados en el
departamento, que tengan contacto directo con los internos del mismo) , sin
perjuicio de que puedan estar representados tambin otros profesionales
(maestros, monitores, etc).
Sus pautas de trabajo marcarn cuantas reuniones informales se estimen
oportunas para que la informacin sea fl uida entre las reas de vigilancia y
tratamiento, de tal manera, que los acuerdos que finalmente se adopten por
los rganos colegiados competentes, nazcan del mayor consenso posible y
de un conocimiento real y directo de los internos del departamento.
En todo caso, a los 15 das del ingreso de un interno en el departamento, se
elaborar entre todos los miembros del Equipo Tcnico, su Programa
Individualizado de Tratamiento, que se elevar a la siguiente Junta de
Tratamiento para su aprobacin.
Con el propsito de que la informacin sea lo ms rigurosa posible y la
intercomunicacin plena, ser obligatoria la presencia en la Juntas de
Tratamiento en las que se vayan a tratar las revisiones de modalidad o
grado de estos internos, del funcionario de vigilancia designado, que
asistir con voz, pero sin voto.
Estamos totalmente de acuerdo con la Inst. 9/2007 cuando dice que se ha
puesto de manifiesto en mltiples ocasiones, particularmente en internos
que se ven sometidos a intensos y prolongados perodos de soledad, la
concurrencia de patologas de ndole psquica, que sumadas al alto
porcentaje de internos drogodependientes, nos ha de llevar a la conclusin
de que la asistencia tanto sanitaria como teraputica, cobran en este
colectivo una trascendencia de mayor relieve.
En consecuencia, se hace necesario un planteamiento ms riguroso con
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relacin a los informes psicolgico y mdico exigidos para la aplicacin del
[Pgina 84]
rgimen cerrado y la posterior asistencia sanitaria y psicolgica que se
presta en estos Departamentos y ello haciendo hincapi,
fundamentalmente, en aspectos vinculados a la salud mental.
Toda clasificacin en primer grado o aplicacin de artculo 10 a internos
preventivos, debe incluir como parte de la misma, el anlisis diagnstico
realizado por el psiclogo en el momento del ingreso, tomando en
consideracin, por una parte, la existencia de posibles trastornos previos al
aislamiento, lo que obviamente debe poner en cuestin la idoneidad del
rgimen cerrado y en un segundo momento, si aparecen trastornos como
consecuencia del aislamiento, para abordarlos adecuadamente.
Igualmente, con antelacin al ingreso de un interno en el rgimen cerrado
se remitir a la Junta de Tratamiento, por parte del Servicio Mdico, informe
sobre la situacin clnica actual, donde se refl eje si en ese momento padece
patologa psicofsica.
Si se aprecia patologa psquica, que por su gravedad, no haga conveniente
que el interno sea incluido en este rgimen de vida, se emitir informe
mdico y psicolgico completo, donde se especifique de forma clara la
patologa que padece, y en la medida de lo posible se incorporar una
valoracin psiquitrica, a efectos de ponderar la idoneidad o no de la
aplicacin del artculo 10 de la. LOGP.
Cada vez que a un interno en rgimen cerrado se le revise la modalidad o el
grado, se emitir informe mdico y psicolgico a la Junta de Tratamiento,
donde se refleje si en ese momento padece patologa psicofsica.
Segn la Inst. 9/2007 cuando se produzca el pase al rgimen cerrado de un
interno de perfil bajo, del que se prevea una estancia breve en el mismo, se
establecer tambin, en base al mismo principio, un programa atemperado
en algunas variables regimentales, dentro siempre de una estrategia que
intente reflotarle al rgimen ordinario en el menor tiempo posible.
7.1.3. Aplicacin artculo 10 LOGP a internos preventivos
Segn el artculo 74.1 en relacin con el 96 del RP, con carcter general, el
rgimen aplicable a los internos preventivos ser el ordinario. No obstante,
sern aplicables las normas previstas para los establecimientos de
cumplimiento de rgimen cerrado a los detenidos y presos cuando,
conforme a lo establecido
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en el artculo 10 LOGP, se trate de internos extremadamente peligrosos o
manifiestamente inadaptados al rgimen ordinario.
La peligrosidad extrema o la inadaptacin manifiesta se apreciarn
ponderando la concurrencia de los factores a los que se refiere el artculo
102.5 RP, en cuanto sean aplicables a internos preventivos, dado que si no
hay sentencias firmes, en base a la presuncin de inocencia, no se podr
aplicar el art. 10 LOGP por la naturaleza de los delitos cometidos. En este
sentido se pronuncia el Auto 4471/06, de 3 de noviembre del JVP n 1 de
Madrid, Exp. 1207/03, referido a la aplicacin del art. 10 LOGP a un interno
preventivo por varias muertes violentas y por formar parte de organizacin
delictiva (Latin Kins). Este JVP resolvi que esos datos pueden ser
suficientes para un especial seguimiento, incluso puede ser indicio de
peligrosidad, pero teniendo en cuenta la presuncin de inocencia que goza
al ser un preso preventivo y que la aplicacin de los arts. 10 LOGP y 91.2 RP
requieren que se demuestre en la prisin una especial peligrosidad o grave
inadaptacin al rgimen ordinario, no cabe aplicrsele el art. 10 LOGP ni el
art. 91.2 RP.
El procedimiento para la aplicacin del art. 10 de la LOGP a internos
preventivos es el mismo que el regulado para la clasificacin de penados en
primer grado, por cuanto que la propuesta ha de realizarla la Junta de
Tratamiento y se requieren los informes preceptivos y razonados del Jefe de
Servicios y del Equipo Tcnico (art.97.1 RP), igualmente la resolucin
corresponde al Centro Directivo ( art. 96.2 RP).
Establece el art. 97.2 RP: El acuerdo de la Junta de Tratamiento se
notificar al interno, mediante copia del mismo, dentro de las veinticuatro
horas siguientes a su adopcin, con expresin del derecho de acudir al Juez
de Vigilancia, conforme a lo establecido en el artculo 76.2.g) de la LOGP.
Igualmente, dentro de las setenta y dos horas siguientes a su adopcin, se
dar conocimiento al Juez de Vigilancia, mediante el contenido literal del
acuerdo y de los informes preceptivos en que se fundamenta.
Debe quedar claro que el acuerdo que ha de notificarse al interno y que
debe ponerse en conocimiento del JVP es la resolucin del Centro Directivo,
contra la que podr acudir en queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria,
conforme a lo establecido en el art. 76.2.g) de la LOGP, ya citado.
Si el acuerdo-resolucin implica traslado a otro Establecimiento
penitenciario, se comunicar dicha medida al Juez de Vigilancia y a la
Autoridad judicial de la que dependa el interno, sin perjuicio de su ejecucin
inmediata (art.97.2 in fine).
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Segn el artculo 97.3 RP: Mediando motn, agresin fsica con arma y otro
objeto peligroso, toma de rehenes o intento violento de evasin, el traslado
del interno a un Establecimiento de rgimen cerrado podr acordarse por el
Centro Directivo aunque no se haya producido la resolucin de aplicacin del
rgimen cerrado, ponindolo en conocimiento de la autoridad judicial de que
dependa el interno y del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Establece el art. 98 RP: La permanencia de los detenidos y presos en el
rgimen cerrado ser por el tiempo necesario hasta que desaparezcan o
disminuyan significativamente las razones o circunstancias que sirvieron de
fundamento para su aplicacin. En todo caso, la revisin del acuerdo no
podr demorarse ms de tres meses, previa la emisin de los informes
preceptivos.
La aplicacin del art. 10 LOGP a presos preventivos fue abordada en la STC
24/92 de 8 de abril y la 143/97 de 16 de octubre en las que se hace
indicacin del carcter excepcional de la aplicacin de este rgimen de vida,
que debe ser aplicado por causas objetivas en resolucin motivada y que
ha de reservarse a aquellos supuestos en los que los fines de la relacin
penitenciaria no puedan ser obtenidos por otros medios menos restrictivos
de derechos.
7.1.4. Revisiones de modalidad
Ordena la Inst. 9/2007 que la revisin de las modalidades del rgimen
cerrado aplicado a internos, a tanto preventivos, (art. 10 LOGP) como
penados (primer grado), se efectuar por la Junta de Tratamiento, al menos
cada tres meses, de acuerdo con lo establecido en los arts. 92.3 y 98 RP.
En consonancia con lo expuesto anteriormente sobre el carcter transitorio
y la excepcionalidad de este rgimen, las revisiones no pueden revestir,
meramente, un carcter formal respecto a los plazos, sino que debe tenerse
siempre en cuenta un horizonte temporal ms all del cual no sera deseable
el mantenimiento en primer grado. En consecuencia, en el Programa
Individualizado de Tratamiento diseado a cada interno, debe establecerse
una planificacin aproximada del tiempo que parece predecible puede pasar
en rgimen cerrado.
En aquellos casos de internos con perfil de baja peligrosidad, se concretar
en principio un ciclo corto, en torno a los 6 meses, como horizonte mximo
de intervencin, sin perjuicio de que las circunstancias especficas del
interno prolonguen su estancia ms tiempo.
[Pgina 87]
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La baja peligrosidad se apreciar en funcin de factores como: edad inferior
a 21 aos (jvenes), tiempo prolongado de estancia normalizada en rgimen
cerrado, rgimen ordinario, o primariedad delictiva, datos que se
consignarn en la propuesta de clasificacin inicial o aplicacin de articulo
10, as como en los acuerdos de revisin de modalidades.
Las variables para tener en cuenta el paso o cambio de modalidad deben ser
bsicamente:
Participar en las actividades ofertadas y comprometidas en su Programa
Individualizado de Tratamiento.
La actitud del interno hacia las normas bsicas de respeto y convivencia.
La ausencia de comisin de faltas graves o muy graves en el periodo de
tiempo estudiado que denoten especial agresividad y violencia. No ser
preciso, en consecuencia, que el interno tenga sus sanciones canceladas
formalmente.
Las regresiones de modalidad deben reunir las caractersticas de
peligrosidad extrema y alteraciones regimentales muy graves, de acuerdo a
lo establecido en el artculo 91.3 del RP, no bastando una mera inadaptacin
a las normas del 91.2.
Siempre que de la revisin se derive una propuesta de cambio en cuanto al
grado, modalidad o centro de destino del interno, se remitir la misma, para
su aprobacin, a la Subdireccin General de Tratamiento y Gestin
Penitenciaria.
En los casos de internos con perfil de baja peligrosidad se remitirn
igualmente al Centro Directivo el mantenimiento de grado y modalidad, con
una propuesta motivada, siempre que se hayan superado los seis meses de
permanencia en el mismo.
Del mismo modo, sern remitidas al Centro Directivo aquellas propuestas de
mantenimiento de grado o modalidad, debidamente motivadas, cuando el
acuerdo no haya sido adoptado por unanimidad.
7.1.5. Rgimen de vida
En cuanto al rgimen de vida que se aplica a los clasificados en primer grado
la LOGP (en virtud de una enmienda del Grupo Socialista) introdujo en el
[Pgina 88]
apartado tercer del art 10 la norma conforme a la cual: El rgimen de vida
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de estos Centros se caracterizar por una limitacin de las actividades en
comn de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los mismos
en la forma que reglamentariamente se determine. Entendan los
enmendantes que en atencin a la gravedad de las medidas previstas era
necesario que la Ley hiciera expresa remisin al Reglamento para
determinar con precisin y seguridad las caractersticas que habran de
reunir estos Centros.
Ya vimos que el RP de 1981 previ dos modelos de rgimen cerrado que
fueron suprimidos en el de 1984 quedando tan slo vigentes las normas
relativas a los establecimientos de rgimen cerrado, normas por otro lado
absolutamente insuficientes para dotar de contenido este rgimen. La
Administracin Penitenciaria a travs de sucesivas Circulares ( aos 89, 91 y
95 ) intent suplir la deficiencia reglamentaria regulando el rgimen de vida
de estos establecimientos o departamentos introduciendo adems
diferencias dentro del rgimen cerrado ( las denominadas fases )
amparndose para ello en la previsin normativa del art. 45.5. La aplicacin
de esta normativa ha generado una gran polmica y numerosos recursos
ante la jurisdiccin de vigilancia que han corregido sucesivamente cualquier
intento de la Administracin de normativizar el rgimen cerrado porque lo
que permite el referido art. 45.5 RP es que cada Centro en funcin de las
caractersticas de los internos y del centro penitenciario establezca unas
modalidades de vida propia siempre dentro del respeto a los derechos que
se integran en el contenido de la relacin jurdica del primer grado. As en
sus Reuniones los Jueces de Vigilancia vienen reiterando un criterio
conforme al cual: No existe ningn rgimen penitenciario especial distinto
de los regmenes ordinario, abierto o cerrado a que se refiere la LOGP. El
rgimen cerrado debe diferenciarse claramente del aislamiento en celda,
por cuanto no constituye una sancin permanente, y el art. 10 LOGP debe
aplicarse restrictivamente por su carcter excepcional.
El rgimen cerrado es el ms restrictivo y constituye un rgimen excepcional
en el que rige estrictamente, segn el artculo 90 RP, el principio celular
(art. 19 LOGP y 13 RP), segn el cual los internos deben estar en celdas
individuales. El rgimen de vida se caracteriza por una limitacin de las
actividades en comn de los internos y por un mayor control y vigilancia
sobre los mismos, exigindose de manera especial el acatamiento de
cuantas medidas de seguridad, orden y disciplina elabore el Consejo de
Direccin, previo informe de la Junta de Tratamiento.
Segn el art. 90 RP los internos clasificados en primer grado deben estar en
centros de rgimen cerrado o en departamentos independientes con
absoluta
[Pgina 89]
separacin del resto de la poblacin reclusa. Por tanto, no pueden acudir a
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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actividades de ningn tipo en la que se encuentren internos que tengan
asignados regmenes de vida diferentes al cerrado, para salvar este
impedimento se puede aplicar el 100. 2 RP.
En ambos tipos de rgimen hay cacheos diarios, y toda la actividad
tratamental se dirige a lograr la adaptacin al rgimen ordinario; es decir,
de lo que se trata es de motivar al interno para que mejore su
comportamiento demostrando que puede llevar una vida normal sin la
comisin de faltas disciplinarias lo que le puede permitir la progresin a
segundo grado si el motivo de su clasificacin en primero fue la
inadaptacin. Ahora bien, si la clasificacin en primer grado fue debida a su
peligrosidad y/o el delito cometido, no basta con la no comisin de faltas
disciplinarias sino que habr que valorar otras circunstancias, como
realizacin de programas de control de la agresividad, de la ira, etc.
Los clasificados en primer grado no pueden disfrutar de permisos de salida
ordinarios, s de permisos extraordinarios (art. 47.1 LOGP y 154.1 RP) con
las medidas de seguridad adecuadas y previa aprobacin del JVP (art.
155.3 RP).
Como hemos visto las normas que regulan el rgimen vida de primer grado
han sido y siguen siendo las ms criticadas y cuestionadas, cosa lgica dado
que es el ms duro y restrictivo de nuestro sistema penitenciario. El Tribunal
Constitucional en la sentencia 119/96 de 8 de julio, ha admitido la legalidad
de las normas que regulan actualmente el rgimen cerrado.
Est claro que las limitaciones regimentales son menos severas que las
fijadas para el cumplimiento de la sancin de aislamiento en celda, por
entender que el rgimen cerrado, aunque contribuye al mantenimiento de la
seguridad y del buen orden regimental, no tiene naturaleza sancionadora
sino que se fundamenta en razones de clasificacin penitenciaria. Como bien
dice Arribas Lpez: Esta utilizacin del aislamiento o del rgimen celular se
ha materializado a lo largo del tiempo en su integracin en el sistema
progresivo de cumplimiento de las penas privativas de libertad y tambin,
en ocasiones, fuera del mismo, constituyendo, en este ltimo caso,
regmenes situados al margen de aquel sistema que salvo en algunos
supuestos, llegan a distinguirse de las correcciones disciplinarias[92].
[Pgina 90]
Desde nuestro punto de vista respecto a la situacin anterior, los cambios
introducidos por el RP de 1996 con respecto a la normativa anterior se
pueden sintetizar en los siguientes:
* Parece ahora ms claro que los nicos criterios vlidos para asignar el
primer grado son los de peligrosidad e inadaptacin tanto para la
clasificacin inicial como para la revisin, lo que viene reforzado por lo
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dispuesto en el art. 89 del RP.: El rgimen cerrado, en consonancia con lo
dispuesto en el art. 10 de la LOGP, ser de aplicacin a aquellos penados
que, bien inicialmente, bien por una involucin en su personalidad o
conducta, sean clasificados en primer grado por tratarse de internos
extremadamente peligrosos o manifiestamente inadaptados a los regmenes
ordinario y abierto.
* La inadaptacin, que en la Ley no tiene calificativos, se adjetiva ahora
como de manifiesta y grave lo que vena siendo exigido por la doctrina y la
jurisprudencia en una interpretacin analgica con lo exigido respecto a la
peligrosidad extrema. Por manifiesta debemos entender que la decisin en
que se funde en esta causa sea slida, en base a hechos exteriores y no
simples conjeturas o sospechas. Por grave hemos de entender que la
inadaptacin resulta expresiva de una actitud del interno de rechazo al
rgimen carcelario que trasciende a la mera infraccin disciplinaria que
puede ser corregida con una sancin.
* La enumeracin de los factores del art. 102.5 RP sigue siendo abierta, lo
que nos parece altamente peligroso puesto que puede dar lugar a falta de
objetividad.
Hemos de hacer constar que tal y como establece la LOGP la clasificacin en
primer grado se efecta de forma excepcional, como demuestran los
siguientes datos objetivos. Durante el ao 2004 en nuestros centros
penitenciarios fueron 1030 internos clasificados en dicho grado (el 2,86%),
en el ao 2005 fueron 957 (el 2,66%), en el ao 2006 fueron 929 (el 2,54%) y
en el ao 2007 slo 865 internos (el 2,28%). Concluyendo a finales del ao
2007 haba 1001 internos clasificados en primer grado, de los cuales 927
eran hombres y 74 mujeres). Si tenemos en cuenta que en este grado de
clasificacin se incluyen la mayor parte de los terroristas (752 internos a
31/12/2007), debemos concluir que la aplicacin de este grado, y sobre todo
en los ltimos cuatro aos, es residual y restrictiva y en ningn caso abusiva
o desmesurada.
No cabe duda que lo ideal es que ningn interno fuese clasificado en primer
grado, pero ya desde los orgenes de la pena privativa de libertad se
comprob
[Pgina 91]
que hay penados incorregibles (peligrosos o inadaptados) que deben tener
aplicado un rgimen especial de vida que los separe del resto para no
perjudicar un normalizada vida carcelaria.
Estamos de acuerdo con Zaragoza Huerta cuando habla de la generosidad y
humanismo de nuestro sistema penitenciario en el que se potencia el
rgimen abierto y la diversidad de posibilidades que del mismo ofrece la
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normativa espaola, sin perjuicio de reconocer la necesidad de otras formas
de cumplimiento como la ordinaria y cerrada. Respecto este ltimo, refl
exiona: bien podra decirse que el rgimen cerrado es al Derecho
Penitenciario, lo que el principio de ultima ratio al Derecho Penal[93],
pensando a rengln seguido que el mismo se trata de la ltima instancia a
la cual se deba recurrir cuando las normas generales resulten insuficientes
para lograr el mantenimiento de una normal convivencia de los internos
dentro del Centro. Este autor afirma que el que el rgimen cerrado, an en
la ms severa de sus manifestaciones, limita o restringe los derechos de los
reclusos pero no los suprime.
En la reunin de Jueces de Vigilancia del ao 2005 se acord reiterar a la
DGIIPP que: se debe motivar adecuadamente los acuerdos de clasificacin
en primer grado y tambin aquellos adoptados en discrepancia con las
propuestas de las Juntas de Tratamiento de los centros penitenciarios..
El tratamiento en este grado debe intentar conseguir con programas
especficos que se ofrezcan a este tipo de internos la posibilidad de
integrarse y de adaptarse a la vida penitenciaria de rgimen ordinario.
En la XII reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en Enero de 2003 se
acord respecto al rgimen de los clasificados en primer grado que:
El rgimen cerrado debe diferenciarse claramente del aislamiento en celda,
por cuanto no constituye una sancin permanente, y el artculo 10 de LOGP
debe aplicarse restrictivamente por su carcter excepcional.() Se deben
realizar un programa especfico para los internos de primer grado a efectos
de realizar actividades ocupacionales y creativas con un horario mnimo y
una participacin superior a los dos internos. Igualmente se propondr que
los funcionarios penitenciarios que trabajen habitualmente en los mdulos
de primer grado reciban una formacin especfica.
Aqu hemos de manifestar la falta de programas especficos para internos
clasificados en primer grado y tambin la falta de formacin adecuada para
[Pgina 92]
los funcionarios que prestan servicio en departamentos cerrados. Por tanto,
podemos decir que los internos clasificados en primer grado son el gran
olvido de la Administracin Penitenciaria; considerados de especial
peligrosidad y de carcter violento con una marcada inadaptacin, no suelen
ser incluidos en ningn tipo de actividad formativa u ocupacional, lo que
produce un efecto negativo, potenciando el aislamiento del interno (crculo
vicioso) del que no encuentran la forma fcil de salir de l.
Para paliar esta situacin la DGIIPP en fecha 11 de noviembre de 2004
elabor el Programa marco de aplicacin para internos en rgimen
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cerrado que se comenz a realizar en todos los Centros Penitenciarios a
partir del ao 2005. El objetivo prioritario del mismo es conseguir la
integracin de los internos de rgimen cerrado en el rgimen ordinario,
considerando que la permanencia en aquel rgimen debe ser una situacin
excepcional y transitoria y que slo se mantendrn en el mismo cuando no
sea factible otra solucin menos lesiva para los internos.
Hemos de recordar que segn el art. 98.1: La permanencia de los detenido
y presos en el rgimen cerrado ser por el tiempo necesario, hasta que
desaparezcan o disminuyan significativamente las razones o circunstancias
que sirvieron de fundamento par su aplicacin.
Por tanto, en cuanto desaparezcan los motivos que dieron origen a la
clasificacin o regresin a primer grado se le progresar de grado. El
problema es que no hay un plazo mximo para estar en primer grado con lo
cual algunos penados pueden estar toda la condena en primer grado, y est
totalmente demostrado que cuanto ms tiempo permanece un interno en
este grado ms posibilidades de reincidencia en el delito (estudios del
Consejo de Europa y de Santiago Redondo[94], entre otros). Por todo ello
consideramos acertado que el citado Programa Marco para internos en
rgimen cerrado acente la transitoriedad de ste, indicando que la
permanencia en el mismo no se puede prolongar indebidamente en el
tiempo y los objetivos deben estar encauzados a la integracin del individuo
en el rgimen ordinario lo antes posible.
En el Programa Marco se indica que cuando un interno ingrese en rgimen
cerrado en el plazo de quince das se debe estudiar y elaborar su programa
individualizado de tratamiento por parte del Equipo Tcnico y ser aprobado
por la Junta de Tratamiento. En base a la permanencia en rgimen cerrado
se diferencia entre:
[Pgina 93]
- Los puntuales con un perfil de baja peligrosidad (de circuito o ciclo
corto), cuyo paso por el mismo es necesario pero breve debido a un hecho o
periodo puntual y que su conducta se estabiliza sin mayores consecuencias
pudiendo volver fcilmente al rgimen ordinario. En estos casos, se indica
que la permanencia debe estar en torno a los seis meses; y si la duracin es
mayor tiene que estar especialmente motivada cuando se proponga el
mantenimiento en rgimen cerrado por ms de ese periodo.
- Los crnicos con largas y peridicas estancias en rgimen cerrado
debido a su permanente inadaptacin y/o extrema peligrosidad. Para cuando
un interno de este tipo salga de rgimen cerrado debe realizarse un plan de
seguimiento y tutela en el rgimen ordinario durante un mes para
supervisarles e intentar que no se produzca el reingreso en el cerrado, cosa
que se produce con cierta frecuencia por no adaptarse adecuadamente al
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ordinario.
- Respecto a los jvenes se establece que tres meses antes de cumplir los 21
aos deber establecerse un programa especfico de valoracin y posibilidad
de levantamiento del rgimen cerrado que se remitir a los Servicios
Centrales para su aprobacin.
Se hace indicacin en el Programa Marco a la posibilidad de aplicar el
principio de flexibilidad (art. 100.2 RP) para ir realizando una progresin
progresiva al rgimen ordinario. Tambin se refleja la posibilidad de
progresin si el interno cumple los objetivos marcados en su Programa
Individualizado de Tratamiento y ha estabilizado su conducta con ausencia
de comisin de nuevas faltas disciplinarias sin necesidad de cancelacin de
sanciones.
Para el desarrollo de los programas individuales de tratamiento se considera
muy importante en el Programa Marco la potenciacin de las actividades
educativas, culturales, deportivas, recreativas, etc.
Ordena la Inst. 9/2007 que a fin de facilitar al interno su incorporacin al
rgimen ordinario, toda progresin a segundo grado se complementar con
el seguimiento del interno durante, al menos, un mes, por parte del Equipo
Tcnico y funcionarios de vigilancia, prestndole una atencin especializada,
en funcin de las dificultades y necesidades que presente, para su
adaptacin a un rgimen normalizado.
Segn la Inst. 9/2007 la utilizacin del principio de fl exibilidad recogido en
el art. 100.2 RP, se considera una herramienta til para ser aplicada antes
[Pgina 94]
de la progresin de los internos desde el rgimen cerrado al rgimen
ordinario, entendida como estrategia tendente a consolidar la conducta, con
pase a otros mdulos, participacin en actividades comunes, etc. durante un
tiempo que se fijar individualmente y que podr ir de uno a tres meses.
Para finalizar hemos de indicar que estamos de acuerdo con Tllez Aguilera
cuando afirmar que la modalidad bifronte de rgimen cerrado reintroducida
de forma forzada en el Reglamento de 1996 debera llevarse a una futura
reforma de la LOGP[95].
7.2. Segundo grado
El art. 102.3 RP establece que deben ser clasificados en segundo grado los
penados en quienes concurran unas circunstancias personales y
penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el
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momento en rgimen de semilibertad.
An cuando la redaccin dada por el RP 1996 quiera dar a la clasificacin en
segundo grado un contenido positivo lo cierto es que opera con carcter de
exclusin respecto al primero y al tercero. As el RP de 1981 estableca que
con carcter general se clasificaban en segundo grado aquellos internos en
quienes no concurran las circunstancias determinantes de la aplicacin de
las normas del rgimen cerrado o abierto. Por otra parte hay que criticar de
la nueva regulacin reglamentaria la referencia a las circunstancias
penitenciarias pues los nicos criterios vlidos de clasificacin son los
establecidos en el art. 63 LOGP y 102.1 RP y en ellos lo penitenciario en
cuanto a adaptacin al rgimen de convivencia carcelario no tiene peso
especfico. Otra cosa ser que de la observacin de la conducta
penitenciaria, como elemento de la conducta global, deduzcamos aspectos
de la personalidad que no aconsejen su clasificacin en un rgimen distinto.
Se clasifica en este grado, por regla general, a la mayora de los penados al
inicio del cumplimiento de la condena.
Tanto los internos en clasificados en primer como en tercer grado tienen
diferentes modalidades de vida dependiendo de las circunstancias
concurrentes en cada caso, lo cual permite hablar de subclasificacin
penitenciaria pero para
[Pgina 95]
los internos clasificados en segundo grado no se recoge ninguna modalidad
especial, esto podra indicar que esta subclasificacin no es posible en este
tipo de grado. Pero, segn Ziga Martnez,[96] dentro de cada grado se
admite la subclasificacin de acuerdo con las necesidades de organizacin y
actividades que programe el establecimiento penitenciario en aras al
tratamiento. Para esta autora, en este aspecto la ley es flexible, al
establecer el art. 63 LOGP: Para la individualizacin del tratamiento, tras
la adecuada observacin de cada penado, se realizar su clasificacin,
destinndose al establecimiento cuyo rgimen sea ms adecuado al
tratamiento que se le haya sealado, y, en su caso, al grupo o seccin ms
idneo dentro de aqul. En sede reglamentara se vuelve a reproducir
este mismo criterio en el art. 102.1 RP.
Por lo expuesto, podemos concluir que el artculo 63 LOGP permite la
subclasificacin al referirse al grupo o seccin ms idneo dentro del
rgimen asignado. Ello es debido a que ms all de la clasificacin
penitenciaria existe una necesidad elemental de todo rgimen penitenciario
de separar a los distintos grupos de internos an encontrndose en el
mismo grado en base a su programa de tratamiento, por lo cual este tipo de
subclasificacin, debe ajustarse a las necesidades y exigencias del
tratamiento, a los programas de intervencin y a las condiciones generales
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del establecimiento penitenciario.
Por tanto, el citado art. 63 LOGP se refiere expresamente a la seccin como
una subespecie de grado[97]. El nombre que se suele dar a estos subgrados
reciben en muchas ocasiones es el de fase, pero no debe confundirse el
grado con la ubicacin penitenciaria de un interno en un determinado
mdulo de un establecimiento penitenciario ya que en algunos centros se
utiliza un programa propio de progresin y regresin de fase en funcin de
las normas interiores y la conducta observada por el interno, cuya
progresin determina poder acceder a ventajas adicionales de horario,
comunicaciones o esparcimiento aunque se trate de penados clasificados en
el mismo grado y en aplicacin del mismo rgimen penitenciario de vida[98].
Este agrupamiento de internos se fundamenta en el art. 280.2.9, segn el
cual le corresponde al Director del centro penitenciario: Decidir la
clasificacin interior de los internos teniendo en cuenta los antecedentes y
circunstancias de
[Pgina 96]
cada uno conforme a lo dispuesto en el art. 99 RP. Este art. 99 establece
que uno de los criterios a seguir para la separacin penitenciaria es las
exigencias del tratamiento. Por tanto, se puede tener a penados clasificados
en segundo grado en mdulos diferentes en base al programa que estn
realizando; por ejemplo, internos que destinados en comunidades
teraputicas que pueden tener ventajas, como hemos visto, de horarios, de
salidas programadas, trabajos, etc. Pero en realidad no se puede hablar de
subclasificacin sino de separacin por razones de tratamiento. Est claro
que el acceso al primer grado se ha restringido significativamente hasta el
punto de suscitar algunas reticencias la facilidad con que ciertos penados
conflictivos pueden estar en centros de rgimen ordinario, con el
consiguiente problema para el mantenimiento del orden en los centros de
esta clase[99]. Es cierto que el segundo grado es un cajn de sastre en el
que cabe todo tipo de internos: primarios, reincidentes, penados por delitos
violentos, etc. Al igual que el primer y tercer grado tienen diferentes
modalidades de vida, para el segundo no estn previstas cuando es el grado
en el que hay un mayor nmero de internos clasificados, entorno al 80% de
los penados son clasificados en segundo grado (representa unos 35.155
internos)[100].
Pero por razones de tratamiento es conveniente no tener a internos
potencialmente conflictivos en mdulos cuyos programas requieran un
determinado ambiente teraputico, laboral, etc. Por todo ello es necesaria
esa separacin penitenciaria, por ejemplo en fases para un mejor desarrollo
de los programas de tratamiento. Todo lo expuesto es ratificado en la XII
reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en Enero de 2003 donde se acord
que: No existe ningn rgimen penitenciario especial distinto de los
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regmenes ordinario, abierto y cerrado a los que se refiere la Ley Orgnica
General Penitenciaria. Aunque entendemos que una vez garantizados los
derechos bsicos de los internos en segundo grado, nada impide que se
otorguen mayores ventajas regimentales a aquellos que por razones de
tratamiento las requieran. Por tanto, un mismo grado de clasificacin no
tiene por qu suponer siempre el mismo rgimen de vida[101].
Como ya hemos indicado, la Inst. 9/2007 aclara que el art. 100.2 RP no
configura uno o varios grados intermedios dentro del sistema de
clasificacin, grados que vienen tasados en la propia LOGP. Todo penado
clasificado, que no
[Pgina 97]
haya accedido al de libertad condicional, se encontrar clasificado en uno de
los tres grados de clasificacin enumerados en el art. 100.1 RP, sin otra
restriccin de derechos que las contempladas, dentro de ellos, en la Ley y el
Reglamento.
Adems de los recursos correspondientes frente a la clasificacin
penitenciaria en segundo grado, cabe solicitar que la revisin de grado la
realice la Central de Observacin Penitenciaria (creada por Orden de 22 de
septiembre de 1967 y modificada por Orden de 9 de septiembre de 1992) en
base al art. 70 LOGP en relacin con el 102.5 RP que permite que cuando sea
reiterada la clasificacin en segundo grado por la misma Junta de
Tratamiento y habiendo cumplido la mitad de la condena.
7.2.1. Rgimen ordinario
El art. 76 RP establece que en los establecimientos de rgimen ordinario los
principios de seguridad, orden y disciplina tendrn su razn de ser y su
lmite en el logro de una convivencia ordenada. En ellos la separacin
interior de la poblacin reclusa se ajustar a las necesidades o exigencias
del tratamiento, a los programas de intervencin y a las condiciones
generales del Centro, y el trabajo y la formacin tendrn la consideracin de
actividad bsica en la vida del Centro.
A los internos clasificados en segundo grado se les aplican las normas del
rgimen ordinario que es el ms comn. Este rgimen es asignado a
aqullos que todava no ofrecen garantas suficientes para vivir en rgimen
de semilibertad pero que pueden llevar a cabo una convivencia normal en
rgimen ordinario (art. 102.3 RP).
Como vemos este rgimen se caracteriza por el imperio de los principios de
seguridad, orden y disciplina (art. 76.1 RP), y en l, el trabajo y la formacin
tienen la consideracin de actividades bsicas. El horario es estricto, se
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garantiza un descanso nocturno de ocho horas, y dos horas para atender
asuntos propios de los internos, as como el tiempo suficiente para asistir a
actividades culturales y teraputicas, y para las comunicaciones con el
exterior (art. 77 RP).
Segn el art. 77.3 RP el Consejo de Direccin aprobar mensualmente el
calendario de actividades. Este calendario ser puesto en conocimiento de
los internos y estar expuesto permanentemente en lugar visible para los
mismos.
[Pgina 98]
Las prestaciones personales obligatorias de los clasificados en segundo
grado estn reguladas en el art. 78 RP y conforme a lo establecido en el
artculo 29.2 LOGP los internos vendrn obligados a realizar las prestaciones
personales necesarias para el mantenimiento del buen orden, la limpieza y
la higiene en los Establecimientos. Todos estn obligados a colaborar con las
medidas de higiene y sanitarias que se adopten, procurando que las
instalaciones se encuentren siempre limpias y haciendo un buen uso de las
mismas.
Respecto a la participacin de los internos en actividades el art. 79 RP
establece que el Consejo de Direccin debe fomentar la participacin de los
internos.
Segn el art. 55 RP los internos participarn en la organizacin del horario
de las actividades de orden educativo, recreativo, religioso, laboral, cultural
o deportivo. Tambin se procurar la participacin de los internos en el
desenvolvimiento de los servicios alimentarios y de confeccin de
racionados, de acuerdo con el art. 24 LOGP y de lo que se establezca en las
normas de desarrollo de este Reglamento. El Consejo de Direccin, mediante
resolucin motivada, podr ampliar la participacin de los internos en otras
reas regimentales. La participacin de los internos en estas actividades en
los Establecimientos de cumplimiento de rgimen abierto y de rgimen
ordinario y en los de preventivos, se efectuar a travs de Comisiones de
internos.
Los internos, a travs de sus representantes, podrn de acuerdo con las
normas de rgimen interior, organizar por s mismos las actividades
mencionadas o colaborar en su organizacin con los funcionarios
encargados del rea correspondiente (art. 60 RP).
Establece el art. 61 RP que: Igualmente, podrn presentar los
representantes de los internos toda clase de sugerencias, que debern ser
elevadas por el funcionario receptor al Director del Establecimiento.
Hay que destacar que pese a la detallada participacin de los internos en la
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planificacin de las actividades de los centros penitenciarios, en la
actualidad esta participacin es nfima salvo en los departamentos o
mdulos especiales (deshabituacin de drogas, mixtos, etc) que funcionan
en forma de comunidad teraputica donde los internos s que tienen una
actuacin muy activa en la programacin y participacin en todo tipo de
actividades.
Adems, los internos clasificados en segundo grado podrn disfrutar de:
[Pgina 99]
a) Permisos de salida ordinarios, de hasta treinta y seis das al ao, y de
permisos extraordinarios cuando se producen circunstancias excepcionales
(art. 47 LOGP y 154 a 158 RP).
b) Salidas programadas, previstas en el art. 114 RP, que tienen por objeto el
desarrollo de actividades concretas y especficas. Las salidas programadas,
aunque no son propiamente permisos de salida; es una institucin muy
estrechamente vinculada a los mismos por ser comunes los requisitos para
su autorizacin y tener, como elementos muy importantes de tratamiento, la
misma finalidad resocializadora.
c) Salidas especialidades del art. 117 RP para que los internos de segundo
grado puedan seguir determinados programas de tratamiento mediante
salidas del centro, regulares o irregulares, para acudir a una Institucin
extrapenitenciaria, son denominadas Medidas regimentales para la
ejecucin de programas especializados.
Estas medidas se pueden aplicar exclusivamente a internos clasificados en
segundo grado de tratamiento que presenten un perfil de baja peligrosidad
social y no ofrezcan riesgos de quebrantamiento de condena, quienes
podrn acudir regularmente a una institucin exterior para la realizacin de
un programa concreto de atencin especializada, siempre que ste sea
necesario para su tratamiento y reinsercin social.
Mediante este tipo de medidas del art. 117 RP el segundo grado de
tratamiento se aproxima al rgimen de vida propio del tercer grado, creando
una situacin intermedia acorde con el principio de flexibilidad en la
aplicacin de los modelos individualizados de ejecucin penitenciaria[102].
La reforma de la LO 7/2003 es posible que afecte a este tipo de medidas
puesto que si pretende que el cumplimiento de la pena sea ms efectivo
en rgimen ordinario hasta cumplir el periodo de seguridad quiz puedan
restringirse ms las mismas si se hace una estricta interpretacin de la
citada ley.
La Inst. 3/2008 aclara que estas salidas no tienen la consideracin de salida
programada y que en todo caso los programas de los que formen parte
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dichas salidas sern previamente comunicados al Centro Directivo. El
carcter regular y su vinculacin directa con actividades de reinsercin
determinan la naturaleza de estas salidas concretas. Tal previsin supone,
de hecho, una aplicacin espe-
[Pgina 100]
cfica del principio de flexibilidad en la ejecucin, regulado en el art. 100.2
RP. En consecuencia, se observarn las siguientes indicaciones para la
tramitacin de estas salidas:
Las salidas regulares para la realizacin de un programa de atencin
especializada en una institucin exterior, requerirn que las Juntas de
Tratamiento propongan a la Subdireccin General de Tratamiento y Gestin
Penitenciaria, Servicio de Tratamiento, la aplicacin del principio de
flexibilidad al interno (art. 100.2 RP).
En estos casos, a la propuesta de grado y destino se adjuntar el modelo
especfico del programa del art. 117 RP, en el que se detallar el contenido y
temporalizacin de la actividad.
La resolucin del Centro Directivo, de aplicacin del principio de fl
exibilidad, no tendr, en este caso, carcter ejecutivo, hasta tanto sea
autorizado el programa de salidas por el JVP.
Una vez recibida la resolucin del Centro Directivo, de aplicacin del
principio de flexibilidad, se interesar la correspondiente autorizacin del
JVP. En el supuesto de que el Juez de Vigilancia deniegue la autorizacin, se
dar traslado de dicha resolucin judicial al Centro Directivo.
Si el interno incumple las condiciones establecidas o surgen circunstancias
que impiden la realizacin de las salidas, la Junta de Tratamiento propondr
de forma motivada, al Director, la suspensin provisional, que se comunicar
al JVP para la resolucin que proceda. En funcin de ella, la Junta de
Tratamiento propondr al Centro Directivo el cese en la aplicacin del
principio de fl exibilidad.
Finalizado el programa de salidas que justific la aplicacin del principio
de fl exibilidad, la Junta de Tratamiento evaluar su desarrollo por parte del
interno y revisar la pertinencia o no de la continuidad en la aplicacin de
tal principio, debiendo efectuar la propuesta procedente al Centro Directivo.
7.3. Tercer grado
Esta forma de cumplimiento de la pena est recogida en la legislacin
comparada de otros pases con la denominacin de prisin abierta, trabajo
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en
[Pgina 101]
el exterior sin vigilancia, semilibertad, etc. Viene regulada en las Reglas
63.2 de las Naciones Unidas y 64.2 del Consejo de Europa, en el Reglamento
belga, en el Cdigo Penal francs, la Ley penitenciaria sueca e italiana y en
la Ley de Ejecucin alemana, entre otros muchos pases[103].
Las ventajas del rgimen abierto son muchas pues es el mejor sistema para
garantizar la recuperacin social, favorece la salud fsica y mental, mejora la
disciplina, facilita las relaciones familiares, posibilita la bsqueda de
trabajo[104]. Es incomparablemente ms humana que la tradicional crcel
cerrada, de ah que tal institucin se multiplica en el presente por toda la
geografa penitenciaria mundial[105].
Las diferencias del rgimen abierto con respecto al rgimen ordinario son:
- No se ejercita respecto a los penados una vigilancia coercitiva sistemtica.
- Se permite las salidas del establecimiento por razones de trabajo,
contactos familiares, etc.
- Suele ser la antesala de la libertad condicional[106].
Coincidimos con Gloria Corrochano al afirmar que la potenciacin del
rgimen abierto constituye una de las principales vas para conseguir la
integracin en la sociedad[107]. En este mismo sentido se pronuncia
Cervell Donderis cuando reconoce la clasificacin en tercer grado como la
modalidad de cumplimiento ms humana y clara plataforma hacia una vida
alejada del delito que se presenta como un ptimo instrumento de
resocializacin[108].
El tercer grado, aunque se puede aplicar desde el inicio de cumplimiento de
la pena, se suele aprobar a los internos que se encuentran en las ltimas
[Pgina 102]
etapas del cumplimiento de sus condenas y que se hallan ms preparados
para reiniciar su vida fuera de la prisin, en sociedad. Este tipo de vida
puede desarrollarse en centros abiertos, secciones abiertas, unidades
dependientes, centros de insercin social y centros extrapenitenciarios para
rehabilitacin de toxicmanos. En Espaa las clasificaciones en tercer grado
han aumentado en los ltimos aos, pasando del 13,37% en el ao 2004 al
17,63% en el ao 2007 lo cual representa que hay 7.740 internos que
disfrutan de un rgimen de vida de sermilibertad[109].
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Sin lugar a dudas es en la clasificacin en tercer grado donde el sistema de
individualizacin cientfica plantea de una forma ms clara el problema del
vaciado de la pena. El rgimen abierto actual ofrece tal atenuacin frente al
ordinario que puede situarse justamente en el punto de equilibrio entre
aquel y la libertad condicional comportando una modificacin sustancial
sobre lo que es una decisin judicial y firme de privacin de libertad.
En principio y en un sistema de individualizacin cientfica el tercer grado
debiera acordarse nicamente en funcin de la personalidad del reo en
relacin con el tratamiento requerido y su mayor o menor proximidad al
objetivo final de la resocializacin y as se deduce de lo establecido en los
arts. 72.3 y 4 LOGP. Por tanto, cuando el art. 63 LOGP describe los criterios
o variables de la clasificacin debiera interpretarse que lo fundamental es la
valoracin de la personalidad del penado en relacin a su actividad delictiva
y pronstico de reincidencia y/o reinsercin social, siendo el resto de
variables sntomas o elementos que permiten llegar a conocer esa
personalidad: historial familiar, personal y delictivo etc. La duracin de la
pena, y en relacin con ella la naturaleza y gravedad del delito, la
reprobacin del autor en la medida de su culpabilidad, etc...; en definitiva
los elementos que definen la pena desde una perspectiva de retribucin y
prevencin general no operara sino como elemento coadyudante al juicio
sobre la personalidad.
Frente a esta postura, (que maximaliza los fines de prevencin especial) la
mayora de la doctrina y la jurisprudencia entiende que la duracin de la
pena expresiva del grado de retribucin que merece el culpable debe actuar
como elemento de correccin del sistema desde fuera para evitar el vaciado
de la pena. Junto a los fines de prevencin especial ligados a la
resocializacin no podemos olvidar que el fundamento de la pena ( de
cualquier pena y no solo de privacin de libertad) radica en la culpabilidad y
al tiempo deben tomarse en consideracin otros fines de la pena como la
prevencin especial ligada a la intimidacin y la
[Pgina 103]
prevencin general lo que es particularmente relevante en determinadas
formas de criminalidad o cuando el penado rechace el tratamiento.
Por tanto, la clasificacin en tercer grado, a veces, es planteada como la
impunidad plena o el vaciado de la pena, es decir, se valora como que al
clasificar a una persona en tercer grado, rgimen de semilibertad, ya
hubiese cumplido su pena. El legislador de la LO 7/2003, de 30 de junio, cae
en este error al exigir un cumplimiento ntegro que ya se produce desde la
entrada en vigor del CP de 1995. As pues hay que dejar claro que la
duracin de la pena siempre ser la misma independientemente del centro
donde se cumpla. Por ello, como dice Manzanares Samaniego[110], sabido
es que el Estado no se halla obligado a apurar en su reaccin punitiva el
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marco trazado por la culpabilidad del reo (tal es el caso, por ejemplo, de
suspensin de la pena), y que en materia de clasificacin penitenciaria el
nico lmite irrenunciable en el vaciado de la pena es el establecido en el
apartado tercero del artculo 72 LOGP, es decir, la libertad condicional, nico
grado en el que no puede ser clasificado el penado hasta que no haya
cumplido las 2/3 o ! partes de la condena. Este mismo autor mantiene que
el contenido real de la pena, su componente aflictivo, vara con la
clasificacin y puede producirse, y se produce con demasiada frecuencia, un
profundo vaciado de la misma, con lo que la sancin se distancia
excesivamente de las exigencias retributivas y de prevencin general- y aun
especial- en aras de una pretendida resocializacin a la que algunos
delincuentes, entre ellos terroristas, son poco proclives () Con la reforma
de la LO 7/2003 se pretende reducir el tiempo en que por una u otra va, sea
el tercer grado o con la libertad condicional, el encarcelamiento del reo
quede en papel mojado[111]; por ello se establecen los nuevos lmites
temporales recogidos en los artculos. 36.2 y 78 CP respecto el acceso al
tercer grado y a la libertad condicional. Estos lmites son irrenunciables en
el caso de los terroristas o de penados que comenten en el delito en seno de
organizaciones delictivas.
El art. 102.4 RP establece que la clasificacin en tercer grado se aplicar a
los internos que por sus circunstancias personales y penitenciarias estn
capacitados para llevar a cabo un rgimen de vida en semilibertad,
valorndose a tal fin las circunstancias contenidas en el apartado dos del
mismo artculo.
[Pgina 104]
Respecto de las penitenciarias valga lo dicho anteriormente adems de
resear que la redaccin del RP de 1981 no haca referencia a las mismas.
Ante la ausencia en la LOGP de un lmite temporal expreso de cumplimiento
previo de condena o de lmite de penas a las que resulta aplicable la
clasificacin en tercer grado el RP (ya desde el de 1981 ) introdujo un
precepto que , contrariando indirectamente el principio de jerarqua
normativa, estableca determinado lmite para el acceso al tercer grado.
Establece el art. 104.3 que para que un interno que no tenga extinguida la
" parte de la condena o condenas pueda ser propuesto para tercer grado,
deber transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado
conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las
variables intervinientes en el proceso de clasificacin enumeradas en el art.
102.2, valorndose especialmente, el historial delictivo y la integracin
social del penado. Es decir, de forma solapada se establece el lmite de
cumplimiento previo de la " dando as respuesta a la preocupacin de que
la Ley no estableciera en materia de duracin de la pena un criterio
corrector absoluto. Para evitar el choque frontal con el art. 72.3 la norma no
se formula de forma genrica y como condicin temporal imprescindible sino
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de manera indicativa y referencial permitiendo la clasificacin en tercer
grado an no teniendo cumplida la " parte si concurren favorablemente
calificadas las variables intervinientes en el proceso de clasificacin.
Respecto de las mismas el RP de 1981 resaltaba a tales efectos la
primariedad delictiva, la buena conducta y la madurez personal. Dejando de
lado la buena conducta, de claras resonancia progresista pura y no prevista
legalmente como variable de clasificacin, no tiene sentido la enumeracin
reglamentaria pues precisamente para clasificar a una persona en tercer
grado (independientemente del tiempo de cumplimiento) deben poder
valorarse positivamente esas variables que no se presentan en enumeracin
cerrada. La actual redaccin del RP vara la referencia especfica al historial
delictivo y el pronstico de integracin social aunque sigue sin resolver la
cuestin. Temeroso el RP de que, pese a todo, algunos responsables de
graves delitos puedan iniciar la ejecucin en rgimen abierto - con la
consiguiente alarma social - se decidi montar una tercera lnea defensiva:
so pretexto de asegurar el estudio del penado se exiga en el RP de 1981 la
permanencia del interno en el Centro que lo propone durante al menos dos
meses. Con ello y el trmite de aprobacin se ganaba algn tiempo. Ante los
problemas que caus tal lmite temporal respecto de alguna delincuencia
especfica (los insumisos) el precepto fue reformado por el Real Decreto
1764/1993, en el sentido de establecer ese plazo como indefinido, lo que ha
pasado al actual Reglamento de 1996.
[Pgina 105]
En definitiva en esta materia hay que sealar que partiendo del anlisis de
los fines de la pena en nuestro sistema penal la jurisprudencia viene
valorando el criterio de la duracin de la pena como factor independiente y
de igual peso que los dems a la hora acceder al tercer grado.
Como bien dice la Inst. 9/2007 el tercer grado de tratamiento no es un
beneficio penitenciario, es una modalidad ordinaria de cumplimento de
condena, a la que deben ir destinados, bien inicialmente o cuando su
evolucin as lo permita, todos aquellos internos que presenten una
capacidad de insercin social positiva. El fundamento del rgimen abierto,
va ms all de la simple suavizacin de penas. El rgimen abierto se
configura como un medio importante de apoyo a la socializacin de aquellos
sujetos, que, en su trayectoria vital, cuentan con una autoresponsabilidad
suficiente que justifique la ausencia de controles rgidos en el cumplimiento
de sus condenas.
El rgimen abierto, en consecuencia, no debe ser concebido como el proceso
final de la intervencin penitenciaria para aquellos internos ya adaptados
socialmente, sino como el marco desde el que conseguir, ms eficazmente,
una intervencin comunitaria que potencie las posibilidades de
reintegracin social.
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En conclusin, ordena la Inst. 9/2007 que los objetivos a alcanzar en el
rgimen abierto son:
a) Que accedan al tercer grado todos los penados capacitados para cumplir
su pena en rgimen de semilibertad.
b) Que la prctica totalidad de los penados que acceden al tercer grado
finalicen en l su etapa de cumplimiento previa a la libertad.
Dado que el rgimen abierto supone una forma de cumplimiento mucho ms
prxima al contexto social del interno, es prioritaria la labor de todos los
profesionales encaminada a detectar y favorecer la insercin en dicho
contexto. Por tanto las expectativas y la necesidad de tratamiento en medio
comunitario ser un criterio relevante para la clasificacin en tercer grado.
La clasificacin en rgimen abierto presupone, generalmente, la existencia
de algunas de las siguientes situaciones:
Continuidad en el exterior en programas de tratamiento que ya venga
realizando el interno (Por ejemplo, el tpico caso del que se encontraba en
tratamiento de su drogodependencia en un centro extrapenitenciario
[Pgina 106]
de deshabituacin y se considera que debe continuar en el mismo para
superarla).
Necesidad de tratamiento en medio comunitario.
Proyecto de vida vlido y contrastable para hacer una vida honrada en
libertad.
Dentro del amplio espectro de clasificaciones en tercer grado podemos
distinguir los siguientes supuestos:
1. Clasificaciones iniciales en tercer grado. En este caso el interno no ha
experimentado, al menos tericamente, una actuacin expresa del
tratamiento sobre l, y cabe suponer que o bien no se ve necesitado de un
especial tratamiento resocializador o bien el mismo debe llevarse a cabo en
el marco del rgimen abierto. En ambos supuestos las variables de carcter
criminolgico-penal (ausencia de carrera delictiva, no excesiva condena,
tipo delictivo etc..) y social ( ausencia de carencias socio-laborales etc...)
son las que definen el perfil del interno.
Ordena la Inst. 9/2007: sern clasificados inicialmente en tercer grado
aquellos internos que presenten un pronstico de reincidencia medio bajo a
muy bajo, y no presenten factores de inadaptacin significativos.
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El pronstico de reincidencia bajo ser apreciado por la existencia de
factores tales como:
Ingreso voluntario.
Condenas no superiores a 5 aos (recordemos la existencia del periodo de
seguridad del art. 36.2 CP, y por tanto es razonable este lmite temporal).
Primariedad delictiva o reincidencia de escasa.
Antigedad en la causa por la que ingres (ms de tres aos).
Correcta adaptacin social desde la comisin de los hechos hasta el
ingreso.
Baja prisionizacin.
Apoyo familiar y/o social (origen y/o adquirida).
Asuncin del delito.
Personalidad responsable.
[Pgina 107]
En el caso de adicciones, que se halle en disposicin de tratamiento.
Adems de la concurrencia de estos factores positivos, ser preciso que los
internos no presenten factores de inadaptacin significativos, tales como:
Pertenencia a organizaciones delictivas.
Personalidad de rasgos de carcter psicoptico.
Inadaptacin a prisin.
Escalada delictiva, etc.
2. Progresiones a tercer grado como nueva fase del tratamiento. En este
caso priman las variables ms propiamente penitenciarias concretadas en la
evolucin positiva puesta de manifiesto a travs de la participacin en
actividades de carcter formativo, laboral o propiamente teraputicas, as
como la capacidad de cumplimiento en rgimen de semilibertad manifestada
en el disfrute regular de varios permisos de salida. Junto a ello tambin
resulta necesario contar con una planificacin de las actividades a realizar
en la nueva fase del tratamiento: laborales, formativas, programas de apoyo
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en toxicomana o alcoholismo. En estos casos las variables penales referidas
a trayectoria delictiva y tiempo que le resta de condena jugarn un peso
ms importante si es que con anterioridad el sujeto haba disfrutado del
rgimen abierto, la libertad condicional, etc,... fracasando en el mismo.
Segn la Inst. 9/2007 podrn ser progresados a tercer grado los internos
que presenten una evolucin favorable en segundo grado de tratamiento,
contrastada a travs de datos tales como:
Haber obtenido una valoracin normal o superior en las evaluaciones,
dentro de las actividades programadas con carcter prioritario en el PIT
(programa individualizado de tratamiento).
Estar incluido en un programa de tratamiento al que se le pueda dar
continuidad en medio comunitario.
Permisos disfrutados sin incidencias o internos que sin haber disfrutado
permisos, su evolucin y las fechas de cumplimiento aconsejan un tercer
grado.
Ausencia de sanciones disciplinarias.
En el caso de delitos de extrema gravedad o que hayan provocado alarma
social, se exigir un estudio exhaustivo de las circunstancias y, en su
[Pgina 108]
caso, de los posibles tratamientos que deban seguir, para que en ningn
caso estos condicionantes impidan la progresin.
En aquellos casos, en que circunstancias diversas del penado as lo
aconsejen, o sea precisa una intervencin especfica preparatoria de un
rgimen abierto pleno, se aplicar al interno el rgimen restringido previsto
en el art. 82 RP.
En todo caso, la inexistencia de oferta laboral en el exterior, no supondr
per se la asignacin de un rgimen restringido si el penado esta incluido
en otras actividades educativas, teraputicas, etc.
El disfrute previo normalizado de permisos, anterior a la clasificacin en
tercer grado, con ser un criterio que puede orientar y favorecer la
progresin a rgimen abierto, no es un requisito imprescindible para ello.
3. Progresiones a tercero en fase prxima a la libertad condicional. Tambin
es posible contemplar el pase a rgimen abierto no slo desde la situacin
previa al mismo sino con una perspectiva de futuro. Aunque el quantum de
la condena pendiente no debe jugar como factor motriz que atraiga al
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interno hacia el tercer grado, cuando ya le falta poco tiempo para el
cumplimiento de las ! partes de la condena (y en tal sentido los criterios
para la progresin hacen referencia clara a evolucin positiva, es decir, a
factores antecedentes a la propia progresin) debe reconocerse una
influencia real del simple transcurso temporal del cumplimiento en la
progresin a tercer grado de algunos internos. Se trata de internos en los
que la evolucin ha tenido un carcter ms pasivo que activo, que ha
disfrutado algn permiso de salida y respecto del cual se puede realizar un
pronstico de respetar la ley penal en el tiempo de condicional.
Lo que no permite la LOGP ni el RP son las famosas propuestas de tercer
grado a los solos efectos de libertad condicional. Son casos de internos que
no se consideraban adecuados para estar realmente en rgimen abierto,
que no se confiaba en ellos por su incorregible habitualidad delictiva, se les
abra, sin embargo la puerta a la libertad condicional en autntico fraude
legal. El carcter progresivo de nuestro sistema de ejecucin tiene una
finalidad absolutamente clara y precisa: facilitar la reinsercin social del
penado y por tanto no puede aplicarse como medio de dulcificacin de la
pena en base a criterios meramente temporales. La clasificacin en tercer
grado es un requisito previo para la libertad condicional y nunca una gestin
necesaria y condicionada por la proximidad de las fechas de cumplimiento
de las 3/4 partes de la condena. El tercer grado tiene que venir justificado
por la conducta previa del interno y el correcto funcionamiento de las fases
anteriores. Por ello resulta deseable que
[Pgina 109]
las progresiones a tercer grado se planifiquen y preparen con tiempo
suficiente para permitir un correcto y real funcionamiento de este periodo.
En ese sentido el RP de 1996 ha acabado con una prctica viciosa en base al
RP de 1981 cual era clasificar o progresar a un interno a tercer grado
prximo a la condicional, pero en el rgimen limitado del art. 43 RP
mantenindole en el establecimiento de rgimen ordinario, sin traslado al
Centro de rgimen abierto. Con la actual regulacin la clasificacin en tercer
grado conlleva siempre la aplicacin del rgimen abierto.
Los Jueces de Vigilancia tenan adoptado un Criterio en esta materia :
Cuando hallndose un interno prximo al cumplimiento de las 3/4 partes de
su condena , estuviese an clasificado en segundo grado, el JVP de oficio o a
instancia del interesado, podr requerir a la Junta Tratamiento para que, a la
mayor brevedad posible , se pronuncie sobre la procedencia de proponer o
no a la Direccin General el pase a tercer grado de dicho interno, resolucin
que habr de ser notificada formalmente al mismo. Pero posteriormente,
en la reunin del ao 2007, se rechaz este criterio tradicional, claramente
favorable a dar facilidades para la concesin de la libertad condicional, por
doce votos a favor de suprimirlo y slo dos a favor de mantenerlo.
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Por tanto, antes de la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio, siempre que
de la observacin y clasificacin correspondiente de un interno resultaba
estar en condiciones para ello, poda ser situado inicialmente en un grado
superior, salvo el de la libertad condicional, sin tener que pasar
necesariamente por los que le preceden (art. 72. 2 y 3 de la LOGP). En el
mismo sentido se pronuncia el art.102.4 RP: La clasificacin en tercer
grado se aplicar a los internos que por sus circunstancias personales y
penitenciarias estn capacitados para llevar un rgimen de vida en
semilibertad. Esta normativa es la base del sistema de individualizacin
cientfica separado en grados que establece nuestra legislacin
penitenciaria, como ya hemos visto con anterioridad. Pero actualmente se
han fijado nuevos requisitos:
- Temporales (art. 36.2 y 78.3 CP).
- Satisfaccin de las responsabilidades civiles (art. 72.5 LOGP).
- Haber abandonado la lucha y fines terroristas, as como colaboracin con
la justicia en el caso de condenados por delitos de terrorismo o cometidos
en el seno de organizaciones criminales (art. 72.6 LOGP).
[Pgina 110]
Para Manzanares Samaniego[112] el tercer grado penitenciario y ms en
concreto su concesin y su contenido constituye sin duda uno de los puntos
ms criticables del cumplimiento de las penas de prisin en Espaa. Segn
este autor de acuerdo con el art. 72.3 LOGP, es posible, e incluso pudiera
ser obligado en determinados supuestos, que la clasificacin inicial se
realice ya en ese grado, con lo que el penado ser destinado a un
establecimiento de rgimen abierto y disfrutar de un rgimen de
semilibertad, que al amparo del Reglamento de 1996, admite modalidades
comparables a la libertad en el vaciado efectivo de la pena, como por
ejemplo mediante el uso de sistemas telemticos. Este autor siempre ha
estado preocupado por el vaciado de la pena, pero tambin reconoce que la
clasificacin en cualquier grado excepto la libertad condicional est
permitido por la LOGP, al igual que la legislacin penal permite la renuncia a
la ejecucin de la pena en el caso de la suspensin de la misma. Por tanto
cuando el legislador de 1979 aprob el acceso al tercer grado ratific un
rgimen de vida en semilibertad en el cual tambin se cumple la pena
privativa de libertad impuesta, cosa que no recuerda el legislador de 2003
cuando habla del cumplimiento efectivo, pues los internos en tercer grado
siguen cumpliendo la pena, y no se les acorta por ser clasificados en ese
grado.
No estamos de acuerdo con el citado autor cuando dice Si la clasificacin y,
en su caso, las progresiones de grado responden a la posicin del reo
respecto a la meta resocializadora, debera concederse de inmediato el
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tercer grado, por ejemplo, a todo delincuente que no precise de
resocializacin, algo que como ya se dijo puede ocurrir en algunos
mbitos, como el de las altas finanzas, o en determinados crmenes
pasionales. Pero desde nuestro punto de vista, todo penado tiene
circunstancias que le han llevado al delito, segn los ejemplos puestos por
l; el delincuente de cuello blanco su afn desmedido por conseguir dinero y
poder; y el homicida pasional dejarse llevar por sus pasiones. Y ambos tipos
de criminalidad necesitan un determinado tipo de tratamiento que frene
la comisin de nuevos delitos. Por otro lado, tras LO 7/2003, de 30 de junio
de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, la duracin de la pena s
que se convierte en un factor privilegiado que puede retrasar el acceso al
tercer grado.
El art. 251 del Reglamento de 1981 pretenda evitar las precipitadas
clasificaciones en tercer grado con la previsin consistente en exigir que el
penado hubiera cumplido la cuarta parte de la totalidad de su condena o, si
no ocurriera as, se hubiera dedicado un tiempo mnimo al conocimiento del
interno, no
[Pgina 111]
inferior a dos meses de estancia real en el Centro que propuso la
clasificacin, valorndose especialmente la primariedad delictiva, la buena
conducta y la madurez o equilibrio personal. No obstante en el art. 241.3 del
mismo texto legal al enumerar los criterios a tener en cuenta para la
clasificacin deca textualmente: la referencia a la duracin de las penas y
medidas de seguridad se interpretar al solo efecto de valorarla de forma
ponderada con el conjunto de los otros criterios intervinientes en el proceso
de clasificacin, distinguiendo los siguientes supuestos segn le falte por
cumplir: menos de 2 aos, ms de 2 aos y menos de quince, de 15 aos en
adelante, y tambin que se encuentre en el primer tercio de la condena, en
el tercio medio o en el ltimo tercio.
El RD 1764/1993 modific este artculo suprimiendo la estancia de un
mnimo de dos meses exigiendo tan slo un tiempo de estudio suficiente
para obtener un adecuado conocimiento del interno (expresin repetida por
el art. 104.3 RP de 1996 con ausencia de criterios temporales, permitiendo
con ello la clasificacin desde el inicio en rgimen abierto, pero
introduciendo las variables del historial delictivo e integracin social).
Adems en aquellos momentos la clasificacin en tercer grado no se
notificaba siquiera al Fiscal, con lo que el JVP no poda intervenir de oficio, y
que el penado difcilmente recurrira el Acuerdo, y, por tanto, la concesin
del tercer grado quedaba al arbitrio de la Direccin General IIPP conforme a
lo dispuesto en el art. 77 LOGP.
El Reglamento de 1996 suprimi aquellos requisitos temporales y permiti,
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ya sin ambages, la clasificacin inicial en tercer grado, pero disponiendo
expresamente en su art. 107 que todas las resoluciones de clasificacin o
progresin a tercer grado se notifiquen al Fiscal. Ahora bien, si ste no
recurre, continuar la falta de control por parte del JVP. Y nada se dice,
como tampoco se deca antes, de una posible intervencin de las vctimas
del delito o de las acusaciones particular y popular. Pero tras la LO 7/2003,
de 30 de junio, s que es posible esta intervencin, aunque mnima, puesto
que los art. 36.2 y 78 CP determinan que se oir a la vctima o perjudicados
por el delito por parte del JVP antes de aprobar la aplicacin a los penados
al rgimen general de cumplimiento.
La concesin del tercer grado era valorada por algunos autores como la
entrega de un cheque en blanco a la Administracin Penitenciaria que sta
rebajaba a voluntad, minusvalorando a veces el fundamento culpabilstico
de la pena y sus fines de prevencin general. Para evitar esta
discrecionalidad la LO 7/2003, de 30 de junio, ha establecido las nuevas
competencias de intervencin previa del JVP en determinados casos (art.
36.2 y 78 CP) para controlar el acceso al
[Pgina 112]
tercer grado antes de su aprobacin, pues ste es el rgano judicial que
tiene que aprobar el levantamiento el periodo de seguridad y la vuelta al
rgimen general de cumplimiento. En los acuerdos de las Reuniones
peridicas de los Jueces de Vigilancia siempre reclamaron que la
Administracin Penitenciaria les notificara tambin a ellos la concesin del
tercer grado y no slo al Ministerio Fiscal. Este acuerdo nos parece muy
razonable para que el JVP, que es el rgano judicial encargado de controlar
la ejecucin de la pena, tenga conocimiento de la situacin en que se
encuentra el penado, adems si la clasificacin en primer grado requiere
que la Administracin Penitenciaria la ponga en conocimiento de esta
autoridad, con ms razn y por analoga se debera hacer cuando se va a
proceder a la excarcelacin aunque sea discontinua del recluso que acceda a
rgimen abierto mediante su clasificacin en tercer grado.
7.3.1. El periodo de seguridad
Los primeros antecedentes del periodo de seguridad en Espaa podemos
encontrarlos en la Ordenanza de Presidios del Reino de 14 de abril de 1834,
donde se estableca la posibilidad de reduccin de la pena cuando se
hubiese cumplido la mitad de la pena, y en los sistemas progresivos, como
el del Coronel Montesinos (1834) y, sobre todo, el aprobado por el
Reglamento de 1901, que estableca que el periodo intermedio se alcanzaba
cuando se cumpla la mitad de la pena.
Tambin podemos encontrar un precedente inmediato de la LO 7/2003, de 30
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de junio, de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en una enmienda
al Proyecto de Cdigo Penal de 1994 en el Congreso de los Diputados; el
Partido Popular present una propuesta en la que se sustituyera el trmino
extinguido por cumplido, pues con ello se garantizaba el cumplimiento
de las penas[113]. Con ello se evita la aplicacin del rgimen abierto hasta
que el penado haya estado efectivamente privado de libertad un periodo
mnimo como compensacin por el ilcito grave cometido, prevaleciendo
durante ese periodo consideraciones de prevencin general sobre las
relativas a la prevencin especial. La comunidad no entendera que el autor
de un delito grave pudiera acceder a un rgimen abierto desde el inicio de
su condena, y, en consecuencia, el sentimiento de vigencia del
ordenamiento jurdico podra resentirse. Este criterio ms tarde es el que ha
sido utilizado por el citado partido durante su etapa al frente del Gobierno,
para
[Pgina 113]
la aprobacin de la LO 7/2003, de 30 de junio, cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas, exigiendo que el cumplimiento sea real.
Como ya hemos visto, nuestro sistema de ejecucin de las penas privativas
de libertad se fundamenta en el principio de individualizacin cientfica
separado en grados, recogido en el art. 72 LOGP, que precisamente vino a
suponer una superacin del rigorismo representado por el progresismo
objetivista que exiga que el penado estuviera en cada fase de cumplimiento
un determinado tiempo tasado por la norma. Con el periodo de seguridad
parece reverberar aquellas exigencias de permanecer la mitad de la
condena del periodo intermedio que el Real Decreto de 3 de julio de 1901
implement al consagrar en nuestro Derecho el sistema progresivo,
recogiendo con ello una tradicin que se incardinaba directamente con la
obra de Montesinos. La nueva regulacin deja sin apenas sentido la
previsin del art. 104.3 del Reglamento Penitenciario (variables a valorar en
supuestos de clasificacin en tercer grado de internos que no tengan
cumplida la cuarta parte de la condena) que tan slo tendr virtualidad en
los casos en los que el JVP dispense al penado de la aplicacin del periodo
de seguridad, o cuando la pena no sea superior a cinco aos de duracin.
La LO 7/2003, de 30 de junio, de cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, reforma el art. 36 del CP para introducir en nuestro ordenamiento el
conocido como periodo de seguridad que podemos definirlo como el tiempo
obligatorio de cumplimiento de la pena de prisin en rgimen ordinario para
poder acceder a rgimen abierto. Es decir, significa que en determinados
delitos de cierta gravedad el condenado no podr acceder al tercer grado
hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta[114]. Como seala
Garca Albero[115] la previsin de un periodo preceptivo de cumplimiento
en rgimen ordinario como paso previo a la ejecucin de la pena en
modalidades atenuadas no carece de antecedentes en derecho comparado.
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Ms bien el sistema espaol, permitiendo el acceso directo al rgimen de
semilibertad sin condicionarlo a un periodo de efectivo internamiento ha
constituido la excepcin en el marco de las polticas penitenciarias de
Europa. Es patente que el legislador de 2003 ha tratado de ponerse en la
rbita de la mayora de los pases europeos que prevn en su ordenamiento
un tiempo mnimo de estancia en rgimen ordinario para acceder
[Pgina 114]
al tercer grado, pues nuestro pas es el que tena el sistema de
cumplimiento ms blando de Europa[116].
En otros derechos europeos se utiliza este periodo de seguridad pero con
ellos hay grandes diferencias. En el derecho penal francs el periodo de
seguridad supone que no cabe aplicar beneficio alguno sobre la ejecucin de
la pena (permisos de salida, semilibertad, trabajo en el exterior, etc.) a
menos que la condena fuera acompaada de remisin condicional; distingue
entre el periodo obligatorio y el facultativo, este ltimo podr imponerlo
discrecionalmente el Juez o Tribunal, mientras que el primero lo establece
directamente la Ley cuando lo prev especficamente en determinados
delitos[117]. El periodo de seguridad en Francia se establece en la mitad de
la pena cuando sta es igual o superior a diez aos de prisin, o en algunos
casos hasta los dos tercios o en veintids aos cuando la pena es de cadena
perpetua. En Italia se establece la necesidad de cumplir la mitad de la pena
en las superiores a seis meses para acceder al rgimen de semilibertad,
para los delitos especialmente graves se eleva el periodo de seguridad a los
dos tercios[118]. Por el contrario, en otros pases europeos como Blgica y
Alemania no se utilizan estos periodos de seguridad pues en ellos rige la
idea de planificacin del tratamiento y no la progresividad por grados, y por
ello cabe la ejecucin en rgimen abierto desde el primer momento con
independencia del delito, cosa que ocurra en nuestro pas con anterioridad
a la LO 7/2003, de 30 de junio.
Segn la citada ley el periodo de seguridad, en sntesis, significa que en
determinados delitos de cierta gravedad el condenado no podr acceder al
tercer grado hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta. Para la
Exposicin de Motivos esta ley: Se considera necesaria la introduccin de
esta figura en nuestro ordenamiento penal, que sirve de puente entre este
ordenamiento y el penitenciario, ya que, a la hora de determinar la
proporcionalidad de las penas, su concreta extensin y su adecuacin a los
fines de prevencin general y especial, no pueden hacerse propuestas al
margen de la legislacin penitenciaria. En efecto, el sistema de progresin
de grados, permisos, rgimen abierto y concesin de libertad condicional
puede hacer que la pena prevista por
[Pgina 115]
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el Cdigo Penal y fijada en la sentencia quede muy distante de la
efectivamente cumplida. Como resaltamos en esta ltima frase ste es el
objetivo principal de las reformas de la LO 7/2003, de 30 de junio, como
reconoce Villameriel Presencio[119], componente de la Comisin Tcnica de
la Reforma del Sistemas de Penas creada por Orden del Ministerio de
Justicia de 14 de julio de 2000 (BOE de 16 de julio de 2000), y por ello se
establece el periodo de seguridad[120]. Es decir, se produce cierta
desconfianza en la Administracin Penitenciaria y en los Jueces de Vigilancia
en la forma de ejecucin de las penas y se establecen lmites para frenar
esta discrecionalidad, y ello se justifica en base al principio del derecho a la
seguridad jurdica de los ciudadanos (art. 9.3 CE) en cuanto la forma de
ejecutar las penas de prisin. Siempre se haba pensando que la seguridad
jurdica era ms importante y prioritaria para los penados que son quienes
tienen que cumplir la condena que para el resto de la sociedad, pero ahora
se da ms importancia, al menos tericamente, a que los ciudadanos sepan
cmo se van a cumplir las penas aunque no les afecten directamente, en
este sentido se manifiesta Nistal Burn cuando afirma que elsistema de
individualizacin cientfica tiene como especificad ms destacable el
enorme margen de fl exibilidad que imprime a la ejecucin de la pena,
siendo su signo de identidad ltimo el de la versatilidad y elasticidad, lo que
facilita, en la medida de lo posible, acomodar la ejecucin a las
circunstancias personales, familiares y sociales propias y especficas de
cada interno individualizacin y cobra, a raz de la aprobacin del
Reglamento Penitenciario, RD 190/1996, de 9 de febrero, una importante
proyeccin en la ejecucin de la pena privativa de libertad que afecta
directa y principalmente a las connotaciones regimentales de su
cumplimiento, al introducir, entre otras innovaciones, la diversificacin de
regmenes de vida, la creacin de grados de clasificacin mixtos, el acceso a
regmenes de vida semejantes a la semilibertad, la posibilidad de obtener la
libertad anticipada, etc. Todo esto genera, sin duda, una elasticidad mayor
al cumplimiento penitenciario de las penas privativas de libertad, pero,
inevitablemente, choca con el derecho de los ciudadanos a la seguridad
jurdica previsto en la Constitucin como derecho fundamental de mayor
alcance, entendida sta, segn constante doctrina del propio Tribunal
Constitucional, entre otras (SSTC 27/1981, 99/1987,150/1990 y 173/1996),
como la suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad, sin
perjuicio del valor que por s mismo tiene aquel principio, como derecho del
ciudadano a conocer con certeza en qu se va a traducir en la prctica la
pena o sancin impuesta, lo que impedira un modelo de ejecucin penal que
no permite establecer reglas fijas para hacer un pronstico certero de la
pena a cumplir[121].
Segn diversos Autos de la Audiencia Provincial de Madrid Seccin Quinta
de 6 de Mayo, y de la Audiencia Provincial de Barcelona Seccin Novena de
14 y 19 de Mayo de 2004: de poco va a servir la seguridad jurdica antes de
delinquir, si despus del delito puede cambiarse la forma en que se
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ejecutar la pena. La seguridad jurdica es incompatible si en la prctica se
puede cambiar sobre la marcha la forma de ejecucin de la pena.
Por otro lado, lo que se consider flexibilidad cuando se aprob la LOGP
para ofrecer la mejor solucin al caso concreto de forma individualidad,
consecuencia necesaria del fin resocializador de la pena, se califica sin
embargo hoy, segn puede verse en la Exposicin de Motivos de la LO
7/2003, como amplio margen de discrecionalidad a combatir[122]. La
individualizacin cientfica otorga la Administracin penitenciaria, en cuanto
atae al cumplimiento de la condena, un amplio margen de
discrecionalidad[123]. Se produce una profunda desconfianza por parte del
legislador en la labor jurisdiccional y en las funciones que desarrolla
Instituciones Penitenciarias[124]. Es decir, se introduce un lmite al
ordenamiento penitenciario a favor del penal, o lo que es lo mismo, un
retorno al control judicial del cumplimiento de la pena en el caso de penas
graves hacer ejecutarlo juzgado. Se trata de introducir mediante el
periodo de seguridad un punto de conexin entre la voluntad del Juzgado o
Tribunal sentenciador expresada en la pena impuesta y el efectivo
cumplimiento de la misma, tratando de que, en el caso de penas graves, una
parte de sta se cumplida en todo caso en rgimen ordinario. El objetivo es
claro: el periodo de seguridad queda configurado como una nueva forma de
individualizacin judicial de la pena, pues la consecuencia directa de la
cantidad impuesta ser que le sea de aplicacin o no, el periodo de
seguridad[125]. Esta nueva individualizacin judicial dar lugar
[Pgina 117]
a una posterior individualizacin penitenciaria, para valorar si al penado se
le puede o no levantar el periodo de seguridad. El principio de
proporcionalidad, principio bsico del derecho penal, que si ha de estar
presente en todo proceso de individualizacin de la pena, tanto en la fase
legislativa como en la fase judicial, con ms razn va a estar presente en la
fase ejecutiva que le corresponde a la Administracin penitenciaria, bajo el
control del poder judicial, porque esta ltima es la ms trascendental, en
cuanto se determina la duracin efectiva de la condena impuesta, pudiendo
existir una considerable diferencia entre la condena nominal fruto de la
individualizacin judicial y la condena real fruto de la individualizacin
penitenciaria[126].
Las reformas de la LO 7/2003 reflejan una gran desconfianza en los rganos
penitenciarios a quienes corresponde proponer y aprobar la clasificacin de
los internos, y en los rganos jurisdiccionales (fiscales y jueces de vigilancia
penitenciaria; jueces centrales de instruccin; Audiencias Provinciales y
Audiencia Nacional) quienes ejercen el control sobre la actuacin de los
primeros[127].
Para Nistal Burn la principal amenaza del derecho del ciudadano a conocer
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con certeza en qu se va a traducir en la prctica la pena o sancin
impuesta estriba en el amplio y variable margen de discrecionalidad que se
otorga a la Administracin penitenciaria para disear el modo de llevar a
cabo la ejecucin de la pena a travs de un instrumento jurdico de rango
infralegal como son las circulares e instrucciones. Pero l mismo reconoce
que es cierto que, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, los
rganos pblicos administrativos pueden ser orientados por sus superiores
jerrquicos a travs instrucciones y circulares art. 21 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LRJAP-PAC), aunque estas
disposiciones deben tener un alcance y una eficacia restringida al mbito
interno de la organizacin administrativa, porque, aun reconociendo su
naturaleza jurdica y eficacia normativa, cosa que es muy discutible segn la
doctrina cientfica, lo que est claro es que no son autnticos reglamentos,
ni pueden operar como tales[128].
[Pgina 118]
Se critica por parte de otros autores la arbitrariedad con que la
Administracin Penitenciaria concede el tercer grado y, la discriminacin en
su concesin[129]. Respecto a la arbitrariedad, s que es cierto pero
debemos saber que la discrecionalidad (no confundir con la arbitrariedad) va
unida a la ejecucin penitenciaria. Y en esa discrecionalidad juegan
conceptos jurdicos indeterminados que sern valorados por la
Administracin Penitenciaria, y en ltima instancia, por los Juzgados de
Vigilancia Penitenciaria, amparados por el principio de independencia
judicial (art. 117.1 C.E.)[130] Hay que saber diferenciar entre la
discrecionalidad y la arbitrariedad, que s hay que entender como
vulneracin del principio de legalidad. Hay miedo a que el tercer grado deje
vaco de contenido las condenas, pero esta posibilidad se ve conjurada por
el hecho de que el art. 107 RP que obliga a que las resoluciones
clasificatorias en tercer grado sean puestas de manifiesto al Ministerio
Fiscal en los tres das siguientes de la fecha de su adopcin. Sin embargo
nosotros no estamos de acuerdo porque la intervencin del Ministerio Fiscal
no es suficiente para garantizar la intervencin jurisdiccional. No olvidemos
la naturaleza del Ministerio Fiscal en Espaa, impregnado por los principios
de jerarqua (124 CE). Imaginemos que el Gobierno conviene en la concesin
del tercer grado a un determinado grupo terrorista, como ya ha ocurrido en
algunos casos, tales resoluciones administrativas, seran puestas en
conocimiento del Ministerio Fiscal, pero, como bien dice Martnez Zandundo,
la interposicin del recurso pertinente dependera de las instrucciones
dadas por el Fiscal General del Estado, evitando que el JVP se
pronunciara[131].
La expansin del derecho penal en todos sus mbitos penal, penitenciario y
procesal-, auspiciada por la cada vez ms palpable quiebra de la divisin de
poderes y acompaada de una tendencia real encaminada al control poltico
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de la independencia judicial[132]. Este control se materializa a travs de las
nuevas normas penales que reducen ampliamente el arbitrio decisorio. Est
claro que estas reformas legislativas estn inspiradas en una profunda
desconfianza hacia los
[Pgina 119]
jueces[133]. El legislador limita la discrecionalidad de la Administracin y de
Jueces de Vigilancia en la toma de decisiones en materia de ejecucin
penitenciaria y, por tanto, el sistema de individualizacin cientfica tambin
se ve afectado por esta reforma puesto que se restringen posibilidades de
actuacin penitenciaria. Decimos que se limita la discrecionalidad de la
Administracin Penitenciaria y del JVP porque para acceder al tercer grado
cuando hay que cumplir el periodo de seguridad es necesaria la autorizacin
del JVP para su levantamiento pero a su vez es requisito preceptivo el
informe de pronstico favorable de reinsercin social (art. 36.2 in fine). No
cabe duda que los nuevos requisitos establecidos son en realidad medidas
que limitan la discrecionalidad del JVP en la apreciacin de la prognosis
favorable de reinsercin social en orden a la clasificacin del penado[134].
Si bien es cierto, como dice Cervell Donderis[135], esta reforma ha
aumentado la fiscalizacin judicial de la administracin penitenciaria en
materia de clasificacin en tercer grado.
Evidentemente el apelar a este principio de la seguridad jurdica para
realizar las reformas de la LO 7/2003, de 30 de junio, ha sido criticado por la
doctrina que entiende mayoritariamente que detrs de ello hay un inters
poltico-criminal de endurecimiento punitivo de las penas y de suprimir a la
Administracin Penitenciaria y a los Jueces de Vigilancia facultades para
potenciar cumplimiento ntegro y efectivo de las penas (ya la propia ley
as lo expresa en su ttulo), si bien de todos es sabido que desde que entr
en vigor el Cdigo Penal de 1995 el 25 de mayo de 1996, las penas se
cumplen de forma ntegra salvo que se apruebe un indulto; ahora bien, lo
que s que es novedad de esta LO 7/2003, de 30 de junio, es que quiere que
la pena se cumpla de forma efectiva. De todas las reformas se deduce que
por efectivo hay que entender que el penado permanezca en una prisin en
rgimen ordinario, y que, por tanto, el legislador entiende que el estar en
una de rgimen abierto no lo considera como cumplimiento efectivo, y por
ello se trata de retrasar lo ms posible su salida a este tipo de prisin
abierta, este argumento es mantenido por el CGPJ[136]. En contra de este
criterio se manifestaron los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en su reunin
del ao 2004 quines acordaron por mayora que: La expresin
cumplimiento efectivo no excluye, a efectos de libertad condicional, el
tiempo
[Pgina 120]
transcurrido en tercer grado de tratamiento. La expresin cumplimiento
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efectivo significa que no podr computarse el tiempo no cumplido, bien sea
por haberlo redimido, bien sea por haber sido objeto de un indulto parcial.
Por tanto, el legislador de 2003 opt por una concepcin inocuizadora de la
prevencin especial consistente en mantener al delincuente alejado el
mayor tiempo posible de la sociedad[137], tambin por cuestiones
electorales, pues como bien ha indicado Enrique Gimbernat: hace ya unos
cuantos aos que en los pases democrticos -no slo en Espaa- los
polticos descubrieron que en el Derecho Penal ms precisamente en el
endurecimiento del Derecho Penal- haba una gran cantera de
votos...[138]. En este punto ha coincidido acertadamente la mayora de la
doctrina penalista y penitenciaria.
Se establece en el art. 36.2 CP que cuando se imponga una pena de prisin
superior a cinco aos, el condenado no podr ser clasificado en el tercer
grado hasta haber cumplido la mitad de la pena impuesta. Ello no obstante,
se introduce la previsin de que el JVP podr acordar bien su
mantenimiento, bien la aplicacin del rgimen general de cumplimiento, con
lo que puede ser clasificado inicialmente en tercer grado con independencia
del tiempo cumplido, volviendo a tener sentido el criterio del art. 72.4 LOGP.
Por ello podemos decir que actualmente hay una doble va para la
clasificacin en tercer grado, si la pena es hasta cinco aos rige el sistema
general de individualizacin cientfica (art. 72.3 y 4 LOGP); pero si el delito
es grave (pena superior a cinco aos), salvo que autorice el JVP la aplicacin
del sistema citado, el penado queda fuera del mismo aparcado a la espera
de que se cumpla el periodo de seguridad. As lo reconoce el CGPJ en el
informe al Anteproyecto LO 7/2003: Si contempla el cumplimiento de la
mitad de la pena slo es como presupuesto de hecho que opera a modo de
condicin sin el que no cabe, en determinados casos, la concesin del tercer
grado, dentro del sistema progresivo de ejecucin de la pena de prisin.
Aqu cabe apreciar la influencia del denominado Derecho Penal del enemigo,
segn el cual algunos delincuentes pierden parte de sus derechos en base a
la gravedad de los delitos, lo cual encaja con la ola de neoconservadurismo
que entiende la justicia como venganza[139].
[Pgina 121]
La Comisin Tcnica de Reforma del Sistema de Penas propona que para
poder ser aplicado el rgimen general tendra que cumplir un ao de la
pena[140]. Otra propuesta que figuraba en el Anteproyecto de la LO 7/2003
aprobado por el Consejo de Ministros de 3 de enero de 2003 estableca la
necesidad de tener cumplida la cuarta parte de la pena, quiz por ser este el
plazo establecido para los permisos de salida (art. 47.2 LOGP), se pens que
no tendra sentido, con gran razn por cierto, que un penado fuese
clasificado en tercer grado si no poda disfrutar de este tipo de permisos,
aunque tambin sera conveniente reformar el art. 47.2 LOGP estableciendo
mayor flexibilidad en cuanto al criterio rgido de la cuarta parte de la pena
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para los permisos. Pero ambas propuestas finalmente no se recogieron en la
LO 7/2003 y, por tanto, se puede aplicar el rgimen general desde el inicio
del cumplimiento de la pena pero con determinados requisitos como
veremos a continuacin.
El Grupo Parlamentario Cataln present en el Congreso la enmienda n 59 a
la LO 7/2003 pretendiendo elevar el lmite del periodo de seguridad a los
ocho aos en base a entender que: en la medida que el artculo (36.2)
contiene una institucin novedosa en nuestro derecho penal y penitenciario,
debe considerarse con cautela suficiente a fin de que, su aplicacin, no se
produzcan efectos no deseados. Asimismo, la ampliacin del periodo de
seguridad es necesaria ya que la realidad penitenciaria nos muestra que los
condenados a ms de cinco aos de reclusin son una gran mayora de los
penados, y, en muchas ocasiones, son porque se utiliza violencia en la
comisin del delito. Esta enmienda no prosper. Compartimos la propuesta
de este grupo parlamentario puesto que la mayora de los internos cumplen
penas superiores a cinco aos por delitos de robo o contra la salud pblica,
y, por tanto, hubiese sido razonable elevar el periodo de seguridad a ocho o
diez aos para evitar que a la mayor parte de los penados les sea aplicado
un rgimen excepcional de cumplimiento en base al art. 36.2 CP.
Dice textualmente el art. 36.2 CP:
Cuando la duracin de la pena de prisin impuesta sea superior a cinco
aos, la clasificacin del condenado en el tercer grado de tratamiento
penitenciario no podr efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta.
El juez de vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de
reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del
[Pgina 122]
reo y la evolucin del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos
de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II
de este Cdigo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podr
acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones
Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen general de
cumplimiento.
Como vemos, se dispone como regla que en las penas superiores a cinco
aos ser necesario haber cumplido la mitad de la pena impuesta para
obtener el tercer grado de tratamiento penitenciario. En el segundo
apartado, sin embargo, se faculta al Juez de Vigilancia Penitenciaria, en
tales penas superiores a cinco aos, para acordar la aplicacin general del
cumplimiento, cuando tenga pronstico individualizado y favorable de
reinsercin social. Posibilidad facultativa que no alcanza a determinados
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delitos de terrorismo y de organizacin criminal, en los que rige de forma
absoluta la exigencia del cumplimiento de la mitad de la pena, como periodo
de seguridad previo al otorgamiento del posible tercer grado[141]. De tal
forma, como dice Cervell Donderis, esto significa que el pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social por las circunstancias
personales del reo y del tratamiento reeducador no tiene ninguna validez a
efectos de progresin ya que aunque sea aconsejable el paso a tercer grado
se deber mantener en grado inferior, disposicin claramente contraria a lo
previsto en el art. 72.4 LOGP que prohbe mantener a un interno en un
grado inferior al que merezca por la evolucin del tratamiento[142]. Por su
parte Manzanares Samaniego dice que se debera haber modificado el art.
72.3 LOGP que permite la clasificacin inicial en tercer grado siempre que
de la observacin y la clasificacin correspondiente de un interno resulte
estar en condiciones para ello, as como el art. 72.4 de la misma ley: En
ningn caso se mantendr a un interno en un grado inferior cuando por la
evolucin de su tratamiento se haga merecedor a su progresin, para ser
ms coherentes con la finalidad ltima de la reforma[143]. En el mismo
sentido se manifiesta Espina Ramos quien distingue dentro del periodo de
seguridad en la ejecucin de la pena, dos modalidades, la genrica del 36.2
CP, y la agravada para los casos de terrorismo y delincuencia organizada, en
la que no es posible la vuelta al rgimen general de ejecucin de la pena y
afirma que dicha excepcin para este tipo de delincuencia puede dar lugar
a problemas de constitucionalidad ya que, a diferencia de los dems
[Pgina 123]
supuestos, excluya a priori y de forma absoluta cualquier tipo de evolucin
favorable de este tipo de internos, incluso en el caso de rechazo expreso de
las actividades terroristas[144].
Respecto a este artculo el CGPJ en el informe al Anteproyecto de esta ley
indic sobre la naturaleza del mismo: En primer lugar se trata de una
disposicin del Derecho de la ejecucin de penas y no del Derecho penal
material por cuanto afecta a la clasificacin del penado y al rgimen de
cumplimiento de la prisin. Por ello el CGPJ seal la conveniencia de que
esta exigencia para la concesin del tercer grado penitenciario se
estableciese, al igual que sucede con las dems condiciones legales del
mismo, en la LOGP: Sacar esta norma del Cdigo Penal evitara el riesgo de
error en la calificacin de su naturaleza jurdica . Como el legislador no
sigui estas indicaciones del CGPJ, se produce la confusin respecto a s
este periodo de seguridad es derecho penal material o ejecutivo con lo que
se genera dudas sobre su retroactividad. La doctrina mayoritaria, como es el
caso de Rodrguez Alonso, entiende que sera deseable que estuviese
recogido en la LOGP[145]. Por el contrario, en Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid de 6 mayo 2004 se entiende que: Distinguir entre la
pena por un lado, y la vida de la pena, por otro, como si la pena existiera
materialmente al margen de su cumplimiento, es contrario a toda
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experiencia y a la razn vital y por ello afirma que esta norma no es ajena
al Cdigo Penal. Desde nuestro punto de vista el periodo de seguridad
debera estar recogido en la LOGP puesto que afecta a la clasificacin
penitenciaria, y, por otro lado, esta ley tambin tiene el rango de ley
orgnica.
En su informe el CGPJ distingue entre retroactividad autntica y
retroactividad impropia, as como la diferenciacin entre Derecho penal
material y Derecho procesal de ejecucin de penas, sosteniendo la
retroaccin del periodo de seguridad (art. 36.2 CP), y en base a todo ello
entiende, aplicando la jurisprudencia sobre del Tribunal Constitucional, que
cuando un penado no est todava clasificado en tercer grado no tiene
derechos subjetivos al mismo, sino expectativas de derechos por lo cual
el periodo de seguridad no sera
[Pgina 124]
aplicable a los que ya estn clasificados en tercer grado[146], pero s a los
que todava no lo tengan aprobado con independencia de la fecha de
comisin del delito. Fernndez Arvalo[147] defiende la constitucionalidad
de la disposicin transitoria nica de la LO 7/2003, considerndola
irreprochable, pues desde la STC 42/1986 (fundamento jurdico 3) lo que
prohbe art. 9.3 de la Constitucin es la retroactividad entendida como
incidencia de la nueva ley en los efectos jurdicos ya producidos en
situaciones anteriores, pero no, la incidencia de la nueva ley en los derechos
en cuanto su proyeccin hacia el futuro.
Hay que resaltar que en el citado informe hay un voto particular al que se
adhirieron siete miembros del denominado sector progresista que no
estaban de acuerdo con esta interpretacin. Como mantienen Garca Albero
y Tamarit Sumalla[148] los argumentos de retrospeccin de la LO7/2003 no
logran convencer puesto que afectan directamente al estatuto a la libertad
como derecho fundamental, y para ello citan como ejemplo histrico
reciente el tratamiento que se dispens a las redenciones de penas por el
trabajo en el Cdigo Penal de 1995 al establecer el derecho a las mismas de
todos los penados a quienes cometieron el delito con anterioridad a su
entrada en vigor (25 de mayo de 1996) si les beneficiaba aunque todava no
hubiesen comenzado a cumplir la pena. El legislador no fue tan radical como
el CGPJ y estableci que los artculos. 36.2, 76 y 78 de la Ley 7/2003 slo
podrn aplicarse a los delitos que se comentan a partir de la entrada en
vigor de la misma[149], ya que estos quedan excluidos de la Disposicin
transitoria nica que establece que slo se aplicarn las disposiciones de
esta ley desde la entrada en vigor de la misma en los artculos 90 y 90.3 CP
y 72.5 y 6 de la LOGP. Pero estos ltimos artculos tambin afectan al
derecho fundamental a la libertad y por ello la disposicin transitoria nica
ha de reputarse inconstitucional[150], criterio que compartimos totalmente,
debera haberse establecido un periodo transitorio como se hizo con el
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citado ejemplo de la redencin de penas por el trabajo, desgraciadamente
habr que esperar a lo que resuelva el Tribunal Constitucional frente a los
numerosos recursos interpuestos contra esta ley.
[Pgina 125]
La Inst. 9/2003 de la Direccin General IIPP de 25 de julio de 2003 que
regula la las Indicaciones para la adecuacin del procedimiento de actuacin
de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones introducidas por la LO
7/2003, de 30 de junio, determin la aplicacin retroactiva del periodo de
seguridad, en el mismo sentido se pronunci la Inst. 2/2004, de 16 de junio,
que ha derogado la citada instruccin.
Como bien dice Leiva Tapia: no cabe articular, y tampoco avalar, una
aplicacin retrospectiva del periodo de seguridad a las condenas que han
iniciado su fase de ejecucin, mucho menos cuando la misma viene de la
mano de una mera Instruccin Administrativa, aparentemente fundada en
unos criterios o recomendaciones que, con independencia de que tengan sus
propios fundamentos ms o menos slidos, en ningn caso han sido
dirigidos a la Administracin sino al Legislador, quien es el nico legitimado
para optar por unas u otras alternativas[151].
Por el contrario, la Generalitat de Catalunya, que tiene competencias en
cuanto a la ejecucin penitenciaria, si bien su Circular 1/2003 , de 22 de
septiembre, orden la aplicacin retroactiva, pero posteriormente
estableci que no cabe tal retroactividad en su Circular 1/2004, de 8 de
junio, al producirse diversas resoluciones que niegan tal retroactividad,
como son los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid Seccin Quinta de 6
de mayo y de la Audiencia Provincial de Barcelona Seccin Novena de 14 y
19 de mayo de 2004.
La Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 6 de mayo de 2004 valorando
la aplicacin del periodo de seguridad a un penado que delinqui antes de la
entrada en vigor de la LO 7/2003, de 30 de junio, se pronunci sobre la
irretroactividad de la misma: no cabe aplicarle una norma desfavorable (el
periodo de seguridad), que le obligue a cumplir la mitad de la condena. Y es
desfavorable -y, por tanto, debe ser irretroactiva- se indica en la propia
exposicin de motivos que la inspira. Sigue este Auto: La Ley 7/2003 es
penitenciaria, con rango de ley orgnica, y afecta a un derecho
fundamental: la libertad de una persona. Por ello, no es factible segn este
Tribunal endurecer una norma y aplicarla a alguien despus de haber
cometido un delito, puesto que ello crea desconfianza en la norma, es decir,
da lugar a inseguridad jurdica, curiosamente, lo que se trataba de combatir
con la LO 7/2003[152].
[Pgina 126]
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Como resoluciones que han abordado la cuestin jurdica de la existencia del
cumplimiento o no de la mitad del tiempo de condena de prisin impuesta
en la sentencia para acceder al tercer grado penitenciario podemos citar:
1 - Auto de 6 de Junio de 2004. Seccin V A..P. de Madrid.
... Como es evidente, la disposicin transitoria no incluye las disposiciones
del artculo 36 del Cdigo Penal. Sin embargo, en este punto cabe
interpretar lo siguiente: entre las exigencias del articulo 72.5 de la Ley
Orgnica General Penitenciaria para acudir al tercer grado aparece ahora la
de cumplir los requisitos previstos por el Cdigo Penal; como quiera que
jams hasta ahora contempl el Cdigo Penal requisito alguno para acceder
al tercer grado, se hace evidente que, quiz por una va indirecta) se est
exigiendo el cumplimiento del periodo de seguridad, previsto en el art. 36
(salvo que se haya acordado la aplicacin del rgimen general), en cualquier
resolucin posterior a 1 de julio de 2003 que pretenda acordar la progresin
a tercer grado.
Ahora bien, esta interpretacin supone, de un lado, imputar al legislador el
uso de vas oblicuas en materia corno el derecho sancionador que se rige
por el principio de lex certa) y de otro, concluir que esa vio oblicua es la
forma de disimulo de lo que, como se ha dicho, supondra una retroactividad
nada inocua de una norma desfavorable y de contenido material
genuinamente penal ,
2 - Auto de 15 de Junio de 2004. Seccin IV A.P. de Barcelona.
La Constitucin Espaola de 1978 garantiza la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales y es a la luz de esta garanta corno debemos interpretar la
Disposicin Transitoria nica de la LO, 7/2003 independientemente del grado
de retroactividad que dicha resolucin establece, lo cierto es que se refiere
a la aplicacin de lo dispuesto en los articulas 90 y 93.2 del Cdigo Penal y
72.5 Y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria a las decisiones que se
adopten sobre dichas materias (circunstancias para acceder a la libertad
condicional) desde su entrada en vigor con independencia del momento de
comisin de los hechos delictivos O la fecha de la resolucin en virtud de la
cual se est cumpliendo la pena. No se incluye, pues, en la retroactividad
que se declara el contenido del artculo 36.2 del Cdigo Penal reformado
que, por ello, no puede ser aplicado sino a hechos que se produzcan con
posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley Orgnica, es decir, a partir
del da 2 de julio de 2003,..,
3 - Auto de 14 de Marzo de 2005 Seccin IV A.P. de Cdiz.
[Pgina 127]
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La Sala, an reconociendo que en su momento se plantearon serias dudas
doctrinales y hasta jurisprudenciales al respecto, y valga como muestra
nuestra sentencia de 2 de abril de 2004, en la que efectivamente sostuvimos
fa regla tempus regit actum, y en consonancia, entendimos que no se trata
de una aplicacin retroactiva proscrita por el art. 25 CE Por el contrario,
posteriormente consideramos que la abrumadora mayora de las
resoluciones de las Audiencias, viene entendiendo que al no abarcar dicha
Disposicin Transitoria especficamente el arto 36, sino los numerales 90 y
93.3 todos del Cdigo Penal y 72.5 Y 6 de la Ley General Penitenciaria,
puede solventarse el escollo en cuestin, y en definitiva entender que se
trata de una materia que efectivamente, es aplicable al momento de valorar
los elementos y requisitos que dichos preceptos contemplan, pero no el art.
36 del CP. al que este expediente se refiere,
4 - Auto de 21 de Enero de 2005 Seccin II A.P. de Bilbao.
Ciertamente la privacin de libertad se acuerda en sentencia y la
clasificacin en tercer grado o la progresin a tercer grado de tratamiento
penitenciario no da la libertad al penado, pero no cabe duda que su
concesin reduce la intensidad de la pena. Y es que con independencia de
los fines de reeducacin y reinsercin social a que se orientan las penas
(art. 25 CE.) no puede olvidarse el componente afl ictivo que conlleva toda
pena, que es mayor en el caso de las penas privativas de libertad por
afectar a un derecho fundamental (art. 17 CE) y mayor aun cuando se trata
de penas de larga duracin como son las superiores a cinco das de prisin,
Por eso entendemos que una norma como el prrafo segundo del art. 36 del
Cdigo Penal tiene una naturaleza indudablemente penal.
Se trata de una norma penal y adems hemos dicho desfavorable para el
reo, luego, no puede aplicarse retroactivamente por respeto a los principios
de seguridad jurdica y legalidad (arts, 9.3 y 25 CE.),...
5 - Auto de 11 de Junio de 2004 Seccin I A.P. de Zaragoza.
En consecuencia, y, compaginando los principios fundamentales antes
expuestos y la reforma del citado artculo 36-2 del Cdigo Penal: no puede
aplicarse su contenido, por ser perjudicial al reo, con carcter retroactivo a
todos aquellos casos como el presente, en el que la fecha de la sentencia
por la que se cumple condena sea de calenda anterior al da 2 de Julio de
2003, momento de entrada en vigor del artculo 36-2 en su nueva redaccin:
a no ser que se quieran infringir preceptos constitucionales de superior
rango, puesto
[Pgina 128]
que la nueva redaccin del tan citado articulo restringe derechos, que antes
no lo estaban, para acceder al tercer grado penitenciario, ya que no se
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exiga antes de la LO. 7/2003 que se tuviera cumplida la mitad de la condena
en casos de ser superior a cinco aos.
La STS para la unificacin de doctrina n 10/2005, de 12 de junio de 2006,
lleg la conclusin de estimar interpretacin correcta la que fue efectuada
por los citados autos de las Audiencias Provinciales de Madrid, Barcelona,
Cdiz. Bilbao y Zaragoza, y por tanto, no ajustada a derecho la
interpretacin que se efecta en el Auto recurrido de 6 de Julio de 2005 de
la Seccin IV de la Audiencia Nacional que aplicaba el periodo de seguridad
de forma retroactiva al no poder ser aplicado el requisito del cumplimiento
de la mitad de la prisin impuesta para acceder al tercer grado penitenciario
respecto de penados por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de
la LO 7/2003, es decir, con anterioridad al 2 de Julio de 2003, porque siendo
ms perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisin
del delito concernido, sin que por otra parte no exista especfica y concreta
referencia legal en la Disposicin Transitoria nica al art. 36 del CP, no es
posible una interpretacin extensiva en contra del reo. La Disposicin
Transitoria citada contiene un mbito de vigencia exclusivamente referido a
los arts. 90 y 93-3 CP. Dicha Disposicin Transitoria no afecta al art. 36 CP
que quedaba fuera del mbito de dicha Disposicin sin que pueda admitirse
esa explicacin por su naturaleza de interpretacin extensiva en contra del
reo por la va oblicua del arto 72-5 de la LOGP, como efectu la Seccin IV
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En consecuencia, hay que
declarar que la interpretacin que efecta la Seccin IV de la Sala de lo
Penal de exigir el cumplimiento de la mitad de la pena de prisin impuesta
para acceder al tercer grado penitenciario la haber ocurrido los hechos
antes de la vigencia de la Ley 7/2003, no es ajustado a derecho.
A pesar de ello hay autores, como Rodrguez Alonso, que defiende que
aunque con mayor grado de cumplimiento efectivo, la pena que sigue
cumpliendo es la misma en su extensin a la impuesta por la norma
originaria (). Tan slo si la actual normativa sirviera de base para
sobrepasar la duracin concreta de la pena impuesta en sentencia
condenatoria se estara vulnerando el principio de irretroactividad. La
garanta penal derivada del principio de legalidad (art. 2.1 CP) determina
slo la prohibicin de retroactividad de normas que impongan penas ms
graves a las impuestas con arreglo a la normativa previa ().
[Pgina 129]
El art. 3.2 CP parece admitir que la posibilidad de que las penas y medidas
ya impuestas se ejecuten con una normativa aprobada con posterioridad a la
perpetracin de los hechos que motivaron la condena. (). Por ello,
entiende que la Disposicin Transitoria nica de la LO 7/2003 nicamente
vulnerara la prohibicin constitucional de irretroactividad si, bajo las
nuevas condiciones de cumplimiento, se produjera la regresin del tercer
grado o la revocacin de la libertad condicional ya concedida pues es una
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situacin jurdica consolidada (). No parece, por tanto, que en este punto
la reforma aprobada pueda reputarse inconstitucional[153].
Es cierto que la LO 7/2003, de 30 de junio, no incrementa la duracin de las
penas ya firmes, ni las futuras por hechos cometidos con anterioridad su
entrada en vigor, pero s, como dice el citado autor, supone un
endurecimiento del cumplimiento de las penas por los delitos cometidos con
anterioridad a la entrada en vigor de la citada ley orgnica; y este mayor
endurecimiento entendemos que puede afectar al derecho a la libertad (art.
17 CE) pues es posible prolongar el cumplimiento efectivo de la pena en
prisin por ms tiempo del inicialmente previsto cuando se cometi el
delito, conculcando con ello el derecho a la seguridad jurdica, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales (art. 9 CE).
Ros Martn se opone claramente a la retroactividad de la LO 7/2003, de 30
de junio, y entiende que slo es aplicable a las personas que delincan a
partir del 2 de julio de 2003, fecha en que entr en vigor la citada ley[154].
Nosotros compartimos totalmente este criterio.
En la XIII Reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en Valencia en Marzo de
2004 se acord por mayora:La aplicacin del denominado perodo de
seguridad a una pena de prisin en cumplimiento al tiempo de la entrada en
vigor de la LO 7/2003, salvo que suponga la prdida de un tercer grado que
se estuviera disfrutando por el penado, no entraa retroactividad
propiamente dicha, sino que constituye una manifestacin de la llamada
retroactividad impropia, o de grado mnimo o medio, constitucionalmente
admitida. Todo ello porque entienden que esta aplicacin del llamado
periodo de seguridad no entraa retroactividad propiamente dicha, lo que
resultara vedado por el artculo 9.3 de la Constitucin espaola (que la
limita a la retroactividad propiamente dicha o de grado mximo), sino que
constituye, como dice el acuerdo, una manifestacin de la llamada
retroactividad impropia o de grado mnimo o medio constitucio-
[Pgina 130]
nalmente admitida; tampoco conculca el artculo 25.1 CE, porque ni supone
predeterminacin normativa posterior de conductas infractoras, ni tampoco
entraa la imposicin de una nueva pena, ni finalmente tampoco en modo
alguno modifica el quantum de la pena de prisin prevista por la ley e
impuesta en su caso por sentencia. Esa aplicacin del principio de seguridad
a cualquier pena de prisin cuya duracin exceda de cinco aos se ampara
en lo establecido en la Disposicin Transitoria nica de la Ley Orgnica
7/2003, al deber entenderse que la expresa referencia de sta al artculo 72,
5 y 6 de la LOGP y la exigencia por este precepto de los dems requisitos
exigidos por el Cdigo penal para la clasificacin o progresin al tercer
grado, incluye la observancia de lo dispuesto en el artculo 36.2 del mismo.
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La aplicacin con efectos inmediatos del periodo de seguridad a cualquier
pena de prisin cuya duracin exceda de cinco aos viene justificada por la
formulacin de tal previsin por parte de la disposicin transitoria nica de
la LO 7/2003, norma que exige para acceder al tercer grado la concurrencia
de dos condiciones: en primer lugar, cumplir los requisitos previstos al
efecto por el Cdigo penal, y, en segundo lugar, la satisfaccin de las
responsabilidades civiles en los trminos regulados en ese mismo precepto
legal; debiendo entenderse que la exigencia de los requisitos del Cdigo
penal incluye la observancia de lo dispuesto en el art. 36.2 del Cdigo, sin
perjuicio de las facultades del JVP para acordar el rgimen general de
cumplimiento en los trminos previstos en esa propia norma.
Nosotros compartimos los criterios del Voto particular que en la citada
Reunin formul Jos Luis Castro Antonio, JVP n 3 de Madrid, que no est
de acuerdo en que la aplicacin del periodo de seguridad a las penas que
estuvieren cumplindose en el momento de la entrada en vigor de la LO
7/2003 no suponga una aplicacin retroactiva de una norma penal, e
igualmente que tal aplicacin resulte de la sola mencin que en el artculo
72.5 de la LOGP se hace de los dems requisitos exigidos en el CP para
acceder al tercer grado.
El citado JVP mantiene que el fundamento de la retroactividad de las normas
penales no est en la tutela de las expectativas, sino en la seguridad
jurdica. Si una norma tiene elementos propios de la naturaleza penal y es
desfavorable, no cabe que sea retroactiva ni puede salvarse su aplicacin
hacia atrs apelando a conceptos como retroactividad mnima o retroaccin.
Es discutible que la sola mencin en el artculo 72.5 de la LOGP de los
requisitos contenidos en el Cdigo penal, sin mencin del artculo 36 de esta
Ley cuando se citan otros, suponga que la eventual retroaccin del artculo
72.5 conlleve obligadamente, no slo la de su contenido material, sino
tambin de un contenido oculto y por remisin al citado artculo 36.
[Pgina 131]
El conocimiento apriorstico de la dimensin cuantitativa y cualitativa de la
pena es exigible desde cualquier criterio razonable de seguridad jurdica y
hasta de prevencin general.
Aun cuando la forma futura de cumplimiento sea una mera posibilidad o
expectativa, la consagracin por norma de las expectativas ms dolorosas
equivale desde el sentir comn a un empeoramiento, esto es, a algo
desfavorable.
Por todo lo expuesto, consideramos acertado que la Inst. 2/2005, de 15 de
marzo, haya suprimido la retroactividad del periodo de seguridad a aquellos
casos en que la fecha de la sentencia por la que se cumple condena sea
anterior al 2 de julio de 2003, momento de entrada en vigor de la LO 7/2003,
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de 30 de junio.
Durante la tramitacin de la LO 7/2003, de 30 de junio, algunas de las
enmiendas presentadas solicitaron la supresin del perodo de seguridad del
art. 36.2 por entender que el cumplimiento de la mitad de la pena en los
supuestos de que la pena fuese superior a cinco aos de prisin para
acceder al tercer grado penitenciario es puramente retribucionista, carente
de respaldo a la hora del respeto constitucional de la reinsercin social que
debe primar las penas privativas de libertad. Pero aqu hemos de recordar
que el Tribunal Constitucional, en las diversas ocasiones en las que se ha
pronunciado al respecto y entre ellas, las sentencias del Tribunal
Constitucional 2/1987 de 21 de enero, 28/1988 de 23 de febrero, 55/1996 de
28 de marzo, 112/1996 de 24 de junio, 75/1998 de 31 de marzo y 91/2000 de
30 de marzo, reitera que, en principio, dicha vulneracin carece de entidad
autnoma para justificar, por s sola, la pretensin de amparo por cuanto,
dicho precepto, -se refiere al art. 25.2- no contiene un derecho fundamental,
sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la poltica
penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos
precisando adems que el artculo 25.2 de la Constitucin no establece que
la reeducacin y la reinsercin social sean la nica finalidad legtima de la
pena privativa de libertad. En consecuencia, segn Gonzlez Pastor[155],
tampoco la reforma introducida estara en contra de la finalidad
constitucionalmente citada en el referido artculo, si bien se ha introducido
un elemento de rigidez[156].
[Pgina 132]
Desde nuestro punto de vista, no cabe duda que el art. 36.2 establece un
elemento extrao en el procedimiento de clasificacin que distorsiona el
sistema de individualizacin cientfica recogido en la LOGP y el RP,
requiriendo el cumplimiento necesario de la mitad de la pena lo cual choca
con el tratamiento flexible y basado en la evolucin de la personalidad del
penado[157]. En la misma lnea Cervell Donderis[158] mantiene que a
partir de ahora se da preferencia a criterios objetivos basados exclusiva y
preferentemente en la duracin de la pena impuesta, por ms que se
admitan excepciones de las que se excluye expresamente al terrorismo y
delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
Ya hemos visto que con esta nueva figura se ha introducido un elemento de
rigidez en la flexibilizacin que caracteriza al sistema de individualizacin
cientfica.
Tambin hemos comprobado que la Disposicin Transitoria de la Ley LO
7/2003, de 30 de junio, no hace referencia al art. 36.2 CP, por lo que
entendemos que la exigencia del periodo de seguridad no tiene efectos
retroactivos, y por ello no proceder ninguna regresin a segundo grado de
quien estando clasificado en tercer grado antes de la entrada en vigor de la
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reforma y hallndose condenado a penas superiores a 5 aos no tuviera
cumplida la mitad de la condena, ni tampoco sera aplicable a los penados
que cometieron el delito antes de la entrada en vigor de la LO 7/2003 el 2 de
julio de 2003.
Antes de la LO 7/2003, de 30 de junio, podan ser clasificados en tercer
grado los penados, que por sus circunstancias personales y penitenciarias
estaban capacitados para vivir en semilibertad (art. 102.3 RP) puesto que el
art. 72.4 LOGP establece que: En ningn caso se mantendr a un interno en
un grado inferior cuando por la evolucin de su tratamiento se haga
merecedor a su progresin. Por su parte el art. 72.3 dispone que siempre
que de la observacin y clasificacin correspondiente de un interno resulte
en condiciones para ello, podr ser clasificado inicialmente el grado
superior, salvo el de libertad condicional sin pasar necesariamente por los
anteriores. Por tanto, se poda clasificar en tercer grado a cualquier penado
que reuna los requisitos para vivir en rgimen abierto sin haber cumplido
ningn plazo mnimo de condena. Tras LO 7/2003, de 30 de junio, se
producen una serie de contradicciones entre la nor-
[Pgina 133]
mativa penal y penitenciaria[159], es decir, entre los artculos citados de la
LOGP y el reformado art. 36.2 CP, que establece que para acceder al tercer
grado es necesario haber cumplido el denominado periodo de seguridad (la
mitad de la pena cuando sta sea superior a cinco aos). Por lo cual,
estimamos que sera necesaria la reforma del art. 72 LOGP en relacin con el
art. 36.2 CP.
Tambin se plantea la duda interpretativa de qu ocurre si el sujeto est
cumpliendo varias penas que no superan ninguna de ellas los cinco aos de
condena pero s rebasa dicho lmite la suma total de las mismas. La cuestin
es, pues, si el periodo de seguridad entra en juego, como si de una pena
accesoria se tratara, cuando una pena alcanza el citado umbral de rebasar
los cinco aos o si es predicable de penas de duracin inferior pero que han
quedado refundidas o acumuladas dando lugar a una pena resultante que
supera dicho lmite. Para Tllez Aguilera[160] una interpretacin teleolgica
del 36.2 CP impide llegar a la ilgica deduccin que una pena de 5 aos y un
da s tiene periodo de seguridad, mientras que una pena de 15 aos por
refundicin de 3 de 5 (esto es sin que ninguna supere el lmite fijado por la
ley para entender aplicable el periodo de seguridad) o de varias impuestas
por delitos conexos de las cuales la mayor es una de cinco, no le es aplicable
dicho periodo. El legislador ha querido que sobrepasado un determinado
nmero de aos de pena de prisin el penado no pueda ser clasificado en
tercer grado hasta alcanzada la mitad de su cumplimiento, y para ello da
igual que los citados aos procedan de una pena nica, varias acumuladas o
refundidas.
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En contra de esta interpretacin se pronuncia Garca Albero pues tratndose
sensu stricto, de refundicin de penas ex art. 193.2 RP, la unidad se predica
exclusivamente de la ejecucin, ms las penas siguen conservando,
nominalmente su autonoma. Varias penas inferiores a 5 aos siguen siendo,
varias penas menos graves en la nueva reforma del art. 33 CP ( LO 15/2003,
de 25 de noviembre por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal) por mucho que, a efectos de ejecucin, se
haga precisa su consideracin unitaria[161]. Adems, el precepto que regula
la refundicin tiene mero rango reglamentario y se refiere slo al cmputo a
efectos de libertad condicional. Por todo ello, podemos decir que pretender
transformar por la suma
[Pgina 134]
de penas menos graves en pena grave a efectos de libertad condicional no
tiene cobertura ni legal ni reglamentaria.
Otra interpretacin para saber qu penas son graves se basada en que el
art. 36.2 se refiere a pena, como consecuencia jurdica del delito, frente a
condena que es el resultado de la suma aritmtica o refundida de las penas
impuestas (193.2 RP); y el citado art. 36. 2 dice textualmente la pena de
prisin, con lo que no podra entenderse como pena la suma de varias,
pues esto da lugar a una condena. Por otro lado, la refundicin de condenas
es a los solos efectos de libertad condicional con lo cual si quisiera
establecer la unidad de ejecucin a efectos de periodo de seguridad debera
constar textualmente en el art. 36.2 CP.
Como bien dice Polaino Navarrete:el tenor literal de la nueva ley habla a
favor de que nicamente se aplique a penas graves (superiores a 5 aos),
pero no a las menos graves acumuladas: el art. 36.2 CP habla de pena de
prisin impuesta... superior a 5 aos y de cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta por ello no se aplica el periodo de seguridad a penas
inferiores a 5 aos de prisin, aunque acumuladamente sumen ms[162].
La Instr. 9/2003, de 25 de julio, del Director General de IIPP sobre
Indicaciones para la adecuacin del procedimiento de actuacin de las
Juntas de Tratamiento a las modificaciones introducidas por la LO 7/2003
del Director General de Instituciones Penitenciarias determina que el
perodo de seguridad cuando el interno est condenado a varias penas debe
computarse sumando todas ellas aunque hayan sido impuestas en
diferentes procedimientos: En los supuestos en los que el penado cumpla
una pena de ms de 5 aos o varias que sumadas aritmticamente o
refundidas excedan de esta duracin ser requisito necesario que el interno
tenga cumplida la mitad de la condena o condenas, con independencia de
que stas vengan impuestas en una o varias causas o procedimientos. La
citada instruccin fue derogada por la Inst. 2/2004, que regula la misma
materia manteniendo la misma redaccin y criterio respecto al periodo de
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seguridad. La Generalitat de Catalunya, que tiene transferidas las
competencias en la ejecucin penitenciaria, si bien en su Circular 1/2003, de
22 de septiembre, orden que se deba aplicar el periodo de seguridad
incluso a la suma de las penas que superasen los cinco aos, en la Circular
1/2004, de 8 de junio, mantiene que slo se aplicar el periodo de seguridad
a penas superiores a cinco aos, excluyendo la suma de varias penas que no
superen los cinco aos para aplicar el periodo de seguridad. En esta ltima
circular se indica que este
[Pgina 135]
cambio se produce debido a los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid
Seccin Quinta de 6 de mayo y de la Audiencia Provincial de Barcelona
Seccin Novena de 14 y 19 de mayo que se pronuncian en este sentido.
Por todo ello, consideramos que la Inst. 2/2004 de la DGIIPP es contraria al
principio de legalidad, y supone un caso de analoga in malam partem. El
art. 3.2 CP establece que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad
en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan,
ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Y
todo ello porque en la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003 se seala que
en determinados delitos de cierta gravedad el condenado no podr acceder
al tercer grado de tratamiento hasta que haya cumplido la mitad de la
condena. Por tanto se vincula el periodo de seguridad a los delitos
considerados cierta gravedad. Para averiguar cul es esta gravedad habr
que acudir al Cdigo Penal, donde se establece en el art. 13 que son delitos
graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave; y si queremos
saber que son delitos son considerados graves para el legislador del ao
2003 hemos de acudir la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificacin
de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, donde se establece
en el art. 33.2 que es pena grave la superior a cinco aos. Por lo tanto no
parece que el sentido de la LO 7/2003, de 30 de junio sea que se establezca
dicho periodo a delitos que no tengan esa cierta gravedad aun cuando
sean varios y la cuanta de la pena correspondiente a cada uno sumada
aritmticamente o refundida sea superior a cinco aos, as parece que se
debe interpretar tras la lectura de la exposicin de motivos[163].
As pues, como bien dice Castro Antonio[164] refirindose a la Inst. 2/2004
de la DGIIPP, resulta totalmente rechazable que una cuestin de tanta
importancia como la que nos ocupa sea desarrollada por una Instruccin de
la DGIIPP, rgano administrativo que no puede regular limitaciones en
materia punitiva.
En la XIII Reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en Valencia en Marzo de
2004 se acord por mayora:Para la aplicacin del periodo de seguridad
recogido en el art. 36.2 CP se tendr en cuenta cada una de las penas
impuestas consideradas de manera individual; aun en el caso de que el
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penado cumpla penas sumadas aritmticamente o refundidas excedan el
lmite legal de 5 aos. Todo ello en base a que el art. 36.2 del C.P. utiliza
con absoluta claridad el trmino de pena, ya que sta es la consecuencia
jurdica del delito y, por lo
[Pgina 136]
tanto, la respuesta que el Estado da de forma individual y proporcional al
injusto penal cometido, frente a la expresin condena, que es el resultado
de la suma aritmtica o refundida de las penas impuestas. Esta
interpretacin resulta ms acorde con las exigencias del principio de
legalidad penal, mxime cuando est en juego un valor jurdico superior
como es la libertad.
Pinsese adems que el art. 36.2 del CP utiliza la expresin pena frente al
art. 193.2 del RP que utiliza el trmino condena.
Debe sealarse que este criterio es el mantenido por la A.P. de Madrid (Auto
6-05-04) y la A.P. de Barcelona (19-05-04). Asimismo, se recoge en la
Circular 1/2004 del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya.
Por todo ello, consideramos acertado que la Inst. 2/2005, de 15 de marzo,
haya reformado la Inst. 2/2004 estableciendo: Para la aplicacin del
periodo de seguridad se tendr en cuenta la pena o penas impuestas
consideradas de manera individual; es decir, que en los supuestos en los que
el penado cumpla varias penas que sumadas aritmticamente o refundidas
excedan de 5 aos, pero que individualmente consideradas no excedan de
este lmite, no le ser de aplicacin el periodo de seguridad.
Tambin esta instruccin recuerda que el cumplimiento del perodo de
seguridad: es siempre exigible a internos condenados por delitos de
terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones delictivas. Respecto al
resto de los penados se parte de la regla general de su exigencia, si bien el
art. 36.2 prrafo 2 del Cdigo penal permite que el Juez de Vigilancia lo
dispense cuando exista un previo pronstico individualizado y favorable de
reinsercin.
Manzanares Samaniego[165] se muestra favorable al periodo de seguridad
porque entiende que la clasificacin tercer grado supona un amplio margen
de discrecionalidad:Este margen de actuacin administrativa, sin otro
control que el confiado a la discrecin del Fiscal es, sin duda, excesivo.
Sobre todo, cuando algunos penados slo van a dormir al establecimiento
penitenciario (...). Las crticas a esta situacin han sido constantes,
exigiendo al menos el previo cumplimiento efectivo de una parte de la pena,
a semejanza de lo que ocurre con la libertad condicional. (...) Hoy la
concesin del tercer grado funciona como la entrega de un cheque en blanco
a la Administracin Penitenciaria que sta rebajar a voluntad,
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minusvalorando a veces el fundamento culpabilstico de la pena y sus fines
de prevencin general. La reforma de la LO 7/2003, de 30
[Pgina 137]
de junio, exige al menos el previo cumplimiento efectivo de una parte de la
pena, a semejanza de lo que ocurre con la libertad condicional, lo que
desde nuestro punto de vista significa volver al clsico sistema progresivo al
exigir nuevos plazos objetivos de cumplimiento. En este sentido se
manifiesta Martnez Zandundo quien entiende que es positivo que la
clasificacin en tercer grado dependa del cumplimiento de un determinado
periodo, pues siempre ser mejor que se condicione a la Administracin
Penitenciario por la ley, que es el resultado de la soberana popular que por
indicaciones de carcter administrativo[166]. Gonzalo Rodrguez afirma que
el fundamento de este periodo de seguridad puede encontrarse en la
prevencin general por integracin, entendida como sentimiento de la
comunidad sobre la vigencia de las norma. La sociedad no entendera que el
autor de un delito grave pudiera acceder a un rgimen abierto desde el
inicio de su condena, resintindose el sentimiento de vigencia del
ordenamiento jurdico. Con el establecimiento de un periodo de seguridad se
refuerza la confianza en la eficacia del Derecho, pues, durante ese plazo de
tiempo, el penado va a ser efectivamente privado de libertad, pagando por
el grave delito que ha cometido[167].
Por el contrario, Ros Martn[168], mantiene que el periodo de seguridad
destroza absurdamente y sin fundamento razonable el principio de
individualizacin cientfica que se intenta conseguir a travs del tratamiento
penitenciario que postula la LOGP. Estamos de acuerdo con este autor en
que la LOGP y su Reglamento cuentan con lo mecanismos suficientes de
control para evitar que las personas con penas elevadas obtengan
inicialmente el rgimen abierto pero no lo hacen imposible para casos
excepcionales, y que el acceso al rgimen abierto y a la libertad condicional
debera hacerse en funcin del tratamiento individualizado legalmente
establecido, y, por tanto, su aplicacin no debera tener ningn lmite
temporal, sino que debera ser aplicado en funcin de las variables que
establece la Legislacin Penitenciaria. No cabe duda, como dice Tllez
Aguilera, que el sistema de individualizacin cientfica acuado por la LOGP
se ha esclerotizado[169], quebrando la columna principal del mismo al
establecer nuevos plazos y otros requisitos. En este sentido se manifiesta
[Pgina 138]
Bueno Ars[170] al decir que no est de acuerdo con el periodo de
seguridad por ser claramente una medida de precaucin poltica que altera
la naturaleza y la finalidad preventivo-especial positiva de la pena.
La ausencia de requisitos temporales, propia de un sistema penitenciario
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que pretende apoyarse en las caractersticas individuales del sujeto, se ha
visto seriamente daada con la reforma de la LO 7/2003, de 30 junio, que ha
regulado en el art. 36.2 CP el necesario para acceso al tercer grado, que
pese a permitir la posibilidad de ser modificado por el JVP, supone un
retroceso hacia un sistema ms objetivo y rgido que el propugnado por la
LOGP en 1979, novedad que sin ninguna duda margina los pronsticos de
conducta y expectativas de reinsercin social diseados por el Equipo
Tcnico para potenciar le automatismo de los datos temporales[171].
En otro orden de cosas, la introduccin del periodo de seguridad va a
suponer una grave contradiccin con otros preceptos de la propia LOGP y el
RP, as, en el art. 72.4 de la ley se establece que: en ningn caso se
mantendr a un interno en un grado inferior cuando por la evolucin de su
tratamiento se haga merecedor de su progresin, lo que parece priorizar la
valoracin de las caractersticas personales del sujeto, por delante del delito
cometido o la duracin de la pena impuesta[172]. El art. 105.1 RP prescribe
la obligacin reglamentaria de revisar cada seis meses dicha clasificacin.
En estos casos, esa revisin resultar intil si se encuentra clasificado en
segundo grado y no ha cumplido an la mitad de la condena para su
clasificacin en tercero[173]. Por tanto, el periodo de seguridad rompe el
modelo diseado en la LOGP, que era totalmente fl exible y estaba presidido
por la idea de no mantener a un interno en un grado inferior al que merece,
haciendo posible el paso inmediato al tercer grado[174]. Todo ello
condiciona gravemente tambin la planificacin del programa de
tratamiento y todas las dems previsiones encaminadas a la resocializacin
de los penados. Por lo que consideramos conveniente la supresin del
periodo de seguridad, y en caso de que se mantenga debera incluirse en la
LOGP y reformarse los apar-
[Pgina 139]
tados tercero y cuarto del art. 72 de la citada ley. Pero tal propuesta no
parece que de momento se vaya a realizar, puesto que actualmente existe
en marcha un Proyecto de Ley de reforma de la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal, que su art. 94 apartado tercero establece que
Tanto a los reos reincidentes como a los habituales, los Jueces o Tribunales,
odas las partes y mediante resolucin motivada, les impondrn alguna de
las siguientes medidas: 1. Que la clasificacin del condenado en tercer
grado de tratamiento penitenciario no pueda efectuarse hasta el
cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
En el Consejo de Ministros del 14/11/2008 se propuso la reforma del art. 36
CP para eliminar la posibilidad de los condenados por delitos sexuales de
adelantar la obtencin del tercer grado, para ello se establece que la
clasificacin de tercer grado, no podr realizarse en ningn caso antes de
cumplir la mitad de la pena. El Anteproyecto de reforma de la LOGP de 2005
sigue manteniendo el periodo de seguridad.
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Por tanto, con este nuevo Anteproyecto no es que desaparezca el periodo de
seguridad, sino que se potenciar ms todava su utilizacin, aumentando
ms el protagonismo del llamado Derecho penal del enemigo,
considerando como tales enemigos, en este caso, a los reos reincidentes y
los habituales.
7.3.2. Las limitaciones del art.78 CP </p>
El sistema que sigue nuestro Cdigo Penal para la punicin del
concurso real de delitos es el de la acumulacin material (arts. 73
y 75) limitado por el principio de acumulacin jurdica (art. 76).
Es decir, al responsable de dos o ms delitos se le imponen las
penas correspondientes a cada uno de ellos, pero la suma total,
en los casos en que fueron impuestas en un solo proceso o en
distintos pero por delitos que por su conexin pudieran haberse
enjuiciado en uno solo, se limita al triple de la ms grave, sin que
este mximo de cumplimiento pueda superar los topes que fija el
art. 76 CP, y que, hasta la reforma de la LO 7/2003, de 30 de
junio, eran de 20, 25 o 30 aos, segn los casos all previstos.
Para los supuestos en los que la pena resultante de la
acumulacin supusiera una rebaja superior a la mitad de la suma
de todas las penas, el art. 78 CP prevea la posibilidad de que el
Tribunal sentenciador sealara, atendiendo a la peligrosidad del
sujeto, que los beneficios penitenciarios y el cmputo para
disfrutar de libertad condicional se realizasen no sobre la pena
acumulada resultante sino sobre el total de las penas, acuerdo
que poda luego el JVP modificar en funcin de la evolucin
tratamental del penado, y por tanto dejar sin efecto dicha
limitacin.
[Pgina 140]
La LO 7/2003, de 30 de junio, ha procedido a realizar una reforma
en los arts. 76 y 78 del Cdigo Penal, cuyos aspectos ms
destacados son los siguientes:
a) Se parte del mismo sistema de punicin del concurso real (esto
es, principio de acumulacin material limitado por el de
acumulacin jurdica) sealando como tope el triplo de la pena
ms grave y fijando el tope punitivo general en los 20 aos.
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Excepcionalmente se mantienen los topes de 25 (para cuando
alguno de los delitos est castigado por la ley con pena de hasta
20 aos) y 30 (si para alguno de los delitos la pena legalmente
prevista es superior a los 20 aos). La novedad fundamental
consiste el que se incluye un nuevo tope penolgico de 40 aos
de prisin para los supuestos en que dos delitos estn castigados
con penas superiores a 20 aos, salvo que se trate de delitos de
terrorismo, en cuyo caso basta la existencia de un solo delito
castigado legalmente con pena superior a 20 aos para que la
pena acumulada total a cumplir se site en los 40 aos. Junto a
esta fundamental novedad, comentar que se aade en el ap. 2.
del art. 76 la mencin expresa al momento de la comisin del
delito como criterio, junto al de conexin, que permite la
acumulacin punitiva.
b) Con respecto a las limitaciones previstas en el art. 78, stas se
agudizan, en el sentido de que lo que era una facultad del Juez o
Tribunal sentenciador antes de la reforma se convierte ahora en
un acuerdo preceptivo para los supuestos en los que la pena
resultante sea de 25, 30 o 40 aos (siempre que dicho tope
represente un ahorro de ms de la mitad de la duracin que
representaba la suma lineal de todas las condenas), amplindose
el campo de aplicacin no slo a los beneficios y libertad
condicional sino tambin a los permisos y a la clasificacin en
tercer grado. Por su parte, la restriccin comentada se extiende,
asimismo, a la posibilidad de que el JVP pueda luego revisar
dicho rgimen, pues en los casos de delitos de terrorismo o
cometidos en el seno de organizaciones delictivas dicha
posibilidad nunca podr darse para poder clasificarse en tercer
grado antes de que reste tan slo una quinta parte del limite
mximo de cumplimiento o una octava parte para acceder a la
libertad condicional.
Por tanto, la existencia de lmites mximos de cumplimiento
efectivo de la pena de prisin puede dar lugar a que la pena a
cumplir sea muy inferior a la suma total de las impuestas, lo cual
ha sido considerado suficiente por el legislador del 2003 para
establecer un rgimen ms duro de acceso al tercer grado en
algunos supuestos[175].
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[Pgina 141]
Sin duda, uno de los aspectos ms discutibles de cualquier
sistema penal es la respuesta a dar frente al concurso de delitos,
en especial al concurso real. El cumplimiento de todas las penas
correspondientes a todos los delitos cometidos por el mismo
autor es rechazado por el Derecho penal moderno, al menos en
su forma pura. El Cdigo de 1995 haba establecido en treinta
aos el lmite mximo de cumplimiento efectivo de la condena a
pena de prisin, sea cual fuere el nmero de los delitos
cometidos por el condenado. Las reformas de la LO 7/2003 van
ntimamente relacionadas con el incremento de la duracin de las
penas, concretamente se incrementa la pena mxima de prisin
hasta cuarenta aos en supuestos de concurso real de delitos.
En base al art. 76 del CP y, en algunos supuestos (cuando la
acumulacin jurdica sea inferior a la mitad de la acumulacin
material, es decir, cuando la suma de las condenas impuestas en
las respectivas sentencias sea ms del doble de la limitacin
absoluta establecida en cada caso en el art. 76), de acuerdo al
art. 78 del CP, se podr acordar por parte del tribunal
sentenciador que los beneficios penitenciarios, los permisos de
salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo del tiempo
para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias. No obstante, tambin aqu el JVP, en
la fase de ejecucin penitenciaria, dependiendo del pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social, puede
determinar el rgimen general (como en el supuesto de la
clasificacin en tercer grado), aunque si son delincuentes
terroristas o que han cometido delitos en el seno de
organizaciones criminales, slo podrn acceder al tercer grado
cuando les falte por cumplir una quinta parte del lmite mximo
de cumplimiento de condena, y a la libertad condicional, cuando
le quede por cumplir una octava parte del lmite mximo.
La Comisin Tcnica consider que dicho mximo de treinta aos
deba mantenerse. Sin embargo, estim tambin necesario
reformar la regla de cmputo de los beneficios penitenciarios en
los supuestos en los que la pena a cumplir resulte inferior a la
mitad de la suma total de las impuestas. Conforme al CP de 1995,
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es facultad del Juez o Tribunal decidir si los beneficios
penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad
condicional han de referirse a la totalidad de las penas impuestas
en las sentencias o slo al mximo de su cumplimiento efectivo.
La reforma pretenda que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo
de tiempo para la libertad condicional se refieran siempre a la
totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Se trataba
obviamente de activar la respuesta penal efectiva frente a los
autores de una pluralidad de delitos, por lo que sera de
aplicacin slo a aquellos supuestos graves en que los
condenados se encuentren en los lmites mximos sealados por
el art. 76.2 (veinticinco o treinta aos de cumplimiento
[Pgina 142]
efectivo de condena a pena de prisin) y siempre que la pena a
cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las
impuestas. Cuando no lleguen a entrar en juego estos lmites
mximos, la Comisin fue del parecer de que debe mantenerse
plenamente la facultad decisoria del Juez o Tribunal ya sealada
al principio.
La LO 7/2003 reforma el art. 78 CP para que los beneficios
penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer
grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional en los
supuestos de crmenes especialmente graves se refieran siempre
a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Esta
modificacin fue propuesta por la Comisin Tcnica de Reforma
del Sistema de Penas[176].
Para la Exposicin de Motivos de esta ley: Se trata de activar
una respuesta penal ms efectiva frente a los autores de
crmenes muy graves, que adems han cometido una pluralidad
de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los
lmites mximos sealados por el artculo 76 del Cdigo Penal
(25, 30 40 aos de cumplimiento efectivo de condena a pena de
prisin) y siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la
mitad de la suma total de las impuestas. Cuando no lleguen a
entrar en juego estos lmites mximos, debe mantenerse
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plenamente la facultad decisoria del juez o tribunal ya sealada
al principio.
Pero en los casos de delitos de terrorismo o cometidos en el seno
de organizaciones criminales, el JVP podr acordar la concesin
de un tercer grado slo cuando quede por cumplir una quinta
parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena
impuesta, y podr acordar la concesin de la libertad condicional
cuando quede por cumplir una octava parte del mencionado
lmite.
En el Anteproyecto de LO 7/2003 aprobado por el Consejo de
Ministros el 3 de enero de 2003 estableca el cumplimiento
ntegro de las penas sin posibilidad de rgimen abierto ni
libertad condicional para los supuestos de terrorismo y/o crimen
organizado. Esto supona una quiebra del principio orientador de
las penas del art. 25.2 CE, ya que se haca imposible vislumbrar
en el horizonte de ese cumplimiento ntegro y efectivo de la
pena el ms mnimo atisbo de reinsercin social a travs de los
mecanismos que le son propios, es decir la obtencin de los
beneficios penitenciarios en sentido amplio[177]. Por tanto, la
cuarta parte, la mitad o las tres cuartas partes se establecan
sobre la totalidad
[Pgina 143]
de las condenas; lo cual daba lugar en supuestos de penas
superiores a 160 aos no podrn disfrutar ni tan siquiera de
permisos salida. Para salvaguardar el principio orientador, pero
irrenunciable, de las penas del art. 25.2 CE, y evitar el riesgo de
cierta tacha de constitucionalidad el legislador, en base a un
acuerdo entre el Partido Popular y el Socialista, establecieron la
posibilidad de que en supuestos de terrorismo y/o crimen
organizado se pudiera disfrutar, con grandes restricciones como
veremos, rgimen abierto y libertad condicional.
El incremento del techo penolgico a los cuarenta aos, cuya
constitucionalidad est, segn cree Tllez Aguilera, salvada por la
posibilidad de alcanzar el la libertad condicional anticipada a los
treinta y dos aos de la condena[178].
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Tales limitaciones siguen siendo consideradas por parte de la
doctrina como inconstitucionales dado que la permanencia en
prisin puede llegar incluso en el mejor de los casos hasta treinta
y dos aos, y este cumplimiento chirra con los art. 25.2 y 15 CE,
este ltimo prohbe las penas o tratos inhumanos y degradantes.
Sobre el anterior plazo de los 30 aos de lmite mximo de
cumplimiento de condena exista un acuerdo ms o menos
mayoritariamente asumido en la doctrina. Un plazo mayor se
consideraba atentatorio contra la dignidad de la persona,
cercenador de la posibilidad de rehabilitacin y, por tanto, que
lleva a la destruccin del individuo como ser social.(...). Por ello
el incremento del mximo de pena de prisin a 40 aos, junto con
la dificultad de la posibilidad de que tales condenados se
beneficien del tercer grado y de la libertad condicional, cierra por
completo la puerta a una posible rehabilitacin del delincuente
llevando a su aniquilacin como ser social. (...) Con la flagrante
infraccin de uno de los principios consustanciales a la
legitimacin del sistema penal: el principio de proporcionalidad,
que viene a expresar en el mbito punitivo la exigencia
constitucional de igualdad en cuanto a principio superior de
nuestro ordenamiento jurdico[179].
Por otro lado, tambin choca con la doctrina del TS (Sent.
7.3.2001) que es especialmente critica con las penas que por no
poder ser objeto de acumulacin jurdica pueden alcanzar los
treinta aos, indicando como solucin su ajuste en sede
reglamentaria con formulas como el indulto parcial, la solicitud
de indulto por la Junta de Tratamiento o el adelantamiento de la
libertad condicional, lo que precisamente con las reforma de la
LO 7/2003 no va a poder ser posible[180].
[Pgina 144]
Si hay un rechazo tanto jurisprudencial como doctrinal al
incremento de las penas de prisin con los claros efectos
desocializadores que tienen, no se entiende muy bien esta
desmesurada agravacin, salvo que esto suponga volver la
espalda a lnea poltico criminal que inspir el art. 25.2 CE. A
veces, se pone como ejemplo a otros pases europeos en los que
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existe la cadena perpetua (Francia, Alemania, Italia, etc.) pero en
estos casos es posible su remisin mediante la libertad
condicional o el derecho de gracia: en Italia a los veintisis aos
y en Alemania a los quince. Para Nistal Burn la cadena
perpetua no se contradice con el objetivo resocializador
encomendado por el art. 25.2 CE, pues permite concretar la
duracin de la prisin a las condiciones de la reinsercin social
del condenado, es decir, acomodar el rgimen penitenciario a los
pronsticos de peligrosidad que pueden representar las personas
que difcilmente van a reinsertarse. Sigue diciendo este autor
que el citado art. 25.2 otorga un amplio abanico de posibilidades
al legislador para regular la ejecucin de le pena, pudiendo elegir
entre diferentes opciones, y stas son muy amplias y todas ellas
caben en la Constitucin incluida la cadena perpetua, que sera
perfectamente constitucional si hay un juicio de revisin sobre la
misma[181]. En esta lnea de incremento punitivo el legislador de
nuestro pas increment las penas hasta los cuarenta aos como
establece la LO 7/2003, de 30 de junio.
Establece textualmente el art. 78:
1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el
apartado 1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la
mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal
sentenciador podr acordar que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo
de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad
de las penas impuestas en las sentencias.
2.Dicho acuerdo ser preceptivo en los supuestos previstos en
los prrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artculo 76 de este
Cdigo, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad
de la suma total de las impuestas.
3. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en
su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del
tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el
Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes,
la aplicacin del rgimen general de cumplimiento. Si se tratase
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de delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del
ttulo XXII del
[Pgina 145]
libro II de este Cdigo, o cometidos en el seno de organizaciones
criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas,
la anterior posibilidad slo ser aplicable:
a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una
quinta parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena.
b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava
parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena.
Este artculo, segn Garca Albero[182], establece tres tipos de
rgimen de cumplimiento:
1) Rgimen de cumplimiento efectivo contigente.
Este rgimen es aplicable a los penados que renan los
siguientes requisitos:
- Que la pena a cumplir sea inferior a la mitad de total de las
impuestas.
- Que no hayan sido condenados por ningn delito castigado con
pena de prisin de hasta 20 aos o superior a 20 aos.
En estos casos la aplicacin de las limitaciones establecidas por
el art. 78 CP es facultativa por parte del Juez o Tribunal
sentenciador. Aunque no se diga expresamente, no cabe duda
que dichas limitaciones deben ser motivadas en la sentencia o
auto de acumulacin de las penas para evitar que la decisin de
aplicar el art. 78 sea absolutamente discrecional.
2) Rgimen de cumplimiento efectivo necesario.
Es aplicable a penados a los que se haya limitado el mximo de
cumplimiento de pena con los topes establecidos en las letras a),
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b), c) y d) del art. 76: 25, 30 40 aos. En estos casos la
aplicacin del art. 78 es preceptiva.
En estos dos primeros supuestos es posible el regreso al sistema
general de cumplimiento, condicionada al previo pronstico
individualizado y favorable de reinsercin social, levantndose
con ello las limitaciones del art. 78 y del art. 36.2 (periodo de
seguridad) sobre la totalidad de la penas impuestas. Esta vuelta
al rgimen general de cumplimiento deber ir precedida del
trmite de audiencia del Ministerio Fiscal, de Instituciones
Penitenciarias y de las dems partes.
[Pgina 146]
3) El rgimen de cumplimiento ntegro por terrorismo y/o
delincuencia organizada
En el caso de delincuencia terrorista y/o organizada en el
Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros de 3 de enero
de 2003 se prevea el cumplimiento integro y efectivo de las
penas ya que no era posible ningn tipo de flexibilizacin bajo
ningn concepto por lo cual el JVP no poda hacer nada para
rebajar el periodo de cumplimiento efectivo de la condena al no
permitrselo el legislador, lo que era un sntoma claro de que
poda constituir un trato inhumano o degradante ya que podan
acarrea sufrimientos de una especial intensidad y provocar una
humillacin o sensacin de envilecimiento. En cambio, el CGPJ, en
su informe sobre el mismo, establece todo lo contrario y afirma
que no puede calificarse de trato inhumano o degradante lo
previsto en el texto[183], aunque s propone que: si se
mantiene en el nmero 3 del artculo 78, la excepcin all prevista
para los delitos de terrorismo o cometidos en el seno de
organizaciones criminales, debera introducirse algn tipo de
mecanismo jurdico o de precisin legal que diferenciase de algn
modo el tratamiento del delincuente que alcance la rehabilitacin
social de aquel otro que se encuentre en el caso contrario.
Afortunadamente el CGPJ s observa cierta desproporcin en esta
regulacin y propone cambios, por lo que, de forma indirecta est
reconociendo la excesiva dureza del precepto cuestionado. Fruto
del Proyecto de 7 de febrero, el acuerdo entre las fuerzas
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polticas PP-PSOE, se previ una mnima posibilidad de
atenuacin o flexibilizacin al permitir la salida en libertad
condicional, en estos casos, cuando el terrorista hubiera
cumplido treinta y cinco aos de condena. No puede, por tanto,
hablarse de grandes mejoras con este acuerdo de los partidos
polticos mayoritarios del Parlamento de la nacin. Pero gracias
al mismo se pueden levantar las limitaciones del art. 78 CP y
volver al rgimen normal de cumplimiento cuando se hayan
cumplido determinados plazos:
- Cuatro quintos (treinta dos aos sobre una pena mxima de
cuarenta aos) para acceder al tercer grado.
[Pgina 147]
- Siete octavos (treinta y cinco aos sobre una pena mxima de
cuarenta aos) para alcanzar la libertad condicional.
Con lo cual y en relacin a lo que establece el art. 36.2 tampoco
se puede levantar el periodo de seguridad penados por delitos de
terrorismo o cometido en el seno de organizacin criminal
aunque hayan cumplido la mitad de la pena, sino que tienen que
tener cumplidos los cuatro quintos de la pena. En este punto el
art. 78 constituye una lex specialis respecto al citado art. 36.2,
que agrava considerablemente la duracin del periodo de
seguridad para este tipo de delincuentes. En esta misma lnea, se
determina en el art. 78.3 que en los penados por delitos de
terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales
slo podrn ser clasificados en tercer grado cuando les falte por
cumplir una quinta parte de la pena (Sobre una pena de 40 aos
tendrn que cumplir 32 aos para acceder al tercer grado). Por
ello podemos afirmar que este tipo de penados tiene que cumplir
un periodo de seguridad agravado.
En cuanto a la limitacin impuesta para que el JVP pueda tornar
al rgimen general de cumplimiento en los casos de condenados
por delitos de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de
organizaciones delictivas, sealar que la posibilidad de tal
decisin slo lo es, ex art. 78.3 in fine, a los efectos de
clasificacin en tercer grado y disfrute de libertad condicional.
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Nada se dice de la concesin de permisos, lo que lleva a que,
siguiendo la literalidad del precepto, stos en todo caso se
refieran siempre a la suma total de las penas, lo que tiene como
ilgica consecuencia el hecho de que cuando estos internos
hubiesen sido condenados a ms de 160 aos de prisin nunca
puedan salir de permiso (cumpliran la cuarta parte a los 40 aos,
esto es, cuando extinguen completamente su condena), pese a lo
cual s que pueden disfrutar de tercer grado a los 32 aos y
libertad condicional a los 35[184], en la misma lnea se
manifiesta Cervell Donderis[185]. Desde nuestro punto de vista
es totalmente absurdo que un penado, aunque sea condenado
por terrorismo, no pueda disfrutar de permisos de salida cuando
haya informe pronstico favorable de reinsercin social y se le
levante las limitaciones del art. 78 CP, pues ello quiere decir que
no podr salir a la calle hasta que pase a tercer grado, es decir,
cuando haya cumplido 32 aos de la pena; con ello se renuncia a
un instrumento muy beneficioso para romper la vinculacin con
el grupo terrorista y reforzar la vinculacin familiar.
[Pgina 148]
Todas las reformas penales del ao 2003 estaban dirigidas a
potenciar la seguridad ciudadana, al menos tericamente, por
ello Landrove Daz vino a decir que el conocido hasta ahora como
el Cdigo Penal de la democracia habra que denominarlo como el
Cdigo Penal de la seguridad, realizando la siguiente crtica:
ms delitos, penas ms severas, mayor eficacia- obviamente
represiva- ante la criminalidad y todo ello en aras de la seguridad
ciudadana. En definitiva, tolerancia cero ante una patologa
social cuyos orgenes no parecen interesar al sistema que la
genera y que acta con creciente dureza ante el sistema que la
genera y que acta con creciente dureza ante las consecuencias
ignorando deliberadamente sus causas ltimas[186].
De otra parte, la inclusin de reglas especficas para la ejecucin
de las penas a ciertos delincuentes, vulnera segn Fernndez
Garca, otra regla fundamental de las caractersticas de la pena
en el Estado social y democrtico de derecho, que es la igualdad
porque, ante la comisin de un hecho gravsimo, como puede ser
el asesinato, si se comprueba por el juzgador la presencia de
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todos y cada uno de los elementos del delito, debe,
inexorablemente, aplicarse la pena en igualdad de condiciones,
sea terrorista o no le sea quien cometa el abominable crimen,
puesto que el acto es igualmente disvalioso[187]. En la misma
lnea Lpez Peregrn afirma que la LO 7/2003 al establecer reglas
diferentes para un determinado tipo de delincuentes supone una
infraccin del principio de igualdad[188] pues se agrava el acceso
al tercer grado y libertad condicional de los terroristas y/o los
que cometan el delito en el seno de organizaciones delictivas
puesto que adems del periodo de seguridad del art. 36.2 CP, se
les establece dos periodos de seguridad ms, uno para acceder al
tercer grado (cumplimiento de las 4/5 de la pena segn) y otro
para la libertad condicional (cumplimiento de 7/8 de la pena)
segn establece el art. 78 CP en los apartados a) y b)
respectivamente[189]. Con ello se establecen dos clases de
delincuentes, aquellos que pueden obtener el rgimen general de
cumplimiento y los tiene un rgimen excepcional, plasmndose
de esta forma lo se ha dado en llamar un Derecho penal del
enemigo, un derecho penal que trata a determinados tipos de
delincuentes no como ciudadanos que han infringido una norma
penal y deben ser castigados con una pena, sino como
enemigos, como meras fuentes de peligro que deben ser
neutralizados del modo que sea, cueste lo que cues-
[Pgina 149]
te[190]. Este Derecho penal del enemigo se aparta de los fines
ordinarios de la pena: la prevencin general positiva, de la
prevencin general de intimidacin y de la prevencin especial
rehabilitadora o de reinsercin social. Se tratara de una
legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico fin
sera su exclusin o inocuizacin[191]. Por ello una caracterstica
de este tipo de Derecho penal es la desproporcionalidad de las
penas[192].
Segn Muoz Conde al enemigo se le imponen gravsimas penas
y se le recortan garantas del Estado de Derecho, abrindose con
ello una puerta por donde puede colarse sin darnos cuenta un
derecho penal autoritario[193]. Por tanto, el Derecho penal del
enemigo distingue entre delincuentes con derechos y
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delincuentes enemigos del Estado, estos ltimos con menos o
ningn derecho, vulnerando con ello las garantas inherentes al
propio Estado de Derecho.
Este derecho del enemigo puede dar lugar a un
neorreotribucionismo en el que la pena no est realmente
vinculada a la idea de proporcionalidad del delito cometido, sino
que exprese en realidad un sentimiento de venganza que
conduzca penas desproporcionadas o contrarias a la dignidad
humana aumentando la prevencin general puramente
retributiva e intimidatoria. Como consecuencia surgen
determinadas regulaciones del Derecho Penitenciario que, sin
duda constituyen exponentes tpicos del Derecho penal del
enemigo. Entre ellas cabe mencionar las que endurecen las
condiciones de clasificacin de los internos, las que limitan los
llamados beneficios penitenciarios, o las que amplan los
requisitos de la libertad condicional[194]. Esta es la situacin
tenemos en Espaa tras las reformas penales del ao 2003, como
es el caso de la Ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, donde ha perdido terreno el pensamiento resocializador a
favor de la inocuizacin, revalorizndose las funciones custodia y
control; por lo que podemos afirmar, como dice Arribas Lpez,
que se ha introducido en nuestra legislacin penitenciaria el
Derecho
[Pgina 150]
Penitenciario del enemigo, que pretende la exclusin social del
penado durante el mayor tiempo posible[195].
Pensamos que estas modificaciones legislativas, que en s
mismas consideradas y en abstracto pueden verse como
conciliables con el art. 25.2 de nuestra Constitucin, apuntan a
ser irreverentes con su espritu (forjado ste en una tradicin de
humanismo penitenciario de siglos) porque, articuladas
conjuntamente, imposibilitan la verdadera reinsercin de nadie,
convirtiendo entonces la pena en trato inhumano y degradante, y
encima se antojan de dudosa eficacia antiterrorista porque le
hacen el juego a la banda criminal propiciando lo que sta quiere,
que el militante encarcelado siga siendo soldado del pueblo y
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hroe de la causa. La identidad con el grupo, el saberse
castigado por pertenencia al mismo va a servir de acicate para
que aqul no se abandone, sobre todo si se tiene en cuenta que
se trata en la mayora de los casos de delincuencia por
conviccin[196]. Por ello la Propuesta de Veto nmero 3
presentada por dos senadores de Izquierda Unida afirmaba que
estas medidas ni frenarn la delincuencia (como as lo
demuestra la experiencia en sociologa criminal comparada) ni
reducir el apoyo a ETA, organizacin que ante los ataques
penales se compacta y endurece, mientras que ante la
reinsercin de sus ex miembros se debilita[197].Como
consecuencia y para mayor desatino, quiebra una filosofa de la
rehabilitacin social del recluso fundada en el estudio
particularizado del delincuente y sus circunstancias.
Por tanto, estos medios son, fundamentalmente, la modificacin
del lmite mximo absoluto de cumplimiento de las penas
privativas de libertad en el concurso real de delitos, que pasa de
treinta a cuarenta aos, y la creacin de obstculos para que
determinados delincuentes accedan al tercer grado y la libertad
condicional. (...). Para llegar a este objetivo lo que se ha hecho es
debilitar los principios de seguridad jurdica y de igualdad. En fin,
nos encontramos ante un retorno a posiciones puramente
retribucionistas que se limitan a una exasperacin de la gravedad
de las penas y de las condiciones de su ejecucin[198]. Pero no
por el mero hecho de aumentar aritmticamente las penas se
reduce el
[Pgina 151]
ndice de delincuencia[199]. Conclusin esta reforma pretende
que la pena y la forma de cumplimiento sea ms costosa para el
condenado[200].
7.3.3. La responsabilidad civil
Encontramos antecedentes sobre la satisfaccin la
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responsabilidad civil durante la ejecucin penal de pena
en el CP de 1928 en su art. 169, y en el CP de 1970 en su
art. 114, en los que se haca referencia a la obligacin
legal de destinar parte de las ganancias obtenidas en
prisin al pago de aquella[201].
La LO 7/2003, de 30 de junio, exige la satisfaccin de la
responsabilidad civil como requisito para alcanzar el
tercer grado, por lo que el pronstico favorable de
reinsercin social que preside la concesin de este grado
de clasificacin debe considerar la conducta
efectivamente observada por el penado en orden a
restituir lo sustrado, reparar el dao e indemnizar los
perjuicios materiales y morales, as como las garantas
de que las satisfaga con el patrimonio que pudiese llegar
a adquirir en tanto no haya satisfecho su
responsabilidad.
Esta exigencia se justifica plenamente en aquellos delitos
que han permitido al culpable obtener un importante
enriquecimiento ilcito si no se satisfacen las
responsabilidades pecuniarias fijadas en sentencia a
causa de haber ocultado el penado su patrimonio. Por
ello, se aplicar esta norma, singularmente, cuando el
interno hubiera sido condenado por la comisin de
delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico que hubieran revestido notoria gravedad
y hubieran perjudicado a una generalidad de personas,
por delitos contra los derechos de los trabajadores, por
delitos de terrorismo, por delitos contra la Hacienda
Pblica y contra la Seguridad Social, as como delitos
contra la Administracin pblica comprendidos en los
captulos V al IX del ttulo XIX del libro II del Cdigo
Penal.
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Textualmente establece el nuevo apartado quinto del art.
72 LOGP:
La clasificacin o progresin al tercer grado de
tratamiento requerir, adems de los requisitos
previstos por el Cdigo Penal, que el penado haya
[Pgina 152]
satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito,
considerando a tales efectos la conducta efectivamente
observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el
dao e indemnizar los perjuicios materiales y morales;
las condiciones personales y patrimoniales del culpable,
a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura
para satisfacer la responsabilidad civil que le
correspondiera; las garantas que permitan asegurar la
satisfaccin futura; la estimacin del enriquecimiento
que el culpable hubiera obtenido por la comisin del
delito y, en su caso, el dao o entorpecimiento producido
al servicio pblico, as como la naturaleza de los daos y
perjuicios causados por el delito, el nmero de
perjudicados y su condicin. Singularmente, se aplicar
esta norma cuando el interno hubiera sido condenado
por la comisin de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico que hubieran revestido notoria gravedad
y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la
Seguridad Social.
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d) Delitos contra la Administracin pblica comprendidos
en los captulos V al IX del ttulo XIX del libro II del
Cdigo Penal.
El CGPJ en su informe al Anteproyecto de la LO 7/2003
indic: La exigencia de satisfaccin de la
responsabilidad civil debe referirse a las posibilidades de
reparacin de acuerdo con la situacin econmica del
penado en el momento en que haya de adoptarse la
resolucin sobre su progresin de grado. La reparacin
del dao es signo inequvoco de una voluntad de
integracin social del penado. Por ello, esta exigencia
debe establecerse en forma anloga a la establecida en
el vigente artculo 81 y 88 del Cdigo penal, que no
requieren para la suspensin o la sustitucin de la pena
de prisin, respectivamente, la efectiva reparacin del
dao, sino el esfuerzo serio dirigido a esa reparacin, por
lo que no debe ser obstculo para la suspensin de la
ejecucin el estado de insolvencia del penado. Esto
quiere decir que en s mismo el requisito de la
satisfaccin de las responsabilidades civiles para acceder
al tercer grado o a la libertad condicional no puede ser
establecido como condicin absoluta para el disfrute del
beneficio sino que debe abordarse desde una perspectiva
preventivo- especial, exigiendo que el penado haya
puesto de manifiesto la tendencia a adecuar su conducta
al respeto a la norma y a la vctima de su delito.
Ello es lo que engarza este requisito con el anterior
relativo a la prognosis favorable de reinsercin social. La
prognosis social arrojar un sentido
[Pgina 153]
negativo cuando el sujeto que, pudiendo hacerlo, no
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repare el dao causado permaneciendo indiferente a las
consecuencias de su accin. Por el contrario, el
Anteproyecto se pronuncia en trminos que inducen a
confusin en cuanto al alcance del requisito que
establece. Entiende el CGPJ que el acceso al tercer grado
o a la libertad condicional no puede ser condicionado al
previo pago de la indemnizacin sealada en la
sentencia. La va de apremio de la que dispone el
Tribunal constituye suficiente garanta para la reparacin
del dao. Si en la sentencia penal o civil se declara la
imposibilidad total de hacer frente a la misma, en forma
alguna se podr limitar la concesin del tercer grado a
dicho requisito. Por ello ha de entenderse que lo
dispuesto en nuevo art. 72.5 tendr validez para aquellos
supuestos en los que sujeto solvente, total o
parcialmente y no haga frente a ella voluntariamente o
por va de apremio[202]. Luego lo que debe exigirse es
una colaboracin activa del penado en esa reparacin y
no meramente inactiva como sujeto pasivo de una
investigacin patrimonial.
Por tanto, se trata de que el comportamiento
postdelictivo observado por el penado es una
circunstancia de especial significacin a los efectos de
realizar el juicio pronstico de conducta futura, por lo
que el legislador, al exigir la satisfaccin de la
responsabilidad civil debe hacerlo en el sentido del
esfuerzo serio de la reparacin, como circunstancia
objetiva que concreta el juicio pronstico que debe
realizar el Juez.
Segn la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003, de 30 de
junio, este requisito es susceptible tambin de ser
explicado desde un punto preventivo general, en el
sentido de que la comunidad no comprendera liberar al
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penado de su pena y no atender al mismo tiempo los
derechos de la vctima, pues ello sera considerado por la
poblacin como una injustificada indulgencia que
conlleva a una desconfianza hacia la eficacia del derecho.
Por el contrario, el acceso a la libertad condicional en
casos de insolvencia no hace que se resienta el
sentimiento de vigencia de la norma. Est claro que
desde el punto de vista de la prevencin general, la
comunidad entiende que no se trate igual a quien
delinque y no paga la responsabilidad civil que quien
delinque y repara[203].
Por todo lo anterior, sugiri el CGPJ una redaccin similar
a la contenida en los artculos 81 y 88 vigentes del
Cdigo penal, que presentan el problema de
[Pgina 154]
una forma ms precisa que el artculo 72. 5 LOPG del
Anteproyecto; cosa que no ha ocurrido generando gran
confusin. El legislador no incluy en la LO 7/2003 la
sugerencia del CGPJ respecto a regular la
responsabilidad de forma anloga a la suspensin y
sustitucin de las penas, lo cual genera una gran
discrepancia y un mayor perjuicio para quienes ya estn
cumpliendo efectivamente la pena de prisin frente al
que le ha sido suspendida o sustituida. Aunque
entendemos que debera hacerse una interpretacin
analgica con los citados artculos del Cdigo referentes
a la suspensin y a la sustitucin de las penas, pues si se
admite que el no satisfacer la responsabilidad civil no
impide acceder a esas instituciones por qu no va a
poder serlo cuando el penado se encuentra en una
situacin ms gravosa: cumpliendo una pena privativa de
libertad. La misma orientacin se aprecia en el art.
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136.2.1 CP respecto la cancelacin de los antecedentes
penales de un insolvente. En particular, la redaccin dada
al apartado 5 del art. 72 no distingue convenientemente
entre circunstancias que denotan una voluntad
reparadora del recluso, como elemento que permite al
Juez valorar una actitud positiva del penado de cara a su
progresin de grado, y lo que son consecuencias
perjudiciales derivadas del delito, ya valoradas en la
determinacin de la pena y de la responsabilidad civil
derivada del delito, y que deben dejarse al margen en el
juicio de prognosis que requiere la clasificacin del
penado, pues en este juicio no deben tomarse en
consideracin circunstancias relativas al hecho sino slo
las relativas a la personalidad del autor.
Aunque este es un requisito que, en el sentido expuesto,
puede exigirse cualquiera que sea la clase de delito
realizado, el legislador ha querido resaltar que
singularmente esta exigencia rige respecto de
determinados delitos que enumera en el nmero 2 del
artculo 72.5 LOGP. Segn Cervell Donderis la expresin
singularmente es confusa hasta el punto que puede
hacer pensar que slo es exigible la responsabilidad civil
en ellos o incluso que en estos casos se requiere
necesariamente el pago efectivo; pero ninguna de las
dos interpretaciones se puede extraer del tenor literal
del texto legal ya que en el nuevo n 5 del art. 72 LOGP
establece una regla general, por ello slo cabe entender
que con la expresin singularmente se quiere destacar
una serie de delitos en los que la responsabilidad civil
tiene una especial importancia por afectar a bienes que
afectan a la colectividad y en ellos ha de haber una
mayor exigencia respecto a los dems[204].
Compartimos totalmente estos criterios, tambin
aprobados en las Conclusiones V Encuentro estatal SOJ
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Penitenciario celebrado en Sevilla del 13 al 15 noviembre
2003.
[Pgina 155]
En relacin a la obligacin de tener satisfechas las
responsabilidades civiles derivadas del delito para que el
penado pueda ser clasificado en tercer grado, para
autores como Beristin Ipia, este tipo de modificaciones
son necesarias pues suponen la introduccin de la
restorative justice, es decir, la justicia restaurativa[205].
Pero como dice Tamarit Sumalla, si bien Espaa con esta
reforma se ha incorporado tarde al movimiento poltico-
criminal que trata de evitar el olvido de las vctimas y de
atribuir a la intervencin del aparato punitivo del Estado
un sentido reparador que complemente el meramente
retributivo o preventivo y puesto que la justicia
reparadora extiende su alcance a todas las fases del
procedimiento (incluso a la ejecucin de la pena, aadido
nuestro), la frmula legal adoptada no se adecua a las
realizaciones legislativas y prcticas de mayor inters en
el Derecho comparado y resulta tcnicamente
defectuosa[206], pero an as no es reprochable sino
ms bien positivo la exigencia del pago de la
responsabilidad civil derivada del delito y que tal
requerimiento sea especialmente intenso en el mbito de
la delincuencia de la denomina criminalidad de cuello
blanco, de la delincuencia que produce especiales
perjuicios en el mbito laboral o socioeconmico[207].
Estamos de acuerdo con el informe del CGPJ al establecer
que la exigencia de satisfaccin de la responsabilidad
civil para el acceso a la libertad condicional y al tercer
grado debe referirse a las posibilidades de reparacin de
acuerdo con la situacin econmica del penado en el
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momento en que haya de adoptarse la resolucin sobre
su progresin de grado. Sugiere el Consejo una redaccin
similar a la contenida en los artculos 81 y 88 vigentes
del Cdigo penal <span class='page' id='fn_208'>[208],
que flexibiliza considerablemente los criterios
obligatorios de responsabilidad civil para el condenado.
Ros Martn entiende que es suficiente la declaracin de
insolvencia, como en la suspensin de condena (art.
81.3 CP)[209], pero desde nuestro punto de vista
tambin es importante valorar el verdadero esfuerzo
[Pgina 156]
realizado por el penado para la satisfaccin de la
responsabilidad civil, y sobre todo, el rechazo del pago
pudiendo hacerlo.
En la XIII Reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en
Valencia en Marzo de 2004 se acord: El Juez de
Vigilancia Penitenciaria, al ponderar si concurre en el
penado el requisito exigido por el apartado 5 del artculo
72 de la LOGP, en su redaccin vigente, debe valorar,
dentro del comportamiento postdelictual efectivamente
observado por el penado, aquellos hechos o
circunstancias del mismo que pongan de manifiesto una
inequvoca voluntad de reparacin del dao causado a la
vctima, voluntad concretada en hechos objetivos que
evidencien un esfuerzo del penado por satisfacer, dentro
de sus posibilidades, la responsabilidad civil fijada en la
sentencia.
La Instruccin 9/2003, de 25 de julio, de la Direccin
General de IIPP sobre Indicaciones para la adecuacin del
procedimiento de actuacin de las Juntas de Tratamiento
a las modificaciones normativas introducidas por la LO
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7/2003, al referirse a la satisfaccin de la
responsabilidad civil derivada del delito, establece para
su valoracin los siguientes criterios:
- El pago efectivo de esta responsabilidad.
- La conducta efectivamente observada en orden a
restituir lo sustrado, reparar el dao e indemnizar los
perjuicios materiales y morales.
- Las condiciones personales y patrimoniales del
culpable, a efectos de valorar su capacidad real,
presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil
que le correspondiera.
- Las garantas que permitan asegurar la satisfaccin
futura.
- La estimacin del enriquecimiento que el culpable
hubiera obtenido por la comisin del delito y, en su caso,
el dao o entorpecimiento producido al servicio pblico,
as como la naturaleza de los daos y perjuicios causados
por el delito, el nmero de perjudicados y su condicin.
El primero de los criterios es calificado por esta
instruccin como objetivo, sin embargo al resto de los
mismos como eminentemente valorativos. As pues, la
forma de proceder para acreditar estas circunstancias,
segn la citada instruccin; deber ser la siguiente:
Para el criterio objetivo ser necesario confirmar ante el
Tribunal sentenciador tal cumplimiento o la declaracin
de insolvencia del penado en la sentencia condenatoria,
para lo que se solicitar del Tribunal sentenciador el
informe correspondiente o una copia de la pieza de
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responsabilidad civil.
[Pgina 157]
En el caso de los criterios valorativos sobre el
comportamiento postdelictual del interno recogidos en el
n 5 del artculo 72 de la LOGP, stos sern conocidos y
ponderados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria,
asumiendo, en virtud del artculo 76.2 a), las funciones
que corresponderan a los Jueces y Tribunales
sentenciadores. Por el contrario, la Generalitat de
Catalunya, con competencias en materia penitenciaria,
en la instruccin que dict para el desarrollo de la LO
7/2003, de 30 de junio, orden que este criterio
valorativo deba realizarlo el Juez o Tribunal
sentenciador. Este ltimo criterio es el que se ha ido
imponiendo en la prctica como el ms razonable y
eficaz, puesto que si es el Juez o Tribunal sentenciador es
el encargado de tratar que el condenado satisfaga la
responsabilidad civil derivada del delito, no cabe duda
que es el rgano ms adecuado para valorar ese
comportamiento postdelictual para hacer frente a la
indicada responsabilidad civil. Adems el art. 125 CP que
regula el pago aplazo de la responsabilidad civil
establece que es competencia del juzgado o tribunal
sentenciador el aprobar este pago aplazado Cuando los
bienes del responsable civil no sean bastantes para
satisfacer de una vez todas las responsabilidades
pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al
perjudicado, podr fraccionar su pago, sealando, segn
su prudente arbitrio y en atencin a las necesidades del
perjudicado y a las posibilidades econmicas del
responsable, el perodo e importe de los plazos.
El 16 de junio de 2004, la Inst. 9/2003 fue derogada por
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la Inst. 2/2004 que regulando la misma materia y
realizando una interpretacin ms flexible de la
satisfaccin de la responsabilidad al no limitarla slo al
pago estableciendo otros criterios como son la situacin
econmica del penado y las posibilidades de pago futuro,
y determinando que quien tiene que valorar de forma
ponderada los citados criterios valorativos ha de ser la
Junta de Tratamiento a la hora de realizar las propuestas
de tercer grado, siendo necesario acompaar a la
propuesta copia de la resolucin judicial de insolvencia
del penado dictada en los correspondientes procesos
penales, as como justificar la situacin econmica actual
del interno que le impide afrontar el pago (extracto de la
hoja de peculio que refl eje la escasez de ingresos,
informe de los servicios sociales al respecto) y el
compromiso firmado por el mismo interno de comenzar a
satisfacerla si durante el tercer grado o el disfrute de la
libertad condicional desarrolla un trabajo remunerado. Si
el interno ya viene pagando fraccionadamente la
responsabilidad civil se sealar y documentar este
extremo.
La Inst. 2/2005, de 15 de marzo, ha derogado la Inst.
2/2004, ordenando que debe valorarse la voluntad y la
capacidad de pago del penado en el momento de
realizarse la clasificacin. Con esta reforma se deja en
manos de la Junta de
[Pgina 158]
Tratamiento una gran discrecionalidad en el estudio
ponderado de los criterios valorativos, el JVP slo
resolver sobre este la responsabilidad civil va recurso
si lo interpone el Ministerio Fiscal contra la progresin a
tercer grado o la libertad condicional.
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Seguimos pensando que es el Juez o Tribunal
sentenciador el rgano que mejor puede conocer la
situacin econmica del penado ya que slo ste puede
solicitar la investigacin patrimonial necesaria a la
Agencia Tributaria (art. 989 LECRim). Por tanto, la Junta
de Tratamiento slo tendr conocimiento de lo que
informen los Servicios Sociales Penitenciarios sobre la
situacin econmica del interno, informacin que
consideramos totalmente insuficiente para saber si se
puede o no satisfacer la responsabilidad civil durante el
cumplimiento de la pena. Por ello entendemos que son
los rganos sentenciadores los que mejor pueden
aprobar un plan de ejecucin en materia de
responsabilidad civil derivada del delito en base al citado
art. 125 CP. As pues, si el rgano sentenciador aprueba
el plan de ejecucin tanto la autoridad penitenciaria
como la jurisdiccin de vigilancia penitenciaria deben
plegarse a esa primera valoracin judicial, no pudiendo
decidir en contra de lo ya manifestado por la jurisdiccin
sentenciadora, y si fuese as hay que recordar que el
penado puede recurrir en apelacin ante este rgano
sentenciador para la progresin a tercer grado o libertad
condicional, con lo cual lo lgico ser que se le estime el
recurso si el motivo de denegacin es no tener satisfecha
totalmente la responsabilidad civil derivada del delito
siempre y cuando este realizando los pagos acordados en
base al art. 125 CP. En este sentido se pronuncia el Auto
de la Seccin 9 de la Audiencia Provincial de Barcelona
n 811/2005 de fecha 31 de mayo y el Auto n 1679/2005
de fecha 13 de mayo del mismo rgano judicial al
resolver recursos de apelacin en materia de
clasificacin penitenciaria.
El Auto n 1224/2005 de fecha 12 de septiembre de la
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Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 9 seala que
cuando el rgano sentenciador ya ha ponderado las
necesidades de la vctima y las posibilidades del reo
estableciendo en base al art. 125 CP un plan de ejecucin
las autoridades penitenciarias deben plegarse a esa
primera valoracin judicial, no pudiendo decidir en
contra de lo ya manifestado por ese rgano
jurisdiccional.
El Auto n 1375/2005 de la Audiencia Provincial de
Barcelona Secc. 9 de 10 de octubre recalca: estaramos
ante una invasin, insistimos, de una funcin propia del
rgano sentenciador, avalada por una interpretacin
sistemtica con lo regulado en el art. 136.2 CP que
permite a dicho Juez o Tribunal ponderar
[Pgina 159]
la suficiencia ofrecida por el reo sobre la cantidad
aplazada, y con el espritu de los artculos 984, 985 y 986
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Auto n 1605/2005 del mismo rgano judicial antes
indicado de 21 de noviembre insiste: Y es que,
ciertamente, el establecimiento del requisito de la
satisfaccin de las responsabilidades civiles, plantea, al
igual que el caso de la suspensin de las penas privativas
de libertad inferiores a dos aos, la problemtica de que
una aplicacin rigurosa del precepto (art. 75.2 LOGP)
parece obviamente contraria al principio de igualdad
(art. 14 Constitucin Espaola) en relacin con la
finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad
( art. 25.2 Constitucin Espaola) dado que puede
suponer una discriminacin por causa de la capacidad
econmica del interno.
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Compartimos el criterio de los citados autos y
entendemos que si el rgano sentenciador resuelve
sobre la responsabilidad civil tanto en materia de
suspensin como de sustitucin de penas, est claro que
tambin puede hacerlo en materia de ejecucin de penas
privativas de libertad aprobando un plan de pagos
aplazados que deben ser respetados por los dems
rganos judiciales y penitenciarios.En los supuestos
expresamente previstos en el nuevo 72.5 LOGP -delitos
patrimoniales de notoria gravedad y perjuicio a
generalidad de personas, contra los derechos de los
trabajadores, contra la Hacienda Pblica y contra la
Seguridad Social y contra la Administracin pblica
comprendidos en los captulos V al IX del Ttulo XIX del
libro II del Cdigo Penal- se deber exigir, en todo caso,
segn la Inst. 9/2003, el criterio objetivo, es decir que el
penado haya satisfecho la responsabilidad civil o
presente el aval suficiente de que podr hacerlo en un
futuro.
En este apartado la Inst. 9/2003 es mucho ms restrictiva
que la propia LO 7/2003 infringiendo con ello el principio
de jerarqua normativa[210]. Contra esta interpretacin
se pronunci emitiendo un voto particular Felix Pantoja
Garca en el informe del CGPJ al Anteproyecto de esta ley,
igualmente se han pronunciado varios Jueces de
Vigilancia, al decir que el trmino singularmente no
introduce un diferente trato jurdico penitenciario ni crea
un rgimen distinto para los penados por los delitos
recogidos en el art. 72.5; por otro lado, no existe una
especial razn criminolgica que justifique un trato
diferenciado respecto del que se apropia indebidamente
de bienes ajenos. Aunque no lo recoge expresamente la
citada instruccin, la DGIIPP interpreta que el caso de
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delitos contra el patrimonio y el orden socieconmico, los
conceptos de notoria gravedad y
[Pgina 160]
generalidad de perjudicados deben ser entendidos en
sentido criminolgico y no jurdico y que basta con que
concurra uno u otro. Opcin igualmente rechazable
desde el punto de vista de los principios generales que
informan el derecho penal, bsicamente de tipicidad y
taxatividad. La Inst. 2/2004 mantiene el mismo criterio al
establecer que en los delitos enunciados en el apartado
5 del art. 72 LOGO introducido por LO 7/2003 se
deber exigir, en todo caso, el criterio objetivo, es decir,
que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil o
presente aval suficiente de que podr hacerlo en un
futuro.
Estamos de acuerdo con Gonzlez del Pozo[211] cuando
afirma: No es pues admisible entender que el trmino
singularmente introduce un tratamiento diferente
tratamiento jurdico penitenciario para los penados
segn que el delito cometido sea uno de los enumerados
en el precepto o cualquier otro.
Por todo ello, consideramos acertada la reforma de la
Inst. 2/2005, de 15 de marzo, que establece que: el
termino singularmente no introduce un diferente
tratamiento jurdico penitenciario para los penados que
cumplan su pena por estos delitos (indicados en el art.
72.5 LOGP), valorndose tanto el criterio objetivo como
la voluntad y capacidad de pago apreciada en los
factores sealados anteriormente, si bien de manera ms
destacada que en los dems delitos.
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Ordena la Inst. 9/2003 que tanto el pago de la
responsabilidad civil, como la ponderacin de los
criterios valorativos deben figurar expresamente en las
Propuestas de clasificacin inicial o de progresin a
tercer grado que se formulen, siendo exigible para todas
las propuestas y resoluciones que se adopten a partir del
da 2 de julio de 2003, con independencia de la fecha de
la comisin del delito o de la sentencia condenatoria, de
conformidad con lo dispuesto en la Disposicin
Transitoria nica de la LO 7/2003, de 30 de junio. Por
tanto, con respecto a la responsabilidad civil se vuelve a
aplicar una norma con carcter retroactivo aunque en
este caso lo permite la Disposicin Transitoria de la LO
7/2003. S bien es cierto que la citada disposicin
establece la aplicacin del art. 72.5 LOGP a todos los
penados desde que entre en vigor la LO 7/2003, pero,
como nos hemos pronunciado en otro momento, desde
nuestro punto de vista esta aplicacin retroactiva del
citado artculo para aqullos que delinquieron con
anterioridad a la fecha de su entra vigor es una
aplicacin retroactiva que puede afectar al derecho a la
libertad pues permite frenar el acceso al tercer grado, y ,
por tanto, choca con el art. 9.3 de la Constitucin y con el
art. 2.1 CP que
[Pgina 161]
establece la irretroactividad de las normas
desfavorables. Por tanto, nos parece muy acertado que
tanto la Inst. 2/2004 como la Inst. 2005 hayan suprimido
este criterio de aplicacin retroactiva desfavorable para
el penado.
La Inst. 9/2003, la Inst. 2/2004 y la Inst. 2/2005 ordenan
que las Juntas de Tratamiento debern tener en cuenta el
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cumplimiento del requisito establecido en el artculo 72.5
de la LOGP para los acuerdos de clasificacin inicial en
tercer grado de penados a condenas de hasta un ao que
tengan la consideracin de resolucin, conforme al
artculo 103.7 del Reglamento Penitenciario. La Inst.
9/2007 establece que: Salvo en los supuestos del art.
104.4 RP, en que razones de dignidad y humanidad
determinan su concesin, en todos los casos de
clasificacin en tercer grado, () que se haya satisfecho
la responsabilidad civil o que no habindose satisfecho
haya un compromiso de pago, valorndose
especialmente en este aspecto las posibilidades y
facilidades que el rgimen abierto puede aportar para su
satisfaccin.
Para Bueno Ars la introduccin del factor del pago de la
responsabilidad civil lo considera: muy adecuado, creo
que es una de las pocas reformas de la LO 7/2003 que me
satisfacen, que la ley vincule el disfrute de una ventaja o
beneficio por parte del delincuente a que ste subsane
en todo o en parte la deuda para con la vctima. Los
derechos de sta deben ser defendidos aprovechando
todos los resquicios que permitan el ordenamiento
jurdico y el sistema penal. (). Si el sujeto est en
condiciones de pagar la responsabilidad civil y no quiere
hacerlo, su actitud es valorable, no como dato
meramente objetivo de que no paga, sino como el dato
sorprendente subjetivo de que negarse a pagar pudiendo
hacerlo pone de manifiesto una importante falta de nivel
de aptitud del sujeto para resocializarse o reeducarse en
el sentido de las leyes penales y penitenciarias. Luego
coaccionarle para que pague es ensearle
pragmticamente que el cumplimiento de los deberes
hacia las vctimas es una patente muestra de que el
sujeto est haciendo precisamente lo que cabe esperar
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de l[212]. No cabe duda que la progresin a rgimen
abierto, el adelantamiento de la libertad condicional y
sta misma son mecanismos penitenciarios que pueden
estimular el pago de la responsabilidad civil y que la
Administracin Penitenciaria puede utilizar instrumentos
para infl uir en la satisfaccin de la responsabilidad
civil, pero consideramos que lo que realmente habra que
valorar no es tanto la efectiva satisfaccin de la
responsabilidad civil, sino la actitud del delincuente
hacia la vctima para valorar cual pueda entenderse,
como un elemento ms,
[Pgina 162]
la conducta desplegada respecto a la reparacin del
dao[213]. Con satisfacer la responsabilidad civil no
basta para entender que el penado ha comprendido el
mal causado y que siente empata hacia la vctima. Por
todo ello consideramos oportuno implementar programas
de tratamiento penitenciarios de reparacin a las
vctimas en la lnea enunciada en el art. 91.2 CP para el
adelantamiento de la libertad condicional privilegiada.
Segn Tamarit Sumalla[214] ninguna referencia contena
la legislacin penal y penitenciaria a la reparacin del
dao una vez iniciada la ejecucin de la pena privativa de
libertad, pero no estamos de acuerdo con esta
afirmacin, tanto la reparacin del dao como la
satisfaccin de la responsabilidad civil ya se poda
valorar como factores intervienen en la clasificacin
dentro de los recogidos en el art. 63 LOGP al analizar el
historial delictivo del interno valorando si el penado
haba reparado el dao causado y/o haba indemnizado a
la vctima, es decir, teniendo en cuenta su actitud ante el
delito y la vctima, y aunque se utilizaba con poca
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frecuencia s que se estimaban como factores muy
decisivos en los delitos contra el patrimonio cometidos
sin violencia si el penado haba reparado el dao y/o
satisfecho la responsabilidad civil. Adems el art. 59
LOGP establece que el tratamiento pretende hacer del
penado una persona con la intencin y la capacidad de
vivir respetando la ley penal as como subvenir a sus
necesidades, procurndose que desarrollen una actitud
de responsabilidad individual y social con respecto a su
familia, al prjimo y a la sociedad en general. Por tanto,
el factor asumir la responsabilidad comprende
lgicamente la reparacin del dao y/o la satisfaccin de
la responsabilidad civil; as pues, si el penado pudiendo
reparar el dao o satisfacer la responsabilidad civil no lo
haca se poda considerar antes de la reforma de la LO
7/2003, de 30 de junio, como un motivo de no progresin
de grado. En relacin con este tema el art. 33.1.d de la
LOGP al regular el trabajo penitenciario dispone que la
Administracin Penitenciaria debe de procurar que los
internos contribuyan al sostenimiento de sus cargas
familiares y al cumplimiento del resto de sus
obligaciones, y no cabe duda que una de ellas es la
responsabilidad civil derivada del delito, con lo cual el
penado podra satisfacerla con los ingresos ocasionados
por su trabajo durante la ejecucin de la pena siempre y
cuando tengan el carcter de embargables o si l
voluntariamente quiere proceder al pago.
[Pgina 163]
Por tanto, podemos concluir en que si bien la legislacin
penitenciaria no haca referencia expresa a la reparacin
del dao ni a la responsabilidad civil, stos siempre han
sido factores que se han podido utilizar si se consideraba
oportuno para la clasificacin en tercer grado.
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En la Reunin de los Jueces de Vigilancia del ao 2005 se
acord que el requisito del pago de la responsabilidad
civil constituye una variable a ponderar, junto con el
resto de variables clasificatorias, exclusivamente en los
supuestos de clasificacin o progresin al tercer grado.
Tal variable hace referencia al aspecto de la personalidad
del acusado relativo a su actitud o posicin frente al
delito, y comporta la plena asuncin de la
responsabilidad delictiva y una inequvoca voluntad de
reparacin del dao causado por el delito, materializada
en el esfuerzo dirigido a su reparacin. En tal sentido, la
valoracin positiva de esta variable reviste una
importancia fundamental para la clasificacin o
progresin a tercer grado de los penados condenados
por la comisin de delitos cuyo mvil nico o principal
haya sido el nimo de lucro.
Pero no cabe duda que tras la entrada en vigor de la LO
7/2003 el factor de la responsabilidad civil puede ser
determinante para la clasificacin en tercer grado, sobre
todo, en los delitos socieconmicos que establece el art.
72.5 LOGP. Ahora bien, la satisfaccin de la
responsabilidad civil ha de calificarse como positiva
siempre que se refiera a la actitud y no meramente a la
capacidad econmica, pues entender que slo puede
acceder al tercer grado el que la satisface sera volver al
anacronismo de la prisin por deudas.
Desde nuestro punto de vista, echar la carga del cobro
de la responsabilidad civil sobre la Administracin
Penitenciaria es un tema complicado puesto que la Junta
de Tratamiento no constituye un rgano capacitado para
valorar el esfuerzo del penado para satisfacerla, pues si
el Juez o Tribunal sentenciador no ha llegado a demostrar
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la solvencia del condenado cmo puede hacerlo la Junta
de Tratamiento que no puede acudir a solicitar datos
fiscales?. Este rgano penitenciario slo podr estudiar
el historial laboral del penado, valorando si tiene hbitos
laborales consolidados, cualificacin profesional, si tiene
una oferta de trabajo, etc.; y en funcin de ello estimar si
el interno podr hacer el pago en un futuro.
Renart Garca[215] afirma que el legislador de 2003
procede a endurecer aun ms la posibilidad de
clasificacin en rgimen abierto al supeditarla adems a
la satisfaccin de la responsabilidad civil dimanante del
delito. Tambin hemos
[Pgina 164]
visto que gran parte de la doctrina opina que esta
reforma si lo que pretende es concienciar al penado de
su responsabilidad por los delitos cometidos la simple
satisfaccin de la responsabilidad civil no garantiza esa
no reincidencia delictiva. Desde nuestro punto de vista
nos planteamos una reflexin: el legislador de 2003
verdaderamente apuesta por la reinsercin del penado, o
quiz lo hace ms para poner ms trabas en el acceso al
tercer grado, y que por tanto se produzca ms
cumplimiento efectivo de la pena en rgimen ordinario.
Para resolver la duda basta con ir al titulo de la LO
7/2003 que slo se refiere al cumplimiento ntegro y
efectivo de la pena, y para nada habla de reinsercin y
rehabilitacin del penado que slo se plantea en algunos
artculos de forma secundaria porque lo que el legislador
pretenda, entre otras cosas como medida publicitaria,
era garantizar la seguridad ciudadana ampliando el
tiempo de estancia en prisin ordinaria de la mayora de
los penados. En este sentido se pronuncia Tamarit
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Sumalla al reconocer que la orientacin general de la
reforma es de corte punitivista[216]. Pero como bien dice
Cervell Donderis desde una perspectiva resocializadora
en el sentido constitucional este requisito no debe
obstaculizar la reinsercin, de lo contrario se estar
manteniendo una interpretacin de la responsabilidad
civil incompatible con el mandato constitucional[217].
Por ello la finalidad de la satisfaccin de la
responsabilidad civil encaja claramente dentro de la
prevencin especial recogida en el art. 25.2 de la
Constitucin, puesto de lo que se trata es de lograr que
el penado asuma la responsabilidad por el delito
cometido como una prueba ms de su intencin de
reinsercin ante la sociedad. Si por otro lado segn el
art. 59 LOGP el tratamiento penitenciario consiste en el
conjunto de actividades directamente dirigidas a la
consecucin de la reeducacin y reinsercin social, no
cabe duda que esta actitud de respeto no se alcanza
en abstracto sino mediante la ntima ligazn con la
vctima, como premisa para no generar nuevas vctimas
en el futuro. Por ello si el interno contina durante el
cumplimiento de la pena con una inadecuada actitud
ante las vctimas no habr superado parte de las
variables cualitativas directamente relacionadas con la
actividad delictiva (art. 106.2 RP), de satisfaccin de
todos lo distintos fines legtimos de las pena y no podr
acceder al tercer grado ni a la libertad condiciona.
Por tanto derivar el desplazamiento de la
responsabilidad civil a la va penitenciaria le dota de un
sentido tratamental que permite actuar sobre el sujeto,
[Pgina 165]
no slo para facilitarle los medios para cumplirla en
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casos de insolvencia[218] (por ejemplo, facilitndole
trabajo remunerado en los talleres productivos en el
interior del centro penitenciario o en el exterior en caso
de poder salir al estar clasificado en 3 grado o 2 con
aplicacin del art. 100.2 RP), sino tambin para motivarle
que debe satisfacerla como un paso ms a su reinsercin.
Estamos de acuerdo con que la interpretacin de la
satisfaccin de la responsabilidad civil debera
interpretarse como una propuesta que reviste una vital
importancia porque no slo refleja un sentido flexible,
educativo y resocializar del cumplimiento de la
responsabilidad civil, sino que est abriendo el camino a
un contenido especfico del tratamiento penitenciario de
los delitos patrimoniales que han sido tradicionalmente
los ms olvidados entre los tratamientos especficos
desarrollados en el mbito penitenciario[219]. Es cierto
que actualmente en casi ningn centro penitenciario se
realizan programas para penados que han cometido
delitos contra la propiedad, y para los cuales realizar una
intervencin penitenciaria en cuanto a asumir la empata
con las vctimas del delito y abonarles las
responsabilidades civiles pueden ser unos de los
principales objetivos para su futura reinsercin.
Para finalizar hemos de indicar que el Anteproyecto de
reforma de la LOGP presentado el 6 de junio de 2005,
establece en el art. 72.6 como requisito para el tercer
grado el esfuerzo reparador del penado para hacer frente
a las responsabilidades civiles derivadas del delito,
manteniendo los criterios actuales y suprimiendo,
acertadamente, la expresin singularmente respecto a
un grupo de delitos.
Tambin hemos de dejar aqu constancia que igualmente
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el requisito de la satisfaccin de la responsabilidad civil
es necesario acreditarlo para acceder a la libertad
condicional (art. 90.1 CP), estableciendo que se tienen
que cumplir los criterios establecidos en el art. 72.5
LOGP, sin los cuales el pronstico individualizado y
favorable de reinsercin social emitido por la Junta de
Tratamiento del Establecimiento penitenciario (art. 67
LOGP) debe ser desfavorable. Entendemos que toda
interpretacin que hemos hecho del art. 72.5 puede ser
aplicada al art. 90.1 CP en el sentido de volver a valorar
la responsabilidad civil como un requisito ms para la
libertad condicional pero si el penado no puede hacer
frente aqulla ello no debe impedir el disfrute de la
misma si se cumplen los dems requisitos; volvemos a
opinar que lo importante es valorar el esfuerzo realizado
por el penado para satisfacerla.
[Pgina 166]
Segn Mapelli Caffarena se ha apuntado que la
incorporacin del requisito de la responsabilidad civil
para el tercer grado y la libertad condicional acerca estas
figuras alas sustitucin y la suspensin de la pena y las
aleja de la individualizacin cientfica[220], pero
depender de la orientacin que se de a este requisito y
no su mera exigencia lo que permita mantener su vnculo
con el espritu del sistema de individualizacin
cientfica[221].
La clara vinculacin que existe entre el tercer grado y la
libertad condicional con respecto a la satisfaccin de la
responsabilidad civil queda claro en numerosos Autos de
Jueces de Vigilancia, como el Auto 3107/2006, de 3 de
julio, JVP 2 de Madrid en Exp. 202/2006, que acord:
Ciertamente el penado no ha satisfecho las
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responsabilidades civiles pero ha sido declarado
insolvente en fecha reciente, y se compromete a pagar
en la medida de sus fuerzas, un vez en tercer grado,
merced a la oferta de trabajo que tiene con un salario de
14.000 euros anuales. Evidentemente, pues, el actual
impago no puede considerarse a efectos de clasificacin
en tercer grado, aunque pueda, en su da, tenerse en
cuenta a efectos de libertad condicional (punto ste
sobre el que el interno no debe llevarse a engao). En
consecuencia, debe estimarse el recurso y acordarse la
progresin a tercer grado del penado
El Anterproyecto de reforma de la LOGP exige el esfuerzo
reparador del penado para hacer frente a las
resposabilidades civiles derivadas del delito.
7.3.4. Terrorismo y/o delincuencia organizada
Segn la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003, de 30 de
junio: Los condenados por delitos de terrorismo o
cometidos en el seno de organizaciones criminales para
acceder al tercer grado es necesario que muestren
signos inequvocos de haber abandonado la actividad
terrorista, colaborando activamente con las autoridades
en la lucha contra el terrorismo para la obtencin de
pruebas o la identificacin de otros terroristas, en los
trminos previstos en la Decisin marco del Consejo de
13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo.
Para el caso de penados por delitos de terrorismo o
cometidos en el seno de organizaciones criminales, el
art. 72.6 de la Ley Penitenciaria, de nueva creacin y
siguiendo las previsiones contenidas en la Decisin
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marco del Consejo
[Pgina 167]
Europeo de 13 de junio de 2002, sobre lucha contra el
terrorismo, impone que, junto a los requisitos anteriores,
los citados penados muestren signos inequvocos de
haber abandonado los fines y los medios terroristas, y,
adems, hayan colaborado activamente con las
autoridades, bien para impedir la produccin de otros
delitos por parte de la banda armada, organizacin o
grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su
delito, bien para la identificacin, captura y
procesamiento de responsables de delitos terroristas,
para obtener pruebas o para impedir la actuacin o el
desarrollo de organizaciones o asociaciones a las que
haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que
podr acreditarse mediante una declaracin expresa de
repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la
violencia y una peticin expresa de perdn a las vctimas
de su delito, as como por los informes tcnicos que
acrediten que el preso est realmente desvinculado de la
organizacin terrorista y del entorno y actividades de
asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su
colaboracin con las autoridades. De hecho, el Ministro
de Justicia en su defensa de la LO 7/2003 dijo que era
fundamental la exigencia de la colaboracin activa de los
terroristas[222]. Segn Ros Martn es una incorrecta
compresin del art. 6 de la citada decisin marco, pues
ste no condiciona la libertad a la delacin, sino que
obliga a prever en las legislaciones la figura del
arrepentido y a tener en cuenta la colaboracin activa
para la determinacin de la pena a imponer, pero no
durante la ejecucin de la misma, por lo cual para el
citado autor con el pronstico favorable es suficiente
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conforme al espritu del instituto de la libertad
condicional[223].
Esta nueva regulacin parece estar inspirada en la
legislacin italiana, que impide la aplicacin de medidas
alternativas a la prisin para los irreductibles por el
mero hecho de la falta de colaboracin[224].
Pero ahora, en la legislacin penitenciaria aquello que
era un refuerzo positivo se convierte en un requisito sine
qua non para acceder al tercer grado y a la libertad
condicional. Exigir la delacin para poder recibir a
cambio un tercer grado y una libertad condicional parece
que supone insuflar a las instituciones de un
mercantilismo contrario a los criterios cientficos que
deben presidir la
[Pgina 168]
ejecucin penal y el tratamiento penitenciario. Segn
Tllez Aguilera[225] el error es grave por su total
desenfoque, la problemtica de los internos terroristas y
pertenecientes a organizaciones delictivas no se sita en
el tercer o cuarto grado, sino en el primero. La solucin
la tenamos ya, y la seguimos teniendo, en el art. 102.5
apartado c) del Reglamento penitenciario que establece
como factor determinante de la clasificacin en primer
grado la pertenencia a organizaciones delictivas o
bandas armadas, mientras no muestren en ambos casos,
signos inequvocos de haberse sustrado a la disciplina
interna de dichas organizaciones o bandas. Hasta que
tal desvinculacin no se produzca el sujeto denota una
peligrosidad que hace que su clasificacin deba ser el
primer grado, lo que convierte de todo punto balad
cualquier reflexin sobre su rgimen abierto o libertad
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condicional. Producida aqulla la ejecucin penal debera
guiarse por los mismos criterios de objetividad y
cientificidad que informan la de cualquier otro interno,
sin mayores exigencias.
El CGPJ en su informe a la LO 7/2003, de 30 junio, indic:
Tambin este requisito debe ser entendido en el sentido
de signo inequvoco de resocializacin, y por tanto debe
referirse a la posibilidad de una colaboracin exigible al
penado, y no como condicin necesaria para el acceso a
la libertad condicional entendida en trminos de eficacia
policial. En este sentido no supone la instrumentalizacin
del penado sino una mera condicin objetivable para
formular el juicio pronstico favorable en el caso de
autores de delitos de terrorismo, y se refiere, por tanto,
a la prevencin especial.
Por ello, la frmula escogida en la redaccin del art.
72.6 LOGP, segn el CGPJ no es clara en el sentido de
que es preciso que los condenados por delitos de
terrorismo o por delitos realizados en el seno de una
organizacin criminal presenten signos inequvocos de
haber abandonado los fines y los medios terroristas,
colaborando activamente con las Autoridades cuando
puedan con su aportacin impedir la produccin de otros
delitos atenuar los efectos de su delito, o colaborar en la
identificacin de otros integrantes de la organizacin y
en la obtencin de pruebas sobre las referidas
organizaciones. Hay que tener en cuenta que es posible
que el penado por estos delitos, despus de algunos
aos de cumplimiento no pueda proporcionar
informacin eficaz sobre los extremos anteriores, por lo
que la colaboracin con resultado positivo no puede
convertirse en requisito sine quae non para el disfrute de
tercer grado.
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[Pgina 169]
Por tanto, concluye el CGPJ, el requisito, para satisfacer
las exigencias que derivan del artculo 25.2 CE, debe ser
entendido en el sentido de que la prognosis de
reinsercin social no puede ser favorable cuando el
penado, pudiendo hacerlo, no colabora activamente en
paralelo con el inters social en la persecucin de delitos
especialmente reprochables, de gran contenido de
injusto y repulsa comn. Puede decirse que la
resocializacin en estos casos no es la adecuada.
Pero segn la Exposicin de Motivos:La mera
desvinculacin de la banda u organizacin no es
suficiente, pues la ausencia de colaboracin, con la
consiguiente reserva de informacin eficaz, es un signo
claro de que el penado an no ha tomado conciencia de
la necesidad de contribuir a la finalizacin de tan graves
ilcitos por otros integrantes de la organizacin.
Para Cervell Donderis[226] el art. 72.6 LOGP, que regula
el acceso al tercer grado de este tipo de penados, exige
que se muestren signos inequvocos de abandono de los
fines y medios terroristas y colaboracin activa con las
autoridades, para acreditar este ltimo requiso basta con
que cumpla una de las siguientes circunstancias:
- impedir la produccin de otros delitos por parte de la
banda armada, organizacin o grupo terrorista.
- atenuar los efectos de su delito.
- identificar, capturar y procesar a los responsables de
los delitos terroristas.
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- obtener pruebas.
Estamos totalmente de acuerdo que el abandono del
terrorismo y/o de la delincuencia organizada siempre es
posible pero la colaboracin, como dice el CGPJ no lo es,
puesto que el penado puede ser simplemente un
colaborador o un terrorista de base que no tiene ningn
tipo de informacin, o la que tiene por el paso del tiempo
ya est desfasada, despus de ms de treinta aos en
prisin poca informacin podr tener. Pero esta
colaboracin activa que se pide despus de pasar 32
aos en prisin para acceder al tercer grado o de 35 aos
para salir en libertad condicional lo ms probable es que
no se pueda llevar a cabo por mucho que el penado lo
quiera. Adems si al penado por delitos de terrorismo se
le aplic la figura del terrorista arrepentido (art. 579.3
Cdigo Penal), y ya colabor activamente con la justicia
se entiende que tiene este requisito cumpli-
[Pgina 170]
do, pero an s que tendr que esperar a cumplir los
plazos fijados en el art. 78 CP. Todo ello nos lleva la
conclusin de que lo pretende el legislador de 2003 es el
cumplimiento ntegro y efectivo de la pena por los
terroristas en rgimen cerrado u ordinario, recordemos
que en el Anteproyecto original el Gobierno no haba
previsto ninguna excarcelacin anticipada para este tipo
de delincuencia y que si posteriormente lo hizo fue para
salvar la constitucionalidad de esta ley.
Si ya es criticable que el Cdigo Penal atene la pena por
la delacin, el que ahora se condicione la clasificacin en
tercer grado a este mismo dato, no puede ser ms que
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rechaza[227].
La Inst. 2/2004 que deroga la Inst. 9/2003 mantiene el
mismo criterio que sta ordenando respecto a los delitos
de terrorismo que el propio artculo 72.6 acota a las
condenas impuestas por alguno de los delitos previstos
en la seccin 2 del captulo V del Ttulo XXII del Libro II
del Cdigo Penal, esto es, los tipificados en los artculos
571 y siguientes de dicho Cdigo. Pero en cuanto a los
delitos cometidos en el seno de organizaciones
criminales ordena que han de entenderse con un criterio
criminolgico que no normativo del mismo. Consideramos
esta interpretacin es de dudosa legalidad pues debera
aplicarse el criterio jurdico de constar en sentencia
condena por formar parte de organizacin delictiva en
delitos contra salud pblica, de blanqueo de capitales, de
trfico de personas, etc. Por ello nos parece acertada la
reforma de la Inst. 2/2005, de 15 de marzo, que suprime
el criterio criminolgico cindose al estrictamente
jurdico, de lo contrario se vulnerara el principio de
seguridad jurdica, por ello debera limitarse, tal y como
se hace en el Anteproyecto de reforma del Cdigo penal,
a la aplicacin del art. 36.2 CP a aquellos supuestos en
que haya recado sentencia condenatoria por algunos de
los subtipos agravados por comisin de un delito
mediando organizacin, existente en el Cdigo penal,
siempre que la pena fuera superior a cinco aos de
prisin[228].
En la XIII Reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en
Valencia en Marzo de 2004 se acord que a los efectos
prevenidos en los artculos 36.2, prrafo segundo; 78.3;
90.1, prrafo tercero, y 91.1, todos del Cdigo penal, y
72 de la LOGP, por organizacin criminal debe
entenderse aquella tipificable como asociacin ilcita en
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cuyo seno se cometa adems otro delito.
[Pgina 171]
No cabe confundir el concepto de organizacin criminal
con la participacin plural en un delito, incluso precedido
de actos conspiratorios luego absorbidos por los de
ejecucin. Son precisas las notas de jerarqua,
permanencia, alta peligrosidad y que la conducta sea
tipificable como asociacin ilcita, adems del otro delito
cometido en el seno de la asociacin (criterio de la
Audiencia Nacional).
Esta instruccin exige que este tipo de penados
muestren signos inequvocos de haber abandonado los
fines y los medios terroristas as como la colaboracin
activa con las autoridades. Esta colaboracin debe servir:
- Para impedir la produccin de otros delitos por parte de
la banda armada, organizacin o grupo terrorista.
- Para atenuar los efectos de su delito.
- Para la identificacin, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener
pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido
o con las que haya colaborado.
El abandono de los fines y medios terroristas se podr
acreditar mediante:
- una declaracin expresa de repudio de sus actividades
delictivas y abandono de la violencia.
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- con una solicitud de perdn expreso a las vctimas.
- con los informes tcnicos de la prisin que acrediten su
desvinculacin de la organizacin terrorista y su entorno
y su colaboracin con las autoridades.
Segn la Inst. 9/2003, el cumplimiento de estos
requisitos y los criterios utilizados para entenderlo as
debern figurar expresamente en las propuestas de
clasificacin inicial en tercer grado o progresin.
Igualmente, establece esta instruccin que los citados
requisitos sern exigibles para todas las propuestas y
resoluciones que se realicen con independencia de la
fecha de la comisin del delito o de la sentencia
condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en la
Disposicin Transitoria nica de la LO 7/2003, de 30 de
junio. Volvemos a insistir que aunque se establece en la
Disposicin Transitoria el carcter retroactivo del art.
72.6 es contrario a derecho aplicar una norma retroactiva
en perjuicio del reo (art. 2.1 CP); por ello consideramos
acertado que, tanto la Inst. 2/2004 como la Inst. 2/2005,
hayan suprimido este criterio de la retroactividad
desfavorable, como ya hemos indicado en otro momento.
[Pgina 172]
Suscita dudas que la acreditacin de la desvinculacin y
la colaboracin se confe a informes tcnicos. Por tales
cabe entender los emitidos por los profesionales
penitenciarios. Debera de verse con preocupacin que
por esta va se tratara de conceder carta de naturaleza
legal a informes policiales, posibilidad que, en estricta
interpretacin del texto legal, debe ser descartada.
Tratndose de una materia relativa a la clasificacin y
progresin penitenciaria, no cabe entender que los
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informes tcnicos sean otros que los de los profesionales
penitenciarios, de modo que se atienda como inters
principal a la evolucin del condenado[229]. Estos
informes tcnicos que acrediten la desvinculacin de
abandono de la organizacin terrorista, son tambin
bsicos, ya que la vinculacin a una organizacin
delictiva es incompatible con un pronstico favorable de
reinsercin[230].
No obstante, segn Tllez Aguilera el legislador ha
redactado un art. 72.6 harto nada claro, y que, en
muchas ocasiones, los criterios a valorar se encuentran
fuera del mbito penitenciario, lo que exigir una
oportuna informacin al respecto para que, por ejemplo,
las Juntas de Tratamiento puedan valorar el abandono del
terrorismo y/o delincuencia organizada y la colaboracin
con las autoridades policiales o judiciales[231]. Seala
Ferrajoli[232] que: dotar de relevancia penal a las
opiniones polticas del acusado y... exigir un diagnstico
sobre su conciencia, contradice el primer postulado del
liberalismo moderno: la libertad interior de la persona,
garantizada por el carcter externo y material de los
hechos juzgables y por la prohibicin del castigo de los
actos internos. Y aunque puede alegarse que, en efecto,
es relevante para efectuar el pronstico de reinsercin el
que el sujeto est desvinculado de la banda o el grupo
terrorista y haya abandonado los fines y los medios
terroristas, lo cierto es que las tasas de reincidencia de
condenados a penas graves por delitos de terrorismo que
no se han desvinculado formalmente de la banda es muy
baja, por no decir inexistente. Por lo dems, la
acreditacin de la desvinculacin puede hacerse por
cualquier medio, como se desprende de la frmula
utilizada, lo que podr
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[Pgina 173]
acreditarse, que deja abierta la posibilidad de emplear
medios distintos de los citados a ttulo
ejemplificativo[233].
Las frmulas de acreditacin mencionadas son muy
discutibles ya que la declaracin expresa de repudio y el
perdn de las vctimas no respetan la libertad ideolgica
individual, y la desvinculacin de la organizacin
terrorista tiene mecanismos de prueba muy reducidos
como puedan ser el distanciamiento fsico de otros
miembros de la organizacin o el control de sus
comunicaciones, visitas o remotos permisos de
salida[234]. Para acreditar esta desvinculacin el penado
no debera tener contacto con ninguna persona que
tenga cierta vinculacin con grupos radicales pero el
problema surge cuando alguno de stos son familiares
cercanos (hijos, padres) con lo cual el impedir las
comunicaciones con ellos no nos parece que sea lo ms
razonable.
Para Cervell Donderis[235], el requisito del
arrepentimiento y peticin de perdn resulta
desproporcionado e injusto porque entra en aspectos
morales y cambio de valores lo que no encaja en una
resocializacin dirigida a los actos no a los
pensamientos. En esta misma lnea se pronuncia Tamarit
Sumalla diciendo que la peticin expresa de perdn a
las vctimas del delito tiene connotaciones
moralistas[236]; y adems todo ello no garantiza que sea
verdad, debera haber criterios ms objetivos para
acreditar el abandono de los fines o medios terroristas,
valorando sobre todo su conducta penitenciaria que
demuestre esa desvinculacin con los grupos terroristas
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o de delincuencia organizada, aunque aqu, entendemos
que habr que tener en cuenta tambin el riesgo
personal jurdicamente inexigible que puede correr el
penado si manifiesta pblicamente su alejamiento del
terrorismo y/o de la delincuencia organizada. La peticin
expresa de perdn a las vctimas, sin embargo s que
puede alcanzar objetivos muy positivos si se enmarca
dentro de un programa de tratamiento dirigido a asumir
el delito, potenciar la empata hacia la vctima, y
desarrollar la responsabilidad por el dao causado[237].
[Pgina 174]
Adems de para la clasificacin en tercer grado es
necesario acreditar los requisitos del art. 72.6
(arrepentimiento y colaboracin con las autoridades)
para acceder a la libertad condicional a los penados por
terrorismo y/o delitos cometidos en el seno de
organizaciones criminales (art. 90.1 CP). Es decir, que se
vuelve a exigir unos requisitos ya cumplidos cuando se
produjo la clasificacin en tercer grado, parece como si
hubiese desconfianza en la anterior clasificacin y, por
tanto, se tiene que volver a analizar por si han variado
las circunstancias, y quiz tambin por si el JVP no
intervino va recurso en la citada clasificacin, y por ello
ahora s que tendr la oportunidad de valorar los citados
requisitos al estudiar el expediente de libertad
condicional.
A la libertad condicional podrn acceder cuando les
quede por cumplir una octava parte de la pena (art. 78.3
b) CP), es decir, cuando haya cumplido treinta y cinco
aos de la pena. Est claro que a este tipo de penados se
les excluye del derecho a la libertad condicional
anticipada (art. 90.1 CP). S que tienen derecho a poder
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acceder a libertad condicional por enfermedad muy grave
con padecimientos incurables o a partir de cuando
cumplan los setenta aos de edad (art. 92 CP y 196 .1 y 2
RP). Finalmente hemos de hacer constar que el
endurecimiento del cumplimiento de la libertad para los
condenados por terrorismo (aqu se excluye a los que
cometieron el delito en el seno de organizaciones
delictivas) llega al punto de que en caso de revocacin
de libertad condicional supondr la prdida del tiempo
disfrutado en libertad, volviendo a un sistema retrogado
que se dejo de usar con la entrada en vigor del Cdigo
Penal de 1995.
Concluyendo, la inclusin de reglas especficas para la
ejecucin de las penas a ciertos tipos de delincuentes,
vulnera otra regla fundamental de las caractersticas de
la pena en el Estado social y democrtico de derecho,
que es la igualdad porque, ante la comisin de un hecho
gravsimo, como puede ser el asesinato, si se comprueba
por el juzgador la presencia de todos y cada uno de los
elementos del delito, debe, inexorablemente, aplicarse la
pena en igualdad de condiciones, sea terrorista o no lo
sea quien cometa el abominable crimen, puesto que el
acto es igualmente disvalioso[238], y, por otra parte,
como afirma Quintero, obliga a calificar a los
delincuentes como malos, abyectoso menos
malos, etiquetas todas vlidas coloquialmente, pero
insoportables porque irremisiblemente conducen a
subjetivismos[239].
Estamos de acuerdo con Arribas Lpez en que puede
resultar ms eficaz en la lucha contra la delincuencia
terrorista que sus protagonistas perciban
[Pgina 175]
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igualdad de trato penitenciario con el resto de
internos[240], lo contrario pude ser seriamente
contraproducente desde el punto de vista de poltica
criminal[241].
El Anteproyecto de reforma de la LOGP del ao 2005
sigue exigiendo el abandono de los fines, medios y
organizaciones terroristas para quienes hubieran
cometido este tipo de delitos. El Consejo de Ministros del
14/11/2008 ha propuesto la nueva pena de libertad
vigilada que se podr imponer en sentencia a los
terroristas para tenerlos controlados hasta 20 aos
despus del cumplimiento de la pena privativa de
libertad.
7.3.5. Normas para la tramitacin del tercer grado
Ya decamos anteriormente que la clasificacin en primer
y tercer grado requiere el cumplimiento de una serie de
factores y normas mucho mayor, lgicamente, que para
el segundo; por ello y debido al aumento de los nuevos
requisitos que establece la LO 7/2003, de 30 de junio, la
Direccin General de IIPP elabor la Instruccin 9/2003
de 25 de julio, que estableci las Normas para
tramitacin de las propuestas de tercer grado por las
Juntas de Tratamiento, la cual fue derogada por la Inst.
2/2004, de 16 de junio, que mantena la mayora de los
criterios de aqulla pero sta a su vez ha sido sustituida
por la Inst. 2/2005, de 15 de marzo, en la que se indican
los nuevos criterios que deben valorarse para la
clasificacin inicial o progresin a tercer grado. Slo se
excepta de estos nuevos factores cuando la propuesta
de tercer grado lo sea en base al art. 104.4 RP (por
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enfermedad grave e incurable), en este mismo sentido se
pronuncia la Inst. 9/2007. En el resto de casos las Juntas
de Tratamiento debern tener en cuenta las siguientes
normas:
1. Con independencia de las caractersticas penales de
cada caso -tipo delictivo y duracin de la condena-, la
actuacin de clasificacin de las Juntas de Tratamiento
deber tomar en consideracin los principios
introducidos por la Ley Orgnica 7/2003, en cuanto a la
importancia de la evolucin favorable en el tratamiento
reeducador y pronstico de reinsercin social as como al
resarcimiento por parte de penado del dao ocasionado
por el delito, valorando tales extremos con criterios
objetivos.
[Pgina 176]
2. Cuando vaya a formularse propuesta de clasificacin
en tercer grado de un interno se tendr en cuenta la
posible existencia de otras responsabilidades penales en
curso que no se encuentren an penadas, procurando
recabar toda la informacin disponible sobre ellas (tipo
delictivo, peticin fiscal, etc.) e incluyendo la misma en
la propuesta.
Es cierto que existe y debe tenerse en cuenta el derecho
constitucional a la presuncin de inocencia (art.24 de la
Constitucin) pero si el informado tiene una causa grave
(homicidio, violacin, etc.) o muchas causas pendientes
en fase de instruccin o recurridas, esto puede
indicarnos la existencia de una carrera criminal
consolidada, adems que al estar en esa situacin puede
influir en el quebrantamiento para eludir la accin de la
justicia. Compartimos la posicin de Racionero
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Carmona[242] en que es importante tener en cuenta la
causa o causas pendientes ya que el art. 108.3 RP
permite que el Director del Establecimiento pueda
suspender la salida de los internos clasificados en tercer
grado y su pase provisional a rgimen ordinario hasta
que la Junta de Tratamiento estudie la reclasificacin
correspondiente, cuando aquellos fueren detenidos,
ingresados en prisin como presos preventivos,
procesados o imputados judicialmente por presuntas
nuevas responsabilidades. Por lo tanto, si la simple
imputacin judicial es suficiente para la regresin
cautelar a segundo grado, tambin lo debe ser a la
inversa, para valorar esta situacin procesal como
impedimento o freno para acceder al tercer grado. En
contra de este criterio se han manifestado algunos
Jueces de Vigilancia y otros tribunales como la Audiencia
Provincial de Madrid Seccin 5, por ejemplo en Auto de
30 de noviembre de 1998. En esta ltima lnea se
manifiesta Ros Martn[243] y Cervell Donderis[244].
Por todo ello, entendemos que debe haber un juicio
ponderado entre el derecho a la presuncin de inocencia
y la posibilidad de acceder al tercer grado para evitar
pasar a rgimen abierto a internos que tericamente
cumplen los requisitos para estar en esta situacin pero
que quiz en poco tiempo pueden ser condenados
posiblemente por asesinato, violacin o por narcotrfico
a gran escala , y por ello puede haber alto riesgo de
quebrantamiento.
3. Cuando la Junta de Tratamiento considere que un
penado al que le es aplicable el periodo de seguridad de
conformidad con el art. 36.2 CP por no haber cumplido
an la mitad de las penas impuestas, se encuentra pese
a ello
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[Pgina 177]
en condiciones de acceder al tercer grado de
tratamiento, solicitar al JVP la aplicacin rgimen
general de cumplimiento. A la propuesta de tercer grado
se acompaar copia de la resolucin en la que se
acuerde, en su caso.
El informe especfico sobre el pronstico individualizado
y favorable de reinsercin social del interno, con
valoracin de sus circunstancias personales y la
evolucin del tratamiento reeducador, podr tomar en
consideracin:
- Asuncin o no del delito: reconocimiento y valoracin
por el interno del significado de su conducta recogida en
los hechos probados.
- Actitud respecto a la vctima o vctimas: compromiso
firmado de arrepentimiento y asuncin o reparacin de
las consecuencias derivadas del delito.
- Conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su
caso, entre la comisin del delito y el ingreso en prisin,
y pruebas que la avalen.
- Participacin en programas especficos de tratamiento
tendentes a abordar las carencias o problemas concretos
que presente y que guarden relacin con la actividad
delictiva, as como la evolucin demostrada en ellos.
Como vemos para levantamiento del periodo de
seguridad se exigen numerosos requisitos que deben
reunir los penados para poder solicitar al JVP el
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levantamiento del periodo de seguridad y la vuelta al
rgimen general, algunos de ellos son difciles de
cumplir, sobre todo si el interno acaba de ingresar en
prisin, lo cual puede obstaculizar la clasificacin en
tercer grado hasta que no los cumpla. Una vez se tengan
estos factores cumplidos nada impide su clasificacin en
tercer grado si el JVP lo aprueba, pero para ello es
necesario el pronstico favorable de reinsercin emitido
por la Junta de Tratamiento. Es curioso que este
pronstico viene a ser como una anticipacin del
requerido para la libertad condicional (art. 67 LOGP) pero
elaborado cuando al penado le falta por cumplir ms de
la mitad de la pena con lo que hace ms complicado el
juicio de probabilidad sobre el comportamiento del sujeto
en libertad y, por tanto, ese pronstico debe ser a corto
plazo valorando su futuro comportamiento en rgimen
abierto que es donde puede ser destinado el interno si
accede al tercer grado.
En la Inst. 9/2003 estableca que en su apartado d): A la
recepcin de dicha propuesta condicionada, el Centro
Directivo adoptar decisin sobre la aplicabilidad o no
del tercer grado al interno, sometiendo, en su caso, a la
aprobacin del JVP la posibilidad de aplicar al penado el
rgimen general de cumplimiento, de forma previa a la
adopcin de resolucin de tercer grado (En estos casos,
segn establece el art. 45.2 de la Ley de Rgimen
Jurdico de
[Pgina 178]
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, se suspender el plazo mximo
legal para la resolucin de la referida propuesta hasta el
momento en el que se reciba el pronunciamiento del
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JVP). Es lgico que se pudiese suspender el plazo para
la resolucin del tercer grado por parte de la
Administracin Penitenciaria dado que primero deba
pronunciarse el JVP sobre el levantamiento del periodo
de seguridad, y si ste lo aprobaba, slo en este
momento podra aprobarse la clasificacin en tercer
grado. Pero se podra adelantar tiempo si la propuesta
de levantamiento del periodo de seguridad se remitiese
directamente por la Junta de Tratamiento al JVP
competente, y fuese aprobado la vuelta al rgimen
general, la propia Junta enviara la propuesta de tercer
grado al Centro Directivo para su aprobacin. Esto que
exponemos es lo que hizo la Inst. 2/2004 y mantiene la
Inst. 2/2005, con lo que al remitir la propuesta de
levantamiento la Junta directamente al JVP se adelanta
mucho tiempo. Si este rgano judicial aprueba el
levantamiento, se deber remitir propuesta de tercer
grado al Centro Directivo adjuntado este documento.
Tambin cabe destacar que la Inst. 9/2003 estableca que
la Junta de Tratamiento podr formular la propuesta de
levantamiento del periodo de seguridad, lo cual pareca
indicar cierta discrecionalidad; pero la Inst. 2/2004 y la
Inst. 2/2005 son imperativas y ordenan solicitar al JVP
dicho levantamiento, con lo que es obligatorio hacerlo si
el penado rene los requisitos que indica el art. 36.2 CP.
4. Ni la LOGP ni el CP prevn qu ocurre si a un interno
clasificado en tercer grado le llega una responsabilidad
penada con penas superior a cinco aos, por ello cuando
a un interno clasificado en tercer grado le llegue una
nueva responsabilidad penada, producindose as la
situacin de que pasa a no tener cumplida la mitad de
todas las condenas, la Junta de Tratamiento proceder a
revisar su clasificacin con el fin de realizar una
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valoracin actualizada de todas las variables del interno.
En el caso de que el JVP no hubiera efectuado con
anterioridad pronunciamiento sobre la aplicacin al
interno del rgimen general de cumplimiento y la Junta
de Tratamiento considere que el interno debe continuar
en tercer grado solicitar al Juzgado de Vigilancia la
aplicacin del rgimen general de cumplimiento; en caso
contrario, propondr al Centro Directivo, en informe
motivado, su regresin al segundo grado.
Recibido el pronunciamiento judicial solicitado sobre la
aplicacin del rgimen general de cumplimiento, la Junta
de Tratamiento formalizar acuerdo de continuidad en
tercer grado, sin que resulte necesaria su remisin al
Centro Directivo siempre que el mismo se adopte por
unanimidad.
[Pgina 179]
Si el Juez de Vigilancia no procede al levantamiento del
periodo de seguridad, la Junta de Tratamiento formular
al Centro Directivo, de forma preceptiva y urgente,
propuesta de regresin de grado.
La Inst. 9/2003 estableca que dicha revisin de
clasificacin se deba remitir de forma preceptiva al
Centro Directivo, con sus informes complementarios,
antes del pronunciamiento del Juez de Vigilancia. Con la
nueva Inst. 2/2004 y la Inst. 2/2005 se aceleran los
trmites dado que la remite directamente la Junta de
Tratamiento al JVP. En este sentido se pronunci Ros
Martn[245] indicando que esta reforma hace que la
resolucin sea ms rpida.
Con la obligacin establecida en este apartado se trata
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de evitar que internos que estn penas menos graves
puedan eludir el control por parte del JVP de acceso al
tercer grado si le llegan penas graves superiores a cinco
aos, y no tienen cumplido el periodo de seguridad de las
mismas.
En la XIII Reunin de Jueces de Vigilancia, celebrada en
Valencia en Marzo de 2004, se acord: Procede instar a
la DGIIPP para que, en los supuestos de internos
clasificados en tercer grado a los que llegue una nueva
responsabilidad penada superior a 5 aos en la que
tenga que exigirse el periodo de seguridad, arbitre un
procedimiento clasificatorio de urgencia a fin de que el
penado obtenga su clasificacin en tercer grado, si se
dan los presupuestos legales, en el menor tiempo
posible.
Se pretende con lo expuesto que quien ya est
clasificado en tercer grado con una evolucin positiva, no
se vea perjudicado al llegarle una nueva causa con pena
superior a 5 aos, anterior en el tiempo a la clasificacin,
por la tramitacin del procedimiento para aplicacin del
rgimen general de cumplimiento. Este debe obtenerse
de la forma ms rpida posible y conjuntamente con la
clasificacin a tercer grado, siempre que se diesen los
requisitos legales para ello.
Respecto a este tema el criterio 49 de la XIV reunin de
Jueces de Vigilancia, considera que no existe
impedimento legal para que el JVP va recurso del penado
pueda, en unidad de auto y de acto concretamente al
tiempo que resuelve el recurso sobre la clasificacin en
tercer grao, alzar el periodo de seguridad a fin de aplicar
el contenido de dicho precepto.
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5. Por lo que respecta al requisito de satisfaccin de la
responsabilidad civil, a todas las propuestas de tercer
grado se adjuntar copia del Fallo de las sentencias
que se encuentre cumpliendo el interno. En el caso de
que en alguna de
[Pgina 180]
ellas venga impuesta responsabilidad civil, se recabar
del Tribunal sentenciador la pieza de responsabilidad
civil o informe que acredite la satisfaccin o no de la
misma. Esta actuacin deber llevarse a cabo con la
antelacin suficiente que permita disponer de esta
documentacin a la hora de considerar la posible
clasificacin en tercer grado del interno.
La Inst. 9/2003 y la Inst. 2/2004 establecan: Cuando se
trate de delitos singularmente recogidos en el artculo
72.5 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, ser
preceptivo, para formulacin de propuesta de tercer
grado, que el penado haya satisfecho la responsabilidad
civil o exista informe judicial que acredite que el mismo
se encuentra en condiciones de hacerlo por la existencia
de aval o cualquier otra frmula considerada suficiente
por el Tribunal.
La Inst. 2/2005 ha derogado este ltimo apartado e
indica que: El termino singularmente no introduce un
diferente tratamiento jurdico penitenciario para los
penados que cumplan su condena por estos delitos,
valorndose tanto el criterio objetivo como la voluntad y
la capacidad de pago apreciada en los factores sealados
anteriormente, si bien de manera ms destacada que en
los dems delitos.
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Respecto al pago preceptivo para acceder a tercer grado
por los delitos singulares recogidos en el art. 72.5 LOGP
volvemos a insistir que en la LO 7/2003, de 30 de junio,
no se indica que haya un rgimen especial ordene que el
pago sea realmente necesario para obtener el tercer
grado, lo que s ha de valorarse negativa y
especialmente es la no satisfaccin de la responsabilidad
civil pudiendo realmente hacerlo, por lo que nos parece
acertada la reforma introducida por la Inst. 2/2005, de 15
de marzo.
La remisin del Fallo unido a la propuesta de
clasificacin, a veces, sirve de poco pues no consta si hay
responsabilidad civil, la cantidad, si sta ha sido
satisfecha, si el penado es insolvente, etc.
6. En el caso de los restantes delitos, si el penado no ha
satisfecho an la responsabilidad civil impuesta o ha sido
declarado insolvente en sentencia, la Junta de
Tratamiento valorar la actitud y comportamiento
efectivos del interno tendentes a resarcir el dao
ocasionado por el delito, debiendo elaborar informe, de
forma previa, sobre si el penado se encuentra en
disposicin de hacerlo y las condiciones que acepta para
que ello se lleve a cabo en un futuro, durante el
cumplimiento de la condena[246].
[Pgina 181]
Segn la Inst. 9/2003 el informe relativo a los aspectos
del comportamiento postdelictual del interno se deba
remitir, antes de formular propuesta de tercer grado, al
JVP, solicitando el pronunciamiento de dicho rgano
judicial sobre si, a la vista del mismo, resultaba
satisfactorio el comportamiento y disposicin del penado
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para hacer frente a su responsabilidad civil, de forma
que posibilite una propuesta de tercer grado, de
conformidad con el artculo 72.5 de la LOGP, quedando a
lo que acordase este rgano judicial. Dicho
pronunciamiento deba adjuntarse, en su momento, a la
propuesta de tercer grado. Casi todos los Jueces de
Vigilancia, como el de Valencia (Providencia de 29 de
septiembre de 2003), se declararon incompetentes para
conocer de forma previa estos informes, si bien s que
manifestaron que lo haran en fase de recurso si se les
planteaba.No cabe duda que como ya hemos apuntado
que el rgano judicial ms adecuado para valorar el
comportamiento postdelictual del penado es el Juez o
Tribunal sentenciador que es el encargado de tratar de
que se satisfaga la responsabilidad civil derivada del
delito, as ha sido entendido por la Generalitat de
Catalunya al regular esta materia en su Circular 1/2003,
de 22 de septiembre, al indicar que se debe valorar
positivamente para la clasificacin en tercer grado el
compromiso serio de pago ante los rganos judiciales,
esta misma circular defiende la aplicacin analgica de
los arts. 81 y 88 CP. Compartimos que no es el JVP el
rgano competente pues como indicaba el CGPJ en su
informe al Anteproyecto de la LO 7/2003 es el juez o
tribunal sentenciador el ms adecuado para esto. Por
tanto, entendemos que esta circular de la Generalitat es
ms fl exible que la Inst. 2/2004 de la DGIIPP pues
aqulla indica que se debe valorar muy positivamente el
esfuerzo reparador del penado con la vctima del delito y
no slo el pago objetivo de la responsabilidad civil.
En la prctica penitenciaria se da gran importancia al
acuerdo de pago aplazo aprobado por los jueces y/o
tribunales sentenciadores y todo ello en base al art. 125
CP que determina: Cuando los bienes del responsable
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civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas
las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal,
previa audiencia al perjudicado, podr fraccionar su
pago, sealando segn su prudente arbitrio y atencin a
las necesidades del perjudicado y a las responsabilidades
econmicas del responsable, el perodo e importe de los
plazos. Este artculo cobra tras la LO 7/2003, de 30 de
junio, una mayor importancia puesto que al exigirse el
tener satisfecha la responsabilidad civil, como uno de los
requisitos, para acceder al tercer grado o a la libertad
condicional, queda al arbitrio judicial el aprobar el pago
fraccionado, pero como ste debe aprobarse previa
audiencia del perjudicado, y ste puede influir en la
citada
[Pgina 182]
aprobacin o denegacin de dicho pago fraccionado, y,
consecuentemente, esto puede determinar el acceso al
tercer grado o a la libertad condicional.
Por todo lo expuesto, la Inst. 2/2004 modifica este
procedimiento, y establece que cuando no se produce el
pago efectivo de la responsabilidad civil es la Junta de
Tratamiento la que debe valorar la situacin econmica
del penado y la posibilidad de que ste pueda realizar el
pago durante el cumplimiento de la condena pero, como
ya hemos indicado anteriormente, no consideramos que
este rgano sea el ms adecuado para realizar dicha
valoracin por falta de medios para saber cual es la
verdadera capacidad econmica del interno; sobre lo que
s podr informar es si aqul cuenta con una oferta
laboral o con posibilidades de obtener un trabajo para
satisfacerla y del compromiso alcanzado para hacerlo.
Por tanto, s que estamos de acuerdo en que la Junta de
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Tratamiento, como dice Gonzlez del Pozo[247], puede
servir: Para estimar qu garantas existen que permitan
asegurar la satisfaccin futura de la responsabilidad
independiente a partir del momento de la salida de la
prisin (ordinaria) se deben evaluar especialmente sus
condiciones personales como capacitacin profesional
para el desempeo de un trabajo en el exterior, los
hbitos laborales que posee el penado, si existe o oferta
laboral y sta se refiere a empleo estable o temporal, las
cargas familiares que deba asumir el penado. Slo as se
podr hacer un juicio pronstico de su capacidad real,
presente y futura, para satisfacer la responsabilidad
civil.
La Inst. 2/2005, mantiene similares criterios respecto a la
responsabilidad civil que la Inst. 2/2004 pero aadiendo
que: Dichos requisitos sern exigidos con mayor rigor
en los supuestos contemplados en el art. 72.5 de la
LOGP. Recordamos que la Inst. 9/2007 ordena que:
Salvo en los supuestos del Art. 104.4, en que razones de
dignidad y humanidad determinan su concesin, en todos
los casos de clasificacin en tercer grado, () que se
haya satisfecho la responsabilidad civil o que no
habindose satisfecho haya un compromiso de pago,
valorndose especialmente en este aspecto las
posibilidades y facilidades que el rgimen abierto puede
aportar para su satisfaccin.
7. No tendrn efectos ejecutivos los acuerdos de
clasificacin en tercer grado adoptados por las Juntas de
Tratamiento sobre penados con condenas de hasta un
ao segn el art. 103.7 del Reglamento Penitenciario, si
existiere responsabilidad civil no satisfecha. En este
caso, las propuestas se tramitarn conforme al
procedimiento ordinario. La Inst. 9/2007 no dice nada
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dice al respecto por
[Pgina 183]
lo cual entendemos que sigue vigente lo ordenado por la
Inst. 2/2005 en esta materia. En este apartado la
Direccin General de IIPP realiza una especie de
avocacin de competencias al ordenar que si no est
satisfecha la responsabilidad civil la aprobacin de la
clasificacin en tercer grado en base al art. 103.7 RP
realizada por al Junta de Tratamiento ser nula y que ella
dictar una nueva resolucin.
La valoracin de la Inst. 2/2004 respecto a la derogada
Inst.9/2003 es positiva puesto que aqulla otorga mayor
discrecionalidad a la Junta de Tratamiento para valorar el
pago futuro de la responsabilidad civil durante el
cumplimiento de la pena y tambin flexibiliza los
procedimientos ahorrando con ello trmites y tiempo
para la clasificacin en tercer grado. A su vez la Inst.
2/2005, de 15 de marzo, ha mejorado la regulacin para
el acceso al tercer grado pues aplica la mayora de los
criterios de la XIII Reunin de Jueces de Vigilancia del
ao 2004 y de los pronunciamientos realizados por las
Salas de Apelacin de la Jurisdiccin de Vigilancia
Penitenciaria, as como los de gran parte de la doctrina
respecto al periodo de seguridad y de la satisfaccin de
la responsabilidad civil derivada del delito.
7.3.6. Modalidades de vida de rgimen abierto
El rgimen abierto se aplica a los internos clasificados en
tercer grado, y segn el art. 80 RP se puede cumplir en:
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a) Un centro abierto o de insercin social que est
separado de otros establecimientos penitenciarios y
funciona con autonoma y personal propio. Desde estos
centros se realiza el seguimiento de los liberados
condicionales y de la ejecucin de las penas de trabajo
en beneficio de la comunidad. Aqu hemos de recordar
que la LO 15/2003 ha derogado la pena de arresto fin de
semana, sustituyndola por la pena de localizacin
permanente en cuyo control deben participar los
servicios sociales penitenciarios.
b) En secciones abiertas que siempre dependen
administrativamente de un establecimiento polivalente,
constituyendo unidades, mdulos o departamentos del
mismo, normalmente destinados a internos clasificados
en tercer grado preferentemente del rgimen abierto
restringido (art. 82.1 RP).
[Pgina 184]
c) En unidades dependientes fuera de la prisin,
gestionadas por asociaciones u organismos oficiales
extrapenitenciarios donde se realiza la vigilancia y el
programa de tratamiento por profesionales
penitenciarios aunque tambin pueden colaborar en este
ltimo otras instituciones.
d) Unidades exprapenitenciarias en las que no hay
personal penitenciario y todos los controles y programas
los realizan profesionales no penitenciarios.
El art. 81.1 RP establece: El rgimen de estos
establecimientos ser el necesario para lograr una
convivencia normal en toda la colectividad civil,
fomentando la responsabilidad y siendo norma general la
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ausencia de controles rgidos que contradigan la
confianza que inspira su funcionamiento.
Por tanto, las normas regimentales deben ser lo menos
restrictivas posibles con ausencia de cacheos o registros,
los internos gozarn de libertad de movimientos por el
interior del centro, es decir, que el rgimen de vida debe
ser lo ms asimilado posible a la sociedad libre. Para que
la vida en estos centros sea lo ms similar a la vida en
libertad, por ejemplo, se autoriza el curso de dinero de
curso legal para fomentar la autorresponsabilidad de los
internos (art. 301 RP)[248].
Las salidas del Establecimiento vienen reguladas en el
art. 87 RP, que establece que los internos podrn salir
para desarrollar las actividades laborales, formativas,
familiares, de tratamiento o de otro tipo, que faciliten su
integracin social. Estas salidas debern ser planificadas
y reguladas por la Junta de Tratamiento, sealando los
mecanismos de control y seguimiento que se consideren
necesarios, de acuerdo con lo establecido en el programa
de tratamiento. El horario y la periodicidad de las salidas
autorizadas sern los necesarios para realizar la
actividad y para los desplazamientos. En general, el
tiempo mnimo de permanencia en el Centro ser de ocho
horas diarias, debiendo pernoctarse en el
Establecimiento.
Aparte de las salidas diarias, pueden disfrutar de hasta
48 das al ao de permisos ordinarios (art. 47.2 LOGP Y
154 RP).
Adems, tienen derecho a salidas de fin de semana
reguladas en el art. 114 RP, las cuales regular la Junta
de Tratamiento de forma individualizada, en funcin de la
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modalidad de vida establecida para cada interno, de su
evolucin en el tratamiento y de las garantas de control
necesarias. El horario de estas
[Pgina 185]
salidas de fin de semana ser como mximo desde las
diecisis horas del viernes hasta las ocho horas del
lunes. Tambin podrn disfrutar de los das festivos
establecidos en el calendario oficial de la localidad donde
est situado el Establecimiento. Cuando los das festivos
sean consecutivos al fin de semana, la salida se ampliar
en veinticuatro horas por cada da festivo. La Direccin
General IIPP podr aprobar salidas de fin de semana con
horarios diferentes a los indicados.
Las salidas fin de semana son compatibles con los otros
tipos de permisos, tanto ordinarios como extraordinarios.
Aqu hemos hacer constar la incoherencia que supone
que haya internos clasificados en tercer grado que no
tienen cumplida la cuarta parte de la condena y que, por
tanto, no pueden disfrutar de permisos ordinarios, pero
al estar en rgimen abierto s pueden salir los das
laborables y los fines de semana. As pues, existe una
gran contradiccin entre no poder disfrutar permiso de
salida por no tener la cuarta parte cumplida y s otro tipo
de salidas del establecimiento. Por todo ello,
consideramos que se debera suprimir el requisito de
tener cumplida la cuarta parte de la pena (art. 47.2 LOGP
y 154 RP) para los internos clasificados en tercer grado.
Segn el art. 84 RP: Las normas de organizacin y
funcionamiento de los Establecimientos de rgimen
abierto sern elaboradas por la Junta de Tratamiento y
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aprobadas por el Centro Directivo. Aqu se produce una
clara diferencia con respecto a los establecimientos de
rgimen cerrado y ordinario donde las normas son
aprobadas por el Consejo de Direccin (art. 271.b), ello
es debido a que en la prisin abierta prima ms que en
ninguna otra el tratamiento sobre el rgimen, y, por
tanto, es lgico que las normas sean elaboradas por la
Junta de Tratamiento
El art. 84.2 permite que en los establecimientos de
rgimen abierto se puedan establecer, a propuesta de la
Junta de Tratamiento, distintas modalidades en el
sistema de vida de los internos en base a:
- las caractersticas de stos.
- su evolucin personal.
- la necesidad de control a mantener durante sus salidas
al exterior.
- las medidas de ayuda que necesiten para atender a sus
carencias.
El apartado tercero del art. 82 llega a autorizar
modalidades de vida especficas para atender y ayudar a
aquellos internos que en el momento de acceder al
[Pgina 186]
tercer grado no dispongan de recursos suficientes para
desarrollar una actividad estable en el exterior o tengan
carencias importantes en el apoyo familiar o social que
dificulten su integracin.
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Por tanto, en principio, podemos distinguir dos
modalidades de rgimen abierto. Por un lado, el regulado
en el artculo 83 del RP que podemos denominar pleno. Y
por otro, el establecido en el artculo 82 llamado rgimen
abierto restringido.
7.3.6.1. Rgimen abierto pleno
Segn el art. 83.1:La actividad penitenciaria en rgimen
abierto tiene por objeto potenciar las capacidades de
insercin social positiva que presentan los penados
clasificados en tercer grado, realizando las tareas de
apoyo y de asesoramiento y la cooperacin necesaria
para favorecer su incorporacin progresiva al medio
social.
El artculo 83.2 del RP determina los principios aplicables
a este tipo de rgimen de vida:
- Atenuacin de las medidas de control, sin perjuicio del
establecimiento de programas de seguimiento y
evaluacin de las actividades realizadas por los internos
dentro y fuera del Establecimiento.
- Autorresponsabilidad, mediante el estmulo de la
participacin de los internos en la organizacin de
actividades.
- Normalizacin social e integracin, proporcionando al
interno, siempre que sea posible, atencin a travs de
los servicios generales de la comunidad para facilitar su
participacin plena y responsable en la vida familiar,
social y laboral.
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- Prevencin para evitar la desestructuracin familiar y
social.
- Coordinacin con cuantos organismos e instituciones
pblicas o privadas acten en la atencin y reinsercin
de los reclusos, promoviendo criterios comunes de
actuacin para conseguir su integracin en la sociedad.
[Pgina 187]
7.3.6.1. Rgimen abierto restringido
Segn el art. 82.1 del RP este rgimen de vida puede
aplicarse a internos que tienen:
- Una peculiar trayectoria delictiva. Es decir, que no es un
delincuente primario sino que ya tiene antecedentes
penales, o bien que ha cometido delitos de especial
gravedad: contra la vida, la libertad sexual, contra la
salud pblica
- Una personalidad anmala. Por ejemplo que padezca
alguna enfermedad psquica.
- Condiciones personales diversas. Como falta de apoyo
familiar y social, y que por lo tanto no tenga donde ir
cuando sale de la prisin.
- Imposibilidad de desempear un puesto de trabajo en el
exterior. Est claro que esta circunstancia no va ser
siempre determinante pues habr internos que an no
teniendo trabajo en el exterior pueden tener aplicado el
rgimen pleno: jubilados, amas de casa, enfermos, etc.
Tambin se puede dar la situacin inversa, penados que
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cuentan con un trabajo pero que la Junta de Tratamiento
considera que deben estar ms controlados.
- Cuando lo aconseje su tratamiento. Est claro que si la
Junta de Tratamiento entiende que el interno requiere un
tratamiento que exige la presencia del interno durante
ms tiempo en el centro para realizar algn tipo de
intervencin, se le podr aplicar este rgimen
restringido.
En esta modalidad la Junta de Tratamiento determina el
rgimen de vida individualizado de cada interno,
estableciendo las condiciones, controles y medios de
tutela que deban observar (art. 82.1 in fine RP).
Contina el artculo 82.3: La modalidad de vida tendr
por objetivo ayudar al interno a que inicie la bsqueda de
un medio de subsistencia para el futuro o, en su defecto,
encontrar alguna asociacin o institucin pblica o
privada para su apoyo o acogida en el momento de su
salida en libertad, y se asimilar, lo mximo posible, a
los principios del rgimen abierto fijados en el artculo 83
del RP, ya indicados.
Dentro del rgimen abierto restringido, el art. 82.2 RP
establece que: en el caso de mujeres penadas
clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que
existe imposibilidad de desempear un trabajo
remunerado en el exterior, pero
[Pgina 188]
conste, previo informe de los servicios sociales, que van
a desempear efectivamente las labores de trabajo
domstico en su domicilio familiar, se considerarn estas
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labores como trabajo en el exterior. Esta posibilidad
conlleva la aplicacin de un rgimen abierto pleno a
estas mujeres, lo que resulta del todo contradictorio con
el principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la
Constitucin[249]. Por ello, como bien dice Nieto Garca,
la previsin contenida en este precepto se considera
desafortunada, tanto desde un punto de vista
sistemtico como por su propio contenido. Al enunciar
las previsiones del art. 82.2 para las mujeres penadas
clasificadas en tercer grado que desempeen actividades
laborales de carcter domstico en su domicilio familiar,
incurre en discriminacin positiva, toda vez que, a todos
los efectos, se ha de equiparar el trabajo de estas
caractersticas que desempee un interno, con
independencia de su sexo, a cualquier actividad laboral
en el exterior del Establecimiento Penitenciario,
disfrutando por ello del rgimen de vida previsto en el
art. 83 RP y en ningn caso en el rgimen restringido del
art. 82 RP[250].
Estrecha relacin con el artculo citado guarda el art. 179
RP que determina: Con relacin a las internas con hijos
menores clasificadas en tercer grado, la Junta de
Tratamiento podr aprobar un horario adecuado a sus
necesidades familiares con el fin de fomentar el contacto
con sus hijos en el ambiente familiar, pudiendo pernoctar
en el domicilio e ingresar en el Establecimiento durante
las horas diurnas que se determinen. Habra que actuar
de la misma forma en el supuesto de hombres que se
encuentren en similares situaciones. Pues de lo
contrario, supondra una vulneracin del derecho a la
igualdad de sexos recogido en el art. 14 de la
Constitucin. Una situacin muy similar en la que se
puede vulnerar el principio de igualdad es que slo se
prevn las unidades de madres, es decir, departamentos
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en los que pueden estar las madres con hijos hasta 3
aos, pero no establece la posibilidad de que pueda
haber slo padres si tienen la patria potestad.
El Consejo de Europa en la Recomendacin (2006) 2 del
Comit de Ministros de los Estados Miembros sobre las
Reglas Penitenciarias Europeas, adoptada el 11 de enero
del 2006, (952 sesin) introdujo la novedad de que el
ingreso del menor en prisin pueda producirse, tambin,
acompaando al progenitor del sexo masculino.
[Pgina 189]
Determina el artculo 84.2 RP: En los Establecimientos
de rgimen abierto podrn establecerse, a propuesta de
la Junta de Tratamiento, distintas modalidades en el
sistema de vida de los internos. Los cambios de
modalidad, del artculo 82 al 83 o viceversa, son
propuestos por la Junta de Tratamiento y remitidos al
Centro Directivo para su aprobacin, a diferencia del
supuesto contenido en el artculo 82.1, en el que se
establece la competencia de la Junta de Tratamiento para
establecer la modalidad de vida en rgimen abierto
adecuada para estos internos y restringir las salidas al
exterior, estableciendo las condiciones, controles y
medios de tutela que se deban observar durante las
mismas, en su caso.
7.3.7. Excepciones a la ejecucin en prisin
Se establecen varias formulas que permiten al penado
clasificado en tercer grado cumplir la pena fuera de
prisin.
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7.3.7.1. Unidades Dependientes
El art. 165 RP establece la posibilidad de crear Unidades
Dependientes, determinando que son unidades
arquitectnicas destinadas a internos clasificados en
tercer grado, las cuales se caracterizan por estar
ubicadas fuera del recinto de los Centros penitenciarios,
preferentemente en viviendas ordinarias del entorno
comunitario, sin ningn signo de distincin externa
relativo a su dedicacin y que ofrecen servicios y
prestaciones de carcter formativo, laboral y
tratamental. La gestin se hace de forma directa y
preferente por asociaciones u organismos no
penitenciarios, sin perjuicio de la participacin que la
Administracin penitenciaria pueda tener en las tareas
con personal de ella dependiente y sin perjuicio de las
funciones de control y coordinacin que en todo caso le
competen. Este tipo de colaboracin se basa en el art.
69.2 LOGP que a los fines de obtener una efectiva
reinsercin social de los internos prev la colaboracin y
participacin de los ciudadanos y de las instituciones o
asociaciones pblicas o privadas dedicadas a la
resocializacin de los penados. Sin duda, el cumplimiento
de condena en estas viviendas urbanas facilita el acceso
a los recursos comunitarios, circunstancia sta que
determina que el propio lugar de cumplimiento de
condena sea un elemento activo del programa de
reinsercin[251].
[Pgina 190]
Se requiere aceptacin expresa del penado. La vida se
caracteriza por la atenuacin de las medidas de control,
la autorresponsabilidad, la normalizacin social y la
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integracin del interno (art. 83.2 RP), por ello el penado
debe estar clasificado en el tercer grado pleno.
Estas unidades han de ser creadas por orden ministerial,
previa la correspondiente suscripcin del convenio de
colaboracin con una asociacin u organismo
extrapenitenciario. Las primeras unidades de este tipo
fueron las creadas por Orden Ministerial de 15 de abril de
1987 que estableca la Unidad dependiente del Centro
Penitenciario de Mujeres de Valencia, siendo Directora
del mismo Mercedes Jabardo, y la Unidad Dependiente
del Complejo Penitenciario Femenino de Madrid por
Orden de 22 de febrero de 1988.
Estas unidades dependientes estaban reguladas por la
Circular 17/1995, de 26 de junio. La mayor parte de estas
unidades, once actualmente, acogen madres con hijos
menores, ahora si bien el art. 38.1 LOGP establece que
en los departamentos de madres podrn tener las
internas a sus hijos hasta que cumplan los tres aos
edad, cuando se trata de unidades dependientes suele
haber nios mayores de esta edad dado que viven en un
ambiente extramuros normalizado.
Segn la Inst. 9/2007 el art. 165 RP se podr aplicar a
aquellos internos, que, reuniendo los requisitos para el
acceso a tercer grado, presenten adems las siguientes
circunstancias:
Pertenencia a grupo de internos con el perfil preferente
de atencin de la unidad dependiente (madres, jvenes,
estudiantes).
Que hayan disfrutado de permisos de salida sin
incidencias.
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No consumidores de drogas y en el caso de haberlo
sido, deben estar en periodo de abstinencia contrastado.
Ser preferentemente primarios.
Que puedan beneficiarse de programas formativos o
laborales.
Perfil adecuado a la convivencia en rgimen de
autogestin, especialmente, que no presenten anomalas
de personalidad o conducta que pudieran alterar
gravemente la convivencia en las Unidades.
[Pgina 191]
7.3.7.2. Unidades Extrapenitenciarias
La posibilidad regulada en el art. 182 RP, introducida en
la reforma de 1984 del RP en el art. 57.1 prrafo quinto,
como dice Nistal Burn[252], es el ltimo eslabn del
rgimen abierto, como forma de cumplir la pena privativa
de libertad, nos encontramos con la posibilidad de
hacerlo en un marco totalmente externo al penitenciario,
dirigido y organizado por personal totalmente ajeno a la
Institucin penitenciaria. Esta forma de cumplimiento es
donde ms se potencia la colaboracin de las
asociaciones e instituciones extrapenitenciarias en la
resocializacin de los reclusos, dado que mientras que
las Unidades Dependientes se cogestionan de forma
conjunta entre la Administracin Penitenciaria, estas
unidades extrapenitenciarias funcionan de forma
autnoma, las nicas competencias que se mantienen
por parte del centro penitenciario es la posibilidad de
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proponer la regresin de grado o la libertad condicional
del penado.
La problemtica txica que presenta gran parte de la
poblacin penitenciaria y que, en la mayor parte de las
ocasiones les ha abocado a su carrera delictiva, sobre
todo con la comisin de delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico, provoca la necesidad de
emprender programas de intervencin en los Centros
Penitenciarios. La preocupacin descrita no slo tiene su
vertiente intrapenitenciaria, sino que, a fin de continuar
en unos casos con los programas de intervencin de los
que ya participan los internos en el interior de los
Establecimientos Penitenciarios o de continuar con un
programa externo del que ya vena participando con
anterioridad a su ingreso en prisin, se establecen
derivaciones a Instituciones extrapenitenciarias que
desarrollan programas de intervencin propios de la
problemtica txica, acogiendo diferentes fases de
ejecucin en funcin del perfil del interno: de ingreso en
comunidad teraputica o de insercin o acogida del
interno[253].
El art. 182 RP establece: El Centro Directivo podr
autorizar la asistencia en instituciones
extrapenitenciarias adecuadas, pblicas o privadas, de
penados clasificados en tercer grado que precisen un
tratamiento especfico para deshabituacin de
drogodependencias y otras adicciones dando cuenta al
Juez de Vigilancia.
[Pgina 192]
La autorizacin estar sometida a las siguientes
condiciones, que debern constatarse en el protocolo del
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interno instruido al efecto:
a) Programa de deshabituacin aprobado por la
institucin de acogida, que deber contener el
compromiso expreso de la institucin de acoger al
interno y de comunicar al Centro penitenciario las
incidencias que surjan en el tratamiento.
b) Consentimiento y compromiso expreso del interno
para observar el rgimen de vida propio de la institucin
de acogida.
c) Programa de seguimiento del interno, aprobado
conjuntamente por el Centro penitenciario y la
institucin de acogida, que deber contener los controles
oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptacin
previa y expresa por el interno ser requisito
imprescindible para poder conceder la autorizacin.
Algn autor, como Racionero Carmona, ha demando que
esta modalidad de cumplimiento pueda ser aplicable a
otro tipo de internos como aquellos con determinadas
disfunciones psicolgicas (no psiquitricas) que puedan
cumplir su condena en Centro Educativo Especial[254].
Nos parece acertada esta propuesta, por qu slo va ser
posible destinar a unidades extrapenitenciarias a
penados con problemas de drogadiccin, y no por otro
tipo de carencias psicolgicas dnde puedan recibir un
tratamiento de su patologa si est vinculado con su
etiologa delictiva.
Respecto a la exigencia del cumplimiento del periodo de
seguridad a los internos que se les pretenda aplicar el
tercer grado en base al art. 182 RP, De Castro
Antonio[255] opina que exigir este requisito sera cuanto
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menos desnaturalizar in extremis el principio de
tratamiento individualizado y los fines de reinsercin
social que propugna la LOGP (). El pronstico se podr
realizar una vez concluido el tratamiento, pero no a
priori. Lo contrario sera quebrar los principios de
individualizacin cientfica en materia penitenciaria y
vulnerar, entre otros, el contenido del art. 67 LOGP:
concluido el tratamiento o prxima la libertad del
interno se emitir un informe pronstico final en el que
se manifestarn los resultados conseguidos por el
tratamiento.
Estamos de acuerdo que en estos casos el tratamiento es
consustancial a la aplicacin del rgimen del art. 182 RP
y que el pronstico de reinsercin ser consecuencia
directa, por tanto, al no poderse exigirse un pronstico
previo
[Pgina 193]
de reinsercin tampoco puede exigirse el previo del
periodo de seguridad. Es decir, que en estos supuestos
no se debera exigir el cumplimiento del periodo de
seguridad pues esto podra frenar el acceso al tercer
grado dado que no se podra realizarse el previo
pronstico individualizado y favorable de reinsercin
hasta que el penado no haya finalizado el programa de
deshabituacin, otra cosa es que el informe pronostique
un comportamiento favorable para la aplicacin del
rgimen de vida del art. 182 RP.
En la prctica penitenciaria la posibilidad de clasificacin
en tercer grado art. 182 se materializa de dos formas
diferentes:
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- La clasificacin en este grado de los internos que
estaban realizando un programa de deshabituacin de
drogas que se ve interrumpido por su ingreso en prisin,
porque el penado no est en condiciones de acceder a la
suspensin condicional ni a que se le aplique la medida
de seguridad alternativa al cumplimiento. Esta
clasificacin es importante en todos los casos y,
especialmente, en los supuestos en que las personas
condenas estn realizando programas de rehabilitacin
de drogodependencias, a fin de que puedan continuar en
los mismos[256].
- La de aqullos que en el curso de su evolucin
penitenciaria al estar realizando un programa de
deshabituacin en el propio establecimiento
penitenciario, se considera oportuno su clasificacin en
tercer grado para que siga su tratamiento en el exterior.
Segn la Inst. 9/2007 el art. 182 RP se podr aplicar a
aquellos internos que presenten las siguientes
circunstancias:
Existencia de una necesidad teraputica abordable
desde el exterior, avalada por su andadura
intrapenitenciaria o contactos previos a su ingreso, si se
trata de reciente ingreso.
Institucin extrapenitenciaria de acogida acreditada
por el Plan Nacional de Drogas.
Acogida con contencin suficiente, adecuada a cada
caso, bien a travs e la familia o bien de la propia
institucin.
[Pgina 194]
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7.3.7.3. Controles telemticos
El art. 86.4 RP establece que para los internos
clasificados en tercer grado, es decir, los que estn
cumpliendo condena de prisin en rgimen abierto: En
general, el tiempo mnimo de permanencia en el Centro
ser de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el
Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el
interno acepte el control de su presencia fuera del
Centro mediante dispositivos telemticos adecuados
proporcionados por la Administracin Penitenciaria u
otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso
slo tendrn que permanecer en el Establecimiento
durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento
para la realizacin de actividades de tratamiento,
entrevistas y controles presenciales.
Estos dispositivos telemticos son conocidos como
brazaletes que pueden colocarse indistintamente en el
pie o la mano y sirven para saber si la persona
monotorizada se encuentra en un determinado lugar en
el horario previamente establecido. As pues, esto
permite controlar si el penado est en su domicilio a la
hora fijada segn su programa de tratamiento aprobado
por la Junta de Tratamiento del centro penitenciario del
que depende.
Esta forma control de penados se utiliza en numerosos
pases, como Estados Unidos, Reino Unido, Canad, Suiza
y Pases Bajos.
Este sistema de vigilancia consigue que el penado
cumpla su condena en su entorno familiar, social y
laboral, lo que puede facilitar, en muchos casos, su
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resocializacin. Con ello se conseguira uno de los fines
principales de la pena privativa de libertad establecidos
en el art. 25.2 de la Constitucin.
Hay autores, como Escobar Marulanda[257], que dudan
de la constitucionalidad de este sistema de control de la
ejecucin pues entienden que podra vulnerar el artculo
15 de la Constitucin que prohbe las penas o tratos
inhumanos o degradantes y/o el artculo 81 del mismo
texto constitucional porque el control electrnico implica
una serie de restriccin de derechos fundamentales
como la dignidad y la intimidad de las persona y que por
lo tanto no pueden regularse esta forma de ejecucin
mediante un reglamento como es el penitenciario sino
que es necesario que se regule mediante una Ley
Orgnica. Estamos de acuerdo en que esta forma de
ejecucin debera de estar recogida en la LOGP, pues
aunque es una ley relativamente moderna (slo tiene
treinta aos de vigencia)
[Pgina 195]
no poda prever este tipo de avances tecnolgicos, con lo
cual sera oportuna su reforma.
Otros autores opinan que este control tiene un carcter
ms punitivo que otros como puede ser la suspensin de
la ejecucin de la pena privativa de libertad, no cabe
duda de ello, pero tambin es cierto que si lo
comparamos con la ejecucin de la pena dentro de la
crcel tpica est claro que esto ya no es as, pues no es
lo mismo que el penado est das y das en la prisin que
en su casa. Hay instituciones como el Defensor del
Pueblo[258] que entiende que este tipo de ejecucin
podra ser ilegal pues considera que puede atentar
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contra el derecho a la intimidad puesto que la esfera
privada pasara desapercibida en una prisin. Frente a
esto, podemos afirmar que ms vulnerado se ve el
derecho a la intimidad en la crcel de las personas
privadas de libertad y de sus familiares y amigos que van
a visitarles. As, lo admite incluso el propio Tribunal
Constitucional al reconocer que la pena de prisin no
slo tiene un marcado efecto degradante de la persona
sino que adems implica una importante restriccin a su
intimidad, en aras a la consecucin de intereses
colectivos, tales como la seguridad pblica (Sentencias
37/1987, 89/1987 y 54/199). Recordemos, estas pulseras
telemticas slo informan si el penado est en su
domicilio en el horario determinado, pero no con quin
est, ni lo que hace. Por todo ello, consideramos menor
desproporcin punitiva en el control monotorizado que
en el control carcelario.
En este punto, hemos de recordar el tratamiento
penitenciario siempre debe de ser voluntario. El art. 112
RP establece: Se estimular la participacin del interno
en la planificacin y ejecucin de su tratamiento. Con
este fin,le informar de los objetivos a alcanzar
durante el internamiento y los medios y plazos ms
adecuados para conseguirlos. El interno podr rechazar
libremente o no colaborar, sin que ello tenga
consecuencias disciplinarias, regimentales ni de
regresin de grado. As pues, el penado segn el
artculo 86.4 habr de aceptar voluntariamente este tipo
de control telemtico, sin que se le pueda obligar a su
uso.
Por tanto al interno que se encuentre plenamente
inmerso en su contexto familiar o comunitario y acepte
de forma voluntaria estar sujeto a los dispositivos
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telemticos u otros mecanismos adecuados de control
que establezca la Administracin le podr ser aplicado el
art. 86.4 RP. Esta modalidad de vida supone la
potenciacin de los principios inspiradores del rgimen
abierto recogidos en el art. 83.2 del Reglamento
Penitenciario: atenuacin de medidas de
[Pgina 196]
control, autorresponsabilidad del penado, normalizacin
e integracin social, evitacin de la desestructuracin
familiar y coordinacin con las instancias comunitarias
de reinsercin.
La Inst. 13/2006 establece que las notas que deben
presidir su posible aplicacin a cada caso concreto son:
- Los penados en tercer grado a quienes se aplican las
previsiones del art. 86.4 continan en todo momento
dependiendo del centro penitenciario de destino, sin que
la intervencin en este rgimen de vida de otras
instancias sociales de control o asistencia pueda suponer
dejacin de la responsabilidad de la Administracin
Penitenciaria.
- La aplicacin de las previsiones del art. 86.4 precisa un
permanente seguimiento de los casos y debe ser
peridicamente revisada y evaluada por los rganos
competentes.
- La motivacin para su aplicacin debe perseguir
objetivos expresos de tratamiento. Por ello, formar
parte del programa individualizado de tratamiento del
interno (PIT).
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- La aplicacin del art. 86.4 implica que el interno queda
eximido de pernoctar en el establecimiento, aceptando
los controles mediante dispositivos telemticos o de otro
tipo que establezca la Junta de Tratamiento en su
programa individualizado y en la resolucin de la
Direccin General al efecto.
Este sistema de cumplimiento regulado en el art. 86.4 RP
puede utilizarse en situaciones diferentes como
estableca la Instruccin 13/2001, de 10 de diciembre,
que regulaba la Aplicacin del art.86.4 del Reglamento
Penitenciario que fue derogada por la Inst. 13/2006, de
26 de agosto, que regula la misma materia. Segn esta
instruccin la aplicacin del rgimen de vida previsto en
el art. 86.4 del Reglamento viene justificada por la
existencia de circunstancias especficas de ndole
personal, familiar, sanitaria, laboral, tratamental u otras
anlogas que, para su debida atencin, requieren del
interno una mayor dedicacin diaria que la permitida con
carcter general en el medio abierto.
En todo caso, el rgimen especfico de vida regulado en
la presente Instruccin, como potenciacin de los
principios inspiradores del rgimen abierto, persigue
consolidar la situacin de insercin comunitaria en
aquellos supuestos en los que el penado ha demostrado
su clara capacidad para ello, especialmente, en los
supuestos laborales, teniendo en cuenta la importancia
que para los internos tiene la incorporacin al mundo
laboral.
[Pgina 197]
La acreditacin de esta capacidad del interno debe ser lo
ms objetiva posible y requiere una evaluacin detallada
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y global por parte de la Junta de Tratamiento que debe
tener en cuenta factores de carcter personal, social,
delictivo y penal.
Como criterios que pueden orientar esta evaluacin por
parte del rgano colegiado, se ofrecen los siguientes:
- Haber obtenido una valoracin positiva en las
diferentes evaluaciones relativas al cumplimiento de los
objetivos de su programa individualizado de tratamiento.
- Existencia de factores que favorezcan una integracin
socio-laboral.
- Existencia de un pronstico favorable de reinsercin
social.
La aplicacin de este art. 86.4 RP en cualquiera de sus
supuestos podra producirse en la propuesta de
clasificacin inicial en tercer grado o en la progresin de
grado si rene los requisitos anteriormente citados.
En la mayora de los casos la aplicacin del art. 86.4 RP
se realiza a los penados que han demostrado una
positiva evolucin en rgimen abierto durante cierto
tiempo. Es decir, a aquellos internos que han
manifestado una suficiente responsabilidad, autocontrol
y capacidad de vivir normalizadamente en sociedad
respetando la Ley Penal. Este rgimen de vida se puede
aplicar a aquellos internos que les falte poco tiempo para
poder optar a la libertad condicional y sera como un
puente previo, aunque no necesario, para obtenerla.
La Direccin General de IIPP haba fijado el plazo mximo
de seis meses para la fecha de libertad condicional. Este
plazo nos parece totalmente insuficiente, pues hay
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muchos internos en rgimen abierto que estn muchos
aos en este tipo de vida, saliendo diariamente a
trabajar o a realizar otras actividades formativas o
teraputicas y que perfectamente podran acogerse al
sistema de control telemtico sin necesidad de esperar a
que slo les falten seis meses para alcanzar la libertad
condicional puesto, que, aunque los penados no acuden
diariamente al centro penitenciario s que deben hacerlo
cuando sean requerido para ello por razones de
tratamiento por lo que sigue habiendo cierto
conocimiento de la evolucin del penado en libertad. Por
todo ello, nos pareci razonable que la Inst. 13/2001, de
10 de diciembre, no hubiera determinado plazo alguno
para poder aplicar este sistema telemtico, que, como es
lgico, es slo una de medida de control pero no la nica
y, adems, forma parte del programa individualizado de
tratamiento del interno. En cuanto a este criterio
temporal, esta instruccin exige: Permanencia en el
tercer grado de tratamiento durante el perodo mnimo
[Pgina 198]
necesario que permita valorar la capacidad de
autorresponsabilidad del interno en el medio abierto.
Adems del citado criterio, la Inst. 3/2001 estableca los
siguientes requisitos:
- Haber obtenido una valoracin positiva en las
diferentes evaluaciones relativas al cumplimiento de los
objetivos de su programa individualizado de tratamiento.
- No ser objeto su actividad delictiva de una especial
alarma social.
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- Disponer de una situacin estable en los mbitos
laboral, socio-familiar y personal.
- Ser susceptible, por las evaluaciones disponibles en el
momento actual, de obtener un pronstico favorable de
reinsercin social a los efectos de su libertad condicional.
Por tanto, este tipo de rgimen de vida es apropiado
para aquellos penados que muestran una buena
insercin social y laboral ya que permite que realicen una
jornada normal en libertad y que al finalizar la misma
puedan regresar a su domicilio sin la obligacin de tener
que ir a pernoctar a la crcel. Pero para poder conseguir
este rgimen de vida es necesario que el interno haya
alcanzado los objetivos sociales, laborales, formativos,
teraputicos fijados en su programa de tratamiento, as
como que haya un buen pronstico de reinsercin social.
Tambin podra aplicarse el art. 86.4 RP en base a
condiciones laborales especiales, lo cual permite que el
interno pueda realizar su jornada laboral aunque el
horario de la misma sea atpico, ya que sta puede
dificultar su permanencia en la prisin abierta. La base
legal de esta alternativa la encontramos en el art. 26
LOGP donde se establece que el trabajo es un elemento
fundamental del tratamiento, con lo cual es necesario
dar prioridad a que el penado no pierda su puesto de
trabajo si lo tiene o que el horario del centro
penitenciario no dificulte el encontrar un puesto de
trabajo que pueda facilitar su insercin social.
La Junta de Tratamiento tiene que valorar si el puesto de
trabajo es adecuado para el penado o si ha sido elegido
como medio de eludir la presencia diaria en el centro. La
duracin de la estancia en este tipo de vida debera estar
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vinculada a la situacin laboral aunque deberan tenerse
en cuenta otros factores importantes para su
tratamiento.
La Inst. 13/2006 establece que no es aconsejable la
aplicacin de este tipo de vida a los internos que estn
realizando determinados programas especia-
[Pgina 199]
lizados de los regulados en el art. 116 RP, como son los
drogodependientes, agresores sexuales o maltratadores
en el mbito familiar, sin que hayan alcanzado
previamente los objetivos teraputicos perseguidos.
Entendemos que si ya han conseguido estos objetivos s
podran aplicrseles este tipo de control, sobre todo, a
agresores sexuales y maltratadores en el mbito familiar.
Est claro que este sistema de control telemtico podra
utilizarse tambin para el control de los agresores en el
mbito familiar que estn en condiciones de disfrutar de
permisos penitenciarios, rgimen abierto o libertad
condicional, sobre todo y obligatoriamente cuando el
penado tenga impuesta una medida de prohibicin de
residir y acudir a determinados lugares, como la
prohibicin de acercarse a la vctima o a otras personas
relacionadas con la misma. Con este control se
garantizara mejor que el penado cumpliese durante la
ejecucin de la pena de prisin las medidas de
alejamiento indicadas en sus salidas al exterior. Para ello
bastara que este control fuese incluido, por analoga con
el art. 86.4 RP, como requisito obligatorio para disfrutar
de tales permisos, y en los programas de tratamiento
tanto para la progresin a tercer grado como para la
libertad condicional, en este mismo sentido se pronuncia
Renart Garca: En la legislacin penal y penitenciaria
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vigente no existe previsin expresa que autorice su
utilizacin en el mbito de la libertad condicional; sin
embargo tambin es cierto que no existe precepto legal
alguno que, de modo expreso o tcito imposibilite su uso.
(). Siendo as no vemos obstculos para que dicho
rgano el mismo a quien corresponde la iniciativa de
aplicar a un interno las previsiones del art. 86.4- (Junta
de Tratamiento) pueda decretar que el control de quienes
acceden al ltimo perodo de su condena pueda
realizarse a travs de medios telemticos[259].
Nosotros estamos de acuerdo con esta postura, si bien,
como hemos dicho anteriormente, sera necesaria su
regulacin en la LOGP pues el RP no es el lugar idneo
para imponer condiciones que pueden afectar a los
derechos fundamentales, dado que segn el art. 81 de la
Constitucin slo pueden ser restringidos por leyes
orgnicas.
Segn la Inst. 13/2006 se puede aplicar el art. 86.4 RP a
los penados que se encuentren en determinadas
situaciones especficas por razones de ndole personal,
familiar, sanitaria o laboral, y que requieran una mayor
atencin del propio interno o sus familiares. Podemos
diferenciar tres supuestos:
1. Madres con hijos. Esta posibilidad de aplicacin de
este tipo de vida est recogida en el articulo 17.4 RP en
el que se determina que deben primar los
[Pgina 200]
derechos del nio sobre los de la madre y, por tanto, si el
hijo es recin nacido, esta prioridad debe ser mucho
mayor. Esta medida se aplicar cuando no existan otras
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alternativas ms adecuadas para el nio, como pueden
ser las Unidades Dependientes reguladas en el art. 180
RP. La duracin segn la Inst. 13/2001 era de diecisis
semanas, despus podra ser aplicado el artculo 179 RP
que establece el horario flexible con el fin de fomentar el
contacto con su hijo y para ello la madre puede pernoctar
en su domicilio regresando a la prisin abierta durante el
da en el horario que se le determine. Pero la Inst.
13/2006 no fija un tiempo determinado de duracin de la
medida en este supuesto dado que aquella instruccin se
refera a madres con hijos recin nacidos y la actual slo
se refiere a madres con hijos, sin especificar la edad de
estos, lo cual consideramos positivo pues no establece
un plazo determinado que puede ser individualizado en
funcin de cada caso.
La Inst. 13/2006 establece que este supuesto, la
aplicacin del rgimen especfico de vida encuentra su
justificacin y, al tiempo, sus lmites en garantizar la
atencin integral por parte de la madre -o del padre, en
ausencia de aqulla, siempre que se acredite que los
hijos se encuentren a su cargo y cuidado- a los hijos
menores. La defensa de los derechos del menor se
encuentra recogida, entre otras normas, en el art. 17.4
del Reglamento Penitenciario. La medida se aplicar
siempre que no existan, tras valoracin de las
circunstancias de la madre, otras alternativas preferibles
para los intereses del menor.
Las Juntas de Tratamiento formularn los
correspondientes estudios-propuesta con la antelacin
suficiente para que su efectiva autorizacin y aplicacin
pueda atender el fin perseguido.
En estos supuestos se contemplarn tambin las
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estrategias y los medios que favorezcan la continuidad
de la atencin al menor en el entorno ms adecuado para
l. A lo largo del periodo de la lactancia son de
aplicacin, en todo caso, las previsiones contenidas en el
artculo 179 del Reglamento.
La Instr. 13/2001 prevea la posibilidad de que este tipo
de vida del art.86.4 RP pudiera ser aplicado al padre en
ausencia de la madre, lo cual nos pareca muy razonable
en base al derecho a la igualdad recogido en el art.14 de
nuestra Constitucin, la Inst. 13/2006 tambin permite
esta posibilidad.
2. Convalecencias mdicas. El rgimen de vida previsto
en el art. 86.4 RP tambin puede ser utilizado para
aquellos penados clasificados en tercer grado que debido
a razones mdicas (enfermedad, intervencin
quirrgica) sea conveniente que se recuperen en su
domicilio pues el ir a pernoctar a prisin
[Pgina 201]
abierta podra afectar seriamente su recuperacin. La
duracin de esta medida estara vinculada a criterios
estrictamente mdicos y, una vez finalizada esta
situacin excepcional, el interno volver al tipo de vida
que le corresponda en rgimen abierto. La base legal es
el artculo 3.4 de la LOGP La Administracin
penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los
internos.
Segn la Inst. 13/2006 la aplicacin de las previsiones del
art. 86.4 del Reglamento viene, en este caso, justificada
por la debida atencin al derecho a la salud de los
internos, recogido en el art. 3.4 de la LOGP. Su finalidad
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es permitir al penado en tercer grado la recuperacin en
su domicilio de una enfermedad o intervencin
quirrgica, siempre que la misma no pueda llevarse a
cabo con las mismas garantas en el establecimiento de
destino.
Su duracin vendr determinada por criterios
estrictamente mdicos, resultando necesario para ello el
informe o certificado mdico oficial, avalado por el
mdico del establecimiento, en el que conste el
pronstico inicial de la convalecencia y los plazos para su
revisin.
El presente supuesto posee, por su naturaleza, carcter
transitorio y tiene como objetivo la reincorporacin del
interno a su actividad normal. No son de aplicacin las
previsiones del artculo 86.4 a los casos de ingreso
hospitalario ni, en general, a los de enfermedad grave e
incurable, para los que existen otras alternativas legales
(art. 104.4 RP).
Establece la Inst. 13/2006 que existen otras medidas de
diferente naturaleza aplicables en los casos en que las
circunstancias laborales o residenciales del penado
hagan inaplicable el sistema de monitorizacin
electrnica siempre y cuando se garanticen un control
suficiente sobre interno. Estas medidas de control,
complementarias o sustitutivas de la localizacin
telemtica segn los casos, podrn consistir entre otras:
a) Visitas de un profesional del establecimiento al lugar
de trabajo u ocupacin del interno.
b) Presentaciones del interno en una unidad de la
Administracin Penitenciaria.
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c) Presentaciones del interno en dependencias policiales
o de la Guardia Civil.
d) Comunicaciones telefnicas en uno u otro sentido.
e) Comprobaciones relativas a la documentacin de
carcter laboral.
[Pgina 202]
f) Controles sobre actividades teraputicas.
g) Entrevistas con el interno por parte de diferentes
profesionales penitenciarios.
h) Entrevistas con miembros de la unidad familiar del
interno.
Salvo excepciones justificadas, los internos incluidos en
el programa de monitorizacin electrnica pasarn, al
menos, un control presencial cada quince das. Para los
supuestos en los que no sean aplicables dispositivos de
localizacin telemtica, y como lmite mnimo para las
situaciones totalmente consolidadas en las que los
principios de confianza y autorresponsabilidad son
mayores, debe establecerse dos controles presenciales
semanales.
La periodicidad y cadencia de estas medidas sern, en
todo caso, las adecuadas a los fines perseguidos.
Siempre que se estime conveniente, se aplicarn
controles de forma aleatoria. Lgicamente, pueden
efectuarse modificaciones en el programa inicial de
controles, en funcin de las circunstancias concurrentes
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en cada momento. Deber quedar constancia de todos
los controles realizados y de su resultado.
Los penados que sigan el rgimen de vida del art. 86.4
RP podrn disfrutar los permisos y salidas de fin de
semana que, de acuerdo con su clasificacin, les
correspondan. Durante ellos no tendrn que cumplir los
controles establecidos de acuerdo con el artculo 86.4 del
Reglamento penitenciario.
Si se constata el incumplimiento de cualquiera de las
medidas de control establecidas en el programa de
seguimiento, se requerir al interno para que se
presente en el centro penitenciario con la mayor
brevedad posible a fin de que explique y justifique las
circunstancias y razones de su comportamiento. Sobre la
base de los resultados de dicho requerimiento, los
rganos competentes del establecimiento adoptarn las
medidas reglamentariamente procedentes.
La Inst. 13/2006 establece el procedimiento a seguir para
aplicar este rgimen de vida. Como principio general, la
iniciativa de aplicar a un interno las previsiones del art.
86.4 partir de la Junta de Tratamiento que, ante la
existencia o previsin de las circunstancias antes
enumeradas y a la vista del estudio efectuado por el
Equipo Tcnico, se pronunciar sobre la procedencia o no
de su aplicacin, elaborando el correspondiente informe-
propuesta motivado. A esta propuesta deber aadirse,
en el caso de aplicacin de un dispositivo telemtico, la
aceptacin y compromiso expresos por parte del interno
as como los de las personas que conviven con l. Dicho
acuerdo, con toda la documentacin que requiere el
caso, se elevar a la Subdireccin General de
Tratamiento y Gestin
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[Pgina 203]
Penitenciaria (Servicio de Tratamiento) para su
resolucin en la que constar el periodo de vigencia de la
medida y los controles de seguimiento establecidos.
Todas las autorizaciones de aplicacin del rgimen de
vida previsto en el art. 86.4, sern comunicadas por el
establecimiento al JVP. Igualmente, se le notificarn los
acuerdos que pongan fin a su aplicacin.
La aplicacin de la medida ser objeto de revisin
peridica por la Junta de Tratamiento cada 6 meses y
siempre que incidencias relativas a los dispositivos de
seguimientos establecidos o una modificacin en las
circunstancias que la propiciaron lo aconsejen. Si dichas
circunstancias suponen un riesgo de quebrantamiento,
mal uso o comisin de nuevo delito, el Director podr
suspender provisionalmente su aplicacin hasta que se
produzca la correspondiente resolucin.
Cuando hayan desaparecido las circunstancias que
motivaron la aplicacin del rgimen del art. 86.4 o vaya a
concluir el periodo expreso de vigencia de la
autorizacin, la Junta de Tratamiento revisar su
cumplimiento pudiendo acordar la prrroga de la
aplicacin si persistieran las razones que la motivaron o
surgieran otras nuevas que as lo justifiquen. En caso
contrario, la Junta de Tratamiento formular la
correspondiente propuesta de cambio en la situacin del
interno. Ambos supuestos sern comunicados al Centro
Directivo.
Para la aplicacin de medidas de localizacin telemtica
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se tendrn en cuenta las siguientes disposiciones
especficas:
- El interno debe poseer en su domicilio la infraestructura
adecuada para que pueda instalarse en l el dispositivo
de localizacin y comunicacin que arbitre la
Administracin Penitenciaria.
- El interno debe aceptar de forma expresa someterse a
las condiciones de aplicacin de los dispositivos
telemticos que establezca la Administracin, de las que
habr sido suficientemente informado con anterioridad.
Los miembros adultos de la unidad familiar que residan
en el domicilio en el que se lleve a cabo la instalacin
deben mostrar, de forma igualmente expresa, su
consentimiento con el establecimiento y desarrollo de
esta medida.
- El interno ser responsable del correcto uso y cuidado
de los elementos tcnicos instalados en su domicilio y en
su persona, quedando obligado a mantenerlos en todo
momento a disposicin de la Administracin
Penitenciaria.
[Pgina 204]
- El tiempo de permanencia obligada y controlada en el
domicilio ser, como norma general, de ocho horas
diarias. Las excepciones a dicha norma debern venir
justificadas sobre la base del programa individualizado
de tratamiento.
- Los efectos de la resolucin que autorice el rgimen de
vida regulado en la presente instruccin se contraern al
momento en que se encuentren instalados y operativos
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los adecuados dispositivos de control telemtico en el
domicilio del interno.
Tambin se tendrn en cuenta los siguientes aspectos:
- Cuando la Junta de Tratamiento, a la vista de los
estudios llevados a cabo por el Equipo Tcnico sobre el
interno y su situacin sociofamiliar, as como los
compromisos citados anteriormente estime la idoneidad
de aplicar los dispositivos de localizacin telemtica,
elevar propuesta a la Subdireccin General de
Tratamiento y Gestin Penitenciaria.
- Una vez recibida toda la documentacin la Subdireccin
General de Tratamiento y Gestin Penitenciaria podr
dictar resolucin autorizando la aplicacin del art. 86.4
en cualquiera de sus formas de aplicacin
- Resuelta la propuesta y comunicada al Centro
Penitenciario la resolucin de autorizacin y preparados
los equipos a instalar, se llevarn a cabo lo antes posible
las tareas de instalacin de los correspondientes
dispositivos en el domicilio del interno. Completada la
instalacin, se notificar al mismo la resolucin de
autorizacin con entrega de copia y firma fechada del
recib.
Para la tramitacin de las propuestas de aplicacin del
art. 86.4 RP se tendrn en cuenta que los acuerdos
relativos a este rgimen de vida que puedan adoptar las
Juntas de Tratamiento lo sern siempre en fase de
propuesta. No resultan posibles acuerdos de
resolucin sobre la base del art. 103.7 RP. En tales casos
(clasificacin inicial con condena no superior a un ao),
las Juntas de Tratamiento remitirn la correspondiente
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propuesta al Centro Directivo.
En el caso de que se reciba un auto de Vigilancia
Penitenciaria, cuya parte dispositiva recoja este rgimen
de vida, se remitir el mismo al Centro Directivo y la
Junta de Tratamiento propondr los dispositivos o
mecanismos de control aplicables al caso, y un breve
informe sobre la situacin penal, con fechas de
cumplimiento.
[Pgina 205]
La puesta en marcha de estos sistemas telemticos tuvo
lugar en abril del ao 2000 cuando la DGIIPP puso en
marcha un programa experimental en el Centro de
Insercin Social Victoria Kent de Madrid, en el que fueron
incluidos diez internos clasificados en tercer grado.
Segn la DGIIPP el resultado fue satisfactorio y por eso
se ampli a todos los centros penitenciarios y, desde
entonces, las han llevado ms de cuatro mil penados. En
el mes de septiembre de 2008 haba controlados por este
sistema un total de 1.752 internos dependientes de la
DGIIPP[260], y en Catalunya, donde esta medida se
empez a aplicar tambin en el ao 2000, estaban
controlados con estas pulseras, 76 internos[261].
Este tipo de control telemtico permite un gran ahorro
econmico pero para nosotros lo ms importante no es
esto sino que este tipo de vida facilita que el interno se
inserte de una manera ms adecuada en la sociedad,
despus de haber pasado por la crcel, tanto por la
ordinaria como por la abierta.
Hay autores, como Manzanares Samaniego y Pelluz
Robles, que indican que con esta modalidad de
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cumplimiento queda totalmente desnaturalizada la pena
de prisin, ya que constituye una pena mucho ms leve
que cualquier otra que prive al reo de sus derechos[262].
En el mismo sentido Racionero Carmona que indica que
con este sistema se puede producir el riesgo del absoluto
vaciamiento de la pena[263]. Desde nuestro punto de
vista sucede todo lo contrario, y es que la pena privativa
de libertad con este sistema se enriquece porque deja
sta, como en otras modalidades, de cumplirse en la
prisin dotndole al penado de mayores posibilidades de
reinsercin social fuera de la misma.
En la XII Reunin de Jueces de Vigilancia, celebrada en
enero de 2003, se acord respecto a los dispositivos
telemticos:
El control telemtico para acceder a los beneficios
previstos en el artculo 86.4 del Reglamento
Penitenciario consistir en el control de los dispositivos
telemticos previstos en la Inst. 13/2001 de la Direccin
General de Instituciones Penitenciarias, con carcter
general, siendo excepcional y a valorar en cada caso
concreto la utilizacin de otros medios de control.
Se trata de dar uniformidad al control de las personas
que acceden al rgimen de semilibertad por la va del
Art. 86.4 del RP de 1996, ya que, con anterioridad a la
Instruccin 13/2001 de la Direccin General de
Instituciones
[Pgina 206]
Penitenciarias, que regula e implanta en el territorio
nacional el uso de dispositivos telemticos, los medios
de control eran muy diversos: presentaciones en
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servicios sociales, ayuntamientos, firmas diarias en el
centro penitenciario, etc.. Actualmente, existe la
posibilidad de hacer uniforme en todo el territorio
nacional dicho control a travs de los principios
generales y especficos establecidos en la Instruccin
antes mencionada, evitando agravios comparativos entre
los penados que se encuentran en esta situacin. No
obstante, al final se deja un margen de discrecionalidad
para casos excepcionales en los que est muy justificado
que un determinado penado/a no pueda o deba
someterse a este medio de control telemtico.
Concluyendo, segn la Inst. 9/2007 el art. 86.4 RP se
puede aplicar por la existencia de necesidades
personales, familiares, sanitarias, laborales,
tratamentales u otras anlogas que , para su debida
atencin, requieran del interno una mayor dedicacin
diaria que la permitida con carcter general en medio
abierto, que necesiten de esta modalidad de vida para su
atencin, en supuestos tales como:
Atencin del progenitor a hijos menores de edad, en
horarios incompatibles con los de la seccin abierta.
Convalecencias mdicas para recuperarse mejor de una
enfermedad o intervencin quirrgica, siempre que la
misma no pueda llevarse a cabo con las mismas
garantas en el establecimiento de destino .El presente
supuesto posee, por su naturaleza, carcter transitorio,
de modo que no sern de aplicacin las previsiones de
este articulo a los casos de ingreso hospitalario ni, en
general, a los de enfermedad grave e incurable, para los
que existen otras alternativas legales.
Necesidades familiares para la atencin y cuidado de
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miembros de la unidad familiar en horarios incompatibles
con los de la seccin abierta.
Expectativas de futuro favorable para aquellos internos
que han demostrado una evolucin positiva en medio
abierto contrastada y con una perspectiva de integracin
social favorable.
Segn un estudio realizado en el ao 2008 por la
Generalitat de Catalunya una tercera parte de los
reclusos catalanes que entre principios del 2004 y finales
del 2006 disfrutaron del rgimen abierto o de
semilibertad participaron en el programa de control
telemtico de la Conselleria de Justcia de la Generalitat.
Esta investigacin llevada a cabo destaca que la
modalidad de cumplimiento
[Pgina 207]
de condena de tercer grado penitenciario rgimen
abierto o semilibertad fue aplicada a un total de 1.019
internos en los centros penitenciarios catalanes en el los
tres aos que van desde el 1 de enero del 2004 hasta el
31 de diciembre del 2006. De todos ello, una tercera
parte (el 34,2%, es decir, un total de 348 reclusos) ha
participado en el proyecto denominado tcnicamente
programa de control electrnico monitorizado. En el
anlisis general, se detecta una proporcin ms elevada
de mujeres y de ciudadanos espaoles entre los penados
que acceden al rgimen abierto. En cambio, ni el estado
civil del reo, ni el delito principal por el que fue
condenado, ni la duracin de la pena parecen variables
decisivas para determinar la aplicacin o no de este
sistema de semilibertad. Por lo que se refiere en
concreto a la implantacin de los sistemas de control
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electrnico, es ms frecuente el uso entre los penados
ms jvenes (la media es de 36 aos). El periodo de
duracin del cumplimiento de condena con control
electrnico es tambin ms largo respecto a los presos
que no se someten a este sistema (291 das de media y
251, respectivamente). Los expertos han detectado
asimismo ciertas diferencias estadsticas en cuanto al
motivo de aplicacin de esta medida, de tal manera que
la primera conclusin relevante es que el control
telemtico responde a un contexto determinado que lo
hace necesario y recomendable. En este sentido, de
cuatro categoras familiar, laboral, mdica y otras, la
primera es alegada en el 22,4% de los casos de presos
que aceptan el sistema telemtico y solo en el 12,1%
entre el resto de los penados en rgimen abierto. En
cambio, en estos ltimos, la razn ms frecuente es la
necesidad mdica (el 31,5%), mientras que entre los
reos controlados telemticamente este motivo solo
responde al 5,6% de los casos. El criterio de razones
laborales es el ms argumentado en ambos grupos
(33,6% que llevan las pulseras telemticas y 32,4% entre
los que no son sometidos a este control). Los
cuestionarios han permitido a los expertos observar que
tanto la Administracin penitenciaria como los propios
condenados perciben la aplicacin de la monitorizacin
electrnica como un beneficio o una recompensa por la
concurrencia de unas circunstancias positivas. La
prctica totalidad de los penados encuestados (en
concreto, el 96,5%) se muestran partidarios de este
mtodo, a pesar de suponer una ingerencia en su vida
personal y familiar por la visibilidad de las pulseras, y
destacan sobre todo el hecho de no tener que volver al
centro penitenciario para pernoctar. Entre los tcnicos
penitenciarios la valoracin tambin es muy positiva,
destacando el hecho de que este sistema permite el
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contacto con la familia, la creacin de un ritmo horario y
sobre todo mayor autonoma. Pero el estudio tambin
apunta que existen algunos problemas tcnicos en el uso
cotidiano del control electrnico entre ellos, el tamao
de la pulsera que convendra corregir y mejorar en el
futuro, a la vez que anima a ampliar el uso de este
dispositivo para permitir que los presos se vayan
reincorporando poco a poco a su vida cotidiana[264].
7.3.8. Supuestos especiales
7.3.8.1. Enfermos incurables
El primer precedente de libertad condicional por
enfermedad lo encontramos en el Decreto 2273/77, de 29
de julio, que reform el Reglamento de 1956, pero el
antecedente inmediato del art. 92 CP, que establece la
libertad condicional para enfermos muy graves con
padecimientos incurables, lo tenemos en el art. 60 RP de
1981 que vulnerando el principio de legalidad permita el
acceso a la libertad condicional an antes de extinguir el
periodo previo de condena si se trataba de enfermos muy
graves con padecimientos incurables o mayores de 70
aos.
La controversia doctrinal y jurisprudencial en este punto
fue importante. Resulta evidente que desde un punto de
vista de estricta apreciacin de la legalidad (una
interpretacin literal e histrica de este mecanismo
contenida en la Circular de la Fiscala General del Estado
de 5 de diciembre de 1990) la aplicacin de la libertad
condicional anticipada slo sera aplicable a aquellos
internos que estuviesen clasificados en tercer grado
conforme a los criterios generales de clasificacin. Esta
fue la posicin de la DGIIPP en un principio que
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rechazaba propuestas de progresin basadas
exclusivamente en un pronstico muy grave, con fatal
desenlace en fechas prximas, de internos sin que
procediese por razones de evolucin personal. Frente a
ello estaba la realidad: en la mayora de los casos el tipo
de internos susceptibles de beneficiarse de la norma ,
suelen presentar una carrera delictiva consolidada con
escasas expectativas de insercin social positiva. Poco a
poco los criterios fueron variando tanto a nivel de la
Direccin Genera IIPP como de los Jueces de Vigilancia
que asentaron sus criterios conociendo de recursos en el
sentido de aceptar que no se trata de obtener un tercer
grado por aplicacin de las circunstancias de progresin
del art. 65.2. LOGP. En esta segunda etapa de
interpretacin de la normativa el dato que resultaba
fundamental para la clasificacin en tercer grado era la
posibilidad de un desenlace fatal de forma inminente: el
principio de humanidad que debe regir la ejecucin de
las penas privativas de libertad as como la
[Pgina 209]
resocializacin del recluso (que no ya no se podr
conseguir durante el periodo de cumplimiento de la pena
) deban determinar el acceso del interno al tercer grado
como paso previo a la excarcelacin para que pudiera
pasar sus ltimos das en el entorno familiar.
En una tercera etapa se super esta interpretacin
restrictiva, entendiendo que lo fundamental no debiera
ser la esperanza de vida sino las condiciones en las que
interno pudiera vivir ese periodo.
Finalmente se ha llegado a la conclusin que en dichas
propuestas lo que se valora de una parte es la evolucin
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de la enfermedad de una parte, y de otra las variables
criminolgicas, para concluir en un diagnstico hbrido
sobre el pronstico de reincidencia. El nuevo RP de 1996
se hace eco de esta posicin e introduce el apartado
cuarto del art. 104 RP donde establece:Los penados
enfermos muy graves con padecimientos incurables,
segn informe mdico, con independencia de las
variables intervinientes en el proceso de clasificacin,
podrn ser clasificados en tercer grado por razones
humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la
dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad
social.. Evidentemente tal diagnstico al versar sobre el
alcance y desenlace de enfermedades que no se conocen
con exactitud presenta problemas. Ha de ponderarse con
la legislacin vigente de un lado el derecho del interno a
vivir su periodo de tiempo postrero en libertad ya que la
reclusin en estas circunstancias se convierte en un acto
de crueldad, y, de otro, la conviccin de que no se
devuelve a la sociedad a un delincuente activo capaz de
daar gravemente la convivencia.
El informe debe por tanto valorar:
- El perfil criminolgico del interno. Por ejemplo, no es lo
mismo que su carrera delictiva se limite a robos que a
agresiones sexuales.
- La incidencia de la dolencia en la capacidad criminal,
pues la enfermedad puede disminuir la potencialidad
crimingena.
- Las expectativas en el exterior de apoyo y control del
entorno familiar o asociativo. El contar con apoyo
familiar o recursos sociales es fundamental porque sino
nos podemos encontrar con el liberado abandonado en la
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calle, lo cual puede infl uir negativamente tanto en su
enfermedad como en la reincidencia en el delito.
- La forma en que el interno asume la enfermedad. Este
tipo de enfermedades arroja un cierto grado de riesgo
que debe asumirse pero ponderando la incidencia de ese
riesgo en la comisin de nuevos delitos.
[Pgina 210]
Los Jueces de Vigilancia tambin han adoptado un
criterio en esta materia: En los supuestos de aplicacin
urgente de la libertad condicional por razn de
enfermedad grave e incurable, no hallndose el interno
clasificado en tercer grado, el JVP podr acordar dicha
progresin, sin propuesta previa del establecimiento, en
el mismo auto en que se conceda a aqul el beneficio de
la libertad condicional.
Por su parte, el art. 196.2 RP establece la libertad
condicional para enfermos muy graves con
padecimientos incurables, aadiendo que cuando los
servicios mdicos del Centro consideren que concurren
las condiciones para la concesin de la libertad
condicional por esta causa, lo pondrn en conocimiento
de la Junta de Tratamiento, mediante la elaboracin del
oportuno informe mdico.
La Inst. 9/2003, de 25 de julio, indica que: Al no haberse
visto reformado el artculo 92 del Cdigo Penal en lo
relativo a la dispensa del requisito de cumplimiento de
las tres cuartas partes o, en su caso, dos terceras de la
condena para la concesin de la libertad condicional a
enfermos muy graves con padecimientos incurables,
debe entenderse que las propuestas y resoluciones de
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tercer grado formuladas sobre la base de las previsiones
del artculo 104.4 del Reglamento Penitenciario no
resultan afectadas por el periodo de seguridad. (la Inst.
2/2004 que deroga la Inst. 9/2003 mantiene el mismo
criterio). En consecuencia, pueden realizarse tales
propuestas con independencia del tiempo de condena
extinguido, por razones de humanidad y de dignidad
personal. Si bien esta instruccin y las posteriores
(2/2004 y 2/2005) slo hacen mencin a la libertad
condicional por enfermedad grave e incurable, nosotros
entendemos que en base a las mismas razones de
humanidad y de dignidad debe aplicarse a los
septuagenarios. Igualmente, y por similares criterios,
entendemos que no es requisito necesario el haber
satisfecho las responsabilidades civiles, as lo recoge la
Instr. 2/2005 cuando excepta las propuestas a tercer
grado art. 104.4 RP de las normas generales. En este
mismo sentido se pronuncia la Inst. 9/2007. Por tanto, la
clasificacin del interno en tercer grado tiene, a estos
efectos, un carcter teleolgico para posibilitar la
tramitacin de la libertad condicional que permita al
interno morir fuera del Establecimiento Penitenciario; las
razones de dignidad y humanidad operan frente a las
posibilidades de reinsercin del recluso gravemente
enfermo[265].
[Pgina 211]
Consideramos que este tipo de excarcelacin debera
producirse por otra va diferente a la libertad
condicional. As es reconocido por los Jueces de
Vigilancia en su XII Reunin del ao 2003:
Se insta al Gobierno a la modificacin urgente del
artculo 92 del Cdigo penal, en el sentido de que, entre
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los requisitos para la concesin de la libertad condicional
a enfermos muy graves con padecimientos incurables, no
se exigir pronstico favorable de reinsercin social.
(Criterio 24 de 1994, modificado. Aprobado por
mayora).
Todo lo cual lo basan en la siguiente motivacin: Si la
finalidad de la llamada impropiamente libertad
condicional para enfermos incurables es de carcter
humanitario y pretende sencillamente que el interno no
fallezca en el establecimiento, y no constituye por ello un
periodo de prueba para la vida futura como es el caso de
la libertad condicional en general, no tiene sentido
exigirle un pronstico favorable de reinsercin social,
que es un requisito propio de la libertad condicional
general pero que no tiene aplicacin prctica en esta
liberacin humanitaria.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias
sentencias sobre estos casos especiales de libertad
condicional, respecto a los enfermos muy graves e
incurables, la Sentencia 48/1996, de 25 de marzo de
1996, por ejemplo en el recurso de amparo 1.784/1995
contra Auto de la Audiencia Provincial de Valencia,
denegando al recurrente la progresin al tercer grado
penitenciario previo a la libertad condicional que recoge
el caso de un penado que sufra una enfermedad
coronaria grave e incurable. Esta sentencia ha tenido una
gran repercusin, sobre todo, el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico tercero:
Como recapitulacin y coda final, quede claro que tan
slo una enfermedad grave e incurable, como sta, en
cuya evolucin incida desfavorablemente la estancia en
la crcel con empeoramiento de la salud del paciente
acortando as la duracin de su vida, an cuando no
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exista riesgo inminente de su prdida, permite la
excarcelacin del recluso aquejado de aqulla, si se dan
las dems circunstancias cuya concurrencia exige el
Cdigo Penal. Segn esta sentencia no es necesario que
los internos sean enfermos terminales, por tanto, no se
exige para este tipo de excarcelacin la existencia de
peligro inminente o inmediato para la vida del recluso
sino que la finalidad de la misma es que pueda pasar el
tiempo que le quede de vida en libertad.
En la Reunin de los Jueces de Vigilancia del ao 2005 se
aprob que: La mejora en el estado de salud de los
internos clasificados en tercer grado por la va del art.
104.4 RP, permite su regresin a segundo grado. Este
acuerdo
[Pgina 212]
nos parece razonable porque hay casos en los que en un
momento determinado el interno se encuentra
gravemente enfermo por diversas causas pero
posteriormente cambian las circunstancias y mejora, lo
cual puede dar lugar a que se le deniegue la libertad
condicional porque ya no hay tal enfermedad grave e
incurable, y si no se le regresa quiz no pueda disfrutar
los permisos ordinarios u otras medidas de los
clasificados en segundo grado.
7.3.8.2. Septuagenarios
Establece el art. 92 CP: No obstante lo dispuesto en los
artculos anteriores, los sentenciados que hubieran
cumplido la edad de setenta aos, o la cumplan durante
la extincin de la condena, y renan los requisitos
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establecidos, excepto el haber extinguido las tres
cuartas partes de aquella, o, en su caso, las dos terceras
podrn obtener la concesin de la libertad
condicional. Este tipo de libertad condicional esta
regulada en sede reglamentaria en el art.196 RP. Es
curioso destacar en el art. 104.4 RP, que regula la
clasificacin en tercer grado de los enfermos muy graves
con padecimientos incurables, la omisin de la referencia
a los mayores de setenta aos, pues el fundamento de la
anticipacin de la libertad es el mismo y por tanto de la
misma forma se debera progresar a tercer grado por
razones humanitarias y de dignidad personal a los
mayores de setenta como paso previo a la libertad
condicional, con independencia de las variables
intervinientes en el proceso de clasificacin (104.4 RP in
fine).
En estos casos, como establece el art.104.4, hay que
valorar especialmente la dificultad para volver a
delinquir y su peligrosidad social, y si la probabilidad de
comisin de delitos muy graves es alta no se debera
proceder a la clasificacin en tercer grado y mucho
menos excarcelar en libertad condicional.
La LO 7/2003, de 30 de junio, no aclara si los nuevos
requisitos que introduce son aplicables a los enfermos
incurables y mayores de setenta aos ya que el art. 92
CP no ha sido reformado, por tanto slo se les exime de
los requisitos temporales por lo cual cabe entender que
en ellos tambin rigen los nuevos requisitos de la
responsabilidad civil y del terrorismo y/o delincuencia
organizada (art. 72 5 y 6 LOGP). La Inst. 2/2005
establece, con buen criterio, que a estos penados no se
les exigir el cumplimiento del periodo de seguridad, no
se les exigir la satisfaccin de la responsabilidad (si no
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pueden hacer frente a la misma), ni tampoco el abandono
del terrorismo y colaboracin con la justicia; en
consecuencia, pueden realizarse tales propuestas de
progresin a tercer
[Pgina 213]
grado con independencia del tiempo de condena
extinguido, por razones de humanidad y de dignidad
personal. An estando de acuerdo con estos criterios,
desde nuestro punto de vista entendemos que es mejor
que sea el Cdigo Penal el que realice la exclusin de
tales requisitos. En idntico sentido se pronuncia
Fernndez Aparicio[266], y es el recogido en el criterio
51 de la XIV de Jueces de Vigilancia Penitenciaria
Insistimos que la citada instruccin slo se refiere a los
internos a quienes es posible aplicar el art. 104.4 que
son aqullos que padecen una enfermedad grave e
incurable, respecto a los mayores de setenta aos parece
que el criterio es ms restrictivo y deja entrever que es
necesario el cumplimiento del periodo de seguridad y la
satisfaccin de la responsabilidad civil, as como el
abandono del terrorismo y colaboracin con la justicia.
Nosotros entendemos que no se puede ser tan
restrictivos con este tipo de internos pues priman, como
en el caso anterior las razones humanitarias, y por eso
tambin existe la libertad condicional para este tipo de
penados (art. 92 CP).
7.3.8.3. Extranjeros no residentes legalmente
En la normativa penitenciaria no se prev ninguna
especialidad para la clasificacin en tercer grado de
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internos extranjeros que residan ilegalmente en Espaa,
pero esta clasificacin es necesaria para ser excarcelado
en libertad condicional en nuestro pas o para su disfrute
en el pas de origen ( art. 197.1 RP).
En el momento que nuestra LOGP vio la luz la situacin
penitenciaria era bien distinta y el nmero de internos
extranjeros era una cuestin incidental, al igual que
ocurri con la aprobacin del Reglamento de 1981, por lo
que las referencias a este colectivo no son muy
numerosas a lo largo del articulado de ambos textos. El
panorama ya empezaba a ser distinto quince aos
despus, cuando se aprueba el nuevo Reglamento
penitenciario, que ya en su propia Exposicin de motivos
hace referencia al profundo cambio experimentado por la
realidad penitenciaria en los ltimos aos para
fundamentar la necesidad de un nuevo texto legal, entre
otras causas, por los cambios sufridos en la sociedad
espaola (mayor presencia de reclusos extranjeros).
[Pgina 214]
Si bien la legislacin penitenciaria no establece ninguna
distincin entre nacionales y extranjeros (situacin
diferente se produce en el Cdigo Penal) y, mucho
menos, entre los que estn en situacin de regularidad y
los que no, existe una profunda brecha entre aqulla y la
prctica penitenciaria donde, directa o indirectamente,
esa condicin de extranjera va a suponer un
cumplimiento cuantitativa y cualitativamente de la pena
de mayor dureza que el que le corresponde a un
nacional. El desarraigo les va impedir o cuando menos
dificultar en gran medida- el disfrute de los mecanismos
que posibilitan un contacto con la sociedad como son los
permisos penitenciarios, el tercer grado o el acceso a la
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libertad condicional[267].
Con la reforma de la LO 11/2003 si el extranjero sin
residencia legal en Espaa es clasificado en tercer grado
debe ser expulsado salvo si por la naturaleza del delito el
Juez o Tribunal sentenciador considera que la pena debe
cumplirse en un centro penitenciario de Espaa. Si bien
el rgimen abierto que supone el tercer grado sigue
siendo cumplimiento de la pena, sin embargo las
posibilidades reales de acceso a este grado son mnimas,
ya que posteriormente proceder la materealizacin de
la expulsin ex art. 57.8 de la Ley de Extranjera, al
menos en el caso de los delitos comprendidos en el
precepto legal, lo que determina que los riesgos de
quebrantamiento de condena sean racionalmente
elevados[268].
Hemos de tener en cuenta con respecto a este colectivo
de internos, cada vez ms importante en nuestra
poblacin penitenciaria, que representan a finales del
ao 2007 el 33,83% de los hombres y el 38,82% de las
mujeres, que su insercin social resulta extremadamente
difcil ante las nulas perspectivas laborales y la carencia
de medios lcitos de subsistencia lo que les aboca al
delito o a depender econmicamente de instituciones
asistenciales. Por otra parte la legislacin en materia de
extranjera establece como causa de expulsin haber
sido condenado por delito doloso a pena superior a un
ao.
Por lo que se refiere a los internos extranjeros, nuestra
normativa (penal, penitenciaria y de extranjera)
contiene diversas posibilidades legales:
- Extranjeros condenados a pena de prisin inferior a 6
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aos: expulsin judicial como sustitutiva de la pena
impuesta ( art. 89 CP).
[Pgina 215]
- Extranjero condenado a pena superior o igual a 6 aos:
expulsin judicial al cumplimiento de las ! partes de la
condena o al ser clasificado en tercer grado (art. 89 CP).
No obstante lo expuesto no en todos los casos de
extranjero la solucin debe ser la expulsin, la Junta de
Tratamiento valorando las circunstancias personales del
penado podr proponer la clasificacin en tercer grado o
la libertad condicional para disfrutar en nuestro pas.
Pero no hay que confundir la libertad condicional con la
posibilidad de sustitucin de la pena regulada en el art.
89.1 CP reformado por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de
septiembre sobre la seguridad ciudadana, violencia
domstica y la integracin social de los extranjeros, que
establece que los jueces o tribunales, a instancia del
Ministerio Fiscal, acordarn en sentencia la expulsin del
territorio nacional del extranjero no residente
legalmente en Espaa condenado a pena de prisin igual
o superior a seis aos, en el caso de que se acceda al
tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan
cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo
que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien
que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de
la condena en un centro penitenciario en Espaa.
En el supuesto de que, acordada la sustitucin de la pena
privativa de libertad por la expulsin, sta no pudiera
llevarse a efecto, se proceder al cumplimiento de la
pena privativa de libertad originariamente impuesta o
del perodo de condena pendiente.
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El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de
10 aos, contados desde la fecha de su expulsin, y, en
todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
El extranjero que intentara quebrantar una decisin
judicial de expulsin y prohibicin de entrada a la que se
refieren los apartados anteriores ser devuelto por la
autoridad gubernativa, empezando a computarse de
nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su
integridad.
Los problemas de acceso al tercer grado desaparecen en
los casos de imposibilidad de materealizacin de la
expulsin sustitutiva, en estos casos proceder segn el
art. 89.1 el cumplimiento de la pena privativo de libertad
originalmente impuesta, y por tanto se abre la
posibilidad de clasificacin en tercer grado y pase al
rgimen abierto puesto que si el penado ya no va ser
expulsado disminuyen los riesgos de quebrantamiento de
condena.
La ampliacin del marco objetivo de aplicacin con la
referencia al tercer grado penitenciario deja en manos de
la Administracin Penitenciaria la deter-
[Pgina 216]
minacin del momento exacto de la expulsin
desnaturalizando el sistema de progresin penitenciaria
e instrumentalizando el llamado tercer grado en aras de
facilitar no ya la reinsercin ni la resocializacin sino la
expulsin del penado[269]. En su informe al
Anteproyecto de la LO 11/2003 a la Fiscala le pareci
positiva que se ampliase la posibilidad de expulsin al
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tercer grado, pero, tambin es cierto que la utilizacin de
este tercer grado para conseguir la expulsin no se
puede engarzar dentro del sistema de individualizacin
cientfica (art. 72 LOGP), sino como un grado
instrumental a efectos de coadyuvar en la poltica
criminal de expulsin de los penados extranjeros sin
residencia legal en Espaa.
Conforme a la Inst. 18/2005 en materia de clasificacin,
teniendo en cuenta los artculos 64.2 de la LOGP y 103
del RP, as como la Disposicin adicional decimosptima
de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, en los supuestos de
condenados a penas inferiores a seis aos a quienes se
les haya sustituido la pena por expulsin, transcurrido un
mes desde la recepcin del testimonio de sentencia sin
haberse llevado a efecto la expulsin acordada, la Oficina
de Rgimen comunicar dicha circunstancia al Juez o
Tribunal Sentenciador. La citada instruccin indica este
plazo porque segn la Disposicin adicional
decimosptima de la LO 19/2003 la expulsin debe
realizarse en el plazo ms breve posible y en todo caso,
dentro de los 30 das naturales salvo causa justificada.
En este sentido se pronuncia el Juzgado Penal n 13 de
Valencia que ordena que la expulsin deber
cumplimentarse en el plazo de 1 mes y caso de no
verificarlo comunique las razones que lo impidan.
Asimismo le comunico que en caso de haberse cumplido
parte relevante de la pena impuesta podra quedar sin
efecto la sustitucin por la expulsin.
Si no se lleva a cabo la expulsin la Junta de Tratamiento
elevar propuesta de clasificacin del penado en la
ltima sesin que celebre dentro del plazo de dos meses
desde la recepcin del testimonio de sentencia, en el
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caso de que no se haya ejecutado su expulsin. Si
despus de elevada dicha propuesta se llevara a efecto
la expulsin se comunicar de modo inmediato al rea de
Tratamiento. Igualmente se comunicar, en su caso, la
resolucin del Juez o Tribunal Sentenciador que acuerde
el cumplimiento de la pena originariamente impuesta al
no poder llevarse a efecto la expulsin.
Como hemos visto, la principal novedad de la LO 11/2003
fue el cambio de criterio en la facultad discrecional que
hasta entonces tenan los jueces o tribunales para
acordar la sustitucin de la pena por la expulsin, y que
desde
[Pgina 217]
la entrada en vigor de la citada ley convierte en
obligatoria la sustitucin de la pena por la expulsin en
la misma sentencia, tanto en los casos de las penas
privativas de libertad inferiores a 6 aos, como en el
caso de las penas iguales o superiores cuando el interno
haya alcanzado el tercer grado o cuando haya extinguido
las ! partes de la condena.
La STS de 8 de julio de 2004 se ha pronunciado en contra
de la expulsin automtica que establece la LO 11/2003
por entender que tiene carcter imprescindible el
trmite de audiencia al penado y la motivacin de la
decisin. Todo ello con el fin de evitar la posible
inconstitucionalidad del art. 89.1 CP. Este Alto Tribunal
manifiesta que este artculo responde a criterios
meramente defensistas, utilitaristas y de poltica
criminal y no se corresponde con la Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige un
examen individualizado (de cada caso) con las
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alegaciones y, en su caso, prueba.
La citada STS tiene su origen en la sentencia de 19 de
Noviembre de 2003 de la Seccin Primera de la Audiencia
Provincial de Madrid, que conden a un sbdito
extranjero como autor de un delito contra la salud
pblica, en la modalidad de drogas que causan grave
dao a la salud a la pena de tres aos de prisin y multa,
acordando la sustitucin de la pena por expulsin del
territorio nacional. Los hechos se refieren a la venta
efectuada por el condenado de una papelina de herona.
Los motivos del recurso es por error iuris del art. 849-1
LECrim denunciando como indebidamente aplicado el art.
89-1 CP por cuanto no se ha celebrado la preceptiva
comparecencia para que el recurrente fuese odo en
orden a la sustitucin de la pena de prisin por la de
expulsin, peticin que fue hecha ex novo por el
Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, y en el
motivo segundo se denuncia la vulneracin de los
derechos a la dignidad, seguridad jurdica y defensa
como consecuencia de la acordada expulsin.
Segn la citada sentencia con la reforma del art. 89 CP
se produce un importante cambio en la filosofa general
que inspiraba la expulsin de extranjeros ilegales por la
comisin de delitos, pues lo que desde la vigencia del
actual Cdigo de 1995 era una decisin discrecional que
poda adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los
condenados a penas inferiores a seis aos se convierte
en una conminacin legal dirigida al juzgador en el actual
art. 89-1 en el que se determina que las penas
privativas de libertad sern sustituidas, de suerte que lo
antes de la LO 11/2003 era una excepcin frente a la
regla general de cumplimiento de las penas de prisin,
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ahora se invierte, de modo y manera que slo
excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena
en un centro
[Pgina 218]
penitenciario. Se produce un importante giro en una
filosofa puramente defensista de devolver a sus pases
de origen a los que hayan cometido en Espaa delitos
dentro del marco legal previsto en el artculo, con el
propsito confesado en la Exposicin de Motivos de la
Ley que se comenta, de evitar que la pena y su
cumplimiento se conviertan en formas de permanencia
en Espaa quebrantando as de manera radical el sentido
del ordenamiento jurdico en su conjunto, justificndose
tal decisin porque la expulsin se alcanzara de todas
maneras por la va administrativa al tratarse de personas
que no residen legalmente en Espaa y han delinquido.
La consecuencia de la imperatividad de la expulsin es
que ha desaparecido del texto actual la necesidad de
previa audiencia del penado de la que se derivaba la
exigencia de motivacin de la decisin que se adoptase.
Por contra, ahora slo se exige la motivacin cuando, de
forma excepcional, se estime que la naturaleza del
delito exige y justifica el cumplimiento de la condena en
prisin.
El periodo de la efectividad de la expulsin, que antes
era de tres a diez aos, lo que permita una
individualizacin temporal de la medida, ahora es, en
todo caso, de diez aos.
Las dudas que haban surgido antes respecto a la
naturaleza de la expulsin, han quedado aclaradas ya
que se est en presencia de una medida de seguridad no
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privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del
art. 96.2.2 llevada a cabo en este caso por la LO
15/2003. En el prrafo 3 apartado segundo, se califica
como medida de seguridad no privativa de la libertad la
expulsin de extranjeros.
Es evidente que el art. 89 CP debe ser interpretado
desde una lectura constitucional ante la realidad de la
afectacin que la misma puede tener para derechos
fundamentales de la persona sea o no inmigrante, ilegal
o no que estn reconocidos no slo en el catlogo de
derechos fundamentales de la Constitucin, sino en los
Tratados Internacionales firmados por Espaa y que de
acuerdo con el art. 10 no slo constituyen derecho
interno aplicable, sino que tales derechos se
interpretarn conforme a tales Tratados y en concreto a
la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la
interpretacin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 4 de Noviembre de 1950, y ello es tanto ms
exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofa de
la reforma del art. 89 del Cdigo Penal responde a
criterios meramente defensistas, utilitaristas y de
poltica criminal, muy atendibles pero siempre que vayan
precedidos del indispensable juicio de ponderacin ante
los bienes en confl icto lo que supone un anlisis
individualizado caso a caso y por tanto motivado. Al
respecto debemos recordar que el
[Pgina 219]
Informe del Consejo General del Poder Judicial al
entonces Proyecto de Ley Orgnica, ya pona el acento
en la omisin que en el texto se apreciaba y as est en
la actualidad respecto de las concretas circunstancias
personales del penado para ante ellas, acordar o no la
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expulsin, argumentaba el Consejo con toda razn, que
adems de la naturaleza del delito como argumento que
justificara la excepcin, debera haberse hecho expresa
referencia a otra serie de circunstancias directamente
relacionadas con la persona del penado olvidando las
posibles e importantes circunstancias personales que
pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia
de arraigar que es extensible a la proteccin de la
familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro
o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios
al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
como elementos a tener en cuenta para la imposicin de
la expulsin. En efecto la Jurisprudencia del TEDH que
constituye la referencia jurisprudencial ms importante
en materia de Derechos Humanos para todos los
tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de
un examen individualizado, con alegaciones y en su caso
prueba, para resolver.
Tambin se ha pronunciado nuestro Tribunal
Constitucional SSTC 99/85 de 3 de Septiembre, 242/94 y
203/97, ciertamente con anterioridad a la actual
reforma, pero exigiendo siempre un trmite de
alegaciones como nico medio de poder efectuar un
juicio de proporcionalidad y ponderacin ante los
derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia
de la expulsin.
En conclusin, para lograr la adecuada ponderacin y la
salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en
principio, al orden pblico o a una determinada poltica
criminal, parece imprescindible ampliar la excepcin de
la expulsin, incluyendo un estudio de las concretas
circunstancias del penado, arraigo y situacin familiar
para lo que resulta imprescindible el trmite de
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audiencia al penado y la motivacin de la decisin. Por
ello habr de concluirse con la necesidad de injertar tal
trmite como nica garanta de que en la colisin de los
bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el
que se considere ms relevante, con lo que se conjura,
eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del
precepto, tal y como est en la actualidad.
Una vez ms hay que recordar que, todo juicio es un
concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene
una especial incidencia en la individualizacin judicial de
la pena, es obvio que tambin debe serlo aquellas
medidas sustitutivas de la pena de prisin.
La STS 17/2002 de 21 de Enero anterior a la actual
regulacin acord la nulidad de la expulsin por falta de
trmite de audiencia, sin perjuicio de que
[Pgina 220]
se reconociera, en sede terica, que la decisin
motivada corresponde al Tribunal sentenciador no
siendo susceptible de casacin como, ya antes, lo haban
declarado las STS 330/98 de 3 de Marzo y 1144/2000 de 4
de Septiembre.
Por todo lo expuesto la STS de 8 de julio de 2004 acuerda
que procede la estimacin del recurso entendiendo que
el art. 89 CP debe ser interpretado en clave
constitucional, por tanto debe darse la audiencia previa
al imputado para que pueda alegar y probar lo que
estime oportuno acerca de la expulsin, debiendo
motivar la resolucin que se adopte y tambin afirma la
sentencia que parece imprescindible ampliar la
excepcin de la expulsin, incluyendo un estudio de las
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circunstancias personales del penado, su arraigo y
situacin familiar y en funcin de ellas decretar o no la
expulsin.
Por tanto entendemos que la solicitud de expulsin debe
hacerse en las conclusiones provisionales, para
defenderse de la misma el acusado, constituyendo el
trmite de audiencia el propio juicio oral, donde sin
limitacin podr alegar lo que estime oportuno sobre su
expulsin y una vez comprobado que el acusado se halla
residiendo ilegalmente en Espaa se proceder a la
expulsin no cabiendo ms excepcin a sta, por
aplicacin del principio de legalidad, que la naturaleza
del delito justifique el cumplimiento de la pena en
Espaa.
Las circunstancias personales del penado, aunque no
estemos conformes con la redaccin del citado artculo y
compartamos los razonamientos que a tal tenor se
recogen en la citada sentencia del Tribunal Supremo, no
sern de valor alguno respecto a la decisin, motivada en
todo caso, que se adopte respecto a la expulsin, ya que
la redaccin de la norma no deja lugar a margen a otra
interpretacin, y por ello toda alegacin sobre la
situacin personal o familiar del mismo no tiene
relevancia por imperativo legal[270].
En conclusin a todo lo expuesto diremos que
compartimos la argumentacin de esta STS desde el
punto de vista terico o de lege ferenda, pero la rigidez
de la norma y el respeto al principio de legalidad no
dejan margen a otra interpretacin que la expulsin
automtica pero previa audiencia del reo.
Como bien dice, Arias Senso[271]: Pues bien, tal
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posicionamiento del Tribunal Supremo, lejos de causar
sorpresa, era previsible y casi esperable. La regulacin
de los mecanismos de expulsin de extranjeros
condenados
[Pgina 221]
conforme al tenor de la LO 11/2003, de 29 de septiembre,
implica tal grado de automatismo y de imperatividad y
supone un olvido consciente de las garantas
constitucionales y supraconstitucionales aplicables por
aplicacin de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en especial en lo que se refiere a la
omisin de las circunstancias personales, que la tacha de
inconstitucionalidad ha sido tan fcil como constante,
aunque no se haya efectuado de forma explcita, desde
los primeros informes emitidos en relacin al
anteproyecto de ley que oper dichas modificaciones. El
legislador de la Lo 11/2003 hizo caso omiso de tales
advertencias, y convirti, sin ms, el Derecho Penal en
un mero instrumento, en su versin ms descarnada de
brazo armado contingente y variable de la poltica de
Extranjera. Pero no solamente eso, sino que adems, se
cre un producto normativo de mala calidad, ajeno a los
estndares mnimos exigibles en un Estado de Derecho
que adems se adjetiva como Social y Democrtico....
Por otro lado, no se puede olvidar, tal y como reza el art.
89 CP, que a las penas privativas de libertad inferiores a
seis aos impuestas a extranjeros no residentes
legalmente en Espaa no le son de aplicacin lo
dispuesto en los arts. 80, 87 y 88 del mismo, es decir no
se pueden beneficiar de la suspensin de condena o de la
sustitucin de las penas, siempre y cuando no se aplique
la excepcin a la sustitucin por la naturaleza del delito,
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si por esta causa no se procede a sustituir la pena
privativa de libertad por la expulsin, el extranjero que
tiene pendiente el cumplimiento de la pena de tal clase s
podr beneficiarse de lo dispuesto en tales artculos
aunque lo razonable es que no lo sea precisamente por la
propia naturaleza del delito que indica gravedad delictiva
y por ello el penado no se debe beneficiar de las citadas
instituciones. Con todo ello se quiere resaltar que la
expulsin es la medida ordinaria a imponer a los
extranjeros no residentes legalmente que comenten
delitos en Espaa.
8. El procedimiento de clasificacin
8.1. Clasificacin inicial
El proceso que concluye con la asignacin inicial o
variacin del grado de clasificacin pasa por varias
etapas en las que intervienen rganos diferentes
(administrativos y judiciales) en las que caben
posibilidades distintas de impugnacin.
[Pgina 222]
Antes de comenzar, hemos de tener en cuenta que el art.
104 RP ordena que cuando un penado tenga adems
pendiente una o varias causas en situacin de preventivo
(decretada prisin provisional), no se formular
propuesta de clasificacin inicial mientras dure esta
situacin procesal. Este criterio es lgico puesto que no
sirve de nada clasificar a un interno que no podr
disfrutar de permisos, rgimen abierto, etc., al tener
decretada prisin provisional. De hecho el Reglamento
de 1981 permita la clasificacin de penados con causas
en situacin de prisin preventiva y no serva para nada,
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por lo que consideramos acertada esta reforma.
Segn lo dispuesto en el art. 104.2 RP si a un penado
estuviese ya clasificado y le fuera decretada prisin
provisional por otra u otras causas, quedar sin efecto
dicha clasificacin, dando cuenta a la DGIIPP. Esto mismo
es lo establecido en la Inst. 9/2007, no obstante, deca la
Inst. 20/96 que cuando el interno se encuentre en
libertad condicional e ingrese con una responsabilidad
preventiva, no se efectuar acuerdo de suspensin hasta
que el Juez de Vigilancia dicte acuerdo de revocacin,
pero esta ltima situacin no ha sido recogida en la Inst.
9/2007. Est claro que no tiene sentido la clasificacin al
tener decreta prisin preventiva. Pero si hay causas
pendientes sin haberse decretado prisin preventiva, la
clasificacin no varia[272]. Tambin, segn la Inst.
9/2007, se dejar sin efecto la clasificacin de aquellos
penados que, por as disponerse en la correspondiente
ejecutoria y de conformidad con lo previsto en el art. 99
CP, pasen a cumplir medida de seguridad privativa de
libertad.
El proceso de clasificacin inicial pasa por las siguientes
fases:
1- Recogida de informacin y elaboracin de estudios.
Viene regulada en los arts. 63 y 64.1. LOGP y a la misma
nos hemos referido anteriormente; tanto si el interno se
encontraba en el centro como preventivo como si ingresa
directamente en calidad de penado se recogen los datos
relativos a las variables de clasificacin a travs del
anlisis documental, las entrevistas y la observacin del
comportamiento. Cuando pasa a penado o si ingres
directamente como penado, a la informacin anterior se
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aaden los estudios de carcter cientfico que
obviamente necesitan contar con el consentimiento del
interno afectado.
[Pgina 223]
Esta labor recae en el Equipo Tcnico, formado por
Juristas, Psiclogos, Educadores, Trabajadores Sociales,
etc.; y se inicia tanto en el caso de preventivos como de
penados, desde el mismo momento del ingreso a tenor
de lo dispuesto en el art. 20 RP. Aqu queremos dejar
constancia de la acertada reforma del citado artculo al
introducir los modelos de intervencin establecidos para
los preventivos, que permiten que stos comiencen
desde su ingreso en prisin preventiva a participar en
programas (drogodependencias, control de la ira, etc.)
que pueden ayudarle a superar sus carencias y al pasar a
penados les puede favorecer para clasificacin o pronta
progresin a tercer grado.
El hecho de que el interno rechace el tratamiento no
supone que no se le pueda clasificar, en estos casos la
clasificacin inicial se realizar mediante la observacin
directa del comportamiento y los informes pertinentes
del personal penitenciario de los Equipos Tcnicos que
tengan relacin con el interno (Profesores, Encargados
de Mdulo, Monitores de actividades etc.), as como la
utilizacin de datos documentales existentes. Ello no
quiere decir que respecto de estos internos la
clasificacin dependa exclusivamente de criterios
objetivoformales dentro del esquema de un sistema
progresivo clsico, sino nicamente que en la valoracin
de la personalidad (sobre la que gira la asignacin de
grado) los canales a utilizar son limitados.
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El art. 106.4 RP regula la posibilidad de que un penado
no participe en la realizacin del programa
individualizado de tratamiento aprobado por la Junta de
Tratamiento cuando sta realiza la clasificacin inicial o
revisa la misma. El penado puede elegir libremente si
quiere o no realizar el programa del tratamiento
penitenciario que se le asigne. Existen garantas jurdicas
que permiten al interno recurrir contra la imposicin del
tratamiento. En la legislacin espaola el tratamiento no
se configura como un deber, sino como un derecho y as
viene recogido en el art. 4.2.d RP al establecer el
Derecho de los penados al tratamiento penitenciario y a
las medidas que se le programen para el buen xito del
mismo. El art. 4.2 LOGP determina: Se procurar
fomentar la colaboracin de los internos en el
tratamiento penitenciario con arreglo a las tcnicas y
mtodos que les sean prescritos en funcin del
diagnstico individualizado. Esta misma idea viene
desarrollada con ms detalle en el artculo 61 de la
misma Ley: Se fomentar que el interno participe en la
planificacin y ejecucin de su tratamiento y colaborar
para en el futuro, ser capaz de llevar, con conciencia
social, una vida sin delitos. Sern estimulados, en cuanto
sea posible, el inters y la colaboracin de los internos
en su propio tratamiento. La satisfaccin de sus
intereses personales ser tenida en cuenta en la medida
que sea compatible con las finalidades del mismo. El
art. 112 RP recoge esta
[Pgina 224]
misma idea: Se estimular la participacin del interno
en la planificacin y ejecucin de su tratamiento. Para
ello, el Equipo Tcnico encargado le informar de los
objetivos a alcanzar durante el internamiento y los
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medios y plazos ms adecuados para conseguirlos. Pero
est claro que el interno podr rechazar libremente o no
colaborar en la realizacin de cualquier tcnica de
estudio de su personalidad, sin que ello suponga
consecuencias disciplinarias, regimentales ni de
regresin de grado.
As pues, como vemos, el tratamiento no puede ser
impuesto coactivamente, lo que se pretende es intentar
que el interno participe y colabore en el mismo, una vez
que ste lo ha aceptado voluntariamente. El tratamiento
no puede ser soportado por el interno de forma pasiva
pues si esto es as pierde toda su eficacia. Por ejemplo,
no podemos imaginarnos a un toxicmano que quiera
abandonar el consumo de drogas y que no colabore en su
programa desintoxicacin y deshabituacin. Por tanto, lo
que se hace es ofertar al penado oportunidades para
su resocializacin, es decir, se trata de ampliar sus
posibilidades para que cuando salga en libertad no se
vea obligado a reincidir pues se le facilitan recursos
psicosociales para buscar tipos de vidas alternativas a la
delincuencia. Estas posibilidades para su resocializacin
deben ser ofertadas, como un servicio pblico ms, por
parte de la Administracin Penitenciaria. Segn el
prembulo de la LOGP el tratamiento es una puesta a
disposicin del interno de los elementos necesarios para
ayudarle a vivir fecundamente en libertad.
Por todo ello, cuando el interno no participe en un
programa individualizado de tratamiento, la valoracin
de su evolucin se realizar mediante la observacin
directa del comportamiento y los informes pertinentes
del personal penitenciario de los Equipos Tcnicos que
tenga relacin con el interno, as como utilizando los
datos documentales existentes, salvo cuando la Junta de
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Tratamiento haya podido efectuar una valoracin de la
integracin social del interno por otros medios legtimos
(art. 106.4 en relacin con el 112 RP).
Sobre el marco temporal en el que se desarrolla esta
fase, el Reglamento Penitenciario establece en su art.
103.2 un plazo mximo de dos meses desde la recepcin
del testimonio de sentencia para formular la propuesta.
En relacin con el mismo hay que decir que por lo
general no se agota pues si el interno estaba preventivo
los datos ya estarn recogidos y si se trata de ingreso
como penado tal labor se habr realizado al ingreso, por
lo que slo restaran los estudios cientficos,
bsicamente de personalidad, que antes no se llevaron a
cabo en base a la presuncin de inocencia (art. 64.1
LOGP). En esta materia interesa destacar que lo exigible
es el testimonio de sentencia y no la liquidacin de
condena,
[Pgina 225]
con independencia que en algn caso concreto este dato
sea muy conveniente conocerlo pues puede influir en la
clasificacin en tercer grado si las fechas de
cumplimiento son prximas. Es importante recabar del
rgano sentenciador la remisin del testimonio de
sentencia a la mayor brevedad para evitar los perjuicios
de la no clasificacin. Un problema particular presentan
los supuestos en que la misma causa existan otros
condenados que han recurrido la sentencia. La normativa
correspondiente de la LECrim. permite al que renuncia al
recurso que para l devenga firme y se incoe el ttulo
ejecutivo clasificacin.
Respecto a la obligacin de cumplir este plazo, en las
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reuniones de los Jueces de Vigilancia se aprob que la:
Formulacin de las propuestas de clasificacin inicial
dentro del plazo reglamentario (dos meses), sin que
causa alguna (por ejemplo, previsible llegada de una
nueva sentencia) pueda hacer incumplir este plazo.
2.- Propuesta de asignacin de grado.
Una vez recogida la informacin y evacuados los
estudios-informes individuales por los integrantes del
Equipo Tcnico ( Jurista, Psiclogo, Trabajador Social,
Educador, etc.) el asunto pasa a la Junta de Tratamiento (
cuya composicin y funciones se recogen en los arts. 272
y 273 RP) que es el rgano competente para formular
una propuesta de clasificacin ponderando las variables
antes citadas. El procedimiento de clasificacin inicial
viene regulado en el art. 103 RP donde se determina que:
La propuesta de clasificacin inicial penitenciaria se
formular por las Juntas de Tratamiento, previo estudio
del interno.
La propuesta se formula en un ejemplar normalizado que
contiene los datos necesarios de las variables sobre las
que opera la clasificacin: situacin penal y
penitenciaria, valoracin de su proceso de socializacin y
su personalidad, valoracin sobre el entorno social de
referencia, apoyos y obstculos, as valoracin de la
conducta global del interno durante su estancia en el
centro. Este modelo normalizado es aprobado en cada
momento por la DG IIPP (art. 103.2 RP).
El Reglamento de 1996 introdujo como novedad una
precaucin que afecta a la materia que analizamos;
establece el art. 6 RP: Ninguna decisin de la
Administracin Penitenciaria que implique la apreciacin
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del comportamiento humano de los reclusos podr
fundamentarse, exclusivamente, en un tratamiento
automatizado de datos o informaciones que ofrezcan una
definicin del perfil o de la personalidad del interno.
Este artculo es lo suficientemente claro, es
[Pgina 226]
necesaria la fundamentacin de la propuesta
explicitando el discurso partiendo de los datos recogidos.
El protocolo de clasificacin contendr, adems la
propuesta razonada de grado, el programa individual de
tratamiento en el que se de cobertura a las necesidades
y carencias del interno sealndose expresamente los
destinos, actividades, programas educativos, trabajo,
actividades ocupacionales o de otro tipo que deba seguir
(art. 103.3 RP). Todo ello tiene una importancia
fundamental pues las posteriores revisiones de grado
debern tener en cuenta la evolucin del penado dentro
de las actividades sealadas. El modelo normalizado
aprobado por el Centro Directivo est regulado en la Inst.
9/2007, cumpliendo con ello lo estableca en el prrafo 3
del art. 103: El protocolo de clasificacin penitenciaria
contendr la propuesta razonada de grado y el programa
individualizado de tratamiento, en el que se dar
cobertura a las necesidades y carencias detectadas en el
interno en los mbitos sealados en el artculo 20. 2 de
este Reglamento (ocupacin laboral, formacin cultural y
profesional, aplicacin de medidas de ayuda, tratamiento
y las que hubieran de tenerse en cuenta para el
momento de la liberacin). En el programa se sealarn
expresamente los destinos, actividades, programas
educativos, trabajo y actividades ocupacionales o de otro
tipo que deba seguir el interno.
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Dicho modelo unificado, introducido por la Inst. 20/96, y
reformado por la Inst. 9/2007, se adapta a los diferentes
supuestos, con la incorporacin de documentacin
anexa, que de forma preceptiva o por iniciativa de las
Juntas de Tratamiento, integran la propuesta.
En consecuencia, la instruccin antes citada, recoge los
diferentes modelos segn el grado de clasificacin inicial
propuesto.
1. En todos los casos, adems de la cumplimentacin de
la propuesta de clasificacin y destino ( PCD), se
remitir:
Copia de Hechos probados.
Informe Inicial del Educador.
Informe psicolgico.
1.1 Clasificacin en 1 grado:
Informe mdico con diagnstico.
Informe psicolgico.
2.2. Clasificacin en 3 grado (art. 83 RP):
[Pgina 227]
Informe social.
2.3. Clasificacin en 3 grado (art. 86.4 R):
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Modelo de aplicacin del art. 86.4.
Informe social.
Compromiso del interno.
2.4. Clasificacin en 3 grado (art. 104.4 RP):
Informe mdico con diagnstico y pronstico.
Informe social con acogida postpenitenciaria.
2.5. Clasificacin en 3 grado (art. 165 RP):
Modelo de aplicacin del art. 165.
2.6. Clasificacin en 3 grado (art. 182 RP):
Modelo de aplicacin del art. 182.
Informe social en su caso.
2.7. Clasificacin en 3 grado (art. 197 RP):
Compromiso de cumplimiento de Libertad Condicional
en el pas de residencia.
Informe social de vinculacin.
La Junta de Tratamiento, reunida formalmente en sesin,
adoptar el acuerdo de proponer al Centro Directivo la
clasificacin del penado en un determinado grado. Dicha
propuesta se debe cursar al Centro Directivo en el plazo
mximo de diez das desde la fecha de la sesin. El
artculo 273.d) del RP establece entre las funciones de la
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Junta de Tratamiento: Formular, en funcin del estudio
cientfico de la personalidad de los penados y de los
datos e informaciones de que se disponga, las
propuestas razonadas de grado inicial de clasificacin y
destino al Establecimiento que corresponda, que se
cursarn al Centro Directivo en el plazo de diez das.
3.- Resolucin de la propuesta.
La competencia para resolver la propuesta de
clasificacin es de la DGIIPP y debe dictarse en el plazo
mximo de dos meses desde su recepcin. No
[Pgina 228]
obstante al amparo del art. 103.6 RP, segn la Inst.
9/2007 se podr acordar la ampliacin de aquel plazo
hasta un mximo de dos meses ms para la mejor
observacin de conducta y consolidacin de factores
positivos. Cuando el Centro Directivo acuerde la
ampliacin del plazo de resolucin hasta un mximo de
dos meses ms, lo har de forma escrita, que ser
comunicada al interno con la con expresin de su
derecho a recurrir ante el JVP. Durante este plazo por el
Equipo Tcnico del establecimiento se adoptar un
especial seguimiento sobre la evolucin del interno,
encaminado al logro de la mejor observacin sobre su
conducta, informando y facilitando al Centro Directivo los
informes preceptivos solicitados y cuantos datos se
consideren necesarios para decidir la resolucin de
clasificacin.
La resolucin debe dictarse de forma escrita y motivada,
notificndose al interesado e indicndole en la misma la
posibilidad de acudir en va de recurso ante el JVP caso
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de no estar conforme con la misma. Respecto de la
motivacin hay que diferenciar tres casos:
1. Resolucin de la DGIIPP clasificando en segundo o
tercer grado conforme a la propuesta: la motivacin se
realiza con remisin a la propuesta realizada por la Junta
de Tratamiento conforme determina en el art. 76.2.f).
2. Resolucin de la DGIIPP que no es conforme a la
propuesta: se debe motivar expresamente, puesto que
no aprueba la propuesta de la Junta de Tratamiento.
Segn Ros Martn esta situacin resulta incoherente e
ilegal puesto que es la Junta la que verdaderamente
conoce al penado[273]. En estos casos los Jueces de
Vigilancia suelen estimar los recursos contra las
resoluciones de la DGIIPP (Auto JVP Alicante de 17 agosto
2000).
3. Resolucin de la DGIIPP clasificando en primer grado:
en todo caso se debe motivar expresamente so pena de
declararse la nulidad del acto administrativo (los Jueces
de Vigilancia as lo requieren).
Existe un supuesto especfico de propuesta de
clasificacin que no requiere la aprobacin de la DGIIPP,
regulado en el art. 103.7 RP, que establece que cuando
se trata de penados con condenas de hasta un ao de
duracin (siendo varias no puede exceder su suma del
ao), la propuesta de clasificacin inicial formulada por
la Junta de Tratamiento, adoptada por acuerdo unnime
de sus miembros, tendr la consideracin de resolucin a
todos los efectos, salvo cuando se haya propuesta la
clasificacin en primer grado en cuyo caso ser siempre
necesario la resolucin de la DGIIPP. En estos casos el
acuerdo unnime de la
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[Pgina 229]
Junta de Tratamiento se notificar al interno que podr
ejercitar la impugnacin ante el JVP. No obstante en
cualquier caso la propuesta con carcter de resolucin
debe remitirse a la DGIIPP para su conocimiento.
Por tanto, no tendrn la consideracin de resolucin
inicial y seguirn los trmites ordinarios:
- Clasificaciones en segundo o tercer grado por mayora.
- Clasificaciones en primer grado sea por mayora o por
unanimidad.
En los casos en los que el acuerdo comporte cambio de
centro de destino, ordena la Inst. 9/2007 que no se
incluir tal extremo en la resolucin del Presidente de la
Junta de Tratamiento, ni el traslado se har efectivo
hasta que no sea dispuesto por el Centro Directivo.
Segn la Inst. 9/2007, las anteriores previsiones
contenidas en el artculo 103.7 RP, no son de aplicacin a
los supuestos de progresin o regresin de grado, ni a
los acuerdos de modalidades de tercer grado distintas de
las de tercer grado pleno o tercer grado restringido. En
tales supuestos, el tercer grado adquiere su eficacia
desde el momento del acuerdo de la Junta, y la
modalidad concreta (art. 182, 165 u 86.4 RP) una vez que
se emita la correspondiente resolucin de los Servicios
Centrales, aplicando dicha modalidad. Tampoco pueden
tener plenos efectos las propuestas de clasificacin
inicial de segundo grado con aplicacin del principio de
flexibilidad (art. 100.2 RP).
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Por lo que se refiere al cmputo del ao, ante las dudas
surgidas en su aplicacin prctica, la Subdireccin
General de Gestin Penitenciaria determin en escrito de
23 de abril de 1997, lo siguiente:
Dado el valor temporal que es preciso tener en cuenta
para determinar el cmputo de las penas de hasta un ao
de duracin, en los supuestos de penas que vengan
determinadas por meses, ha de entenderse que la
duracin de las mismas debe computarse multiplicando
el nmero de meses por 30. En las condenas de hasta un
ao deben incluirse todas las penas privativas de
libertad, no slo las penas de prisin, sino tambin la
responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa y
la pena de arresto de fin de semana, sta slo en el caso
de que se cumpla de forma ininterrumpida y refundida
con la pena de prisin o con la de responsabilidad
subsidiaria.
Si despus de esta clasificacin denominada ejecutiva, le
llegasen nuevas condenas al penado y entre todas
superasen el ao habr que realizar una re-
[Pgina 230]
visin de grado por parte de la Junta de
Tratamiento[274]. Esta situacin no est prevista en el
103.7 RP, aunque es razonable realizar esa revisin de
grado ya que puede darse la circunstancia de que al
penado le venga una nueva pena por delito grave. Por
ejemplo: un interno est clasificado en tercer grado por
un robo con fuerza y le llega una condena por homicidio
o violacin.
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Nos parece oportuno referirnos al acuerdo de la XII
reunin de Jueces de Vigilancia celebrada en enero de
2003 respecto a la Urgencia en la clasificacin de
condenados a penas privativas de libertad de corta
duracin para evitar la prdida del disfrute de beneficios
penitenciarios:
A fin de evitar la prdida de beneficios en las penas
privativas de libertad de corta duracin (menos graves y
leves), se encarece la mxima agilizacin en el envo del
testimonio de sentencia y liquidacin de condena al
establecimiento penitenciario por los Jueces o Tribunales
sentenciadores, as como la tramitacin con urgencia de
la clasificacin inicial y la progresin de grado para la
concesin de la libertad condicional, cuando proceda, por
parte de los rganos penitenciarios.
Tambin acordaron elevar al CGPJ la peticin
generalizada de que se dirijan a los Jueces y Tribunales
sentenciadores de la jurisdiccin de cada uno de los
Juzgados de Vigilancia con el fin de requerir la remisin a
los Centros Penitenciarios con la mayor urgencia posible
de las liquidaciones de condenas de las penas cortas
privativas de libertad. As como solicitar de la Direccin
General IIPP y de la Direccin General de Servicios
Penitenciarios de Catalua que adopten las medidas
adecuadas en orden a la clasificacin inmediata de estos
internos.
Este acuerdo tiene un sentido muy importante puesto
que la tardanza en remitir al Centro Penitenciario las
liquidaciones de condena y posterior clasificacin de
internos condenados a penas de corta duracin frustra
con frecuencia todos los derechos y beneficios
penitenciarios que pueda corresponder a aqullos,
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concretamente permisos y el acceso a la libertad
condicional, siendo habitual que estas penas se cumplan
en su integridad en rgimen ordinario a consecuencias
de estos retrasos burocrticos en claro perjuicio con
respecto a los condenados a penas largas que les da
tiempo ha disfrutar de todas estas instituciones.
[Pgina 231]
Hay que tener en cuenta que tras la reforma de la Ley
Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre de modificacin
del Cdigo Penal, las penas de prisin pueden ser
(desoyendo a la doctrina mayoritaria) desde tres meses,
con lo cual es necesario tener muy presente el criterio de
los Jueces de Vigilancia para evitar perjuicios al penado,
si bien como ya sabemos si la pena es hasta un ao la
clasificacin puede ser ejecutiva segn el art. 103.7 RP,
pero no se debera agotar el plazo de los dos meses para
realizar esa clasificacin por los motivos indicados, pues
sino la pena se cumplir ntegramente sin disfrutar
permisos, tercer grado y, mucho menos, libertad
condicional que evidentemente no da tiempo ni a
tramitarla debido a los muchos requisitos y largos plazos
tanto administrativos como judiciales que conlleva.
La Inst. 2/2005 ordena que las Juntas de Tratamiento
debern tener en cuenta el cumplimiento del requisito
establecido en el artculo 72.5 de la LOGP (satisfaccin
de la responsabilidad civil) para los acuerdos de
clasificacin inicial en tercer grado de penados a
condenas de hasta un ao que tengan la consideracin
de resolucin: No tendrn efectos ejecutivos los
acuerdos de clasificacin en tercer grado adoptados por
las Juntas de Tratamiento sobre penados con condenas
de hasta un ao segn el art. 103.7 del Reglamento
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Penitenciario, si existiere responsabilidad civil no
satisfecha. En este caso, las propuestas se tramitarn
conforme al procedimiento ordinario remitindolas, en su
momento, a la DGIIPP. Es de destacar que la Inst.
9/2007 no se pronuncia para nada respecto a este
requisito por lo cual entendemos que sigue estando
vigente lo ordenado por la Inst. 2/2005.
El art. 103.4 RP determina que: La resolucin sobre la
propuesta de clasificacin penitenciaria se dictar, de
forma escrita y motivada; por el Centro Directivo.
Siguiendo a Alarcn Bravo[275], podemos determinar
que las caractersticas de la resolucin de la clasificacin
penitenciaria son las siguientes:
- Es un acto unilateral (no contractual) que contiene una
declaracin de voluntad de la Administracin. Es un acto
no normativo, y es un acto singular, dirigido a un
destinatario concreto, el penado clasificado.
- Es un acto ampliatorio o restrictivo de derechos
subjetivos del penado pues, como hemos visto, cuanto
mayor es el grado, ms derechos tiene el interno.
[Pgina 232]
- Es un acto administrativo complejo en el que
intervienen diferentes rganos de la misma
administracin, desde la Junta de Tratamiento hasta el
Director/a General que firma las resoluciones de grado.
- Es un acto resolutorio y no de mero trmite.
- Es un acto tcnico y multidisciplinar. Ello no supone que
sea un acto discrecional por cuanto la solucin justa slo
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puede ser una, se trata de un acto no reglado en el que
lo importante es la solidez de los juicios tcnicos sobre
los que se sustenta la decisin. Estos juicios tcnicos son
elaborados por diferentes profesionales: juristas,
psiclogos, educadores, trabajadores sociales, etc.
- Es un acto expreso, escrito y motivado. La resolucin
escrita de la DGIIPP es notificada al penado con
indicacin de los recursos posibles y rganos ante quien
interponerlos. Por lo que se refiere a la motivacin
normalmente viene resumido un pequeo extracto de los
informes previos aportados por los miembros de la Junta
de Tratamiento, salvo en el supuesto en que la Direccin
General difiera del sentido de la propuesta realizada, en
cuyo caso deber motivar expresamente este desacuerdo
(como ya hemos viso). Esta situacin se produce en
pocos casos pero sobre todo cuando las propuestas son
de primero o tercer grado.
- El control judicial de tales actos tiene lugar no ante los
tribunales contenciosos-administrativos sino ante JVP, si
bien cabe recurrir ante el juez o tribunal sentenciador.
4 Notificacin de la resolucin de grado al interno.
En cualquier caso, la resolucin de clasificacin inicial se
notificar al interno, hacindole saber que contra la
misma puede interponer recurso ante el Juez de
Vigilancia Penitenciaria conforme a lo establecido en el
artculo 76.2.f) de la LOGP. En ningn artculo de la LOGP
ni del RP se establece cul es el plazo para recurrir ante
el Juez de Vigilancia Penitenciaria las resoluciones de
clasificacin (en la segunda parte trataremos este tema).
5 Notificacin al Ministerio Fiscal.
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En este punto hemos de dejar claro que slo tienen
capacidad procesal para recurrir las resoluciones de
clasificacin o revisin de grado el penado y/o su
[Pgina 233]
representante legal y el Ministerio Fiscal. La facultad de
recurso del Ministerio Fiscal es general ante cualquier
resolucin de clasificacin o revisin de grado, pero el
art. 107 RP slo se refiere a las clasificaciones iniciales o
revisiones en tercer grado, ordenando que todas las
resoluciones de clasificacin inicial o progresin a tercer
grado, adoptadas por el Centro Directivo o por acuerdo
unnime de la Junta de Tratamiento, segn lo previsto en
el artculo 103.7 (supuesto de condenas menores a un
ao), se notificarn, junto con el informe de la Junta de
Tratamiento al Ministerio Fiscal dentro de los tres das
hbiles siguientes a su adopcin.Est claro que esta
notificacin se realiza para que el Ministerio Fiscal pueda
interponer recurso ante el Juez de Vigilancia competente
si no est de acuerdo con la resolucin de clasificacin
en tercer grado. Para nada se regula esta notificacin
previa al Juez de Vigilancia competente, si bien en la VII
Reunin de Jueces de Vigilancia de 1993 se acord que se
debera notificar a los mismos las clasificaciones iniciales
o progresiones a tercer grado. En la XII Reunin de
Jueces de Vigilancia, celebrada en Enero 2003 se volvi a
tratar este tema: Deben adoptarse las medidas
adecuadas para que la Administracin Penitenciaria
ponga en conocimiento de los Jueces de Vigilancia, para
su aprobacin, y notifique a los Fiscales de Vigilancia
Penitenciaria, en todo caso, los acuerdos de clasificacin
inicial en tercer grado de tratamiento penitenciario y los
de progresin al mismo, a efectos de control de
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legalidad, si procediere, mediante la interposicin del
correspondiente recurso ante el Juez de Vigilancia
competente, debiendo esperarse a la firmeza de dicho
acuerdo para la elevacin al JVP del expediente de
libertad condicional.
Tambin acordaron proponer la reforma legal pertinente
para que la concesin de tercer grado en todo caso a los
reclusos, precise la aprobacin de los Jueces de
Vigilancia Penitenciaria, y asimismo que se regule la
posibilidad de dejar sin efecto la clasificacin en tercer
grado cuando circunstancias posteriores as lo
aconsejen:
Ese control se considera absolutamente necesario
puesto que, si la Ley Orgnica General Penitenciaria
establece la competencia exclusiva de los Jueces de
Vigilancia Penitenciaria para el control de la ejecucin de
las penas no se entiende cmo por va reglamentaria
puede sustraerse al control del Juez de Vigilancia
Penitenciaria una materia tan importante como es la
clasificacin en tercer grado, que administrativamente
deja prcticamente sin contenido el fallo
condenatorio[276].
[Pgina 234]
Tras la reforma de la LO 7/2003 la situacin ha cambiado
puesto que cuando las penas sean graves (superiores a
cinco aos), el JVP deber aprobar previamente el
levantamiento del periodo de seguridad y la vuelta al
rgimen general si no se ha cumplido la mitad de la pena
(art. 36.2). Ahora bien, en los casos que la pena no sea
grave o en los que sindola el penado tenga cumplida la
mitad la condena no es necesaria esa aprobacin previa
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por el JVP, otra cosa es que se le comuniquen estas
clasificaciones o progresiones para que tenga
conocimiento de las mismas. Recordemos, que si no
interpone recurso el Fiscal o el penado, el JVP no puede
modificar la resolucin administrativa de clasificacin.
8.2. Revisiones de grado
El art. 65.4. LOGP establece que: cada seis meses como
mximo, los internos debern ser estudiados
individualmente para reconsiderar su anterior
clasificacin tomndose la decisin que corresponda que
deber ser notificada al interno. El Reglamento
Penitenciario en su art. 105 insiste en el mencionado
plazo aunque vinculando la reconsideracin a la
evaluacin de todos los aspectos establecidos en el
modelo individualizado de tratamiento diseado al
formular la propuesta de clasificacin inicial.
El plazo que se seala es un plazo mximo pues a tenor
de lo dispuesto en el art. 72.4 LOGP nada impide
reconsiderar la asignacin de grado de un interno si es
que existen datos nuevos que lo justifiquen. En el mismo
sentido nada impide al interno formular en cualquier
momento una queja ante el JVP por la no progresin de
grado an antes de transcurrir aquel plazo que funciona
como garanta.
Conforme a lo dispuesto en el art. 65.1. LOGP: la
evolucin en el tratamiento determinar una nueva
clasificacin, con la consiguiente propuesta de traslado
al establecimiento del rgimen que corresponda o,
dentro del mismo, el pase de una seccin a otra de
diferente rgimen..
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Este plazo mximo no quiere decir que la revisin no
pueda hacerse antes, incluso tiene que hacerse
obligatoriamente cuando la evolucin del tratamiento as
lo demande, como establece el artculo 72.4 LOGP.: En
ningn caso se mantendr a un interno en un grado
inferior cuando por la evolucin de su tratamiento se
haga merecedor de su progresin.
[Pgina 235]
Por ello la Inst. 9/2007 establece respecto a las
revisiones que dado el carcter dinmico de la
clasificacin y la indisoluble relacin existente entre
grado y tratamiento determinan que, de acuerdo con lo
establecido en los arts. 72.4 LOGP y 106.1 RP, se proceda
a la revisin del grado de clasificacin de los penados,
siempre que el conjunto de variables incluibles en la
expresin evolucin en el tratamiento (modificacin de
factores delictivos, conducta del interno, fase del
cumplimiento de condena, recursos disponibles,...) as lo
aconsejen, sin sujecin al transcurso de plazo mnimo
alguno. Debe, por ello, entenderse, que el plazo mximo
de seis meses para la revisin de la clasificacin,
establecido en el art. 105.1 RP, no es sino un mecanismo
de seguridad que garantiza el debido seguimiento de
dicha evolucin, sobre la base del grado de cumplimiento
de los objetivos establecidos en el modelo
individualizado de tratamiento. Este plazo mximo ser
de tres meses para los clasificados en primer grado o
preventivos con aplicacin del art. 10 LOGP.
Lo fundamental es la evolucin de la personalidad en
aquellos aspectos directamente relacionados con su
actividad delictiva para lo que en principio basta tomar
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en cuenta la conducta de interno como as se recoge en
los siguientes nmeros del mismo artculo. Conviene
advertir que cuando la LOGP y el RP emplean la palabra
conducta o comportamiento lo estn haciendo en sentido
psicolgico como cualquier actividad observable del
interno, desprovista de valoraciones jurdicas o morales,
sin que pueda entenderse como buena o mala conducta o
conducta , sin que pueda entenderse como conducta
penitenciaria completamente alejada de implicaciones
disciplinarias. El comportamiento que sirve de base a la
revisin consiste en actitudes o formas de actuar
estables indicativas de la pervivencia de cierta
peligrosidad criminal. Por ello y para que no hubiera la
ms mnima posibilidad de confusin se utiliz la
expresin conducta global, cuando en otros mbitos
penitenciarios (redencin, permisos, etc.) s se utiliza las
expresiones de buena o mala conducta . Si esto es as
desde el punto de vista del anlisis de las normas, no
ocurre lo mismo en la prctica, tanto los Equipos
Tcnicos como los Jueces de Vigilancia suelen atender al
mbito de lo disciplinario para evaluar la evolucin
conductual del penado lo que provoca un efecto
multiplicador de las sanciones.
En cuanto al procedimiento que sigue la revisin de
grados se puede sintetizar:
1. Corresponde al Equipo Tcnico (formado al menos por
el Psiclogo, Jurista, Educador y Trabajador Social)
presentar a la Junta de Tratamiento un estudio-informe
sobre la evolucin del penado.
[Pgina 236]
1. La Junta de Tratamiento reunida formalmente en
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sesin valorar aqul y adoptar el acuerdo que estime
oportuno.
2. Si acuerda proponer la progresin o regresin de
grado remitir la propuesta en informe razonado a la
DGIIPP.
3. A la DGIIPP corresponde aprobar o no la propuesta,
atenindose la resolucin a las mismas formalidades y
plazos que los analizados para la clasificacin inicial.
Del proceso de revisin pueden derivarse tres
resultados: mantenimiento, progresin o regresin de
grado.
8.2.1. Mantenimiento de grado
Establece el art. 105.2 RP que cuando la Junta de
Tratamiento no considere oportuno proponer a la DGIIPP
cambio en el grado asignado, se notificar la decisin
motivada (supone una importante novedad respecto a la
situacin anterior en que simplemente se notificaba el
acuerdo) al interno, que podr solicitar la remisin del
correspondiente informe a la DGIIPP para que resuelva lo
procedente sobre el mantenimiento o cambio de grado.
La resolucin de la DGIIPP se notificar al interno con
indicacin de su derecho a acudir en va de recurso ante
el JVP. Si bien es cierto que la decisin de la Junta de
Tratamiento no pone fin a la va administrativa y por lo
tanto el acuerdo de mantenimiento de grado no puede
ser entendido como acto administrativo con efectos
jurdicos, la amplitud de facultades que por va del art
76.2.g) corresponden al JVP permite una integracin del
art. 76.2.f) y las normas reglamentarias en el sentido de
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no ser preceptivo el pronunciamiento de la DGIIPP para
que el JVP fiscalice la no progresin de grado de un
interno transcurrido el plazo de seis meses. Tambin
interesa destacar que a diferencia de lo que dispone la
Ley y desarrollaba el Reglamento de 1981, la decisin de
mantenimiento en segundo grado debe ser motivada
para respetar el derecho a la defensa lo que significa que
no bastar la notificacin en la que se recoja el acuerdo
sin motivacin expresa (como se vena haciendo hasta el
momento). No obstante existe un sector de la
jurisdiccin de vigilancia que partiendo de la naturaleza
revisora que asignan a esta jurisdiccin, entiende que si
el penado no pide la elevacin de la propuesta motivada
a la DGIIPP el acuerdo de continuidad es ejecutivo y no
podr ser recurrido ante el JVP al no haberse agotado la
va administrativa previa.
[Pgina 237]
Segn la Inst. 9/2007 el cmputo del plazo mximo de los
seis meses se efectuar de fecha a fecha de la sesin de
la Junta de Tratamiento en la que se efecte la
clasificacin inicial o ltima revisin.
En las reuniones de JVP se ha mantenido el criterio de
que las revisiones de grado (progresiones y regresiones)
deben venir determinadas por la evolucin positiva o
negativa de la personalidad y no por la simple recada de
nueva condena o transcurso del plazo reglamentario.
El acuerdo de la Junta de Tratamiento, por tratarse de un
acto definitivo en va administrativa, es susceptible de
recurso ordinario ante la DGIIPP, conforme a lo
establecido en el artculo 267.2 del RP (Con la entrada en
vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificacin
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de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn: recurso de alzada).
El plazo para interponer este recurso es de un mes segn
el art. 115 de la citada ley, de ah que la Inst.9/2007
establezca que siempre que el interno solicite
pronunciamiento de la DGIIPP sobre su clasificacin, se
remitir copia de la notificacin de la ltima revisin as
como de los informes correspondientes, en el caso de
que no haya transcurrido un mes desde la misma. Si a los
tres meses de interpuesto el recurso la DGIIPP no lo ha
resuelto, se puede interponer recurso ante el JVP[277].
Si el interno no hubiere solicitado la remisin de dichos
informes, en el plazo de un mes desde la notificacin del
acuerdo, se informar sobre tal extremo al Centro
Directivo.
Cuando, por haber mediado queja o recurso sobre su
clasificacin por parte del interno ante el Juzgado de
Vigilancia, ste recabe informes al Centro Penitenciario y
no se haya producido resolucin expresa sobre la ltima
revisin de grado, por no haberlo solicitado as el
interno, se comunicar dicho extremo al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria.
Segn el art. 105.2 RP la resolucin de la DGIIPP se
notificar al interno, hacindole saber que contra la
misma podr interponer recurso ante el JVP, conforme a
lo establecido en el artculo 76.2.f) LOGP. Como ya hemos
indicado anteriormente, en ningn artculo de la LOGP ni
del RP se establece cual es el plazo para recurrir en
alzada ante el JVP las resoluciones de clasificacin (este
asunto lo desarrollaremos en la segunda parte).
Establece el art. 105.3 RP que: Cuando una misma Junta
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reitere por segunda vez la clasificacin en primer grado,
el interno podr solicitar que
[Pgina 238]
su prxima propuesta de clasificacin se haga por la
Central Penitenciaria de Observacin. El mismo derecho
le corresponder, cuando encontrndose en segundo
grado y concurriendo la misma circunstancia haya
alcanzado la mitad del cumplimiento de la condena.
Este artculo se refiere a un rgano especializado en
materia de observacin, clasificacin y tratamiento.
Antes tena una ubicacin fsica en un centro
penitenciario dentro de la antigua prisin de
Carabanchel. En la actualidad los miembros de este
rgano estn en la propia DGIIPP y desde all se
desplazan a los establecimientos penitenciarios a
estudiar a los penados que solicitan que su clasificacin
sea revisada por dicha central, si renen los requisitos
necesarios. No obstante, tambin puede la DGIIPP
ordenar que los casos regulados en el art.105.3 RP sean
revisadas las clasificaciones por otra Junta de
Tratamiento cuando esta Central tenga pendiente de
estudio un elevado nmero de internos.
Aqu conviene hacer referencia a la posibilidad de que el
interno frente a un mantenimiento en segundo grado
pueda solicitar el levantamiento del periodo de
seguridad al JVP para al tercer grado, segn Ros
Martn[278]: La persona penada puede tambin acceder
al JVP para planterselo a travs de los recursos contra
la resolucin de mantenimiento en segundo grado
emitida por el Centro Directivo. Estamos totalmente de
acuerdo con este autor que siempre que haya un
mantenimiento en segundo grado se puede solicitar va
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recurso el levantamiento del periodo de seguridad y la
vuelta al rgimen general de cumplimiento.
8.2.2. Progresin
Como dice el Auto 1192/98, de 10 de octubre de la
Seccin 5 de la Audiencia Provincial de Madrid:en el
sistema progresivo de cumplimiento de las penas, la
progresin ha de ser la norma y la regresin la excepcin
pues la primera est en la lnea principal del sistema,
mientras que la segunda est en la lnea secundaria y
complementaria que tiende a corregir los errores o los
optimismos excesivos o evaluaciones apriorstica no
respaldadas por la realidad.
La progresin de grado depender de la modificacin
positiva de aquellos factores directamente relacionados
con la actividad delictiva, se manifestar en la conducta
global del interno y entraar un incremento de la
confianza deposi-
[Pgina 239]
tada en el mismo y la atribucin de responsabilidades,
cada vez ms importantes, que implicarn una mayor
libertad (art. 65.2 LOGP. y 106.2 del RP).
La progresin de primero a segundo grado se suele
realizar cuando se lleva a cabo por la ausencia de
incidencias negativas, normalmente cuando se han
cancelado las sanciones disciplinarias, y el
comportamiento es bueno; y de segundo a tercero
cuando se han disfrutado algunos permisos de salida y
falta un tiempo relativamente prximo para la libertad
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condicional para evitar el riesgo de quebrantamiento.
El nuevo RP de 1996 matiza la regulacin legal (de corte
excesivamente clnico) exigiendo que la modificacin
positiva venga referida a cualquier factor directamente
relacionados con la actividad delictiva (factores de
relevancia etiolgica no exclusivamente psicolgicos o de
personalidad).
8.2.3. Regresin
Conforme al art. 65.3 LOGP proceder regresin: cuando
se aprecie en el interno, en relacin al tratamiento, una
evolucin desfavorable de su personalidad.. En el
mismo sentido que lo expuesto anteriormente el RP
matiza las expresiones legales en el sentido de
referenciar la evolucin negativa al pronstico de
reinsercin social, es decir en el alejamiento respecto de
la meta ltima de la ejecucin, y en contrastar la misma
a travs de la conducta global del interno.
Proceder la regresin de grado cuando se aprecie en el
interno, en relacin con el tratamiento, una evolucin
negativa en el pronstico de integracin social y en su
personalidad o conducta (art. 65.3 LOGP y 106.3 RP.).
Normalmente se realiza de tercero a segundo si se
produce la comisin de nuevos delitos siempre que haya
sentencia firme, no reingreso de un permiso, consumo de
drogas u otros comportamientos desfavorables; de
segundo a primero cuando se manifiesta la peligrosidad
o la inadaptacin mediante la comisin de faltas
disciplinarias.
La regresin de grado debe responder a causas
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perfectamente probadas y no a meras sospechas o
conjeturas (Auto 1005/97, de 20 de octubre, Seccin 5
Audiencia Provincial de Madrid). Por tanto el que se le
est instruyendo una nueva causa penal no puede ser
causa de regresin en base a la presuncin de inocencia
(Auto 375/98, de 1 de abril Seccin 5 Audiencia
Provincial de Madrid).
[Pgina 240]
El art. 108 RP establece dos supuestos que denomina
regresin provisional, para casos de internos
clasificados en tercer grado:
a) Si un interno clasificado en tercer grado no regresase
al Establecimiento despus de haber disfrutado de un
permiso u otra salida autorizada, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 157.2, se le clasificar
provisionalmente en segundo grado, en espera de
efectuar la reclasificacin correspondiente cuando vuelva
a ingresar en un Centro penitenciario. Producido el
reingreso, el Director del Centro acordar, como medida
cautelar el pase provisional a rgimen ordinario, hasta
que se efecte la reclasificacin correspondiente.
b) En los supuestos de internos clasificados en tercer
grado que fuesen detenidos, ingresados en prisin,
procesados o imputados judicialmente por presuntas
nuevas responsabilidades, el Director podr suspender
cautelarmente cualquier nueva salida, as como acordar
la separacin interior que proceda y su pase provisional
al rgimen ordinario, debiendo proceder la Junta de
Tratamiento inmediatamente a la reclasificacin
correspondiente en su caso.
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Algunas de las situaciones que este apartado contempla
adolecen de cierta imprecisin puesto que la detencin
puede durar como mximo 72 horas, una vez
transcurrido este plazo, para que el interno permanezca
en prisin, habr de darse un mandamiento judicial que
la decrete y el penado pasar a preso preventivo por esa
causa. En este caso habr de procederse a su
desclasificacin, conforme a lo establecido en el artculo
104.2 del Reglamento Penitenciario: Si un penado
estuviese ya clasificado y le fuera decretada prisin
preventiva por otra u otras causas, quedar sin efecto
dicha clasificacin, dando cuenta al Centro Directivo.
Mientras dure esta situacin las nicas salidas que
pueden realizar sern las autorizadas por la autoridad
judicial a cuya disposicin se encuentre el interno y el
rgimen aplicable ser el correspondiente a los presos
preventivos.
Respecto tambin a los internos clasificados en tercer
grado, la Inst. 9/2007, se establece en el apartado de las
medidas cautelares a adoptar en acuerdos de regresin,
que se faculta al Director del Establecimiento para que,
en los casos en los que la Junta de Tratamiento haya
adoptado el acuerdo de regresin de grado y estime, en
atencin a la personalidad del interno o de la entidad de
los hechos que la motivan, que la permanencia del
interno en la unidad de rgimen abierto conlleva un
riesgo razonable de quebrantamiento, pueda disponer su
pase provisional a una unidad de rgimen ordinario, sin
perjuicio de la reso-
[Pgina 241]
lucin que sobre clasificacin y destino adopte el Centro
Directivo una vez estudiada la propuesta
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correspondiente. Esta medida tendr siempre carcter
provisional, sin perjuicio de la resolucin que sobre la
clasificacin y destino adopte el Centro Directivo, una
vez estudiada la correspondiente propuesta, que se
remitir al mismo. La adopcin de esta medida cautelar
ser comunicada al interno, con expresin de los hechos
que la motivan.
Independientemente de las medidas provisionales
adoptadas por el Director, respecto a la clasificacin del
interno hemos de diferenciar los siguientes casos:
- Que se decrete una medida cautelar privativa de
libertad por razn de nueva responsabilidad ( nuevo
delito ): conforme al art. 104.2 RP la clasificacin decae
al primar la situacin procesal sobre la situacin de
cumplimiento y por lo tanto basta un acuerdo en tal
sentido de la Junta de Tratamiento que se remitir a la
DGIIPP para su conocimiento. En su calidad de preventivo
el interno queda sujeto al rgimen de vida ordinario
conforme a lo establecido en el art. 74.1 RP Una vez ha
desaparecido dicha situacin la Junta de Tratamiento
deber estudiar al interno y bsicamente el resultado de
aquella responsabilidad (sobreseimiento y archivo,
libertad provisional con o sin fianza, etc) para decidir una
nueva propuesta de clasificacin (que podr ser otra vez
en tercer grado o bien ahora en segundo).
- Que se decrete prisin provisional por causa anterior al
ingreso en prisin (por ejemplo, causa anterior que al
acercarse la fecha de juicio oral el rgano
correspondiente estima conveniente la aplicacin de la
medida para garantizar la presencia del acusado): en
estos casos la solucin es la misma que la expuesta, es
decir, decae la clasificacin mientras dure la situacin de
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preventivo y al finalizar se debe realizar nueva propuesta
de asignacin de grado.
- Que sin haberse decretado ninguna medida cautelar
exista constancia de un proceso judicial abierto
(Diligencias previas) por nuevo delito en que aparece
imputado o procesado. En estos casos no decae la
clasificacin por lo que resulta procedente que la Junta
de Tratamiento valore a la mayor brevedad posible (dada
la situacin provisional en la que se encuentra el interno)
lo ocurrido para proponer en su caso la regresin a
segundo.
[Pgina 242]
- Si el caso anterior se produce respecto a
responsabilidades anteriores (muy frecuentemente
estando en tercero lleguen citaciones a juicios por causas
pendientes de las que el interno no inform a la Junta de
Tratamiento que propuso su progresin) no se produce
aquel efecto automtico, sin perjuicio de que la Junta de
Tratamiento del Establecimiento correspondiente valore
ahora este nuevo dato junto a los dems para decidir una
propuesta de regresin a segundo. Igual solucin
tendrn los supuestos en los que estando cumpliendo
condena en tercer grado llegue nuevo testimonio de
sentencia por delito anterior al ingreso: habr que
valorar si el mismo vara sustancialmente el pronstico
adoptado para la asignacin del tercer grado.
- Por ltimo, en los casos en que el interno se encontrara
disfrutando de libertad condicional y reingresa en prisin
por una responsabilidad preventiva habr que esperar a
que decida sobre la misma el JVP:
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a) Si acuerda suspender la libertad condicional, lo que
resulta frecuente si la preventiva se ha decretado por
responsabilidad anterior a la salida en condicional pese a
no estar regulada esta figura ni legal ni
reglamentariamente (hubiese sido un buen momento la
LO 7/2003 para hacerlo), no proceder dictar acuerdo
alguno sobre suspensin de la clasificacin ex art. 104
RP sino que el interno quedar sometido al rgimen
ordinario propio de los preventivos.
b) Si acuerda revocar la libertad condicional ( lo que
resulta frecuente si la preventiva lo es por hechos
nuevos ) conforme al art. 93 CP y 201.3 RP al interno se
le aplicar provisionalmente el rgimen ordinario en
espera de que por la Junta de Tratamiento se acuerde
suspender la clasificacin mientras se sustancie la
responsabilidad. Si tras un tiempo se decreta la libertad
provisional y el interno queda penado por las causas en
que se ha revocado la libertad condicional la Junta de
Tratamiento propondr a la DGIIPP una nueva
clasificacin cuyo sentido depender fundamentalmente
del resultado de aquella responsabilidad (sobreseimiento
o archivo conllevar normalmente la asignacin de tercer
grado; y libertad provisional hasta el juicio conllevar
normalmente la regresin a segundo).
En esta materia la Inst. 9/2007 ha ampliado los supuestos
de regresin provisional del tercero a segundo ( lo que
como con otras muchas instrucciones parece contravenir
el principio de jerarqua normativa) estableciendo que la
[Pgina 243]
necesidad de mantener ntegros en los CIS y Secciones
Abiertas los principios de confianza y ausencia de
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controles rgidos que informan el rgimen abierto,
armonizndolos con la debida custodia de aquellos en los
que la evolucin personal determina la adopcin de una
propuesta de regresin aconseja facultar al Director para
que en los casos en que por la Junta de Tratamiento se
haya adoptado acuerdo de regresin y en atencin a la
personalidad del interno o entidad de los hechos, la
permanencia en la unidad de rgimen abierto conlleva un
riesgo razonable de evasin, pueda disponer el pase
provisional a una unidad de rgimen ordinario. Esta
medida tendr carcter provisional sin perjuicio de la
resolucin que sobre clasificacin y destino adopte la
DGIIPP, ser comunicada al interno con expresin de los
hechos que la motivan.
En la Reunin de Jueces de Vigilancia del ao 2005 se
aprob que: Cualquier acuerdo de la Direccin del
Centro penitenciario que suponga la regresin
provisional a segundo grado de un interno, deber
comunicarse al JVP y notificarse en forma al propio
interno, con indicacin expresa de su derecho a
interponer el pertinente recurso ante el JVP.
El incumplimiento de las medidas de control por el
interno supondr, en su caso, la regresin de grado de
tratamiento o la continuidad en el tercero con modalidad
de vida ms restrictiva, encomendadas a la
Administracin Penitenciaria, frente a la libertad
condicional, cuyo incumplimiento de las normas de
conducta impuestas por el JVP para el disfrute de la
misma supondr, en su caso, la revocacin de la misma
por el rgano jurisdiccional[279].
Respecto a la regresin de grado por dejar de cumplir el
compromiso de satisfacer la responsabilidad civil
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estando en tercer grado, consideramos que slo cabe la
regresin si el penado pudiendo satisfacerla y
habindose comprometido a ello deja de hacerlo de
forma voluntaria. Pero hay que dejar claro que ese
incumplimiento slo sera posible cuando el penado
cobre cantidades embargables ya que si no lo son no se
le podr exigir su pago pues, como dice Gonzlez del
Pozo[280], ste es: un derecho irrenunciable a un
consentimiento del penado que, si no viciado, s est
claramente mediatizado por la finalidad utilitarista de
conseguir el acceso al tercer grado, pues como es natural
el miedo a que sea rechazada su pretensin de acceso al
tercer grado le inducir a asumir el
[Pgina 244]
compromiso de hacer pagos peridicos en cuanta
superior a la que le permiten sus posibilidades
econmicas y a la que poda serle exigida en va de
apremio.
Aqu nos parece oportuno hacer mencin al Auto
2842/2006, 15 de junio, JVP n 4 de Madrid, Exp.
140/2006, en el que respecto a una regresin de segundo
grado de un internos clasificado en tercero al llegarle
una nueva causa penada de dos aos y un da de prisin
acord: Se da el caso de que el penado ha satisfecho
todas las responsabilidades civiles (y an la multa
derivada de la primera condena y que estaba
satisfaciendo las correspondientes de la segunda). Es
decir, habra hecho y segua haciendo un esfuerzo por
volver al lado de la ley, con una conducta que favorecera
a las vctimas. Esto es lo ms indicativo de la
resocializacin en los delitos de estafa, desde luego
mucho ms que observar buena conducta en prisin o
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disfrutar sin incidencias permisos de salida, y adems es
la nica conducta que de modo directo e inmediato
favorece a las vctimas. Por eso, esa conducta debe ser
amparada, lo que no se hace con la regresin de grado.
Cosa contraria es que la regresin se produzca
precisamente por no reparar el dao causado por el
delito cuando puede hacerse, pues ese s puede ser un
signo de evolucin a peor. En base a lo expuesto el JVP
estima el recurso y acuerda que el interno debe
continuar en tercer grado sin perjuicio de que en cada
revisin de grado se considere en lo sucesivo la actitud
del penado en orden a satisfacer las responsabilidades
civiles pendientes de la primera causa penada.
8.2.4. Procedimiento progresiones y regresiones de grado
Segn el art. 106.5 RP: Para la resolucin de las
propuestas de progresin y de regresin de grado se
observarn las mismas formalidades, plazo y posible
ampliacin del mismo que se prevn en el artculo 103
para la resolucin de la clasificacin inicial. El
procedimiento aplicable para las progresiones y
regresiones de grado ser el mismo que el establecido
para la clasificacin inicial.
Hemos de recordar aqu la competencia de la
Administracin Penitenciaria para acordar dicha
clasificacin.
De todo lo expuesto, se deduce claramente que la
Administracin tiene la competencia de acordar tanto la
clasificacin inicial como la progresin o regresin de
grado de los penados. An as, hay Jueces de Vigilancia
que acuerdan la clasificacin de penados, en lo que
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podramos denominar en primera instan-
[Pgina 245]
cia, sin resolucin administrativa previa o sin mediar
recurso contra la misma. Pero en materia de
clasificacin, las resoluciones procedentes de
clasificacin inicial y de progresin y regresin de grado
de los penados, la competencia es inequvocamente de la
Administracin Penitenciaria. Slo podrn los Jueces de
Vigilancia ejercer su competencia una vez que se recurra
la resolucin administrativa, en los trminos que
establece el artculo 76.2.f) de la LOGP, slo cabe esa
tipo de clasificacin en primera instancia en caso de
clasificaciones o progresiones a tercer grado por
enfermedad grave e incurable (art. 104.4 RP),
aprobndose normalmente la misma junto con la libertad
condicional (art. 92 CP), por razones humanitarias.
Ordena la Inst. 9/2007 que para las revisiones de grado
ser necesario remitir la documentacin que se detalla a
continuacin:
1. En progresiones de grado. En todos los casos, adems
de la propuesta de clasificacin y destino (PCD), se
remitir:
Informe de seguimiento del Educador.
Informe psicolgico si procede.
Para la progresin a 2 grado es necesario el informe
social de vinculacin.
Para las progresiones a tercer grado son necesarios los
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informes propios para todas las progresiones ms los
especficos de los diferentes tipos de clasificacin en
tercer grado.
2. En regresiones de grado. En todos los casos, adems
de la adems de la propuesta de clasificacin y destino
(PCD), se remitir el informe de seguimiento del
Educador.
- Para la regresin a primer grado son necesarios:
Informe mdico con diagnstico.
Informe psicolgico.
- Para la regresin a 2 grado:
Informe social.
Informe psicolgico, si procede, en el supuesto de
regresiones desde el art. 182.
[Pgina 246]
3. En revisiones de modalidad
- Para las revisiones de modalidad en 1 grado.
Informe psicolgico.
Informe de seguimiento del educador.
- Para las revisiones de modalidad en 3 grado (del art.
83 al 82.1 RP).
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Informe social.
Informe del Educador, si procede.
- Para otras revisiones de modalidad del tercer grado los
especficos de los diferentes tipos de clasificacin en
tercer grado.
4. Cuando se proponga la aplicacin del principio de fl
exibilidad desde cualquiera de los grados y sea cual sea
la operacin para ello empleada (clasificacin,
progresin, cambio de modalidad), se cumplimentar el
modelo de aplicacin del art. 100.2 en el que se recoge el
programa especfico de tratamiento.
5. Otros supuestos.
En el caso de revisiones con cambio de destino, dada la
multiplicidad de factores existentes que pueden motivar
la propuesta de traslado, adems de especificar los
motivos que lo justifican, se adjuntar segn los casos:
Informe social para traslado por vinculacin familiar.
Informe psicolgico, cuando el traslado venga motivado
por la necesidad de intervencin o integracin en
programas.
Informe del Educador, si procede.
Instancia del interno.
- Cuando el penado cumple condena por delitos contra
las personas y libertad sexual:
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Informe psicolgico.
Hechos probados.
- En el caso de internos con aplicacin de PPS (programa
de prevencin de suicidios) o que lo tuvieron aplicado
durante el ltimo semestre
Informe psicolgico.
[Pgina 247]
Informe mdico.
- Para penados con alguna prohibicin de acercamiento o
comunicacin.
Informe social de vinculacin.
Fallo de la/s sentencia/s.
El Anteproyecto de reforma de la LOGP del ao 2005
mantiene la revisin de la clasificacin inicial y la
progresin y regresin de grado, sin grandes novedades.
-----------
[2] Gonzlez Cano, M I. La ejecucin de la pena
privativa de libertad. Valencia. 1994. Pg. 321.
[3] Cervell Donderis. Vicente. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001. Pg. 120.
[4] Nistal Burn, J. Clasificacin de los internos: especial
referencia a los FIES. Derecho y Prisiones Hoy.
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Universidad Castilla-La Mancha. Cuenca. 2003. Pg. 85.
[5] La clasificacin de los internos. Revista de Estudios
Penitenciarios. N 236. 1986 Madrid. Pg. 1105-106.
[6] Nieto Garca, A. J. Breve gua de la actividad
reinsertadota de la administracin penitenciaria en la
ejecucin de las penas privativas de libertad. Diario La
Ley N 6987. Secc. Doctrina 11/7/2008. Pg. 6.
[7] En este mismo sentido Tamarit Sumalla. Curso
Derecho Penitenciario. Barcelona. 1996. Pg. 205.
[8] Bona i Puivart, Remei. Clasificacin y tratamiento
penitenciario. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid.
1995. Pg. 251.
[9] Gonzlez Cano, M I. La ejecucin de la pena
privativa de libertad. Valencia. 1994. Pg. 321.
[10] Bona i Puivrt, Remei. Clasificacin y tratamiento
penitenciario. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid.
1995. Pg. 253.
[11] Reglamento Penitenciario comentado. Pg. 202.
[12] Cervell Donderis. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001. Pg. 28. En esta misma lnea Tamarit
Sumalla. Curso de Derecho Penitenciario. Barcelona.
1996. Pg. 37.
[13] Nieto Garca, A. J. Breve gua de la actividad
reinsertadota de la administracin penitenciaria en la
ejecucin de las penas privativas de libertad. Diario La
Ley N 6987. Secc. Doctrina 11/7/2008. Pg. 6.
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[14] El tratamiento penitenciario en le primer decenio
de la LOGP en La intervencin educativa en el medio
penitenciario. Garrido Genovs / Redondo Illescas.
Madrid. 1992. Pg. 34.
[15] Espaa pese a ser uno de los pases con el menor
nmero de condenas penales y con uno de los ndices
ms bajos de criminalidad de Europa, arroja el mayor
nmero de tiempo de permanencia en prisin y, junto con
el Reino Unido, la mayor tasa de poblacin penitenciaria
de los Estados de la Unin Europea antes de la
ampliacin hacia el Este, si bien la pena de prisin es la
que ms se impone en Espaa. Estos datos con mayor
detalle en el artculo de Tamarit Sumilla, J. Sistema de
sanciones y poltica criminal. Un estudio de Derecho
comparado europeo. Revista electrnica de Ciencia Penal
y Criminologa. 30/8/2007. En el mismo sentido de
crtica del uso excesivo de la prisin por parte del
sistema punitivo espaol, as como por la largas
duraciones de las condenas Cid Molin, J. El sistema
penitenciario en Espaa. Jueces para la Democracia. N
45. 2002. Pg. 26. Espaa ya tiene la tasa de reclusos
ms alta de Europa, 157 por cada 100.000 habitantes,
tras superar a Gran Bretaa que estaba en 152, la
tercera posicin la ocupa Holanda, con 126 reclusos,
seguida de Austria y Portugal con 105, mientras que los
pases con menor poblacin presa son Dinamarca con 67,
seguido de Italia con 75, Suecia con 79 y Alemania con
88. Francia tiene una tasa de 91 por 10.000 habitantes.
La media en Europa est en 100. Diario El Pas.
18/7/2008.
[16] Esta misma consideracin hace Rodrguez Alonso.
Lecciones de derecho penitenciario. Granada. 2003.
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Pg. 296.
[17] Berdugo Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/
Fernndez Garca/ Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de
Derecho Penitenciario. Madrid. 2001. Pg. 118.
[18] Rodrguez Alonso. Lecciones de Derecho
Penitenciario. Granada. 2003. Pg. 216.
[19] Armenta y Rodrguez. Reglamento Penitenciario
Comentado. Pg. 216.
[20] Cervell Donderis, V. Los Nuevos criterios de
clasificacin penitenciaria. Valencia. 2004. Pg. 10.
[21] Curso de Derecho Penal. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid. 1963. Pg. 516.
[22] Fernndez Garca, J. El presente de la ejecucin
penitenciaria. Dentro de La reforma penal a debate
Varios autores. 16 Congreso Universitario de Alumnos de
Derecho Penal. Salamanca. Abril 2004. Pg. 15 a 185.
[23] Alarcn Bravo. El tratamiento penitenciario.
Estudios Penales y Criminolgicos, vol. II. Santiago de
Compostela. 1977-78. Pg. 41. Y Manzanares Samaniego.
JL. El cumplimiento ntegro de las penas. Actualidad
Penal n 7. 10-2-2003. Pg. 10.
[24] Cervell Donderis, V. Los fines de la pena en la
LOGP. Publicado en l Jornadas en Homenaje al XXV
Aniversario de la LOGP. Madrid. 2005. Pgs. 245-257.
[25] Rodrguez Alonso. Lecciones de derecho
penitenciario. Granada. 2003. Pg. 294.
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[26] Derecho Penitenciario. Valencia. 2001. Pg. 121.
[27] Comentarios a la legislacin penal. Ley Orgnica
General Penitenciaria. Madrid.1986. Pg. 1053.
[28] Legans Gmez, S. La clasificacin penitenciaria,
los permisos de salida y extranjeros en prisin. Madrid.
2002. Pg. 26.
[29] Comentarios a la legislacin penitenciaria. Madrid.
1982. Pg. 225.
[30] La Ejecucin de la pena privativa de libertad.
Valencia .1994. Pg. 32.
[31] Garca Albero, R/ Tamarit Sumalla. J.M. La reforma
de la ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg.
[32] Un derecho penal de enemigos para los integrantes
de organizaciones criminales. Pg. 14-15.
[33] Como reconoce Jakobs, G., Derecho penal del
ciudadano, cit., p. 33, ... la medida ejecutada contra el
enemigo no significa nada, sino slo coacciona. El
Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la
norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio:
incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad)
combate peligros.
[34] La inocuizacin es el fin que tie por completo la
reforma que propone el Gobierno. Precisamente, la
propia denominacin como Cdigo Penal de la
seguridad alude a ella. Roca Agapito, L., Los
Anteproyectos de 2003 de modificacin del Cdigo Penal.
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Una primera lectura de la regulacin del sistema de
penas, La Ley nm.5731, 4 de marzo de 2003.
[35] Para Valle Muiz en Quintero Olivares, G. (Dir.),
Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 ed. Aranzadi,
Pamplona, 2001, p. 424, ya el anterior lmite de treinta
aos reflejaba una impronta retribucionista
trasnochada.
[36] Cancio Melia, M. Derecho penal del enemigo? En
Derecho penal del enemigo. Civitas. Madrid. 2003. Pgs.
57/102.
[37] Demetrio Crespo, E. El Derecho Penal del enemigo
Darf Nicho nein. Sobre la ilegitimidad del llamado
derecho penal del enemigo y la idea de la seguridad.
RGDP, iuestel.com. N 4 Noviembre 2005. Pg. 437 y 441.
[38] Muoz Conde, F. Hacia un derecho penal del
enemigo?, Diario El Pas. 15/1/2003. En la misma lnea
Juanatey Dorado, C. La ley de medidas de reforma para
el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y los
principios constitucionales del Derecho Penal: Me
parece un clarsimo retroceso en relacin con lo que
tendra que ser un Derecho penal propio de un Estado
social y democrtico de Derecho. La Ley de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario. N 9. Octubre 2004.
Pg. 3.
[39] Ferrajoli, L., Derecho y razn. Teora del garantismo
penal. Madrid. 1995. Basado en el tipo de delincuente y
en su peligrosidad ante delictum ms que el tipo del
delito cometido.
[40] Silva Snchez, J.M., Poltica criminal del legislador,
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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del juez, de la Administracin Penitenciaria Sobre el
sistema de sanciones en el Cdigo Penal espaol. .
Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Pg.
3.
[41] Lpez Garrdio, D. Y Garca Arn,. El Cdigo Penal
de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto
y al debate parlamentario, Ed. Eurojuris, Madrid, 1996
Pg. 29 y ss., y 58 y ss.
[42] Muoz Conde, F. / Garca Arn, M. Derecho Penal.
Parte General., Tirant lo blanch, Valencia, 2002. Pg.
565.
[43] Entrevista en la Revista ATIP (Asociacin de Tcnicos
de IIPP). Cceres N 1 2004. Pg. 2.
[44] El art. 36.2 CP deroga parcialmente de forma tcita
preceptos de la LOGP que no se han modificado para
coordinarlos con el Cdigo penal, en particular el art.
73.2 LOGP, que establece que siempre que de la
observacin y clasificacin correspondiente de un interno
resulte estar en condiciones para ello, podr ser situado
inicialmente en grado superior, salvo el de libertad
condicional, sin tener que pasar necesariamente por los
anteriores. Por su parte, el art. 72.4 LOGP declara que
en ningn caso se mantendr a un interno en un grado
inferior cuando por la evolucin de su tratamiento se
haga merecedor a su progresin. El Consejo General del
Poder Judicial propuso en sus Informes, cit., pp. 38-39, la
modificacin expresa de estos artculos para evitar
contradicciones, pero su sugerencia no fue aceptada por
el legislador.
[45] Un Derecho penal para enemigos para los
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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integrantes de organizaciones criminales. Pg. 18-19.
[46] Daz Repolles, J.L. La evolucin del sistema de
penas en Espaa: 1975-2003. Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa. 23/8/2006. g. 7:12.
[47] Rascn, J.L. ArtculoQu se pudran en la crcel!.
[48] Juanatey Dorado, C. La ley de medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y
los principios constitucionales del Derecho Penal. La Ley
de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. N 9.
Octubre 2004. Pg. 5. Concluye, sin embargo, que esta
ley no plantea problemas de constitucionalidad, Gonzlez
Pastor, CP: Anlisis de la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas. Examen de
constitucionalidad, en Actualidad Penal, nm. 40, 2003,
pg. 1009-1028.
[49] Un Derecho penal de enemigos para los integrantes
de organizaciones criminales. Pg. 25-31.
[50] Garca Arn, M. / De Sola Dueas, A. Legislaci
penitenciaria europea comentada. Barcelona. 1991.
Pg. 31.
[51] Len Villalba., F J. La pena privativa de libertad en
el derecho comparado. Derecho y prisiones hoy.
Universidad Castilla-La Mancha. Cuenca. 2003. Pg. 35.
[52] Mapelli Caffarena, B. Sistema progresivo de
tratamiento en Lecciones de Derecho Penitenciario.
Salamanca. 1989. Pg. 148.
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[53] Garca Arn, M. / De Sola Dueas, A. Legislaci
penitenciaria comparada. Barcelona. 1991. Pg. 36-37.
[54] Len Villalba., F J. La pena privativa de libertad en
el derecho comparado. Derecho y prisiones hoy.
Universidad Castilla-La Mancha. Cuenca. 2003. Pg. 36.
[55] Alarcn Bravo, J. Las resoluciones de tercer grado
desde la publicacin de la LOGP. Revista Estudios
Penitenciarios. N 240. 1988. Pg. 17.
[56] Reglamento Penitenciario Comentado. Sevilla.
2001. Pg. 202.
[57] Cervell Donderis, V. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001.Pg. 119.
[58] Tamarit Sumalla /Sapana Grau/ Garca Albero. Curso
de Derecho Penitenciario. Barcelona. 1996. Pg. 206.
[59] Nieto Garca, A. J. Breve gua de la actividad
reinsertadota de la administracin penitenciaria en la
ejecucin de las penas privativas de libertad. Diario La
Ley N 6987, Sec. Doctrina 11/7/2008. Pg. 11.
[60] Gonzlez Campo, E El principio de flexibilidad en la
ejecucin penal. Monogr.Fiscalia. org ISSN 2004. Pg.33
y 39.
[61] Lpez Peregrn, C. Lucha contra la criminalidad
mediante el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas?. Revista Espaola de Investigacin Criminolgica.
http://WWW:criminologa.net. Madrid. 2004. Pg. 11.
[62] En similares trminos se pronuncia Ros Martn, J C.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de la
crcel. Madrid. 2004. Pg. 83.
[63] Reglamento Penitenciario Comentado. Sevilla.
2001. Pg. 204.
[64] El cumplimiento ntegro de las penas. Actualidad
Penal n 7. 10-2-2003. Pg. 12.
[65] Los nuevos criterios de clasificacin penitenciaria.
Valencia. 2004. Pg. 1.
[66] Manzanares Samaniego. Comentarios a la
legislacin penal. Ley Orgnica General Penitenciaria.
Madrid.1986. Pg. 1046.
[67] Curso de Derecho Penitenciario. Barcelona. 1996.
Pg. 210.
[68] El rgimen penitenciario. Seminario de Fiscales de
Vigilancia organizado por el CGPJ. 27 y 28 de marzo de
2006.
[69] Berdugo Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/
Fernndez Garca/ Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de
Derecho Penitenciario. Madrid. 2001. Pg. 325.
[70] Lecciones de Derecho Penitenciario. Granada.
1997. Pg. 177.
[71] El rgimen penitenciario. Seminario de Fiscales de
Vigilancia organizado por el CGPJ. 27 y 28 de marzo de
2006.
[72] Derecho Penitenciario. Valencia. 2001. Pg. 122.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[73] Derecho Penitenciario. Comentarios Prcticos.
Madrid. 2007. Pg. 40.
[74] Defensor del Pueblo. Informes, estudios y
documentos. Situacin penitenciaria y depsitos
municipales de detenidos 1988-1996. Madrid. 1997. Pg.
249-252.
[75] Los fines de la pena en la LOGP. Publicado en l
Jornadas en Homenaje al XXV Aniversario de la LOGP.
Madrid. 2005. Pgs. 245-257.
[76] Fernndez Aparicio, J.M. Derecho Penitenciario.
Comentarios Prcticos. Madrid. 2007. Pg. 44.
[77] Ros Martn J.C., Manual de ejecucin penitenciaria:
defenderse de la crcel. Madrid. 1998.
[78] Berdugo Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/
Fernndez Garca/ Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de
Derecho Penitenciario. Madrid. 2001. Pg. 326.
[79] Berdugo Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/
Fernndez Garca/ Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de
Derecho Penitenciario. Madrid. 2001. Pg. 326.
[80] Reglamento Penitenciario Comentado. Sevilla.
2001. Pg. 205.
[81] Principios fundamentales del sistema
penitenciario. Barcelona. 1983.
[82] Clasificacin y tratamiento penitenciario.
http:www.fiscalia.org. Pg. 20-21.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[83] Reglamento Penitenciario Comentado. Sevilla.
2001. Pg. 205.
[84] Cervell Donderis, V. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001. Pg. 129.
[85] Garca Valds, C. Comentarios a la legislacin
penitenciaria. Madrid. 1982. Pg. 47
[86] Cervell Donderis, V. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001. Pg. 130.
[87] Cervell Donderis, V. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001. Pg. 135.
[88] Rodrguez Alonso, A.Lecciones de Derecho
Penitenciario. Granada. 1997. Pg.178.
[89] Ros Martn, JC. Los ficheros de internos de especial
seguimiento. Cuadernos de Derecho Penitenciario.
Colegio de Abogados de Madrid n 3. Y del mismo autor
Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de la
crcel. Madrid. 2004. Pg. 236 y ss.
[90] Derecho Penitenciario. Valencia. 2001. Pg. 132.
[91] Berdugo Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/
Fernndez Garca/ Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de
Derecho Penitenciario. Madrid. 2001. Pg. 328.
[92] Acerca de los antecedentes del rgimen cerrado
penitenciario: . Revista General de Derecho Penal 9
(2008). Pg. 33.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[93] Derecho penitenciario espaol. Mxico. 2007. Pg.
81 a 86.
[94] Garrido Genovs, Stangeland/ Redondo. Principios
de Criminologa. Valencia. 1999. Pg. 759.
[95] La necesaria reforma de la Ley Penitenciaria
dentro de la obra Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones. CGJP. Madrid. 2007. Pg.
382.
[96] Berdugo Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/
Fernndez Garca/ Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de
Derecho Penitenciario. Madrid. 2001. Pg. 320.
[97] Tamarit Sumalla y otros. Curso de Derecho
Penitenciario. Barcelona. 1996. Pg. 206.
[98] Bona i Puivert, R. Clasificacin y tratamiento
penitenciario en Cuadernos de Derecho Judicial.
Madrid. 1995. Pg. 254.
[99] Chinag Rebolledo, M. Procedimiento ante el
Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Barcelona.2003.
Pag. 101.
[100] Informe General de la Direccin General de IIPP del
ao 2007. Madrid.
[101] Nistal Burn, J. El rgimen penitenciario.
Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid. 1995. Pg.
188.
[102] Chinag Rebolledo, M. Procedimiento ante el
Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Barcelona. 2003.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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Pg. 102.
[103] Garca Valds, C. Comentarios a la legislacin
penitenciaria. Madrid. 1982. Pg. 227.
[104] Neuman, Prisin abierta. Buenos Aires. 1984.
Pg. 157.
[105] Mapelli Caffarena, Rgimen penitenciario
abierto, Cuadernos de Poltica Criminal n 7. Madrid.
1979. Pag. 72.
[106] Bonal Falgas, R. La comunidad y el rgimen
abierto. Revista de Estudios Penitenciarios. N 240.
1988. Madrid. Pg. 111.
[107] Los programas de tratamiento en el sistema
penitenciario espaol, ponencia presentada al
Seminario de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria. Centro
de Estudios Jurdicos. Celebrado los das 27 y 28 de
marzo de 2006.
[108] La clasificacin en tercer grado como instrumento
de resocializacin dentro de la obra El Juez de
vigilancia penitenciaria y el tratamiento penitenciario
.CGPJ. Madrid. 2006. Pg. 165.
[109] Fuente Direccin General IIPP. 31/12/2007.
[110] Comentarios a la legislacin penal. Ley Orgnica
General Penitenciaria. Madrid.1986. Pg. 951.
[111] El cumplimiento ntegro de las penas. Actualidad
Penal n 7 .Madrid. 10-16-2003. Pg. 1-2.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[112] El cumplimiento ntegro de las penas. Actualidad
penal n 7. 10-2-2003. Pg. 12.
[113] Enmienda n 286 a la Ley Orgnica del Cdigo
Penal.
[114] Villameriel Presencio, L. La comisin tcnica de
reforma del sistema de penas y la reforma penal del ao
2003. Madrid. Diario La Ley 4-5-2004. Pg. 4.
[115] La reforma de la ejecucin penal. Valencia. 2004.
Pg. 41-45.
[116] Molina Gimeno. F. El periodo de seguridad;
individualizacin judicial versus individualizacin
penitenciaria en la ejecucin de las penas graves. Diario
La Ley N 6966. Seccin Doctrina. 12/6/2008. Pg. 2.
[117] Arnguez Snchez, C. / Alarcn Navo, E. El Cdigo
Penal Francs traducido y anotado. Granada. 2000.
[118] Garca Albero/ Tamarit Sumalla. La reforma de la
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 41 a 45.
[119] La comisin tcnica de reforma del sistema de
penas y la reforma penal del ao 2003. Pg. 4.
[120] Garca Albero/ Tamarit Sumalla. La reforma de la
ejecucin penal. Pg. 22.
[121] El principio constitucional de seguridad jurdica.
Su posible desconocimiento por el actual sistema de
ejecucin penal. Actualidad Jurdica Aranzadi. N 743.
17/1/2008. Pg. 2.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[122] Lpez Peregrn, C. Lucha contra la criminalidad
mediante el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas?. Revista Espaola de Investigacin Criminolgica.
http://WWW:criminologa.net. Madrid. 2004. Pg. 1, 6 y
11.
[123] Nistal Burn. J. El cumplimiento de las condenas
no susceptibles de acumulacin jurdica. Problemtica y
soluciones posibles. Diario La Ley n 6964. Seccin
Doctrina. 10/6/2008. Pg. 8
[124] Acale Snchez, M. Terrorismo, delincuencia
organizada y sistema de penas en Nuevos retos del
Derecho Penal en la globalizacin. Triant lo Blanch.
Valencia. 2004. Pg. 346.
[125] Molina Gimeno. F. El periodo de seguridad;
individualizacin judicial versus individualizacin
penitenciaria en la ejecucin de las penas graves. Diario
La Ley N 6966. Seccin Doctrina. 12/6/2008. Pg. 4.
[126] Nistal Burn. J. El cumplimiento de las condenas
no susceptibles de acumulacin jurdica. Problemtica y
soluciones posibles. Diario La Ley n 6964. Seccin
Doctrina. 10/6/2008. Pg. 12-13.
[127] Juanatey Dorado, C. La ley de medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y
los principios constitucionales del Derecho Penal. La Ley
de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. N 9.
Octubre 2004. Pg. 7.
[128] El principio constitucional de seguridad jurdica.
Su posible desconocimiento por el actual sistema de
ejecucin penal. Actualidad Jurdica Aranzadi. N 743.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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17/1/2008. Pg. 2.
[129] Manzanares Samaniego. El cumplimiento de las
penas. Actualidad penal. N 1. 2003. Pgs. 206 y 207.
[130] Espina Ramos, J.A. La reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: luces y
sombras.Revista de derecho y procesal pena. N 11
.2004. Pgs. 24 y 25.
[131] El periodo de seguridad: gnesis y evolucin.
Una vuelta al sistema progresivo?. Revista electrnica
de doctrina y jurisprudencia. Fecha 17/8/2006.
[132] Ros Martn, J. Refl exiones sobre la LO 7/2003:
incremento de la violencia punitiva. Universidad
Comillas.
[133] Tamarit Sumilla, J. Sistema de sanciones y poltica
criminal. Un estudio de Derecho comparado europeo.
Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
30/8/2007. Pg. 06:5.
[134] Leiva Tapia, J. Retroactividad de la LO 7/2003.
Revista ATIP (Asociacin Tcnicos IIPP). N1 2004. Pg.
16.
[135] Los nuevos criterios de clasificacin
penitenciaria. La Ley penal: revista de derecho penal,
procesal y penitenciario. N 8. 2004. Pg. 75-94.
[136] Informe al Anteproyecto de LO 7/2003. Madrid.
2003. Pg. 73.
[137] Gonzlez Cussac, J.L. La contrarreforma penal de
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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2003: nueva y vieja poltica criminal. Revista xurdica
galega n38/2003. Pg. 24.
[138] Prlogo a la noventa edicin en Cdigo Penal,
edicin de Enrique Gimbernat y de Esteban Mestre.
Madrid. 2004.
[139] Renart Garca.Libertad condicional: nuevo
rgimen jurdico. Madrid. 2003. Pg. 14.
[140] La comisin tcnica de reforma del sistema de
penas y la reforma penal del ao 2003. Pg. 4.
[141] La comisin tcnica de reforma del sistema de
penas y la reforma penal del ao 2003. Pg. 5.
[142] Cervell Donderis, V. Los fines de la pena en la
LOGP. Publicado en l Jornadas en Homenaje al XXV
Aniversario de la LOGP. Madrid. 2005. Pgs. 245-257.
[143] El cumplimiento ntegro de las penas. Actualidad
penal. N 1. 2003. Pg. 213.
[144] La reforma para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas: luces y sombras. Revista de
derecho y procesal penal. N 11. Pg. 27.
[145] Lecciones de derecho penitenciario. Granada.
2004. Pg. 295-296. En la misma lnea Lpez Peregrn, C.
Lucha contra la criminalidad mediante el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas?. Revista Espaola de
Investigacin Criminolgica.
http://WWW:criminologa.net. Madrid. 2004. Pg. 11. Y
Renart Garca. La libertad condicional: nuevo rgimen
jurdico. Madrid. 2003. Pg. 88.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[146] Tllez Aguilera. La ley de cumplimiento integro y
efectivo de las penas: una nota de urgencia. Diario La
Ley. 14-8-2003. Pg. 4.
[147] Alcance de la disposicin transitoria nica de la LO
7/2003: retroactividad. XIII Reunin Jueces de
Vigilancia. Valencia. 2004. Pg. 19.
[148] La reforma de la ejecucin penal. Valencia. 2004.
Pg. 29.
[149] Garca Albero/Tamarit Sumalla. La reforma de la
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 30.
[150] Garca Albero/Tamarit Sumalla. La reforma de la
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 31.
[151] Retroactividad de la LO 7/2003.... Actualidad
Jurdica Aranzadi. N 648. 9-12-2004. Pg. 9.
[152] En el mismo sentido de irretroactividad del periodo
de seguridad de la LO 7/2003, por ser desfavorable al
reo, los Autos de la Audiencia Provincial de Zaragoza de
11 de junio y de 4 de noviembre de 2004.
[153] Lecciones de derecho penitenciario. Granada.
2003. Pg. XXX-I.
[154] La ejecucin penitenciaria: defenderse de la
crcel. Madrid. 2004. Pg. 92-100.
[155] Anlisis de la LO 7/2003: Examen de su
constitucionalidad. Revista Actualidad Penal n 40. 2-
11-2003. Pg. 12.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[156] Tllez Aguilera. La ley de cumplimiento integro y
efectivo de las penas: una nota de urgencia. Diario La
Ley. 14-8-2003. Pg. 4.
[157] En este sentido Garca Albero/Tamarit Sumalla. La
reforma de la ejecucin penal. Pg. 47-48.
[158] Los nuevos criterios de clasificacin
penitenciaria. La Ley penal: revista de derecho penal,
procesal y penitenciario. 2004. Pg. 14.
[159] Renart Garca, F. La libertad condicional: nuevo
rgimen jurdico. Madrid. 2003. Pg. 88.
[160] La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas: una nota de urgencia. Diario La Ley .14-8-2003.
Pg. 4.
[161] La reforma de la ejecucin penal. Valencia. 2004.
Pg. 58.
[162] La reforma penal espaola de 2003. Madrid.
2004. Pg. 29.
[163] Petisco, M Teresa y Snchez, Fernando. Algunas
consideraciones sobre la Instruccin 9/2003. Revista
Asociacin de Tcnicos de IIPP. Cceres. 2004 Pg. 6.
[164] El periodo de seguridad. XIII Reunin Jueces de
Vigilancia. Valencia. 2004. Pg. 3.
[165] Cumplimiento ntegro y efectivo de las penas.
Madrid. Actualidad Penal n. 10-2-2003 Pg. 12.
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[166] El periodo de seguridad: gnesis y evolucin.
Una vuelta al sistema progresivo?. Revista electrnica
de doctrina y jurisprudencia en lnea Fecha 17/8/2006.
[167] Legislacin aplicada a la prctica: anlisis del
Cdigo penal tras la reforma de la LO 7/2003La Ley
Penal: revista de derecho penal procesal y penitenciario
N 9. 2004. Pgs. 75-94.
[168] Manual de ejecucin penitenciaria.: defenderse de
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 89.
[169] Hacia un Guantnamo espaol?. Refl exiones a
partir de la LO 7/2003. Revista ATIP (Asociacin Tcnicos
IIPP). Madrid. N 1 2004. Pg. 24.
[170] Prlogo al libro de Renart Garca. Libertad
Condicional: nuevo rgimen jurdico. Madrid. 2003. Pg.
21.
[171] Cervell Donderis. V. La clasificacin en tercer
grado como instrumento de resocializacin. Dentro de
El JVP y el tratamiento penitenciario. CGPJ. Madrid.
2006. Pg. 167.
[172] Garca Valds. C. Comentario a la legislacin
penitenciaria. Madrid. 1982. Pg. 179.
[173] Garca Albero, R., Cumplimiento y ejecucin de las
penas privativas de libertad El acceso al tercer grado.
[174] Faraldo Cabana, P. Un Derecho Penal de enemigos
para los integrantes de organizaciones criminales en
Nuevos retos del Derecho Penal en la globalizacin.
Triant lo Blanch. Valencia. 2004. Pg. 321.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[175] Lpez Peregrn, C. Lucha contra la criminalidad
mediante el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas?. Revista Espaola de Investigacin Criminolgica.
http://WWW:criminologa.net. Madrid. 2004. Pg. 8.
[176] La comisin tcnica de reforma del sistema de
penas y la reforma penal del ao 2003. Pg. 5-6.
[177] Leiva Tapia, J. Retroactividad de la LO 7/2003.
Revista ATIP (Asociacin Tcnicos IIPP). N 1 2004. Pg.
17.
[178] Tllez Aguilera, A. Hacia un Guantnamo
espaol?. Reflexiones a partir de la LO 7/2003. Revista
ATIP (Asociacin Tcnicos IIPP). N 1 2004. Pg. 23.
[179] Polaino Navarrete, M. La reforma penal espaola
de 2003. Madrid. 2004. Pg. 30.
[180] Cervell Donderis, V. Los nuevos criterios de
clasificacin. Valencia. 2004. Pg. 5-6.
[181] A propsito del debate social que se ha generado
a raz de la muerte de la nia onubense a manos de un
pederasta. Actualidad Jurdica Aranzadi. N 753,
5/6/2008. Pg. 7-8.
[182] Garca Albero/ Tamarit Sumalla. La reforma de la
ejecucin penal. Valencia .2004. Pg.77 y siguientes.
[183] CGPJ. Servicio de estudios e informes. Versin
digital, p.8. Segn este informe que la adecuacin o no
a la Constitucin de la elevacin a 40 aos del mximo de
cumplimiento efectivo de la condena en supuesto de
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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concurso de delitos no se sita tanto en el terreno de la
nocin de tratos inhumanos y degradantes, sino en el de
la posibilidad o no de que sta pueda satisfacer las
exigencias que a las penas privativas de libertad impone
el artculo 25.2 CE, mxime si se tiene en cuenta que la
cuestin que es objeto de este informe no se sita en el
terreno de la duracin mxima de las penas (artculo 36
CP), sino en el del cumplimiento efectivo de stas en el
caso de concurso de delitos (artculo 76 CP).
[184] Tllez Aguilera, A. Cumplimiento ntegro de las
penas: una nota de urgencia. Diario L Ley 14/8/2003.
Madrid. 2003. Pg. 3.
[185] Los nuevos criterios de clasificacin
penitenciaria. La Ley penal: revista de derecho penal,
procesal y penitenciario. 2004. Pg. 28.
[186] El Derecho Penal de la seguridad. Revista La Ley
10/10/2003. Pg. 2.
[187] Un derecho penal mejor?. Diario El Pas.
16/2/2003.
[188] Lucha contra la criminalidad mediante el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas?. Revista
Espaola de Investigacin criminolgica.
http://www.criminlogia.net. Pg. 13
[189] En este sentido se pronuncia Polaino Navarrete, M.
La reforma penal espaola de 2003. Madrid. 2004. Pg.
32-33.
[190] Derecho penal del enemigo y delitos de
terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulacin
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo
penal espaol despus de la LO 7/2000, Jueces para la
Democracia. Pg. 20.
[191] Silva Snchez. La expansin del Derecho penal.
Madrid. 2001. Pg. 164.
[192] Faraldo Cabana, P. Un derecho penal de enemigos
para los integrantes de organizaciones criminales en
Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la
globalizacin. Valencia. 2004. Pg. 318 y ss.
[193] Hacia un derecho penal del enemigo?. Madrid. El
Pas. 15-1-2003. Pg. 12.
[194] Gracia Martn L. Consideraciones crticas sobre el
actualmente denominado Derecho penal del enemigo.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
2005. N 07-02-11.
[195] Aproximacin a un derecho penal del enemigo.
Revista de Estudios Penitenciarios. N 253. Ao 2007.
Pg. 556.
[196] Acale Snchez, M. Terrorismo, delincuencia
organizada y sistema de penas en Nuevos retos del
Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia.
2004. Pg. 356.
[197] Boletn Oficial de las Cortes Generales, Seri II, 9 de
junio de 2003, n 130, Pg. 13.
[198] Faraldo Cabana, P. Un derecho penal de enemigos
para los integrantes de organizaciones delictivas... en
Nuevos retos del Derecho Penal de la era de la
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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globalizacin. Valencia. 2004. Pg. 339.
[199] Kury, H. Sobre la relacin entre sanciones y
criminalidad, o qu efecto preventivo tienen las penas.
Pgs. 285 y ss.
[200] Acale Snchez, M. Terrorismo, delincuencia
organizada y sistema de penas en Nuevos retos del
Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia.
2004. Pg. 379.
[201] Tamarit Sumalla. La reforma de la ejecucin
penal. Valencia. 2004. Pg. 115.
[202] Acale Snchez, M. Terrorismo, delincuencia
organizada y sistema de penas en Nuevos retos del
Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia.
2004. Pg.363.
[203] Faraldo Cabana; P. Un Derecho Penal de enemigos
para los integrantes de organizaciones delictivas dentro
de Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la
globalizacin. Valencia. 2004. Pag. 324.
[204] Los nuevos criterios de clasificacin
penitenciaria. La Ley penal: revista de derecho penal,
procesal y penitenciario. 2004. Pg. 18.
[205] Justicia restaurativa, publicado en el diario El
Pas, el 12-01-03, p. 13.
[206] Garca Albero/Tamarit Sumalla. La reforma de
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 115.
[207] Aproximacin a un derecho penal del enemigo.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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Revista de Estudios Penitenciarios. N 253. Ao 2007.
Pg. 51.
[208] CGPJ. Servicio de Estudios e Informes, op., cit., p.
47. En los artculo 81 y 88 del vigente Cdigo penal se
especifica, respecto a la concesin de la suspensin de la
ejecucin de la pena privativa de libertad, lo siguiente:
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles
que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal
sentenciador, despus de or a los interesados y al
Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial
de que el condenado haga frente a las mismas.
[209] Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 100.
[210] Estevan de la Fuente, G. Nuevos requisitos para el
acceso al tercer grado. Revista ATIP. Cceres. 2004. Pg.
31.
[211] La satisfaccin de la responsabilidad civil
derivada del delito como requisito para acceder al tercer
grado y obtener la libertad condicional. XIII Reunin de
Jueces de Vigilancia. Valencia. 2004. Pg. 11.
[212] Entrevista Revista ATIP (Asociacin Tcnicos IIPP).
Cceres. N 1 ao 2004. Pg. 5-6.
[213] Estevan de la Fuente, G. Nuevos requisitos para el
acceso al tercer grado. Revista ATP. Cceres. 2004. Pg.
28.
[214] Garca Albero/ Tamarit Sumalla La reforma de la
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 114.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[215] La libertad condicional: nuevo rgimen jurdico.
Madrid. 2003. Pg. 123.
[216] Garca Albero/ Tamarit Sumalla. La reforma penal
de la ejecucin. Valencia. 2004. Pg. 124.
[217] Responsabilidad civil y tratamiento penitenciario
dentro de la obra Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones. CGPJ. Madrid. 2007. Pg. 94.
[218] Responsabilidad civil y tratamiento penitenciario
dentro de la obra Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones. CGPJ. Madrid. 2007. Pg.
110.
[219] Responsabilidad civil y tratamiento penitenciario
dentro de la obra Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones. CGPJ. Madrid. 2007. Pg.
121.
[220] Las consecuencias jurdicas del delito. Navarra.
2005. Pg. 173.
[221] Responsabilidad civil y tratamiento penitenciario
dentro de la obra Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones. CGPJ. Madrid. 2007. Pg.
120.
[222] Diario de sesiones del Congreso del los Diputados,
Comisin de Justicia e Interior, 6-3-2003, nm. 232.
[223] Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 103-104.
[224] Faraldo Cabana, P. Un Derecho Penal para
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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enemigos para los integrantes de organizaciones
criminales en Nuevos retos del Derecho Penal en la
globalizacin. Triant lo Blanch. Valencia. 2004. Pg. 325.
[225] La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas: una nota de urgencia. Diario La Ley. 14-8-2003.
Pg. 4.
[226] Los nuevos criterios de clasificacin
penitenciaria. Valencia. 2004. Pg. 20-21.
[227] Acale Snchez, M. Terrorismo, delincuencia
organizada y sistema de penas en Nuevos retos del
Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia.
2004. Pg. 366.
[228] Bautista Samaniego, C. Perodo de seguridad y
crimen organizado dentro de la obra Derecho
penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones.
CGPJ. Madrid. 2007. Pg. 175.
[229] Grac Albero, Tamarit Sumalla, J. La reforma de la
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 109.
[230] Prast Canut, Tamarit Sumilla. Comentarios al
nuevo Cdigo penal 3 edicin. Navarra. 2004. Pg. 526.
[231] La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas: una nota de urgencia. Diario La Ley. 14-8-2003.
Pg. 3.
[232] Ferrajoli, L, La legge sulla dissociazione: un nuovo
prodotto della cultura dellemergenza, Questione
Giustizia nm.2, 1987, p. 271.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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[233] En este sentido, vid. Tambin Renart Garca, F. La
libertad condicional: nuevo rgimen jurdico. Madrid,
2003. Pgs. 166-168.
[234] Renart Garca, F. La libertad condicional: nuevo
rgimen jurdico. Madrid. 2003. Pg. 166-167.
[235] Los nuevos criterios de clasificacin
penitenciaria. La Ley penal: revista de derecho penal,
procesal y penitenciario. 2004. Pg. 21.
[236] Garca Albero/ Tamarit Sumalla. La reforma de la
ejecucin penal. Valencia. 2004. Pg. 125.
[237] Responsabilidad civil y tratamiento penitenciario
dentro de la obra Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones. CGPJ. Madrid. 2007. Pg.
115.
[238] Fernndez Garca, J. Un derecho penal mejor?
publicado en el diario El Pas, el 16-02-03, Pg. 17.
[239] Quintero Olivares, G Reformar por reformar,
publicado en el diario El Pas, el 12-01-03, Pg. 13.
[240] Aproximacin a un derecho penal del enemigo.
Revista de Estudios Penitenciarios. N 253. Ao 2007.
Pg. 53.
[241] Cancio Mela, M. De nuevo: Derecho Penal
ciudadano y Derecho Penal del enemigo?. En Jakobs/
Cancio Mela. Derecho Penal del enemigo. Madrid. 2006.
Pg. 132.
[242] Derecho Penitenciario y privacin de libertad. Una
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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perspectiva judicial. Madrid. 1999. Pg. 141.
[243] Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 104.
[244] La clasificacin en tercer grado como instrumento
de resocializacin en libro El Juez de Vigilancia
Penitenciaria y el tratamiento penitenciario. CGPJ.
Madrid. 2005. Pg. 189-190.
[245] Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 94.
[246] En este sentido se ha pronunciado Ros Martn, JC
Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de la
crcel. Madrid. 2004. Pg. 101-102.
[247] La satisfaccin de la responsabilidad civil del
delito como requisito para acceder al tercer grado y
obtener la libertad condicional. XIII Reunin Jueces de
Vigilancia. Valencia. 2004. Pg. 9.
[248] En este sentido se pronuncia Cervell Donderis, V.
Derecho Penitenciario. Valencia.2001. Pg. 140.
[249] Cervell Donderis, V. Derecho Penitenciario.
Valencia. 2001. Pg. 141. En el mismo sentido se
pronuncia Prez Cepeda en el manual de A. Berdugo
Gmez de la Torre/ Ziga Rodrguez/ Fernndez Garca/
Prez Cepeda/ Sanz Mulas. Manual de Derecho
Penitenciario. Madrid. 2001.. Pg. 200.
[250] Breve gua de la actividad reinsertadota de la
administracin penitenciaria en la ejecucin de las penas
privativas de libertad. Diario La Ley N 6987, Sec.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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Doctrina 11/7/2008. Pg. 9.
[251] Breve gua de la actividad reinsertadota de la
administracin penitenciaria en la ejecucin de las penas
privativas de libertad. Diario La Ley N 6987, Sec.
Doctrina 11/7/2008. Pg. 16.
[252] Clasificacin de los internos. Derecho y prisiones
hoy. Cuenca. 2003. Pg. 98.
[253] Nieto Garca, A. J. Breve gua de la actividad
reinsertadota de la administracin penitenciaria en la
ejecucin de las penas privativas de libertad. Diario La
Ley N 6987, Sec. Doctrina 11/7/2008. Pg. 19.
[254] Derecho Penitenciario y privacin de libertad. Una
perspectiva judicial. Madrid. 1999.
[255] El periodo de seguridad. XIII Reunin de Jueces
de Vigilancia. Valencia. 2004. Pg. 5.
[256] Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse en
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 88.
[257] Los monitores electrnicos puede ser el control
electrnico una alternativas a la crcel?. Madrid. 1998.
Pg. 218.
[258] Declaraciones del Sr. Mgica al Diario El Pas
22/5/2001. Madrid. Pg. 23.
[259] La libertad condicional: nuevo rgimen jurdico.
Madrid. 2003. Pg. 269-292
[260] Diario La Opinin de A Corua. 7/9/2008.
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[261] Diario La Vanguardia. 22/5/2008.
[262] El tercer grado penitenciario. Artculos
doctrinales: Derecho Procesal Penal. 1999 Pg. 4.
[263] Derecho penitenciario y privacin de libertad. Una
perspectiva judicial. Madrid. 1999.
[264] Peridico de Catalunya. 16/7/2008.
[265] Nieto Garca, A. J. Breve gua de la actividad
reinsertadota de la administracin penitenciaria en la
ejecucin de las penas privativas de libertad. Diario La
Ley N 6987, Sec. Doctrina 11/7/2008. Pg. 10.
[266] Derecho Penitenciario: comentarios prcticos.
Madrid. 2007 Pg. 54.
[267] Rodrguez Yage, C. Los derechos de los
extranjeros en las prisiones espaolas: legalidad y
realidad. 2004. Pg. 3.
[268] Fernndez Arvalo, Lus. Derecho penitenciario y
extranjera. Seminario Migraciones internacionales y
extranjera Diciembre 2005.
[269] Fernndez Arvalo, L. Extranjera: Derecho Penal
y Penitenciario. Consejo General de la Abogaca
Espaola. 2003.
[270] Muoz Cuesta, J. Comentario a la STS, Sala 2, de
8 de julio de 2004. Repertorio Jurisprudencia Aranzadi n
19/2004.
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[271] Expulsin de extranjeros condenados: una
aproximacin crtica y comentario de urgencia a la STS
de 8-7-2004. Diario La Ley. N 6160. 3-1-2005. Pg. 2.
[272] Racionero Carmona, F. Derecho Penitenciario y
privacin de libertad. Una perspectiva judicial. Madrid.
1999. Pg. 142
[273] Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse de
la crcel. Madrid. 2004. Pg. 107.
[274] En este sentido se pronuncian Armenta / Gonzlez-
Palenzuela. Reglamento Penitenciario comentado.
Sevilla. 2001. Pg. 208.
[275] Las resoluciones de tercer grado desde la
publicacin de la LOGP. Revista de Estudios
Penitenciarios. N 240. 1988. Madrid. Pg. 16.
[276] En la misma lnea se manifiesta Ros Martn, JC.
Manual de ejecucin penitenciaria: defenderse en la
crcel. Madrid. 2004. Pg. 121.
[277] Ros Martn, JC. Manual de ejecucin penitenciaria:
defenderse en la crcel. Madrid. 2004. Pg. 119.
[278] Manual de ejecucin penitenciaria. Defenderse en
la crcel. Madrid.2004 Pg. 90.
[279] Nieto Garca, A. J. Breve gua de la actividad
reinsertadota de la administracin penitenciaria en la
ejecucin de las penas privativas de libertad. Diario La
Ley N 6987, Sec. Doctrina 11/7/2008. Pg. 11.
[280] La satisfaccin de la responsabilidad civil del
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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delito como requisito para acceder al tercer grado y
obtener la libertad condicional. XIII Reunin Jueces de
Vigilancia. Valencia. 2004. Pg. 18.
La clasificacin penitenciaria: requistos legales y procedimiento
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