Derechos Reales Tomo III Marina Mariani de Vidal

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Mari na Mari ani de Vida
DERECHOS REALES
"i.rrya"
7
a
edicin actualizada
Copyright 2004, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Queda hecho el depsito que marca la ley 11,723
Impreso en la Argentina
ISBN: 950-572-661-0 (rstica)
950-572-662-7 (encuadernado)
Captulo 1
Usufructo, uso y habi taci n
SUMARIO. Parte Primera: U sufructo. I. U sufructo: A) Concepto. B) Ca-
racteres. Anlisis de la nota al art. 2807 Cd. Cv.: 1. Derecho real; 2.
Uso y goce; 3. Propiedad ajena; 4. Salva rerum substantia. C) Objeto
del usufructo. II. Cuasiusufructo: A) Concepto: 1. Nacimiento circuns-
tancial en Roma. B) Caracteres: 1. Objeto del cuasiusufructo; 2. Desa-
paricin del salva rerum substantia; 3. Es en verdad un derecho real
sobre cosa ajena?. C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su
objeto: 1. De cosas consumibles y fungibles; 2. De crditos; 3. De un
patrimonio. III. U sufructo peri^cto: A) Constitucin: diversos medios:
1. Por contrato; 2. Por actos de ultime: voluntad; 3. Casos que la ley
designa: a) De los padres. Naturaleza jurdica. Facultades. Jurispru-
dencia, b) Del cnyuge bnubo: nociones. La R eforma; 4. Por prescrip-
cin; 5. La inscripcin en el R egistro de la Propiedad. B) Capacidad.
C) M odalidades. Supuestos. D) Duracin. E) O bligaciones del usufruc-
tuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa: 1. Inventario; 2.
Fianza. IV. Derechos d.' usufructuario: A) Normas generales. B) Po-
deres materiales: 1. En orden a los frutos; 2. Productos y situaciones
especiales: a) Canteras y minas. Nociones, b) Accesorios y aluvin, c)
Tesoros, d) U sufructo universal, e) Cosas que se gastan y deterioran
sensiblemente con el tiempo, f) U sufructo de un monte, g) U sufructo
de crditos. C) Facultades jurdicas. Constitucin de derechos reales y
personales. Proteccin del usufructo. V. O bligaciones del usuhuci.ua
rio: A) Implicancia del destino. B) R eparaciones y mejoras. C) Impues-
tos, contribuciones y cargas. D) U sufructo de animales. E) U sufructo
de crditos. F) Caso especial de usufructo a ttulo gratuito. VI. De las
obligaciones y derechos del nudo propietario: A) Concepto del trmino
obligacin. B) O bligacin de entregar la cosa. C) O bligacin de no cam-
biar el estado de la cosa. D) O bligacin de garanta. E) Actos jurdicos
que puede realizar. F) Actos materiales que puede realizar. VIL Ex-
tincin del usufructo: A) Enumeracin de los distintos casos: 1. Cau-
sas generales de extincin de los derechos real es; 2. R evocacin.
R esolucin; 3. M uerte del usufructuario; 4. Caso de persona de exis-
tencia ideal; 5. Expiracin del trmino; 6. No uso de usufructo y caso
de prescripcin; 7. Cumplimiento de la condicin resolutoria; 8. Conso-
lidacin; 9. Enajenacin o renuncia; 10. Prdida o deterioro de la cosa.
B) Efectos de la extincin. C) Formalizacin de 3a extincin. Parte Se-
gunda: Uso y habitacin. A) Concepto. B) O bjeto. C) Constitucin. D)
Normas aplicables. E) Concepto de familia. F) Cesin y locacin. G)
Derecho de los acreedores. H) Posibilidad de suprimir como derechos
autnomos al uso y a la habitacin. I) Nociones del uso y la habitacin
en el Derecho romano y en el Derecho comparado. J) U n supuesto es-
pecial: derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. Art. 3573
bis, Cdigo Civil.
8 DER ECHO S REALES
Par t e pr i me r a: Us uf r uc t o
I. Us uf r uc t o
A) Concepto
Conforme al ar t . 2807 Cd. Civ. "el usufruct o es el derecho
real de us a r y gozar de una cosa cuya pr opi edad per t enece a
otro, con t al que no se al t er e su sust anci a".
Y de acuerdo con el ar t . 2808:
"Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto y usufructo im-
perfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es e! de las cosas que el
usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque
puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasiusu-
fructo es el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las con-
sumiese o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera."
De ello r es ul t a que la definicin del 2807 peca por defecto
ya que slo r es ul t a apl i cabl e al usufruct o perfecto que, segn
veremos despus, es el nico y ver dader o usufruct o.
Est e mt odo es cri t i cabl e, pues lo lgico hubi er a sido que
las especies menci onadas en el 2808 est uvi er an compr endi das
en lo que t endr a que ser definicin de car ct er general del ar-
tculo ant er i or , lo que no ocur r e, y es m s , l a i nst i t uci n del
cuasi usufruct o es casi el reverso del usufruct o perfecto, debi n-
dose el acopl ami ent o de est as dos figuras t an di spar es, a un ac-
ci dent e histrico que luego est udi ar emos.
Est a ma r ca da diferencia - nt r e ambos derechos, que deri va
pr i nci pal ment e de su objeto, y que hace i napl i cabl e al usufruc-
to i mperfect o el pri nci pi o del salva rerum substantia, funda-
ment al en el usufruct o perfecto, t r as como r esul t ado que var i as
nor mas que en est e cap t ul o pr et enden t ener car ct er gener al ,
se apl i quen ni cament e al usufruct o perfecto que es, al fin de
cuent as, el nico usufruct o ver dader o.
B) Car act er es. Anl i si s de la not a al art . 2807 Cd. Civil
Los car act er es del usufruct o sur gen del ar t . 2807 Cd. Civ.
o de su not a, y los exami nar emos bajo los si gui ent es acpi t es:
derecho real , uso y goce, objeto, pr opi edad aj ena y pri nci pi o del
salva rerum substantia.
1. Derecho r eal
Que se t r a t a de un aerecho r eal r esul t a de la enumer aci n
del art . 2503 y de la definicin del 2807. Y a su vez, de l as no-
U SU FR U CTO , uso Y HABITACIN 9
t as a los ar t s. 2970 y 2807, sur gen los mot i vos por los que ha
sido consi derado t al por el Codificador.
2. U so y goce
Nuest r o Cdigo sigui la t radi ci n, que ya ven a del Dere-
cho r omano, i ncl uyendo en l a definicin de usufruct o los con-
cept os de us o y goce de l a cosa (us utendi y ius fruendi),
quedando el usuf r uct uar i o, de l as facul t ades que corresponden
a un propi et ari o, slo excluido del ius abutendi. Por ot ra par t e,
ambos conceptos i us utendi y ius fruendi r esponden a la
etimologa del propio derecho r eal que t r at amos .
Est e disfrute de la cosa es ampl i o, ha s t a t al punt o, que el
propi et ari o t oma el nombr e de "nudo propi et ari o", es decir, que
se t r at a de una propi edad desnuda, vac a de cont eni do.
3. Propi edad aj ena
Es el principio de nemini res sua seruit nadi e puc.de te-
ner una ser vi dumbr e sobre la cosa propi a.
Dice la not a al ar t . 2971 Cd. Civ. que "t oda desmembr a-
cin del der echo de pr opi edad cons t i t uye una ser vi dumbr e";
luego, si al derecho de pr opi edad le agr egamos las facul t ades
de us ar y gozar de la cosa, en ver dad no le agr egamos nada,
pues ellas ya est aban i ncl ui das en el domi ni o. Tal como deca
M ol i t or
1
"la propi edad enci er r a al usufruct o, nat ur al ment e".
La cosa, pues, sobre la que recae el usufruct o debe, necesa-
r i ament e, per t enecer a ot ra per sona.
4. "Salva r er um s ubs t ant i a"
El usufruct uari o t i ene derecho de us ar y gozar de la cosa so-
met i da al usufructo "con t al que no se al t ere su sust anci a" art .
2807, que est conforme a la pr i mer a par t e del ar t . 2808.
Est e es el pri nci pi o del salva rerum substantia, que pro-
vi ene del Derecho r omano. M as est e pri nci pi o es slo aplica-
ble al usufruct o perfect o, pues, a unque ello no se di ga en el
ar t . 2807, as r es ul t a del ar t . 2S08 y de la not a al propi o ar t .
2807, al final de su t er cer a pa r t e donde, si gui endo al ar t . 525
del Cdigo de Lui s i ana se dice que "la obl i gaci n de no al t er ar
la sust anci a de la cosa suj et a al usufruct o slo t i ene l ugar en el
usufruct o perfecto".
1
Molitor, op. cit., pg. 366. ed. 1863.
10
DER ECHO S REAI.ES
En el salva rerum substantia encont r amos dos aspect os,
dos si t uaci ones di st i nt as.
El pr i mer aspect o se rel aci ona especi al ment e con l a "mat e-
ria": l a sust anci a o mat er i a de la cosa, debe conser var se.
Qu es lo que debe ent ender se por sust anci a de l a cosa re-
sul t a de l a not a al ar t . 2807:
"Para los jurisconsultos, dice Demo'ombe, ia sustancia es el con-
junto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de
esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un
cierto nombre: que adquieren bajo esa forma y bajo ese nombre una es-
pecie de personificacin: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa
forma a un gnero determinado que se designa por un sustantivo ca-
racterstico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma
y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino o a
hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre."
Y nosot r os podemos compl et ar el pens ami ent o de Demo-
l ombe, a qui en sigue l a not a:
"Algunas cualidades accesorias o accidentales pueden aadirse
en bien o en mal, a las cosas as consideradas; y. en efecto, por medio
de los adjetivos, la gramtica nos ensea a riiarcar las diferentes cua-
lidades del sujeto. Se producen, de esta manera, las diferentes espe-
cies que se di st i nguen en cada gnero; pero no afectan la forma
sustancial de la cosa, ni el nombre ni el destino."
2
En el pr r af o t er cer o de l a not a al 2807 se expr esa que,
conforme al pri nci pi o que est amos coment ando, el uso y goce de
l a cosa "no debe t r aer el consumo inmediato de ella".
De modo que, en pri nci pi o, el usufruct o no debe ocasi onar
el consumo t ot al de la cosa, pero a veces st a se va det er i or an-
do l ent ament e por el uso de un modo que i mpl i ca un cierto con-
sumo. Es por ello que el 2872 di spone:
"El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gas-
tan y deterioran lentamente en los usos a que estn destinadas, y slo
est obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en
que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa."
Tener t ambi n en cuent a l a not a al ar t . 2872, el ar t . 2937
y l a t er cer a pa r t e de l a not a al 2807.
Todo lo expuest o aqu gua r da est r echa rel aci n con el T t u-
lo II, Cap t ul o IV, del Libro III. "De l as obligaciones y derechos
2
Demolombe, t. X, pg. 224.
U SU FR U CTO , USO Y HABITACIN 11
el poseedor de buena o mal a fe." Y t ambi n en ar mon a, l a no-
t a al ar t . 2444 donde, si gui endo a Demol ombe, Vlez di st i ngue
ent r e frutos que no al t er an l a s us t anci a de l a cosa y produc-
tos porcin despr endi da de l a s us t anci a mi s ma de l a cosa.
El segundo aspecto se r el aci ona con el destino de l a cosa, Segundo
que t ampoco se puede cambi ar . Es t e aspect o rel at i vo al dest i no
a s
P
e c t o
de l a cosa est compr endi do en el pr i nci pi o del salva rerum
substantia desde el Derecho r omano.
La aplicacin de est e mat i z lo da el ar t . 2878:
"E! usufructuario debe usar de la cosa como lo hara el dueo de
ella y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes dei
usufructo."
Y t ambi n en la l t i ma pa r t e del ar t . 2892:
"Tampoco puede (el usufructuario) cambiar el cestino de !a cosa,
an cuando aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir."
Lo di spuest o en la l t i ma nor ma t r ans cr i pt a es demasi ado
t er mi na nt e; parece no haber sido l a s
r
-acin del Digesto y no
er a la de Fr ei t as. Los i nconveni ent es de ella r e s ul t a r n del si-
gui ent e ejemplo:
A en su t est ament o, deja a B l a nuda pr opi edad de una fin-
ca des t i nada a past or eo y a C su usuf r uct o. La dur aci n de ese
usufruct o, conforme al ar t . 2822 es l a vi da de C. Si C es, supon-
gamos, u n a per sona j oven, con u n t r mi no de vi da, di gamos de
t r ei nt a aos, y luego de muer t o A cambi an l as condiciones del
suel o de t al ma ne r a que st e r es ul t a i nadecuado pa r a el past o-
reo (por ej. a ra z de una pes t e que h a i nvadi do l a zona), si con-
forme a est as razones se qui si er a cambi ar el dest i no del fundo,
B podr a negar se con xito, i nvocando l a l t i ma pa r t e del ar t .
2892. Cl aro es que podr a j uga r l a disposicin del ar t . 1071 re-
formado del Cd. Civil.
Es de hacer not ar que, t a nt o Bibiloni, como el Proyecto de
1936 y el Anteproyecto de 1954, ma nt i e ne n la disposicin del
ar t . 2892.
C) O bjeto del usufruct o
R espect o del objeto del usuf r uct o ha n de t ener se en cuent a Usufructo
los ar t s . 2807, 2808, 2843, 2838 al 2845 y 2831. usufructo:
Dijimos que el ar t . 2808 clasifica al usufruct o en perfecto e distincin
i mperfect o o cuasi usufruct o. Ta mbi n que a mba s figuras son
12 DER ECHO S REALES
t ot al ment e di st i nt as, der i vando ello pr i nci pal ment e de su obje-
to: el usufruct o perfecto r ecae sobre cosas que pueden gozarse
sin cambi ar su sust anci a; el cuasi usufruct o, sobre cosas consu-
mibles o fungibles (art . 2831).
En consecuencia: el objeto del usufructo, t ant o perfecto como
imperfecto es si empre una cosa (art. 2311) lo que, por lo dems,
es caract er st i ca esenci al de todos los derechos reales como he-
mos visto
3
. Pero el usufruct o perfecto slo puede recaer sobre co-
sas no f ungi bl es o no cons umi bl es , pues de ot r a ma n e r a no
cabra el salva rerum substantia, esencial, conforme a la l t i ma
par t e del art . 2807; en t ant o el usufructo imperfecto o cuasi usu-
fructo recae pr eci sament e, sobre cosas fungibles o consumibles.
Con lo que podemos concluir que el objeto del usufructo la-
to sensu son las cosas (art. 2311 Cd. Civ.), muebl es o i nmue-
bles, fungibles o consumibles, y no fungibles o no consumibles.
A su vez y por su pa r t e el ar t . 2834 est abl ece:
Art. 2834 "El objeto del usufructo puede ser de las mismas especies de que
i pueden ser lo legados, excepto, nicamente, los que en est Ttulo se
prohiben."
Y el ar t . 3751 di spone:
"Pueden legarse todas las cosas y derechos que e^tn en el comer-
cio, aun las que no existen todava, pero que existir r. despus."
Como se ve, la remi si n que se hace al art , 2834 deber a su-
pri mi rse, ya que no i mpor t a vent aj a al guna, desde que el objeto
de los legados es mucho ms amplio, que el del usufructo.
Art. 2838 Pr r af o apar t e merece el art . 2S38 que se refiere t ambi n
al objeto del usufruct o, pero que cont i ene errores y di fi cul t ades.
Ello se deri va, pr i nci pal ment e, ele la di versi dad de fuent es que
i nspi raron al Codificador: el Cdigo francs y sus coment ado-
res, especi al ment e Aubr y y R au ( r ecor dar el di st i nt o al cance
del t r mi no "cosa" en el Derecho francs) y Fr ei t as.
Al referi rse el 2838 a "toda especie de bienes", como posi-
bles objetos del usufruct o, i ncur r e en una incorreccin, puest o
que aquel l os bi enes que no sean "cosas" est n fuera de la rbi-
t a, no slo del usufruct o, sino en principio, ele todos los dere-
chos real es. Por l a mi sma razn es er r nea la frase "corporal es
o i ncorporal es", error i mput abl e al art . 581 del Cdigo francs.
3
Nota al Ttulo IV. Libro III del Cdigo Civil.
Cuando dice "y t odos los que pue da n ser dejados por dispo-
sicin de l t i ma vol unt ad", t a mbi n i nc ur r e en i ncorrecci n,
puest o que, conforme a lo explicado, el objeto de los legados es
mucho m s ampl i o que el del usufruct o.
La pa r t e s i gui ent e t i ene como f uent e a l os a r t s . 4546 y
4547 del Esbogo de Fr ei t as .
Dice el ar t . 4546 del Esbogo:
"Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual del
usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instru-
mentos".
Y el ar t . 4547:
"Cuando estuvieren representados por instrumentos, sern estos
el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro lo sern las cosas que
en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario."
Fs conforme a st os dos art cul os que debemos i nt er pr et ar
nuest r o 2838 cuando dice que "los bi enes que no son cosas slo
pueden ser objeto act ual del usuf r uct o cuando est uvi er en re-
pr esent ados por sus respect i vos i ns t r ument os ".
Ejemplo: A t i ene un crdito cont r a B que const a en i nst r u-
ment o pblico o pri vado, por el que B se obliga a ent r egar
a A un cabal l o. Luego A da en usuf r uct o a C dicho crdito, en-
t regndol e el i ns t r ument o en que const a la obligacin de B. Es-
te usufruct o t i ene un objeto act ual , que es el i ns t r ument o y un
objeto futuro, que es el caballo.
La l t i ma par t e del ar t . 2838 la que habl a azi "objeto fu-
t ur o" del usufruct o es f r ancament e i ni nt el i gi bl e, pues el obje-
to de los derechos r eal es es si empre una cosa exi st ent e, como lo
dice la propi a not a al T t ul o IV del Li bro III, que ya hemos ex-
plicado opor t unament e.
A fin de hacer una i nt er pr et aci n raci onal de la nor ma, no
hay ms r emedi o que r ecur r i r a su fuent e, que es el art . 4548
del Estoco de Fr ei t as, y que dice:
"Cuando no estuvieren representados por instrumentos, el usu-
fructo no tiene objeto actual y so objeto futuro sern las cosas que en
virtud de los instrumentos vinieran a poder del usufructuario."
Ahor a dar emos un ejemplo, pa r a que se vea el unci ona-
miY.nfo de la di sposi ci n conforme a l a i nt er pr et aci n que, a
nuest r o juicio, es l a que cuadra:
14
DER ECHO S REALES
A t:c un crdito contra B por el que ste se obliga a en-
tregar un caballo. Dicho crdito no consta por escrito. Luego A
da en usufructo dicho crdito a C. Este usufructo no tiene objeto
actual (su objeto futuro es el caballo), que recin lo t endr
cuando B entregue a C el caballo.
Pero vimos que, conforme al ltimo prrafo del art. 4548
del Esbogo que nos brinda la interpretacin que armoniza
con ios principios que gobiernan la materia de los derechos rea-
les mientras no haya objeto actual no hay usufructo, el que
slo existir cuando el deudor entregue a C la cosa a que se
oblig. Mientras tanto, no es usufructuario, sino slo titular de
un derecho personal de crdito, que se regir conforme a las
disposiciones de los arts. 1434 y siguientes Cd. Civ., referen-
tes a cesin de crditos.
Es decir que, cronolgicamente, las figuras aparecern as:
contrato de usufructo, derecho personal de cesin de crditos y,
por ltimo, derecho real de usufructo.
No pueden L
a s c o s a s
q
U e n 0
pueden ser objeto del usufructo las deter-
minan los arts. 2839, 2840, 2841 y 2842.
A su vez, contemplan casos especiales relativos al objeto
del usufructo, ios arts. 2843, 2844 y 2845.
El art. 2843 puede dar lugar a situaciones difciles, pues se
obliga a un condmino, a compartir el uso y goce de la cosa con
un iercero, mucho ms si se tiene en cuenta lo dispuesto por el
art. 1512 Cd. Civil.
Con respecto al art. 2845 pensamos que un inmueble abso-
lutamente improductivo no puede existir, puesto que siempre
ha de dar, cuanto ms no sea arena o piedras.
II. Cuasiusufructo
A) Concepto
El art. 2808, que ya transcribimos, establece que el usu-
fructo imperfecto o cuasiusufructo es "el de las cosas que seran
intiles al usufructuario si no las consumiere o cambiase su
sustancia, como los granos, el dinero, etctera".
Basta su simple lectura para deducir que el cuasiusufructo
poco tiene de comn con el usufructo perfecto, pues el principio
del salva rerum substantia, esencial en el usufructo conforme al
art. 2807, no juega aqu ningn papel, dada la ndole diferente
de las cosas que constituyen el objeto de uno y otro derecho.
Y tal es as que, mientras que en el usufructo perfecto el
Casos
especiales
U SU FR U CTO , USO Y HABITACIN
15
usufructuaria tiene el uso y goce de ia cosa, que debe devolver
acabado ei usufructo, debiendo conservar su sustancia, en el
cuasiusufructo, conforme al art. 2808, 2
a
parte, el cuasiusufruc-
tuario puede consumirla y cambiar su sustancia; en una pala-
br a, est e l t i mo derecho t r ans f i er e al usuf r uct uar i o "la
propiedad de las cosas sujetas al usufructo, y puede consumir-
las, venderlas o disponer de ellas como mejor le parezca" (art.
2811 Cd. Civ.), limitndose su obligacin a "restituir otro tan-
to de la misma especie y calidad o el valor estimativo que se les
haya dado en el inventario" (art. 2871) .
Es decir que el cuasiusufructuario adquiere la propiedad
de la cosa sometida al usufructo, vale decir que este derecho ya
no lo ser sobre cosa ajena, sino sobre cosa propia y teniendo
sobre ella, el cuasiusufructuario, nat ural ment e, todas las facul-
tades del verdadero propietario.
Y as, dice Vlez en la nota al art. 2871:
"El propietario no conserva ningn derecho real sobre el objeto
del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligacin para obte-
ner una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficiencia est asegura-
da por una fianza. El cuasiusufructo es, por naturaleza, un verdadero
prstamo de consumo, un mutuo con fianza. Hay, sin embarga algu-
nas diferencias entre el cuasiusufructo y el prstamo de consumo. Pe-
ro ninguna de las particularidades del cuasiusufructo es contraria a la
esencia del prstamo de consumo."
De acu.-.rdo a lo expuesto, podemos definir al cuasiusufruc- Definicin
to, como ei derecho real sobre cosa propia en virtud del cual
una parte entrega a la otra (cuasiusufructuario) una cosa fun-
gible (o consumible) que se le t rasmi t e en propiedad, teniendo
sobre ella todas las facultades inherentes al dominio, pudiendo
por tanto, disponer de ella en la forma ms amplia, con la obli-
gacin de que, terminado el usufructo, debe devolver a la otra
parte una cosa de la misma especie o calidad o el valor estima-
J;ivo que se le hubiere adjudicado en el inventario.
De lo que llevamos expuesto resulta que el usufructo y el
cuasiusufructo slo se asemejan en el nombre, lo cual hace ilgi-
co legislarlas conjuntamente, pues casi nada tienen de comn, a
pesar de lo cual aparecen siempre juntos, lo que se debi a un
accidente que origin el nacimiento del cuasiusufructo.
1. Nacimiento circunstancial en R oma
El cuasiusufructo no apareci nat ural ment e, cumpliendo
una necesidad social, sino como producto exclusivo de una ley
dictada para remediar una imperfeccin de otra ley.
16 DERECHOS REALES
En efecto, poco antes del emperador O ctavio, slo exista
en R oma el usufructo perfecto. Pero en el ao 736 de R oma fue
dictada la ley lidia y poco despus la Papia Poppaea, las cuales
restringan las liberalidades entre esposos por causa de muerte
al usufructo de una cuota parte de los bienes que componen la
herencia.
La ratio legis era que el cnyuge suprstite pudiera benefi-
ciarse con una parte de la herencia, sin distinguir la naturaleza
de los bienes. M as, al hablarse de "usufructo", realmente se res-
tringa mucho el derecho del cnyuge sobreviviente, por esta de-
ficiencia tcnica, puesto que slo poda beneficiarse con las cosas
no consumibles, nicas que podan ser objeto de usufructo.
Para remediar esta situacin y armonizar la letra de la ley
con la intencin del legislador, se dict en fecha incierta, pero
no mucho ms all del ao 15 de nuestra era, un Senado Con-
sulto por el cual se ampli la rbita del usufructo a toda especie
de bienes, pudiendo recaer, en adelante, sobre cosas corporales,
consumibles o no, y tambin sobre cosas incorporales.
De ello resulta que el nacimiento del cuasiusufructo, debi-
do a este error de las leyes que sealamos, demuestra que ^ste
nada tiene que ver con el usufructo perfecto (que nuestro Cdi-
go define en el art. 2807), sino que es casi su reverso.
A pesar de ello, a lo largo del tiempo, el cuasiusufructo
aparece siemr-ie acoplado a su cuasicontrario, el usufructo per-
fecto, incorreccin que ha pasado tambin a nuestro Cdigo.
B) Caracteres
1. Objeto del cuasiusufructo
En cuanto a su objeto, conforme a los arts. 2808 y 2871, lo
son las cosas consumibles y aqu, tambin, es necesario tener
en cuenta el art. 2325 Cd. Civil.
Pero los arts. 2831 y 2832 Cd. Civ., al determinar la capa-
cidad para constituir usufructo, distinguen segn que la cosa
sea o no fungible (art. 2324 y nota al art. 2811 Cd. Civil). De
donde resultar que el objeto del cuasiusufructo sern las cosas
consumibles y tambin las fungibles
4
.
4
En cuanto a la distincin entre cosas consumibles y fungibles vase
Aende, Tratado de las servidumbres, ed. cit, pg. 87 y sigs. y M ariani de Vi-
dal. M arina, Derechos de disfrute..., pg. 86.
2. Desaparicin del "salva rerum substantia"
De todo lo expuesto precedentemente podemos deducir que
el principio del salva rerum substantia no juega en el cuasiusu-
fructo (nota al art. 2807, 3
a
parte in fine, art. 2808 y art. 2811 y
nota), ya que slo resulta aplicable al usufructo perfecto.
3. Es en verdad un derecho real sobre cosa ajena?
Como tambin dijimos, este derecho lo es en verdad sobre
cosa propia, ya que se le trasmite al cuasiusufructuario la pro-
piedad de ella, sobre la que tiene todos los poderes inherentes al
dominio (art. 2811 y nota al art. 2871) debiendo slo restituir
acabado su derecho, otra cosa de la misma especie y calidad o el
valor estimativo de la cosa entregada (art. 2871 Cd. Civil).
C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su objeto
En el Ttulo X Vlez legisla sobre las siguientes categoras
cuasiusufructo: 1) de cosas consumibles y fungibles; 2) de crdi-'<
tos, y 3) de un patrimonio.
1. De cosas consumibles y fungibles
Esta categora configura el prototipo de cuasiusufructo.
El cuasiusufructo de mercaderas constituye un caso espe-
cial del cuasiusufructo de cosas fungibles, al cual se refiere el
art. 2809.
Aclaremos que las "mercaderas" de que habla el artculo
son, dentro del gnero de "cosas muebles", las que se tienen pa-
ra lucrar con su enajenacin, correspondiendo principalmente
su estudio al derecho comercial.
El art. 2809 dice que el usufructuario puede enajenar las
mercaderas, pero agrega que ste es un "puro y simple usu-
fructo", lo que es incorrecto, pues en el "puro y simple usufruc-
to" (o usufructo perfecto o verdadero, que define el 2807 Cd.
Civ.) el usufructuario no tiene el derecho de disposicin. Este
error queda subsanado puesto que la ltima part e del 2809
aplica a esta figura las reglas del cuasiusufructo, lo que es con-
forme con el art. 2871 y su nota.
2. De crditos
Ya tratamos en parte este acpite, al referirnos al objeto del
usufructo y comentar el art. 2838. Completaremos dichas nociones.
Caso
especial
18
DER ECHO S REALES
Dice el ar t . 284?. Cd. Civil:
"No pueden ser objeto del usufructo el propio usufructo, los dere-
chos reales de uso y habitacin, las servidumbres reales activas, sepa-
r adas de los i nmuebl es a que fueren i nherent es, la hipoteca, a
anticresis, la prenda, separada de los crditos garantizados con ella y
los crditos que fuesen intrasmisibles."
Por ejemplo, no podr ser objeto de un cuasi usufruct o, l a
pensi n por al i ment os.
Queda por consi der ar el aspect o rel at i vo al cobro del crdi-
to objeto del cuasi usufruct o, a cuyo fin ha y que di st i ngui r dos
moment os: A) Ant es del cobro del crdi t o, donde debemos dis-
t i ngui r si se t r a t a de cobro j udi ci al o ext raj udi ci al y B) Despus
del cobro.
Supuesto A: Puede el cuasi usuf r uct uar i o cobrar el crdi t o
extra judicialmente, pero pa r a hacerl o en forma judicial necesi -
t a el concurso del nudo pr opi et ar i o, conforme al ar t . 2875 Cd.
Civ.; lo cual no es t muy conforme con el ar t . 2906 que hace
r esponsabl e al cuasi usuf r uct uar i o si "por su negl i genci a dej are
de cobrarl os y de ejercer t odos los actos j udi ci al es a ese objeto".
Supuesto B: Lo l egi sl a el ar t . 2904 Cd. Civ., si endo su
fuente el ar t . 4656 del Esbogo de Fr ei t as. Hay en l a nor ma una
ligera incorreccin, pues deber a decir "a l as que fuesen cobra-
das", dado que se r e f e r e a "cosas semej ant es".
La frase "est n o no r epr es ent ados por i ns t r ument os " se
rel aci ona con el ar t . 2838, ya explicado.
Segn l a l t i ma pa r t e del ar t . 2904 Cd. Civ. el derecho
real slo t oma r formas defi ni t i vas cuando se haya cumpl i do
con l a obligacin. O sea que si el deudor debe ent r egar una cosa
no fungible, el cuasi usufruct o se convert i r en usufructo perfec-
to y si debe ent r egar u n a cosa fungible, ser def i ni t i vament e
cuasi usufruct uari o de esa cosa fungible.
3. De un pat r i moni o
Lo define el ar t . 2827:
"El usufructo es universal cuando comprende una universalidad
de bienes o una parte alcuota de la universalidad."
R ecor demos que l a not a al ar t . 2312 Cd. Civ. di st i ngue
dos clases de uni ver sal i dades de bi enes: de derecho y de hecho.
El pat r i moni o es de l a pr i mer a especie; y ent endemos que en
19
este aspecto el Cdigo se refiere a una universalidad iuris,
pues el usufructo sobre una universalidad de hecho no se dife-
rencia del usufructo a ttulo singular.
Quizs la nica fuente de este cuasiusufructo sean el tes- Fuente
tamento y la ley, y a pesar de que nuestro Cdigo admite su
constitucin por contrato, es muy difcil imaginar la constitu-
cin de un usufructo de un patrimonio o de una part e alcuota
de l por ese medio, ya que en verdad, lo que podra hacerse
por contrato es constituir un usufructo sobre determinados bie-
nes, sin perjuicio de que ellos constituyan todos los que posea
el nudo propietario, pero en este caso se tratara de un usufruc-
to particular. Slo debera permitirse la constitucin de estos
usufructos universales por testamento o por ley.
El ejemplo tpico de un cuasiusufructo sobre un patrimonio
lo da el art. 2816: usufructo de los padres sobre los bienes de
los hijos menores y el de los bienes sujetos a reserva por parte
del cnyuge bnubo, este ltimo supuesto suprimido por la Re-
forma de 1968.
Los derechos, en este tipo de cuasiusufructo son mayores
que en el que lo es a ttulo singular, pero tambin las obligacio-
nes son ms estrictas.
As, por ejemplo, surge de lo dispuesto por los arts. 2898,
2900 y 2901.
Tambin aqu debemos estudiar el art. 2869:
"Al usufructuario universal o de una parte alcuota de los bienes
corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo,
aunque no sean frutos, en proporcin a la parte de bienes que gozare."
Segn esta disposicin al usufructuario "corresponde todo"
lo que provenga de las cosas dadas en usufructo, pero no se
aclara en qu calidad (propiedad o usufructo), ni en el artculo
ni en su nota.
Si interpretamos la disposicin conforme a su fuente los
arts. 4569 y 4570 del Esbogo de Freitas concluiremos en que
lo que provenga de las cosas dadas en usufructo corresponder
al usufructuario en calidad de usufructo o de cuasiusufructo,
segn sea la naturaleza de la cosa proveniente.
Ejemplo: A, nudo propietario de una finca. B, usufructua-
rio singular. C, halla un tesoro. Conforme al art. 2556 a A le
corresponde la mitad y a C la otra mitad y B no recibe nada.
Si B fuera usufructuario universal, en cambio la propiedad
del tesoro se distribuira igual que en la hiptesis anterior, pe-
ro a B le correspondera el usufructo del tesoro.
Derecho?
y obliga-
ciones
20 DERECHOS REALES
La nota al art. 2869 nos da un ejemplo en el cual el usu-
fructuario universal devendra cuasiusufructuario:
"Un vecino, por ejemplo, del inmueble tenido en usufructo, pag
un precio por adquirir la medianera de una pared divisoria: tal precio
corresponde al usufructuario universal."
III. Usufructo perfecto
Ya hemos dado su concepto al comienzo de este Captulo.
A) Constitucin: diversos medios
Segn el art. 2812 Cd. Civ., el usufructo puede constituir-
se: por contrato, por actos de ltima voluntad, por prescripcin
y por la propia ley.
El usufructo puede ser establecido "...conjunta o simult-
neamente a favor de muchas persogo?, pnr partes separadas
0
o
indivisas..." (art. 2321, Cdigo Civilj. Se t rat ar a entonces de
un cousufructo. Ent re los cousufructuarios no existe el derecho
de acrecer, "a menos que en el instrumento constitutivo del usu-
fructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario" (art.
2823).
1. Por contrato
El contrato de constitucin del usufructo puede ser oneroso
o gratuito art. 2812 inc. 10 Cd. C i v ^ presumindose onero-
so en caso de duda art. 2819 y producindose la adquisi-
cin del usufructo "por la tradicin de las cosas, como en el caso
del dominio art. 2820.
Oneroso La hiptesis del contrato oneroso est legislada por el art.
2813. A pesar de lo que parecera desprenderse de la norma,
no estaramos aqu frente a una venta, una permuta, una tran-
saccin, una particin
6
, etc., sino a un contrato au'pico de cons-
3
Alterini, J.H., su disertacin en la Mesa R edonda n 4, Tema: Derechos
reales. Objeto de los derechos reales, Facultad de Derecho de la U niversidad de
Buenos Aires, Ciclo de M esas R edondas del ao 2000, en Anuario Departamen-
tos de Derecho Privado 1-11, ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos
Aires, 2001, pg. 89 y ss, deduce que al referirse a partes separadas el Cdigo
est autorizando.J,a constitucin de usufructo sobre partes materialmente de-
terminadas de una cosa.
6
R ecordar, en cuanto a particin, lo dispuesto por el art 2815.
USUFRUCTO, uso Y HABITACIN 21
titucin de usufructo, al que se le aplican, en cada caso, las re-
glas de la institucin con la que guarde mayor semejanza.
7
Ei art. 2814 se refiere a la constitucin del usufructo por Gratuito
contrato gratuito. Tambin aqu se t rat ar a de un contrato at-
pico, al que se le aplicaran las reglas de la donacin.
Los enumera el 2814 y juegan para ambos tipos de constitu- Supuestos
cin, a pesar de que la norma se refiere slo al contrato gratuito:
1) El propietario enajena la nuda propiedad reservndose
el uso y goce.
2) El propietario enajena el uso y goce reservndose la nu-
da propiedad.
3) El propietario enajena a una persona la nuda propiedad
y a otra el uso y goce.
El contrato de constitucin de usufructo debe instrumen-
tarse en escritura pblica cuando se t rat a del usufructo de co-
sas inmuebles (arg. art. 1184, inc. 1, Cdigo Civil).
2. Por actos de ltima voluntad
A esta forma de constitucin se refieren los arts. 2812 inc.
2 y 2815. Segn el 2819 en caso de duda se presume gratuito
el usufructo constituido por testamento.
Los distintos supuestos los contempla el 2815:
1) El testado lega el uso y goce reservando al heredero la
nuda propiedad.
2) El testador lega la nuda propiedad al legatario, reser-
vando al heredero el uso y goce.
3) El testador lega a una persona la nuda propiedad y a
otra el uso y goce.
Segn el art. 2820 el usufructo constituido por testamento
se adquiere a la muerte del testador.
3. Casos que la ley designa
Segn el art. 2816 los casos de usufructo legal son dos: a)
ei de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria
potestad, y b) el del cnyuge binubo.
7
Conf. CNCiv., sala I, 5.2.98, LL, fallo 98.439, supl.diario del 9.3.99, fallo
en el que se aplic a un usufructo gratuito las normas sobre donacin relativas
a la revocacin por ingratitud-:*M donatario, citndose el fallo de la sala C,
13.12.94. in re "Soberano, G. d O vington, J.".
22 DER ECHO S R EALES
a) De los padres. Naturaleza jurv.
Jurisvrudencia
Facultades.
Origen
Funda-
mento
Esta institucin tiene su origen en el peculium adventitium
del Derecho romano (bienes que por va hereditaria venan al
hijo de la madre teniendo el padre la facultad de disfrutarlos
8
) y
en la institucin de le bail o elgardien de la Edad M edia
9
.
Tiene su fundamento en la unidad del ncleo familiar: as
como los padres deben al i ment ar y educar a sus hijos, an
cuando stos no posean ningn bien, es justo que se benefi-
cien cuando suceda lo contrario.
Naturaleza En cuanto a la naturaleza jurdica, se opina que no se tra-
ta de un usufructo, sino de una "institucin de familia", regida
por normas propias.
Para nosotros se t rat a de u~ usufructo comn. R azones:
1) Las fuentes tenidas en cuenta por Vlez en la materia,
consideran que se t rat a de un usufructo: art. 579 Cdi-
go francs y art. 4531 inc. 4
o
del Esbogo de Freitas.
2) El mismo Vlez dice que es un usufructo, y lo conside-
ra una especie, dentro del gnero "usufructo legal";
arts. 2812 inc. 3
o
y 2816; tambin al legislar expresa-
mente la institucin, en los arts. 287, 289, 291 y 292.
3) Esta figura rene, por lo dems, todos los caracteres
detcrrr.ir.udos en el ari. 2807: derecho de uso y goce
(segn surge del art. 287, que determina cules son los
bienes sujetos a este usufructo) de una cosa ajena (no
cabe ninguna duda acerca de que la nuda propiedad
pertenece al hijo y el uso y goce al padre), no pudiendo
alterar su sustancia.
Metodo-
loga
jurdica
del Cdigo
Vlez nombra a esta figura como un caso especial de usu-
fructo legal, pero no la reglamenta especialmente en el Ttulo
dedicado al usufructo, sino que all se remite a "los trminos
dispuestos en el Ttulo 'De la patria potestad'" (art. 2816), es
decir, que lo legisla en el Libro I: en los arts. 287 a 292 se refie-
8
As lo dispona el Digesto, Libro VII, Ley 3, Tt. I, leyes 29, 34 y 43.
9
Sabemos ya que en esta poca el seor tena el dominio directo y el va-
sallo el til, que implicaba ciertas obligaciones para con el seor, especialmen-
te la de servirlo en la guerra; si el vasallo al morir dejaba un heredero menor,
el seor le daba un "gardien" para que se ocupara del mantenimiento y educa-
cin de! menor y sirviera al seor en la guerra; beneficindose con los frutos,
primeramente slo del fundo del menor; luego, de todos sus bienes.
re a este usufructo y, separadamente, a. ja- administracin de
los bienes de los hijos por los padres (arts. 293 a 305).
En ambos casos, la metodologa es errnea, puesto que, co- Facultades:
mo veremos, las facultades y deberes mentados en los arts. 287 ^f r uc"
a 292 son sustancialmente iguales a los de un usufructuario co- tuario
mn, o sea que hubiera sido suficiente con lo dispuesto en el T- comn
tu lo relativo al usufructo en general el cual, como derecho real,
comprende poderes que incluyen la administracin de la cosa, a
fin de obtener de ella sus frutos, salva rerum substantia.
De lo dicho tenemos que, si los poderes de administracin
de la cosa legislados por los arts. 293/305 fueren distintos (en
ms o en menos) a los que son inherentes al usufructo comn,
estaramos frente a una figura completa y autnoma; pero aqu
ocurre lo contrario: recorriendo el articulado se advierte que los
poderes de administracin dados al padre sobre los bienes no
fnngibles de sus hijos, coinciden exactamente o en gran medida
Cut los poderes comunes que tiene el usufructuario, por lo que
las normas especiales que se elaboran en el Libro I estn prc-
ticamente de ms, pues repiten las contenidas en el Libro III
10
.
Quedara por salvar un ltimo escollo para concluir en la Caso
equiparacin de este usufructo y el legislado en el Libro III, y
es
P
eci aI
son los casos en que el padre es "usufructuario" pero no admi-
nistrador, de donde resultara que el beneficio no lo extraera
directamente el titular del derecho el padre y, en conse-
cuencia, no habra relacin directa e inmediata con la cosa.
.Pero estos casos son tan excepcionales arts. 304, 294, 295,
296, 301 y 303- - qu-- no h?.cen sino conhinar la regla de que el
usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a pa-
tria potestad, es un verdadero usufructo, una especie dentro del
gnero "usufructo legal", legislado por Vlez en el Libro III.
Y al as disponerlo, nuestro Cdigo est de acuerdo a las
legislaciones ms modernas y avanzadas: Cdigo alemn, Cdi-
10
As, por ejemplo el art. 297 que determina que "Los padres no pueden
enajenar sin autorizacin del juez... los bienes inmuebles de sus hijos"; est de
ms, pues ningn usufructuario puede enajenar, disponer de la cosa. Tampoco
segn esta norma podra "constituir derechos reales sobre dichos bienes". Aqu
hay una mnima diferencia art. 3242 pero ella carece de importancia, pues
todos los contratos que celebre el usufructuario quedarn sin efecto al terminar
el usufructo. Tampoco puede "transferir derechos reales que pertenezcan a los
hijos sobre los bienes de otros"; lo cual tambin est de ms, pues ningn usu-
fructuario puede hacerlo. A su vez el art. 298 contiene una simple remisin a las
normas del usufructo comn, en tanto el art. 300 es una norma exactamente
igual al art. 2870, y, por tanto, es sobreabundante. En cuanto a las cargas, el
art. 291 determina que son "las que pesan sobre todo usufructuario, salvo la de
afianzar". Ello es repeticin de lo nombrado por el art. 2858, a lo que debemos
agregar que las cargas no dan a esta figura una fisonoma particular, sino que,
simplemente, lo hacen respecto del usufructo oneroso.
24 DERECHOS REALES
go italiano de 1942, Cdigo Civil portugus de 1966 y tambin
Anteproyecto Bibiloni y Proyecto de 1936.
Problemas Debemos considerar ahora, dentro de esta figura, dos pro-
blemas, los que han originado serias dudas, tanto doctrinarias
como jurisprudenciales: 1) facultades de los padres sobre el di-
nero y ttulos del menor, y 2) obligaciones previas a la entrega
de la cosa, que se imponen a toda persona que pasa a ser usu-
fructuario: inventario y fianza.
Facultades El Cdigo reconoce a los padres el usufructo sobre los bie-
sobra
adre n e s
^
e
*
os n
y
s
sujetos a patria potestad, y restringe expresa-'
el dinero mente los poderes del padre sobre esos bienes, conforme a los
y ttulos arts. 297, 298 y 300 que como vimos, estn prcticamente de
del menor
m a g
p
e r o n a
a
- ^
a c e r c a

e
i
a s
facultades del padre res-
pecto al dinero y ttulos del menor, salvo para los ttulos de la
deuda pblica, la previsin del art. 297.
En principio, entonces, conforme a lo dispuesto por el art.
.2871 .y su neta, el dinero y los ttulos cosas fungiles pasa-
ran a ser propiedad del padre, sin tener siquiera que dar fianza,
de la que es dispensado por el art. 2858, con la sola obligacin de
que, acabado el usufructo, tiene que restituir al hijo la misma
suma que usufructu.
Esto es sumamente peligroso, puesto que si el padre cae en
insolvencia, nada devolver al hijo.
Pensamos que este involuntario olvido de Vlez respecto a
este problema se debi a que, al legislar sobre este usufructo
en el Libro I, tuvo presente nada ms que al usufructo perfecto
que recae sobre cosas no fungibles olvidndose de la figura
que le adosa en el Litro III: el cuasiusufructo. En consecuen-
cia, al faltar normas, le ser-n aplicables por analoga las del
usufructo perfecto.
Para nosotros, la solucin sera la siguiente: como Vlez al
legislar este usufructo slo tuvo in mente al usufructo perfecto y
no al imperfecto, como en esta ltima figura se le trasmite al pa-
dre no el usufructo sino el dominio, los jueces son aqu soberanos
en la apreciacin de las circunstancias que permiten al padre
aumentar su patrimonio y convertirse en deudor de sus hijos. Es
ms, inclusive el juez, ante un pedido de extraccin de fondos
por parte del padre, y aplicando por analoga el art. 2860, podra
requerirle todas las explicaciones necesarias y an exigir la fian-
za que considere prudente, a pesar de la dispensa del art. 2858,
dispensa limitada, as como la del art. 2859, por lo dispuesto en
el art. 2860, que el art. 2861 no hace sino confirmar.
jurisprii- La jurisprudencia fue vacilante: en un principio, el dinero
dencia y i
o s
ttulos los libr al absoluto arbitrio del padre, pero luego,
USUFRUCTO, USO Y HABITACIN
25
por el contraste que ofrecan las restricciones del Cdigo cuan-
do se trataba de inmuebles, aunque fueran de poco valor y la
falta absoluta de ellas cuando se t rat aba de sumas de dinero,
que podan ser cuantiosas, fue evolucionando
11
.
En cuanto al segundo problema, que se refiere al inventario inventare
y la fianza que debe prestarse antes de entrar en el ejercicio del
y f i anza
usufructo y en relacin al inventario, se aplican las mismas dis-
posiciones que para el usufructo comn, pues nada especfica-
mente se determina en el Libro I, salvo lo prescripto por el art.
296 que agrava la obligacin de hacer inventario, a fin de asegu-
rar el patrimonio del menor contra todo acto contrario a su inte-
gridad: la norma consagra la prdida del usufructo para el caso
de incumplimiento; la jurisprudencia no es tan terminante
12
.
R elativamente a la fianza los arts. 2858 y 291 inc. I
o
dis-
pensan de esta obligacin al padre.
Pero como ya dijimos, el art. 2860 resul t a aplicable por
analoga a este usufructo especial. En efecto, los arts. 2858 y
2859 hablar, de dispensa de la fianza, el art. 2860 se refiere a
las limitaciones de tal dispensa. Tambin resulta aplicable por
analoga el art. 2861.
En resumen: la dispensa de la obligacin de dar fianza no es
absoluta, apareciendo las restricciones en los arts. 2860 y 2861.
b) Del cnyuge binubo. Nociones. La Refor?na
Este supuesto se encontraba legislado en los arts. 2812 inc.
3
o
, 2816 y 3590 del Cdigo y en los arts. 115 y 116 de la ley
2393, de matrimonio civil.
11
As, la Cm. Civ. I
a
Cap., aplicaba las normas del cuasiusufructo;
mientras la Cm. Civ. 2
a
Cap., estaba en posicin vacilante. A ello puso fin un
fallo plenario de las Cmaras Civiles del 9.10.1933 (JA, 43-1141), donde se
sent la siguiente doctrina: "Ni el usufructo legal ni la facultad de administrar
que los arts. 287 y 293 Cd. Civ. acuerdan a los padres, excluyen la interven-
cin del M inisterio de M enores y el contralor de los jueces cuando se trata de
disponer de los fondos de propiedad de los hijos". Sin embargo, esta doctrina no
se impuso; as, la Cm. Com., en fallo del 3.5.50 (JA, 1950, III-283), se inclina
por las normas del cuasiusufructo. A su vez la jurisprudencia de Suprema Cor-
te de la Provincia de Buenos Aires es vacilante, aunque predomina el ltimo
criterio indicado (JA, 35-770). Vase asimismo, Salas, Acdeel, Cdigo Civil
Anotado, I
a
ed., comentario al art. 287, (t. I).
12
Fallo de la S.C.Bs.As. del 23.12.1947 (JA, 1948, 1-204). En el sentido
que consideramos adecuado: C. Fed. Bs. As., fallo del 28.11.1947 (JA, 1948, I-
545). Criterio que podra aceptarse, como una variante de la interpretacin que
consideramos corresponde, es el de que bastara con haber iniciado el inventa-
rio dentro del plazo de tres meses, con voluntad de concluirlo lo antes posible.
En este sentido: S.C.Bs.As., fallo del 16.7.1920, (JA, 4-543).
Ejemplo Se dara en el siguiente caso: A contrae matriu-ox' o. ô B,
de ese matrimonio nacen por lo menos dos hijos (C y D). M uere
B. Despus de un tiempo A vuelve a casarse nuevamente, con
E, y tiene o no hijos de este segundo matrimonio. Antes o des-
pus de este nuevo matrimonio, muere C. Pues bien, si falleci
antes del nuevo matrimonio, a partir de su celebracin, y si fa-
lleci despus, desde la muerte, A debe "reservar" para D los
bienes que haya heredado de C, conservando dice la ley s-
lo durante su vida el usufructo de dichos bienes.
A diferencia de su fuente (Concordancias, de Garca Goye-
na) la reserva de nuestra legislacin slo se aplicaba a los bie-
nes que el cnyuge binubo heredara de los hijos del primer
matrimonio debiendo "reservarlos" para los otros hijos de ese
primer matrimonio y no a los bienes que por herencia reci-
biere el binubo del cnyuge premuerte. En el ejemplo dado, la
reserva se api l ar a a los bienes que A heredara de C, pero no a
los que heredara de B.
El problema se present respecto de esta figura, para de-
terminar su naturaleza jurdica, vale decir, qu derecho tena
el padre sobre los bienes sujetos a reserva.
Par a algunos, se t r at aba de un dominio fiduciario (art.
2662 Cd. Civil)
13
.
Para nosotros, se t rat aba de un usufructo legal, donde el
padre sera el usufructuario y los otros hijos del primer matri-
monio los nudos propietarios. R azones: arts. 2816, crrafo 6
o
,
237,238 y 3590.
En cuanto al trmino "reserva" que utilizaba la ley y que
sirve a los sostenedores de la tesis de que se trataba de un do-
minio fiduciario, para afirmar que no hay aqu usufructo, sino
esa otra figura, tal trmino no es contrario a la naturaleza jur-
dica que pensamos tiene esta institucin, pues en el propio De-
recho espaol fuente de las normas que a ella se refiere
era comn decir que el usufructuario deba "reservar" la pro-
piedad al nudo propietario.
La R eforma de 1968 suprimi la institucin de los bienes
reservados, derogando los arts. que a ella se refieren. Lo ha he-
cho con buen criterio, a nuestro juicio, pues el fundamento de
ella era impedir las segundas nupcias, lo que es extrao al sen-
tir de nuestra sociedad y, por otra parte, creaba una verdadera
Nat ur al eza
j ur di ca
La
R eforma
13
R ebora, estudio en LL, 9-908 y Derecho de las sucesiones, t. II, pg. 66 y
sigs.
U SU FR U CTO , U SO Y HABITACIN 27
vinculacin de los bienes, precisamente prohibidas por el ? r t
2614, por sus consecuencias antieconmicas.
4. Por prescripcin
El usufructo es un derecho que prcticamente muy pocas
veces se habr adquirido por prescripcin, pues si una persona
est en un fundo durant e el tiempo necesario para la pres-
cripcin, lo lgico y normal ser que adquiera el dominio y no
el usufructo.
Sin embargo, el Cdigo admite este medio de adquisicin
del usufructo en el art. 2812 inc. 4
o
, remitindose el art. 2817 a
lo dispuesto en el Libro IV respecto de la prescripcin adquisi-
tiva captulo III del Libro I.
R esultan aplicables a la adquisicin del usufructo, tanto la
prescripcin bieve como la larga (art. 3999 y nota al 2942 y art.
4015 Cd. Civil. En xnbos casos, el usufructo se adquirira por
vida (art. 282f. Cd. Civil).
Daremos ahora un ejemplo de adquisicin del usufructo por Ejemplos
prescripcin breve y otro de adquisicin por prescripcin larga.
A cree que B es propietario de un inmueble y adquiere de
Art
-
3999
l el usufructo, por ejemplo, por un contrato oneroso, con las
formalidades legales, hacindosele tradicin. R esultando luego
que 5,no era propietario del fundo, sera aplicable el art. 3999,
es decir, sera necesaria la prescripcin breve para perfeccionar
el derecho de A. (Aunque el 3999 Cd. Civ. habla solamente de
"propiedad", en verdad se refiere a todos los derechos reales;
conf. art. 2817 Cd. Civil.)
Ejemplo de prescripcin larga: A toma posesin de un fun-
Ar t
-
4015
do de B y acta en l como si fuera un usufructuario, pasados
veinte aos adquirir el usufructo del inmueble y B pasar a
ser nudo propietario.
5. La inscripcin en el R egistro
de la Propiedad
Siendo el usufructo un derecho real, queda comprendido en
las previsiones del art. 2505 Cd. Civ. reformado y arts. 1 y 2
de la ley 17.801, sobre rgimen nacional de los R egistros de la
Propiedad Inmueble, por lo que deber inscribirse para poder
oponerse a terceros.
28
B) Capacidad
DERECHOS REALES
Debemos distinguir entre capacidad para constituir usu-
fructo y para adquirirlo.
Por
contrato
Por
testamento
Capacidad para constituir el usufructo por contratos: el
art. 2831 dice que si ste es oneroso se requiere la capacidad
para vender y si es gratuito, la capacidad para donar. Y para
constituir el cuasiusufructo, tambin por contrato, es requerida
la capacidad para "prestar por mutuo" (art. 2832).
Pero en ninguna part e, en el Cdigo se indica cul es la ca~
pacidad para "prestar por mutuo". Creemos que el vaco legal
debe llenarse aplicando por analoga el art. 2831, dado que ste
determina que la capacidad para constituir usufructo es la exi-
gida para trasmitir el dominio y justamente en el caso del cua-
siusufructo, el dominio es lo que se traspasa al usufructuario
14
.
En cuanto a la constitucin por testamento, el art. 2833 re-
quiere la necesaria para "hacer testamento". De tornos, por tan-
to, tener presente el Ttulo X de la seccin I
a
del Libro IV (arts.
3606, 3613, 3614 y sus notas, especialmente).
R elativamente a la capacidad para adquirir usufructo por
"contrato oneroso o por disposicin onerosa de ltima voluntad"
e. art. 2836 exige la necesaria para comprar, muebles o inmue-
bles, segn el caso.
Pero el Cdigo nada determina acerca de la capacidad para
adquirir un usufructo por ttulo gratuito.
Esta omisin debe cubrirse recurriendo a las normas del
contrato de donacin si se t r at a de un contrato, y si la
constitucin fuera por testamento, a los arts. 3733 a 3743
"De la capacidad para recibir pos testamento".
Tal es, por lo dems, la solucin del Esbogo de Freitas, de
cuyo art. 4543 es copia exacta nuestro art. 2836.
A favor
de varias
personas
C) M odalidades. Supuestos
Debemos t rat ar aqu dos supuestos:
1) El contemplado por los arts. 2821, 2823 y 2824.
Ejemplos: A, nudo propietario, puede constituir sobre su
campo un usufructo a favor de B y C en forma conjunta y si-
Segovia, op. cit., nota ai art. 2834.
29
multnea. Si B muere, el usufructo retorna a A, salvo que en el
contrato se haya establecido expresamente el derecho de acre-
cer, en cuyo nico caso pasa a C.
Pero A no puede constituir el usufructo a favor de B, y pa-
ra la muerte de ste a favor de C, o por veinte aos a favor de
B y luego por veinte aos a favor de C. Las razones las da la
nota al art. 2824, y la principal es la de evitar la separacin in-
definida del dominio directo y til.
2) El otro supuesto es el del art. 2829. Usufructo
De l se desprende que el usufructo no puede ser constitui- "onai
do por contrato bajo condicin o plazo suspensivo. La razn es
que si el propietario sabe que dentro de un cierto tiempo o
cumplida una condicin deber entregar la cosa, no la explota-
r racionalmente, pues tal explotacin es posible que no le
aproveche a l sino al usufructuario.
Podra ser constituido con tales modalidades por testamen-
to, con la restriccin que el artculo indica.
Aqu, por un error material, se desliz una incorreccin en la
fuente del artculo (art. 4557 del Esbogo de Freitas) y donda deba
decir "antes" dice "despus" del fallecimiento del testador.
Esta incorreccin es repetida por Vlez. Luego, a pesar de militar
igual razn que la del supuesto de constitucin por contrato, en
nuestro Cdigo es permitida la constitucin por testamento de un
usufructo hajo condicin o plazo suspensivo, slo cuando su cum-
plimiento tenga lugar despus de fallecido el testador.
D) Duracin
Debemos distinguir si se constituye: 1) a favor de una per-
sona fsica, y 2) a favor de una persona jurdica.
En el primer caso pueden presentarse dos supuestos: A favor
a) Si no se estableci plazo: se entiende que es por la vida
p
*
rsonag
del usufructuario (art. 2822). R ecordemos que el usufructo no fsicas
puede constituirse para durar despus de la vida del usufruc-
tuario ni pasa a sus herederos (art. 2825).
15
15
Se ha resuelto que el usufructo pactado a favor de ms de un beneficia-
rio conjunta y simultneamente dura hasta que muera el ltimo usufructuario,
dado que si el usufructo concluyera siempre con la muerte del primer cousu-
fructuario, sera nula la operatividad del derecho de acrecer que la ley civil au-
toriza en determinados supuestos: conf. CNCiv., sala J, 29.6.2000, IX, fallo
101.061, supl.diario del 19.10.2000.
30
DER ECHO S R EALES
b) Si se estableci plazo, el usufructo durar hasta que ex-
pira el plazo (luego del cual el usufructuario se convierte en te-
nedor: art. 2462 inc. 4
o
) salvo que antes del vencimiento de tal
plazo ocurra la muerte del usufructuario, en cuyo caso, expira
a su fallecimiento (art. 2921).
-. Si el plazo establecido es "hasta que una persona llegue a
una edad determinada", rige el art. 2923.
En el segundo caso a favor de una persona jurdica el
trmino mximo que puede establecerse es el de 20 aosarts.
2828, 2920 y 2929puesto que la vida de estas personas no es-
t supeditada a un plazo fatal.
Pero, cualquiera sea el tiempo por el que se constituy el
usufructo a favor de una persona de existencia ideal, termina
con la existencia de esa persona arts. 2920 y 2929.
E) O bligaciones de' usufructuario antes de entrar
en el uso y goce de la cosa
As titulp el Cdigo al Captulo II del Ttulo X del Libro III,
con psima terminologa, pues, en efecto, cmo puede hablarse
de "usufructuario" antes de la tradicin de la cosa, en los usu-
fructos contractuales?
Vlez incurre aqu en la incorreccin que tan severamente
critic en la nota al art. 577, y que ya estudiamos; y ms, ello
va contra lo dispuesto por el propio art. 57
7
, art. 2601, art.
3265, y concordantes, que erigen a la tradicin en requisito ine-
ludible para adquirir los derechos reales.
En cambio, esta terminologa s es adecuada para el usu-
fructo t est ament ari o, pues el art . 577 slo es aplicable a la
constitucin contractual de los derechos reales (conf. arts. 3265
y 3766, Cd. Civ.)
16
.
Aclarados estos aspectos, pasaremos a t rat ar las dos obli-
gaciones que el Cdigo impone antes de entrar en el uso y goce
de la cosa.
1. Inventario
De esta obligacin se ocupan los arts. 2846 al 2850.
16
La norma del art. 3766 resulta extensiva a todos los derechos reales y
no slo al dominio. Como ya hemos visto Volumen I el trmino "propiedad"
a veces est tomado en sentido amplio por el Cdigo, como comprensivo de to-
dos los derechos reales.
A favor
de
personas
jurdicas
El i nvent ar i o de los muebl es consi st e en l a enumer aci n y
descripcin de cada uno de ellos; el "est ado" de los i nmuebl es
debe cont ener l a descripcin del est ado fsico en que se encuen-
t r a n (por ej . : es t ado de l as pa r e de s , p u e r t a s , i ns t al aci ones ,
etc.), ya que su det er mi naci n r es ul t a s i mpl ement e de det al l ar
su ubi caci n.
El fin del i nvent ari o es l a det er mi naci n de l a cosa dada en
usufruct o (no hay derecho r eal si n objeto cierto y det ermi nado)
y adems par a el usuf r uct uar i o, const i t uye l a const at aci n de lo
que recibe y debe r est i t ui r . As, el ar t . 2848 di spone que la falta
de i nvent ar i o caus a l a pr es unci n de ha l l a r s e los bi enes en
buen est ado cuando los recibi (tal pr esunci n es iuris tantum).
La forma de r eal i zar el i nvent ar i o y l a obligacin de pagar
los gast os que origine, es t n r egi das por los a r t s . 2846 y 2847.
El ar t . 2850 di spone qi >:
"Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario de
la obligacin de hacer invent;.:io, y aunque hubiera dispuesto que si
se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se converta en
legado de plena propiedad, de la cosa, tales clusulas se tendrn por
no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos."
Concepto
Dispensa:
usufructo
testamen-
tario
La razn de est e artculo? es_ evi t ar que el t est ador viole la
l eg t i ma.
Se di scut e si l a sanci n de nul i dad pa r a l as cl usul as t es-
t a me nt a r i a s que di spensan l a obl i gaci n de hacer rovcr.tiirio,
puede hacer se ext ensi va a i gual cl usul a cont r act ual .
Lafai l l e
17
est por l a negat i va, pues consi der a excesiva la
sanci n de nul i dad, dado que p a r a l no e s t n en j uego ms
que los i nt er eses par t i cul ar es del usuf r uct uar i o y del nudo pro-
pi et ar i o, salvo ci r cunst anci as especi al es que quedar an cubier-
t as por el ar t . 19 del Cdigo; mucho m s , t eni endo en cuent a lo
di spuest o por el ar t . 2849.
Nosot ros consi deramos que l a obligacin de hacer i nvent a-
rio es de orden pblico, pues no se concibe l a exi st enci a de un
derecho r eal si n objeto det er mi nado. El ar t . 2849 no hace sino
r ea f i r ma r t al concept o, f acul t ando al pr opi et ar i o a exi gi r su
real i zaci n en cual qui er t i empo, si no se lo hi zo ant es de ent r ar
en el uso y goce de l a cosa.
Por eso, pensamos que t ampoco l a r eal i zaci n del i nvent a-
rio puede ser di spensada cont r act ual ment e, y si exi st i ese una
cl usul a en t al sent i do, ser a nul a.
Dispensa:
usufructo
contrac-
tual
17
Tratado, ed. cit., t. II, n 1371.
32
DER ECHO S REALES
Conse-
cuencias
de su no
realizacin
Pero si el usufructuario tom posesin de la cosa sin reali-
zarlo, no pierde por ello su derecho, mas el nudo propietario
puede exigir en cualquier tiempo la confeccin del inventario
(arts. 2848 y 2849).
Fianza
Conse-
cuencias
del incum-
plimiento
Antes de
la entrega
de la cosa
Despus
de
entregada
Si eijuez
dio
trmino
Crtica
La fianza tiene por fin asegurar: 1) que el uso y goce de la
cosa y su conservacin se hagan conforme a las leyes; 2) la eje-
cucin de todas las obligaciones impuestas al usufructuario, ya
sea por la ley o por el acto constitutivo, y 3) la devolucin de Ja
cosa acabado el usufructo.
El valor de la fianza se determinar en el acto constitutivo
o posteriormente, de comn acuerdo por las partes; a falta de
acuerdo, la fija el juez art. 2855 in fine, dando el mismo ar-
tculo las pautas para determinar su monto.
La fianza puede ser reemplazada por el usufructuario por
prendas o depsitos en bancos pblicos, pero no por hipotecas,
ya que la duracin de stas es limitada art. 2854 y su nota.
Las consecuencias de no cumplir con la obligacin de dar
fianza son diferentes segn que el incumplimiento tenga lugar
antes de la entrega de la cosa, despus de la entrega de la cosa
o si el juez otorg trmino para dar fianza.
Antes de la entrega de la cosa el incumplimiento de esta
obligacin da derecho al propietario a negar la entrega art.
2852, I
a
partesalvo que el "usufructuario" reclamare bajo cau-
cin juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso,
en cuyo caso, el juez podr acceder a tal solicitud art. 857.
Entregada la cosa sin dar fianza, el nudo propietario puede
exigirla en cualquier tiempo art. 2852, 2
a
parte sin que la
tardanza en darla prive al usufructuario de sus derechos a los
frutos, desde el momento en que ellos le son debidos.
Si el juez dio trmino para dar fianza, el incumplimiento
dentro del trmino hace aplicable lo dispuesto en el art. 2856.
Este artculo 2856 merece una severa crtica, pues mien-
tras el mal llamado usufructuario no tenga la cosa en su poder,
ni es usufructuario, ni hay derecho real de usufructo y, en con-
secuencia, slo se estar frente a un derecho personal, debien-
do regirse la si t uaci n, por lo t ant o, por las disposiciones
generales del Libro II y no por estas normas particulares que
consagran'ihjusticias, pues, en efecto, por qu el propietario de-
USUFRUCTO, USO Y HABITACIN 33
be dar las cosas en arriendo, etc., o esperar que el usufructua-
rio le plazca dar fianza? Si hay mora en el cumplimiento de la
obligacin por una de las partes, debe resolverse la cuestin
conforme a las normas comunes.
La fianza puede dispensarse art. 2851 in fine. Es ms, Dispensa
la propia ley dispensa a ciertos usufructuarios de esta obliga-
cin: arts. 2858 y 2859.
Las limitaciones a tal dispensa surge de los arts. 2860 y 2861.
IV. Derechos del usufructuari o
18
A) Normas generales
Los derechos del usufructuario estn legislados en el Cap-
tulo III del Ttulo X, cuyos artculos tienen como fuente al Es-
boco de Freitas
19
, los autores franceses y el Cdigo de Chile.
Tanto los derechos como los deberes riel usufructuarle y
tambin los del nudo propietario, como despus veremos no
son sino derivaciones ms o menos necesarias del principio del
salva rerum substantia.
Vale decir que la mayor parte de las normas del captulo
de referencia no son sino sus aclaraciones
20
o supuestos espe-
ciales
21
, aunque algunas configuran verdaderas excepciones
22
.
Para ordenar la exposicin nos ocuparemos primero de los
poderes materiales del usufructuario lo que fsicamente pue-
de hacer con la cosa, para luego hacerlo relativamente a sus
facultades jurdicas qu actos jurdicos puede realizar y las
defensas que le competen para proteger su derecho.
B) Poderes materiales
1. En orden a los frutos
Ante todo debemos determinar qu son frutos, revistiendo Concepto
do frutos
18
Nos referiremos aqu a los derechos y deberes del usufructuario en el
usufructo perfecto, pues lo referente al imperfecto o cuasiusufructo lo hemos
desarrollado en el punto II de este Captulo.
19
El cual a su vez se inspir en el Digesto y en el Cdigo Civil francs.
20
As, el art. 2878.
21
V.g. el art. 2864, ya que, sin contravenir el principio del salva rerum
substantia pudo disponer or*
:
-csa.
22
.As, el art. 2866 relativo a canteras y minas.
34
DER ECHO S REALES
ello i mpor t anci a f undament al , pues el us uf r uct uar i o se hace
propi et ari o de los frut os, ma s no de los product os
2 3
.
Segn una definicin, el fruto es "una par t e de l a cosa, una
par t e que se puede despr ender de l a cosa sin dao o con dao
m ni mo de ella"
24
.
Viez, en l a not a ai ar t . 2444, l t i ma par t e, glosa as la dis-
tincin ent r e frut os y product os:
"...llaman frutos los que la cosa produce sin alteracin de su sustan-
cia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o
por voluntad del propietario. Los productos son, al contrario, lo que la
cosa no est destinada a producir y cuya produccin no es peridica ni
tiene regularidad alguna. Los productos no son sino una porcin des-
prendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras ex-
tradas de canteras que no se explotan."
Tambi n debemos r ecor dar aqu l a clasificacin t r i par t i t a
ele los frutos cont eni da en el ar t . 2424 que los di st i ngue en na-
t ur al es, i ndus t r i al es y civiles.
Los derechos del usuf r uct uar i o sobre los frut os es t n legis-
lS
l ados en el ar t . 2863:
"El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, indus-
triales o civiles y gozar de los objetos sobre los que se establece el usu-
fructo, como el propietario mismo."
Ahora bien, desde cundo y has t a cundo adqui ere los fru-
tos el usufruct uari o? La contestacin la dan los ar t s. 2864 y 2865.
Not amos que en es t as disposiciones se omi t e l a r egl amen-
tacin r el at i va a los frut os i ndust r i al es y ello se debe a que al
clasificar los frut os ar t . 2444 Vlez sigui al Cdigo fran-
cs, que di st i ngue ent r e frut os nat ur al es , i ndus t r i al es y civiles;
pero al r egul ar l a exi st enci a de ellos sigui casi excl usi vament e
a Fr ei t as, qui en admi t e slo una clasificacin bi par t i t a, en fru-
tos na t ur a l es y civiles, quedando los i ndust r i al es comprendi dos
dent r o de los na t ur a l es . Es decir, que cuant o se dice en nuest r o
ar t . 2864 acerca de los frut os nat ur al es , es apl i cabl e a los in-
dust r i al es.
23
As, dice la nota al art. 2863: "El derecho del usufructuario es, sin du-
da, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con
las mismas prerrogativas y con las mismas cargas, pero nicamente en lo que
concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podra recoger los
productos".
24
Winscheid, t. V, pg 252, nota de Bonfante.
En cuant o al al cance de los t r mi nos "pendi ent es", "perci-
bidos" y "consumidos", ut i l i zados por l as nor ma s ci t adas, nada
mejor que r ecur r i r al Esbogo de Fr ei t as , cuyo ar t . 374 dice:
"Los frutos nat ur al es t i enen el nombre de frutos pendientes
mientras estn adheridos a la cosa principal que los ha producido; de
frutos percibidos, desde el da en que son separados de la cosa princi-
pal que los ha producido; de frutos consumidos si se han consumido
hacindose uso de ellos o si fueran enajenados"'
5
.
Compar ando l as sol uci ones que se br i nda n aqu con l as re-
gl as r el at i vas al poseedor de bue na fe l egi sl adas en los ar t s.
2425 y 2426, not amos que la si t uaci n del usuf r uct uar i o es ms
favorable, y es j ust o que as sea, puest o que el usuf r uct uar i o es
un poseedor legtimo ar t s . 2351 y 2355, Cd. Civil.
2. Product os y si t uaci ones especi al es
a) Canteras y minas: nociones
26
Al respect o l l ama l a at enci n lo di spuest o por el ar t . 2866,
ya que si ext r aemos de una mi na su oro. pl at a, mr mol , etc., es
evi dent e que su sust anci a se al t er a, qu---: di smi nuye, cmo, en-
t onces, puede dar se en usufruct o, dado que, m s que de frutos,
se t r a t a r a de product os?
Est e probl ema ha dado l ugar a gr andes cont r over si as, ma s
a pes ar de esa ser i a di fi cul t ad, desde el Der echo r omano l as
mi na s h a n sido objeto de us uf r uct o, ha bi e ndo faci l i t ado, t al
vez, en la ant i gedad l a exi st enci a de es t a cl ase de usufruct o,
el concepto cientfico equi vocado que se t en a sobre l as mi nas,
pues se supon a que st as se r epr oduc an.
Post eri orment e ai Cdigo Civil fue sanci onado el Cdigo de
M i ner a ao 1886 en el cual se t r at a sobre el usufructo de las
mi nas en el captulo 16 ar t . 365 y sigs.. El art . 365 del Cdigo
de M inera, t r ae una disposicin cont r ar i a al ar t . 2866, Cd. Civ.,
por lo que st e, en consecuencia, ha quedado derogado, y dice:
"El usufructo debe comprender toda la mina, aunque se haya
constituido a favor de diferentes personas. El usufructuario tiene de-
recho a aprovechar los productos y beneficios de la mina, como puede
aprovecharlos el propietario. Pero el usufructuario de un fundo comn
25
La nota al art. 2864, cuya lectura recomendamos, nos dice de la preocu-
pacin de Vlez por los problemas e injusticias que podra originar la solucin
que adopta, mas denota tambin su comprensin de las dificultades que otra
solucin podra acarrear.
26
Las canteras no son sino una especie dentro del gnero de las minas.
36 DERECHOS REALES
no podr explotar las mi nas que en sus l mi tes se comprendan, aun-
que se encuentren en actual trabajo."
Y el ar t . 366: *
"Cuando la industria principal del fundo fructuario sea la explo-
tacin de canteras o de cualquier sustancia perteneciente a la tercera
categora, el usufructuario podr explotarlas, estn o no en actual tra-
bajo, salvo clusula en contrario. En todo caso, podr tomar los mate-
riales necesarios para las reparaciones que exija el fundo y para las
obras que est obligado a ejecutar."
b) Accesorios y aluvin
Al respect o dice el ar t . 2867:
"Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban
las cosas por accesin, as como tambin el terreno de aluvin"
27
.
c) Tesoros
Principio L
a
hi pt esi s r egi da por los ar t s . 2868 y 2550 al 2566.
B<nCHa
R el at i vament e a los t esoros, l a posicin del usuf r uct uar i o
es semej ant e a l a de cual qui er ot r a per sona, es decir, que su
derecho r eal no le ot or ga ni nguna vent aj a: si es descubr i dor
t i ene los derechos de t al , pero si no lo es, como usuf r uct uar i o,
no t i ene ni nguna at ri buci n, o sea, que no t i ene derecho al usu-
fructo de ese t esoro.
Excepcin Pero esa r egl a reconoce una excepcin, cont empl ada por el
art . 2552. Dar emos un ejemplo pa r a acl ar ar l a nor ma:
A, usuf r uct uar i o de un i nmuebl e, se propone buscar un t e-
soro y lo encuent r a; en ese caso, le corresponde la mi t ad de l.
Si A, en i gual si t uaci n, no fuera usuf r uct uar i o, sino si mpl e te-
nedor de l a cosa, o si n derecho al guno sobre ella, no t endr a
ni nguna at r i buci n sobre el t esoro, conforme al art . 2561
2 8
.
d) Usufructo universal
Ant er i or ment e, al referi rnos al cuasi usufruct o de un pat r i -
monio, t r a t a mos est e supuest o, y all nos r emi t i mos.
27
El trmino "accesin" es genrico y comprensivo no slo del aluvin si-
no de otros acrecentamientos v.g. la avulsin; por ello es incorrecto que a
continuacin del gnero accesin se mencione una sola especie (aluvin) como
si las dems no estuvieran incluidas.
28
Vase el Volumen I de esta obra, Cap. 7, ap. E.
e) Cosas que se gastan y deterioran sensiblemente
con el tiempo
La situacin, legislada en el art. 2872.
Se t rat a aqu de cosas cuyo uso y goce ms o menos prolon-
gado, conforme a su naturaleza, puede llegar a quitarle gran
parte o todo su valor econmico por ej., vestidos o ropas.
En realidad, el usufructo perfecto no debe acarrear nunca
el consumo de la cosa, mas hay casos en los cuales ella se va
deteriorando lentamente, de forma que implica un cierto con-
sumo, a punto tal que podra dudarse si puede o no dicha cosa
ser objeto de un usufructo perfecto o si no lo sera ms bien de
un cuasiusufructo. La ley se resuelve por la primera alternati-
va vase tambin la tercera parte de la nota al art. 2807: "El
salva rerum substania... expresa que el goce y uso de la cosa no
debe traer el consumo inmediato de ella."
Pudiendo, en consecuencia, este tipo de cosas, ser objeto de
usufructo perfecto, al fin del mismo, el usufructuario debe de-
volverlas en el estado en que se encuentren, salvo que se hu-
bieran deteriorado o consumido por su culpa
29
.
Sin embargo, ellas (este tipo de cosas) pueden entregarse co-
mo fungibles, y lo seran, entonces, en calidad de cuasiusufructo,
resultando de aplicacin el art. 2871; pero en este caso el acto
constitutivo del derecho de cuasiusufructo debe sr expreso.
f) Usufructo de un monte
30
Ya en el Derecho romano existan leyes especiales para el
usufructo de montes, pues a veces ofrecen particularidades que
exigen tratamiento especfico.
Ej.: si el monte es de durazneros, no habr ningn proble-
ma, pues el usufructuario har suyos los frutos, es decir, los
duraznos. Pero si se da en usufructo un inmueble donde hay un
monte de eucaliptus, tiene derecho el usufructuario a cortar
esos rboles que se utilizan para la construccin? El tronco es
fruto o puede ser asimilado a un fruto, o es sustancia y caera
dentro del principio del salva rerum substantia?
29
La ratio de esta solucin la encontramos en la nota al art. 2872: "...El
propietario cediendo el usufructo de muebles que se deterioran por el uso, per-
mite al usufructuario servirse de ellos, sin lo cual la cesin no tendra objeto.
Sabe que el uso los va a deteriorar. As, reservndose la propiedad de esos
muebles, se la reserva tal como estn al fin del usufructo, o como estaran si l
mismo se hubiese servido de los muebles, pues que pone al usufructuario en su
lugar para gozar de ellos, como l mismo lo habra hecho."
30
Monte, en la acepcin que nos interesa, es "tierra cubierta de rboles,
arbustos o montes, tomando el nombre de bosque cuando es leoso".
A.; .ms, debemos aclarar que un rbol de un monte no po-
see individualidad, que slo la tendra el monte: se tratara de
una universalidad facti.
El Cdigo legisla este supuesto en el art. 2873 y tambin
en el art. 2913, sobre deberes del nudo propietario.
En cuanto a qu debe entenderse por monte tallar, nada
mejor que recurrir al Digesto, el cual, citando a Gayo y a Ser-
vio, lo define as:
"Bosque tallar es... el que se tiene para ser cortado. Servio dice
que es el que cortado por el pie renace otra vez de los troncos o de las
races"
31
.
A veces el monte t al l ar y el de madera de construccin
pueden coincidir, pero, en uno y otro caso, el usufructuario tie-
ne el derecho de hacer los cortes conforme a lo determinado por
el art. 2873.
As, por ej., en el supuesto que contemplramos, monte de
eucaliptus, el usufructuario podra talar los troncos y hacerlos
suyos, puesto que aqu se t rat ar a de un monte tallar, ya que,
cortado su tronco ste renace: por lo tanto, es un fruto y, ade-
ms, de madera de construccin.
La crtica que merece el art. 2873 es que hubiera sido me-
jor, en lugar de legislar acerca de los montes tallares o de ma-
cera de construccin, determinar que el monte debe utilizarse
conforme a su naturaleza, teniendo en cuenta el fin econmico
a que responde, "acomodndose en el modo, porcin y pocas a
las costumbres del pas", pues la explotacin de los montes, en
lneas generales, interesa marcadamente a la sociedad
32
.
g) Usufructo de crditos
Nos remitimos a cuanto dijimos en relacin al cuasiusu-
fructo de crditos (ap. II, C. 2).
31
Digesto, 50, 16, 30.
32
Al respecto no debe olvidarse que la ley 13.273 sobre bosques y tierras
forestales, determina en su art. 13: "Queda prohibida la devastacin de bos-
ques y tierras forestales y la utilizacin irracional de productos forestales." Y el
art. 14: "Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o poseedores a cual-
quier ttulo de bosques, no podrn iniciar trabajos de explotacin de los mismos
sin la conformidad de la autoridad forestal competente, que debern solicitar
acompaando el plan de trabajo."
39
C) ,'B.iurdicas
Teniendo en cuenta el principio del art. 3270, el usufructua-
rio no puede constituir derechos reales de dominio y condominio.
U na situacin especial se da en el caso de usufructo de co-
sa mueble, pues como el usufructuario es poseedor de cosa
mueble, no robada ni perdida, si enajena la cosa a un tercero
de buena fe, el adquirente deviene propietario.
La constitucin de usufructo aparece vedada por el 2842.
La generalidad de nuestra doctrina est por la posibilidad
de la constitucin del uso y la habitacin por el usufructuario,
basndose en el art. 2870.
Confesamos que no encontramos nada en este artculo a
favor de esta facultad. M as, teniendo en cuenta que el Cdigo
prohibe la constitucin de usufructo al usufructuario, y sabien-
do que en el Derecho moderno el uso y la habitacin son ms o
menos lo mismo que el usufructo llegando a veces a confun-
dirse con l si se permitiera la constitucin de los derechos
de uso y habitacin por el usufructuario, prcticamente-, queda-
ra inoperante la prohibicin de la primera parte del art. 2842.
La razn que movi a Vlez a prohibir el usufructo de un
usufructo, a nuestro juicio, es tambin vlida para estos dos
derechos reales.
Las .-arvidumbres pueden constituirse por el usufructuario,
tanto sobre el fundo como a favor del fundo dado en usufructo.
Los arts. 2980 y 2982 legislan la posibilidad de constituir
una servidumbre sobre el predio dado en usufructo, el cual pa-
sar a ser sirviente, pero como tal servidumbre no puede perju-
dicar al nudo propietario, durar lo que dure el usufructo.
Si el usufructuario llega a ser propietario del inmueble, en-
tonces la servidumbre "ser vlida sin restriccin alguna"
art. 2982. Y ser vlida siempre que no medie estipulacin
en contrario; opinamos contra cierta doctrina que este no
es un supuesto especial del principio legislado en el art. 2504,
pues esta disposicin, que es de orden pblico y que, en conse-
cuencia no puede ser dejada de lado por estipulacin privada,
se refiere al caso de constitucin de derechos reales por quien
no tiene derecho a constituirlos, y aqu, conforme al art. 2980,
lo sera por una persona que tiene derecho a hacerlo. En conse-
cuencia, mientras que en un caso es norma imperativa que el
acuerdo privado no puede derogar, no habra, en la hiptesis
que nos ocupa, inconveniente en que se pactara lo contrario.
De
constituir
derechos
reales
Dominio
y condo-
minio
U sufructo
Uso
habitacii
Servidum-
bres
Sobre
el predio
dado en
usufructo
40 DERECHOS REALES
A favor
del predi o
dado en
usufructo
Los arts. 2984 y 3016 legislan la posibilidad de constituir
servidumbres a favor del predio dado en usufructo, y aqu pue-
den darse dos casos:
1. Si "anuncia" que la estipula t ant o en su calidad de
usufruct uari o como en favor del nudo propi et ari o y st e
acepta tal estipulacin, la servidumbre ser una activa real.
Si el propietario no acepta la estipulacin, ser una servi-
dumbre activa personal y no un derecho personal, como
indebidamente lo l l ama el Cdigo. Los supuestos, legisla-
dos en el 2984.
2. Si la servidumbre se constituye a favor del fundo dado"
en usufructo, pero sin mencionar para nada al nudo propieta-
rio, la servidumbre es tambin vlida, pero se extingue con el
usufructo art. 3016.
Hipoteca
y prenda
No tiene facultad de constituir derechos de hipoteca y pren-.
da, pues slo la tiene el que es propietario de la cosa arts.
3019 y 3213. Sin embargo, es menester sealar una diferen-
cia entre ambos derechos: si el usufructuario llega a .cr propie-
tario, la hipoteca no se convalida, por aplicacin de: art. 3126,
en cambio, en el supuesto de la prenda s, porque entra a j ugar
el principio general del art. 2504.
Adems, respecto de la prenda, es aplicable el art. 3213:
"...El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del
cual ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o roba-
da, negar su entrega al verdadero propietario."
Antfcresis R el at i vament e a la ant i cresi s, j uegan los art s. 3241 y
3242. Puede constituirla, pero, naturalmente, supeditada a la
duracin del usufructo: ello se desprende del principio del art.
3270, y tambin del art. 2947.
Facul t ad
de
const i t ui r
der echos
per sonal es
Cesi n
El usufructuario puede celebrar toda clase de contratos
que produzcan efectos personales, llevando implcita la condi-
cin de su extincin al trmino del usufructo. Esta situacin, si
bien es conforme a una lgica rigurosa art. 3270 y conc, Cd.
Civ. no lo es a la realidad econmica, pues quedando el con-
trato supeditado en su duracin a la del usufructo, muy pocas
veces habr quien quiera celebrar un contrato de plazo t an in-
cierto (como que puede terminar en cualquier momento por la
muerte repentina del usufructuario).
Trataremos especialmente la cesin y la locacin.
R especto de la cesin, el art. 1449 la prohibo respecto del
uso y la habitacin; luego, sera posible ceder el usufructo.
Per o el ar t . 2870 l i mi t a t al pri nci pi o al di sponer que en
r eal i dad lo que se cede es el ejercicio del der echo y no el dere-
cho mi smo, dado que el cedent e usuf r uct uar i o si gne si endo
r esponsabl e ant e el nudo pr opi et ar i o.
En cuant o a l a locacin, conforme al ar t . 2870 el usufruc- Locacin
t uar i o "puede dar en ar r i endo el usufruct o". La t ermi nol og a es
i ncorrect a, pues en ver dad lo que se ar r i enda es l a cosa somet i -
da al usufruct o ar t . 1493.
La ni ca excepcin a est a facul t ad del usuf r uct uar i o que
posee t ant o si l a cosa es muebl e como i nmuebl e l a constitu-
yen los ani mal es: art . 2903.
Tr es son los remedi os con que cuent a el usuf r uct uar i o pa r a Proteccin
defender su derecho: l a defensa ext raj udi ci al del ar t . 2470, l as usufructo
acciones posesori as y l as acciones r eal es.
Como ya sabemos, el us uf r uct uar i o es poseedor l eg t i mo
( ar t s. 2351 y 2355, Cd. Civil).
Si endo poseedor, t e ndr l a defensa ext raj udi ci al en los ca- Defensa
sos y ci r cunst anci as especficas en el ar t . 2470, Cd. Civil. Judicial
En cuant o a l as acciones posesori as, si endo poseedor legiti- Acciones
mo, l as t endr t ambi n, t a nt o l as posesori as en sent i do est ri ct o posesorias
como l as pol i ci aks, y a un los i nt er di ct os, ot or gndosel as en for-
ma explcita el ar t . 2876
3 3
, pa r a defenderse, t ant o de l a t ur ba-
cin cuant o del despojo.
R el at i vament e a l as acciones r eal es, si endo t i t ul ar de un Acciones
derecho real de los que se ejercen por l a posesi n, t endr a su reales
mano, pa r a el caso de desposesi n, la accin rei vi ndi cat or a, y
p a r a el caso de t urbaci n, l a negat or i a.
No podr a i nt ent ar l a accin confesoria en su car ct er de
usuf r uct uar i o pr opi ament e dicho, pero podr a hacerl o si el fun-
do sobre el cual recae el usufruct o reconoce a su favor una ser-
vi dumbr e y le fuera i mpedi do o di fi cul t ado por el pr opi et ar i o
del fundo si rvi ent e o un t ercero, el ejercicio de t al ser vi dumbr e,
a fin de que ese derecho se haga efectivo.
Las consecuencias de los juicios segui dos por el usufruct a- Conse-
rio, en relacin al nudo propi et ari o, l egi sl adas por el art . 2877.
Cuencias
para el
nudo
"La sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el propietario
juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario pa-
vase tambin al respecto cuanto dijimos en el Volumen I de esta obra.
ra la conservacin tfcn-xi rschos sobre los cuales debe velar; mas las
sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al
nudo propietario."
V. Obligaciones del usufructuario
A) Impl i canci a del dest i no
Las disposiciones cont eni das en el cap t ul o "De l as obliga-
ciones del usuf r uct uar i o" no son sino consecuenci as del pri nci -
pio del salva rerum substantia, cont eni do en el ar t . 2807 slo
apl i cabl e, como es obvio, al usufruct o perfecto.
Los ar t s. 2878 y 2879, que se refieren al dest i no de la cosa,
al uden a uno de los mat i ces de est e principio, que ya t r a t a mos
det al l adament e.
B) R epar aci ones y mej oras
Legi sl adas por los ar t s . 2874, 2881 al 2892, 2894 al 2897,
2912y2917
3 4
.
Fuentes E
n e s
t
e
aspect o Vlez sigue una doble fuent e: Fr ei t as y el
Cdigo francs, ambos con posi ci ones t ot a l ment e cont r ar i as ,
r-v lo que se not> u n a ci ert a desar mon a en nues t r a ley.
Clasifica- Previ o al est udi o de est e t ema, es menest er r ecor dar el ar t .
cin de las _<-*.. _
mejoras
"Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra
ser conservada. Son mejoras tiles, no slo las indispensables para la
conservacin de la cosa sino tambin las que sean de manifiesto pro-
vecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de
mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo"
35
.
34
Pueden tratarse, las reparaciones y mejoras, conjuntamente, dado que
no hay diferencias sustanciales entre ellas y, por el contrario, una reparacin
ser en la mayora de los casos una mejora necesaria.
35
En el artculo hay un grueso error; "Son mejoras tiles no slo las in-
dispensables para la conservacin de la cosa...", dice la disposicin, cuando en
realidad estas mejoras son necesarias, no tiles. La confusin deriva de una
mala traduccin del Esbogo, que en su art. 905 dice que "son mejoras tiles las
que no siendo indispensables para la conservacin de la cosa...".
43
Las obligaciones del usuf r uct uar i o r espect o de l as r epar a-
ciones y mej oras comi enzan desde que ent r en posesin de l a
cosa; ant es no hay usuf r uct uar i o ni usuf r uct o, ni nudo propi e-
t ar i o ar t . 577 y conc, Cd. Civ., a pe s a r de la i ncorrect a
t ermi nol og a ut i l i zada por el Cdigo, y que ya cri t i cramos. As
lo di spone el art . 2891 y lo r at i f i can los a r t s . 2883 y 2886.
Mejoras facultativas: a r t s . 2874, 2883 y 2888. Pri nci pi o ge- Mejoras
ner al es que el usuf r uct uar i o "puede hacer mej oras en l as co- tfv','s
ta
"
s as que sean objeto del usuf r uct o, con t al que no al t er en su
sust anci a ni su forma pr i nci pal " ar t . 2874.
El ar t . 2874, l t i ma pa r t e, dice que el usufruct uari o. . . " po-
dr t ambi n compensar l as mej or as f acul t at i vas, con el val or
de los det eri oros que est obl i gado a pagar ".
La reseada es una solucin injusta, pues est a clase de mejo-
r as puede ser de excl usi va ut i l i dad pa r a el usuf r uct uar i o (art .
591) y no se ve por qu el nudo propi et ari o ha de cargar con ellas.
Mejoras obligatorias: el pr i nci pi o gener a l lo est abl ece el Mejoras
ar t . 2881:
"El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones
necesarias para la conservacin de la cosa."
Cul es son esas mej or as, lo i ndi ca el ar t . 2884, que est en
a r mon a con el ar t . 591, sobr e mej or as neces a r i a s . Di r emos
aqu iiue esta obligacin Jal usuf r uct uar i o es ms ampl i a que
la r egl ada en el ar t . 1573 con rel aci n al l ocat ari o.
El principio enunci ado ar t . 2881 reconoce l i mi t aci ones, LimUa-
que son:
c i o n e s
U na pseudol i mi t aci n, l a del ar t . 2883, I
a
par t e:
"La obligacin de proveer a las reparaciones de conservacin no
concierne sino a aqullas que se han hecho necesarias despus de en-
t rar en el goce de las cosas."
Decimos "pseudol i mi t aci n", pues como ya vi mos, ant es de
ent r a r en posesin de l a cosa no ha y usufruct o, ni usuf r uct ua-
rio, ni nudo propi et ari o.
La ot r a limitacin, pr ovi ene del ar t . 2883, 2
a
par t e:
"El usufructuario no est obligado respecto de lo que se hubiere
arruinado por vejez a causa de un estado de cosas anterior a su entra-
da en el goce."
44 DERECHOS REALES
O tra limitacin, la del art. 2884:
"Las reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario son
slo las ordinarias para la conservacin de los bienes..."
R ecordar aqu lo dispuesto por el art. 2881 y por el 2885.
La ltima, la del art. 2884:
"Las reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario son
slo las ordinarias para la conservacin de los bienes que no excedan
la cuarta parte de la renta lquida anual, si el usufructo fuese oneroso
o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito." ~
Para las reparaciones que excedan las sumas establecidas,
el Cdigo no determina a cargo de quin estn, siguiendo una
posicin de Demante que nadie ha adoptado, "porque la cosa se
desintegra sin que el propietario ni el usufructuario estn obli-
gados a repararla"
36
.
Liberacin gj usufructuario puede liberarse !- la obligacin de pagar
obligacin ^
as
mejoras, pero con la limitacin del art. 2882: "devolviendo
los frutos percibidos despus de la necesidad de hacer las repa-
raciones o el valor de ellos".
Esta solucin es sumamente criticable, confusa y poco equita-
tiva: es difcil determinar los frutos percibidos o su valor, y como
estos frutos dependen en gran parte de la actividad del usufruc-
tuario, poco inters tendr ste en hacerla producir, ante la pers-
pectiva de tener que devolver los frutos al nudo propietario.
Amplia- La obligacin respecto de las mejoras puede ampliarse por
cion de la convencin, o por la misma ley
37
.
obligacin ' r J
C) Impuestos, contribuciones y cargas
A cargo A cargo exclusivo del usufructuario estn los impuestos en
deusu" sentido comprensivo de tasas y similares ordinarios normales
fructuario que gravan la cosa (v.g. contribucin territorial, alumbrado,
etc.), y todos los que graven los frutos, ya sean ordinarios o ex-
traordinarios (art. 2894 ).
El art. 2894 regula las relaciones entre el nudo propietario
y el usufructuario, pero no determina la persona obligada fren-
te al acreedor
38
.
36
Bibiloni, Ai... .,.; "co, nota al art. 2637.
37
Arts. 2862, 2881,' ltima parte, y 2891, ltimo prrafo.
38
Conf. Highton, E., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, pg. 433,
A cargo del pr opi et ar i o y del us uf r uct uar i o es t n los im-
puest os ext raordi nari os que graven l a her edad pues si gr avan
los frutos, ya vi mos que es t n a cargo exclusivo del usufruct ua-
rio; es lo que det er mi na el ar t . 2897.
Per o di cha disposicin no especifica en qu proporcin ha
de cont ri bui r el usuf r uct uar i o al pago de t al es car gas. Pareci e-
r a que l a solucin a est e pr obl ema l a da el ar t . 2897, pero su l-
t i ma par t e l a l i mi t a a los casos de usuf r uct o t es t ament ar i o, y,
por lo dems, se t r a t a de u n a si t uaci n compl i cada y confusa:
"En todos los casos en que el usufructuario est obligado a contri-
buir con el nudo propietario para satisfacer las cargas de la propiedad,
ser en proporcin del valor de los bienes sujetos a usufructo y de los
que queden al heredero del propietario."
U n aut or que se ha ocupado de l a cuest i n
3 9
, lo resuel ve
as: si los bi enes comprendi dos en el usuf r uct o val en 1.500 y los
dems 500, el usuf r uct uar i o paga t r es cuar t as pa r t es y el nudo
propi et ari o, un cuar t o.
Sobre l a base del mi smo eje-ripio, dice M ac i ado:
"A mi juicio debe estimarse el valor del usufructo, el de la nuda
propiedad y el de los otros bienes; as, en el ejemplo propuesto, si la nu-
da propiedad vale 1.000, el usufructo 500 y los otros bienes 500, el usu-
fructuario pagar una cuarta parte y el heredero las tres cuartas partes
restantes; si no hubiere otros bienes, el usufructuario pagara una ter-
cera parte y las dos terceras restantes, el heredero o nudo propietario."
A cargo
del usu-
fructuario
y del
propie-
tario
Pero, si no se t r a t a de usufruct o t es t ament ar i o, cmo se re-
par t i r n l as car gas ent r e usuf r uct uar i o y nudo propi et ari o? Na-
da di ce el Cdi go; n o s o t r o s p e n s a mo s que l a s ol uci n se
encuent r a recurri endo a l as fuent es de l a nor ma que son los
ar t s. 607 del Cdigo francs y 507 del Cdigo i t al i ano de 1865
y ser a l a si gui ent e: el propi et ari o debe pagar t al es cargas, y el
usufruct uari o debe abonar l e los i nt er eses de t al pago dur ant e el
l apso de t i empo que dur e el usufruct o.
Aqu debemos acl ar ar que el Fisco es ajeno a l a si t uaci n
que r esul t a de la aplicacin de los art cul os coment ados:
"Los arts. 2894 y 2895 Cd. Civ., legislan sobre las relaciones del
usufructuario y del nudo propietario entre s como una cuestin de
Suj et o
pasi vo
frent e
al Fi sco
acpi t e "R esponsabi l i dad del nudo pr opi et ar i o y del us uf r uct uar i o" y j ur i s pr u-
denci a que ci t a, -. t . ,
3 9
M achado, ob. cit., t. VIII, pg. 353.
derecho privado, pero en modo algn,. _. .-reinan la persona obliga-
da al pago de los impuestos frente al Fisco, problema regido por el de-
recho pblico .
D) U sufruct o de ani mal es
Supuestos Debemos di st i ngui r dos supuest os: usufruct o de ani mal es
i ndi vi dual ment e consi derados (art . 2903) y usufruct o de gana-
do uni ver sal i dad de hecho (art . 2902).
L cra Tambi n debemos acl ar ar que la cra de los ani mal es es un
es .Hito tpico fruto, solucin ya i mper ant e en el Derecho r omano.
Animales R el at i vament e a los ani mal es i ndi vi dual ment e consi dera-
mente
dUal
" ôs,
r
* 5
e e
^
a r
^- 2903: el usuf r uct uar i o puede hacerl os t r abaj ar ,
conside- ma s t eni endo en cuent a la clase de t rabaj o a que lo dest i na su
rados pr opi et ar i o y subsi di ar i ament e, y como regl a de i nt er pr et aci n
en caso de duda, "en los usos propios de su nat ur al eza" ( ar t s.
2878 y 2879).
El usuf r uct uar i o se hace pr opi et ar i o de l as cr as, que son
los frut os del ani mal , y como se t r a t a de frut os nat ur al es , es
apl i cabl e el ar t . 2864.
Como excepcin al pri nci pi o del ar t . 2870. el usuf r uct uar i o
de los ani mal es no puede ar r endar l os, salvo que st e fuera su
dest i no ar t . 2903.
Si muer e el ar. i mal , el usufruct o se ext i ngue ar t . 2903,
l t i ma par t e, conforme con lo di spuest o por el ar t . 2934.
Usufructo R espect o al us uf r uct o de un r ebao, apl i cabl es los a r t s .
rebao
2 9 0 2
>
2 9 3 4
y
2 9 3 5
'
Ante todo notamos una vacilacin terminolgica en el art.
2902, pues se habla de "ganado", luego de "rebao" y despus
de "piara", lo que es incorrecto.
En efecto: "ganado" esta bien empleado, as como "rebao",
que es su sinnimo, siendo ambos trminos genricos e indica-
tivos de un "conjunto de animales domsticos de una misma es-
pecie"; pero es criticable que en una misma disposicin se
utilicen dos trminos distintos, aun cuando se trate de sinni-
mos. Por ltimo, est mal empleado el trmino "piara", pues l
alude a una especie: el rebao de cerdos.
40
C.S.N., fallo del 4.6.49, JA, 1949-IV-216. Salvat ob. cit., t. III, n 1634,
opina que en el caso del art. 2894 el Fisco puede reclamar el pago del usufruc-
tuario, quien est personalmente obligado.
La vacilacin de Vlez creemos se d
?
.;;;V;
t
,f a;;e en Amrica
y especialmente en nuestro pas, el trmino "ganado" tiene un
sentido restringido, aplicable slo a los vacunos.
R especto de la opcin consagrada por el art. 2902, ltima
parte, pensamos que es difcil que se d. En efecto: supongamos
que A es usufructuario de un rebao de 50 ovejas; mueren sin
su culpa, 30. (Si quiere continuar con el usufructo debe adqui-
rir 30 ovejas.) Es obvio que en la mayora de los casos !e ser
muy gravoso, por lo que la opcin, prcticamente, no existir.
E) U sufructo de crditos
Este supuesto lo tratamos al ocuparnos del cuasiusufructo
de crditos.
F) Caso especial de usufructo a ttulo gratuito
Contemplan este supuesto los arts. 2884 y 2896, que ya ex-
plicamos.
A ellos debemos agregar el art. 2909, que slo trae normas
aplicables al pago de los gastos del juicio; segn que ste se ha-
ya referido slo al goce de la cosa, a la plena propiedad, o que
exclusivamente se relacione con la nuda propiedad.
De ello se ocupan, respectivamente, }<-,<; prrafos 2
o
, 3
o
y 4
o
del art. 2009.
VI. De las obl i gaci ones y derechos del nudo propietario
A) Concepto del trmino "obligacin"
En realidad, debera hablarse de "deberes", ya que el tr-
mino "obligacin" es propio de los derechos personales y est
radiado del campo de los derechos reales art. 497, Cd. Civ
41
.
La posicin del nudo propietario es esencialmente pasiva Posicin
de respetar el derecho real del usufructuario y hace a la
p a s n
'
1
esencia del derecho real, por lo que las partes no podran modi-
ficarla sino en reducida medida, ya que lo contrario importara
desnaturalizar el derecho.
41
Vase al respecto el Volumen I de esta obra.
48 DERECHOS REALES
Diferente es la situacin relativamente a los derechos del
usufructuario, que pueden modificarse por acuerdo de part es, '
ya que as lo admite el art. 2862, no existiendo disposicin se-
mejante en relacin a los deberes del nudo propietario. As, por
ej., no podran las partes establecer una obligacin de hacer a
cargo del nudo propietario.
En definitiva, podramos resumir los deberes y las faculta-
des del nudo propietario as: nada puede hacer que dae el go-
ce del usufructo o restrinja su derecho; s lo dems. Es, por otra
parte, lo que dispone el art. 2914.
B) Obligacin de entregar la cosa
Legislada por el art. 2910
42
.
Cr a s
. No debe entregar las cras ya nacidas, si se trata de anima-
ya nac as - ^ p
U g s
g e ^ ^ frutos percibidos (arg. arts. 2902, 2903 y 583).
TtJiosde L
o s
ttulos de propiedad no son accesorios del derecho de
propie a disfrute, sino de la propiedad, mas podran ser necesarios al
usufructuario en caso de acciones reales. En esta hiptesis,
entendemos que el usufructuario tendr derecho a exigirlos al
nudo propietario, sin perjuicio del derecho a solicitar testimo-
nio al Archivo General de los Tribunales (a>t. 305 de la Ley
O rgnica).
C) Obligacin de no cambiar el astado de la cosa
Se refiere a ella el art. 2914
43
, as como el art. 2913
44
.
D) Obligacin de garanta
Comprende la garanta de eviccin y la garanta por vicios
redhibitorios.
42
Aqu salta a la vista una radical distincin con la locacin art. 1514.
43
Es concordante con la posicin pasiva que debe asumir el propietario
frente al derecho real de usufructo.
44
Aqu hay un error, pues parecera que el nudo propietario puede cortar
los rboles chicos, lo que no es exacto. Lo que pasa es que Vlez tom mal la so-
lucin del Digesto leyes 10 y 11 que no se refera a lo que no puede hacer el
nudo propietario, sino a lo que no puede hacer el usufructuario.
49
Se refiere a la eviccin el art. 2915, que distingue dos su-
puestos:
1) Si el usufructo es constituido por ttulo oneroso, rigen
las normas relativas a la eviccin entre comprador y vendedor.
2) Si es constituido por ttulo gratuito, no se responde por
eviccin arts. 2145, 2146, 2152 y 2153 los que resultan apli-
cables al usufructo y que no son modificados por el art. 2909
que, como vimos, slo se refiere al pago de los gastos del juicio.
U n caso especial del usufructo a ttulo gratuito es el de co-
sas fungibles, que contempla el art. 2915, ltima parte, el que
dispone que no hay responsabilidad por eviccin, haciendo con
ello una excepcin al art. 2153.
Eviccin
Rige la situacin de los vicios redhibitorios el art. 2164, del
cual se desprende que existe esta garant a si el usufructo se
constituy por ttulo oneroso.
Y, aqu un interrogante: qu accin tendra el usufructua-
rio: slo la redhibitoria o tambin la quanti minoris?
Pensamos que anu juega el art. 2172, por lo que, si el usu-
fructo se constituy por un contrato semejante al de compraventa,
tendr el usufructuario ambas acciones; no, en los dems casos
40
.
Vicios
redhibi-
torios
E) Actos jurdicos que puede realizar
El nudo propietario conserva todas las facultades jurdicas
del propietario, con las limitaciones que surgen de los art s.
2914 y 2916, que contiene una enumeracin enunciativa.
Prrafo aparte merece la posibilidad relativa a las servi-
dumbres.
Principio
general
Si se t rat a de servidumbres activas el nudo propietario no
puede remitirlas art. 2912, pero puede constituirlas con las
siguientes salvedades: a) si el usufructuario las acepta expresa
o tcitamente (v.g. usando de ellas), rige el art. 2893, y b) si el
usufructuario no las acepta, no resulta aplicable el art. 2893
conf. art. 2983, es decir, que tendran efecto para despus de
acabado el usufructo.
Servidum-
bres
activas
Si se t rat a de servidumbres pasivas, el nudo propietario no
puede imponerlas salvo para que t engan efecto despus del
usufructo arts. 2912 v 2916.
Servidum-
bres
pasivas
?w,v
;
./.
4
f Tener presente lo expuesto al comenzar el art. 2813 sobre constitucin
del usufructo.
50
DER ECHO S R EALES
F) Actos materiales que puede realizar
Rige este aspecto el art. 2917.
Se t rat a de reparaciones ms importantes que el usufruc-
tuario no est obligado a realizar, ni tampoco el nudo propieta-
rio, mas si este ltimo quisiera hacerlas, tiene derecho a ello.
Corresponde por estas reparaciones alguna indemniza-
cin al usufructuario, si se le acusa alguna incomodidad o dis-
minucin del goce? Entendemos que no, pues la ley no se la
acuerda, y no resultan aqu de aplicacin los principios vigen-
tes para la locacin (arts. 1519 y 1522), ya que una gran dis-
tancia senara a estos derechos.
VII. Ext i nci n del usuf r uct o
Es t i legislada en el Captulo VI del Ttulo X, con gran ca-
rl i smo y sobreabundancia de disposiciones
40
, incurrindose a
veces en contradicciones que derivan de la diversidad de fuen-
tes de que se sirvi el Codificador
47
.
A) Enumeracin de los distintos casos
1. Causas generales de extincin de los derechos reales
Contradic- Segn la ltima parte del art. 2918 "el usufructo se extin-
cin entre , " - i i ' - ' l l l
el antiguo g
u e
P
o r
l
a s
causas generales de extincin ae Los derechos
art. 2505 y reales".
el art. 2918 Pero, como lo pusimos ya de relieve
48
, el art. 2505 anterior a
la Reforma de 1968, se manifestaba contrario a la fijacin de ta-
les reglas generales, ponindose de relieve en su nota que, de
conformidad con la posicin de M aynz con la que Vlez da
muestra de acuerdo resulta intil tratar de establecer reglas
generales de adquisicin y prdida de los derechos reales:
"Mejor ser que al tratar de cada uno de los derechos reales se
dispona sobre el modo de adquirirlos, y las causas porque se pierden."
Este pensamiento es evidentemente inarmnico con lo que
se dispone en la ltima parte del art. 2918. Esta incorreccin se
46
As, v.g. se legislan como causas de extincin del usufructo las que lo
son de los actos jurdicos en general. Ej.: art. 2926, equivalente al art. 553.
47
Principalmente los autores franceses (sobre todo Aubry y R au) y Freitas.
48
Vase el Volumen I de esta obra, Captulo 2, ap. VIII, B.
debe a que, mientras que el art. 2505 y su nota se inspirara- n
M aynz, el art. 2918 fue tomado de Freitas, en cuyo Esbogo s se
establecan causas generales de adquisicin y prdida de los de-
rechos reales.
La mencin, pues, de la ltima norma, en nuestro Cdigo
cae en el vaco.
2. Revocacin. R esolucin
La revocacin prevista en el art. 2918, puede ser directa o Kevoca-
demandada por ios acreedores del dueo del fundo.
La revocacin directa se da cuando el constituyente lo deja Directa
sin efecto, atenindose a l as causas legales o a las del acto
constitutivo.
49
U na aplicacin de este supuesto lo brinda el art. 2919
50
.
Impo
-
tando la constitucin del usufructo una verdadera
enajenacin pues implica desgajar el dominio cuanto l tiene
de til, como lo' explica la nota al 2919, es nat ural que los
acreedores del nudo propietario estn autorizados a demandar
su .'evocacin a travs de la accin pauliana, a la que sern
aplicables las normas generales de sta.
El usufructo tambin se extingue "por la resoucin de los
derechos del constituyente del usufructo" art. 2918 que se
presenta cuando el dominio del ccriStit-.^'nte se resue^/e con
efecto retroactivoarts. 2669, 2670 y 3270, Cd. Civ.
Esta causal no juega cuando el dominio no se resuelve con
efecto retroactivo (arts. 2669 y 2672), ni en materia de cosas
muebles (arts. 2671, 2412 y 3271, Cd. Civ.).
Por accin
de los
acreedores
del mido
propie-
tario
R esolucin
3. M uerte del usufructuario
51
49
Ha sido decidido que las normas relativas a la revocacin de las dona-
ciones son aplicables, por analoga, al usufructo gratuito; en consecuencia, se-
ra posible que el nudo propietario revocara el usufructo gratuito concedido
debido a la ingratitud del donatario: conf. C.N.Civ., sala C, 13.12.94, causa "So-
berano, G.H. c/O vington", J.E.; sala I, 5.2.98, I X, f. 98.439, supl. diario del
9.3.99. En el mismo sentido Borda, G., Tratado de derecho civil argentino, De-
rechos Reales, Buenos Aires, 1985, t. II, n 944.
50
En esta norma, donde dice "usufructuario" debe leerse "nudo propieta-
rio", ya que de lo contrario carecera de sentido la disposicin.
51
La extincin se opera de pleno derecho: "Dispone el art. 2920 del Cdigo
Civil que el usufructo se extingue en ese caso (muerte del usufructuario; en la
hiptesis los padres de la actora) y, agrega el 2921, ello ocurre cualquiera fuera
4. Caso de per sona de exi st enci a i deal
5. Expi raci n del t r mi no
Est as causal es ha n sido desarrol l adas al t r at ar sobre la du-
racin del usufructo, y all nos remi t i mos, en honor a l a brevedad.
6. No uso de usufruct o y caso de prescri pci n
En el usufructo j uegan t ant o la prescripcin adquisitiva como_
la liberatoria, t ant o en sentido estricto, como en el de "no uso".
Ya hemos habl ado de l a prescri pci n adqui si t i va.
Prescrip- R especto de l a prescri pci n l i ber at or i a pr opi ament e di cha,
liberatoria j ust i fi camos est a denomi naci n que en principio es slo apli-
cable en mat er i a de der echos credi t ori os en el hecho de que '
los supuest os que podr amos encasi l l ar aqu se refieren al caso
en que t odav a no ha y usufruct o, pues el beneficiario no ha en-
t r ado en posesi n de l a cosa.
Al respect o, ri ge el ar t . 4026:
"La accin del usufructuario para entrar en el goce del usufructo,
se prescrib ;.' por diez aos por el propietario de la cosa, sin necesidad
de ttulo y buena fe."
Es t a disposicin, que t en a su r azn de ser en el Cdigo,
pues er a una excepcin al ar t . 4023, que di st i ngu a ent r e pr e-
sent es y aus ent es , h a dej ado de t ener sent i do luego de l a R efor-
ma de 1968, que s upr i me aquel l a distincin.
En mat er i a de usufruct o t est ament ar i o t enemos el art . 3767:
"El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al herede-
ro o albacea, encargado de cumplir los legados. Los gastos de la entre-
ga del legado son a cargo de la sucesin."
Se pr esent a, ent onces, el probl ema de saber si est a accin
o derecho del l egat ar i o p a r a pedi r la ent r ega de la cosa, pr escr i -
el plazo de duracin del usufructo. Queda, segn el art. 2929, consolidado el
dominio en cabeza del nudo propietario. Ahora bien, la consolidacin en la per-
sona del nudo propietario tiene por efecto directo e inmediato hacerlo ent rar en
el derecho de goce del cual haba sido temporalmente privado (art. 2493, Cdi-
go citado). De ah que la pretensin de que previamente se obtenga la declarato-
ria de herederos no tenga apoyo normativo a tos efectos que a-r- v. trata"-.
C.N.Civ., sala C, 4.4.92, LL, f. 90.529, supl. diario del 14.7.92.
USUFRUCTO, uso Y HABITACIN
53
del cousu-
fructo
be. Entendemos que tambin en este supuesto es aplicable el
art. 4026 (conf. art. 4023).
El art. 2942 dice: No uso
"El usufructo se pierde por el no uso durante el trmino de diez
anos .
Ej.: A usufructuario de un inmueble y B nudo propietario. Empleo
Durante diez aos A no usa del inmueble, entonces B tendr el
dominio perfecto de la cosa.
Interesante resulta el siguiente supuesto: A y B son usu-
Ca s o
fructuarios en comn (cousufructuarios). Si B durant e diez
aos no usa de su derecho, ste se extingue para l, pero, vuel-
ve al propietario o A se convierte en el nico usufructuario,
acreciendo su derecho?
Si bien del art. 2408
53
parecera desprenderse lo contrario,
pensamos que vuelve al propietario, pues en la duda debemos
estar en su favor. En efecto, no debemos olvidar el art. 2823
que, si bien regla otra situacin, apoya esta interpretacin fa-
vorable a los derechos del propietario.
Sabemos que la prescripcin extingue la accin, pero no el
derecho; ahora bien, subsistira en el caso del usufructo una
obligacin natural j or parte del propietario? Pensamos que no,
porque no slo el art. 515, que enumera los supuestos de obli-
gaciones naturales, para nada se refiere a los derechos reales,
ni al usufructo en particular, sino porque ningn deber de con-
ciencia (fundamento de las obligaciones naturales) puede tener
el nudo propietario frente a un usufructuario que durante tan-
to tiempo ha hecho abandono de su derecho.
Vimos oportunamente el art. 2924. A su vez, dispone el Diferencia
i r f 9949- ntrelos
a n . z a i z . arts. 2924
y 2942
"E usufruct o se ext i ngue t ambi n por prescri pci n. "
52
La nota aclara perfectamente la naturaleza jurdica de esta situacin:
"Este modo de extincin no es en el fondo ms que una prescripcin. As, no se
exige en l que de ella se prevale ninguna condicin de posesin... Siendo el
usufructo verdaderamente una deuda impuesta sobre los bienes en que se esta-
blece, la ley declara que por el no uso del derecho del usufructo, se pierda sin
necesidad de acto alguno del propietario. O sea, que al 'no uso' especie dentro
del gnero 'prescripcin liberatoria', en principio, le son aplicables las nor-
mas relativas a la prescripcin en general."
53
Art. 2408, Cd. Civ.: "Cuando la cosa es indivisible, la posesin de una
parte importa la posesin del todo."
Pareciera que ambos dicen lo mismo. Sin embargo, la nota
al art. 2942 en la que se transcribe a M arcada aclara el
pensamiento de Vlez, a pesar de su confusa redaccin.
Ejemplos Con ejemplos demostraremos la diferencia entre los su-
puestos contemplados por una y otra disposicin.
Del Art. 2924: A, usufructuario; B, nudo propietario. A no usa
art. 2924 ^g
g u

e r e c n 0 ; a
]
c a D 0

e
\Q aos, B pasa a t ener el domi ni o
perfecto, pues el usuf r uct o se ext i ngui por el no uso.
Del Art. 2942: aqu i nt er vi enen no dos sino t r es par t es : A, usu-
art. 2942 fruct uari o; B, nudo pr opi et ar i o, y C, un t ercero. Si C comi enza
a usuf r uct uar el fundo de B, si n i mpor t ar l e l a exi st enci a de A,
que no defi ende su derecho (no i nt er esa la razn), al cabo del
t i empo mar cado por l a ley 20 aos C adqui r i r el usufruc-
to, en desmedr o de A, que ! J per der por l a prescri pci n adqui -
si t i va que se ha cumpl i do en favor de C.
Acl aremos que C podr adqui r i r el usufruct o por pr escr i p-
cin breve o l ar ga, s egn el caso. En efecto, l a not a al ar t . 2942
ejemplifica ambos supuest os.
Pensar a o'; que de t odas maner as , el art . 2942 podr a supr i -
mirse, ya que si el usufructo se puede adquirir por prescrip-
cin, es natural que el anterior usufructo quede extinguido.
7. Cumplimiento de la condicin resolutoria
Legisla este supuesto el art. 2926:
"Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condicin
resolutiva impuesta en el ttulo, para la cesacin de su derecho."
La diferencia con la extincin por vencimiento del plazo, la
marca el art. 2927:
"El usufructuario que goza de la cosa despus de cumplida la con-
dicin, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolucin de su
ttulo y la entrega del fundo"
54
.
La solucin que da el art. 2927 en cuanto a los frutos, es
sumamente criticada, puesto que es contraria a la teora gene-
ral de la condicin resolutoria, cuyo cumplimiento afecta el ac-
to retroactivamente al da de su constitucin y que el propio
Cdigo aplica al dominio (arts. 2668, 2669 y 2670).
La razn de esta disposicin, la da su nota.
8. Consolidacin
Conforme con el pri nci pi o de que nadi e puede t ener una
ser vi dumbr e sobre su pr opi a cosa, cuando l a nuda propi edad y
el usufruct o se concent r an en cabeza de una mi s ma persona, el
usufruct o se ext i ngue. As lo di spone, en gener al , pa r a l as ser-
vi dumbr es, el ar t . 3055.
Ahor a bi en, l a concent r aci n de que habl amos , se puede Casos
l l evar a cabo de l as si gui ent es ma ne r a s : usufruct o y nuda pro-
pi edad se r enen en cabeza del usuf r uct uar i o; ambos en cabeza
del nudo propi et ari o o ambos en cabeza de un t ercero.
Pa r a denomi nar es t as t r e s f or mas, el Cdigo i ncur r e en
cri t i cabl es vaci l aci ones t er mi nol gi cas, que se or i gi nan en el
hecho de que Vlez sigui aqu u n a doble fuent e cuyas conclu-
siones son encont r adas: Derecho r omano y Cdigo francs.
Pa r a el Derecho r omano, ' a consolidacin es l a r euni n del Derechos
usufruct o y de la nuda propi edad en cabeza del usufructuario^.
r o m a n

J
r
. . . . y francs
Pa r a el Cdigo francs, consol i daci n exi st i r cuando se
r e na n en l a mi sma cabeza l as dos cual i dades de usuf r uct uar i o
y pr opi et ar i o (art . 617, apar t ado 3).
Ahor a bi en, conforme al ar t . 2928 nues t r o Cdigo si gue al
Derecho r omano: ni co caso de consol i daci n, r euni n en cabe-
za del usuf r uct uar i o del usuf r uct o y de l a nuda propi edad; y
a un en l a not a a di cha di sposi ci n se cri t i ca l a sol uci n del C-
digo francs, por que "ha quer i do cr ear un modo par t i cul ar de
ext i nci n del usufruct o de l a r euni n del usuf r uct o en l a perso-
na del pr opi et ar i o, si endo as que esa r euni n es l a consecuen-
cia necesar i a de t odos los modos de ext i nci n del usufruct o".
Per o el ar t . 2929 t oma, pr eci s ament e, una posicin cont ra-
r i a al Derecho r omano y afn con el francs:
"El dominio de la cosa dada en usufructo, ser consolidado en la
persona del nudo propietario por el fallecimiento del usufructuario,
aunque no est cumplida la condicin o vencido el plazo a que fue su-
bordinada la duracin del usufructo, y por la extincin de la persona
jurdica que adquiri el usufructo o por el vencimiento del plazo legal
de veinte aos fijado al usufructo de las personas jurdicas."
El ar t . 2931 cont empl a el t er cer supuest o de concent raci n
de que habl r amos : r euni n del usuf r uct o y de l a nuda propi e-
dad en cabeza de una t er cer a per sona.
55
Instituas, I, 2, 4, 3.
56 DERECHOS REALES
Nuestra Nosotros nos inclinamos por la posicin romana: consolida-
opmion
c
^
n
gjjjg^j.^^
c o m o
modo particular de extincin del usufructo,-
slo en el caso de que se renan (por cualquier causa) la nuda
propiedad y el usufructo en cabeza del usufructuario.
La reunin de ambos derechos en cabeza del nudo propie-
tario, no es un modo particular de extincin del usufructo, sino
la consecuencia necesaria de todos los modos de extincin art.
2943, Cd. Civil.
56
Preferimos llamar a este ltimo caso de mal denominada
consolidacin, "reversin", puesto que este vocablo implica tan-
to como decir "restitucin de una cosa a su primer estado", y t al
es lo que ocurre cuando el usufructo vuelve al nudo propietario.
A su vez, llamaremos al supuesto del art. 2931 "doble ena-
jenacin", pues como lo dice la nota a este artculo, la enajena-
cin a terceras personas de sus respectivos derechos, en nada
modifica su posicin; y englobaremos todos estos casos de con-
centracin de usufructo y nuda propiedad en una sola persona,
bajo la denominacin de "confusin".
Tendramos as:
Confusin
P o r
consolidacin (arts. 2928 y 2930)
(art 3055) 1 Por reversin (arts. 2929 y 2930)
l Por doble enajenacin (art. 2931)
9. Enajenacin o renuncia
En la nota al art. 2931 el Cdigo dice que se llama "renun-
cia" al supuesto de extincin que all se considera, y que noso-
tros denominramos "doble enajenacin". Claramente se ve que
este no es un caso de renuncia, a pesar de lo que all se expresa.
No est Esta causal de extincin renuncia no est legislada es-
egis a a pecialmente, pues el caso del art. 2931, como ya vimos, no es
renuncia, y el art . 2933 slo la considera en relacin a los
acreedores del usufructuario.
Normas Creemos que son de aplicacin los principios adoptados por
aphcab es
e
j Q^g
0 e n m
a t e r i a de renuncia de las servidumbres: art.
3047, Cd. Civil.
56
Salvat, ob. cit., t. III, n 1708, ve una aplicacin de este tipo de consoli-
dacin en caso de que el usufructo lo reasuma el propietario, no en virtud de
uno cualquiera de"feC
v
"z
r
l~.$- de extincin del usufructo, sino como podra ad-
quirir el usufructo un tercero, por ejemplo, por venta, cesin, etctera.
La ltima parte de la disposicin no tiene aplicacin aqu,
pues en el usufructo no hay, como sabemos, fundo dominante.
En cuanto a la forma, para las servidumbres s es de rigor
la escritura pblica, pues siempre recaen sobre inmuebles (art.
2970, Cd. Civ.), no as para el usufructo, que puede recaer so-
bre cosas muebles (conf. art. 2932, Cd. Civil).
10. Prdida o deterioro de la cosa
Debemos distinguir entre prdida o destruccin total y pr-
dida o destruccin parcial o deterioro de la cosa sometida al
usufructo.
En ambos casos el usufructo se extingue por falta de obje-
to: prdida y destruccin son situaciones que no merecen nor-
mas separadas para su reglamentacin. As, los arts. 2934 y
2937 podran haberse subsumido en uno solo.
La nota al art. 2934 explica qu debe entenderse por prdi-
da de la cosa: no slo la prdida fsica, que nada deja despus
de ella, sino tambin la prdica que consiste en ei aniquila-
miento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la
poca de constitucin del usufructo.
Supongamos que el objeto del usufructo es un,reloj y ste
cae al mar: prdida de la cosa.
Supongamos que se t rat a de una casa habitacin y un in-
cendio la destruye: destruccin de la cosa.
Ambos supuestos son semejantes: aniquilamiento fsico de
la cosa.
Supongamos ahora que se t rat a del usufructo sobre un in-
mueble destinado a servir de bodega; y luego una resolucin de
la autoridad competente prohibe tener bodegas en esos lugares:
aqu tambin hay prdida de la cosa pues, como dice la nota al
art. 2934, la cosa ha perecido en su aptitud de prestar los servi-
cios que el usufructuario tena derecho a gozar, ya que no pue-
de llenar el destino en el cual ni cament e el usufructuario
poda emplearla. Aqu, entonces, la prdida no afecta la parte
fsica sino el destino de la cosa.
Prdida
o destruc-
cin total
Ejemplos
Ahora analizaremos brevemente los art s. 2934, 2937, I
a
parte y 2936.
De los dos primeros citados nos interesan dos problemas:
1) El art. 2934 se refiere al caso de que la prdida sea por
caso fortuito. Y si no es por caso fortuito?
Entendemos que igualmepte se extingue el usufructo, por
falta de objeto. Naturalmente que las consecuencias de la ex-
Arts 2934,
2937,
I
a
parte,
y 2936:
problemas
que
plantean
tincin sern distintas en orden a la responsabilidad de las
partes, pero ello no impide la extincin del usufructo.
2) Dice tambin el art. 2934 que se aplica al usufructo de
cosas no fungibles. Y es nat ural que as lo haga, puesto que si
se t rat ara de cosas fungibles, ya no se estara frente a un usu-
fructo sino a un cuasiusufructo, que por ser un derecho real so-
bre cosa propia y no ajena si la cosa se pierde totalmente,
se extinguir el dominio que sobre ella adquiri el cuasiusu-
fructuario.
Veamos ahora el art. 2936:
"Si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumi-
do en un incendio, el usufructo contina sobre la indemnizacin que
se le hubiese pagado."
Es esta una solucin especial, pues cambia el objeto del
usufructo, que es una cosa no fungible, y que pasa a ser
una cosa fungible (el dinero); y ms an, cambia la nat ur a-
leza mi sma del derecho, que de usufructo, pasa a ser cua-
siusufructo.
El art. 2936 prev slo el caso de que el seguro lo hubiese
constituido el usufructuario. Si lo constituy el nudo propie-
tario entendemos que no rige el art. 2936, que da una solu-
cin excepcional, y por t ant o, de interpretacin restrictiva,
sino los principios generales: en consecuencia, el usufructo se
extinguir.
El supuesto de prdida parcial est mal legislado, especial-
mente por la evidente contradiccin entre los arts. 2935 y 2937.
Pensamos, obligados a encontrar una solucin, que el ar-
tculo fundamental es el 2935, cuya nota ejemplifica bien cla-
ramente que en el caso de un edificio destruido por un incendio
el usufructuario no tiene derecho a gozar ni del suelo ni de los
materiales.
Es decir que para que no se extinga el usufructo es esencial
que la cosa pueda seguir sirviendo para el uso que se tuvo en
cuenta al constituir el usufructo, de lo contrario, ste termina.
En consecuencia, segn nuestra opinin, si la extincin es
parcial, pero la cosa sigue sirviendo para el uso que se tuvo en
cuenta al constituir el usufructo, ste contina, tanto sobre la
cosa como sobre los accesorios; de lo contrario, tal usufructo se
extinguir, a pesar del art. 2937.
Los efectos de este modo de extincin aparecen en los arts.
2935 a 2941.
Prdida
parcial.
Deterioro
B) Efectos de la extincin
Disposicin bsi ca es l a del axt. 2943. Las excepciones, son
fciles de apr ehender . Las consecuenci as de l a extincin: ar t s.
2944, 2945, 2946 y 2947.
En cuant o a los f r ut os, debemos r ecor dar los a r t s . 2864 y
2865, pa r a de t e r mi na r cul es cor r es ponden al us uf r uct uar i o
y cul es al nudo propi et ari o. Ha y dos di sposi ci ones r el at i vas a
ios frut os en est e cap t ul o VI que se ocupa de l a extincin del
usufructo: el art . 2922 ( cont empl a el caso de que el usufruct o se
ext i nga por venci mi ent o del pl azo y su r azn es que el usufruc-
t uar i o conoce el t r mi no de su derecho) y el ar t . 2927 (que se
refiere a la hi pt esi s del cumpl i mi ent o de l a condicin resol ut o-
ri a, y del que ya nos ocupamos).
C) Formal i zaci n de l a ext i nci n
La extincin debe ser f or mal i zada en i ns t r ument o pblico
(arg. ar t . 1184, i ncs. 1 y 10, Cdigo Civil), y debi dament e regi s-
t r a da (arg. ar t s . 2505, Cdigo Civil y 2, ley 17. 801).
57
Al efecto di spone el ar t . 36 de l a ley 17. 801:
"Las inscripciones y anotaciones se cancelarn con la presentacin
de solicitud, acompaada del documento en que conste la extincin del
derecho registrado; o por la inscripcin de la transferencia del dominio
o derecho real inscripto a favor de otra persona, o por confusin; o por
sentencia judicial; o por disposicin de la ley. Cuando resulten de escri-
tura pblica, ste deber contener el consentimiento del titular del de-
recho inscripto, sus sucesores o representantes legtimos. Tratndose
de usufructo vitalicio ser instrumento suficiente el certificado de de-
funcin del usufructuario. La cancelacin podr ser total o parcial, se-
gn resulte de los respectivos documentos y se practicar en la forma
determinada por la reglamentacin local"
5S
.
57
Conf. CNCiv., sala H, 30.5.2003, LL, fallo 105.693, supl.diario del
24.6.2003, fallo en el que se resolvi que "la renuncia al usufructo instrumen-
tada mediante telegrama recibido y aceptado por el titular del dominio del in-
mueble gravado no extingue el citado gravamen, pues para ello se requiere la
escritura pblica arts. 1184, inc. 1 y 2932, Cdigo Civil-, pero hace surgir a
favor de aqul el derecho de exigir que se otorgue dicha escritura, por aplica-
cin del art. 1185 del Cdigo Civil".
58
En un caso en que haba operado la extincin del usufructo por muerte
de los usufructuarios, padres de la actora, se resolvi que: "En el instrumento
(escritura pblica que se haba acompaado a los autos) se dej constancia de
la muerte de los usufructuarios, padres del actor, el ltimo de los cuales falle-
ci en..., segn los certificados de defuncin que el notario agreg al folio... del
60
DERECHOS REALES
Parte Secunda: Uso y habi taci n
A) Concepto
El Cdigo, considerando al uso y a la habitacin como dere-
chos autnomos, los legisla separadamente del usufructo, en el
Ttulo XI del Libro III, teniendo como fuentes las mismas que
sirvieron para regular aquel derecho
59
.
Concepto. El concepto de ambos derechos surge del art. 2948 Cd. Civil._
El derecho de uso es casi igual al de usufructo. Consiste en
la facultad de servirse de la cosa ajena ius utendi sin alte-
rar su sustancia
60
, pero mientras que el usufructuario tiene el
ius utendi en toda su extensin al usuario le pertenece slo en
aquello que sea necesario a l y a su familia, conforme a su
condicin social ( art. 2953 ) .
El derecho de uso, ademas del us utendi, otorga al usuario
"el derecho de tomar de los frutos de un fundo ajeno lo que sea
necesario para las necesidades del usuario y su familia", vale
decir, que comprende tambin, como el usufructo, el derecho a
los frutos ius fruendi
61
, slo que, mientras que en el usufructo
el us fruendi lo tiene el usufructuario en toda su extensin, el
usuario slo lo tiene restringido a los frutos que fueran menes-
ter para satisfacer sus necesidades personales y las de su f? ni-
lia, segn su condicin social (art. 2953).
De s a
i
, a
- Pero la distincin entre usufructo y uso se borra en el caso
recela , , , .
distincin
u e i d I u
^ D I .
con el
usufructo
protocolo... En la escritura, ai haberse extinguido por muerte el usufructo vita-
licio, se dispuso i nst rument ar la cancelacin a tenor de lo establecido en el art.
36 de la ley 17.801. Dispone el art. 2920, Cdigo Civil, que el usufructo se ex-
tingue en ese caso y, agrega el 2921, ello ocurre cualquiera fuera el plazo de
duracin del usufructo. Queda, segn el art. 2929, consolidado el dominio en
cabeza de! nudo propietario. Ahora bien, ia consolidacin en la persona del nu-
do propietario, tiene por efecto directo e inmediato hacerlo entrar en el derecho
de goce, del cual haba sido temporalmente privado (art. 2943, Cdigo citado).
De ah que la pretensin de que previamente se obtenga la declaratoria de he-
rederos no tenga apoyo normativo, a los efectos que aqu se trata: C.N. Civ., sa-
la C, 4.4.92, LL, f. 90-529, sup!. diario del 14.7.92.
59
Salvo que entre los comentaristas del Cdigo francs, tuvo especial-
mente en cuenta a Demante.
60
Vale decir que son aqu de aplicacin todas las reglas relativas al prin-
cipio del salua rerum su.bstan.tia que explicamos a estudiar el usufructo.
.-'.M.-if/i Con lo que la diferencia entre el derecho de usufructo que compren-
da el ius utendi y el ius fruendi y el derecho de uso, que se refera solamente
al ius utendi, prcticamente se borra.
Puede desaparecer tambin debido a la siguiente circuns-
tancia: el uso y la habitacin, segn el art. 2952, "son regidos
por los ttulos que los han constituido y, en su defecto, por las
disposiciones siguientes". Ahora bien, si tenemos en cuenta que
los derechos del usufructuario, por su parte, pueden ser de ma-
yor o menor amplitud segn el acto jurdico que le dio naci-
miento al derecho, nos encontraremos con que muchas veces el
uso y el usufructo se asemejarn hast a tal punto, que se trata-
r de uno u otro, no por el distinto contenido de cada uno sino
por el nombre que se les haya dado en el contrato, lo cual resul-
ta sumamente criticable.
Cuando el derecho de uso se refiere a una casa y a la utilidad Habitacin
de morar en ella, recibe el nombre de "derecho de habitacin".
Vale decir que cuanto se diga respecto del uso es aplicable
a la habitacin
62
.
La nica diferencia resultara de que segn el art. 2955
"no se comprenden en las necesidades el usuario las que slo
fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de
que se ocupe", siendo esta limitacin inaplicable al habitador,
conforme lo dispone el art. 2963
63
.
B) Objeto
El objeto del uso contemplado por el art. 2951.
Del us o
De l se desprende que pueden ser objeto del uso las mis-
mas cosas que pueden serlo del usufructo perfecto; no puede
concebirse, ni existe en este caso, una figura semejante al cua-
siusufructo pues, como lo dice la nota al art. 2951, si el "so se
estableciera sobre cosas fungibles, "degenerara en usufructo".
El objeto del derecho de habitacin, naturalmente, como se Be la
desprende de la propia definicin, es una casa.
habitacin
El principio establecido por el art. 2951 sufre una crisis en Excep-
tos supuestos contemplados por los arts. 2958 y 2967. Supuestos
Estas normas implican no slo una crisis en el derecho de anmalos
uso sino en el concepto mismo del derecho real, pues el objeto
deI
aqu no es una cosa, sino una prestacin del propietario de la
: uso
62
Conf. nota al art. 2956.
63
La restriccin contenida en la frase "sino fuere impropio de su destino"
carece de sentido, pues est comprendida dentro de la restriccin que implica
el deber de 'oB'tnv.arJ.a sustancia, uno de cuyos aspectos, como ya vimos, es
Drecisamente el de no cambiar el destino de la cosa.
62 DERECHOS REALES
cosa; es dor':~ que se configurara una obligacin de hacer, lo
que es una gravsima anomala, por lo que denominaremos a
estos casos (como ya lo hicimos en el Volumen I), "supuestos
anmalos del uso".
U n ejemplo del funcionamiento de estas hiptesis lo da el
propio Cdigo en la nota al art. 2958:
"...ios frutos que l puede tomar son los destinados a su consumo...
As, tomar del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y
no podr exigir ms porque tuviese necesidad de vino o lea que la he-
redad no produca en cantidad suficiente."
Vemos pues, que el objeto de este extrao derecho de uso no
es el fundo, ni el trigo, sino que lo es la prestacin que debe efec-
tuar el propietario del fundo: se agrieta la concepcin misma de
los derechos reales, sin que en ello se perciba ventaja alguna.
C) Constitucin
R egida por el art. 2949. En su consecuencia, resul t a de
aplicacin el art. 2812 y su doctrina, con exclusin del
;
nc. 3
o
,
referido a los usufructos legales.
D) Normas aplicables
Las determina el art. 2952. Tambin resultan aplicables a
estos derechos las normas relativas al usufructo en los casos de
constitucin (art. 2949), obligaciones y derechos del usuario
(arts. 2957, 2966 y 2967, I
a
parte 2968 y 2969 Cd. Civil).
E) Concepto de familia
Ya que los derechos del usuario y del habitador se limitan
a las necesidades de l y su familia, segn su condicin social,
es importante determinar qu es lo que debe entenderse, a sus
efectos, por familia; esta determinacin surge del art. 2953, 2
a
parte, de cuya lectura se desprende que se adopta un concepto
amplio de familia.
El Cdigo habl a de "hijos legtimos y naturales". Ahora
bien, de acuerdo a lo dispuesto por el art. I
o
de la ley 14.367
han desaparecido las di st i nt as categoras de hijos ilegtimos
(naturales, adulterinos, e incestuosos, ya que los sacrilegos ha-
ban sido eliminados por la ley 2393, de matrimonio civil), que-
dando slo redu:
;
c
:
-r-
:
- hijos a dos clases: matrimoniales y ex-
tramatrimoniales. O sea que luego de la ley 14.367 en el con-
cepto de familia, para el derecho de uso, quedan comprendidos
todos los hijos: matrimoniales y extramatrimoniales.
Est n comprendidos t ambi n los hijos adoptivos, que se
consideran hijos legtimos.
O portuno resulta aqu recordar lo dispuesto por los arts.
2955 y 2954.
F) Cesin y locacin
El principio general parecera estar contenido en el art.
1499 que dispone que la cesin del uso y la habitacin estn
prohibidos.
Pero luego, al legislar especficamente sobre estos dere-
chos, Vlez parece haber olvidado t an t er mi nant e disposi-
cin. Est udi aremos separadament e el caso del usuario y el
del habitador.
R especto del usuario, para la cesin juegan los arts. 2959, Usuario
2964 y 2965. De su i nt erpret aci n coordinada surge que el
usuario no puede ceder el ejercicio de su derecho, si lo adquiri
a ttulo gratuito; tampoco si lo adquiri a ttulo oneroso y recae
sobre cosas muebles: s puede hacerlo, en cambio, si lo adquiri
a ttulo oneroso y recae sobre inmuebles.
Para la locacin, rige el art. 2965, por el cual puede alqui-
lar el fundo sobre el que se ha constituido el derecho.
R especto del habitador, juegan los arts. 1449, 2963 y 2965, Habitador
conforme a los cuales no puede, en ningn caso, ceder el ejerci-
cio de su derecho, ni alquilar el inmueble objeto del mismo, ya
lo haya adquirido a ttulo gratuito u oneroso.
En este aspecto se diferencian estos dos derechos del usu-
fructo, segn lo que surge del art. 2870, que ya explicamos.
G) Derecho de los acreedores
Contemplados en el art. 2969
Segn dicha disposicin, los acreedores no pueden intentar
la accin revocatoria. La razn la ven ciertos
64
en que el legisla-
dor considera a estos derechos como inherentes a la persona del
Salvat, op. oi., t. III, n 1708.
64 DERECHOS REALES
usuario o habi t ador y, como tales, fuera del patrimonio del
deudor.
Nosotros pensamos que esta limitacin a los derechos de
los acreedores slo se aplicara a los casos en que su titular no
pudiera cederlos; cuando s pudiera hacerlo (adquisicin a ttu-
lo oneroso de cosas inmuebles), los derechos de los acreedores
no sufriran esta restriccin, pues en este supuesto el derecho
de uso formara parte de la prenda comn de los acreedores.
Igual es el caso de los frutos ya percibidos
65
.
H) Posibilidad de suprimir como derechos autnomos
al uso y a la habitacin
Por todo lo dicho, esa supresin es viable. En efecto, la
distincin tuvo razn de ser en el Derecho romano en la poca
del nacimiento de estos derechos, en la cual las facultades del
usuario estaban limitadas al ius utendi solamente. M as cuan-
do esos derechos fueron invadiendo el ius fruendi, primero t-
midamente y luego con ms fuerza, las diferencias se fueron
borrando, hast a casi desaparecer, por lo que su mantencin co-
mo derechos independientes resulta injustificada.
I) Nociones del uso y la habitacin en el Derecho romano
y en el Derecho comparado
Derecho Al nacer estos derechos en el Derecho romano, se diferencia-
romano ^
an
netamente del usufructo, pues slo recaan sobre el ius uten-
di, en tanto que el usufructo comprenda tambin el ius fruendi.
Pero luego el uso fue invadiendo en forma cada vez ms
amplia el ius fruendi, hast a que las facultades del usuari o
prcticamente se confundieron con las del usufructuario, con la
limitacin que se encuentra en nuestro derecho: el ius fruendi
lo tiene slo en cuanto sea preciso para las necesidades de l y
su familia.
Si nos atenemos al Digesto (7, 8, 12, 1) esta ampliacin de
facultades ya se habra producido en la poca de las grandes
escuelas, o sea en el perodo anterior al clsico.
La ampliacin de los derechos del usuario se debi a que el
criterio restrictivo resultaba a veces injusto. As, si en un testa-
mento se legaba el uso de un fundo cuyo nico destino era el de
Conf. Salvat, op. cit., loe. cit.
pl a nt a r t r i go, con el concept o pr i mi t i vo, el us uar i o pr ct i ca-
ment e no t endr a ni ngn derecho sobre el fundo, con todos los
i nconveni ent es i ndi vi dual es y soci al es i nhe r e nt e s , que no es
necesar i o explicar.
En el Derecho compar ado se l egi sl an si nt t i cament e estos Derecho
derechos. "
c o m p a r a
No ha tenido xito en l a legislacin compar ada l a ext ensi n
al goce de los frutos propi ci ada por nues t r o ar t . 2948. Asimismo,
en cuant o al objeto, gener al ment e se lo l i mi t a a los i nmuebl es.
Los derechos del t i t ul ar t ambi n se r es t r i ngen a lo necesa-
rio pa r a l y su fami l i a segn su condicin social, y pudi endo
var i ar , conforme lo i ndi ca nues t r o ar t . 2954.
Gener al ment e se consagr a l a i nt r asmi si bi l i dad de estos de-
rechos.
J ) U n supuest o especial: derecho r eal de habi t aci n del
cnyuge supr st i t e. Art . 3573 bis del Cdigo Civil
La ley 20. 798 s anci onada el 27 de s et i embr e de 1974,
pr omul gada el 11 de oct ubr e del mi s mo ao y publ i cada en el
Bol et n O ficial del d a 18 de ese me s i ncorpor al Cdigo Ci-
vil, en el cap t ul o dest i nado a r egl ar l a sucesi n del cnyuge
y como ar t . 3573 bi s, u n a i ns t i t uci n novedosa: el deno-
mi na do "derecho r eal de habi t aci n del cnyuge s upr s - t i t e".
Tr anscur r i dos al gunos aos desde l a e nt r a da en vigor de l a
nor ma, r es ul t ar provechoso el est udi o de l as cuest i ones que su
aplicacin gener y la forma en que el l as se ha n ido resol vi endo
por l a j ur i s pr udenci a y la doct ri na.
Dice el ar t . 3573 bi s:
"Si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habita-
ble como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el
hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como lmi-
te mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y con-
currieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el
cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitali-
cia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contra-
jere nuevas nupcias".
Fundamento: Est e derecho real de habi t aci n conferido al
cnyuge sobrevi vi ent e per si gue un propsi t o asi st enci al que re-
s ul t a ci er t ament e loable, pues r esponde a sent i mi ent os de j us-
t i ci a el t r a t a r de que el cnyuge s o b r e v i v i e n t e no se vea
pr i vado de ha bi t a r el nico i nmuebl e que, en vi da, ha ya consti-
tuido la sede del hogi uVi'/ogal, frente a requerimientos de
particin en especie o por venta de coherederos o legata-
rios. El propsito de la ley es asegurar su casa al cnyuge so-
breviviente
66
, aunque sin impedir la adjudicacin del bien
como medio de concluir con la indivisin hereditaria: quien re-
sulte adjudicatario quedar como nudo propietario correspon-
diendo el dominio til al cnyuge
67
.
U na institacin similar ha sido incorporada al art. 540 del
Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942 (ley 151 de mayo de
1975). La consagra tambin el art. 1611 (texto segn reforma
de la ley 4121 del ao 1962) del Cdigo Civil de Brasil; el art.
851 del Cdigo Civil de Ecuador del ao 1981; el art. 731 del
Cdigo Civil de Per del ao 1984.
mbito de aplicacin: Slo resulta jugar en caso de suce-
siones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley
20.798 arg. arts. 3 y 3282 Cdigo Civil, porque el derecho
de sucesin es regido por la ley vigente al momento de su aper-
t ura de manera que, si aqulla fue anterior a la ley 20.789, no
puede gravar al dominio adquirido por los herederos una des-
membracin que no exista al momento de la muerte del cau-
sante
68
.
Naturaleza jurdica: aunque con ciertas caractersticas pe-
culiares, constituye un derecho real de habitacin plasma
una exf-epcin al art 2949, porque se t rat a de un derecho de
uso legal
9
, al que le sern aplicables, por tanto, las normas
propias del derecho real de habitacin legislado en los arts.
2948 y siguientes, salvo los aspectos especficamente regulados
por el art. 3573 bis
70
, inclusive en lo relativo al cumplimiento
66
Conf. C.N.Civ., sala A, 30.11.87, causa "Solucci, S."; sala B, 21.3.88,
causa "M oreira, R."; sala D, 7.5.81, ED, f. 34.634; id., 29.2.84, ED, f. 37.890; sa-
la E, 2.7.86, causa "Antiqueira"; sala F, 1.10.87, causa "Caruso, F."; C.l
a
Baha
Blanca, 10.1.76, JA-1976-111,91; Zanonni, E. El derecho real de habitacin con-
ferido al cnyuge suprstite por el art. 3573 bis del Cdigo Civil, JA-1976-III-
95; Cafferata, J. I., El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, LL del
11.4.77; M ariani de Vidal, M., Ley 20.798. Derecho real de habitacin del cn-
yuge sobreviviente, LL del 7.7.76.
67
Conf. Zannonni, E., Derecho de las sucesiones, ed. 1982, I, n 615.
68
Conf. C.N.Civ., en pleno, 15.8.79, causa "Falland, F"; S.C. Bs.As.,
23.9.86, causa "Berdote, A."; Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, ed. cit., t.
I, n 628. Contra: C. Civ. y Com.R osario, sala 4
a
, JA-1978-IV-570.
69
Las personas a las que haya sido adjudicado el inmueble en la sucesin
tendrn un dominio imperfecto o nuda propiedad si el cnyuge sobreviviente
ejercita el derecho conferido por el art. 3573 bis, Cdigo Civil.
70
Conf. C.N.Civ., sala A, 2.8.2000, 12.4.2000, LL, fallo 100.684, supl. dia-
de las obligaciones de inventario ' fianza que impone el art.
2967
71
, a las limitaciones de su derecho de uso (debe conservar
la sustancia de la cosa, tanto en su aspecto material como en lo
referido al destino), en lo relativo a reparaciones necesarias pa-
ra la conservacin de la cosa (debe hacerlas a su costa art.
2881, sin que pueda exigrselas al nudo propietario arg.
arts. 2889 y 2914, Cdigo Civil) y a la defensa de su derecho a
travs de acciones posesorias y reales
72
.
Se discute
73
acerca de si se t rat a de un derecho concedido
al cnyuge "ure hereditatis"
14
; o "iure proprio"
75
y tambin ha
sido sostenido que, aunque la atribucin patrimonial es "iure
sucessionis", sta le es conferida al cnyuge aunque no asuma
ei carcter de heredero y como carga comn de la herencia
76
.
Las consecuencias de adoptar una u otra postura son rele-
vantes en orden a determinar si el valor del derecho debe ser
incluido en la masa hereditaria e integrar el clculo de la leg-
tima, si se halla gravado con el impuesto a la transmisin gra-
tuita de bienes, si los acreedores hereditarios pueden ejecutar
sus crditos sobre el inmueble (dominio directo y til) o sola-
mente sobre el valor correspondiente a la nuda propiedad (do-
minio directo), etc.
77
rio del 8.8.2000; sala D, 29.2.84, causa T)e la M ela, M.*, ED, f. 37.890; id.,
25.4.89, causa "U balles de Detel; E."; Barrionuevo, H., Derecho real de habita-
cin del cnyuge, LL del 7.3.77; Cafferat. J. I., ob. cit., loe. cit.; Borda, G. El
derecho de hab' tacin del cnyuge surx-r.,tite, ED-57-755; M ariani de Vidal,
M., estudio cit. en LL del 7.7.76; Andorno, L., El derecho de habitacin del cn-
yuge suprstite. c/A-Serie Contempornea-1975-29-625; M olinario, A., Estudio
del art. 3573 bis del Cdigo Civil, LL-1975-B-1040; Barbero, O., El derecho de
habitacin del cnyuge suprstite, pg. 62, ap. 43, ed. 1977; Zannoni, E., Dere-
cho de las sucesiones, I, n 616.
71
Aunque respecto de la fianza debi mediar una dispensa por parte de Sa
ley, ya que la hiptesis no est lejos de las contempladas en los arts. 2858 y
2859, Cdigo Civil; conf. M ariani de Vidal, M., ob. cit., loe. cit.; Borda, G. El de-
recho de habitacin del cnyuge suprstite, ED-57-755.
72
Conf. Cafferata, J., ob. cit., loe. cit.; M ariani de Vidal, M., ob. cit., loe. cit.
73
A punto tal que la Comisin que se ocup del asunto en las IV Jornadas
Sanrafaeljnas de Derecho Civil, dada la heterogeneidad de criterios se abstuvo
de pronunciarse al respecto.
74
O sea que para invocarlo debe revestir calidad de heredero. Conf. Moli-
nario, A., ob. cit., loe. cit.
75
Es decir, que le asistira independientemente de su calidad de herede-
ro. Conf. Borda, G., estudio citado en ED-57-755 y Acerca de la naturaleza del
derecho de habitacin creado por el art. 3573 bis del Cdigo Civil, .RD-60-883;
Cafferata, J., ob. cit., loe. cit.
76
Conf. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, I, N 620; Barbero, O.,
Nuevamente sobre el derecho de habitacin viudal, Doctrina Judicial, rev. del
11.9.91.
77
Ver sobre el punto M ariani de Vidal, M., ob. cit., en.LL del 7.7.76.
68 DERECHOS REALES
Nacimiento. Peticin. Registro: A fin de que opere este de-
recho es necesario que el cnyuge sobreviviente lo invoque en
el juicio sucesorio
78
porque el cnyuge puede o no hacer uso
del derecho que le confiere el art. 3573 bis. U na vez reconoci-
do judicialmente el derecho, previa comprobacin de que se ha-
llan reunidos los requisitos legales, se dispondr su inscripcin
en el R egistro de la Propiedad Inmueble arg. arts. 2505, C-
digo Civil y 2, ley 17.801,
79
En cuanto a la oportunidad de su invocacin, el cnyuge
sobreviviente podr formular el pert i nent e pedido ant es de
consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que suponga
incompatibilidad con su conservacin; normalmente antes de
consentir la particin o venta del inmueble o su adquisicin en
plena propiedad a todos o a alguno de los herederos arg. arts.
3475 bis y 3503.
80
Requisitos: Constituyen requisitos para que este derecho
funcione:
a) Un solo inmueble habitable com integrante del liubei
hereditario
81
Cmo cabe interpretar esta frase? En el sentido de que el
derecho funcionar slo en el supuesto de que el inmueble fue-
ra el nico bien relicto? O bastara que se t rat ara de un solo in-
mueble habitable, aunque existieran integrando la herencia
otros bienes, que podran ser muy valiosos v.g., ganado, auto-
motores, fondos de comercio, etc.?
78
Conf. C.N.Civ., sala C, 5.6.85, causa "Aitra, R.".; sala K, 23.6.95: LL,
supl. diario del 27.5.96. No obstante, resultara posible que, sin necesidad de
esperar la apertura del juicio sucesorio, el cnyuge sobreviviente hiciera cons-
tar en escritura pblica su voluntad de acogerse al beneficio y procediera al re-
gistro del documento, comportamiento que aventara el peligro de constitucin
mientras se tramita el juicio sucesorio de derechos a favor de terceros que
pudieran frustrar el del cnyuge; Conf. Farini, M.B., Sucesin. Derecho de ha-
bitacin de la cnyuge suprstite. Art. 3573 bis Cdigo Civil. Improcedencia,
R evista Notarial, n 827, pg. 905.
79
Conf. C.N.Civ., sala A, 31.3.87, causa "Baamonde, A."; sala F, 21.8.78,
ED, f. 31.720; M ariani de Vidal, M., estudio cit. en LL del 7.7.76; Cafferata, J.
I., ob. cit., loe. cit.; Barrionuevo, H., ob. cit., loe. cit. Contra: Barbero, O., Nue-
vamente..., loe. cit.
80
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 28.3.85, causa "Castaa-
res de R omn"; C.N.Civ., sala A, 21.3.87, causa "Baamonde, A."; sala B, causa
"Moreira, R."; sala F, 3.6.82: JA-1983-11-116; id., 1.10.87, causa "Caruso, r.".
81
Se considera que el inmueble integra el acervo tanto si se t rat a de un
bien propio como si fuera ganancial o de copropiedad propia o ganancial de
los dos cnyuges. Conf. Zannoni, E., Derecho de as sucesiones, I, n 622.
69
En el dictamen de la Comisin de Legislacin General de
la Cmara de Diputados que firma slo su Presidente, A.
R uiz Villanueva se pone de resalto que el derecho en cues-
tin se otorga siempre que el inmueble "integre con carcter
exclusivo el haber hereditario"
82
, mas lo cierto es que el texto de
la ley no contiene tal limitacin, por donde da pie a que, par-
tiendo de que la norma procura que el cnyuge no tenga que
abandonar el hogar conyugal, se llegue a la conclusin de que el
derecho no funciona slo en caso de existencia de otro inmueble
en el acervo, pero en cambio"s jugara aun cuando existieran
otros bienes siempre que no fueran inmuebles o aun cuando
existiera otro inmueble, si ste no reuniese condiciones de ha-
bitabilidad; aunque podra pensarse que en estas ltimas hip-
tesis el cnyuge no habra menester de tutela, atento que la
porcin que le corresponder en los dems bienes impedir que
caiga en el desamparo
83
.
Suscita dudas el supuesto de que, aun cuando el acervo su-
cesorio est integrado por un nico inmueble habitable, el cn-
yuge sobreviviente resulte propietario de otros bienes propios
que le permitan subvenir sus necesidades de habitacin. Bor-
da, G.,
84
afirma que en tal situacin el derecho no existe por ca-
recer de objeto, entonces, la funcin tuitiva de la ley, opinin
que resulta compartible
85
.
82
Diario de Sesiones Cmara de Diputados, 1974, pgs. 3326/3327. Hace
notar M olinario, A., Estudio..., Z.L-1975-B-1040, que esta situacin es casi im-
posible de darse en la prctica, ya que el difunto algn otro bien ha de tener
aparte del inmueble, aunque ms no sea los muebles que componen su ajuar,
por lo cual el dispositivo jams llegara a aplicarse en caso de interpretrselo
en forma restrictiva, proponiendo entonces conferirle la siguiente inteligencia:
"debe considerarse que el acervo debe estar constituido sustancialmente por un
solo inmueble, razn por la cual los otros bienes que puedan existir no deben
llegar nunca a tener un monto igual al del nico inmueble", poniendo la tnica
sobre el carcter alimentario del derecho real de habitacin. Borda, G., ob. cit.,
en ED-57-755 sostiene que queda vedada la existencia del derecho si hay otro
inmueble que forme parte de la hijuela que corresponda al cnyuge suprstite
como consecuencia de la particin.
83
Conf. C.N.Civ., sala D, 29.2.84, ED, f. 37.890; sala F, 1.10.87, causa "Ca-
ruso"; M ariani de Vidal, M., ob. cit., en LL del 7.7.76; Zannoni, E., Derecho de
las cuestiones, I, n 621, a) y 622, sostiene que quedan excluidos los casos en que
el acervo estuviese integrado por otros bienes que permitan al cnyuge resolver
los requerimientos habitacionales, no en caso contrario. Conf., Barbero, O., Nue-
vamente..., loe. cit.; tambin IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil.
84
ED-51-T55.
85
Conf. C.N.Civ., sala B, 28.11.75, JA-1976-11-300; sala C, 8.4.88, causa
"Javam, E."; sala D, 24.2.84, ED, f. 37.890; Zannoni, E., ob. cit., n 624; M ariani
de Vidal, M., en LL del 7.7.76. Contra: M olinario, A., ob. cit., loe. cit.; Cafferata,
J. L, ob. cit., loe. cit.; Barbero, O., Nuevamente..., loe. cit.
70
DER ECHO S REALES
Se ha sostenido que el derecho del crtvsp'e se ext i ende a los
muebl es que const i t uyen el aj uar de l a cash
b
, pero que si los cn-
yuges ocupaban slo u n a pa r t e del i nmuebl e, conviviendo con
otros i nt egr ant es del grupo fami l i ar o habi endo locado o dado en
comodato los dems mbi t os, el derecho de habi t aci n queda li-
mi t ado a l a par t e efect i vament e ocupada por los esposos
87
, por-
que, en definitiva, el propsito de l a ley es que el cnyuge quede
en l as mi smas condiciones no peores, pero t ampoco mejores
que t en a al fallecimiento de su consorte.
En ese sent i do, se h a decidido que:
"...si bien el art. 3573 bis confiere al cnyuge suprstite el derecho
de habi t ar el bien que fuera sede del hogar conyugal, no resulta de
su texto que l pueda ser ejercido con exclusin de los rest ant es
miembros del grupo familiar que convivan en el inmueble al tiempo
del fallecimiento del causante, pues el precepto no hace referencia
crguna a una limitacin de tal naturaleza. Cuando se da la hiptesis
aludida la facultad de que se t rat a debe ser utilizada en concordan-
cia con lo previsto en el art. 2953 del Cdigo Civil, que permite el
ejercicio del derecho all regulado a todo el grupo familiar, del cual el
suprstite es integrante; otra solucin implicara que quien convivi
con el "de cujus" hast a su muerte, por ese solo hecho debe ret i rarse
de la casa perdiendo una prerrogativa de la que. antes gozaba, lo que
aparece como injustificado. La finalidad de la ley se respeta al confe-
rir al cnyuge el derecho a vivir en la que fuera sede del hogar con-
yugal con las mi smas part i cul ari dades que i mperaban durant e la
vida del causante"
88
.
Si en el acervo existe otro i nmuebl e en condiciones de habi t a-
bilidad fsica, pero ocupado (ya sea por un locatario, comodatario,
etc.), no se lo debe comput ar a los efectos de denegar el derecho,
porque el cnyuge no podr a habi t arl o i nmedi at ament e
8 9
.
b) Que hubiera constituido el hogar conyugal:
R esul t a adecuado i nt er pr et ar que el "hogar conyugal " refe-
rido es el l t i mo, es decir, donde hubi er an convivido cnyuge y
causant e al moment o del fal l eci mi ent o de st e
90
, por que de lo
que se t r a t a es de que por efecto de l a t r ans mi s i n her edi t ar i a
el cnyuge no se vea arroj ado de lo que ha s t a ent onces fue su
86
Conf. Cafferata, J., I, ob. cit., loe. cit.
87
Conf. Barrionuevo, H., ob. cit., loe. cit.
88
C.N.Civ., sala B, 18.3.86, causa "Soriano de Garca, M."
89
Conf. Zannoni, E., ob. cit., I, n 643; Barrionuevo, H., ob. cit., loe. cit.
90
Conf. Zannoni, E., ob. cit., pg. 643; Borda, G., ob. cit., ED 57-755. Con-
tra: Cafferata, J. I o. cit., loe. cit.
vi vi enda. Con est a i nt er pr et aci n quedar a de;: -"^-r' - el caso
en que medi ar a divorcio o separ aci n de hecho ant er i or al dece-
so porque, en esos casos y al moment o de la mue r t e no exi st i r a
hogar conyugal; si t uaci n que puede par ecer i nj ust a en l a hip-
t esi s de cnyuge i nocent e"
1
.
c) Valor del inmueble:
No puede sobr epasar el i ndi cado como l mi t e mxi mo a la
vi vi enda pa r a ser decl ar ada bi en de fami l i a.
R especto del bi en de familia, l as provi nci as t i enen l a facul-
t ad de fijar a estos efectos los t opes pa r a los i nmuebl es ubi cados
en sus jurisdicciones, de conformi dad con el ni vel econmico lo-
cal (art . 9, dec. 2513/60, r egl ament ar i o de los ar t s . 32 a 49, ley
14.394).
En la Capi t al Feder al , ha bi da cuent a de lo di spuest o en el
ar t . 168 del dec. 2080/ 80, se h a deci di do que "como tal tope va-
lorcavo no existe en la actualidad, a mrito de lo establecido en
el dec. 2080180, corresponde remitir a las normas propias regu-
ladoras del derecho de habitacin del Cdigo Civil, de donde se
extrae que la habitacin se limita a las necesidades personales
del habitador y su familia, segn su condicin social art .
2953, Cdigo Civil"
92
.
El val or comput abl e del i nmuebl e es el que cor r esponde al
moment o del fal l eci mi ent o del caus ant e
9 3
.
d) La ocupacin ser grazuic.
Tal gr at ui dad slo a punt a a que no podr exi g rsel e al cn-
yuge sobrevi vi ent e compensaci n a l guna por l a ocupaci n, pero
no rel evarl o de l as obl i gaci ones que i mponen al habi t ador los
ar t s . 2957 y 2968. Lo cont r ar i o s er a i nj ust o pa r a con los otros
her eder os y l egat ar i os: si el cnyuge absorbe l a faz t i l del do-
mi ni o del i nmuebl e, par ece lgico que cont r i buya a s u conser-
vaci n y al pago de l as car gas que sobre l pesan, so pena de
i ncur r i r en perj udi ci al sobreprot ecci n: los bi enes se det eri ora-
r a n puest o que los nudos pr opi et ar i os no t e ndr a n pr ct i ca-
me nt e i nt er s en conser var l os y s u ci rcul aci n se par al i zar a,
pues nadi e quer r a adqui r i r l os con semej ant e carga.
91
Zannoni, E. ob. cii-, I, pgs. 643/644, considera que en este ltimo su-
puesto asiste al cnyuge inocente el derecho del art. 3573 bis del Cdigo Civil;
conf. Barbero, O., Nuevamente..., toe. cit.
92
C.N.Civ., sala D, 25.4.89, causa "balles de Dotes".
93
C.N.Civ., sala B, 21.3.88, causa "M oreira, R."
ES decir que estarn a cargo del cnyuge supstite que se
acoja al beneficio las cargas que graven el uso, sean ordinarias o
extraordinarias iv.g. gastos de gas, telfono, luz, etc.), as como
los impuestos, cargas y contribuciones ordinarios normales que
graven la cosa (v.g., contribucin territorial, alumbrado, O bras
Sanitarias, etc.). En cuanto a los extraordinarios, debe contri-
buir a su pago con los nudos propietarios art. 2895, Cdigo Ci-
vil en la proporcin establecida en el art. 2897, ya que se
t rat a de un supuesto similar al usufructo testamentario que
contempla esta norma.
Asimismo, el beneficiario debe contribuir con los nudos
propietarios en la medida indicada a los gastos de cerra-
miento forzoso, deslinde, apertura de calles y otros semejantes
(art. 2896) y a los "gastos de los pleitos relativos al goce solo o
sea a la plena propiedad", en la forma establecida en el art.
2909, Cdigo Civil.
e) Hiptesis de condominio:
En la hiptesis de que el cnyuge premuerto slo hubiera
sido condmino y no dueo exclusivo del inmueble con ter-
ceros extraos a la relacin sucesoria nacida con el fallecimien-
to sean stos terceros pari ent es o no
94
, aun cuando se
t rat ara del nico inmueble habitable, el derecho no funcionara
sobre l, pues de lo contrario se estara incorporando a ese ter-
cero, arbitrariamente, a una relacin jurdica a la que es extra-
o lesionndose su derecho de propiedad
95
. Ello salvo que el
otro (u otros) condmino(s) preste(n) conformidad, no impor-
tando entonces la oposicin de otro coheredero
96
.
94
Por ejemplo, si a raz del fallecimiento el cnyuge sobreviviente viene a
resultar condmino en el 50% con los hijos de un anterior matrimonio del cau-
sante; C.N.Civ., sala C, 27.6.78, R ep. 73-12-846, n 78.
93
Conf. C.N.Espec.Civ.y Com., sala I, 10.8.88, causa "R isso, G"; S.C.
Bs.As., 6.3.90, causa "Molodovsky, J." si el condominio es anterior al falleci-
miento; id., 9.6.81, JA-1982-I-589 porque esta institucin no puede com-
prender !a part e del bien que no es objeto de t ransmi si n heredi t ari a;
Zannoni, E., ob. cit., I, pg. 642; Cafferata, J. I., ob. cit., loe. cit.; Barbero, O.,
Nuevamente..., loe. cit.. Contra: Crdenas, E. J., El derecho de habitacin del
art. 3573 bis existe y opera aun cuando el inmueble no sea del dominio exclusi-
vo de los herederos, ED del 13.5.82, para quien se tratara de un derecho de
habitacin del cnyuge compartido con los otros condminos del inmueble, en
las mismas condiciones y coa el mismo alcance respecto de los otros comune-
ros que el correspondiente al causante. El derecho de habitacin en los tr-
minos del art. 3573 bis lo tendra el cnyuge frente a los coherederos; respecto
de los condminos no herederos del inmueble, su situacin sera idntica en
cuanta u
!
-trecho de habitacin a la del causante copropietario.
96
C.N.Civ., sala E, 19.4.79, ED, f. 31.977.
Oponibilidad del derecho: al respect o se f or mul a la siguien-
t e distincin:
1) R espect o de los acr eedor es de l a sucesi n (acreedores
heredi t ari os), se ha sost eni do que r es ul t a i noponi bl e, en t ant o
pa r a ellos l a her enci a como uni ver sal i dad es l a gar ant a del pa-
go de sus crditos y de ella deben s epar ar s e, ant es de l a par t i -
cin, bi enes sufi ci ent es pa r a el cumpl i mi ent o de l as car gas que
l a gr avan ar t . 3474
91
.
2) R espect o de los acr eedor es de los her eder os, es pl ena-
ment e oponible en t ant o al pat r i moni o del her eder o slo i ngre-
s a r l a nuda propi edad del i nmuebl e afect ado por el derecho.
El bien, pues, luego de r egi st r ado el derecho, podr ser embar-
gado y ej ecut ado slo respect o de l a n u d a pr opi edad
9 8
.
En ese sent i do, se ha decidido que:
"...el derecho de habitacin del cnyuge suprstite es oponible al acree-
dor de uno de los herederos, porque de lo contrario los coherederos que
no quieran respetarlo tendran un recurso muy simple para desalojarlo.
De ello no se desprendo que el bien ser inejecutable; lo es, pero el com-
prador deber respetar- el derecho de habitacin, lo que sin duda dismi-
nuye considerablemente el valor venal del inmueble. Es que la opcin
efectuada por el cnyuge que importa la desmembracin del dominio,
confiriendo a ste el derecho de habitacin y a aqullos slo la nuda pro-
piedad es plenamente oponible; la particin slo comprender esa nu-
da propiedad para los herederos y, por ende, los acreedores no pueden
embargar el derecho de habitacin que se ha desmembrado"
99
.
3) R espect o de los acr eedor es del cnyuge benef i ci ar i o,
medi ando prohi bi ci n absol ut a de ceder el der echo r eal de ha-
bi t aci n (art . 2063), l es t fuera del comerci o, por lo cual los
menci onados acr eedor es no podr an embar gar l o ni ej ecut arl o,
as como t ampoco i nt ent a r la accin r evocat or i a o paul i ana en
caso de r enunci a del derecho por el cnyuge ar t . 2969, Cdi-
go Civil
100
.
Extincin: l as causal es son l as pr opi as de la extincin del
usufruct o (art . 2969, Cdigo Civil) que se acomoden a la nat u-
r al eza de est e derecho
101
, cabi endo r ecor dar que se ext i ngue in-
97
Conf. C.N.Civ., sala C, 16.12.85, causa "M anzano, A."; Zannoni, E., ob.
cit., I, pgs. 646/647; Borda, G., estudio en ED-57-755; Cafferata, J. I., ob. cit.,
loe. cit., pero slo una ve?, que el derecho se halle inscripto.
98
Conf. C.N.Civ., sala C, 16.12.85, causa "M anzano", A.".
99
C.N.Civ,, sala D, 30.12.86, causa "Cobos, J.".
100
Conf. Mariiipi'Ae Vj4a-1, M., ob. cit., loe. cit.
101
Conf. M ariani de Vida!, M., estudio en LL del 7.7.76.
def ect i bl ement e con l a mue r t e del habi t ador , en vi r t ud de lo
di spuest o en los ar t s . 2969 y 2920, Cdigo Civil, pues, ai i gual
que el usufruct o, no pa s a a los her eder os
1 0 2
.
Adems, el art cul o i ncorpora ot ra causal : el nuevo mat r i -
monio del cnyuge benefi ci ari o. Se ha sost eni do que es lgico
que as sea, pues en t al caso los i nt er esados en l a sucesi n del
otro cnyuge que debi er on sopor t ar la carga, que r evi st e carc-
t er asi st enci al , no t i enen por qu cont i nuar sujetos a ella, t oda
vez que ese deber asi st enci al ha naci do ent r e los nuevos espo-
sos, que se deben mut ua me nt e al i ment os
1 0 3
. O t ros, en cambi o,
cri t i can la solucin, en especi al si el beneficiario es el viudo y
no l a vi uda, pues l as necesi dades a ument a r a n con el mat r i mo-
nio, a dems de que se cont r i buye as a f oment ar l as uni ones
concubi nar i as
1 0 4
.
Desde otro ngul o, se s eal a que si de acuerdo con la ley el
nuevo mat r i moni o causa l a ext i nci n del derecho, deber a t ener
i gual consecuenci a l a uni n concubi nari a ar g. ar t . 3574, se-
gunda pa r t e - -
1 0 5
.
Fr ent e a un s upues t o en el cual el cnyuge que se hab a
acogido al beneficio dej de vivir en el inmueble, se decidi que:
"...la circunstancia de que el cnyuge suprstite beneficiado con el de-
recho real de habitacin consagrado por el art. 3573 bis haya dejado
de vivir en el nico inmueble relicto, no implica el cese de la existen-
cia de dicho derecho, porque su no ejercicio recin provoca su prdida
al cabo de diez aos (arts. 2924 y 2969, Cdigo Civil), pudindose per-
der antes de ese lapso por renuncia de la habitadora o por intimacin
a reintegrarse al hogar en un plazo daterminao y bajo apercibimiento
de prdida del derecho, si el reintegro no se produce"-
106
.
Cesado el derecho de habi t aci n del cnyuge, su obligacin
de r est i t ui r el i nmuebl e t e ndr l a ext ensi n pr evi st a en el ar t .
2946 del Cdigo Civil.
102
Conf. C.N.Civ., sala D, 3.9.87, LL, f 87.025, suplemento del 25.11.88.
103
Conf. Caerata, J.I., ob. cit., loe. cit.; Molinario, A., ob. cit., en LL del
24.3.75, la justifica sosteniendo que si el cnyuge sobreviviente desea contraer
nuevo matrimonio es de suponer que est en condiciones de constituir econmi-
camente un nuevo hogar.
104
Zannoni, E., ob. cit., t. II, pg. 646; Borda, G., ob. cit., ED-57-755.
105
M ariani de Vidal, M., ob. cit., en LL del 7.7.76.
106
C.N.Civ.; sala D, 3.9.87, causa "Bermejo, O. c/Arcuri, H.", LL, f.
87.025, suplemento el 25.11.88.
Captulo 2
De las servidumbres y de las servi dumbres
en particular
SUMARIO. Parte Primera: De las servidumbres. I. Concepto y caracte-
res: A) Clasificacin. II. Servidumbres reales: A) Clasificacin: 1, Con-
tinuas y discontinuas; 2. Aparentes y no aparentes; 3. Afirmativas y
negativas; 4. Ejemplos. B) Extensin de esta clasificacin a las servi-
dumbres personales activas. C) Cmo se establecen y se adquieren: 1.
Por contrato; 2. Por disposicin de ltima voluntad; 3. Por destino del
padre de familia y servidumbre que revive: a) Caso especial del art.
3073. Jurisprudencia; 4. Por ley; 5. Por prescripcin. D) Personas que
pueden establecer servidumbres y personas que pueden adquirir ser-
vidumbres. E) M odalidades: 1. Presunciones relativas a las servidum-
bres. F) Indi vi si bi l i dad y di vi si bi l i dad. III. De los derechos del
propietario del predio dominante: A) Nociones generales: 1. Anlisis
de los arts. 3018 y 3019; 2. Divisin de la heredad dominante y sir-
viente. B) Acciones Teaies y posesorias. C) Defensa extTajndiciai. IV.
De las obligaciones del propietario de la heredad sirviente: A) Anlisis
especial de los C'ls. 3041 y 3023. B) Trabajos contrarios al ejercicio de
la servidumbre. V. Facultades del propietario de la heredad sirviente.
VI. De la extincin de las servidumbres: A) Examen de los casos comu-
nes a la extincin de toda clase de derechos: 1. R esolucin de los dere-
chos del constituyente; 2. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condicin resolutoria; 3. R enuncia. B) Casos propios: 1. Imposibilidad
de uso de la servidumbre; 2. Confusin; 3. No uso: art. 3059 y su nota:
a) Caso de condominio, b) Uso incompleto o restringido, c) Ejercicio de
la servidumbre por un lugar diferente al asignado. 4. M uerte de titu-
lar del fundo dominante. Parte Segunda: De la servidumbre en parti-
cular. I. Fuentes del Cdigo. II. De las servidumbres de trnsito: A)
Diversas clasificaciones. Presunciones: 1. Legal o convencional; 2.
R eal o personal; 3. Discontinua; 4. Aparente o inaparente. B) Perso-
nas que pueden constituir esta servidumbre. C) Anlisis crtico del
art. 3072. D) Fundo sirviente. Fundos exceptuados. E) Ejercicio de la
servidumbre. F) Precio de la servidumbre. G) Extincin de la servi-
dumbre. III. De la servidumbre de acueducto: A) Diversas clasificacio-
nes: 1. Legal o convencional; 2. R eal o personal ; 3. Continua; 4.
Aparente o no aparente. B) Personas que pueden constituir esta servi-
dumbre. C) Anlisis del art. 3088. Comparacin con la solucin del
art. 3072. D) Fundo sirviente. E) Ejercicio de la servidumbre. F) Pre-
cio de la servidumbre. IV. De la servidumbre de recibir agua de los
predios ajenos: 1. Servidumbre de goteraje; 2. Servidumbre de desa-
ge; 3. Servidumbre de avenamiento. V. Servidumbre de sacar agua.
VI. Presunciones en materia de servidumbres. VIL Servidumbres fuera
del Cdigo Civil: A) Nociones generales. B) Servidumbres administrati-
vas: concepto. C) De las servidumbres motivadas por los ferrocarriles.
D) Servidumbres del Cdigo de M inera. E) Servidumbres del Cdigo
Aeronutico. F) Servidumbres de los Cdigos R urales. G) Servidumbre
resultante de los lagos no navegables.
Par t e Pr i me r a: De l as s e r v i dumbr e s
I. Co nc e pt o y c ar ac t e r e s
Definicin L
a s
ser vi dumbr es, l egi sl adas en el T t ul o XII del Libro I I I , "
est n defi ni das en el ar t . 2970.
Caracteres Conforme a t al definicin, podemos s eal ar los si gui ent es
car act er es:
inmueble \) R ecaen sobre i nmuebl es ni cament e, nunca sobre mue-
a j e n o
bles. Tal es i nmuebl es deben ser ajenos, pues si endo l a servi -
dumbr e una desmembr aci n del derecho de domi ni o not a al
ar t . 2971 r esul t a casi i nconcebi bl e una ser vi dumbr e sobre co-
sa propi a y de all el pri nci pi o nulli enim res sua servit cont eni -
do ya en el Digesto.
Debemos r ecor dar , si n embar go, que l as legislaciones mo-
der nas, si bi en adopt an est e pri nci pi o, no lo hacen en forma ab-
sol ut a. Bast e menci onar al respect o l a "ser vi dumbr e pr edi al del
propi et ari o" adopt ada por el Derecho al emn, y de la que ya al-
go habl amos.
o n
2) Los derechos que l a s er vi dumbr e at r i buye sobre el i n-
"N.
faciendo
1
muebl e ajeno pueden consi st i r en "usar de l" o "i mpedi r que
patiendo" el pr opi et ar i o ej erza al gunos de s us der echos de pr opi edad"
(art . 2970).
Vale decir que, desde e otro punt o de vi st a el fundo sir-
vi ent e y como lo dice la not a al ar t . 2971, pueden consi st i r en
un no hacer non faciendo (ej.: ser vi dumbr e de altius non
tollendi) o en un dej ar hacer i n patiendo (como, por ejem-
plo en 3a s er vi dumbr e de paso) por pa r t e del t i t ul ar de dicho
fundo si rvi ent e.
Ya vi mos que una ser vi dumbr e nunca puede i mpl i car una
obligacin de hacer i n faciendo pa r a el t i t ul ar del i nmue-
ble que soport a l a carga.
El ar t . 2970 agr ega que el t i t ul ar de l a ser vi dumbr e puede
"ejercer ciertos derechos de disposicin", pero est e per odo del
art cul o es errneo, pues en ver dad, como r es ul t a no slo de l a
not a al ar t . 2971, si no de t odo el ar t i cul ado del T t ul o XII y
adems, de l a esenci a mi s ma de est e derecho, los actos de dis-
DE LAS SERVIDUMBRES 77
posicin le estn vedados, a menos que se quiera ver la aplica-
cin de tal afirmacin relativamente a los frutos de los que el
usufructuario (en sentido lato, titular de una servidumbre) se
hace propietario, o respecto del cuasiusufructuario. Pero noso-
tros pensamos que Vlez no tuvo en cuenta a este anmalo lti-
mo derecho al redactar el 2970.
3) La servidumbre constituye un derecho real. Derecho
As resulta no slo del art. 2503 incs. 2, 3 y 4 (entendiendo
r c a
aqu el vocablo "servidumbre" en sentido lato, es decir com-
prensivo tambin del usufructo, el uso y la habitacin), sino de
la nota al art. 2970, en la que se dan distintas razones para co-
rroborar tal aserto:
"El objeto de una servidumbre es atribuir a quien ella pertenece
un derecho real sobre el fundo gravado.
"La mutacin de los propietarios no trae cambio alguno en las re-
laciones recprocas de las heredades.
"El que por un ttulo cualquiera adquiere un fundo, al cual es de-
bida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada
en el contrato de venta
1
.
"El nuevo propietario de Una heredad gravada con una servidum-
bre debe sufrirla aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas
(esta es una consecuencia lgica del ius persequenii inherente a todos
los derechos reales).
"La muerte del que ha motivado una servidumbre no la extingue,
lo que demuestra que la servidumbre, en su constitucin no es una
obligacin personal de hacer o de no hacer
2
.
"Si el dueo del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre,
el derecho del dueo del predio dominante no se resuelve en obtener
daos y perjuicios. Puede exigir que los tribunales le hagan dar el go-
ce efectivo de la servidumbre. Todo esto demuestra que la servidum-
bre es un derecho real."
4) Const i t uye un derecho per pet uo o t empor ar i o.
Las pr edi al es, en pri nci pi o, son s i empr e per pet uas ar t .
3029; l as per sonal es se ext i nguen s i empr e con la muer t e del
t i t ul a r del fundo domi nant e ar t . 2972, o pas ados vei nt e
aos si se t r a t a de una per sona j ur di ca ar t . 3004.
1
Esta razn no juega si se trata de una servidumbre personal. Vase art.
3006.
2
Esta razn es de aplicacin general si el que muere es el titular del fundo
sirviente; si lo es el del dominante, slo si se trata de servidumbres prediales.
Perpetuo o
temporario
A) Clasificacin
Ya nos ocupamos en el Volumen II (Captulo 10, parte se-
gunda, apartado V, B.2) de la clasificacin de las.servidumbres
en reales y personales, as como de la distincin entre activas,
pasivas y no activas. All nos remitimos.
II. Ser vi dumbr es r eal es
A) Clasificacin
1. Continuas y discontinuas
El concepto de esta categora lo da el art. 2975 y su nota.
R ecalcamos la importancia de la exigencia del hecho actual
del hombre, porque puede b>xber habido un hecho anterior, co-
mo resulta de la tercera parte de 5a nota al art. 2975, cuya lec-
tura recomendamos ntegra, y no por ello la servidumbre deja
de ser continua.
impor- Esta clasificacin, de origen medieval, fue tomada por V-
tancia j
e z
del Cdigo francs, y tiene importancia en cuanto se refiere
a la adquisicin de las servidumbres por prescripcin, por des-
tino del padre de familia y, para algunos no para nosotros,
en el caso de servidumbre que revive.
2. Aparentes y no aparentes
Surge esta distincin del art. 2976.
Fue el Cdigo francs el que separ esta categora de la an-
terior, que hast a ese momento aparecan confundidas.
Que una servidumbre sea aparente o no, no depende de la
nat ural eza de la servi dumbre como la clasificacin ante-
rior (salvo casos excepcionales como sera v.g. la servidumbre
de altius non tollendi), sino de una situacin de hecho.
3
As, una servidumbre de acueducto es siempre continua y
una de paso, siempre discontinua; mientras que una y otra pue-
den ser aparentes o no aparentes. En la de paso, por ejemplo, se-
ra aparente si hubiera una tranquera, un empedrado, etctera.
impor- Esta clasificacin tambin reviste importancia para la ad-
ancia quisicin de las servidumbres por prescripcin, por destino del
padre de familia y en el caso de servidumbre que revive.
3
SCMendoza, sala I, 30.10.2000, ED, fallo 50.913, supl. diario del 24.7.2001.
3. Afirmativas y negativas
La clasificacin aparece en la nota al art. 2971: es afirma-
tiva cuando consiste en un dejar hacer in patiendo por
parte del titular del futido sirviente, y negativa cuando consis-
ten en un no hacer non faciendo por part e de la misma
persona.
Vlez parece deshechar esta distincin en la nota al art.
2976, apartndose as de Frei t as, mas ella reaparece en el
art. 3036, en forma expresa
4
.
4. Ejemplos
Daremos ahora algunos ejemplos combinados de todas es-
tas servidumbres:
a) Servidumbre continua y apaicnte: servidumbre de vista.
b) Continua y no aparente: altius non tcllendi.
c) Discontinua y aparente: servidumbre de paso cuyo cami-
no se encuentra empedrado.
d) Discontinua y no aparente: la anterior, pero cuya senda
no se encuentra empedrada, ni tampoco existe otro signo exte-
rior que revele su existencia.
:
e) Positiva: la de paso.
f) Negativa: altius non tollendi.
B) Extensin de esta clasificacin a las servidumbres
personales activas
Siendo igual la naturaleza de las servidumbres personales
activas a la de las reales activas, las clasificaciones que desa-
rrollramos precedentemente resultan tambin aplicables a las
servidumbres personales activas, cuyo concepto explicamos
oportunamente.
C) Cmo se establecen y se adquieren
Antes de entrar propiamente al estudio del tema, es menes- Atipicidad
ter decir dos palabras acerca de la tipicidad de las servidumbres.
v
fdumbres
4
Es que esta clasificacin hace a la esencia del contenido de las servi-
dumbres por lo que no es posible negarlas.
80 DERECHOS REALES
Conforme al Derecho romano clsico, no se podan consti-
tuir otras servidumbres ms que las expresamente autoriza-
das: principio de la tipicidad de las servidumbres.
En cambio, de acuerdo al art. 3000 de nuestro Cdigo Ci-
vil, se consagra el principio de la atipicidad, ya que podran
constituirse cualquier clase de servidumbres, con la nica limi-
tacin de que no pueden consistir en un hacer y que deben re-
portar alguna ventaja al titular, aunque sea de mero recreo.
Quiere decir, entonces, que a pesar de que en el Ttulo XIII
el Cdigo legisla especialmente sobre ciertas servidumbres
"De las servidumbres en particular" stas no son las nicas,
que pueden establecerse.
Hacemos not ar que t al atipicidad de las servi dumbres
atenta en cierto modo contra el principio del numerus clausus
de los derechos reales, con lo que va dicha la crtica que tal po-
sicin nos merece.
1. Por contrato
Nos remitimos a cuanto dijimos al respecto sobre el usu-
fructo.
"R elativamente a la tradicin, sucede que en las servidum-
bre:.' activas por lo menos en algunas de ellas no hay pro-
piamente tradicin de la cosa, sino uso de la misma, por eso el
art. 2977 establece que "el uso que el propietario de la heredad
a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene
lugar de tradicin".
En cuanto a las formalidades, estn establecidas por el art.
2992.
Siendo, adems, el objeto de todas las servidumbres acti-
vas un inmueble, el contrato debe ser hecho en escritura pbli-
ca art. 1184 inc. I
o
Cd. Civ. e inscripto en el R egistro de la
Propiedad para ser oponible a terceros art. 2505 Cd. Civ. y
art. 2, ley 17.801.
2. Por disposicin de ltima voluntad
Tambin nos remitimos a cuanto dijimos al tratar del usu-
fructo.
Pero aqu, nat ural ment e, no es necesaria la tradicin: arts.
3265, 3410, 3412, 3766 y asimismo, el art. 57 7 y su nota.
Formali-
dades
DE LAS SERVIDUMBRES
81
3. Por destino del padre de familia y servidumbre que revive
Estos dos supuestos estn contemplados por los arts. 2994
y 2995.
Los artculos estn tomados de los art s. 292/693 (el art.
2994) y 694 (el art. 2995) del Cdigo francs, el cual, bebiendo
en las viejas costumbres de Francia, reconoce una doble fuen-
te: los arts. 692 y 693 se inspiran en el Derecho romano; el 694
recibe la influencia del Derecho germnico en el cual el princi-
pio del nemini res sua servit no era t an absoluto y que, a dife-
rencia del Derecho romano, admita que una vez extinguida la
servidumbre por confusin es decir por reunirse en una mis-
ma persona las calidades de titular del fundo dominante y del
sirviente pudiera revivir cuando los fundos volvan a perte-
necer a distintas personas.
La disgresin que antecede ha sido indispensable para cla-
rificar el problema que presentan los arts. 2994 y 2995.
En efecto: leyendo at ent ament e estas normas se ve que Arts. 2994
mi ent ras que el primero exige para tener por constituida ia
y
c c i v
.
servidumbre, que sta sea contin.ua y aparente, el siguiente se el
refiere slo a la apariencia. Debe primar uno u otro? problema
En Francia se han dado numerosas soluciones a este pro-
blema
5
, pero todas ellas, as como nuest ra doctrina han consi-
derado los supuestos de ambos artculos como uno solo cuando,
a nuestro entender, contemplan situaciones absolutamente di-
ferentes: de all que no tiene sentido hablar de primaca o com-
binacin de uno y otro, puesto que cada cual se mueve dentro
de una rbita distinta y determinada.
As: el art. 2994 y sus similares del Cdigo francs
contempla el supuesto de la constitucin de una servidumbre
por destino del padre de familia, siendo su fuente mediata el
Derecho romano.
El art. 2995 lo hace respecto de una situacin totalmente
diversa: servidumbre que revive, inspirndose en el Derecho
germnico, puesto que en el Derecho romano, una servidumbre
extinguida no poda revivir j ams.
Lgico es, entonces que, contemplando por completo dife-
rentes situaciones, se exijan requisitos distintos para cada una.
La constitucin de servidumbres por destino del padre de Pordestmo
familia art. 2994 se fundamenta en la voluntad presunta de familia
5
Estudiadas en Aubry y R au, op. cit., pgs. 557 a 559, t. III; vase Allen-
de, Tratado de las servidumbres, pgs. 324-25, ed. 1963.
del propietario y por ello, mejor podramos llamarla "servidum-
bre del propietario".
Conforme al principio nemini res sua servit en el supuesto
del art. 2994 no podra hablarse propiamente de servidumbres,
puesto que ambos fundos pertenecen a la misma persona: es el
propietario de ambos quien constituye esa dependencia de un
fundo respecto del otro. Pero si ese estado de dependencia fuera
tal que en el caso de pertenecer los inmuebles a personas distin-
tas existira una servidumbre continua y aparente, entonces,
cuando el propietario de ambos enajena a un tercero uno de los
fundos, aun cuando en el ttulo nada se diga acerca de esta ser-
vidumbre, se entiende que existe, constituida como si fuera por
ttulo, pues tal ha sido la voluntad tcita del propietario.
Naturalmente que si el ttulo contiene una mencin expre-
sa acerca de la servidumbre, sta existir, pero su fuente ser
el contrato; as como tambin, si contuviere ote una mencin
contraria, el art. 2994 dejara de ser aplicable y no Ii&bra ser-
vidumbre.
U n caso tpico de este supuesto de constitucin de servi-
dumbre lo encontramos en el art. 3073.
El supuesto contemplado por el art. 2995 es el de la servi-
dumbre que revive. Aqu la servidumbre exista, pero se extin-
gui por confusin; si l as her edades vuelven a quedar en
manos de diferentes propietarios, la servidumbre renace, aun-
que en el ttulo no se diga nada.
Lgicamente, si el contrato contuviera mencin expresa
respecto de la existencia de la servidumbre, su fuente sera el
contrato, y si la mencin fuera en contra, la servidumbre no
existira, como en el caso anterior.
Ahora bien, en este caso de servidumbre que revive, slo se
requiere que esa primitiva servidumbre haya sido aparente.
Por qu se exige en una hiptesis continuidad y aparien-
cia y en el otro slo apariencia?
Porque no habiendo servidumbre en la constitucin por
destino del padre de familia (nemini res sua servit), hay que
crearla, mientras que en el caso de la servidumbre que revive
sta ha existido y slo hay que insuflarle nueva vida.
Esta manera de interpretar los arts. 2994 y 2995 est co-
rroborada por el art. 3057, que se refiere a la extincin de una
servidumbre por confusin y que fue reformado por la Ley de Fe
de Erratas, la que agreg el siguiente prrafo: "...que, sin haber
declaracin en sentido contrario existiesen entre aquellos signos
aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenacin".
Servi-
dumbre
que revive
Razn
de la
diferencia
DE LAS SERVIDUMBRES
83
Es-!/. a
r
t . 3057 se refiere, sin duda alguna, al supuesto
contemplado por el art. 2995, o sea el caso de la servidumbre
que revive.
El error de Vlez que enmend la Ley de Fe de Erra-
tas se debi a que al redactarlo copi el art. 4825 del Esbogo
de Freitas, sin reparar en que ste, dentro de la concepcin del
Derecho romano, no admita que una servidumbre pudiera re-
vivir una vez extinguida, lo que s haba admitido Vlez en el
art. 2995.
Conforme con esta nuestra interpretacin, el art. 2997.
Esta disposicin ratifica la necesidad de que, para el caso
de constitucin de servidumbres por destino del padre de fami-
lia, es necesario que se renan los requisitos exigidos por el
art. 2994: continuidad y apariencia.
a) Caso especial del art. 3073
La servidumbre constituida por destino del padre de fami-
lia nacer al pasar el o los fundos a manos de personas distin-
tas, por cualquier causa que sea art. 2996.
De all que el caso contemplado por el art. 3073, aunque le-
gislado en forma separada al normar a la serri dumbre de
trnsito configura un tpico supuesto de constitucin de ser-
vidumbre por destino del padre de familia.
Sin embargo, este es un caso especial, puesto que no se re- No se
quieren ni la continuidad ni la apariencia como en el caso del
art. 2994 para que la servidumbre quede constituida y ms dad ni
an, la servidumbre de paso, a la que se refiere el art. 3073
6
, es apariencia
discontinua por naturaleza y puede o no ser aparente. Lo nico
EI
que exige el artculo en estudio es que el paso sea imprescindi- debe ser
ble para llegar al camino pblico. indis-
pensable
Ejemplos: A es propietario de un fundo. Vende una parte Ejemplos
de l a B. La parte enajenada tiene un camino que da directa-
mente a una ruta y tiene adems otro camino que atraviesa el
fundo del vendedor y que da a otra ruta. Conforme al art. 2994,
quedara si nada dice el contrato constituida la servidum-
bre por destino del propietario? No, puesto que la servidumbre
es discontinua. Y conforme al art. 3073? Tampoco, pues el pa-
exige
contir.ui-
6
"Si se vende o permuta alguna part e de un predio o si es adjudicado a
cualquiera de los que lo posean pro indiviso, y, en consecuencia, esta parte vie-
ne a quedar separada del camino pblico, se entender concedida a favor de
ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna."
so no es i ndi spensabl e pa r a l l egar al cami no pblico: no es un
fundo encer r ado.
Pero supongamos que en el ejemplo ant er i or l a par t e ena-
j enada t i ene slo comuni caci n con el cami no pblico a t r avs
del fundo del vendedor . Tendr amos aqu un caso de const i t u-
cin de s er vi dumbr e por dest i no del pr opi et ar i o? Segn el ar t .
2994 no, puest o que l a ser vi dumbr e de paso es di scont i nua. Pe-
ro por el ar t . 3073 s, puest o que ella es i ndi spensabl e pa r a lle-
gar al cami no pbl i co.
R ecoge l a hi pt esi s especi al del ar t . 3073 un fallo de l a C-
ma r a I
a
de La Pl a t a , s al a 2
a
, aut os "Gr oni M a r a Lafont de
c/Vinagre M anuel " (fallo del 13.3.59)
7
. Dijo el doctor Bergez en
su voto, al cual adhi r i er on los dems camar i s t as :
"I
o
El enclavamiento es la situacin de un fundo que no tiene sa-
lida a la va pblica o que tiene una salida insuficiente para su utili-
zacin... La situacin es intolerable y le quita todo o casi todo su valor
si no interviene el 'egislador para m-j".rar^, para hacer cesar el 'em-
botellamiento' que sufre: y esto es precisamente lo que se ha hecho al
instituir la servidumbre de paso en caso de encerramiento; el propie-
tario del fundo enclavado podra exigir, mediante indemnizacin, del
propietario o propietarios de los fundos que le encierran un paso sufi-
ciente hasta la va pblica. La servidumbre establecida en estas condi-
ciones es si empre est abl eci da por el hombre, pero en el caso la
concesin de ella es legalmente obligatoria...
"2 El art. 3073 Cd. Civ. prev una hiptesis especial. El legisla-
dor supone que la antigua heredad no necesitaba la servidumbre de
trnsito sobre los vecinos, por tener ella una salida sobre la va pbli-
ca; si despus del fraccionamiento o la divisin, una de las heredades
ha quedado sin salida a la va pblica, la servidumbre de trnsito no
puede ser reclamada sobre las ' antiguas propiedades linderas' porque
el encerramiento ha tenido origen en un acto voluntario del dueo de
la heredad encerrada. Pero como no es posible que esta heredad quede
inutilizada y sin poder ser explotada porque ello sera contrario al in-
ters pblico, la ley acepta que la voluntad tcita de las partes ha sido
establecer la servidumbre sobre las ' otras heredades derivadas del
fraccionamiento', aun cuando el camino resultara ms largo o costoso.
Esta servidumbre reposa sobre la voluntad presunta de las partes, lo
cual explica que existe sin indemnizacin alguna."
4. Por ley
Nos r emi t i mos a cuant o di remos al t r a t a r de l as ser vi dum-
bres en par t i cul ar .
Jurispru-
dencia
7
JA, rev. del 22.6.59.
5. Por prescripcin
Supuesto regido por el art. 3017, afectado por la R eforma
de 1968.
Conforme al mismo, cualquier servidumbre puede adqui-
rirse por ttulo, pero slo las continuas y aparentes pueden ser-
lo por prescripcin.
As, una servidumbre de paso nunca podra adquirirse por
este modo, puesto que jams sera continua; s podra serlo una
de acueducto cuando fuera aparente, puesto que siempre es
continua.
La prescripcin que juega es la de veinte aos nicamente.
D) Personas que pueden establecer servidumbres y personas
que pueden adquirir servidumbres
Son bsicos los arts. 2979 y 3012, los cuales se refieren al ,
P a r a
.
titular del fundo dominante.
a q u i r i r
El art. 2989 contempla el caso de que una persona quiera
P a r a
gravar un fundo con una servidumbre. gravar
Adems en el Captulo I el Cdigo se refiere, con sobrea-
bundancia de disposiciones, lo que conspira contra la claridad
de las soluciones, a las servidumbres que pueden constituir el
propietario de la heredad gravada, el copropietario y el usu-
fructuario, lo cual estudiaremos seguidamente.
El problema de la constitucin por el propietario est con- Consti-
templado por los arts. 2989, 2981 y 2983, estos ltimos refer-
e
"pop^-
r
dos al caso en que el fundo reconoce un usufructo a favor de un tario
tercero. A su vez los arts. 2990 y 2999 t rat an la hiptesis de
que las servidumbres recaigan sobre una heredad gravada con
hipoteca.
A la adquisicin de servidumbres, se refieren especialmen-
te los arts. 3031 y 3014.
R elativamente a las servidumbres y el condominio se pre- Servidum-
sentan tres problemas: condomi-
a) Puede una servidumbre ser establecida a favor de uno nio:
de los copropietarios de un fundo sobre dicho fundo? problemas
Ej.: A, B y C copropietarios del fundo "X". A, por su parte,
propietario del fundo *!/-". ;.S.i posible que sobre "X" se constitu-
ya una servidumbre a favor de "Y"?
Paru aig
:
.Ds
s
la respuesta debe ser negativa por aplica-
cin del principio nemini res sua servit.
Nosotros consideramos, por el contrario, que ello es posi-
ble, porque, como dice Demolombe
9
, "son ellas... heredades dis-
tintas del todo y pertenecientes a dueos diferentes".
Lo mismo parece surgir de la nota al art. 2985, mucho ms
frente a lo dispuesto por los arts. 3055 y 3058.
b) Puede una servidumbre ser establecida por uno de los
copropietarios sobre su porcin indivisa?
No, puesto que ello se opondra al principio de indivisibili-
dad de las servidumbres, que luego desarrollaremos.
c) Puede uno de los copropietarios constituir una servi-
dumbre a favor de un tercero sobre el fundo comn?
La respuesta la dan los arts. 2985, 2987 y 3015. Confor
mes los arts. 2680, 2682 y 2683.
El caso del usufructuario est legislado por los arts. 2980 y
2982, que contemplan el supuesto de constitucin por el usufruc-
tuario a favor del fundo tenido en usufructo. A ambos nos hemos
referido al explicar el tema de los derechos del usufructuario.
E) M odalidades
Conforme al art. 2988 las servidumbres pueden constituir-
se someti is a condiciono plazo suspensivo o resolutorio.
La razn de la diferencia entre el art. 2988 y el 2829 refe-
rente al usufructo es que las servidumbres activas implican un
uso bastante limitado de la cosa, por lo que el propietario que
tenga un fundo sujeto a una servidumbre bajo condicin sus-
pensiva o plazo suspensivo, no va por ello a dejar de explotarlo
racionalmente. Pero si lo tuviera sujeto a la constitucin de un
usufructo en los mismos casos, probablemente no lo explotara
adecuadamente, ya que el disfrute, o gran parte de l, favore-
cer, en definitiva, al usufructuario.
1. Presunciones relativas a las servidumbres
Diremos ahora dos palabras en materia de presunciones
referidas a las servidumbres. Las mismas se aplican en caso de
duda y versan sobre los siguientes puntos:
Caso del
usufruc-
tuario
8
Sal vat , op. cit, t. III, pg. 477.
9
Demolombe, op. cit., t. XII, n 696
DE LAS SERVIDUMBRES
87
a) Si se trata de un derecho personal o de una servidumbre
se presume que s lia constituido un derecho personal: arts.
3011 y 3044.
b) Si se t rat a de una servidumbre activa personal o real
hay un doble juego de presunciones, segn se t rat e de servi-
dumbres atpicas o tpicas. Para las pri meras rigen los arts.
3003 y 3011. Para las segundas, cada una tiene su propia pre-
suncin: la servidumbre de paso, en el art. 3078, la de acueduc-
to en el art. 3038; la de recibir aguas de predios ajenos, la del
art. 3093 y la de sacar agua, en el art. 3104.
c) R especto de la extensin de la servidumbre, los arts.
3011 y 3044 brindan principios generales. Disposiciones parti-
culares en los arts. 3021, 3079, 3094 y 3117.
d) Duracin de las servidumbres: se establecen distintas
presunciones, segn que la servidumbre sea real o personal.
Para las reales, el art. 3009 (perpetuas), para las personales, el
art. 3004 (por la vida del titular o por 20 aos si ste fuera una
persona jurdica).
F) Indivisibilidad y divisibilidad
Los principios generales relativos a la indivisibilidad estn
establecidos en los arts. 667 al 689, Cd. Civ., cuya fuente es
Frei t as. Especficamente referidos al t ema de las servidum-
bres, los arts. 683, 3007, 3008, 3028 al 3033. Importante es la
lectura de la nota a,3 art. 3007. Tambin deben tenerse en cuen-
ta ios artculos pertinentes de la Secc. 3
a
, Tt. I del Libro IV
("De la suspensin de la prescripcin" y "De la interrupcin de
la prescripcin").
Aqu se hace necesario distinguir dos aspectos: la servi-
Dos
dumbre considerada como carga y como derecho, por una parte,
a s p e c os
y la servidumbre considerada en un ejercicio, por la otra.
carga
El primer aspecto lo contempla el art. 3007, para el cual La servi
las servidumbres reales son "indivisibles como cargas y como
C0
o
re
derechos, y no puede adquirirse o perderse por partes alcuotas derecho
o ideales...", lo cual es concordante con el art. 679, Cd. Civ., y
c o mo
puesto que en los casos de servidumbre (en sentido lato, inclu-
yendo al usufructo, al uso y a la habitacin), se t rat a de entre-
gar un cuerpo cierto.
Este principio de la indivisibilidad se funda en la naturale-
za misma de las servidumbres.
As, cuando tengo un derecho de paso por una heredad aje-
na, no se concibe que este derecho pudiera existir slo por mi-
t ad; cuando un veci no t i ene sobre mi fundo una s er vi dumbr e
que me i mpi de edificar a m s de vei nt e met r os de al t ur a, t a m-
poco se concibe que es t a s er vi dumbr e exi st a en una mi t ad, o en
una par t e al cuot a.
En r es umen, t odas l as ser vi dumbr es t i enen, como derecho
y como carga, un car ct er i ndi vi si bl e que i mpi de su fracciona-
mi ent o.
Veremos ahor a l as consecuenci as pr ct i cas de l a i ndi vi si bi -
lidad en los si gui ent es ej empl os:
1) A y B son copr opi et ar i os de un fundo sobre el que pesa
una ser vi dumbr e de paso. Se procede a l a part i ci n del condo--
minio y A y B reci ben u n lote cada uno.
La s er vi dumbr e de paso si gue pesando como carga sobre
ambas fracciones. Lgi cament e que si l a ser vi dumbr e est aba li-
mi t ada a una pa r t e del fundo y esa par t e toca en lote a un solo
condmino, ella slo s ubs i s t i r sobre esa fraccin.
2) Supongamos a hor a que A y B son copropi et ari os de u n
fundo a cuyo favor exi st e u n a ser vi dumbr e de paso. Pr oduci da
la divisin del condomi ni o, l a ser vi dumbr e segui r exi st i endo a
favor de cada una de l as fracciones, si empr e que no se "agr ave
la condicin de l a he r e da d si r vi ent e", lo que ocurri r a si, por
ejemplo, se mul t i pl i car an los l ugar es por donde deb a ej ercerse
el derecho de pas ar .
En cuant o al ejercicio de l a ser vi dumbr e, aqu s, puede ser
divisible o i ndi vi si bl e, segn que la vent aj a que pr ocur an pue-
da o no di st r i bui r se e nt r e va r i a s per sonas.
As, dice Vlez en l a not a al ar t . 3007:
"Por lo dems, una servidumbre es como todo otro derecho, divisi-
ble o indivisible segn que el hecho que la constituye es susceptible o
no de divisin. Si este hecho es tal que pueda ser ejercido en parte por
una persona y en parte por otra; si consiste en tomar, por ejemplo, un
nmero de fanegas de tierra de un fundo o de hacer pasar un nmero
destinado de animales, siendo ambas cosas divisibles, la servidumbre
lo es igualmente. Es al contrario indivisible si este hecho es tal que no
pueda ser ejercido en pai t e por uno y en parte por otro, tal sera el de-
recho de paso para ir a un punto determinado."
El hecho en los ej empl os que t r ae la not a t r anscr i pt a
de t omar un cierto nme r o de fanegas de t i er r a es t an indivisi-
ble como el de pa s a r de un punt o a otro: ambos deben cumpl i rse
por ent ero; es en su modo de ejercicio donde pueden ser divisi-
bles (en el caso de l as f anegas de t i er r a, pues, puedo t omar l a
mi t ad de aquel l as a l as que t enga derecho) o indivisible (como
ser a la hi pt esi s del paso p a r a ir a un punt o det ermi nado).
En concordanci a con est os pri nci pi os, lo di spuest o por los
ar t s. 3029, 3030 y 3008.
Existe en nuestro Derecho una diferencia con el Derecho
romano, puesto que all las servidumbres eran indivisibles,
tanto en un aspecto como en otros. M as ello no se debe a un di-
ferente concepto sobre la indivisibilidad en el Derecho romano
y en el nuestro, sino a que en el Derecho romano las servidum-
bres (como ya vimos) eran tpicas y las permitidas, casi todas
resultaban indivisibles tambin en su ejercicio.
En nuestro Derecho, tambin las servidumbres expresa-
mente legisladas son indivisibles en su ejercicio. Pero como
pueden crearse otras (art. 3000) habr que considerar cada ca-
so particular para determinar si en su ejercicio resultan divisi-
bles o indivisibles.
III. De los derechos del propi etari o del predi o
dominante
A) Nociones generales
1. Anlisis de los arts. 3018 y 3019
El art. 3019 determina que los derechos del propietario del
fundo dominante estn fijados por el ttulo que dio origen a la
servidumbre y que la ley recin ser aplicable en su defecto.
Sin embargo, la extensin de la servidumbre resultante del t-
tulo puede encontrarse modificada por el efecto de la prescrip-
cin (art. 3017, Cd. Civ.) o del no uso (arts. 3063 y 3064), como
luego veremos.
Import ant es t ambi n los ar t s. 3020, 3021, 3022, 3024,
3025, 3026 y 3027.
El art. 3018, igualmente, se refiere a la extensin de los
derechos del propietario del predio dominante; y dice que la
servidumbre comprende las servidumbres accesorias que sean
indispensables para el ejercicio de la servidumbre principal.
Ejemplo: si se concede una servidumbre de sacar agua, se
entiende concedida una servidumbre de paso, necesaria e in-
dispensable para poder ir a sacar agua. Pero si, en cambio, se
concede una servidumbre de acueducto, no se entiende concedi-
da una de paso, que no es indispensable para su ejercicio, sino
que slo aumenta la comodidad de la primera.
Claro est que estas servidumbres accesorias que se en-
tienden concedidas por ser necesarias e indispensables a la
principal, slo pueden ser ejercidas para el uso de esta ltima.
As, en el primer ejemplo dado, podra pasarse solamente, para
sacar agua y no para otros fines.
2. Divisin de l a her edad dur~Li~.iic y si rvi ent e
El s upues t o del acpi t e se refi ere a los casos en que por
mue r t e del t i t ul ar , ya sea del fundo domi nant e o si r vi ent e, o
por enaj enaci n que dichos t i t ul ar es realicen, los fundos vi enen
a pert enecer a vari os copropietarios y al efecto que t al pl ural i za-
cin de t i t ul ar es (activos o pasivos) t i ene sobre l as ser vi dumbr es.
Al respect o, el Cdigo si ent e el pri nci pi o gener al en el art .
3028:
"Si la heredad dominante pasa de un propietario nico a muchos
propietarios en comn o separados cada uno de stos tiene derecho a
ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar
de ella de manera que no agrave la condicin del fundo sirviente. ...
R ecprocamente, la divisin del fundo sirviente no modificar los dere-
chos y deberes de los dos inmuebles."
Espec fi cament e, l uego el Cdigo cont empl a di st i nt as hi p-
t esi s que pa s a r e mos a exami nar .
Consti-
tucin de
condo-
minio
sobre la
heredad
dominante
En el s upues t o de const i t uci n de condominio sobre l a he-
r edad domi na nt e , per o si n di vi si n mat er i al del fundo, si l a
ser vi dumbr e es divisible en su ejercicio, segn el ar t . 3029 "ca-
da uno de los dueos del predi o domi nant e puede ej ercerl a en
todo o en pa r t e con t al que no exceda l a cant i dad s eal ada a l as
necesi dades del i nmuebl e domi nant e".
Y si es i ndi vi si bl e en su ejercicio, rige el ar t . 3030:
"...cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejer-
cerla sin ninguna restriccin, si los otros no se oponen, aunque au-
mente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la
servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del in-
mueble sirviente no tendr derecho a indemnizacin alguna por el au-
mento del gravamen."
Al s upues t o de que l a her edad domi nant e sea di vi di da en
di st i nt as fracciones que pa s a n a manos de di st i nt os pr opi et a-
rios se refi eren los ar t s . 3032 y 3033
1 0
, conforme con los cual es
est el ar t . 3031.
10
Al decir el art. 3033 que "cada condmino tendr derecho a ejercerla (la
servidumbre) en la cantidad que le hubiese correspondido", se refiere al su-
puesto de que los condminos hubieran reglado entre s la medida en que cada
cual aprovechar de la servidumbre. Cuando ia misma disposicin dice "pero
no entre esos propietarios, uno respecto de los otros", quiere establecer lo si-
guiente: supongamos que A tiene un derecho de paso por el fundo de B. Si el
fundo de A se divide en dos fracciones que van a manos de propietarios diferen-
DE LAS SERVIDUMBRES
91
R espect o de la her edad si r vi ent e, est abl ece el ar t . 3043:
k i c m s
<>bre
a heredad
sirviente
"Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o ms poseedo-
res separados y la servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella,
las otras partes quedan libres."
Ello es conforme con el pri nci pi o sent ado en el ar t . 3006,
de que l as ser vi dumbr es son i nher ent es al fundo, y con lo dis-
puest o en el art . 3028.
B) Acciones r eal es y posesor i as
Conforme con el ar t . 3034 el t i t ul ar de u n a ser vi dumbr e
t i ene t ant o acciones r eal es como posesor i as y t a mbi n l a defen-
sa ext raj udi ci al .
La accin real nace del domi ni o o de otro derecho real ; no se Acciones
tes, de tal forma que solamente una de las fracciones queda en condiciones de
usar de la servidumbre, entonces, slo a esa fraccin corresponder la servi-
dumbre y la otra no tiene derecho a establecer, a su vez, una servidumbre so-
bre la primera fraccin, a fin de poder usar de la servidumbre originaria.
11
Vale decir, a los poseedores legtimos.
12
Es claro que los poseedores legtimos tendran la accin confesoria para
defender el derecho de servidumbre establecido a favor del fundo sobre el que
ellos ejercen su derecho real, y no para hacerlo respecto de su propio derecho
real mismo.
13
Segovia, ob. cit., comentario al art. 3036, n 163.
reales: la
confesoria
ve, ent onces, por qu el ar t . 3034 se refiere slo a los "dueos' ' .
Si al propi et ari o de un i nmuebl e domi nant e no se le permi -
t e el uso de una ser vi dumbr e a a que t i ene derecho, su si t ua-
cin est expr esament e cont empl ada por el art cul o. Pero si en
cambio de ser propi et ari o fuera usuf r uct uar i o, l a si t uaci n no
se encuent r a pr evi st a aqu , y par ecer a que no t i ene accin.
Pero est a deficiencia es s al vada por el ar t . 2796. En efecto,
al t i t ul ar de una ser vi dumbr e r eal o per sonal se le otorga
pa r a defenderl a la accin r eal confesori a, y el l a es concedida
por el ar t 2796 "a es p' êedor es de i r muebl es con derecho de
poseer. . . "
11
. Y confi rmando lo s us t e nt a do, el ar t . 2798 agrega
que "le bas t a al actor pr obar su derecho de poseedor del i nmue-
ble domi nant e. . . "
1 2
.
El ar t . 3034 t ambi n habl a de "excepciones real es". Confor- Excep-
me con lo sost eni do por Segovi a
13
ent endemos que el art cul o rea""
cont empl a a la accin confesoria opuest a por v a de excepcin a
l a accin negat or i a del pr opi et ar i o.
Efectos
de la
accin
real
en el caso
de sujeto
plural
Acciones
posesorias
En cuanto a los efectos de la accin en el caso en que los ti-
tulares de la servidumbre o los que deben soportarla sean varios,
estn contemplados por los arts. 3035 y 2799, que establecen
conclusiones diferentes. Pensamos que debe prevalecer esta lti-
ma disposicin, que es especfica de las acciones reales:
"Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a posee-
dores con derecho de poseer, la accin confesoria compete a cada uno
de ellos, en los casos designados en los artculos anteriores; y las sen-
tencias que se pronuncien perjudicarn o aprovecharn a todos res-
pecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la
indemnizacin del dao."
En realidad, no se ve por qu, habiendo tratado este pro-
blema en el captulo destinado a la accin confesoria, vuelve so-
bre l al legislar sobre las servidumbres, mxime cuando se
nota una cierta desarmona entre ambas disposiciones.
El art. 3044 tambin otorga en forma genrica a todo tipo
de servidumbres, sin hacer distincin alguna, las acciones po-
sesorias.
Distincin
de la juris-
prudencia
Pero una parte de la doctrina
14
y la jurisprudencia estable-
cen la siguiente distincin: si la servidumbre es continua y
aparente, se pueden ejercer las acciones posesorias sin necesi-
dad de present ar ttulo alguno, demostrando nicamente el
ejercicio de la servidumbre y el despojo o turbacin. En cambio,
si la servidumbre no es continua y aparente, no podran ejercer
las acciones posesorias, a menos que el actor acompaara el
pertinente ttulo del que surgiera que tiene derecho a la servi-
dumbre.
Esta posicin se sustenta en el hecho de que conforme con
el art. 3017 slo las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por prescripcin. De tal modo, slo estas servidum-
bres pueden defenderse por acciones posesorias sin acompaar
ttulo, porque son las nicas que pueden adquirirse o existir en
defecto de ste.
La doctrina francesa es la inspiradora de esta opinin res-
trictiva. En el Cdigo francs no existe una disposicin general
como la del nuestro 3034, y la doctrina partiendo el der. 691,
fuente de nuestro art. 3017 concluye en que en el caso de tra-
tarse de servidumbres que no son continuas y aparentes, la ley
presume que los presuntos actos de ejercicio no son sino actos
' V.g., Salvat, ob. cit., t. III, n 1592 y sig
DE LAS SERVIDUMBRES
93
de mera tolerancia por parte del propietario de la heredad pre-
suntamente gravada, por lo que no se le otorga el carcter de
derecho real, ni se toman como base para la usucapin. La ra-
zn de ello es que tales actos no pueden tener las condiciones de
publicidad y continuidad necesarios para determinar que se tra-
ta de actos realizados en carcter de titular de una servidumbre
y no de simples actos de tolerancia, siendo necesario destruir
esta presuncin de la ley, presentando el respectivo ttulo.
Estos argumentos son los que mutatis mutandi ha dado la
jurisprudencia
15
para establecer la doctrina restrictiva, que se
apoya, adems, en la nota al art. 2975, donde se dice que:
"...las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes, pueden
establecerse por prescripcin y llegar a ser desde entonces, objeto de
una accin posesoria, mientras que otra cosa se dispone para aquellas
a las cuales les falta uno o el otro de estos dos caracteres."
La crtica que nos merece esta posicin doctrinaria y juris- Nuestra
prudencial es que de los trminos genricos del art. 3034 cuya
fuente son los arts. 4778 al 4781 del Esbogo de Freitas no se
desprende la distincin que se pretende establecer y donde la
ley no distingue, no debemos distinguir, a pesar de lo que pare-
ce ser terminante conclusin de la nota al art. 2975, que debe
ceder su lugar ante los trminos claros del art. 3034.
Adems, si bie
;
i es cierto que slo las servidumbres conti-
nuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin, ello nada
tiene que ver con el ejercicio de acciones posesorias, pues al
ejercicio de un derecho real, repose o no en un ttulo, no se le
otorga la proteccin posesoria porque lleve a la usucapin.
Tampoco deben asimilarse los requisitos para intentar las
acciones posesorias possessio ad interdicta con los necesa-
rios para usucapir possessio ad usucapionem: aqu se t rat a
simplemente de determinar si el que intenta la accin poseso-
ria ha procedido como si fuera titular del derecho de servidum-
bre
16
lo que excluira la existencia de una mera tolerancia.
Tambin debemos t ener en cuenta la restringida impor-
tancia del ttulo en el posesorio, a la que ya nos hemos referido.
En conclusin: no negamos que haya dicultades, v.g. en Nuestra
i i i . i j i concl usi
una servidumbre de paso que siempre es discontinua y puede
15
Existe un leading case al respecto del fallo del juez de seccin de Crdo-
ba, Dr. Rafael Garca, del 9.12.1833, confirmado por la C.S.N. el 19.2.1885: Fa-
llos: 27:461.
16
Y no que sea titular de ella.
o no ser aparente para determinar si ha existido o no uso del
camino; mas igual dificultad se presentar iilnuchas servidum-
bres continuas y aparentes, como por ejemplo, la de acueducto.
Entendemos que al intrprete no le queda otra solucin
que aplicar la letra clara de la ley, sin hacer distinciones entre
las distintas categoras de servidumbres, interpretacin que,
por lo dems, est de acuerdo con la fuente directa del art .
3034 el Esbogo de Freitas, como dijimos y con gran parte
de la ms alta doctrina romanista.
C) Defensa extrajudicial
Segn los trminos expresos del art. 3034, el titular del
fundo dominante tiene la defensa extrajudicial; lgicamente que
en la extensin y con los requisitos del art. 2470, Cd. Civil.
IV. De l as obl i gaci ones del propietario de la
heredad si rvi ente
A) Anlisis especial de los arts. 3042 y 3023
Est as disposiciones fueron oportunamente analizadas al
referirnos a las obligaciones de hacer y las servidumbres. All
nos remitimos.
B) Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre:
Constituida la servidumbre, el dueo del predio sirviente
no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre
constituida art. 3037, I
a
parte y si lo hiciera, el titular de
sta tiene a su disposicin la defensa extrajudicial del art. 2470,
como as tambin las acciones posesorias y, adems, la accin
real confesoria, todo conforme al criterio que hemos sostenido.
Cambio Pero puede requerir, en algunos casos, el cambio del lugar
de ugar por donde se ejercita la servidumbre, y, al respecto, son bsicos
los arts. 3037 y 3041.
Entendemos que no habiendo aceptacin por parte del domi-
nante en lo que respecta al cambio del lugar, el dueo del predio
sirviente debe recurrir al juez, por cuanto no podra hacer el
cambio por s mismo, ya que si as lo hiciera, el titular de la ser-
vidumbre tendra a su disposicin la respectiva accin posesoria
y aun la defensa extrajudicial, adems de la accin confesoria.
DE LAS SERVIDUMBRES
95
Si n embargo, al gn fallo h a sost eni do lo cont r ar i a, J:. . qe
j uzgamos errneo
17
.
R efi ri ndonos pr opi a ment e a los t r abaj os cont r ar i os a la Trabajos
ser vi dumbr e, dice el ar t . 3038:
c o n rArl
"El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar traba-
jos contrarios al ejercicio de la servidumbre, est obligado a restablecer a
su costa las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser condenado a sa-
tisfacer daos y perjuicios. Si la heredad sirviente hubiese pasado a ma-
nos de un sucesor par t i cul ar , st e es t obl i gado a sufri r el
restablecimiento del antiguo estado de cosas; pero no podr ser condena-
do a hacerlo a su costa, salvo el derecho del propietario de la heredad do-
minante para recuperar los gastos y los daos y perjuicios del autor de
los trabajos que forman obstculo al ejercicio de la seividumbre."
La fuente del art cul o es l a obr a de Aubr y y R au y su not a,
asi mi smo, es t ranscri pci n de l a pr i me r a pa r t e de l a not a de t a-
les aut or es
1 8
.
Ejemplo: A, propi et ari o del fundo si r vi ent e, ha const rui do
una zanja par a que corra el agua, l a que at r avi esa un camino por
el que B, t i t ul ar del fundo domi nant e, ejercita una servi dumbre
de t rnsi t o. Evi dent ement e aqu , todos de acuerdo: B t i ene dere-
cho a que se rest abl ezca el est ado de cosas a costa de A, el cual,
adems, podr ser condenado al pago de los daos y perjuicio.
Per o si A, despus de ha ber hecho esas const rucci ones ven-
de el i nmuebl e a C, est e sucesor par t i cul ar slo es t oDligado a
soport ar los t rabaj os necesari os a que al udi mos ant er i or ment e
y na da ms. El pago de los gast os pa r a efect uarl os, como los
daos y perjuicios, B slo podr r ecl amar l os al ant er i or propie-
t ar i o, o sea, a A.
V. Fac ul t ade s del pr opi e t ar i o de l a he r e da d s i r vi e nt e
Pueden si nt et i zar se di ci endo que el pr opi et ar i o conserva
l as facul t ades comunes al domi ni o, menos aquel l as que perju-
17
"El hecho de que el propietario del fundo sirviente clausure el lugar por
donde daba salida al fundo encerrado, sealando al mismo tiempo otro camino
a tal efecto, no puede servir de fundamento a la accin confesoria por la que se
persigue el restablecimiento del paso clausurado, por lo menos mientras no se
alegue y demuestre la inconveniencia del nuevo camino": C. de La Plata, JA,
1949-1-652.
18
T. III, pgs. 568-9.
96
DERECHOS REALES
dicaren el ejercicio de la servidumbre. Es lo que dispone el art.
3039, que agrega:
"As, puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la servi-
dumbre de paso, con condicin de dejar la altura, el ancho, la luz y el
aire necesarios a su ejercicio."
El art. 3040 no es sino consecuencia del anterior: el Codifi-
cador da all un caso particular que despeja cualquier duda so-
bre el al cance del ar t . 3039. De t odas formas, si al guna
vacilacin quedara, sera de aplicacin el art. 3044.
VI. De la ext i nci n de las s er vi dumbr es
En el Captulo IV del Ttulo XII, el Cdigo t rat a las si-
guientes causas de extincin de las servidumbres, que son co-
munes a todos los derechos, por lo que se ha propiciado su
supresin
19
y que son: resolucin del derecho del constituyente
de la servidumbre, vencimiento del r-l^zc e cumplimiento de la
condicin resolutori.3 y renuncia.
Por su parte, tambin se refiere a los supuestos de extin-
cin propiamente referidos a las servidumbres: imposibilidad
de usarla, confusin y no uso.
A) Examen de los casos comunes a la extincin de toda clase
de derechos
1. R esolucin de los derechos del constituyente
Esta hiptesis est contemplada por el art. 3045.
Quedan comprendidos aqu todos los casos en que el cons-
tituyente de la servidumbre viera extinguido su derecho con
efecto retroactivo, por cualquier motivo legal. Como el derecho
del constituyente es lo que sirve de basamento a la servidum-
bre, al revocarse ste con efecto retroactivo, cae tambin la ser-
vidumbre art. 2670, Cd. Civil.
2. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin
resolutoria
Supuesto contemplado por el art. 3046.
19
Lafale, Tratado, t. II, n 1552.
R ecordemos que una ser vi dumbr e puede const i t ui r se bajo
condicin resol ut ori a o suj et a a pl azo r esol ut or i o. Aqu t ambi n
r es ul t an de aplicacin los pri nci pi os gener al es.
3. R enunci a
Si bi en es t a t ambi n es una caus a de ext i nci n comn a
ot ros derechos, pr esent a, en mat er i a de s er vi dumbr es , ci ert as
par t i cul ar i dades.
Art cul o bsico es el 3047. Tambi n deben t ener s e en cuen-
t a los ar t s. 3048, 3049, 4052 y 868 y si gui ent es, r ef er ent es a la
r enunci a de los derechos del acreedor.
Gomo vemos, en pri nci pi o, la r enunci a de l a ser vi dumbr e
configura un acto uni l at eral , pues no necesi t a ser acept ado por el
favorecido: slo ser bilateral el caso de r enunci a t ci t a, pues con-
forme al art . 3047 necesita de la colaboracin de ambas part es.
La r enunci a expr esa debe ser hecha en es cr i t ur a pbl i ca
ar t . 1184, i nc. I
o
y su doct r i na i nt er pr et a t i va e i nscri pt o
en el R egi st ro de l a Propi edad pa r a r es ul t a r oponible a t erceros
ar t . 2505, Cd. Civ. y ar t . 2, ley 17801.
Est os pri nci pi os gener al es se modi fi can en rel aci n con la
s er vi dumbr e de paso, r espect o de l a cual el Cdigo t r a e una
disposicin especial r el at i va a l a r enunci a t ci t a: el ar t . 3080,
que dice:
"Habr renuncia tcita del derecho de trnsito si el dominante
consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del
paso, sin reservar de algn modo su derecho."
Por aplicacin de los pri nci pi os gener al es, el supuest o con-
t empl ado en el ar t . 3080 no dar a l ugar a l a r enunci a t ci t a, si
es t a disposicin no exi st i era. Ello ha sido cri t i cado, propicin-
dose l a vuel t a a los pri nci pi os gener al es.
2 0
B) Casos propios
1. Imposi bi l i dad de uso de la ser vi dumbr e
En est a hi pt esi s quedan comprendi dos aquel l os casos en
que no es posible us ar de l a ser vi dumbr e; ya sea 1) por haber
perdi do t oda ut i l i dad pa r a l a her edad domi nant e, o 2) por rui -
Bibiloni, Anteproyecto, nota al art. 2738.
98
DER ECHO S REALES
na o cambi os sobreveni dos en l a her edad domi nant e o si rvi ent e
que ha ga n abs ol ut ament e i mposi bl e su ejercicio.
Pr i mer supuest o: regi do por el ar t . 3050. Debido a que l a
vent aj a pa r a el t i t ul ar del fundo domi nant e es la r azn de ser
de l a ser vi dumbr e, cuando ella deja de existir, se ext i ngue l a
ser vi dumbr e: ar t s . 2971, 2972, 2973, 3000, 3001, 3003 y 3015.
U n ejemplo br i nda el propi o Codificador en l a not a al ar t .
3051.
Segundo supuest o: j uega el ar t . 3051 y el ar t . 3052. Tam-
bin aqu cesa l a ut i l i dad que l a ser vi dumbr e puede r epor t ar .
Per o en est os casos l a ext i nci n no es defi ni t i va, pues l a
s er vi dumbr e puede revi vi r, de acuer do a lo di spuest o por el
ar t . 3053.
Con rel aci n a l a ser vi dumbr e de paso, deben t ambi n t e-
ner se pr esent es los ar t s . 3076 y 3081.
2. Confusin
Dice el ar t . 3055:
"Las servidumbres se extinguen por la reunin en la misma per-
sona, cea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del pre-
dio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que
la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una perso-
na, sta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente."
No es sino la apl i caci n del principio nemini res sua servit.
Aqu debemos r emi t i r nos a lo que dijimos al t r a t a r i dn; i ca
causa en el usufruct o.
No const i t uyen excepcin al principio del ar t . 3055 los su-
puest os cont empl ados en el ar t . 3058, cuya razn de ser la da
l a not a al ar t . 3055:
"Para causar la confusin es preciso que las dos heredades perte-
nezcan en su totalidad al mismo propietario."
Los efectos de l a confusin es t n cont empl ados en los ar t s .
3056 y 3057.
3. No uso: ar t . 3059 y su not a
Aqu el art cul o bsi co es el 3059. Su l ar ga not a se ocupa
especi al ment e de l a usucapi libertatis, i nst i t uci n del Derecho
r omano.
En est e Derecho, el no uso t ambi n ext i ngu a l as servi dum-
bres, con excepcin de l as ser vi dumbr es de paso que conducen a
un sepulcro. Pero es grave cuest i n l a de saber si el simple no
uso por un t i empo det er mi nado es causal de extincin o de si
er a preciso, al menos en al gunos supuest os, que el t i t ul ar del
fundo si rvi ent e efect uara actos cont r ar i os a l a ser vi dumbr e, que
es lo que se conoce bajo el nombr e de usucapi libertatis.
Los r omani st as, en gener al , sost i enen que ella er a necesa-
r i a en l as ser vi dumbr es ur ba na s , no en l as r st i cas.
La usucapi libertatis j uega en l as s er vi dumbr es non fa-
ciendo (v.g. altius non tollendi). pue s aqu l a prescri pci n re-
cin comenzar a a correr desde el moment o en que el t i t ul ar
del fundo si rvi ent e r eal i zar a u n act o cont r ar i o a l a servi dum-
br e (en el ejemplo, que edi fi cara m s alto).
En cambio, en las servi dumbres in patiendo (por ej., la de pa-
so) el desuso comienza a cont arse desde la l t i ma vez que se pas.
Conforme al art . 3059 de nue s t r o Cd. Civ., en l as servi- ^
a
dumbr es di scont i nuas l a pr escr i pci n comi enza a correr desde libertatis"
el d a "en que se haya dejado de us a r de el l as". No j uega par a er, nuestro
na da l a usucapi libertatis. Ej . : s er vi dumbr e de paso, donde el
Cod
' g
desuso comi enza desde l a l t i ma vez que se pas.
En cambio, ,n l as cont i nuas , comi enza a correr "desde el
d a en que se haya hecho un act o cont r ar i o a su ejercicio". El
acto cont r ar i o puede ser hecho t a nt o por el t i t ul a r del fundo
si rvi ent e como por el del fundo domi nant e. No ot r a cosa se des-
pr ende del ar t . 3053, a pes ar de que segn M aynz ci t ado en
l a not a por Vlez el act o cont r ar i o deb a pr oveni r del t i t ul ar
del fundo si rvi ent e sol ament e.
El art cul o no pl ant ea el s upues t o de l as ser vi dumbr es ne-
gat i vas si bi en habl a de l as cont i nuas . Ser a el caso, v.g. de
l a ser vi dumbr e de altius non tollendi. Ent endemos que aqu la
prescri pci n comi enza a correr cuando el pr opi et ar i o del fundo
si r vi ent e ha edificado a mayor a l t ur a de l a per mi t i da por l a
ser vi dumbr e; j ugar a l a usucapi libertatis.
a) Caso de condominio
"Si la heredad en favor de la cual la servidumbre est establecida
pertenece a muchos pro indiviso, el goce de uno impide la prescripcin
respecto de los otros."
Y el ar t . 3062:
"Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el
tiempo de la prescripcin no ha podido correr, habr ste conservado
el derecho de los otros."
La ratio de es t as disposiciones es que cada uno de los co-
propi et ari os obra en i nt er s del fundo domi nant e, y, en conse-
cuenci a, conserva los derechos de los ot ros vase l a not a al
art . 3161.
b) Uso incompleto o restringido
Son art cul os bsi cos: 3064, 3065 y 3066; ' adems, debe t e-
ner se muy en cuent a l a not a al ar t . 3065
2 1
.
"El uso incompleto o restringido de una servidumbre durante el
tiempo sealado para la prescripcin trae la extincin parcial de ella y
la reduce a los lmites en que ha sido usada."
La nor ma no di st i ngue, por lo que corresponde su aplica-
cin, a t oda cl ase de ser vi dumbr es confi rmando ello el nme-
ro 2 de l a not a al ar t . 3065.
Per o s egui dament e l eemos en el ar t . 3065:
"Cuando el propietario de la heredad domi nant e ha usado la
servidumbre conforme a su ttulo en la medida de sus necesidades o
conveniencias, debe j uzgarse que la ha conservado ntegra, aunque
no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. As, aqul a
quien su ttulo le confiere el derecho de pas.-jr a pie, a caballo o en
carro, conserva ntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el
paso a pie."
En l a l ar ga not a a l a disposicin encont r amos un pr r af o
que acl ar a mucho l as vaci k ciones a que podr an dar l ugar los
ar t s. 3064 y 3065:
"Nosotros decimos, pues, que el derecho de servidumbre puede
restringirse por la prescripcin, pero que no ser necesariamente res-
tringido porque no se hayan ejercido todos los actos que autorizaba.
Nuestra frmula es: que el derecho se conserva ntegro siempre que la
posesin est conforme con el ttulo y no haya encontrado limitacin
sino en la voluntad, las necesidades o conveniencias de! propietario
del fundo dominante."
Ejemplos Pondremos dos ejemplos par a ver j ugar ambas disposiciones:
A, t i t ul ar del fundo domi nant e; B, del si r vi ent e. A t i ene
21
La fuente de estas disposiciones es Aubry y R au, aunque Vlez no los
sigui fielmente.
derecho a pa s a r por el fundo de B a pi e, en coche y aut omvi l .
Per o como A vendi su coche, slo pa s a a pi e. Se r est r i nge l a
ser vi dumbr e? No, por aplicacin del ar t . 3065 y par t e de su no-
t a ya t r anscr i pt os.
Supongamos en el mi smo ejemplo que A deja de pas ar con
veh cul os por cuant o B ha s embr ado el predi o en cuestin, de-
j ando slo una senda por l a que ni cament e se puede pas ar a
pi e. Se ext i ngue l a ser vi dumbr e par ci al ment e? S, por aplica-
cin del ar t . 3064 y not a del ar t . 3065.
El ar t . 3065 r es ul t a i nnecesar i o, pues no es sino una repe-
ticin del ar t . 3063, que dice que "la modificacin de l a servi-
dumbr e , o sea, el modo de us a r l a , se pr escr i be de l a mi s ma
ma ne r a que l a ser vi dumbr e".
c) Ejercicio de la servidumbre por un lugar diferente al
asignado
Cont empl a el c?.so el ar t . 3067, cuya fuent e es l a obra de
Aubr y y R au.
Pondr emos un ejemplo de l a mi s ma.
"A ha celebrado un contrato de constitucin de servidumbre con
B, por el que establece a favor de su fundo un paso por el campo de B
y lgicamente se determina el lugar. Ahora bien, A, en lugar de pasar
por ese lugar lo hace por otro, siempre dentro del fundo de B".
Con respect o al paso pri mi t i vo, ent r a a r egi r el ar t . 3059,
respect o de l a extincin de l as s er vi dumbr es por el no uso.
Per o cor r el at i vament e con est a ext i nci n, nace otro dere-
cho de ser vi dumbr e, o si se qui er e, el derecho es el mi smo, pero
el l ugar es di ferent e.
Es t e nuevo paso est condicionado. En efecto, B puede pro-
hi bi r a A l a utilizacin del nuevo cami no, pero en est e caso de-
be per mi t i r l e pas ar por el pr i mer o ello r es ul t a de l a l t i ma
pa r t e del ar t . 3067, de no muy feliz redacci n
U na limitacin surge de las siguientes pal abr as del art. 3067:
"A no ser que la designacin debiera considerarse como inherente
a la constitucin de la servidumbre."
As, si en el cont rat o de const i t uci n se hubi ese establecido
una cl usul a que fijara el l ugar elegido, st e no podr a var i ar se.
No es t amos de acuer do con es t a l i mi t aci n t omada de
Aubr y y R aupor cuant o el ejercicio de l a ser vi dumbr e dur an-
t e t ant o t i empo por otro l ugar , est ar a i ndi cando por s mi smo
que el l ugar elegido no er a "i nher ent e a la const i t uci n de l a
ser vi dumbr e".
Ent endemos que Aubr y y R au, con r azn, se refi eren slo a
a l as ser vi dumbr es di scont i nuas, pues l as cont i nuas y apar en-
t es, se adqui er en por prescri pci n, y ent onces no necesi t an de
est a disposicin especi al .
En efecto, si t enemos , por ejemplo, una s er vi dumbr e de
acueduct o (que es cont i nua) y dej r amos de us a r un acueduct o
y se hi ci er a pa s a r el agua por ot ro l ado, est e nuevo paso de
agua se adqui r i r a por prescri pci n, con l a vent aj a de no t ener
l a l i mi t aci n pr opi a del ar t . 3067, que ya coment amos.
Hacemos not ar al respect o que, si bi en se mi r a, por el ar t .
3067, se i nt r oduci r a, en cierto modo, la adqui si ci n de servi-
dumbr es di scont i nuas por prescri pci n.
Per o lo que est bi en en Aubr y v R au y en el Derecho fran-
cs, es t mal en el nues t r o. En efecto: en el Derecho francs l a
ser vi dumbr e se ext i ngue poi el no uso dur a nt e t r ei nt a aos y a
su vez l as s er vi dumbr es cont i nuas y a pa r e nt e s se adqui er en
por l a prescri pci n de t r ei nt a aos.
En cambi o en nues t r o Derecho, conforme al ar t . 3059, en
el ej empl o dado de 1 s er vi dumbr e de acueduct o, el acueduct o
pr i mi t i vo se ext i ngue a los diez aos; per o como conforme al
ar t . 3017 l as s er vi dumbr es cont i nuas y apar ent es se adqui er en
por l a prescri pci n de vei nt e aos, r esul t a que una ser vi dum-
bre se ha ext i ngui do y pa r a que nazca una nueva f al t ar an an
diez aos.
Ser a est e el fin no queri do por l a ley, pero los t ext os expre-
sos ser an de apl i caci n obl i gat ori a pa r a el j uez.
4. M uer t e del t i t ul ar del fundo domi nant e
Evi dent ement e, no es causal de ext i nci n pa r a l as servi -
dumbr es pr edi al es, ma s s pa r a l as per sonal es, si endo de apli-
cacin el ar t . 3004:
"Cuando el derecho concedido no es ms que una facultad perso-
nal del individuo, se extingue por la muerte de ese individuo y slo du-
ra veinte aos si el titular fuere persona jurdica. Es prohibida toda
estipulacin en contrario."
Compa r a r es t a nor ma con el ar t . 2920, r ef er ent e al usu-
fructo, y, a dems , t ngas e pr es ent e cuant o expusi mos con rel a-
cin a ese derecho.
DE LAS SERVIDUMBRES
103
Parte Segunda: De las servi dumbres en particular
I. Fuentes del cdigo
El Ttulo XIII lleva la leyenda "De las servidumbres en Freitas
particular"; igual designacin que la del Esbogo de Freitas,
fuente primigenia del Cdigo al t rat ar estas servidumbres.
El Cdigo francs habla "De las servidumbres establecidas
por la ley". A pesar de la diferencia en el ttulo, Vlez tuvo bien
presente a este Cdigo, aunque en menor medida que el pro-
yecto de Freitas.
El Derecho romano sirvi de base tanto a la obra del brasi-
leo como al Cdigo Napolen y con ello va dicha su influencia
indirecta. Pero no termina aqu la importancia de este Derecho,
ya que adems fue consultado directamente por el Codificador.
A lo largo de este estudio se vern las fuentes con mayor
detencin.
II. De la servidumbre de trnsi to
Es el derecho que el propietario de un fundo o titular de Concepto
otro derecho real sobre l, tiene para pasar por un inmueble
ajeno.
Se t rat a de una servidumbre activa, pues para su constitu-
cin se necesitan dos fundos.
Tiene muy antigua data, pues ya era legislada y en de-
talle en la Ley de las Doce Tablas.
A) Diversas clasificaciones. Presunciones
Veremos las siguientes clasificaciones: 1) legal o convencio-
nal; 2) real o personal; 3) discontinua; 4) aparente o no aparente.
1. Legal o convencional
La diferencia es la siguiente: la servidumbre legal puede Diferencia
ser exigida por el titular de un fundo al titular de otro fundo;
la servidumbre convencional no puede ser exigida, pero si hay
acuerdo puede crearse.
Es fundamental el art. 3068 y el art. siguiente 3069
aclara y ampla la disposicin anterior.
Cdigo
francs
Derecho
romano
104
DERECHOS REALES
De ellos surge que la servidumbre es legal y puede ser exi-
gida al titular del otro fundo que ser fundo sirviente cuan-
do el dominante sea un fundo cerrado, es decir, cuando carezca
de comunicacin con el camino pblico, o cuando teniendo una
cierta comunicacin, no sea suficiente para su explotacin.
De lo dicho se deduce en qu casos la servidumbre es con-
vencional. En efecto, si el fundo dominante no rene los requisi-
tos de "encerramiento" o "enclavamientp" a que nos hemos
referido, puede de todas maneras su titular convenir con el titu-
lar de otro fundo la constitucin de una servidumbre de trnsito.
Al referirnos a las servidumbres reales y personales a con^.
tinuacin, tendremos muy presente esta clasificacin.
2. R eal o personal
Las servidumbres reales coinciden muchas veces con las lega-
les, pero no siempre; las personales son siempre convencionales.
La servidumbre de trnsito ser real cuando su existencia
responda a una necesidad del fundo dominante; y ser perso-
nal cuando su constitucin responda a un motivo particular del
titular del fundo dominante.
Cuando esa necesidad del fundo dominante consista en
que se encuentra "encerrado", entonces la servidumbre real se-
r tambin legal.
3. Disco.'tinua
La servidumbre de trnsito o paso siempre ser disconti-
nua, como lo dice expresamente el art. 3078. Tngase presente,
adems, el art. 2975 y su nota, en la que se lee:
"Una servidumbre de paso o de tomar agua de Ja fuente ajena, es
discontinua pues su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o
saca agua."
4. Aparente o inaparente
El art. 3078 dice que "es discontinua y no aparente cuando
no haya signo exterior permanente del trnsito".
Luego, en caso contrario, ser aparente. As, si el camino
est bien marcado, v.g. por estar empedrado, ser aparente.
R ecordar que la clasificacin en discontinuas y aparentes e
inaparentes tiene importancia para la constitucin de las servi-
dumbres por prescripcin, por destino del padre de familia y en
el supuesto de la servidumbre que revive.
Presun- En cuanto a las presunciones, las analizaremos despus,
en relacin a todas las servidumbres tpicas.
D E LAS SER VIDU M BR ES 105
B) Personas que pueden constituir esta servidumbre
En primer lugar, el propietario art. 2977, que es comn
a todas las servidumbres. Sin perjuicio de esto, luego el Cdi-
go vuelve a nombrar al propietario, al t rat ar de las servidum-
bres en particular. Tambin tenemos otro artculo de carcter
general, refirindose a otros los titulares de derechos reales en
el art. 2984
22
.
Ya expresamente en relacin a a servidumbre de paso, de-
bemos tener en cuenta el art. 3068, ya transcripto. La diferen-
cia sustancial entre esta norma y el art. 2984 es que aqu se
est siempre mentando a la servidumbre legal que por ello
ser siempre real.
Ahora bien, cuando se t rat a de la servidumbre legal art.
3068 no aparece nombrado el acreedor anticresista. La ratio
de esta omisin es la siguiente: la anticresis es un derecho
real de garanta; el acreedor anticresista aceptar o no la ga-
rant a segn le convenga. En cambio, el usufructuario, v.g.,
puede resultar de un testamento, y si el fundo se encuentra
"encerrado", cmo podra ejercer su derecho?
Vemos que el poseedor posesin que no resulte de un de-
recho realno figura. Como crtica al Cdigo, entendemos que
el "poseedor" debi haber sido tenido en cuenta
23
.
C) Anlisis crtico del art. 3072
Con un ejemplo pondremos en evidencia lo inadecuado y
antieconmico de la norma en cuestin. Supongamos que se ha-
ya establecido al comienzo de este siglo una pequea industria
y que en relacin a las necesidades resultantes de la misma se
haya creado una servidumbre de paso. Transcurre el tiempo y
se est en condiciones de acrecentar la industria, pero para ello
ser necesario el paso de camiones, por ejemplo; para ello ser
necesario, a su vez, aument ar el ancho del paso. Aparecer en-
tonces el art. 3072 con sus graves inconvenientes.
Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 eli-
minan la norma.
22
Este artculo contempla el supuesto de constitucin de las servidum-
bres por contrato, por eso emplea el trmino "que estipulan", "estipulacin".
23
Para un estudio ms amplio, vase Allende, Tratado de las servidum-
bres, pg. 379
Servidum-
bre con-
vencional
Servidum-
bre legal
D) Fundo sirviente. Fundos exceptuados
Con respecto a las servidumbres convencionales, fundo sir-
viente puede ser cualquiera, pues si las partes estn de acuer-
do, no existe problema.
En cambio, interesa la cuestin en el caso de servidumbre
legal. Norma bsica, la del art. 3074, que establece como prin-
cipio general que slo pueden imponerse estas servidumbres a
los fundos "contiguos que presenten el trayecto ms corto"; los
dems estn, en principio, exceptuados.
E) Ejercicio de la servidumbre
Rige el tpico, bsicamente, el art. 30
7
9, siendo tambin
importante el art. 3075. Este ltimo complementa al art. 3079,
sobre todo en la parte que dice "segn la naturaleza y destino
del inmueble al cual se dirige el paso.
Servidum-
bre con-
vencionaJ
F) Precio de la servidumbre
Si la servidumbre es meramente convencional, no hay cues-
tin: si las part es se ponen de acuerdo sobre el precio habr
constitucin de servidumbre, caso contrario no se constituir.
CP-O del
a.t. 3073
Servidum-
bre legal
Tampoco hay problema si la servidumbre resulta de la aplica-
cin del art. 3073, ya que no hay indemnizacin alguna, pues, co-
mo ya hemos visto, se trata de una servidumbre del propietario.
S debe analizarse, entonces, el caso de las servidumbres
legales.
R esuelve la cuestin el art. 3068 que dice que debe satisfa-
cerse "el valor del terreno necesario para ello" y resarcirse "to-
do perjuicio".
Dos son los ingredientes: a) valor del terreno, y 6) todo otro
perjuicio.
Entendemos que el Cdigo se refiere al valor del terreno,
cual si se fuera a adquirir el dominio sobre l.
24
Adems, debe i ndemni zarse cualquier perjuicio que tal
24
Se explica esta manera de legislar teniendo en cuenta el antecedente
del Derecho romano primitivo, en el cual quizs la imposicin de una servi-
dumbre de paso implicaba la transferencia de la propiedad del terreno necesa-
rio. Vase Allende, 06. ci., en nota 102, pg. 385.
DE LAS SERVIDUMBRES
107
.'."r.-"lumbre pueda ocasionar al fundo sirviente, ya que a nadie
ie conviene tener un predio dividido en dos part es por una
franja de terreno que debe quedar libre de todo obstculo.
G) Extincin de la servidumbre
R igen los principios generales, a los que nos remitimos: si
es activa personal se extingue con la muerte del propietario del
fundo dominante, como duracin mxima; si es activa real, en
principio se presume perpetua si no hay convencin que las
limite a tiempo cierto, conforme al art. 3009.
Analizaremos aqu brevemente algunas disposiciones espe-
ciales para esta clase de servidumbres arts. 3076 y 3081
que se refieren al supuesto de servidumbre que deja de ser in-
dispensable o necesaria.
El primer prrafo del art. 3076 se ocupa de la servidum'iv e
legal de trnsito y aqu, si el paso deja de ser indispensable, es
facultad del titular del fundo sirviente pedir la extincin de la
servidumbre, ajustndose al requisito del artculo.
El art. 3081 tiene en cuenta la servidumbre convencional y
aqu tal facultad del titular del fundo sirviente no se da, es de-
cir, que la servidumbre subsiste.
Volvamos ahora al art. 3076, ltima parte: se t rat a de una
servidumbre, no legal, sino del propietario, es decir que es un
caso especial de la servidumbre "por destino del padre de fami-
lia"; no se extingue a pesar de no ser indispensable su uso. Es
decir que se adopta el mismo criterio que para la servidumbre
meramente convencional.
III. De la servidumbre de acueducto
Es una servidumbre de agua, muy antigua, y ya conocida Concepto
por los primitivos romanos. El Cdigo la define en el art. 3082:
"Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las
aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas."
A) Diversas clasificaciones
Veremos las siguientes: 1) legal o convencional; 2) real o
personal; 3) continua; 4) aparente o no aparente.
La diferencia con la clasificacin de las servidumbres de
paso aparece en el punto 3).
108 DEKECHOS REALES
1. Legal o convencional
El art. 3082 nos indica cundo puede ser exigida, o sea,
cundo es legal;
Le
s
a l
a) Cuando uno de los fundos carece de aguas necesarias
para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos.
b) Cuando el agua sea necesaria para un pueblo. Esta es
una servidumbre administrativa.
c) Cuando el agua.se necesite para un establecimiento in-
dustrial.
Conven- Fuera de estos tres supuestos, la servidumbre no puede ser
cona exigida, y su constitucin slo nace del acuerdo de las partes:
ser convencional.
2. R eal o personal
Tener presente lo expuesto relativamente a la servidumbre
de paso.
El art. 3083 dice qud en caso de duda, a servidumbre de
acueducto se reputa constituida como real.
Advertimos, sin embargo, que si la servidumbre es legal,
siempre ser real.
3. Continua
Esta servidumbre es continua, como resulta de la defini-
cin del art. 2975. Adems, debe tenerse presente la nota a es-
ta disposicin. Por otro lado, el art. 3083 expresamente dice
que nos enfrentamos a una servidumbre "continua y aparente".
4. Aparente o no aparente
Del art. 3083 resultara que esta servidumbre es siempre
aparente.
Pero el acueducto bien puede ser subterrneo as, cae-
ras que llevan el agua, dnde estara aqu la apariencia de
la servidumbre?
Evidentemente, el 3083 se halla, en este punto, en contra-
diccin con el art. 2978. Consideramos, no sin vacilacin, que
debe primar el art . 2978, admitindose as la posibilidad de
que la servidumbre en cuestin pueda o no ser aparente.
B) Personas que pueden constituir esta servidumbre
Aqu el Cdigo no establece disposicin especial alguna. Re-
sul t a, en consecuencia, de aplicacin el ar t . 2984, con l as aclara-
ciones que hemos hecho al t r a t a r de l a ser vi dumbr e de paso.
Qu criterio adopt ar amos si se t r a t a de u n a ser vi dumbr e
legal?
Creemos que l a solucin no puede ser ot r a que l a di spuest a
en el ar t . 3068, cuyo coment ari o ya hemos hecho.
C) Anl i si s del ar t . 3088. Compar aci n con l a solucin
del ar t . 3072
El ar t . 3088 di spone algo semej ant e al ar t . 3072 en mat e-
r i a de ser vi dumbr e de paso. Per o aqu l a solucin l a considera-
mos acer t ada.
Ent endemos que l a disposicin t r ans cr i pt a es de aplicacin
p a r a l as ser vi dumbr es l egal es como p a r a l as convenci onal es.
D) Fundo si rvi ent e
El ar t . 3082, I
a
par t e, est abl ece que "t oda her edad est su-
j et a a l a ser vi dumbr e de acueduct o".
Exi st e una i mpor t ant e excepcin, r es ul t a nt e del ar t . 3084:
"Las casas, los corrales, los patios y j ardi nes que dependen de
ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados
no estn sujetas a la servidumbre de acueducto."
La n o r ma t i ene u n a r edacci n def ect uos a, dado que no
queda claro si l a l i mi t aci n de los diez mi l met r os cuadrados
slo se refiere a l as hue r t a s y, por lo t ant o, ' l os corral es, pat i os
y j ar di nes " es t ar an except uados, cual qui er a f uer a su ext ensi n
o ella se referi r a a todo lo que en el art cul o se enumer a.
Nosot ros creemos que como no ha y una coma ant es de la
conjuncin "y", l a rest ri cci n de los diez mi l met r os cuadr ados
es comn a l as dems enumer aci ones del ar t cul o.
As, u.g., dent r o de n u e s t r a i nt er pr et aci n, p a r a que un
j a r d n se encuent r e except uado, debe t e ne r u n a superficie de
menos de 10.000 m
2
.
E) Ejercicio de l a ser vi dumbr e
En pr i mer l ugar deber t ener s e en cuent a lo di spuest o en
el acto const i t ut i vo ar t . 3019.
El ar t . 3086 di spone que:
"1 . V- I SO del predio sirviente est obligado a permitir la entrada
de trabajadores para la limpieza y reparacin del acueducto, como
tambin la de un inspector o cuidador; pero slo de tiempo en tiempo o
con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias."
En ver dad, no es m s que l a aplicacin a est e caso par t i cu-
l ar, de l a nor ma gener al del ar t . 3022.
F) Precio de l a ser vi dumbr e
Esenci al es el ar t . 3085.
De l se despr ende que t r es son los i ngr edi ent es que deben
t ener se en cuent a:
1) Precio por el uso del t er r eno que ocupa el acueduct o. R e-
cordar aqu que en el caso de l a ser vi dumbr e de paso, er a el va-
lor del t er r eno; en est e supuest o se t r a t a del val or de uso.
2) Precio por el uso de una franja de t er r eno de un mot ro
de ancho como m ni mo, a cada lado del acueduct o.
3) En 10 % sobre l a s uma t ot al del val or del t er r eno; o sea
del t er r eno que ocupa el acueduct o, ms el t er r eno a que al ude
el punt o 2). -i
IV. De l a s e r v i dumbr e de reci bi r agua de l os
pr e di os aj e nos
Co. cepio Como su mi smo nombr e lo indica, se t r a t a de ser vi dumbr es
y especies ^
e a
r u
a s
gi[ ftmdo que recibe el agua es el fundo si rvi ent e.
I nt egr an es t a cat egor a:
1) Ser vi dumbr e de got eraj e: ar t s . 3094, 3095 y 3096.
2) Ser vi dumbr e de desage: ar t s. 3097, 3098 y 3099.
3) Ser vi dumbr e de drenaj e o avenami ent o: ar t . 3100, 3101,
3102 y 3103.
El ar t . 3093 es disposicin comn y dice:
"La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa
servidumbre real si no hubiese convencin en contrario. Ella es siem-
pre continua y aparente, si hubiese alguna seal exterior permanente
de la salida de las aguas por el inmueble sirviente."
De la nor ma t r ans cr i pt a se despr ende:
a) Se r e put a a l a s er vi dumbr e real , sal vo convenci n en
cont rari o.
b) Ser si empr e cont i nua.
c) Ser o no apar ent e.
1. ServidumL-v. L
=
obr a j e
Bsico es el ar t . 3094 cuya fuent e es el ar t . 4884 y si-
gui ent es del Esbogo de Fr ei t as:
"Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir aguas de
los techos vecinos, el dueo del predio no podr hacer salir o caer aguas de
otro inmueble, aunque stas se renan a las del primero; u otras aguas
que al tiempo de la constitucin de la servidumbre, caan o salan por otra
parte, ni hacer salir o caer aguas seriadas en vez de aguas pluviales."
Es una ser vi dumbr e de "reci bi r aguas de los t echos veci-
nos", o ser vi dumbr e de stillicidium, como t ambi n se l a conoce.
No des ca r t a , si n e mba r go, que se p u e d a n r eci bi r ot r a s
aguas , conforme al ar t . 3095.
2. Ser vi dumbr e de desage
Es f undament al el ar t . 3097:
"Los propietarios de los fundos inferiores estn sujetos a recibir no
slo las aguas naturales sino tambin las aguas artificiales que corr n
de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o saca-
das de all por las necesidades de riego o de establecimientos industria-
les, salvo la indemnizacin debida a los predios inferiores, teniendo en
consideracin los beneficios que pueda obtener de sus aguas."
Es una s er vi dumbr e de "reci bi r a gua s art i fi ci al es". Bi en
que el art cul o se refiere t a mbi n a "aguas nat ur al es ", pero tie-
nen que haber sido l l evadas al l por l a accin del hombr e, por-
que de lo cont rari o, r es ul t ar a apl i cabl e el ar t . 2647.
Puede ser legal, es decir, puede i mponer se su exi st enci a al
fundo si rvi ent e. En est e caso l a i ndemni zaci n se fija conforme
a l a l t i ma pa r t e del ar t . 3097, que hemos t r anscr i pt o.
Cuando sea me r a me nt e convenci onal , l as pa r t es det ermi -
na r n el precio de l a s er vi dumbr e.
El ar t . 3099 especifica qu i nmuebl es queda n exent os de
est a ser vi dumbr e:
"Los edificios, patios, jardines y huertas en extensin de diez mil
metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre."
3. Ser vi dumbr e de avenami ent o
La pal abr a "avenami ent o" es cast i za, a unque m s se em-
pl ea, pa r a desi gnar a es t a s er vi dumbr e, l a denomi naci n "dre-
naje", que es un gal i ci smo.
Bsico es el ar t . 3100:
"Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le
perjudiquen o para evitar que se inunde o que deje de ser baado para
la explotacin agrcola, o para extraer piedras, arcillas o minerales,
puede, previa una j ust a indemnizacin, conducir las aguas por canales
subterrneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su
fundo de una corriente de agua, o de toda otra va pblica."
Ti ene u n a ci er t a semej anza con l a ant er i or , por que t am-
bi n es de desage. Per o especi al ment e t i ene su aplicacin en
los t er r enos que na t ur a l me nt e se i nundan, y el agua es condu-
cida por canal es, por pr opi edades veci nas aqu l as ser vi dum-
bres haci a una cor r i ent e de agua.
De est a ser vi dumbr e quedan except uadas l as mi smas her e-
dades que en l a ser vi dumbr e ant eri or, por i mperi o del art . 3102.
V. Se r vi dumbr e de s ac ar agua
Concepto El ar t . 3104. pr i mer a par t e dice:
"La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe o pozo de un
inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda."
Pa r a que se configure est a s er vi dumbr e e? necesari o que
una per sona del fundo domi nant e, vaya a buscar agua y l a lle-
ve del fundo si rvi ent e al suyo.
Segn l a nor ma menci ona da , l t i ma pa r t e , "es s i empr e
di scont i nua y no apar ent e, y supone el derecho de pas ar pa r a
sacar agua".
En cuant o a que es di scont i nua es evi dent e, porque se ne-
cesita del hecho act ual del hombr e pa r a si
1
, ejercicio.
En cuant o a que no es apar ent e, nos par ece inexacto: a ve-
ces puede ser apar ent e. As, v.g., si pa r a ir a buscar el agua se
debe pas ar por un sender o o cami no que t enga "al gn signo ex-
t eri or pe r ma ne nt e del t r nsi t o" ar t . 3078.
Nunca es legal, es decir, no puede ser i mpues t a cont ra l a
vol unt ad del t i t ul ar del fundo si r vi ent e.
Puede est abl ecerse como s er vi dumbr e real ; pero en caso de
duda, es decir, si el cont r at o por el cual se const i t uy no es sufi-
ci ent ement e claro, se pr es ume per sonal ar t . 3104.
VI. Pr e s unc i o ne s e n mat e r i a de s e r v i dumbr e s
A lo largo de este estudio hemos visto en par t e cmo j uegan las
presunciones; aqu ms que todo si st emat i zaremos su contenido.
DE LAS SERVIDUMBRES
113
Las presunciones juegan en relacin a la clasificacin de
las servidumbres activas en reales o personales.
Cuando la servidumbre activa es legal, no hay cuestin, Legales
ella es real.
La vacilacin slo se presenta cuando la servidumbre se Conven-
constituye por testamento o por contrato.
cionales
En relacin a la servidumbre de paso, debe tenerse presen-
De
P
a
s
te el art. 3078 conforme al cual se juzgar personal en caso de
duda, si fuera constituida a favor de una heredad no cerrada.
En la servidumbre de acueducto, la presuncin juega en
De
forma contraria, pues segn el art. 3083, en caso de duda se re-
a c u e d u c t o
puta constituida como real.
Con respecto a las servidumbres de recibir agua de los pre-
De
recibir
dios ajenos, el art. 3093 comienza diciendo que "se reputa real
a
^
uas
si no hubiese convencin en contrario". Dentro de esta presun-
cin quedan comprendidas las tres servidumbres que se englo-
ban dentro de la de recibir agua.
R elativamente a la servidumbre de sacar agua, el art. 3104
De sa<
-
ar
dice que "se reputa personal en caso de duda". agua
Sintetizando:
La servidumbre de acueducto y las servidumbres de recibir
aguas se presumen reales.
La servidumbre de trnsito y la de sacar agua, se presu-
men personales.
VII.Servidumbres fuera del Cdigo Civil
A) Nociones generales
Diversos cdigos y leyes de nuestro pas, ya sea nacionales
o provinciales, establecen servidumbres de distinto tipo. Si no
todas ellas, al menos la gran mayora son del derecho adminis-
trativo, pues el "uso pblico" tiene principal papel.
B) Servidumbres administrativas: concepto
Las definiremos conforme a Bielsa
20
como "un derecho p-
Bielsa, Restricciones y seruidumbres administrativas, pg. 108.
114
DERECHOS REALES
blico real constituido pa^K*cSE.;dad pblica Estado, provin-
cia, comunasobre un bien privado con el objeto de que sta
sirva al uso pblico, como una extensin o dependencia del do-
minio pblico".
El fundo sirviente es el fundo afectado; as, no hay diferen-
cia alguna con las servidumbres de derecho civil. En cambio, el
fundo dominante suele no aparecer muy claro y puede no existir.
A su vez como por otra parte, la diferencia esencial entre
las servidumbres reales y las limitaciones al dominio consiste
en que en las primeras hay dos fundos dominante y sirvien-
te y en las limitaciones no, como lo dice el Codificador en la
nota al art. 2611, va con lo dicho en el prrafo anterior que
aqu, en el campo del derecho administrativo tampoco aparece
ntida la separacin entre ambos institutos.
C) De las servidumbres motivadas por los ferrocarriles
Tal es la leyenda del Ttulo Tercero, captulo III de la Ley
General de Ferrocarriles Nacionales n 2873, que comprende
los arts. 54 a 63.
Veremos algunas de sus disposiciones:
Art. 54: "Los propietarios de terrenos linderos a las vas f-
rreas no podrn arrojar basuras, ni obstruir de manera alguna
las cuentas laterales, ni servirse de ellas como desaguaderos,
con excepcin de aquellos cuyas propiedades, por inclinacin
natural, tu/iesen un desage en la v a"
Art. 56: "Est prohibido a menor distancia de 20 metros de
la va: 1) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o
minas y, en general, ejecutar cualquier obra anloga que pueda
perjudicar la solidez de la va. 2) Construir edificios de paja o
de otras materias combustibles. 3) Hacer cercos, sementeras,
depsitos o acopios de materias inflamables o combustibles."
Art. 58: "Est prohibido igualmente: 1) Construir muros o
cierres a menor distancia de 2 metros de la va. 2) Hacer plan-
taciones de rboles a menos de 12 metros de la va."
D) Servidumbres del Cdigo de M inera
El art. 42 del Cdigo de M inera establece:
"La concesin de una mina comprende el derecho de exigir la ven-
ta del terreno correspondiente. Mientras tanto se sujetar a lo dis-
puesto en el prrafo de las servidumbres."
Y el art. 48:
"Verificada la concesin, los fundos superficiales y los inmediatos
en su caso, quedan sujetos a las servidumbres siguientes, previa in-
demnizacin:
"I
o
La de ser ocupados, en la extensin conveniente, con habita-
ciones, oficinas, hornos de fundicin, depsitos, mquinas de extrac-
cin, mqui nas de beneficio par a los product os de l a mi na, con
canchas, terrenos y escoriales.
"2
o
La ocupacin del terreno para la apertura de vas de comuni-
cacin y transporte, sea por los medios ordinarios, sea por tranvas, fe-
r r oca r r i l es , canal es u ot r os, ha s t a a r r i ba r a l as es t aci ones ,
embarcaderos, depsitos, caminos pblicos o particulares ms prxi-
mos o ms convenientes y a los abrevaderos, aguadas y pastos.
"3
o
El uso de las aguas naturales para las necesidades de la ex-
plotacin, para la bebida de las personas y animales ocupadas en la
faena y para el movimiento y servicio de las mquinas. Este derecho
comprende el de practicar los trabajos necesarios para la provisin y
conduccin de las aguas.
"4
o
El uso de los pastos naturales en terrenos no cercados."
Es t a s ser vi dumbr es se const i t uyen pr evi a i ndemni zaci n,
conforme al art . 54. El art cul o si gui ent e est abl ece ci ert as excep-
ciones a la ' ' previa indemnizacin", bast ando "fianza suficiente".
E) Ser vi dumbr es del Cdigo Aeronut i co
Tendr emos pr es ent e el nuevo Cdigo Aer onut i co de c -
ley 17. 285/67 ver emos al gunas de sus di sposi ci ones.
As, en el ar t . 6 se lee:
"Libre circulacin: Nadie puede en razn de un derecho de pro-
piedad oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio,
tendr derecho a indemnizacin."
Luego de est e art cul o nos i nt er esa especi al ment e el T t ul o
Tercero, Cap t ul o II, "Li mi t aci ones al dominio", que compr ende
los ar t s . 30 a 35.
Dice el ar t . 30:
"Superficie de despeje: A los fines de este Cdigo denomnase
superficie de despeje de obstculos, a las reas imaginarias, oblicuas
y horizontales que se extienden sobre cada aerdromo y sus inme-
diaciones, tendientes a limitar la al t ura de los obstculos a la circu-
lacin area."
Y el ar t . 31:
"Obstculos: alturas prohibidas: En las reas cubiertas por la
proyeccin vertical de las superficies de despeje de obstculos de los
aerdromos pblicos y sus inmediaciones, las construcciones, planta-
ciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza, no podrn
tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni cons-
tituir un peligro para la circulacin area."
Y el ar t . 35:
"Sealamiento de obstculos: Es obligatorio en todo el territorio
de la R epblica el sealamiento de los obstculos que constituyan pe-
ligro para la circulacin area, estando a cargo del propietario los gas-
tos de instalacin y funcionamiento de las marcas, seales o luces que
correspondan. El sealamiento se har de acuerdo a la reglamenta-
cin respectiva."
F) Ser vi dumbr es de los Cdigos R ur al es
Los Cdi gos R ur a l e s es t abl ecen di s t i nt a s s e r vi dumbr e s
que es t n nt i ma me nt e r el aci onadas con l as exi genci as pr opi as
de nuest r o medi o r ur a l .
As, el ar t . 184 de] Cdigo R ur al de Buenos Ai res, del ao
1970 dice que "el pr opi et ar i o de un est abl eci mi ent o r ur al at r a-
vesado por o con f r ent e a un cami no pbl i co est obl i gado a
per mi t i r que se s uel t en en l, pa r a descanso o par ada, los ani -
mal es que se l l even en t r ns i t o, salvo que de ello deri ve un da-
o i r r epar abl e".
Di cha pa r a da no podr exceder de 12 hor as , salvo fuerza
mayor (art . 185).
El Cdigo R ur a l de l a Pci a. de J uj uy ley 1896 del ao
1948, en su ar t . 100 dice:
"El propietario de un establecimiento rural atravesado por un ca-
mino pblico, est ar obligado a permitir que se suelten en l, para
descanso o parada los animales que se lleven en trnsito, salvo que de
ello le derive un dao grave."
G) Ser vi dumbr e r e s ul t a nt e de los lagos no navegabl es
La exi st enci a de es t a cl ase de ser vi dumbr es r es ul t a de l a
i nt erpret aci n que l a Cor t e Supr ema de Just i ci a de l a Naci n
volc en el "l eadi ng case" "Fr eder ki ng, Gust avo c/Provincia de
DE LAS SERVIDUMBRES
117
Buenos Aires s/uso y goce de la laguna M ar Chiquita"
26
, res-
pecto del art. 2349 Cd. Civil.
Declar la Corte que los lagos y lagunas no navegables son
de propiedad del dueo del suelo donde se encuentran, sea el
Estado o los particulares.
Ahora bien, en el caso, la laguna M ar Chiquita, por no ha-
berse vendido la tierra en la cual estaba la laguna, perteneca
a la Provincia de Buenos Aires, pero los propietarios ribereos
tienen "una mera servidumbre establecida por la ley en benefi-
cio de los fundos linderos y que se justifica como una compen-
sacin por los perjuicios que ocasiona a dichas propiedades la
vecindad de los lagos, por los frecuentes desbordes de sus
aguas. Es, en efecto, una servidumbre predial...".
En cuanto al alcance de dicha servidumbre establecida a
favor de los fundos colindantes, lo es "en la medida de sus nece-
sidades".
26
Fao del 17.2.1923, Fallos: 135:295.
Captulo 2 bis
Derecho de naturaleza mixta:
el derecho de superficie forestal
SUMAR IO: I. Introduccin. II. Concepto. M odalidades. Objeto. Naturale-
za Jurdica. Plazo (arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.509). III. Constitucin, del
derecho. Quines pueden constituirlo. Formalidades. Ttulo suficiente
y modo suficiente. Inscripcin (art. 5 de la ley 25.509). IV. Derechos y
deberes del superficiario. U so, goce y disposicin. Trasmisibilidad. De-
beres. Gravmenes. Acciones posesorias y petitorias (arts. 2 y 4 de la
ey 25.509). V. El nudo propietario (arts. 3 y 4 de la ley 25.509). VI. Ex-
tincin del derecho. Destruccin. Causales de extincin: renuncia ex-
presa, venci-t iento del plazo convenido, cumplimiento de la condicin
resolutoria, consolidacin, no uso, abandono, expropiacin, muerte del
superficiario. Efectos de la extincin. R especto del superficiario. R es-
pecto del nuuo propietario. Suerte de los derechos constituidos por el
superficiario (arts. 7, 8, 9, 10 y 11 de la ley 25.509).
I. Introducci n
Ya hemos visto que la ley 25.509
1
agreg a la lista de dere-
chos reales admitidos por nuestra legislacin uno nuevo: el de-
recho real de superficie forestal.
He de ocuparme ahora con detalle de su regulacin, no sin
aclarar que la ubicacin que a su comentario le doy en esta
obra deriva de la circunstancia de que lo considero un derecho
que admite una categorizacin doble, segn la modalidad que
adopte.
Y aun cuando tambin hubi era podido t rat arl o luego de
considerar al dominio, al condominio y a la propiedad horizontal
(derechos sobre cosa propia) y antes de estudiar los derechos de
disfrute sobre cosa ajena, me inclino por esta metodologa, ya
que si bien la propiedad superficiaria es un derecho real sobre
cosa propia, el derecho a forestar es un derecho de disfrute so-
bre cosa ajena. Adems de que creo que el conocimiento inte-
gral de los derechos que he desarrollado hast a aqu contribuir
a una mejor comprensin del instituto.
1
Acerca de los antecedentes de la ley, puede consultarse De Reina Tartire,
G., Derecho de superficie forestal, Buenos Aires, 2003, pg. 41 y sig.
120
DER ECHO S R EALES
II. Concepto. Modal i dades. Objeto. Natural eza jurdica.
Plazo (arts. 1, 2 y 6 de la l ey 25.509)
Concepto Concepto. El derecho real de superficie forestal que se crea
es descripto como "un derecho real autnomo sobre cosa propia
temporario" (art. 2), constituido "sobre un inmueble susceptible
de forestacin o silvicultura"
2
(art. 1). El art. 1 de la ley deter-
mina que el derecho creado lo es "de conformidad al rgimen
previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (n
24.080, modificada por la 25.080), y a lo establecido en la pre-
sente ley".
Sealo, en primer lugar, que es de lamentar que el derecho
de superficie aparezca limitado slo a la actividad forestal, esto
es, a las plantaciones de bosques y no se haya extendido a todo
tipo de plantaciones
3
. No obstante advierto que existe una co-
rriente sustentada por caracterizada doctrina que se incli-
na por considerar que el derecho consagrado lo ha sido en
sentido amplio. Luego me referir a esta importante opinin.
Criterio R eitero que el art. 1 del nuevo ordenamiento establece que
"el derecho real de superficie forestal, constituido ... sobre un inmue-
ble susceptible de forestacin o silvicultura, de conformidad al rgi-
men previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados y a lo
establecido en la presente ley".
El nuevo derecho que ingresa a la constelacin de los dere-
chos reales autorizados no podra, entonces, ser constituido si-
no en el marco de las previsiones de la Ley de Inversiones para
Bosques Cultivados (ley 25.080) y sobre inmuebles susceptibles
de forestacin o silvicultura, cabiendo observar a ese efecto las
prescripciones de la Ley de Defensa Forestal (n 13.273 y sus
modificatorias: conf. texto ordenado aprobado por dec. 710/95)
4
.
Me referir brevemente a continuacin a la ley 25.080.
2
Silvicultura es el cultivo de los bosques o montes (conf. Diccionario de la
Real Academia Espaola, vigsimo segunda edicin).
3
V.gr. plantaciones de nogales, olivos, vides, higueras, etc. Conf. Taiana
de Brandi, N.; Brandi Taiana, M., "Derecho de superficie foresta!", Revista del
Notariado, n 868, pg. 17 y ss. Incluso podra haber sido extendido a todo tipo
de explotaciones agropecuarias en general. La doctrina prohija el estableci-
miento del derecho de superficie con carcter amplio, para plantaciones y cons-
trucciones. El Proyecto de U nificacin de 1998 lo est abl ece respecto de
construcciones o forestaciones (art. 2018).
4
Conf. M ariani de Vidal, M., "Derecho de sui . c "icie-forestal. Ley 25.509",
La Ley, supl. diario del 13.11.2002; Slemenson, H., ""Un nuevo derecho real: el
DER ECHO DE NATURALEZA MIXTA 121
Ley de Inversiones para Bosques Cultivados.La ley 25. 080
i nst i t uye un r gi men de promoci n de l as i nver si ones que se
efect en en nuevos empr endi mi ent os f or est al es y en l as am-
pl i aci ones de los bosques exi s t ent es , r gi me n del que se po-
dr n, asi mi smo, beneficiar l as i nst al aci ones de nuevos proyectos
forest oi ndust ri al es y l as ampl i aci ones de los exi st ent es, si em-
pr e que se aument e l a ofert a ma de r e r a a t r avs de l a i mpl ant a-
cin de nuevos bosques ( ar t . 1). Podr n s er benef i ci ar l as l as
per s onas fsicas o j ur di cas que r eal i cen efectivas i nver si ones
en l as act i vi dades objeto de l a ley (art . 2).
Las act i vi dades compr endi das en el r gi men de l a ley son:
l a i mpl ant aci n de bosques, su ma nt eni mi ent o, el manej o, el
riego, l a proteccin y cosecha de ellos, i ncl uyendo l as activida-
des de i nvest i gaci n y desarrol l o, as como l as de i ndust r i al i za-
cin de l a ma de r a , cuando el conj unt o de t oda s el l as f or me
pa r t e de un empr endi mi ent o forest al o f or est oi ndust r i al i nt e-
grado (art . 3).
El ar t . 4 de l a ley 25. 080 det er mi na que:
"entindese por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esta
ley, el obtenido mediante siembra o plantacin de especies madera-
bles, nativas y/o exticas adaptadas ecolgicamente al sitio, con fines
principalmente comerciales o industriales, en tierras que por sus con-
diciones naturales y aptitud sean susceptibles de forestacin o refores-
tacin .vque al momento de la sancin de la presente ley no estn
cubiertas por masas arbreas nativas o por bosques permanentes o
protectores, estos ltimos definidos previamente como tales por las
autoridades provinciales, salvo la existencia de un plan de manejo
sustentable para bosques degradados a fin de enriquecerlos, aprobado
por la provincia respectiva".
La ley 25. 080 r es ul t ar de aplicacin en l as provi nci as que
adhi er an expr esament e a su r gi men, medi ant e el di ct ado de
l as per t i nent es nor mas provi nci al es (art . 6) .
Los beneficios de l a ley se ot organ "a los titulares de em-
prendimientos inscriptos en un registro habilitado a tales efec-
tos y cuyo proyecto de inversin, avalado por profesionales
competentes, haya sido aprobado por la Autoridad de Aplica-
cin " (art . 24). Puede t r a t a r s e de per sonas fsicas o j ur di cas
"que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de
la presente ley" (art . 2).
derecho real de superficie forestal", La Ley, supl.diario del 18.9.2002; De R eina
Tartire, G., Derecho real de superficie forestal, Buenos Aires, 2003, pgs. 49/50;
Calegari de Grosso, L., "El derecho real de superficie forestal. U n microsisteroa
dentro de la legislacin forestal", LexisNexis, Jurisprudencia Argeutina-2003-
III, fascculo 1.9.
Pr evi ene el ar t . 5 de l a ley 25.080 que:
"los bosques debern desarrollarse mediante el uso de prcticas en-
marcadas en criterios de sustentabilidad de los recursos naturales re-
novables" a cuyo fin "todo emprendimiento forestal forestoindustrial,
para ser contemplado dentro del presente rgimen, deber incluir un
estudio de impacto ambiental y adoptar las medidas adecuadas que
aseguren la mxima proteccin forestal, ias que sern determinadas
por la Autoridad de Aplicacin, que evaluar anualmente estos aspec-
tos con la Secretara de R ecursos Naturales y Desarrollo Sustentable,
con el objetivo de asegurar el uso racional de los recursos".
Con el propsi t o de pr omover las i nversi ones en el mbi t o
cubi er t o por l a l ey se ofrece un tratamiento fiscal favorable
(art. 7), consi st ent e en un r gi men de est abi l i dad scal de has -
t a t r ei nt a aos a pa r t i r de l a fecha de aprobaci n del proyect o
respect i vo
5
( ar t s . 8 y 9), t m r gi men especial de r ei nt egr o del
I mpuest o al Val or Agr egado aplicable "exclusivamente a la par-
te forestal" y t a mbi n un r gi men especial de amor t i zaci n del
i mpuest o a l as gananci as y de aval o de r es er vas ( ar t s . 11 a
13). Asi mi smo, l a aprobaci n de est at ut os e i ns t r ument os cons-
t i t ut i vos y su i nscri pci n es t ar n exent os de todo i mpues t o na-
cional q<i-; gr ave el act o, i ncl ui do el i mpuest o de sellos, t ant o
par a el ot or gant e como pa r a el recept or, debi endo l as provi n-
cias que a dhi er a n al r gi men de la ley est abl ecer nor ma s an-
logas en el mbi t o de sus r espect i vas j uri sdi ci ones ( ar t . 14).
El otro medi o de promoci n, si empre que se t r a t e de ext en-
siones i nferi ores a l as qui ni ent as hect r eas, consi st e en l a posi-
bi l i dad de r eci bi r u n apoyo econmico no reintegrable, cuyo
alcance r egul a los a r t s . 17 a 20 inclusive de la l ey 25. 080.
No obs t ant e lo expuest o, una i mpor t ant e doct r i na
6
sost i e-
ne que es posi bl e i nt e r pr e t a r l a ley 25.509 en el sent i do de que
5
La estabilidad fiscal significa que quienes se sujeten el marco del rgi-
men de la ley 25.080 "no podrn ver incrementada la carga tributaria total, de-
terminada al momento de La presentacin, como consecuencia de aumentos en
los impuestos y tasas ...".
6
Alterini, J. H., Superficie forestal, en Revista del Notariado n 873, n
121 y sig.; su ponencia presentada a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Rosario, 25 al 27.9.2003),en colaboracin con Corna, P. M.; Vzquez, G.
A. y Alterini, M .E. En esas Jornadas y en el seno de la Comisin 4, se concluy
por unanimidad en que "la remisin a la ley 25.080 de Inversiones para Bos-
ques Cultivados no excluye que la ley 25.509 tenga un mbito propio. Por ello,
entre otras consecuencias, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
ley 25.080 no es presupuesto necesario para la constitucin del derecho real de
superficie forestal" (III) y, por mayora, respecto de la finalidad del derecho, en
que "corresponde una interpretacin amplia del vocablo 'forestal', comprensiva
DER ECHO DE NATURALEZA MIXTA
123
admite el derecho de superficie para todo tipo de plantaciones y
no slo relativamente a las especies maderables.
Voy a tratar de brindar sintticamente los fundamentos de
esta opinin, cuyo estudio debo lealmente reconocer me ha susci-
tado vacilaciones en torno del criterio restrictivo que desarrolla-
ra antes, ya que no es posible desconocer que sus conclusiones
resultan valiosas.
Como vimos, segn los arts. 1 y 2 de la ley 25.509 el dere-
cho ha de recaer sobre un inmueble "susceptible de forestacin
o silvicultura", otorgando "la facultad de realizar forestacin o
silvicultura". La postura amplia sostiene que "con la alusin a
lo forestal se denota a las diferentes plantas".
Ello en tanto, segn el Diccionario de la R eal Academia
Espaola, la voz "forestal" apunta a lo relativo a los bosques y
a los aprovechamientos de leas, pastos, etc., el trmino "bos-
que" alude a un sitio poblado d. rboles y "matas", siendo la
"mata" una planta de poco t amao (as, por ejemplo, "mata de
tomates, mata de clvele^").
R especto de la "silvicultura" siempre segn la R eal Aca-
demia Espaola, importa el cultivo de bosques o montes. Y
si, como se dijo, los bosques llevan a las mat as, sucede lo propio
con el "monte", qtie es una tierra cubierta por rboles, arbustos
o mat as. Pues si el rbol es un planta de cierto porte, el arbus-
to es indudablemente una pl ant a y tambin las matas, aunque
de poco tamao. En sntesis, tambin la silvicultura conduce a
comprender a las diversas pl ant as.
Por otra parte, y adems de este argumento gramatical, el
criterio amplio hace notar que, aunque el art. 1 de la ley 25.509
postula que el derecho real de superficie forestal "lo ser de con-
formidad con la ley 25.080", tambin invoca en su expresin fi-
nal su ajuste "a lo establecido en la presente ley", es decir, la
misma ley 25.509. Con lo que quedara dicho que, junto al mbi-
to vinculado con la ley 25.080, la ley 25.509 contiene otro marco
propio de comprensin, determinado por "la presente ley", con lo
que se revela el propsito de involucrar en su rgimen no slo a
la actividad maderera (ley 25.080) sino a toda explotacin fores-
tal, apreciada con elasticidad, esto es, extendiendo su rgimen a
las distintas actividades de la vida rural conectadas con la ex-
plotacin de todo tipo de plantas, y tambin incluso a las espe-
cies maderabl es nat i vas o exticas y a los bosques que no
fueran fruto de la labor humana de siembra o plantacin y que,
de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies
arbreas. Ello en aras de la utilidad socio-econmica de la figura y el principio
de igualdad de raigambre constitucional".
124 DERECHOS REALES
por ello, no caen en el mbito de la ley 25.080 (as, la figura
creada por la ley 25.509 podra ser aplicada respecto de la ex-
plotacin de trigo, maz, lino, sorgo, soja, algodn, yerba mate,
vid, tabaco, frutas, etc.).
Desde otro ngulo, se afirma que si el criterio de la ley hu-
biera sido verdaderamente restrictivo, no se explicaran las mo-
dificaciones a los arts. 2503 y 2614, sino que hubiera bastado
con regular el derecho creado como un captulo de la Ley de In-
versin par a Bosques Cultivados n 25.080 y mediante una
simple reforma de sta. En cambio, el inc. 8 agregado al art.
2503 del Cdigo Civil menta a la "superficie forestal" sin limi-
taciones y se suprime en su art. 2614 la prohibicin relativa al
derecho de superficie, tambin sin limitaciones.
Se sostiene que la circunstancia de que se haya querido esti-
mular la produccin maderera con la ley 25.080, a travs de un
rgimen especial de promocin, no implica que queden descarta-
das las explotaciones realizadas a solo riesgo del emprendedor y
que no requieran la aplicacin del rgimen de promocin previs-
to en la ley 25.080, o que incumban a bosques naturales o nati-
vos que ne" fueran fruto de la labor humana de si embra o
plantacin, o las explotaciones vinculadas con otras plantas; y
entender lo contrario importara consagrar un privilegio para
unos pocos lo que incluso conspirara con la garanta consti-
tucional de la igualdad y no una herramienta al alcance de
los ms, que resultara lo ms adecuado.
Slo me resta advertir que desde luego, en la hiptesis de
prohijarse este criterio amplio, no podra dejar de.contemplarse
que, para todas las actividades que no fueren las aprehendidas
por la ley 25.030 (que conlleva controles por parte de la autori-
dad de aplicacin), la constitucin del derecho de superficie fo-
restal con la posibilidad de explotacin de diversas especies
(aun de bosques naturales o exticos que no derivaran de la la-
bor humana) tendra que sujetarse a las reglamentaciones y
controles que las correspondientes autoridades nacionales o
provinciales hayan impuesto o consideraran conveniente im-
poner.
Modalidades. La ley aprehende las dos modalidades del
derecho de superficie a las que antes nos refiriramos: al su-
perficiario puede concedrsele la facultad de realizar sobre la
superficie de un inmueble ajeno
7
forestacin o silvicultura y
7
ni --;.;:--'"'? seguir perteneciendo al dominio del nudo propietario, por
eso se dice que la forestacin o silvicultura se realizar sobre un inmueble ajeno.
Modali-
dades
)
DER ECHO DE NATU R ALEZA M IXTA 125
hacer propio lo plantado
8
esta es una modalidad o "adqui-
rir la propiedad de plantaciones ya existentes" esta es la otra
modalidad.
En mi parecer ambas modalidades resultan beneficiosas,
pues si la primera fomentar la forestacin, la segunda promo-
ver la explotacin de plantaciones ya existentes que el propie-
tario del suelo no quiera o no pueda trabajar, lo cual tambin
acarrear resultados positivos para la comunidad
9
.
Naturaleza jurdica. Objeto. Los artculos 1 y 2 de la ley
caracterizan al derecho creado como derecho real autnomo
10
sobre cosa propia
11
.
Que se t rat a de un derecho real autnomo implica que cual-
quiera de las dos modalidades que se adopte, siempre existir
un derecho real desde su constitucin, dotado de un rgimen
especfico, con sus reglas particulares para resolver las diver-
sas vicisitudes por las que pueda transitar.
No slo habr derecho real cuando ya en el inicio exista
una propiedad superfciaria as suceder cuando el derecho
se conceda respecto de plantaciones existentes.
Tambin existir derecho real ab initio cuando se conceda
el derecho de pl ant ar con la facultad, una vez realizada la
plantacin, de hacer propio lo plantado. En este caso el "dere-
cho de plantar" antes de llevarse a cabo la plantacin no
ser derecho personal sino real
12
. Esta determinacin resulta
acertada, por un doble orden de motivos: primero, en tanto de
otra manera sera difcil de explicar por qu una vez realiza-
da la forestacin el derecho se transforma automticamente,
8
Lo plantado ser propiedad del superficiario: se t rat ar de una propie-
dad superfciaria y, en ese sentido, ser cosa propia; pero el inmueble sobre el
que se realiza la plantacin, desde que permanece en el dominio del nudo pro-
pietario, ser un inmueble ajeno para el superficiario.
9
No parece opinar lo mismo respecto de la segunda alternativa, Daz
R eyna, E., "Derecho real de superficie forestal (comentario con motivo de un
proyecto de ley)", LL, supl.diario del 29.4.93.
10
No asimilable a ninguno de los otros derechos reales ya existentes. Por
ser autnomo, ser de la propia ley 25.509 y no de los correspondientes a ins-
titutos anlogos, nicamente aplicables en subsidio que habr de extraerse
los principios que lo gobiernan.
11
Mas no debe perderse de vista que el inmueble sobre el que se constituya
la superficie ser "ajeno" para el superficiario, ya que el dominio de ese inmueble
permanecer en cabeza de su dueo, que pasar a ser "nudo propietario", titular
de un dominio imperfecto por hallarse desmembrado en virtud del derecho de su-
perficie constituido a favor de un tercero (arg. arts. 2507, ltima parte, y 2661,
ltima parte, Cdigo Civil).
12
Y como t ai efertdao real, sujeto a la pertinente inscripcin en los regis-
tros inmobiliarios, como luego veremos, al comentar el art. 5 de la ley.
Naturaleza
jurdica.
Objeto
126 DERECHOS REALES
de derecho personal en derecho real; y segundo, porque si se
t rat ara de un derecho personal (siempre de alcance relativo),
podra llegar a ser ineficaz en caso de enajenacin del inmueble
por el nudo propietario
13
. En esta modalidad, una vez realizada
la forestacin, nacer la propiedad superficiaria.
R eitero que, toda vez que se t rat a de un derecho real, tanto
en una como en otra modalidad, existir desde la constitucin
un poder autnomo, actual y oponible erga omnes (incluso fren-
te al nudo propietario y sus sucesores).
En el caso de la concesin del derecho a plantar, se dice
que en esa facultad reside una propiedad superficiaria in fieri,
el germen de una propiedad superficiaria y, si la forestacin no
se lleva a cabo, no habr existido propiedad superficiaria, pero
s derecho real de superficie
14
.
La ley considera que el derecho que crea es siempre un de-
recho real sobre cosa propia, lo cual en mi opinin no es del to-
do exacto
15
.
El tema se vincula con el objeto del derecho de superficie,
el cual involucra por ejemplo el muy relevante del "derecho
real de garanta" que el superficiario est autorizado a consti-
tuir, segn lo dispuesto en el art. 2 de la ley, cuestin a la que
me referir en otro captulo de este trabajo.
Si el derecho de superficie se constituye respecto de plan-
taciones existentes, aparecer la propiedad superficiaria desde
el origen, por lo que parece claro que se estar desde el origen
frente a un derecho real sobre cosa propia. Su objeto ser la
plantacin existente, pasible de categorizai como cosa con arre-
glo al art. 2311 del Cdigo Civil; ese objeto tendr existencia
actual no futura, que es uno de los requisitos que debe reu-
nir el objeto de los derechos reales
16
.
La cuestin no es t an simple en el caso de la otra modali-
dad que puede adoptar el derecho de superficie segn la ley.
En efecto, ya hemos visto que cuando el derecho no se con-
cede sobre plantaciones ya existentes, hasta que la forestacin
no sea realizada el derecho del superficiario a forestar aun-
que lleva en s mismo el germen de una propiedad superficia-
13
Conf. M essineo, F., op. cit., t. III, pgs. 422/423.
14
Conf. M essineo, F op. cit., loe, t. III, pg. 422; Kemelmajer de Carlucci,
A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 12.
15
Ya puse de manifiesto que, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Rosario, 25 al 27.9.2003), la mayora se pronunci en el sentido de que
"el derecho real de superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una ca-
tegorizacin dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como dere-
cho real sobre cosa ajena".
16
Conf. nota al Ttulo 4: De los derechos reales (*), Cdigo Civil.
DER ECHO DE NATU R ALEZA M IXTA
127
ria pareciera que no recae sobre una cosa propia, ya que la
plantacin no existe al momento de constituirse el derecho y el
inmueble que se forestar ser ajeno por hiptesis.
Tal circunstancia ha llevado a algunos a sostener que el
objeto de esta modalidad del derecho real de superficie forestal,
mientras la forestacin no se materialice, es el espacio, que se-
ra en este supuesto el objeto propio, de existencia actual
17
.
No comparto esta posicin. Porque, como dice M essineo
18
,
el espacio ms all del concepto filosfico que acerca de l se
pueda tener "es una 'no-cosa', ya que desde el punto de vista
jurdico es el vaco" y no constituye objeto de relaciones jurdi-
cas, aun cuando el espacio sea el ambiente o lugar en el que se
encuentran las cosas y se desarrolla la actividad humana.
En nuestro rgimen jurdico las cosas son slo los objetos
materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311, Cdigo Ci-
vil) y nicamente las cosas pueden ser objeto de los derechos
reales. M ientras la ley no declare aplicable? al espacio las dis-
posiciones referentes a las cosas como lo hizo la ley 17.711
respecto de la energa el espacio no puede ser considerado
una cosa.
Pero, si el espacio no es e] objeto del derecho real de super-
ficie, en este caso, cul ser ?-u objeto mientras la plantacin
no se realice? Entiendo que su objeto ser el inmueble ajeno
donde se llevar a cabo la plantacin
19
, naciendo la propiedad
superficiaria (objeto propio: la forestacin realizada) cuando s-
ta se concrete y a medida que se concrete
20
, teniendo lugar la
transformacin automticamente
21
.
La ley 25.509 no descart a est a conceptuaizacin, pues
otorga al superficiario el derecho de "uso, goce y disposicin de
la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
17
Conf. Linares de U rrutigoit, M., Pujol de Zizzias, I, "Objeto del derecho
real de superficie, con especial referencia al derecho de superficie proyectado y
a la superficie forestal de la ley 25.509", Revista del Notariado n" 867, enero/fe-
brero/marzo 2002, pg. 41 y ss.
18
M essineo, F., op. cit., pg. 424.
19
Se tratara de un derecho real de goce del inmueble ajeno, de grado me-
nor al de usufructo, pues slo faculta para realizar la forestacin: conf. Corne-
jo, A., "El derecho real de superficie en el proyecto de unificacin legislativa
civil y comercial", LL-1987-D-1200 y ss.
20
Por eso Alterini, J.H., op. cit., loe. cit., captulo D-a), habla de los dos
planos que en esta hiptesis presenta el derecho de superficie: en un primer
plano se t rat ar de un derecho sobre la cosa ajena asiento de la construccin
(en la ley 25.509 se tratara de la forestacin), que se convertir en un derecho
sobre cosa propia cuando la construccin (o forestacin) se concrete (segundo
plano). Conf, asimismo, Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op.
cit, pgs. 15 y 31.
21
Conf M essineo, F., op. cit., pg. 422; Cornejo, A., op. cit., loe. cit.
forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir
la propiedad de plantaciones ya existentes" (art. 2).
De todos modos, habida cuenta de que la regulacin es ni-
ca en la ley 25.509 para las dos modalidades que el derecho
puede adoptar, no se presentarn inconvenientes, en principio,
respecto de las normas aplicables
22
: siempre la ley 25.509.
Recae Cabe recalcar que, en sus dos manifestaciones, el derecho
sobrecosa
e
superficie forestal recae sobre cosa inmueble puesto que las
, n mu e e
plantaciones son cosas inmuebles por su naturaleza, segn lo
dispuesto en el art. 2314 del Cdigo Civil
23
. Esta conclusin re.-
sulta particularmente importante para dilucidar el problema
relativo a determinar cul es el gravamen que el art. 2 de la ley
autoriza a constituir al superficiario: si se considera que las
plantaciones son cosas inmuebles, el gravamen ser la hipoteca;
si se las considera cosas muebles, el gravamen ser la prenda.
Finalizando con este tema del objeto dir que, aunque la
ley no lo prevea expresamente
24
, el derecho de superficie po-
dra comprender una extensin, del inmueble mayor que la es-
trictamente necesaria para la forestacin (v.gr,. con el objeto de
emplazar la maquinaria dedicada a la siembra o explotacin,
etc.). Esta extensin habr menester de una clusula expresa
en el ttulo constitutivo
20
.
p | a z o
Plazo. Se t rat a de un derecho temporario y no perpetuo. El
legislador ha estimado inconveniente que se prolongue en for-
ma indefinida la desmembracin del dominio, que podra este-
rilizarlo, y por eso le ha fijado un trmino.
El plazo mximo admitido de constitucin es el de cincuen-
ta aos, que el legislador juzga adecuado p?.ra que las inversio-
nes del superficiario se amorticen y rindan sus frutos (art. 6)
26
.
22
El Proyecto de Unificacin de 1998, en cambio, contiene una doble re-
gulacin: una, referida al derecho de construir o forestar (arts. 2024/2026) y
otra, relativa a la propiedad superficiaria, a la que aplica las normas del domi-
nio revocable. Esta duplicidad de regmenes no cuenta con el beneplcito de to-
dos: conf., v.gr., Linares de U rrutigoity, M., Pujol de Zizias, L, op. cit., loe cit.
23
Conf. voto de la mayora en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, R osario, 25 al 27.9.2003.
24
S lo hace el Proyecto de Unificacin de 1993 art. 2025, segundo p-
rrafo.
25
R ecuerda Alterini, J.H., op. cit., loe. cit., que la legislacin boliviana
presume la extensin mayor, a menos que el ttulo constitutivo disponga lo
contrario.
26
El mismo plazo consagra el Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil
y de Comercio de 1998 art. 2018, acogiendo as conclusiones de las X Jor-
i :.-'.!i_. i-.'acionales de Derecho Civil de Corrientes. Gurfinkel de Wendy, L. op.
La ley no distingue, de modo que el plazo mximo de 50
aos resultar aplicable para ambas modalidades, aun cuando,
en la hiptesis de la primera modalidad, el superficiario no po-
dr comenzar la explotacin hasta que la forestacin sea lleva-
da a cabo.
La propia ley establece que "en caso de convenirse plazos
superiores, el excedente no valdr a los efectos de esta ley"; es
decir que se considerar que la superficie ha sido constituida
por el plazo mximo autorizado, en caso de que se hubiera pac-
tado uno superior.
El plazo de 50 aos podra ser prorrogado o renovado por Eenova-
acuerdo de partes?
cl on
A mi juicio y aunque no existe norma en la ley que con-
temple el interrogante no existiran inconvenientes para que
as se procediera, pues con ello no se lesionara la finalidad de
la norma, que es la de evitar el desmembramiento del dominio
a perpetuidad. M as esto ser siempre que se respete el mximo
legal, contado a partir de la constfiacin originaria e incluida
la renovacin'"'; de lo contrario me parece que la posibilidad de
renovacin puede llegar a convertirse en una clusula de estilo
en el contrato originario, con lo que el derecho pasara a exten-
derse por el trmino de cien aos o aun llegar a ser perpetuo,
consecuencia que no impresiona como querida por la ley, que
establece que el "plazo mximo de duracin" del derecho real
de superficie forestal es de "cincuenta aos", sin haber contem-
plado la posibilidad de prrroga de aqul.
Empero, si vencido el plazo mximo convenido y recupera-
do el dominio su carcter pleno, el propietario quisiera consti-
tuir un nuevo derecho de superficie, incluso a favor del misrrc
cif., toe. cit. lo considera exiguo y propone 70 aos "teniendo en cuenta el
tiempo de crecimiento de las especies cuya explotacin resulta productiva y la
ecuacin costo-beneficio". El criterio de la perpetuidad ha sido abandonado,
salvo en el Cdigo de Portugal y en el de Qubec; en cuanto al plazo mximo
admitido, se observa variedad de criterios en el derecho comparado, que van
desde los 20 aos Japn hasta los 100 aos legislacin suiza de 1965
pasando por los 30, 50, 70, 75, 80 y 99 aos. Para un estudio del derecho
comparado, conf. Alterini, J.H., op. cit., loe. cit. y Kemelmajer de Carlucci, A.,
Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 55/56.
27
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Puerta de Chacn, A., op. cit., pg.
56. El Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de 1998 esta-
blece que "Podr convenirse la renovacin del plazo en forma expresa por un
lapso que no exceda de cincuenta (50) aos, contados desde su celebracin"
(art. 2018, ltimo prrafo); y en la Exposicin de Motivos del Proyecto se expl-
cita la posibiiiJ u. i-
:
; prorrogar la superficie por un lapso que no exceda de cin-
cuenta aos "contados desde la renovacin".
superfciario, no parece que exista inconveniente para que as
proceda
28
, ya que lo que se ha querido evitar es que el propieta-
rio desmembre de una vez y desde el origen su dominio sine
die, sin posibilidad de reflexionar acerca de la continuidad de
ese estado, que prcticamente lo privara del dominio en su
contenido til.
En esa hiptesis, y en defecto de previsin legal, es mi opi-
nin que el antiguo superfciario no podra esgrimir derecha de
preferencia alguno para que a l le sea concedido el nuevo de-
recho de superficie, salvo que esa preferencia se hubiera pacta-
do. Esta convencin sera vlida, desde que no se advierte que
conspire contra el espritu y finalidades de la ley, ni vulnere el
estatuto legal del derecho de superficie
29
.
La ley no establece un plazo mnimo de duracin, lo que
hubiera resultado conveniente, a fin de posibilitar la recupera-
cin de las inversiones que deber realizar r superfciario, so-
bre todo en la primera de las modalidades que es susceptible de
presentar la superficie
30
.
III. Consti tuci n del derecho. Quines pueden
constituirlo. Ttulo sufi ci ente y modo suficiente.
Formal i dades. Inscri pci n (art. 5 de la ley 25.509)
Quines Legitimacin. La ley determina quines pueden constituir
con.
e
"
e
^ derecho: slo el propietario del inmueble o sus copropietarios
tui-'j (respecto de estos ltimos se requerir el consentimiento de to-
dos ellos, por t rat arse de un acto de disposicin que desmem-
brar su derecho: arts. 2680, 2682 y 2683, Cdigo Civil).
Aunque no lo prevea la ley expresamente, por el juego de
los principios generales, el derecho de superficie podr consti-
tuirse a favor de personas fsicas o de existencia ideal
31
, ya sea
una o varias (cosuperficie), resultando aplicables en esta lti-
ma hiptesis las normas y principios que gobiernan el cousu-
fructo (arg. art. 16, Cdigo Civil).
28
En el mismo sentido, Kemelmajer de Carlucc, A.; Puerta de Chacn, A.,
op. cit., pgs. 56/57.
29
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A; Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 57.
30
En el mismo sentido, Daz R eyna, E., op. cit., loe. cit., quien propone un
plazo mnimo de quince aos.
31
El art. 2 de la ley 25.080 de inversiones para bosques cultivados,
en cuyo marco segn vimos se inscribe el derecho de superficie de la ley 25.080,
dispone que "podrn ser beneficiarios las personas fsicas o jurdicas que reali-
cen efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley".
DER ECHO DE NATURALEZA MIXTA 131
Constitucin. Dice el art. 5 de la ley que "el derecho real de Consti-
vp--'-'- ie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, '-
uci0n
instrumentado por escritura pblica y tradicin de posesin".
En virtud del citado precepto surge recibida por la ley adqui-
sicin derivada del derecho, no as la originaria
32
, de manera que
la superficie constituira
33
un derecho real de origen nicamente
convencional. Quedara descartada de tal modo la usucapin ya
sea breve o larga. De todas formas, la doctrina se ha encargado
de resaltar que sera muy difcil que se presentara en la prctica
una adquisicin del derecho de superficie por va de usucapin
34
.
Segn alguna doctrina
35
, el derecho podra adquirirse tam-
bin por particin judicial (art. 1184, inc. 2, Cdigo Civil)"pa-
ra el supuesto de que presentadas las operaciones de particin
el juez las aprobara, a los fines de que el R egistro inscriba el de-
recho real de superficie nacido del acuerdo de todos los herede-
ros"
36
y subasta judicial "en cuyo caso quien as adquiere
sabe que solamente incorpora una propiedad superficial i.a sobre
las plantaciones correspondientes"
37
. No existe derecho de su-
perficie forestal legal.
U n supuesto singular de constitucin se presentara en el
caso de que, en el momento de enajenar el inmueble y en forma
concomitante, se constituyera un derecho de superficie forestal
a favor del enajenante o de un tercero. R especto de esta
constitucin que implicara instrumentaciones simultneas
sobre el mismo inmueble y que tendra que contar, por cierto,
con la conformidad del adquirente no hallo reparos, aunque
la mera reserva no bastara
38
.
32
En el Proyecto de Unificacin de 1998 se prev que el derecho de cons-
truir o forestar "slo se origina por adquisicin derivada" (art. 2026), mientras
que a la propiedad superficiaria le resultan aplicables las normas del dominio
revocable (art. 2027).
33
Lo mismo que la hipoteca: art. 3115, Cdigo Civil.
34
Segn Andorno, L., El derecho real de superficie forestal. En el ordena-
miento jurdico positivo argentino, DJ-2002-2-145 y ss. la propiedad superfi-
"" ciara podra ser adquirida por usucapin breve. R ecordemos que la usucapin
breve se endereza a consolidar ttulos defectuosos por falta de titularidad o ca-
pacidad del trasmitente, es decir, en caso de mediar un justo ttulo, de donde
resultara la conveniencia de admitir este modo de adquisicin.Ver tambin
Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 52/55.
35
Andorno, L., op. cit, loe. cit. en nota anterior.
36
Debera agregarse "o condminos", ya que la particin del condominio
se rige por las reglas de la "divisin de las sucesiones": art. 2698, Cdigo Civil.
37
Pienso que el derecho de plantar y hacer propio lo plantado, tambin
sera como principio susceptible de ejecucin y consiguiente subasta judicial,
aun cuando no haya nacido an la propiedad superficiaria.
38
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op cit., pgs.
15/16.
132
DERECHOS REALES
Las disposiciones de ltima voluntad no aparecen mencio-
nadas a los efectos de la constitucin del derecho. Podra argu-
mentarse, a favor de la afirmativa, que estaramos en presencia
de una adquisicin derivada y que no pareciera conspirar contra
el espritu de la ley la adquisicin por esta va, mxime que el
art. 5 no dice que el derecho slo se adquiere por contrato
39
. No
obstante, contra esta conclusin conspira el carcter de orden
pblico que revisten las normas que conforman el estatuto de
los derechos reales, una de las cuales sera sta.
Ttulo El ttulo suficiente para adquirir el derecho ser entonces el
y
U
mod<>
n e
contrato "oneroso o gratuito" segn la ley, con lo que va di-
suficiente cho que el canon no constituir elemento esencial del contrato
40
.
La ley exige que el contrato de constitucin del derecho
conste en escritura pblica, lo cual es lgico, porque se t rat a de
un derecho real que recae sobre inmuebles (conc. art. 1184, inc.
1, Cdigo Civil).
AI ttulo suficiente deber acompaarlo el modo suficiente,
que es la tradicin
41
, a cumplirse con arreglo a los principios co-
munes (ars. 2377/2380, 2383, 2384, 2601/2603, Cdigo Civil).
inscnp- La ley tambin exige que el contrato sea inscripto,
cin
"a los efectos de la oponibilidad a terceros interesados, en el Registro de
la Propiedad Inmueble de la jurisdicci^ coi-respondiente, el que abrir
un nuevo folio correlacionado con la in-; :ripcin dominial antecedente".
Queda claro, entonces, que la inscripcin no es constitutiva
del derecho real
42
, sino meramente declarativa (como lo es para
todos los derechos reales regulados en el Cdigo Civil: art. 2505
de ste y art. 2, ley 17.801), esto es, slo para que la superficie
resulte oponible a terceros Interesados; tales son los terceros
asistidos de un derecho subjetivo y, por tanto, de un inters le-
gtimo (v.gr. titulares de otros derechos reales, sucesores parti-
culares, masa del concurso, acreedores privilegiados, retentor,
acreedores quirografarios)
43
.
39
E Proyecto de Unificacin de 1998, art. 2026, establece que el derecho
de construir o forestar slo se origina por adquisicin derivada.
'
10
Si se pacta el pago de un canon, ste podr ser peridico o abonado en
una nica vez, quedando ello librado a la voluntad de los contratantes.
41
La referencia a la tradicin "de posesin" es superfiua, pues tratndose
de un derecho rea!, es claro que la tradicin alumbrar la posesin de la cosa
sobre la cual recae (arg. arts. 2351 y 2355, Cdigo Civil).
42
En sentido diferente, la legislacin espaola exige la inscripcin regis-
tra! "como requisito constitutivo de su eficacia" (art. 172 de la Ley sobre Rgi-
men del Suelo y O rdenacin U rbana, aprobada por Real decreto 1346/76).
43
R ecordar que tercero interesado no es cualquier tercero. En efecto, debe
R ecordar que, segn lo dispuesto en el art. 20 de la ley 17.901,
"las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formaliza-
cin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en
su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de
ellos el derecho documentado se considerar registrado".
A mi juicio, l a inscripcin a l a que se refiere l a ley no resul -
t a conval i dat ori a de los defectos de que pudi er a adolecer el t-
t ul o (arg. ar t . 4, ley 17.801).
En cuant o a la tcnica registral, di spone la ley que la ins-
cripcin se r eal i zar en el "Registro de la Propiedad Inmueble
de la jurisdiccin correspondiente, el que abrir un nuevo folio
correlacionado con la inscripcin dominial antecedente"'.
Es claro que la ley ha t r at ado de que el folio del i nmuebl e
no se complique con la inscripcin del cortejo de derechos (inclu-
so gr avmenes) que podr a const i t ui r el superficiario y por eso
ha adopt ado est a solucin (conc. ar t . 13 de la ley 17.801 en
funcin 'le lo precept uado por su ar t . 11). La doct ri na se in-
clina por l a aper t ur a de submat r cul as
4 4
.
Teni endo en cuent a el si st ema observado por nuest r o pas
en punt o a publicidad i nmobi l i ari a, se necesi t ar el dictado de
l as correspondi ent es nor mas tcnico r eg st r al es en l a Capi t al
Feder al y en cada provincia.
W. De r e c hos y de be r e s del s uperf i ci ari o.
Us o, goc e y di s pos i c i n. Tras mi s i bi l i dad. De be r e s .
Gr avme ne s . Ac c i one s pos e s or i as y pe t i t or i as
( art s. 2 y 4 de l a l ey 25. 509)
Segn el ar t . 2 de la ley 25. 509, el derecho real aut nomo
temporario sobre cosa pr opi a que confi gura el derecho de su-
perficie forestal creado por l a ley, confiere al superficiario
distinguirse entre ios simples terceros, para quienes el ttulo an no inscripto
resultara oponible ("poenitus extranei" o terceros no legitimados) por ejemplo,
un usurpador y terceros con inters legtimo (seran los terceros interesados),
como por ejemplo, titulares de otros derechos reales, sucesores particulares, ma-
sa del concurso, acreedores privilegiados, retentar, acreedores quirografarios
o sea, en general, titulares de derechos subjetivos. Conf. Alterini, J.H., Gravita-
cin de la reforma al art. 2505 del Cdigo Civil, ED, supl. diario del 11.7.72; mi
Curso de derechos reales, ed. 1998, t. 3, pgs. 101/102, especialmente nota 97; CN-
Civ.yCom.Fed., sala II, causa "Ferrocarriles Argentinos el Acosta, R." del 24.5.90.
44
Es la solucin propiciada por las X Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil (Corrientes, 1985) y por la doctrina: conf. Kemelmajer de Carlucci, A.,
Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 34/35; Daz R eyna, E., op. cit., captulo XIX.
"el uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de un inmueble aje-
no, con ic. ''aeafc''-le realizar forestacin o silvicultura y hacer propio
lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pu-
diendo gravarla con derecho real de garanta".
Uso, Uso, goce y disposicin. Si l a superficie consi st e en l a mo-
dispsi- dal i dad que ot orga el derecho de pl ant ar en un i nmuebl e ajeno
cin y hacer propi o lo pl ant ado, asi st en al s uper ci ano "el uso. goce
y disposicin jurdica de la superficie del inmueble ajeno". El
uso y goce es si mi l ar al que corresponde al usuf r uct uar i o, slo
que l i mi t ado al r equer i do par a llevar a cabo l as pl ant aci ones;
la disposicin, obvi ament e, ser a rel at i va al derecho de forest ar
que le i ncumbe. U na vez r eal i zadas st as y naci da l a pr opi edad
superfi ci ari a, el superfi ci ari o t endr el uso, goce y disposicin
j ur di ca y mat er i al de las pl ant aci ones, lo mi smo que en el su-
puest o que exami nar emos a cont i nuaci n.
Si l a superfi ci e r ecae sobre pl ant aci ones ya exi st ent es (pro-
pi edad superfi ci ari a), su t i t ul ar t i ene el uso y goce y l a disposi-
cin j ur di ca y t a mbi n mat er i al del objeto de su derecho, es
decir, de l as pl ant aci ones.
El superfi ci ari o debe ejercer sus facul t ades suj et ndose a
la ley y a l as di sposi ci ones cont ract ual es que son l as que pre-
ci san los cont ornos de su derecho y, a mi juicio, debe hacerl o
en forma r aci onal y no abusi va, de modo de no degr adar el in-
muebl e ni l as pl ant aci ones, conducta que le r es ul t a r par t i cu-
l ar ment e exigible en l as l t i mas et apas, cuando se aveci ne l a
extincin dr l a superficie, ya que el nudo pr opi et ar i o puede as-
pi r ar a ce;vtinuar l a expl ot aci n (arg. ar t s . 1071, 2513, 2514,
2878, 2879, Cdigo Civil). Est o es as, adems , at ent o l a finali-
dad l t i ma de beneficio social que l a superficie se encuent r a
ender ezada a sat i sfacer
45
.
Cabe adver t i r que los actos celebrados por el superfi ci ari o,
en ejercicio de l a facul t ad de di sponer j ur di cament e de su de-
recho, se ext i ngui r n con l a superficie, no r es ul t ando oponibles
al nudo pr opi et ar i o. Es t a concl usi n me par ece evi dent e, en
t ant o la ley slo est abl ece que subsi st en los der echos y obliga-
ciones del superfi ci ari o y del pr opi et ar i o pa r a el s upues t o de
que l a superficie se ext i nga por consolidacin ( ar t . 10).
Trasmisi- El derecho de superficie es trasmisible, t ant o por actos ent r e
vivos como mortis causa
46
. Ello, aunque la ley no lo diga en for-
45
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs.
67/68; Daz Reyna, E., op. cit., captulo III.
46
Marca esto una gran diferencia con el usufructo, que se extingue a la
muerte del usufructuario: art. 2920, Cdigo Civil. En las XIX Jornadas Naci-
ma expresa, desde que estamos frente a un derecho del que su ti-
tular tiene la facuii.:! disponer jurdicamente y porque no se
consagra un dispositivo como el del art. 2920 del Cdigo Civil.
En mi opinin debe ser admitido el pacto expreso en con-
trario
47
, al menos para las trasmisiones entre vivos, pues no
parece que la trasmisibilidad haga a la esencia del derecho de
superficie
48
y toda vez que el nudo propietario puede haber te-
nido en cuenta las calidades personales del superficiario para
contratar. Por eso tambin creo que podra recortarse dicha
trasmisibilidad mediante clusula contractual que exigiera la
conformidad del nudo propietario a esos efectos.
R esultando trasmisible la superficie y tratndose de un de-
recho patrimonial, el derecho podr ser embargado y ejecutado
por los acreedores del superficiario. Es claro que esos actos re-
caern sobre el derecho de superficie y no sobre la nuda pro-
piedad y quien lo adquiera en la eventual subasta judicial
adquirir un derecho confinado a los lmites que tena el del
superficiario originario, pues pasar a ocupar el lugar de ste
(arg. art. 3270, Cdigo Civil).
En caso de ejecucin judicial y respecto de las obligaciones
pendientes (v.gr. deuda derivada de la falta de pago del canon),
atento la falta de previsin legal y la circunstancia de que la
transferencia realizada en subasta pblica tiene el carcter y
alcance de un acto de atribucin de derechos autnomos a favor
del adquirente, pensamos que aquellas obligaciones no se tras-
miten a ste
49
.
Embargo y
ejecucin
por los
acreedores
del super-
ficiario
Deberes. El superficiario puede haber asumido en el contra-
to de creacin distintas obligaciones relativas, por ejemplo, a
Deberes
nales de Derecho Civil (R osario, 25 al 27 setiembre 2003) se concluy por una-
nimidad en que "lo dispuesto en el art. 51 de la ley 25.509 no obsta a la trasmi-
sin del derecho real de superficie forestal por causa de muerte".
47
As lo establece la ley del suelo y ordenacin urbana espaola art.
174, inc. 2.
48
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs.
36/37; Alterini, J.H., op. cit., loe. cit. Contra. Daz R eyna, E., op. cit., captulo
VIII, quien sostiene que el convenio de no transferibilidad convertira prctica-
mente a la superficie en una forma de derecho de usufructo o de uso.
49
Conf. doctrina del fallo plenario de la CNCivil, del 18.2.99, in re "Servi-
cios Eficientes SA el Yabra, R. s/ ejecucin hipotecaria". Ver al respecto, M aria-
ni de Vidal, M., "Definicin en fallo pl enari o de la Cmar a Nacional de
Apelaciones en lo Civil del problema relativo a la venta judicial de una unidad
perteneciente a un inmueble sometido a propiedad horizontal y las deudas por
impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, Ed. R ubinzai-Culzoni, 2002-2, pgs. 329 y ss.
la clase de especies a plantar, modo de explotacin, etc., que fi-
jarn los contornos de su derecho. Y como el contrato puede
ser "oneroso o gratuito'"' segn la ley, tambin puede haberse
obligado a pagar un precio o canon (denominado solarium en el
Derecho R omano), ya sea de una vez al constituirse el dere-
cho o a travs de pagos peridicos
50
. Asimismo, el nudo pro-
pietario o el superficiario, o ambos, pueden haberse reservado
en el contrato el derecho de ser preferidos si ofrecen colocarse
en igualdad de condiciones, para el caso de que uno u otro deci-
dieran enajenar su derecho {derecho de tanteo
51
).
Estas obligaciones pl ant ean algunos problemas de gran
importancia, que la ley ha contemplado slo de manera parcial,
lo que resulta ciertamente criticable. Pues habida cuenta el
propsito de fomento de la actividad de forestacin que la ley
persigue, no debi omitir la regulacin de aspectos que involu-
cran a la claridad y seguridad del vnculo.
En primer lugar, el incumplimiento de las obligaciones,
permitir el ejercicio del pacto comisorio tcito previsto en el
art. 1204 del Cdigo Civil? Podr ese pacto ser expreso?
R ecuerdan Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn,
A.
52
que en Alemania ese pacto encontr tenaz oposicin y fue
en definitiva prohibido en la O rdenanza de 1919, por conside-
rarse una amenaza a los derechos del superficiario y porque
conducira, asin' smo, a anular la garanta de los acreedores y a
destruir el valor hipotecable del derecho
53
.
Empero, ante la ausencia de regulacin especfica en la
ley 25.509, y tratndose de un derecho disponible, la respues-
ta afirmativa a ambos interrogantes parece que se impone.
Nos confirma en esta conclusin el hecho de que la ley regule
c orno una de las causales de extincin del derecho de superfi-
cie al "cumplimiento de la condicin resolutoria pactada" (art.
8), ya que j ust ament e la "condicin resolutoria pactada" po-
dr ser la no satisfaccin por part e del superficiario de las
obligaciones asumidas en el contrato (v.gr., falta de pago del
canon, etc.).
50
La ley no regula especialmente lo relativo al canon, siendo de lamentar
que no confiera privilegio al respectivo crdito, lo cual hubiera sido conveniente
ponderando las finalidades que el derecho de superficie forestal se endereza a
satisfacer. A falta de norma expresa, entonces, el crdito revestir el carcter
de quirografario (arg. art. 3876, Cdigo Civil).
51
El "derecho de tanteo" no est contemplado expresamente y, por lo tan-
to, no integra el estatuto del derecho que la ley 25.509 crea.
52
Op. cit., pgs. 77/8.
5,3
En ese sentido, Daz R eyna, E., op. cit., captulo XV.
Cul ser la suerte de las obligaciones asumidas por el su- Trasmi-
perfciario en caso de que trasmita su derecho (v.gr. deuda pen- g
a
c
"
0
n
e
s"
diente derivada de la falta de pago del canon)? pendientes
La ley no se ocupa del tema en forma puntual.
Empero, como el art. 9 dispone que la renuncia del derecho
por el superficiario o su abandono no lo liberan de sus obliga-
ciones, podra aplicarse respecto del superficiario que trasmite
su derecho el mismo razonamiento que, en materia de propie-
dad horizontal (art. 9, in fine, ley 13.512), ha conducido a la
conclusin de que la enajenacin de la unidad no libera al ante-
rior propietario de la deuda por expensas comunes devengada
durante su titularidad, porque en el "abandono" mencionado
por la ley podra entenderse comprendido cualquier acto de ab-
dicacin de su derecho por parte del copropietario
54
. Ello salvo
el caso de liberacin expresa emanado del nudo propietario
(arg. art. 814, Cdigo Civil).
M as, qu decir respecto del adquirente del derecho?
El asunto es delicado
30
, puesto que en nuestro derecho po-
sitivo, no hay obligacin que corresponda a derechos reales
(art. 497 del Cdigo Civil), y las obligaciones que fueran pacta-
das como accesorias de un derecho real afectarn slo a quien
las acord y a sus herederos (doctrina de los arts. 3010, 3023 y
2042 del Cdigo Civil)
56
. Asimismo, slo una disposicin expre-
sa de la ley podra convert? a esas obligaciones en ambulato-
rias o propter rem
5
'.
Es de lamentar que la ley no siguiera las aguas del Proyec-
to de Unificacin de 1998, el que por su art. 2021 establece que
"la trasmisin del de' echo comprende las obligaciones del su-
perficiario". Con tan breve precepto se hubieran aventado in-
numerables discusiones e inseguridades.
Tal vez los problemas podran diluirse en la prctica incor-
porando en el contrato de constitucin una clusula que subor-
dine la trasmisin del derecho al consentimiento del nudo
propietario, para posibilitar que ste, antes de autorizarla, exi-
ja la asuncin de las referidas obligaciones por el adquirente. O
"si el superficiario tiene el cuidado de vincular a sus obligacio-
54
Ver sobre el punto rni obra Curso de derechos reales, ed. 1997, vol. 2,
pg. 306.
5a
Ver al respecto M essineo, F., op, cit., pgs. 428/429; Kemelmajer de
Carlucci, A.-Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 40/41.
56
Ver Gatti, E.-Alterini, J.H., El derecho real. Elementos para una teora
general, Buenos Aires, 1974, pgs. 65/68; mi obra Curso de derechos reales, ed.
1997, vol. 2, pgs. 380/382.
57
Conf.GNCiv. en pleno, causa "Servicios Eficientes S.A. d Yabra, R. s/
ejecucin hipotecaria" del 18.2.99, voto de la mayora.
nes al propio sucesor particular en virtud del ttulo de transfe-
rencia"*
8
.
Cabe acotar aqu aunque no se t rat a, desde luego, de '
obligaciones que el superfciario deber respetar las restric-
ciones y lmites impuestos por la ley al propietario (arts. 2611 y
ss. Cdigo Civil)
09
.
Gravmenes .Con arreglo al art. 2 de la ley 25.509, el su-
perfciario queda autorizado a constituir "derecho real de ga-
ranta".
La ley dice "pudiendo gravarla con derecho real de garan-
ta". Y estas expresiones suscitan algunos interrogantes.
Primero, de qu derecho real de garanta se trata? Pues la
ley no lo individualiza, ni lo regula, de manera que ment an-
do el principio del numerus clausus que preside el rgimen de
los derechos reales en nuestro Cdigo Civil, deber entender-
se aludido alguno de los derechos reales de garanta que nues-
tro ordenamiento admite. Pero, cul ser ste?
M s all de que resulta inexplicable y lamentable esta re-
ferencia genrica de la ley que observa la costumbre bastan-
te difundida de prescindir, al legislar, del uso de un lenguaje
tcnico cuidado y preciso, tan necesario para conjurar dificulta-
des interpretativas, a mi entender este "derecho real de ga-
ranta" no puede ser otro que la hipoteca
60
, tal como aparece
especficamente consignado en el Proyecto de U nificacin de
1998 art. 202S r>ara el derecho i e forestar y art. 2027 para la
propiedad superficiaria, en cuanto declara que ie son de aplica-
cin las normas sobre el dominio revocable).
Y a esta altura cabe una acotacin. Desde que el superfcia-
rio tiene el derecho de disposicin jurdica, no se advierte por
qu la ley menciona al derecho real de garanta en singular, ya
que el superfciario podra tambin echar mano del derecho real
de anticresis, al menos cuando haya nacido la propiedad super-
ficiaria
61
.
;
'
8
M essineo, F., op. cit., pg. 429. En el sentido de que no se trasmiten las
deudas pendientes, conf. De R eina Tartire, G , op. cit., pg. 82.
69
Con. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 84.
60
Conf. Andorno, L., op. cit. en DJ-2002.2.145 y ss., aunque sin mayores
explicaciones al respecto. En igual sentido, Taiana de Brandi, N., Brandi de
Taiana, M., op. cit.
y
loe. cit.
61
Conf. Exposicin de Motivos del Proyecto de Unificacin de 1998, en cu-
yo comentario a la regulacin del derecho de superficie leemos que "el envo de
las normas especiales para la propiedad superficiaria al rgimen del dominio
revocable sobre cosas inmuebles, implica la posibilidad de que ella tambin sea
gravada con anticresis".
Sigue ahora otro interrogante: qu es Lo que se puede gra-
var, atento que al decir "pudiendo gravarla" la ley pareciera in-
volucrar slo a la propiedad superfciaria a la que se refiri
inmediatamente antes?
5
' Podra el superficiario gravar la su-
perficie del inmueble ajeno, sobre la cual adquiere el derecho
de plantar y hacer propio lo plantado? O la propiedad que ad-
quiera de plantaciones ya existentes? O la "cosa propia" a la
que se refiere la norma cuando califica a la superficie de "dere-
cho real autnomo sobre cosa propia temporario?
Creo que la interpretacin ms razonable es la que condu-
ce a concluir que el superficiario tiene la facultad de constituir
la garanta real que menciona la ley, sea una u otra de las dos
modalidades con las que se haya dado nacimiento a la superfi-
cie; en otras palabras: le compete la facultad de constituir la
garanta desde el nacimiento de la superficie, tanto si la super-
ficie consiste en el derecho de plantar y hacer propio lo planta-
do como si consiste en adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes
63
.
Puede impresionar un poco esta solucin ya que, si bien no
habra inconvenientes en aceptar que la hipoteca pueda consti-
tuirse sobre las plantaciones sean existentes o ya realizadas
por el superficiario, puesto que contaramos con una cosa so-
bre la cual la garant a ha de recaer, el asunto se complica
cuando la superficie consista en la facultad de plantar y "hacer
suyo lo plantado", mi ent ras no sea efectuada la forestacin.
Ello ponderando la doctrina que emana de lo dispuesto en el
art. 3120 del Cdigo Civil, aunque la lectura de su nota nos
convence de que las objeciones que all plantea Vlez Srsfield
no resultaran predicables respecto de la superficie forestal.
Negar al superficiario la facultad de constituir el grava-
men en este ltimo supuesto es privarlo de la posibilidad de
conseguir fondos a travs del crdito o al menos dificultarle
su logro en el momento que ms los necesita y en el que con
mayor facilidad podr obtener financiacin, por t rat arse del
,
62
R eitero que, segn el art. 2 de la ley, el derecho de superficie puede
consistir en la facultad de realizar forestacin o silvicultura y hacer propio lo
plantado "o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gra-
varla con derecho real de garanta".
63
Conf. mi estudio, en La Ley del 13.11.2002. En las XK Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil (R osario, 25 al 27.9.2003) la mayora concluy en que
"la superficie forestal, en sus dos manifestaciones, puede ser objeto de hipoteca".
En el mismo sentido, De R eina Tartire, G., op. cit., pgs. 87/96. Conf., sin em-
bargo, las fundadas dudas que plantea Andorno, L., op. cit., en DJ-2002.2.145 y
ss., pronuncindose en definitiva por negar la posibilidad de que se hipoteque
el derecho a forestar.
140
DERECHOS REALES
momento inicial de la explotacin emprendida y en virtud del
largo plazo por el que puede ser constituida la superficie. Es
por eso que, aunque la ley no es del todo clara o tal vez por-
que no lo es, entiendo que esta interpretacin ms valiosa
puede ser sostenida.
Y no debemos escandalizarnos en tanto, si bien se mira,
aparecera configurada una hipoteca sobre un derecho: el de-
recho del superficiario que en el caso que estoy considerando
consistir en plantar y hacer suya la plantacin, de donde se
ser el sustrato de la garanta y lo que deber ejecutarse si se
produjera un incumplimiento. Porque, como antes dijimos,
el principio del numerus clausus va dirigido a los contratantes
y no al legislador, que puede regular el estatuto de los dere-
chos reales que admita del modo que mejor lo considere conve-
niente
64
.
Queda un ltimo interrogante a considerar para el caso de
que el gravamen recayera sobre el derecho de plantar: qu su-
cedera una vez realizada la forestacin? A mi entender, sur-
giendo la propiedad superficiaria en ese case como desarrollo
del derecho de forestar, parece claro que el gravamen pasara a
afectar a la forestacin una vez realizada sta. Ello sin necesi-
dad de acto alguno, ni del nudo propietario ni del superficiario,
pues la transformacin del derecho de plantar en derecho sobre
lo plantado opera automticamente. No obstante, siempre re-
sultara prudente que a fin de evitar conflictos interpretati-
vos los not ar i os expl i ci t ar an en el i ns t r ument o de la
constitucin que el gravamen constituido respecto del derecho
de forestar pasar a afectar automticamente y sin solucin de
continuidad a las plantaciones cuando stas se realicen.
O tro tema es el de si la hipoteca para ambas modalida-
des del derecho de superficie resultar aceptable para las en-
tidades financieras
60
, puesto que se extinguir con la extincin
de la superficie, salvo que lo fuera por consolidacin, nico su-
puesto para el cual la ley dispone que los derechos y obligacio-
nes de propietario y superficiario continuarn con sus mismos
alcances y efectos (art. 10), como luego veremos. Empero, todo
depender de la poca en que se constituya el gravamen, aten-
to la larga vida por la que puede ser convenido el derecho de
superficie.
64
En ese sentido, ya hemos visto, al tratar el objeto de los derechos reales
en el Tomo 1 de esta obra, que el Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y
de Comercio de 1998, en su art. 1816, dispone que "son objeto de los derechos
reales: a) las cosas que estn en el comercio...; b) los derechos en los casos pre-
vistos especialmente".
65
Conf. Daz R eyna, E., op. cit.. captulo X.
Queda una ltima duda: puede mediar pacto en contrario
relativamente a la facultad de gravar conferida por la ley?
Siendo la posibilidad de gravar una manifestacin del poder
de disposicin jurdica que asiste al supernciario, parecera que
una tal clusula no ha ser tolerada
66
, aunque s debera serlo la
que sujetara la constitucin del gravamen al previo consenti-
miento del propietario, porque en este caso la resistencia injusti-
ficada del nudo propieario podra ser superada va judicial.
Acciones posesorias y petitorias.Como el supernciario es Acciones
poseedor legtimo (arg. art. 5 de la ley 25.509 y 2355 del Cdigo y^titl^
Civil) y titular de un derecho real (art. 2 de la ley 25.509), le ras
asisten las acciones posesorias y petitorias contempladas en el
Cdigo Civil, as como los interdictos regulados en las leyes
procesales, tanto contra el nudo propietario como respecto de
terceros.
Esto es as por aplicacin de los principios comunes, aun
cuando la ley 25.509 en el art. 4 in fine slo contempla la
posibilidad de que el supernciario demande el cese de t u r b i o -
nes provenientes del nudo propietario.
V. El nudo propietario (arts. 3 y 4 de la ley 25.509)
Como principio, y en su calidad de titular de un dominio
desmembrado, quien haya consentido la constitucin de un de-
recho de superficie forestal sobre su inmueble, nada podr ha-
cer que atente contra el goce del supernciario o restrinja u
derecho, aun cuando conserve el ejercicio de todas los faculta-
des compatibles con sus deberes
67
. As lo dispone el Cdigo Ci-
vil al regular el derecho real de usufructo en los arts. 22914 y
2916, aplicables por analoga al derecho de superficie
68
.
Por esa razn es que el art. 4 de la ley 25.509 determina que
el propietario no "puede perturbar los derechos del superficiario;
si lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbacin".
El propietario conservar as sus derechos sobre el subsue-
lo, en la medida en que no perturbe al superficiario, teniendo
en cuenta adems que las races de las plantaciones pene-
t rarn en el subsuelo.
66
El art. 171 de la legislacin espaola Ley del suelo y ordenacin ur-
bana establece que " inc. 2. El derecho de superficie ser trasmisible y suscep-
tible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo ...".
07
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., ogs.
84/36. '
68
Conf. Andorno, L., op. cit., en DJ-2002-2-145 y ss.
Establece el art. 3 de la ley que:
"el propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el
derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el de-
recho real de superficie forestal constituido".
Esta norma no es ms que la reiteracin de los principios
comunes que gobiernan la figura del nudo propietario cuando
de derechos de disfrute sobre cosa ajena se t rat a. En cuanto a
que el adquirente debe respetar la superficie constituida, confi-
gura un corolario de la circunstancia de que la superficie es un
derecho real, oponible por lo tanto erga omites.
Dice el art. 4 que el nudo propietario no podr constituir
sobre el inmueble "ningn otro derecho real de disfrute o ga-
ranta durante la vigencia del contrato".
Si tal limitacin parece razonable respecto de otros dere-
chos reales de disfrute ya que ellos podran dificultar el
ejercicio del derecho de superficie y aun en relacin con la
anticresis por las propias caractersticas de sta, resulta
menos comprensible la prohibicin de hipotecar que se pro-
yecta de este modo sobre el nudo propietario
69
, lo que al ve-
darle que obtenga crdito ofreciendo en garant a el inmueble
afectado por la superficie seguramente har que el propie-
tario exija un canon elevado al superficiario. Y es que la hipo-
teca constituida por ste no parece que pueda per t ur bar el
ejercicio del derecho de
1
superficiario, aun cuando el inmue-
ble fuera ejecutado por incumplimiento del nudo propietario,
desde que el adquirente en la subasta tendra que respet ar la
superficie constituida, pues se enfrentara a un derecho real,
oponible por subsiguiente erga omnes.
La ley no menciona a los derechos personales y, al no ha-
cerlo, podra concluirse en que admite su constitucin por el
nudo propietario
70
. M as toda vez que ello sera as en tanto que
aqullos no perturbaran o restringieran el ejercicio del derecho
del superficiario, impresiona como muy difcil que el nudo pro-
pietario pueda, en trminos prcticos, v.gr. alquilar o dar en
comodato el inmueble. Siempre resultara viable la clusula
contractual que, en forma expresa, autorizara al nudo propie-
tario a constituirlos o le vedara hacerlo.
Conf. Andorao, L., op. cit., en DJ-2002-2-145 y ss.
As opina Andorno, L., op. cit., en DJ-2002.2.145 y ss.
DER ECHO DE NATU R ALEZA M IXTA
143
VI. Extincin del derecho. Destrucci n. Causales t
exti nci n: renunci a expresa, venci mi ento del plazo
conveni do, cumpl i mi ento de la condi ci n resolutoria,
consol i daci n, no uso, abandono, expropiacin, muerte
del superficiario. Efectos de la exti nci n. Respecto del
superficiario. Respecto del nuevo propietario. Suerte de
los derechos consti tui dos por el superficiario (arts. 7, 8,
9, 10 y 11 de la ley 25.509)
Destruccin. El art. 7 de la ley 25.509 dispone que: Destruc-
cin
"el derecho real de superficie forestal no se extingue por la destruccin
total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que
el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres
aos".
El proposito de la ley, como se ve, es mantener el inmueble
productivo,_.de ah que otorgue al superficiario la oportunidad
de realizar nuevas plantaciones y evitar as la extincin de su
derecho.
La norma es clara al establecer que el derecho de superfi-
cie no se extingue por destruccin de lo plantado, sea esta des-
truccin total o parcial y sea que resulte ella imputable o no
imputable al superficiario
71
.
No extinguindose en este caso el derecho de superficie,
continan en vigor y ser exigble el cumplimiento H& las obli-
gaciones que hubieren asumid'.' el propietario y el superficiario
(v.gr., el pago del canon).
La ley nada determina acerca de la posibilidad de que en
el contrato se convenga que el derecho se extinguir si se des-
truyera lo plantado, o si se destruyera por una causa imputa-
ble al superficiario'
2
.
Sin embargo, parece que la norma es terminante en esta-
blecer que el derecho no se extinguir, de modo que es muy du-
doso que pactos tales como los sealados resulten admisibles al
no autorizarlos la ley expresamente, porque se hallara involu-
crado el estatuto regulador del derecho real de superficie.
Tampoco se refiere la ley a la posibilidad de que se conven-
71
Nuestra ley coincide en este punto con la posicin adoptada por las le-
gislaciones ms modernas'. Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942 (art, 954,
prrafo tercero); Cdigo Civil de Per (art. 1033); ver Kemelmajer de Carlucci,
A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 62.
72
El Proyecto de Unificacin de 1998 autoriza expresamente el pacto en
contrario (art. 2028). Tambin el Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942
(art. 954, prrafo tercero).
144
DER ECHO S REALES
de extn
cin
ga un plazo inferior a los tres aos para la realizacin de nue-
vas plantaciones
73
. La respuesta negativa obedecera al mismo
razonamiento vertido en el prrafo inmediato anterior.
Bastar con que el superficiario comience a realizar las
nuevas plantaciones dentro de los tres aos para que el derecho
no se extinga; correspondiendo a la apreciacin judicial el dilu-
cidar, en cada caso y en el supuesto de discrepancia entre las
partes, si ese "comienzo" ha obedecido a un verdadero propsito
de llevar a cabo las nuevas plantaciones que la ley exige o si se
trata slo de un pretexto para eludir la extincin del derecho.
Causales Causales de extincin. La ley enumera las siguientes: re-
nuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumpli-
miento de una condicin resolutoria pactada, consolidacin y
no uso. El mutuo disenso sera otra causal extintiva del dere-
cho de superficie.
U na vez extinguido el derecho de superficie, el superficia-
rio deber desprenderse de la posesin para restituirla al pro-
pietario; si cont i nuara en la detentacin del irunueb"!^, su
calidad ser la de teneaor (arg.art. 24b, inc. 4, Cdigo Civil).
Consumada la extincin, el nudo propietario recuperar auto-
mticamente la plenitud de su derecho, por imperio del princi-
pio de accesin.
Importa advertir que la ley no distingue en cuanto a las
causales de extincin entre el derecho de forestar y la propie-
dad superficiaria de lo forestado. Por consiguiente, todas las
causales juegan respecto de ambas modalidades del derecho de
superficie.
Renuncia La renuncia expresa del derecho por parte del superficiario
expresa deber ser formalizada en escritura pblica e inscripta en el
R egistro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a ter-
ceros (arg. arts. 2, inc. a) y 3, ley 17.801). R esultan de aplica-
cin las mismas reglas que rigen el abandono del derecho de
dominio, porque tambin aqu se t rat a de la abdicacin de su
derecho por parte del titular'
4
, por lo que no ser necesaria la
conformidad del nudo propietario.
v <
;
n c
>- El vencimiento del plazo convenido operar automtica-
dtTpazo mente la extincin del derecho, sin necesidad del cumplimiento
de ninguna formalidad, desde que el trmino aparecer pacta-
73
EL Proyecto de Unificacin de 1993 acepta ese pacto (art. 2028 in fine).
74
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A , op. cit., pg.
60; Daz R eyna, E., op. cit., captulo XIII. Ver sobre el abandono del derecho de
dominio, mi obra, Curso'd'j:'r.c^-y .-cales, ed. 1995, vol. 2, pg. 34.
do en el acto constitutivo y ser asentado al inscribrselo. Lo
mismo cabe predicar para la hiptesis en que no mediara pacto
acerca de la duracin del derecho de superficie, porque enton-
ces regir el trmino de cincuenta aos establecido en el art. 6.
Respecto del cumplimiento de la "condicin resolutoria pac-
tada", las formalidades de escritura pblica e inscripcin resul-
tarn a mi juicio exigibles (arg. arts. 2, inc. a) y 3, ley 17.801)
pues, aunque la condicin figurar en el acto constitutivo y por
ello aparecer inscripta, de no satisfacerse los requisitos men-
cionados, no ser posible que se conozca el acaecimiento de la
condicin resolutoria que provoca el aniquilamiento (v.gr., la
falta de pago del canon).
Cumpli-
miento
de la
condicin
resolutoria
El derecho tambin se extingue por la reunin, en una
misma persona, de las calidades de nudo propietario y superl-
ciario
73
, causal que la ley denomina consolidacin
76
y que re-
sulta una lgica consecuencia del principio "nemini res sua
servit" nadie puede tener una servidumbre sob CO
3
. pro-
pia que adopta nuestro Cdigo C:v (arts. 2928, 2929, 2931,
3055). Quedan comprendidos en esta causal de extincin los di-
ferentes supuestos que se pueden presentar: reunin de ambas
calidades en cabeza del superficiario, en cabeza del nudo pro-
pietario
7
' o en cabeza de un tercero.
A los efectos de lo dispuesto en los arts. 2505 del Cdigo
Civil y 2 de la ley 17.801 y para que la extincin resulte oponi-
ble a terceros, se deber inscribir en el R egistro de la Propie-
dad Inmuebl e el documento que i ns t r ument e el acto que
provoc la extincin, salvo el supuesto de extincin debida al
vencimiento del plazo, por motivos obvios
78
.
Consoli-
dacin
15
V.gr. por enajenacin, sucesin, ejercicio del derecho de tanteo, etc.
76
Acerca de los equvocos terminolgicos suscitados, en torno del derecho
de usufructo, por los arts. 2928, 2929 y 2931 del Cdigo Civil, y los conceptos
de "confusin", "consolidacin", "reversin", y "doble enajenacin", ver mi obra,
Curso de derechos reales, ed. 1995, vo!. 2, pgs. 54/55.
77
La conjuncin de ambas calidades en cabeza del nudo propietario no es,
en realidad, sino la consecuencia necesaria de todos los modos de extincin del
derecho de superficie y no una causal independiente de extincin (arg. art.
2943, Cdigo Civil).
78
Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A. op. cit., pg. 65
expresan que, cuando la consolidacin opera por causa de muerte, no es necesa-
ria la inscripcin registral para su oponibilidad a terceros, pues el Cdigo Civi!
establece un rgimen especfico para la adquisicin mortis causa. Aunque resul-
tar inscribible la hijuela que instrur-.E:-'' !n. ijudicacin efectuada a favor del
heredero en el proceso sucesorio; conf. SCM endoza, sala 1*, 17.9.84, JA-1985-I-
El no uso (o desuso) durante tres aos lo contempla icf
como supuesto de extincin del derecho en los arts. 8 y 9
79
. No
distingue en relacin con las dos modalidades que el derecho
puede asumir (derecho de forestar y hacer propia la forestacin
y derecho sobre plantaciones ya existentes)
80
, de manera que
resulta jugar para ambas. El no uso se producir, para la pri-
mera modalidad, en caso de que el superficiario no lleve a cabo
la forestacin o no la explote una vez realizada; para la segun-
da, en el caso de que no ejerza su derecho por el mismo lapso,
esto es, que no explote las plantaciones existentes. Natural-
mente que el nudo propietario no podr exigir al superficiario
que lleve a cabo la forestacin o que explote la forestacin exis-
tente: sus facultades quedan acotadas a la posibilidad de consi-
derar extinguido el derecho una vez consumido el plazo de tres
aos de desuso.
El contemplar .-I "no uso" o "desuso" como causal de extin-
cin y para ambas modalidades del derecho de superficie se
compadece con la finalidad de fomento perseguida por la ley,
en aras del inters comunitario, al que no favorecera la exis-
tencia de desmembraciones estriles del dominio
81
.
A 'ii de tener por operado el "no uso" extintivo habrn de
pondeiarse las circunstancias de cada hiptesis particular y
concreta, en funcin de una explotacin racional ya nos refe-
496; Zannoni, E., "Son ejecutables los bienes ganndole
1
; adquiridos por el rqn-
yuge suprstite por las deudas que l contrajo despus de la disolucin de la so-
ciedad conyugal?", comentario al fallo citado en JA.1985-I-501. En el mismo
sentido, Lpez de Zavala, F., Curso introductorio al derecho registral, Buenos
Aires, 1983, pg. 271 y ss. Cabe sealar que el art. 2156 del Proyecto de Unifi-
cacin de 1998 erige a la inscripcin registral en requisito para la oponibilidad a
terceros interesados nicamente respecto de la adquisicin, modificacin y ex-
tincin de los derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos.
79
El "no uso" est previsto en el Cdigo Civil como causa de extincin pa-
ra los derechos reales de usufructo (art. 2924), de uso y habitacin (art. 2969) y
de servidumbre (art. 3059).
80
El Proyecto de Unificacin de 1998 slo dispone que se extingue por el
no uso durante diez aos "el derecho de construir o forestar" (en igual sen-
tido, art. 954, ltimo prrafo, Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942). En
cuanto a la propiedad superficiaria, declara aplicables las normas del dominio
revocable (arts. 2026 y 2027); y como, segn el Proyecto, el dominio no se extin-
gue por su no ejercicio (art. 1885), el no ejercicio carecer de efectos extintivos
de la propiedad superficiaria, salvo pacto expreso en contrario, que podra fun-
cionar como condicin resolutoria.
81
Es contra stas que se pronuncia Vlez Srsfeld en la nota a los arts.
2502 y 2503 del Cdigo Civil, al decir que la multiplicidad de derechos reales so-
bre un mismo bien "puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes" y
los desmejorara. Vena el Codificador del ocaso de la enfiteusis rivadaviana,
tericamente conveniente pero con un desenvolvimiento prctico equivocado,
que haba "demostrado que las tierras enfituticas no se cultivan ni mejoran ...".
rimos antes a la racionalidad de la explotacin. Porque po-
dra suceder, por ejemplo, que debido a la naturaleza propia de
las plantaciones efectuadas, el superficiario se vea obligado a
esperar el crecimiento de los ejemplares sin realizar trabajo al-
guno durante un perodo superior a los tres aos, inactividad
sta que, es obvio, no acarrear la extincin de su derecho
82
. A
la inversa, no cualquier plantacin sustancialmente distinta a
la convenida o carente de significacin podr ser calificada de
explotacin, al efecto de descartar la posibilidad de que la su-
perficie se extinga por desuso
83
.
La extincin deber documentarse mediante la respectiva
escritura pblica otorgada por superficiario y nudo propietario
conjuntamente desde que no podr surtir efecto extintivo la
declaracin unilateral del nudo propietario; ello si es que no
mediara al respecto un jitigio y la correspondiente decisin judi-
cial, como se plantear en la hiptesis de que superficiario y nu-
do propietario no concordaran sobre la existencia del no uso o
desuso
84
. La inscripcin tambin resultar necesaria a los efec-
tos de la oponibilidad a terceros (arts. 2 inc. a) y 3, ley 17.801).
Es verdad que, en sentido contrario, calificada doctrina ha
sostenido que los terceros conocen o deberan conocer que la su-
perficie est sujeta a extincin por desuso y que ese desuso puede
ser verificado en los hechos (publicidad material), con lo que se
soslayara el concierto fraudulento entre el propietario del suelo y
el superficiario para burlar a los acreedores del primero
85
. No
obstante, pienso que si los acreedores del superficiario verificaran
el desuso, ante la pasividad del nudo propietario, podran ejercer
por va oblicua o subrogatoria la accin enderezada a que se de-
clare extinguido el derecho por desuso (art. 1196, Cdigo Civil).
Ciertamente que se tratar de un procedimiento ms pesado; em-
pero, la seguridad jurdica ganar con l, ya que de lo contrario es
indudable que se generarn interminables conflictos entre los in-
teresados acerca de la existencia o inexistencia de desuso.
El art. 9 de la ley
86
plantea alguna duda al me n c i o n a r el Abandono
"abandono". Se t rat ar el "abandono" de una causal autnoma
82
Conf. Daz R eyna, E., op. cit., captulo XIV.
83
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 46.
84
Para Daz Keyna, E. op. cit., captulo XIV la decisin judicial es el
nico modo en que puede operar esta causal de extincin, pues no podr surtir
efecto extmtivo la mera declaracin unilateral del propietario y, si el superficiario
admite expresamente el desuso, se tratara para el autor de renuncia o abandono.
85
Kemelmajer de Carlucci, A-, Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 48/49.
86
"La renuncia de! derecho por el superficiario, o su desuso o abandono,
no lo liberan de sus obligaciones".
de extincin, no nombrada en el art. 8 y que deber ser aadi-
da a las que ste enumera? O el vocablo ''abandono" habr si-
do empleado por el legislador como sinnimo de "no uso"?
Ahora bien, el abandono podr manifestarse de dos mane-
ras: como un abandono expreso, en cuyo caso nos hallaremos en
verdad ante una renunci a expresa al derecho de superficie
(causal ya contemplada en el art. 8) o podr t rat arse de un
abandono de hecho, que se evidenciar en la falta de ejercicio
del derecho, en un "no uso" o "desuso", pero entonces la extin-
cin se producir slo si este desuso se extendiera por el trmi-
no de tres aos acuado por el art. 8.
Con lo que parecera que el abandono no configura una
causal autnoma de extincin del derecho de superficie, y que
la norma hubiera utilizado los vocablos como sinnimos ("desu-
so o abandono")
87
.
Empero, la referencia en el art. 9 al "abandono" no resulta
a la postre desafortunada, en tanto se establece que "...el aban-
dono no libera (al superficiario) de sus obligaciones". Porque
as rerul t ar posible rIihcar de '"abandono" a cualquier su-
puesto en que el superficiario abdique de su derecho, del mis-
mo modo que la mencin del "abandono" en el art. 8, ltimo
prrafo de la ley 13.512, ha permitido interpretar que la enaje-
nacin de la unidad no libera al anterior propietario de la obli-
gacin de pagar las expensas devengadas durante el lapso >or
el que se extendi su dominio
88
.
Ex
f
,r
- Para finalizar, diremos que la expropiacin del inmueble
piacion
n Q g e e n c u e n
; r a
mencionada como causal de extincii; del dere-
cho de superficie, pero obviamente lo ser, yer imperio de lo
dispuesto en el art. 28 de la ley 21.499. El monto de la indem-
nizacin se distribuir entre nudo propietario y superficiario
con arreglo al valor de sus respectivos derechos al tiempo de la
expropiacin
89
.
Si lo expropiado fuera el derecho de superficie, los acreedo-
res del superficiario podrn recaer sobre la indemnizacin que
ste perciba (arg. art. 28, ley 21.499).
87
En el Proyecto de Unificacin de 1998 el desuso se refiere al derecho de
construir o forestar, mientras que el abandono se vincula con la propiedad su-
perficiaria (art. 2021), diferencindose ambas causales de extincin, en sintona
con la diversidad de regmenes previstos para ambas modalidades del derecho
de superficie (derecho de construir o forestar y propiedad superficiara).
88
Ver sobre el punto mi obra Curso de derechos reales, ed. 1997, vo!. 2.
"' Conf. Kemelmajer de Carlueci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 60.
La muerte del superficiario si el derecho se hubiera cons- Muerte
tituido a favor de una persona fsica no acarrea la extincin ficlario^
del derecho de superficie, porque ste es trasmisible (art. 2) y
porque esa causal no est prevista entre las que generan la ex-
tincin del derecho como en ese sentido s lo dispone el Cdi-
go Civil para los derechos reales de usufructo, uso y habitacin
(arts. 2920 y 2969, Cdigo Civil).
Si el superficiario fallece, su derecho pasar a sus herede-
ros y, si carece de ellos, resultarn aplicables las normas de las
sucesiones vacantes
90
.
En el supuesto de que el derecho de superficie hubiera sido
constituido a favor de una persona jurdica, la "cesacin de la
existencia legal de esa persona" traer como consecuencia la ex-
tincin de la superficie, por motivos obvios (arg. art. 2920, se-
gunda parte, del Cdigo Civil).
Efectos de la extincin
Estudiaremos los efectos de la extincin respecto del su- Efectos
perficiario (art. 9), el caso especial de la consolidacin (art. 10)
d
t
' ^
i n
y respecto de nudo propietario (art. .11). Habr de considerarse
tambin aunque no media previsin expresa en la ley las
consecuencias que la extincin del derecho de superficie pro-
yecta sobre los derechos constituidos por el superficiario,
cuando la extincin provenga de causales distintas a la conso-
lidacin.
Respecto del superficiario. El art. 9 establece enfticamen- Respecto
te que "la renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso fiîario"
o abandono, no lo liberan de sus obligaciones"
91
. Es sta una
disposicin que despejar toda duda al respecto. Como dijimos
hace poco, el empleo de la expresin "abandono" permitir
considerar que, si el superficiario enajena su derecho (como
puede hacerlo con arreglo al art. 2), no por ello quedar libera-
do de las obligaciones que hubiera asumido en su carcter de
titular del derecho de superficie (v.gr. obligacin de pagar el
canon).
90
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Puerta de Chacn, A., op. cit., pg.
50. Para Taiana de Brandi, N.-Erandi Taiana, M., op. cit., loe. cit., en este caso
del derecho de superficie se extinguira por consolidacin.
91
En ei riHa
:
5i.'tido, art. 2021, prrafo primero, det Proyecto de Unifi-
cacin de 1998.
especial:
consolida-
cin
Caso especial de la consolidacin. Establece el art. 10 que:
"en ei supuesto de extincin del derecho real de superficie forestal por
consolidacin, los derechos y obligaciones del propietario y del superfi-
ciario continuarn con sus mismos alcances y efectos".
La norma contempla especialmente las obligaciones que ei
nudo propietario o el superficiario hubieran asumido respecto
de terceros (se trate de derechos personales o reales), al efecto
de declararlas subsistentes con el alcance convenido aun
frente a la extincin del derecho de superficie. Consecuente-
mente, los planes que se hubiera comprometido a cumplir el
superficiario en el marco de la ley 25.080, continuarn pesando
sobre quien se hubiera convertido en propietario pleno del in-
mueble por virtud de la consolidacin operada. De este modo,
tambin, los gravmenes que hubiera constituido el superficia-
rio recordemos que, segn lo dispuesto en el art. 4, el nudo
propietario no puede someter al inmueble sujeto a superficie a
ningn otro derecho real de disfrute o garanta continuarn
con sus alcances propios, por lo que no se extendern al sue-
lo
92
. Lo mismo los otros derecru; s reales o personales que se hu-
bieran constituido
93
.
R especto
del nudo
propieta-
Respecto del nudo propietario. Segn el art. 11 de la ley,
"producida la extincin del derecho real de superficie forestal, el
propietario del inmueble afectado extiende su dominio a las
plantaciones que subsistan...". Se t rat a sta de una consecuen-
cia lgica de la extincin de la desmembracin: el dominio
readquiere su carcter de pleno o perfecto y abraza las planta-
ciones existentes al momento de la extincin como consecuen-
cia del principio de accesin, esto es, el propietario del suelo
hace suyas las plantaciones.
El dispositivo impone al nudo propietario el deber de "in-
demnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medi-
da de su enriquecimiento"
94
; elo impedir que el superficiario,
92
En ei mismo sentido, art. 2022, Proyecto de Unificacin de 1998; art.
2S16, Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942.
93
En as XIX Jor nadas Nacionales de Derecho Civil (R osario, 25 al
27.9.2003) se concluy por unanimidad en que: "La solucin prevista en el art.
10 de la ley 25.509 en materia de extincin de la superficie forestal por consoli-
dacin, es aplicable, en lo pertinente, a los otros supuestos de extincin (art. 8),
salvo la causal de extincin por vencimiento del plazo" (IX).
94
Coincide con este aspecto el art. 2023 del Proyecto de U nificacin de
1998, que la ley 25.509 reproduce. Tambin, art. 1538' inc. 2, Cdigo Civil de
CU el tramo final de su derecho, se desinterese de la conserva-
cin de las plantaciones. Empero, se deja librado el punto a la
voluntad de los contratantes, a fin de que regulen ellos mismos
sus intereses.
Determinar la medida del enriquecimiento depender de
las circunstancias de cada caso y, si los interesados no coinci-
den en su valuacin, habr de ser fijada por el juez. Es por ese
motivo que el pacto en contrario se convertir, casi con seguri-
dad, en clusula de estilo; asimismo, de no mediar tal pacto, re-
sultar aconsejable que los contratantes establezcan en forma
concreta el modo de llevar a cabo el justiprecio, a fin de evitar
conflictos a la hora de la extincin.
En tanto la indemnizacin no sea saldada, ai superficiario
le asistir el derecho de retencin (arg. arts. 3939 y ss., Cdigo
Civil)
95
.
Suerte de los derechos consti tui dos
por el superficiario
Acaecida la extincin de la superficie y salvo el caso de Derechos
consolidacin la ley no regula la suerte de los derechos cons- constitu-
^
D
dos por
tituidos por el superficiario (el supuesto ms relevante ser el
e
i superfi-
cie la hipoteca)
96
.
c i a r i o
M as parece lgico que la extincin del derecho de superfi-
cie importe la extincin de los derechos que hubiere constituido
el superficiario pues ste nunca habra podido constituirlos
con un alcance mayor al del que a l mismo le compete y que
el propietario recupere su derecho pleno, libre de cualquier
Portugal de 1967. En sentido contrario, art. 173, inc. 2,legislacin espaola de!
suelo de 1992 ('sin que deba satisfacer indemnizacin alguna"). Conf. M essi-
neo, F., op. cit., pg. 427, con remisin al art. 2816 del Cdigo Civil y Comercial
de 1942. Daz R eyna, E., op. cit., captulo XVIII, se manifiesta partidario de
que la norma supletoria sea la de la adquisicin gratuita por el propietario,
pues "si el origen de la constitucin de la superficie estuvo en la falta de capital
del propietario para explotar el inmueble, presumiblemente su situacin ser
la misma al momento del reintegro y, de obligrselo a pagar esa plusvala, co-
rrera e! riesgo de perder el inmueble despus de no haber podido disfrutarlo
durante muchos aos".
95
Conf. Daz R eyna, E., op. cit., captulo XVIII; Andorno, L., op. cit., cap-
tulo X.
96
El Proyecto de Unificacin de 1998 declara aplicables a la extincin de
la propiedad superficiaria las normas del dominio revocable. La extincin apa-
rece dispuesta salvo para la hiptesis de consolidacin por el Cdigo Civil
y Comercial Italiano de 1942, con algn matiz especial respecto de la locacin
arts. 954 y 2816: conf. M essineo, F., op. cit, pg. 427.
gravamen
97
. Ello ya se t rat e de derechos reales o personales,
en tanto el art. 10 de la ley 25.509 slo admite considerarlos
subsistentes en caso de consolidacin, de donde, si la regla fue-
ra la inversa, carecera de sentido la previsin expresa conteni-
da en el art. 10.
Subroga- R especto de las hipotecas que hubiere constituido el super-
ficiario, si bien se extinguirn como gravamen sobre el inmue-
ble al extinguirse el derecho de ste, podrn resolverse sobre la
compensacin debida al superficiario segn lo establecido en el
art. 11 (arg. art. 3110, Cdigo Civil)
98
.
En caso de consolidacin, los derechos constituidos por el su-
perficiario seguirn vigentes, con el mismo alcance originaria-
mente convenido. Es decir que, si se t rat ara por ejemplo de una
hipoteca, ella no se extender al suelo producida la consolidacin
y discurrir por los carriles normales del respectivo contrato.
97
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit,, pgs.
91/92; Gurfmkel de Wendy, L., op. cit., loe. cit. En e! mismo sentido, De ios Mo-
zos, J.L., El derecho de superficie en general y en relacin con la planificacin
urbanstica, M adrid, 1974, pgs. 341/342, quien expresa que no existe razn al-
guna para establecer diferencias ent re los derechos reales y personales.
98
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg.
92. Contra: De R eina Tartire, G., op. cit., pgs. 120/123, por considerar que ia
subrogacin real no se producira, atento la falta de previsin legal al respecto.
Captulo 3
Garantas personales y reales.
Hipoteca
SUMARIO. Part e Primera: Nociones generales acerca de las garantas
I. Garantas: Principios comunes y Clasificacin. II. Desenvolvimien-
to histrico: A) R oma. Part e Segunda: Hipoteca. I. Antecedentes his-
tricos: A) Derecho romano. B) Derecho espaol e hispanoamericano.
C) Legislacin patria. II. Cdigo Civil: Definicin y caracteres: A)
Caracteres: 1. Derecho real; 2. Accesorio; 3. Convencional; 4. Publici-
dad; 5. Especialidad: a) Especialidad en cuanto al inmueble. El caso
"Estancia Victoria", b) Especialidad en cuanto al crdito. M utuo en
oro o en moneda extranjera. La cuestin ant es de la sancin de las
leyes 21.309 y 23.928. La cuestin luego de ser sancionadas las leyes
21.309 y / A
!
2B: Hipoteca dada en garant a de crditos reajustables.
Panorama anterior a la Ley de Convertibilidad (n 23.928). Ley de
convertibilidad del austral y ley 21.309; 6. Indivisibilidad: a) Conse-
cuencias, b) No afecta la divisibilidad del crdito, c) Es un carcter
nat ural , d) Prorrateo de saldos en caso de segundos acreedores, e) La
ley 11.725. Motivos de su sancin, f) Derecho de opcin del acreedor.
Facultad del juez. B) O bjeto de la hipoteca. Anlis
:
i detenido del art.
3110 Cd. Civ. El art. 3120. C) Crditos que garant i za. Hipoteca da-
da en garanta de crditos eventuales. Crditos indeterminados. Hi-
potecas en gar ant a del saldo de una cuent a corri ent e bancari a.
Extensin del crdito garantizado. D) M odalidades. E) Constitucin:
1. Contrato hipotecario: Caracteres, formalidades. Promesa de hipo-
teca; 2. Hipoteca constituida en otra jurisdiccin o en el extranjero:
a) Hipoteca constituida en el extranjero, b) Hipotecas constituidas
en otra jurisdiccin; 3. Clusulas de estilo; 4. Condiciones de fondo.
F) Publicidad hipotecaria: 1. Inscripcin. Plazo para inscribir. Dura-
cin de la inscripcin. R enovacin de la inscripcin. Procedimiento.
Influencia de la R eforma. G) R elaciones que la hipoteca establece en-
t re el constituyente y el acreedor. H) R elaciones que la hipoteca es-
tablece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores
propietarios: 1. Adquirente responsable personal y adquirente res-
ponsable por la cosa: 1. Ejecucin contra el tercer poseedor. Vas por
las que puede optar. Excepciones: a) El tercer poseedor paga, b) El
tercer poseedor abandona, c) El tercer poseedor opone excepciones. I)
Extincin de la hipoteca. Diversos supuestos. J) Cancelacin de la
hipoteca. K) Juicio hipotecario. L) Nuevo rgimen de las ejecuciones
hipotecarias: 1. R gimen especial de ejecucin de hipotecas. 2. Modi-
ficaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 3. Agre-
gado al art. 3936 del Cdigo Civil. 4. Agregado al art. 173 del Cdigo
Penal). LL) Breve anlisis del privilegio del acreedor hipotecario: 1.
R ango de las hipotecas. Agregado de la R eforma al art . 3135 Cd. Ci-
VI, . Permut a de rango. Posposicin de rango. R ango compartido.
La ley 24.441. R eforma del art. 3876 del Cdigo Civil. M) Pagars hi-
potecarios: 1. Nat ural era jurdica; 2. Formalidades; 3. Trasmisin; 4.
Clusulas de la escritura hipotecaria. Protesto; 5. Prescripcin; 6.
Ejecucin. Competencia civil o comercial?; 7. Cancelacin. N) La ley
24. 441. Let ras hipotecarias: 1. Concepto y caract eres. Fi nal i dad.
Normas aplicables. 2. Distintos tipos de letras: instrumentales y es-
critrales; letras hipotecarias con cupones y sin cupones. 3. Forma
de emisin y enunciaciones que deben contener. 4. Efectos. Nova-
cin. 5. Transmisin de la letra. Consecuencias del endoso. 6. Ejecu-
cin. 7. Prescripcin. 8. Cancelacin. 9. R eforma al ar t . 173 del
Cdigo Penal. O) Preanotacin hipotecaria. Anotacin hipotecaria.
P) La ley 24.441. Ttulo IV. "De los crditos hipotecarios para la vi-
vienda": 1. Art. 50: gastos y honorarios; 2. Art. 51. Particularidades
referidas al plazo.
Pa r t e Pr i me r a: No c i o ne s Ge ne r al e s
ac e r c a de l as Gar ant as
I. Gar ant as : pr i nc i pi os c o mune s
y c l as i f i c ac i n
Principios El deudor r esponde del cumpl i mi ent o de l as obl i gaci ones
comunes ^
1? e n a
y
a c o n
t
r a
d o con todos sus bi enes pr es ent es y fut uros
1
,
lo cual se concret a us ual ment e con el adagi o "el pat r i moni o es
l a pr e nda comn de los acreedores", que no significa que nos
enf r ent emos al der echo r eal de pr enda, sino que se t r a t a de
u n a si mpl e expresi n pa r a denot ar que todos los bi enes que in-
t egr an el pat r i moni o del deudor est n afectados al cumpl i mi en-
to de sus obligaciones
2
.
Como todos los acreedores gozan de est e derecho de pr e nda
que por ello es "comn" es t n en un pie de i gual dad par s
conditio creditorum pa r a cobrarse sus crditos con los bi enes
que i nt egr an el pat r i moni o del deudor.
1
Expresamente consagran este principio: arts. 2092/93 Cd. francs;
2740 Cd. Civ. y Com. italiano de 1942; 601 Cd. Civ. portugus de 1966; 577
del Proyecto de Cdigo Civil para nuestro pas del ao 1936 y 864 del Antepro-
yecto de 1954.
2
En nuestro Cdigo Civil, tal axioma resulta de la coordinacin de varias
disposiciones: arts. 3473, 3875, 3922 y especialmente 505. Vase Spota,Trata-
do de Derecho civil, t. I, V, 35, pgs. 681 y sigs., ed. 1953.
GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA 155
M ie.r^j I.,: bienes de ste sean suficientes para respon-
der a todos sus acreedores, no existe problema alguno, mas l
se genera en caso de insolvencia
3
, ya que por el principio de la
igualdad al que ya nos referimos, debern cobrar a prorrata y
vern reducidas proporcionalmente sus acreencias
4
.
Es por eso que se ha t rat ado siempre de idear instrumen-
tos jurdicos que brinden a los acreedores una cierta seguridad
de cobro, que tambin redundan en beneficio del propio deudor,
por cuanto, existiendo, le permitirn obtener crdito con mayor
facilidad, y que reciben el nombre genrico de garantas.
Estas garantas, a raz del principio depars conditio credi- ciasittca-
torum, surgen siempre de la ley, aunque a veces se necesita de
la voluntad de las partes para concretar esta herramienta de
seguridad
0
.
clones
Apuntando a este mdulo suele dividirse a las garantas er Legales
legales y dentro de ellas podemos encasillar a las judiciales, "anales""
a las que luego nos referiremos y convencionales.
Desde otro ngulo, pueden separarse segn: a^ que se Reales y
agregue al deudor otro deudor que se obligue por igual o sub- pe
rsonal
s
sidiariamente con l, o b) que se afecte al pago algn o algu-
nos de los bienes del deudor. De all surge la clasificacin en
personalc-, y reales, pudiendo recaer estas ltimas sobre bie-
nes determinados o sobre la generalidad de los del deudor
6
,
naciendo as la distincin ent re garant as reales generales y
especiales, las que a su vez pueden ser legales (o judiciales) o
convencionales.
Concretaremos la clasificacin de las garantas en el sentido
amplio que hemos adoptado
7
en el siguiente cuadro sinptico:
3
Es claro que se otorgan a los acreedores acciones en defensa de la inte-
gridad del patrimonio de su deudor: la oblicua, la pauliana y la de simulacin;
pero fuera de estos casos, y careciendo del derecho de persecucin, slo pue-
den cobrarse sobre los bienes que se encuentran actualmente en el patrimonio
de aqul.
4
Ar t . 3922 Cd. Civ.
5
Pero ellas no pueden crear otras garantas distintas de las admitidas
por la ley ni modificar el estatuto de stas, sino en la medida que la propia ley
lo permita.
6
Tngase en cuenta que estamos hablando en trminos latos, sin referen-
cia a ningn rgimen positivo en especial.
7
Vase nuestro Derecho hipotecario, Cap. l, 1972, ed. Zavala.
Legales
Conven-
cionales
Privilegios
Generales: Sobre muebles e inmuebles
Especiales: Sobre muebles o sobre inmue-
bles determinados
Derecho de retencin
Hipotecas generales legales o judiciales
8
Legal (ej.: art. 2851 de nuestro Cd. Civ.)
Fianza I Judicial (ej.: a que exige el juez para de-
j cret ar un embargo preventivo; art . 199-
j Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin y art.
[ 2000 Cd. Civ.)
Solidaridad (art. 699 y sigs. Cd. Civ.)
Delegacin imperfecta (ej.: art. 814 de nuestro Cd. Civ.)
\, Indivisibilidad
Personales: Fianza
Reales: O torgan un derecho real sobre j Hipoteca
la cosa afectada a la garanta
9
. -! Prenda
Son siempre especiales [ Anticresis
Estrictamente, de garantas slo podra hablarse en el caso
de la fianza garanta personal que puede ser legal, judicial o
convencioi '1 y de los derechos reales de hipoteca, prenda y
ant
:
_-esis garantas reales que, segn los distintos regme-
nes jdrdir;."? pueden ser legales o judiciales (generales o espe-
ciales) o convencionales (siempre especiales).
8
Fj.; la que recae sobre los bienes del autor o curador para garantizar las
obligaciones emergentes de la tutela o cratela (vase al respecto nota al art.
3115 de nuestro Cd. Civ.); o tambin las concedidas a favor de las mujeres ca-
sadas para garantizar la restitucin de los bienes propios, y que recaen sobre
todos los bienes del marido. Est e tipo de hipotecas, radi adas por Vlez de
nuestro Cd. Civ., subsisten u.g. en el Derecho francs. Vase a! respecto Ma-
zeaud, Lecciones de Derecho civil, part e 3
a
, V, I, "Garantas", pg. 390, ed.
1962. Planiol-R ipert, Tratado prctico de Dereclio civil, c. X, pgs. 437 y sigs.,
ed. 1942; para el Derecho romano: M aynz, Curso de Derecho romano, trad. de
Pou y Ord'inas, t. I, pg. 951, ed. 1892.
9
A os derechos reales de garant a de hipoteca y de prenda, la ley les
otorga, adems, un privilegio. Sobre la diferencia, para nosotros inexiaU'.u.',
entre los privilegios y a preferencia que resulta de los derechos de prenda e hi-
poteca, como especies integrativ as del genero comn "causas legales de prefe-
rencia", vase mi estudio "Apuntes sobre privilegios", en LL, 137-932.
GAR ANTAS PER SO NALES Y R EALES. HI PO TECA 157
Las garantas reales representan una seguridad ms fuerte Diferencias
para el acreedor, ya que afectan y recaen directamente sobre la
cosa o cosas cuyo valor pudo apreciar el acreedor en el mo-
mento de la constitucin, permitiendo su persecucin
10
y otor-
gando, adems (salvo la anticresis, como ya vimos) un derecho
de preferencia en el cobro (privilegio).
En cambio, las garantas personales presentan la desventaja
de que, si el deudor es de solvencia dudosa, le ser difcil conse-
guir quien se obligue con o junto a l, ya que la accin de repeti-
cin podra resultar ilusoria y por lo dems, respecto del fiador, el
acreedor corre el albur de que tambin caiga en insolvencia.
II. Desenvol vi mi ento hi stri co
Histricamente, las garantas personales aparecieron mucho
antes que las reales y su origen se pierde en pocas remotas
11
.
Esto fue as por dos razones fundamentales: 1) la cohesin
del grupo familiar, que permita al deudor encontrar fcilmen-
t e otros corresponsables, y 2) los muebles carecan prctica-
ment e de val or y los i nmuebl es er an consi der ados como
pertenecientes al grupo ^mi l i ar, del cual el deudor no era ms
que un integrante que, por tanto, no poda afectarlos al cumpli-
miento de sus propias deudas.
Fueron la relajacin de los vnculos familiares, la indivi-
dualizacin de la uropiedad inmueble y el incremento de la ri-
queza mobiliaria los que produjeron el auge de las garantas
reales que, como dijimos, brindan una seguridad ms perfecta
de cobro al acreedor.
A) R oma
En R oma, este fenmeno se dio con mucha fuerza, ya que
las tierras estaban en manos de unas pocas familias, enriqueci-
das por el disfrute abusivo del ager publicas, y cuando la mayo-
10
El acreedor no puede quedarse con la cosa gravada, sino que debe ha-
cerla vender para cobrarse con su producido: arg. arts. 3169, 3222 y 3252 de
nuestro Cd. Civ.
11
Por ej., el Cdigo de Man, el Cdigo de Hamurabi, la legislacin egip-
cia. En la propia Odisea, se encuentran ya vestigios de las primeras", vanse ci-
tas de Lafaille, Tratado de derechos reales, t. III, pg. 6, ed. 1945, especialmente
nota 2, y Prayones-Dassen-Laquis, Tratado de Derecho Hipotecario, 3
a
ed., pg.
11, nota 4. Vase tambin el aspecto histrico en Windscheid, Diritto delle Pan-
dette, 1.1, 224, nota 2; Planiol-R ipert, oh. ct., t. XII, nms. 1 y 2.
ra de la poblacin, coi" *j.vjra-'.''-e labradores y pastores, deba
recurrir al crdito, le era mucho ms fcil conseguir una ms
eficaz garanta solicitando la intervencin de amigos o parien-
tes que volvindose hacia sus mseros elementos de trabajo o a
sus tierras de escaso valor
12
.
Existen as, varias garantas personales empleadas en el
procedimiento: el vindex de la mcrnus injectio, los vales quie-
nes en el procedimiento de las legis actiones garantizaban la
comparencia del deudor
13
y los praedes, que intervenan so-
bre todo para garanta de los crditos del Estado todos los
cuales parecen ser en su origen los nicos que quedaban some-
tidos a la ejecucin forzosa, ya que el deudor no poda respon-
der ms que por la deuda.
Tambin en el derecho privado, nos encontramos con la fi-
gura de los adpromissores los que se comprometan acceso-
riamente con el promitente principal, para garantizar el riesgo
de la insolvencia del deudor bajo cuya designacin general se
comprendan tres especies: los sponsoi-es, los fideipromissores y
los fidejussores.
En un principio, los adpromissores estaban sometidos a re-
glas rigurosas inclusive la ejecucin sobre su propia perso-
na que se fueron suavizando sobre todo hacia fines de la
R epblica, mejorando su condicin, en especial a travs de los
beneficios de excusin y divisin, que los convirtieron en obli-
gados accesorios, pero tamoin disminuyendo as la seguridad
que it,precintaban para el acreedor.
M ientras t ant o, se fueron perfeccionando las gar ant as
reales, lo que hizo que, aunque siempre practicadas las perso-
nales an hasta Justiniano no lo fueran en una forma tan
exclusiva.
En materia de garantas reales existieron en R oma, princi-
palmente, tres:
1. La "enajenacin con pacto de fiducia", utilizada sobre to-
do en materia de inmuebles, en virtud de la cual el deudor, para
garantizar su obligacin, trasmita la propiedad de la cosa al
12
As, ya Aulio Gelio, en sus Noches ticas, 1959, cap. X, pg. 194, ed.
Ejea, expresa que en la Ley de las Doce Tablas est escrito: "Que el asiduo
ofrezca por fiador a un asiduo, que el proletario, a quien quiera." Los asiduos,
en la mencionada ley, son los ciudadanos ms ricos, mientras que los proleta-
rios, por carecer de bienes, tenian como funcin dar hijos prole al Estado, y
de all su nombre.
13
Vase R igaud, Luis, El Derecho real, trad. de J. R. Xirau, pg. 64, nota
3, ed. 1928.
GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPO TECA 159
acreedor por manpatio o in jur
a
t''s.y--y era una especie de
venta con pacto de retroventa: si el deudor no pagaba, el acree-
dor estaba autorizado para quedarse con la cosa; de lo contrario,
deba retrasmitrsela al deudor, por otra mancipatio o in jure
cessio, obligacin emergente de la convencin de fiducia (a me-
nos que el deudor la hubiera posedo durante un ao, en cuyo
caso adquira la cosa por usureceptio), de carcter meramente
personal, lo cual resultaba sumamente peligroso, porque impe-
da la persecucin de la cosa por el deudor que haba pagado la
deuda, cuando su acreedor la haba enajenado a un tercero
14
.
Este tipo de garanta desapareci antes de Justiniano
15
, en
el curso de los siglos IV y v.
2. La prenda o pignus: la propiedad de la cosa quedaba en
poder del deudor, pero ste la entregaba al acreedor, quien no
adquira ningn derecho sobre ella.
Se aplicaba especialmente a las cosas muebles, y el acree-
dor contaba, en un principio, slo con la seguridad de que, te-
niendo la cosa en su poder, el deudor no poda distraerla.
Luego se le atribuy una verdadera posesin, permitindose-
le vender la cosa en caso de falta de pago, teniendo que restituir
el excedente al deudor, el que, por otra parte, una vez pagada la
deuda, poda reclamar la cosa no slo de manos del acreedor, sino
de cualquier tercero en cuyo poder se encontrara
16
.
3. La hipoteca, acerca de cuyi, origen y desenvolvimiento
hablaremos luego, que viene a representar una enorme ventaja
sobre las dos seguridades anteriores: a) sobre la primera, por-
que el deudor quedaba librado a la fe (fiducia) de su acreedor, y
b) sobre la segunda, porque ella implicaba la desposesin de la
cosa, lo cual en ciertos casos por ejemplo, en el de los labrie-
gos cuya nica propiedad mueble la constituan los tiles de la-
branza entraaba un gravsimo inconveniente para el deudor.
En resumen, las garantas personales subsistieron siempre
al lado de las reales, aunque stas, sobre todo luego de los pro-
cedimientos ideados para su publicidad, tomaron un gran auge,
por la mayor eficacia que representaban y que ya hemos puesto
de manifiesto
1
' .
14
Vase M aynz, ob. cit., t. I, pg. 933 y sigs.
15
Vase Jrs-Kunke!. Derecho privado romano, pg. 219, ed. 1965.
16
Vase M aynz, ob. cit., loe. cit.; Jors-Kunkel, ob. cit., pg. 222 y sigs.
17
Planiol-R ipert, ob. cit., t. XII, pg. 3, nota 2, recuerdan al respecto va-
rios adagios del antiguo Derecho francs: "Ms vale prenda en arca que fianza
prestada"; "Fianza, pleitea; prenda rinde" y "De la fianza, pleito; de prenda, re-
fuerzo"; conf. M azeaud, ob. cit., t. I, pg. 12.
Parte Segunda: Hi poteca
I. Ant ecedent es hi stri cos
A) Derecho romano
La hipoteca fue conocida en Grecia antes que en R oma y
quizs haya gravitado algo en la institucin romana por lo
menos le debe su nombre, ya que hipoteca es un vocablo de ori-
gen griego
18
pero sustancialmente este derecho de garanta
es romano, tanto por su nacimiento como por la forma en que
fue evolucionando
19
.
R efirindonos precisamente a este desenvolvimiento, dis-
tinguiremos cuatro etapas:
a) Primera etapa: la prenda, ideada como modo de garan-
tizar el cumplimiento de una obligacin, como ya vimos, de-
mostr pronto que t ra a graves inconvenientes, sobre todo en
el caso de que \ colono quisiera garantizar con sus tiles y ga-
nado f r ecuent ement e su ni ca propi edad el pago del
arriendo, puesto que como la prenda llevaba implcita la t ras-
misin de la posesin al acreedor, el colono quedaba privado,
j ust ament e, de sus elementos de trabajo, que le permitiran
cumplir con su obligacin.
Para remediar tal situacin, se permiti que los ganados y ob-
jetos muebles llevados al fundo por el colono invecta e Mata
l s
El trmino "hypoteca", sin embargo, se comento a usar recin por los
postclsicos, y no antes, aunque debido a las interpolaciones justinianas apare-
ce tal vocablo con mucha anterioridad. En el libro 13, tt. 7, prr. 9, encontra-
mos en el Digesto este texto, atribuido a U lpiano: "Propiamente llamamos
prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesin,
al acreedor." Es evidente que hasta el propio U lpiano se hubiese sorprendido del
trmino "hipoteca", que por cierto no emplea y que, quiz, ni siquiera conoca.
19
Guglielmo Ferrero, en Grandeza y decadencia de Roma., t. I, cap. X,
pg. 222, ed. Siglo Veinte, en relacin con la poca de Pompeyo, nos da el si-
guiente cuadro: "Pero como no posean suficientes capitales y la institucin
griega de la hipoteca, recientemente introducida, haca ms fciles las opera-
ciones de crdito, no se tard en abusar de ella. El que haba comprado un
campo, lo hipotecaba para comprar esclavos y plantar vias. E! que posea un
terreno en la ciudad, lo hipotecaba para obtener dinero, y construir una casa."
Con la transcripcin de este prrafo queremos advertir que para el autor cita-
do, la hipoteca sera una institucin griega, introducida en R oma casi sbita-
mente, lo que es un error porque, sin negar que quiz cierta influencia fornea
existi, fundamentalmente la hipoteca naci y se desenvolvi en R oma, como
brevemente lo decimos en el texto. Vase Elguera-R ussomanno, Curso de dere-
chos reales en el Derecho romano, cap. VII, ed. 1969.
quedaran afectados por simple convencin al pago del arriendo,
sin que tuvieran que entregarse al locador; slo cuando no se
pagaba el alquiler, el arrendador se apoderaba de los muebles
introducidos en la finca. Pero el derecho civil, no otorgaba a s-
te garanta alguna para ello, sino que slo dispona de una ac-
cin privada.
b) Segunda etapa: algn tiempo despus, un pretor de fi-
nes de la R epblica, llamado Salvio, del que nada se sabe, dio
al arrendador un interdicto por el cual poda recl amar ser
puesto en posesin de las cosas introducidas en el fundo arren-
dado: nace as el "interdicto salviano", que es adispiscendae
possessionis, o sea, de adquirir la posesin
20
. Pero su naturale-
za era slo personal, ya que no podan perseguirse las cosas en
manos de terceros, es decir, cuando no se encontraban ya en po-
der del arrendatario.
c) Tercera, etapa: luego otro pretor, del que tampoco nada
sabemos, y cuyo nombro f>ra Servio, din al arrendador una ac-
cin in "m actio serviana con alcances frente a terceros
21
.
Terminara as la evolucin, ya que la accin real configu-
rar a la hipoteca, mas anotamos que hast a aqu la institucin
se mueve slo en el marco del arrendamiento; se necesita, por
lo tanto, un nuevo paso, a fin de comprender no slo al s ect ^
aludido, sino a todos los dems crditos.
d) Cuarta etapa: llegamos as a la ltima etapa, y le co-
rresponde a Salvio Juliano, al codificar el Edicto de Adriano o
Edicto Perpetuo, de fecha incierta, pero que podemos ubicar al-
rededor del ao 135. Aqu la actio serviana s
1
extiende a los
distintos casos en los que se quera garantizar un crdjvo.
En esta breve resea nos hemos referido exclusivamente a
la hipoteca convencional, pero advertimos que el Derecho roma-
no conoci, adems, las hipotecas legales, como la del pupilo y la
del fisco; as como tambin las hipotecas judiciales: pignus prae-
torium, en los casos en los que el acreedor es puesto en posesin
de los bienes del deudor, y el pignus in causa judicatura captura,
por el cual, a raz de una sentencia favorable, el acreedor embar-
gaba bienes del deudor para responder al pago de su crdito, etc.
20
Del que nos habla el Digesto, 43, 33 y Gayo, IV, 147: "Tambin sirve pa-
ra obtener la posesin el interdicto llamado Salviano, que tiene el dueo del
fundo respecto de los utensilios del colono que ste pact que quedaran en
prenda para responder al pago de la merced."
-' Instituas de Justiniano, Lib. IV, Tt: 6, a" 7, trad. de Prez de Anaya y
Prez R ivas, pgs. 313-14, ed. O meba, 1964.
162 - DER ECHO S REALES
Como Vlez el i mi n est e tipo de hi pot ecas, acept ando slo
l a convenci onal (art . 3115 Cd. Civ. y sa :..t,>;...'Junos i nt er es a
ma yor ment e ei est udi o hi st ri co pormenori zado de est e tipo de
hi pot ecas, bas t ndonos seal ar su existencia.
B) Derecho espaol e hi spanoamer i cano
Segn l as Leyes de Partidas, est aba compr endi da dent r o
de l a genr i ca i nst i t uci n de "peo". As, dice Vlez en la not a
al ar t . 3108 Cd. Civ., 2
a
par t e:
"Las Leyes de Partida que tanto tomaron del Derecho romano, no
aceptaron de l la palabra hipoteca y la comprendieron en la palabra
peo, que significaron tanto las cosas muebles como las inmuebles,
que se daban en seguridad de un crdito. Peo es propiamente, dice la
Ley 1, Ttulo 13, Partida 5
a
, 'aquella cosa que un orne empea a otro
apod' rndole de ella e mayormente cuando es mueble'. M s segn el
largo entendimiento de la ley, toda cosa ya sea mueble o raz, que sea
empeada a otro, puede ser dicho peo, 'maguer no fuese entregado de
ella aquel a quien la empeasen'. Se ve, pues, que poda constituirse
prenda sobre bienes inmuebles, cuya posesin mat eri al pasara al
acreedor, es decir, el anticresis."
Pr eci s ament e est a legislacin fue l a que rigi en nues t r o
pa s ha s t a l a sanci n del Cdigo Civil, Par t i da 5
a
, especi al men-
t e T t ul o 13: "De los peos". All se cont empl an, el peo vol un-
t ar i o
2 2
, deri vado de un cont r at o o t es t ament r, el "peo t ci t o o
legal", que sur g a de la ley vpor cj., hi pot eca sobre los bi enes del
mar i do pa r a r esponder por los bi enes dt al es; o sobre los bie-
nes de los padr es por l as enaj enaci ones de bi enes de los hijos
her edados de l a madr e, etc.); y los "peos j udi ci al es", que er an
ma s bi en si mpl es medi das de seguri dad, consi st ent es en el apo-
der ami ent o de ci ert as cosas que slo produc an efectos cont ra
t er cer os desde ese moment o, y er an los ma nda dos const i t ui r
por los j ueces, en caso de rebel d a, o por sent enci a.
Los peos t ci t os o l egal es er an ver dader as hi pot ecas ge-
ner al es, que per manec an ocul t as, t r abando el trfico j ur di co
de los bi enes y el crdi t o, ya que nadi e poda est ar segur o de su
privilegio, que pod a apar ecer vencido por una hi pot eca cl an-
dest i na y de objeto i ndet er mi nado, dado que afect aba t odos los
bi enes del obligado.
22
Sabemos que el trmino "peo" es genrico, o sea comprensivo de las
garantas reales, tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
A pesar de ello, el legislador espaol siempre se preocup
por dar a publicidad las hipotecas salvo las generales orga-
nizando regmenes destinados a tal fin. As, el Fuero Juzgo,
Tt. 6, Libro V; Ley 4, Tt. 20. Libro III del Fuero Real, donde se
dice que "la prenda debe estar manifiestamente y no escondi-
da"; Tt. 18 del Ordenamiento de Alcal; Tt. 12, Libro V de las
Ordenanzas de Castilla; Ley 2, Tt. 16, Libro X de la Novsima
Recopilacin, etc.
En la Legislacin de Indias, las Ordenanzas Reales, del 9
de mayo de 1778 y del 16 de abril de 1783 extendieron las nor-
mas sobre hipotecas inclusive las relativas a publicidad vi-
gentes en la metrpoli y las colonias americanas.
La Real Cdula del 25 de agosto de 1802 tendi a organi-
zar los R egistros en forma definitiva, suprimiendo entre las
inscripciones aquellas relativas a las hipotecas generales.
C) Legislacin patria
El sistema imperante en la metrpoli fue el vigente hasta
la sancin del Cdigo Civil, y aunque no se llegaron a organi-
ar registros inmobiliarios, el de hipotecas funcion desde
* 796, organizndose definitivamente, como ya lo pusimos de
relieve, en 1802
23
.
Las provincias dictaron normas aisladas, como por ejemplo,
la de Buenos Aires, que por ley del 22 de junio de 1822, sobre pri-
vilegios del Banco de Descuentos, confera al Banco de la Provin-
cia una hipoteca tcita o legal sobre J^S bienes de sus d-adores
24
,
o la de Santa Fe, que por ley del 22 de julio de 1869 reglamenta-
ba en forma ms o menos orgnica el rgimen hipotecario, inclu-
sive en lo referente a la ejecucin; pero careci de eficacia prctica
debido a la casi inmediata sancin del Cdigo Civil
25
.
II. Cdigo Civil: definicin y caracteres
Segn el art. 3108 Cdigo Civil: Definicin
legal
"La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un
crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder
del deudor."
23
Alvarez, Instituciones de Derecho real de Espaa, con notas de Vlez
Sarseid, pgs. 354-55, ed. 1834; Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de
legislacin y jurisprudencia, voz "Oficio de hipotecas", n 1.
24
Vase Salvat, Derechos reales, t. IV, n 2188, a).
25
Vase Savat, ob. cit., loe. cit.; Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 14.
Crtica Es t a definicin h a si do cri t i cada: a) como vaga, ya que no
i ndi ca cmo se r eal i za l a segur i dad que confiere al crdi t o a
t r avs del der echo de per secuci n y el pri vi l egi o
26
; b) por que
no cont empl a el s upues t o de que el const i t uyent e no sea el deu-
dor sino un t er cer o
2 7
hi pt es i s recogi da por el ar t . 3121 y c)
por que debi r ef er i r se a "i nmuebl es" o a "cosas i nmuebl es" y no
a "bienes i nmuebl es", ya que slo l as cosas son suscept i bl es de
clasificarse en muebl es o i nmuebl es, y t ambi n slo el l as, y no
los derechos, pueden ser objeto de l a hi pot eca
2 8
.
Proyectos El Anteproyecto Bibiloni r epr oduce el ar t . 3108 Cd. Civ. _
El Proyecto de 1936 dice en su ar t . 1715:
"La hipoteca es el derecho real establecido en seguridad de un
crdito cierto en dinero, sobre inmuebles determinados, que continan
en poder del constituyente. Cuando alguien lo hiciera en garanta de
una deuda ajena, no por ello se obligar personalmente como deudor
directo o subsidiario."
Y el Anteproyecto de 1954:
"La hipoteca es el derecho constituido en garanta de una deuda
cierta en dinero, propia o ajena, sobre algut.a cosa inmueble que conti-
na en poder del constituyente."
A) Car act er es
Esenciales L
O S
car act er es de l a hi pot eca suel en clasificarse en esen-
naturaies cales y na t ur a l es . Los pr i me os son aquel l os si n los cual es l a
26
As, Fernndez, R., Tratado de la hipoteca, la prenda y dems privile-
gios, t. I, pg. 211, ed. 1941.
27
Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 65.
28
En nuestra obra Derecho hipotecario, citada en nota 7, pgs. 24-25, di-
mos la siguiente definicin analtica de la hipoteca: "La hipoteca es el derecho
real, convencionalrnente constituido, sobre uno o varios inmuebles especial y
expresamente determinados, para garantizar previa publicidad para hacerla
oponible a terceros por medio del ius perseqaendi (que permite caer sobre la
o las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius praeferen-
di (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio obtenido en la ejecucin
forzada de la o las mismas), un crdito cierto y determinado en dinero, del cual
resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles que salvo pacto en con-
trario quedan afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de
todo y de cada una de las partes del crdito en poder del propietario constitu-
yente, que puede ser el deudor del crdito garantizado, o un tercero, que afecta
su inmueble sin obligarse personalmente, conservando dicho constituyente las
facultades inherentes a su derecho de propiedad sobre la cosa, siempre y cuan-
do su ejercicio no redunde en perjuicio de la garanta que lo afecta.'*
GARANTAS PERSONALES Y R EALES. HIPO TECA 165
hi pot eca no ser a t al y en su defecto, l a const i t uci n hi pot ecar i a
es t ar a afect ada de nul i dad. Los segundos, aquel l os de cuya au-
senci a no deri va l a i nexi st enci a de l a i nst i t uci n; en consecuen-
cia, l as pa r t es pueden dej ar de l ado est os l t i mos car act er es,
a unque si na da di j eran en sus pact os, l a figura gozar de ellos
(vase not a al ar t . 3112, Cd. Civ.).
Los caracteres esenciales de l a hi pot eca son: que es un de-
recho r eal , accesorio y convenci onal , que debe ser i nscri pt o pa-
r a r es ul t a r oponible a t erceros y que goza de especi al i dad.
El carcter natural es l a i ndi vi si bi l i dad.
Los exami nar emos uno a uno.
1. Derecho r eal
Tal car ct er sur ge de lo di spuest o expr es a ment e en el art .
3108 y en el ar t . 2503, inc. 5
o
, Cdigo Civil.
En cuant o a l a pol mi ca t eri ca, at ent o lo di spuest o en
l as nor ma s i ndi cadas acerca de l a na t ur a l e z a j ur di ca de la
hi pot eca derecho real , o per sonal , o me r a me nt e procesa!?
nos r emi t i mos a cuant o dijimos en el Vol umen I de est a obra
( Cap. 2, Punt o V, ap. C).
2. Accesorio
La hi pot eca es un der echo r eal accesor i o de un der echo
per sonal que debe consi st i r en un crdi t o ci ert o y det er mi nado
en di ner o.
As, di spone el ar t . 524, Cd. Civ.:
"Accesorios de la obligacin vienen a Sfv no slo todas las obliga-
ciones accesorias, sino tambin ios derechos accesorios del acreedor,
como la prenda o la hipoteca"
29
.
Debe dej arse acl ar ado que la hi pot eca lo mi s mo que la
pr enda es "accesorio de la obligacin", per o no "obligacin ac-
cesoria", puest o que se t r a t a de un der echo r eal al que no co-
r r es ponde obligacin al guna
3 0
.
29
Esta norma reconoce su fuente en los art s. 873 y 874 del Esbogo de
Freitas.
30
Vase el art. 497 y su nota, donde leemos: "Nosotros decimos que el de-
recho puede ser un derecho real, como la hipoteca; pero la obligacin del deudor
es meramente personal, con el accesorio de la hipoteca; pero sta no es una obli-
gacin accesoria..." . Conf. nota al art. 3112, nota al art. 675, n 5, 2
o
prrafo y
nota al 1445 in fine. Vase, asimismo, nota al art. 874 del Esbogo de Freitas.
J u s t a me n t e por esa cal i dad de derecho accesori o de u n a
obligacin, es que el ar t . 2317 Cd. Civ. di spone que "son in-
muebl es por su car ct er r epr esent at i vo los i ns t r ument os pbl i -
cos de donde const ar e l a adqui si ci n de derechos r eal es sobre
bi enes i nmuebl es, con exclusin de los derechos r eal es de hipo-
t eca y ant i cresi s", los cual es quedan ubi cados dent r o de l a cat e-
gor a de cosas muebl es ar t . 2319.
Es t e car ct er de accesori edad que revi st e l a hi pot eca t r ae
como consecuenci a que en nues t r a legislacin no puede exi st i r
hi pot eca si n crdi t o al cual gar ant i ce. Y es por ello que el ar t .
3187 Cd. Civ. est abl ece:
"La hipoteca se extingue por la extincin total de la obligacin
principal, sucedida por alguno de los modos designados para la extin-
cin de las obligaciones "
3. Convenci onal
Es t cat egr i cament e det er mi nado por el ar t . 3115 que "no
hay ot r a hi pot eca que l a convencional const i t ui da por el deudor
de u n a obligacin en l a forma pr escr i pt a en est e t t ul o".
En l a not a a di cha disposicin Vlez se expl aya l a r ga me nt e
sobre los s i s t emas que admi t an y que como vi mos, a n hoy
admi t en l as hi pot ecas legales o j udi ci al es, t ci t as o gener a-
les. Tambi n en la not a al art . 3202 nos dice que:
"Creemos que deba hacerse lo ms indispensable: reglar de una
manera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las hipotecas
legales..."
Al habl ar de l as gar ant as en general y de los ant ecedent es
hi st ri cos de l a hi pot eca, ya nos referimos en det al l e a est e tipo
de hi pot ecas, y all nos r emi t i mos, por razones de br evedad.
4. Publ i ci dad
Como todos los derechos real es, debe ser i nscr i pt a en el R e-
gistro de l a Pr opi edad I nmuebl e, a fin de que pueda ser opuest a
a t erceros (art . 2505 Cd. Civ. y ar t . 2 ley 17.801).
Ant es de s anci onar s e l a R eforma del Cdigo Ci vi l , en el
si st ema de Vlez, st e er a el ni co derecho r eal que se publici-
t aba a t r avs de l a i nscri pci n r egi st r al ar t s . 3134 y sigs. y
especi al ment e ar t . 3135 est at uyndose como s i s t ema de pu-
blicidad pa r a los dems l a t radi ci n (art. 577 y su not a y not a
al ar t . 3202 Cd. Civ.).
La sustitucin de la tradicin por la inscripcin en el caso
de la hipoteca aparece obvia, puesto que en este derecho real
no hay entrega de la cosa al acreedor hipotecario.
5. Especialidad
Dice el art. 3109 Cd. Civ.:
"No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, espe-
cial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin
cierta y determinada..."
Esta norma nos enfrenta a otro carcter esencial de la hi-
poteca, la especialidad, que t i ene un doble aspecto: a) en
cuanto al inmueble, o sea, al objeto de la hipoteca ("sobre co-
sas inmuebles especial y expresamente determinadas") y b)
en cuanto al crdito ("por una suma de dinero tambin cierta
y determinada"):
a) Especialidad en cuanto al inmueble
En verdad todos los derechos reales gozan de esta caracte-
rstica, pues el objeto del derecho real es siempre una cosa cier-
t a e i ndi vi dual ment e det er mi nada, segn est udi amos ya
(Volumen I, Cap. 1, de esta obra).
Parecera, pues, sobreabundant e la disposicin del art. Rar.n
. 3109, sobre todo si se tiene en cuenta lo dicho en la nota al T-
e
xge
n
tulo IV del Libro III. M as si se repara en que Vlez se mova
dentro de una tradicin jurdica permisiva de las hipotecas ge-
nerales, tcitas, legales y judiciales
31
, se comprende su preocu-
pacin que resul t a pat ent e de la nota al art . 3202 por
concluir categricamente con tal clase de garantas que, t ras
"ser inconveniente para los intereses del deudor, lo eran y
son para el inters de los terceros adquirentes y acreedores
del constituyente y aun de la sociedad, a la que conviene la
circulacin de la riqueza y la movilidad del trfico jurdico, con-
t ra los cuales, evidentemente conspira tal tipo de hipotecas.
Este principio es reproducido por el Anteproyecto Bibiloni
(art. 2, cap. I, Tt. XII, Libro III), por el Proyecto de 1936 (art.
1716 inc. I
o
) y por el Anteproyecto de 1954 (art. 1717).
31
Que subsistan y an subsisten. As: Cd. francs, art s. 2121-2123;
Cd. italiano 1942, arts. 2817-2818; Cd. Civ. portugus, arts. 704-710.
Concordantemente con el art. 3109, dispone el art. 3131:
"El acto constitutivo de la hipoteca debe contener... 3
o
La situacin
de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece y
si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre...".
Y el art. 3132:
"Una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipote-
que, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastan-
te para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la
especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe de-
signar separada e individualmente la naturaleza del inmueble."
As, por ejemplo, no bastara con establecer en la escritura
constitutiva que "se hipoteca el inmueble" del cual "Juan, es
propietario en la ciudad de Buenos Aires", o "todos los inmue-
bles de los que Pablo es propietario en la ciudad de Santa R osa,
provincia de La Pampa, R epblica Argentina", sino que es me-
nester "para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin
esencial de la especialidad del inmueble gravado" la designa-
cin separada e individual de la situacin de cada finca, sus
linderos, con los requisitos exigidos segn que fuere rural o ur-
bana art. 3131, 3
o
y, adems, la naturaleza de ellos: si se
trata de edificios/tierras de cultivo, vias, prados, estableci-
mientos agrcologanaderos, chacras, etc
32
.
A su vez el art. 3139 al referirse a la inscripcin de la hipo-
teca, indica que ha de referirse "a los bienes races... en la mis-
ma forma que exprese el instrumento...", vale decir que las
omi piones del acto constitutivo no pueden suplirse por una de-
signacin a mpleta hecha en la inscripcin, ya que sta debe,
ineludiblemente, basarse en el acto constitutivo.
La sancin para el incumplimiento del requisito de la espe-
cialidad es la nulidad de la hipoteca arts. 3133 y 3148 Gd.
Civ. pudiendo tal nulidad ser alegada por los terceros (adqui-
rentes del inmueble o acreedores del propietario) y aun por el
deudor (art. 3148 Cd. Civ.).
Sin embargo, luego de det ermi narse en los arts. 3131 y
3132, las enunciaciones que debe contener el acto constitutivo
de la hipoteca, par a cumplir con el carcter de especialidad, es-
tablece el art. 3133:
32
Conf. Aubry y R ay, Cours..., t. III, 266, ap. 3
o
, pg. 728 y sigs, 3
a
ed.,
que es la fuente de las normas que comentamos.
"La constitucin de la hipoteca no se anular por falta de alguna
de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conoci-
miento positivo de la designacin que falta. Corresponde a los tribuna-
les decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones
del acto constitutivo."
El problema que plantea esta norma es el siguiente: para Siocabe
llegar a la determinacin del inmueble hipotecado, es lcito re- tacto *
currir a elementos "extra acto constitutivo"? constitu-
Nosotros creemos que no. En efecto, el art. 3133 es copia casi
t i vo
textual de un prrafo de Aubry y R au
33
, con la diferencia de que
nuestro Cdigo, en el art. 3131 enumera con detalle los requisitos
que debe contener el acto constitutivo y en el art. 3133 se elimina
lo referente a ' las circunstancias de la causa", a las que puede re-
currirse segn los autores citados; lo que nos lleva a la conclusin
de que son pura y exclusivamente el conjunto de las enunciacio-
nes del acto constitutivo de la hipoteca, las que han de apreciarse
para determinar si est o no cumplido el requisito de la especiali-
dad, y nuda ajeno a ellas puede tenerse en cuenta
34
.
El caso "Estancia Victoria"
Este famoso caso fue fallado por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin el 17.7.1
r
-84
35
, relativamente a una tercera
de mejor derecho intentad;.' por M ariano Alvarado contra Car-
los Treacher y el Banco Provincial de Santa Fe.
En 1883 M ariano Alvarado se present deduciendo terce-
ra de mejor derecho 3n las ejecuciones que contra Carlos Trea-
cher haba iniciado el Banco Provincial de Santa Fe y el Banco
de la Nacin de R osario.
33
Ob. cit, 266, pg. 731.
34
Conf. con esta postura: Salvat, ob. cit., t. IV, n 2309; Cammarota, Trata-
do de Derecho hipotecario, ed. 1942, n 172; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit.,
pg. 94, da el siguiente ejemplo: "Si se dijese el lote 5, manzana A, con frente a la
plaza 11 de Septiembre, sin indicar la calle. Como frente a la plaza hay varias
calles, la indicacin del nmero del lote y de la manzana, como de la extensin y
linderos, permitiran que el Tribunal pudiera decidir con exactitud cul es el in-
mueble hipotecado"; Lafaille, ob. cit., t. III, pgs. 84-85, aps. a) y b), quien en la
nota 107 pone especialmente de relieve que el esclarecimiento deber surgir del
propio acto constitutivo. As opina tambin Fernndez, R., ob. cit., pg. 238, :i
343: "Slo podrn tomarse como elementos de juicio las enunciaciones de la escri-
tura." Conf. Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936 (art. 1725) y Anteproyecto de
1954 (art. 1717) se ha resuelto que "los recaudos esenciales deben surgir de la
propia escritura constitutiva, no pudindose recurrir a documentos extraos pa-
ra suplir la omisin": S.C.Mendoza, sala I, 27.5.83, D-122-662; id., 5.4.84, ED-
109-640; conf. C.Apel. C.C.R osano, sala IV, ED-107-214.
35
Fallos, 27:69.
Dichas ejecuciones se basaron en un pagar, no levantado
a su vencimiento, firmado por Carlos Treacher y una sociedad
"Edowes y Ca" mancomunadamente, y en dicho juicio se
decret el embargo que se trab sobre la parte del terreno y ga-
nado que el deudor Treacher tena en el establecimiento que
posea en sociedad con Juan B. Yeha, llamado "Victoria", ubica-
do en la provincia de Santa Fe.
Para fundar su tercera Alvarado se apoy en a "escritura
hipotecaria" suscripta por "Edowes y Ca." a su favor, sobre tie-
rras existentes en la provincia de Crdoba, en la cual se asent,
adems: "Presente en este acto Carlos Treacher... dijo que... en
inters de que se lleve a cabo la negociacin... entre M ariano
Alvarado y "Edowes y Ca."... vena a afectar su responsabili-
dad personal y muy especialmente con sus intereses rurales
que posee por mitad en la sociedad < on Juan B. Yeha en la es-
tancia denominada "Victoria", departamei' tj de San Gernimo,
en esta provincia, la ejecucin... de todo lo estipulado... siendo
la responsabilidad que asume... solidaria".
Se transcribi, adems, luego, el contrato de sociedad for-
malizado entre Treacher y Yeha, especialmente las clusulas
I
a
y 3
a
, la que se dedica a Is "explotacin de una estancia de
ambos comparecientes conocida con el nombre de "Victoria",
situada en el departamento de San Gernimo de esta provin-
cia". Se enuncia luego el capital social, constituido por el cam-
po donde est la "estancia de cuatro y media leguas, edificios,
corrales y potreros de los cuales se hace una estimacin en
dinero y animales".
Como vemos, Treacher para nada menciona la palabra "hi-
poteca", ni tampoco designa el bien raz a hipotecar, adems de
que no se especifica ste en la forma requerida por el art. 3131
Cd. Civ., por lo que parecera que en verdad no se habr a
constituido tal derecho real.
Est a fue, precisamente, la defensa del Banco de Santa Fe,
adunndose a ello que ni siquiera se haban presentado los t-
tulos de propiedad para que en ellos se anotara el gravamen y
sin que se hubiera consentido en que de ese gravamen se toma-
ra razn.
En la sentencia del Juez Federal de R osario, Dr. Feneln
Zuvira, que la Corte en breve fallo confirm por sus funda-
mentos, leemos:
"... Siendo la constitucin de hipoteca hecha como corresponde en De-
recho, carece de los vicios con que se la ataca... Esa omisin en la fija-
cin de los linderos, ni apareja un vicio de nulidad por ninguna ley,
debiendo las leyes determinar expresamente, ni tiene importancia al-
guna para el caso, desde que siendo efectiva la existencia y ubicacin
GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPO TECA
171
uc la finca vinculada, pues el mismo ejecutante ha pedido y se ha efec-
tuado su embargo, pudindose venir en conocimiento positivo de esa
designacin, estando expresamente determinado para estos casos por
el art. 26 del Ttulo de Hipotecas 'la constitucin no se anular por fal-
ta de algunas (y se t rat a de una sola) de las designaciones preveni-
das...' siendo indudable que en el caso, por las escrituras de la finca
total, puede venirse en conocimiento de sus linderos. A que se agrega
que estando la finca indivisa y siendo slo la mitad perteneciente a
Treacher la hipotecada, era imposible la fijacin de los linderos (!) de
esa parte antes que la divisin tuviese lugar, pues bien se comprende
que debiera ser muy distinto segn la ubicacin que se le diere... a ca-
da uno de los condominos... llegando el caso de que el Tribunal apre-
cie y decida por el cmputo de las circunstancias del acto a favor de la
validez de ttulo hipotecario, que como se ha visto, reviste las dems
exigencias del Derecho."
Aqu exi st en como vemos dos probl emas: 1) Liebi dilucidar-
se si exi st i ve r da de r a me nt e una const i t uci n de hi pot eca, lo
que no se hizo en forma cl ar a a pesar de ser -
:
sta una de l as
pri nci pal es defensas del Banco. 2) Y si ella existi, si t en a vali-
dez, a est ar a lo di spuest o por los ar t s. 3131 a 3133 Cd. Civ.
Por que segn sur ge del fallo t r anscr i pt o par eci er a que los linde-
ros podr an l l egar a i ndi vi dual i zar se "per l as escr i t ur as de la
finca t ot al ". Y no ser a est o r ecur r i r a "ci rcunst anci as" ajenas a
la causa, cont r ar i ando as lo di spuest o por el ar t . 3133, que en
est e aspect o se apar t de su fuent e, al di sponer que los t r i buna-
les (deben) decidir el caso por l a apreciacin del conjunto de las
enunci aci ones del acto const i t ut i vo de la hi pot eca?
36
b) Especialidad en cuanto al crdito
Es el otro aspecto de l a especialidad y al respecto dice el 3109:
"No puede constituirse hipoteca... sino por una suma de dinero
tambin cierta y determinada."
Y el ar t . 3131: Determi-
nacin
. en el actc
"El acto constitutivo de la hipoteca debe contener... 4
o
La canti- constitu-
dad cierta de la deuda." tivo
36
Y tanto es as que el caso que aqu se present est resuelto expresa-
mente en Aubry y Rau. ob. cit., quienes en el 266, pgs. 729-30 expresan: "'A
pesar de ello nulidad por falta de determinacin del inmueble hipotecado
si se trata de hipotecar un dominio, por ejemplo, una alquera, conocida bajo
una denominacin especial, ser suficiente que se la designe con ese nombre,
con indicacin de la comuna donde est situada."
Todo ello i ndi ca que f uer a o por enci ma de esa s uma, que
debe de t e r mi na r s e c i e r t a me nt e en el acto const i t ut i vo, l a ga-
r ant a no exi st e
3 7
.
As, por ej empl o, si se t r a t a r a de u n a obligacin de hacer
ga r a nt i za da con hi pot eca, como podr a ser , pongamos por ca-
so, la de l e va nt a r un edificio en un t i empo det er mi nado; o si
se t r a t a r a de u n a obl i gaci n de r e pa r a r daos causados, per o
cuyo mont o a n no e s t cal cul ado; en el act o const i t ut i vo de
l a hi pot eca deber a i ndi car s e u n a ci er t a s uma de di ner o u.g.
$ 10. 000 y esa sola suma, ese solo "mximum" ser a el r es-
pal dado por la ga r a nt a hi pot ecar i a. Por el r est o, nos encontra-. _
r i amos frent e a un si mpl e crdi t o qui rografari o. Y as, si en el
caso de los daos st os a l ca nza r a n a $ 15.000-. $ 10. 000 gozar n
de privilegio, no as los $ 5. 000 r es t ant es .
El codificador se ha pr eocupado de dej ar bi en sent ado est e
esenci al r equi si t o que lo es j us t a me nt e por que se r epudi a n
l as hi pot ecas gener al es , t c i t a s , l egal es y j udi ci al es di spo-
ni endo adems en el 3152:
"La hipoteca garantiza tanto el principal d;l crdito como los in-
tereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados
en la obligacin. Al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los
intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en
suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses
atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno."
Y cuando, al de t e r mi na r el al cance del privilegio del acree-
dor hi pot ecari o, dice el ar t . 3936 que:
"La hipoteca garantiza a ms del principal, los intereses o rentas
debidas de dos aos y los que corran durante el juicio de ejecucin
hasta el efectivo pago."
La finalidad de l a especi al i dad en cuant o al crdi t o es l a
mi s ma que cuando s t a se refi ere al i nmuebl e: se j ust i fi ca t an-
to por el i nt er s de los t er cer os fut uros adqui r ent es del in-
muebl e hi pot ecado o acr eedor es de su pr opi et ar i o cuant o por
el del propio const i t uyent e:
"Toda hipoteca que garantice un crdito ilimitado en cuanto a su
importe, arruina el crdito de la persona a quien grava, aun cuando
esa persona posea un inmueble de subido valor: un nuevo acreedor
tendr siempre el temor de ver aument ar inopinadamente la deuda
37
Y tal defecto de determinacin no puede subsanarse posteriormente en
la inscripcin, a diferencia, u.g., del sistema francs.
Intereses
que go/.an
de
privilegio
asegurada por la hipoteca que la precede en rango; por otra parte, las
hipotecas indeterminadas impiden conocer exactamente en un mo-
mento cualquiera el pasivo hipotecario del deudor
38
."
Mutuo en oro o en moneda extranjera
La cuestin de la sancin de las leyes 21.309 y 23.928
Por aplicacin de lo que di spon a el ar t . 619 Cd. Civ. en su Mutuo
redacci n ori gi nari a, si se hab a conveni do un mut uo en pesos
e n o r o
oro, el deudor pod a l i ber ar s e de su obl i gaci n ent r egando al
acr eedor la cant i dad de pesos papel que f uer an necesari os pa r a
adqui r i r en el mer cado, a l a fecha del venci mi ent o "una moneda
de oro que t enga l a cant i dad de ese met al que ent r e en el peso
oro, est abl eci do como uni dad monet ar i a por l a ley 1130 val e
decir, 1,6129 gr amos de oro de 900 mi l si mos de fino
39
dado
que el peso papel t i ene curso forzoso, val e decir, poder cancela-
t ori o de todo tipo de deudas, si endo, en consecuenci a, su recibo
obligatorio pa r a el acreedor"
40
.
En cuant o al mut uo en moneda ext r anj er a deb i oonside-
M l !
""
r a r s e corno una obligacin de dar cant i dades de cosas (art . 617
t
"*
Cd. Civil), en su redacci n or i gi nar i a.
M as t eni endo l a moneda de nues t r o pa s curso legal y for-
zoso, t a mbi n en est e caso el deudor pod a l i ber ar se ent r egan-
do al a c r e e dor el e q u i v a l e n t e de l a mo n e d a e x t r a n j e r a en
moneda naci onal , val e decir, l a cant i dad de est a moneda que
fuera necesar i a pa r a adqui r i r en el mer cado l a cant i dad de mo-
ne da ext r anj er a pact ada.
En cuanto al tipo de cambio, resultaba aplicable el art. 619 Cd.
O 'v. siempre en su redaccin originaria, o sea que ser "el que co-
rra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin" que podr ser
el oficialmente determinado o no, segn que rija o no el rgimen de
mercado libre de cambios en el pas
41
.
38
Planiol-R ipert, oh. cit., t. XII, n 416.
49
Al respecto, as como para una evolucin de la legislacin y una resea
de la doctrina y jurisprudencia actuales, vase mi Derecho hipotecario, ed. cit.,
pg. 89 y sigs.
4(1
Para el caso de mora, se discute si el tipo de cambio debe ser el del ven-
cimiento o el del pago, habiendo quienes se inclinan por el que resulte ms fa-
vorable a! acreedor. Vase Llambas, Obligaciones..., 1" ed., t. II, n 899; Savat,
Obligaciones, t. I, n 449; Busso, Cd. Civ. comentado, ed. 1958, t. IV, pg. 263
y sigs.; C.N.Civ., sala A, ED, 7-50; id., sala C, LL, 126-813; id., sala F, ED, 28,
fallo 14.616. Conf. art. 44 dec. ley 5965/63 y art. 520 dec. ley 17.454.
41
Conf. Llambas, oh. cit., t. II, n 900, y j uri sprudenci a all citada;
C.Com.Cap., JA, 1952, IV, fallo 14.501; C.N.Civ., sala F, ED, 24. ^ Jr-s 11.965 y
11.966. Vase tambin mi Derecho hipotecario, loe. cit.
Corno se desprende de lo expuesto, la cantidad de pesos ar-
gentinos necesarios para adquirir las monedas oro o extranjeras
puede variar entre la fecha de constitucin de la obligacin y la
del vencimiento o pago, de donde el monto de la obligacin no
ser determinado, sino determinable.
Sobre la licitud de estas obligaciones en el mbito de los de-
rechos creditorios nadie duda. Veremos qu sucede desde el pun-
to de vista del derecho real de hipoteca, que puede garantizarlas.
s i I a s
. Segn el art. 3109 la hipoteca slo puede constituirse "por
una"' "
a u n a s u m a
de dinero... cierta y determinada".
hipoteca Y caba preguntarse, hay "cantidad cierta" cuando las hi-
potecas son "en oro" o "en moneda extranjera", cuyo valor slo
se determinar recin en el momento del vencimiento o del pa-
go; que parten, precisamente, de la base de que la deuda on pe-
sos papel se reajustar conforme a las fluctuaciones del tipo de
cambio del mercado oficial o no y que se pactan, justamen-
te, teniendo en mira tales fluctuaciones, es decir, que al tradu-
cirse en pesos papel naci onal es se supone que, casi con
seguridad, el monto entregado ser distinto en pesos nacio-
nales al monto a restituir
42
?
Conforme al art. 3109 parecera suficiente con indicar en
el acto constitutivo de la hipoteca el "valor estimativo en dine-
ro", lo que dara pie a suponer que esta estimacin es proviso-
ria y reajustable a la poca del vencimiento. Sin embargo, como
ya explicamos, muy otro es el alcance que debe darse a esta
fras-, atento la terminante disposicin del art. 3131 Cd. Civ.
que exige que en el momento de constitucin se indique la can-
tidad cierta de la deuda que se garantiza.
En resumen, que una hipoteca que, pongamos por caso, ga-
rantizaba una obligacin de cien mil pesos papel, si se le agre-
gaba una de las denominadas "clusulas oro", o si se t rat aba de
una obligacin en moneda extranjera a la que en el momento
de constitucin de la garanta se le daba un valor estimativo de
cien mil pesos papel, y que por tal cantidad se hubiera anotado
en el R egistro de la Propiedad Inmueble (arg. art. 3134 Cd.
Civ.), poda ser que, por los vaivenes de los tipos de cambio
viniera, en definitiva, a respaldar una obligacin de una canti-
dad muy superior a los cien mil pesos papel indicados.
42
U n problema similar es el que presentan las "clusulas de reajuste" de ca-
pital e intereses de los mutuos garantizados con hipoteca: vase mi estudio "Sobre
las clusulas de reajuste en los contratos hipotecarios: mutuos hipotecarios en oro
o en moneda extranjera. Vuelta a las hipotecas tcitas?", en LL, 144^55.
Con lo cuai VJU-J el andami aj e pl aneado cui dados ament e
por Vlez caa es t r epi t os a ment e, y el fin per segui do al exi gi r
el r equi si t o de l a especi al i dad de l a hi pot eca se pr eci pi t aba en
el vac o. En efecto: el cons t i t uyent e de l a hi pot eca no sab a
exa ct a ment e por qu mont o e s t a ba afectado el i nmuebl e; t am-
poco lo s ab an los t er cer os a dqui r ent es de dicho i nmuebl e, ni
los s egundos acr eedor es hi pot ecar i os, o los acr eedor es comu-
nes del cons t i t uyent e, ya que el mont o pod a var i ar , y var i aba
gener al ment e.
En nue s t r a opi ni n, pues , est as hi pot ecas er an nul as
4 3
, por Nuestra
defecto de especi al i dad en cuant o al crdi t o ar t . 3148 Cd.
o p i n i o n
Civ. si endo los aut or i zados a i mpet r ar t al nul i dad, t ant o los
t erceros cuant o el deudor mi smo, segn l a ci t ada disposicin.
Pero entindase bien que decimos "nulidad de la hipoteca" y no
nul i dad del crdi t o, sobre cuya val i dez no cabe di scut i r, por que
una cosa es el crdi t o y ot r a l a hi pot eca que lo gar ant i za, y que
puede desapar ecer si n que desapar ezca aqul .
De l a conclusin a l a que ar r i bamos sur gen dos pr obl emas:
a) Tal hi pot eca nul a podr a significar una pr omesa de hi-
pot eca y per mi t i r al acr eedor const r ei r a su deudor a la cons-
t i t uci n de una nueva hi pot eca vl i da
44
?
b) Tal nul i dad afect ar a l a t ot al i dad del acto const i t ut i vo,
o el val or en moneda naci onal consi gnado en ese acto act uar a
como un "maxi mun" y por lo menos has t a ese mont o subsi st i r a
la hi pot eca, y , or ende, el pri vi l egi o que ella engendr a
4 5
?
M as est e panor ama ha sufrido un fuerte cambio a ra z de la
ent r ada en vigor de l as leyes 21. 309, pri mero, y 23. 928, despus.
La cuestin luego de ser sancionadas las leyes 21.309 y 23.928
La sanci n de l a l ey 21. 309 a l a que nos referi remos con P
r
yeccir
mayor det al l e un poco m s adel ant e, con su enor me proyec- Ley 21.309
43
Contra, y por la validez, aunque a nuestro juicio equivocando el plan-
teamiento: C.Civ. I
a
Cap., fallo del 26.12.39, LL, 17-630 o JA, 69-158.
44
Por la afirmativa: Planiol-R ipert, 06. cit., t. XIII, pg. 401; entre nosotros:
Fernndez, ob. cit, t. I, n 344, 97, 98 y 262. Contra: Lafaille, ob. cit, t. III, n 1682;
Salvat, ob. cit., t. IV, n 2292, quienes argumentan con que a nadie podra culpar el
acreedor ms que a s mismo por la inobservancia de las normas impuestas.
45
Por la validez hast a la cantidad originariamente consignada, se pro-
nunci la Cm. 4
1
* C.C. Crdoba, en fallo del 22.10.68, autos "M art c/Barboza y
otros": LL, 134-1001. Vase, asimismo, Quesada Zapiola, Hctor "La clusula
oro en la hipoteca", LL, 110-738; asimismo, mi Derecho hipotecario, loe. cit, es-
pecialmente pg. 94 y sigs., y mi estudio citado en nota 42.
176
DER ECHO S R EALES
cin sobre el principio de especialidad, repercuti tambin en
materia de constitucin de hipotecas en moneda extranjera
46
.
Si, como estudiaremos luego, la ley 21.309 autoriza (ms
bien autorizaba) a adoptar cualquier patrn a los efectos de
ajustar la deuda garantizada con hipoteca entre ellos la suje-
cin al "valor dlar" o de otra moneda extranjera, resultando
suficiente para cumplir con el requisito de especialidad dejar
constancia en el ttulo constitutivo de la hipoteca de la clusula
de actualizacin adoptada (art. I
o
, ley 21.309), no se habra ad-
vertido razn sustancial luego de su sancin que obstara la
constitucin de una hipoteca directamente en moneda ext ran
:
jera
47
. Ello as ya que pudiendo ser conocida por todos la coti-
zacin de la moneda extranjera en el mercado, en cualquier
momento cualquier persona se hallara en condiciones de esta-
blecer la relacin hipoteca-inmueble, esto es, la porcin del va-
lor del bien hipotecado afectada por la garanta, siendo sta, en
definitiva, la finalidad que persigue el principio de especiali-
dad, con la particular inteligencia que se impona adoptar fren-
te a la sancin de la ley 21.309
48
.
Ciertas dudas podan pl a t e a r s e en tanto los arts. 3108 y
3109, Cdigo Civil, exigen que la hipoteca se constituya por
una suma cierta y determinada en dinero, pues cabra pregun-
tarse si la moneda extranjera es o no dinero a los efectos de la
fijacin de la responsabilidad hipotecaria, o, en otras palabras,
si la suma de dinero cierta y determinada a la que se refieren
aquellas normas puede ser expresada en moneda extranjera
49
.
4R
No debe perderse de vista, para evitar confusiones, que el problema
que aqu se trata no es el de la validez de las obligaciones en moneda extranje-
ra vinculado con el carcter de accesoriedad de la hipoteca, que es por to-
dos admitida, sino de la posibilidad de que la expresin de la cantidad cierta en
dinero que necesariamente debe contener e! acto constitutivo de la hipoteca
y que ser el tope por el cual el inmueble "responder hipotecariamente" (ca-
rcter de especialidad) pueda ser concretada en moneda extranjera.
47
No olvidar que debe hacerse la distincin conceptual entre hipotecas
constituidas en seguridad de obligaciones sujetas a clusulas de estabilizacin
que adopten a la moneda ext ranj era como mdulo de reajuste (moneda de
cuenta) y, por otro lado, hipotecas constituidas en moneda extranjera, es decir,
para garantizar obligaciones en las cuales la moneda extranjera aparezca con-
venida como medio o moneda de pago.
48
Con, C.N.Civ., sala A, 11.8.88, LL-1988-E-500; sala C, 3.12.90, JA, supl.
diario del 17.7.91; sala F, 3.8.90, LL, f. 89.345. Contra: Highton, E., Hipoteca en
moneda extranjera (que es moneda pero no es dinero), JA, supl. diario de! 5.10.88.
49
U na respuesta negativa al interrogante apareca plasmada en el art.
125 del dec. 2080/80 sobre aplicacin de la ley 17.801 de R egistro de la Propie-
dad Inmueble en la Capital Federal y Territorios Nacionales que dispona:
"no se registrar documentu qaer&jnstituya derecho real de hipoteca si no se
consignare su valor en pesos argentinos". Cabe sealar que esta norma hoy
La realidad negocial imperante a fines de la dcada del 80
y principios de la del 90 (de este siglo xx) llev a que la doctri-
na se fuera inclinando por apartarse del esquema clsico que
calificaba de dinero slo a la moneda nacional
50
para concluir
considerando dinero tambin a la moneda extranjera
51
o a res-
catar para las obligaciones en moneda extranjera la aplicacin
de las normas propias de las obligaciones de dar cantidades de
cosas arts. 606 y sigs., Cdigo Civil, entre ellas los arts.
derogada, como veremos luego mereci ser declarada inconstitucional por un fa-
llo de la C.N.Civ., sala A, 11.8.88, causa "Santamarina, M.A.", LL-1988-E-488, so-
bre la base de estimar que "la condicin impuesta por el art. 3109, Cdigo Civil,
para constituir hipoteca, se cumple satisfactoriamente por medio de una suma
cierta en moneda extranjera, desde que ello confiere la apuntada premisa de se-
guridad que el principio de especialidad persigue, tanto respecto de las partes co-
mo a la comunidad toda, desde que el valor estimativo que su entidad representa,
es fcilmente determinable, y no se justifica una restriccin que, a esta altura de
los tiempos, deviene absolutamente formal y alejada de una realidad negocial que
no puede ser ignorada por el tribunal" y razonando con que la conversin a moneda
nacional exigida por la norma a fin de acceder al registro de la hipoteca "impondra
un injustificado distanciamiento entre el crdito y la garanta, irrogando una rele-
vante inseguridad jurdica ai acreedor, quien vera coa desconfianza e! hecho de no
estar reflejada la especie convenida en la garanta, lo cual demuestra que, en aras
de una ceida interpretacin de la ley, paradjicamente se arribara a una solu-
cin desvirtuante de los recordados postulados que justifican la vigencia de la es-
pecialidad". La doctrina de este precedente fue seguida despus por diversas salas
del mismo Tribunal: conf. sala A, 18.8.89, LL-1989-E-80; id., 30.8.89, ED-135-606;
sala C, 18.8.89, 4-1990-1-154; id., 20.3.90, JA-1990-II-174; sala E, 5.9.89, JA-
1990-11-19; sala F, 9.4.90, ED-138-320; id., 16.10.90, LL, f. 89.433; sala G, 22.5.90,
-1990-D-515; sala K, 14.3.89, JA-1990-I-96. Corresponde sealar que el dec.
628/91 posterior a la ley 23.928 ("Ley de convertibilidad del austral"), sobre la
que luego nos detendremos, modific el art. 125 del dec. 2080/91, posibilitando el
registro de hipotecas constituidas en moneda extranjera, sin necesidad de que se
haga constar la conversin en moneda nacional.
50
Conf. Llambas, J.J., Tratado de derecho civil, Obligaciones, t. II-A,
pgs. 183/185, ed. 1975; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I,
n480, 4
a
ed.
51
As, Alterini, J.H., entusiasta sostenedor de esta postura, en .X-1987-
E-877, "O bligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", estudio en el que ar-
gument que la ubicacin metodolgica de l as obl i gaci ones en moneda
extranjera dentro del captulo dedicado a las obligaciones de dar sumas de di-
nero las coloca como una especia de ellas; a lo que no obsta que se las considere
como obligaciones de cantidad (art. 617, Cdigo Civil), porque ello remite a los
arts. 607 y 608, que imponen el cumplimiento especfico y, adems, el dinero es
cosa y a las obligaciones en dinero se les aplica las normas sobre obligaciones
de dar cantidades de cosas (art. 616). En sentido coincidente: Trigo R epresas,
F., O bligaciones en moneda extranjera, LL, supl. del 15.4.91; O relle, J.M ., Con-
tratacin en dlares, .ED-132-920; O taegui, J., El mutuo hipotecario en moneda
extranjera, JA-1964-I sec. doctr. 29/32; Causse, J.R ., M utuo en moneda extran-
jera especialidad crediticia y registracin, 7X-1988-E-492; Kemelmajer de
Carlucci, A., Chacn, A.P. de, Hipoteca en moneda ext ranj era, JA, supl.
14.8.91; Papao, R., Hipoteca en moneda exs.rajera. Incidencia de la llamada
ley de convertibilidad del austral, LL, supl. diario del 3.7.91.
607 y 608, que i mpc. t , . al deudor la restitucin de una canti-
dad igual de cosas de la misma especie y calidad, quedando di-
ferido slo a la voluntad del deudor la posibilidad de optar por
su valor
02
.
Desde esa ptica se arrib a la conclusin de que el Cdigo
Civil, al exigir la determinacin del monto hipotecario en una
suma de dinero, no impide que sta se fije en moneda extranje-
ra y que debe estimarse cumplido el requisito de especialidad
del crdito en la constitucin hipotecaria para el caso de expre-
sarse en moneda extranjera.
Ley de El 27 de marzo de 1991 fue sancionada y promulgada la
convert- ]
e y
23.928 "Convertibilidad del austral" publicada en el Bole-
dei austral tn Oficial del 28.3.91, que implic una profunda reforma de
nuestro rgimen monetario. Su art. 13 modific los arts. 617,
619 y 623 del Cdigo Civil. Aqu nos interesa la reforma a los
dos primeros, que han quedado redactados como sigue:
Art. 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obli-
gacin se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso
legal en la R epblica, la obligacin debe considerarse como de
dar sumas de dinero".
Art. 619: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una
suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la
obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento".
El art. 619, Cdigo Civil actual, impone el cumplimiento
especfico de la obligacia pactada en moneda extranjera.
Y como el art. 617 precepta que las obligaciones en mone-
da que no sea de curso legal en el pas sern consideradas como
de dar sumas de dinero, no podrn ya caber dudas acerca de
que la cantidad de dinero cuya determinacin exige el art .
3109, Cdigo Civil (tambin el art. 3131, inc. 4
o
), puede ser ex-
presada directamente en moneda extranjera, sin necesidad de
consignar el valor en moneda nacional
53
. De all la modifica-
cin concordante del art. 125 del dec. 2080/80 por el dec. 628/91
w
Conf. C.N.Civ, sala G, ZM 17-483.
63
Conf. Alterini, A.A., Desindexacin. El retorno al nominalismo, 2
a
reim-
presin, n 60, pgs. 124/125; Papao, R .J., Hipotecas en moneda extranjera. In-
cidencia de la llamada ley de convertibilidad, LL, supl. del 3.7.91; Kemelmajer
de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, Hipoteca en moneda extranjera, JA, supl. del
14.8.91, sostienen que es ilegtima toda incorporacin contractual de una mone-
da extranjera que no sea el dlar estadounidense (la legitimidad de la adopcin
de ste deriva de la circunstancia de que constituye el parmetro de convertibi-
lidad del austral segn el art. I
o
de la ley 23.928) si no tiene otra justificacin
que prevalerse de los efectos de la depreciacin del austral o de la divisa nortea-
mericana, pues ello implicara violar lo dispuesto en el art. 7 de la ley 23.928.
(al que ya nos referi mos) sobre reg-v. ^ .<; hi pot ecas constitui-
das di r ect ament e en moneda ext r anj er a.
Vol veremos l uego sobre l a "Ley de Convert i bi l i dad del aus-
t ral ".
Cabe s eal ar que l a ley 25. 561 de "Emer genci a pblica y Ley25.56i
reforma del r gi men cambi ari o", que ent r en vigor el 6.1.2002
y derog el r gi men de l a convert i bi l i dad, mant uvo l a redaccin
di spuest a en el ar t . 11 de l a l ey 23. 928 pa r a los ar t s . 617 y 619
del Cdigo Civil (conf. su ar t . 4).
Hipote.ca dada en garanta de crditos reajustables.
Ley 21.309 - Panorama anterior a la Ley de
Convertibilidad (Ley 23.928)
La i rrupci n en el campo de los negocios jurdicos del flagelo
de la inflacin, as como el principio nomi nal i st a consagrado en el
art . 619 Cd. Ciy., el cual i mpi de r eaj ust ar las obligaciones dine-
r ar i as en funcin del fenmeno de l a desvalorizacin que, a raz
de aqul l a, aquej a a nuest r o signo monet ari o
54
, ha originado la
proliferacin de cl usul as de r eaj ust e en las menci onadas obliga-
ciones las que, incidiendo ya sobre el capital, ya sobre los intere-
ses o aun sobre ambos, a t r avs de l a sujecin a diversos ndices
de precios ma3' oristas, al consumi dor, costo de l a construccin,
etc. per mi t en al acreedor poner se a cubierto de l a prdi da del
valor adquisitivo del objeto de l a prest aci n que le es debida.
De modo t al c<<i-- por vi r t ud de l as menci onadas cl usul as,
el mont o de l a obligacin puede det er mi nar s e reci n al momen-
to del cumpl i mi ent o, a r a z del j uego del ndi ce elegido como
pa ut a pa r a el r eaj ust e.
En el campo de los der echos credi t ori os l a posi bi l i dad de
exi st enci a de obligaciones de mont o det er mi nabl e no pr esent a
ni ngn i nconveni ent e r espect o de s u admi si bi l i dad, por est ar
l i br ada ella al campo en que se mueve, con ms o menos liber-
t ad l a vol unt ad de los par t i cul ar es
5 5
.
Per o s upongamos ahor a que u n a obligacin di ner ar i a con
cl usul a de r eaj ust e se gar ant i za con una hi pot eca. Pa r a ello se-
r me ne s t e r decl ar ar en el act o const i t ut i vo l a cant i dad
ci ert a y det er mi nada del crdi t o, t al como ant er i or ment e hemos
visto. Y esa det er mi naci n es i namovi bl e desde el punt o de vi st a
hi pot ecari o, por que as lo exige el requi si t o de l a especi al i dad en
54
Vase al respecto, Alterini, Atilio, "Improcedencia del reajuste de deu-
das dineradas" en JA, rev. del 1.10.75, y doctrina y jurisprudencia all citadas.
55
Conf. Llambas, Obligaciones, ed. 1967, 11, n 19; Colmo, Obligaciones,
ed. 1920, n 27; Borda, Obligaciones, ed. 1971, t. I, n477; etctera.
180 DERECHOS REALES
cuanto al crdito, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de la
hipoteca (art. 3148 Cd. Civ.).
Para t rat ar de conjugar la realidad del fenmeno inflacio-
nario con el principio de especialidad aludido, y tal como se ex-
pl ci t a en su Exposi ci n de M ot i vos, fue s anci onada y
promulgada el 7 de mayo de 1976 la ley 21.309 publicada en
el Boletn Oficial del 10 de mayo de 1976, cuyas disposiciones
se califican de "aclaratorias y complementarias" de las pertinen-
tes del Cdigo Civil, de la ley de Prenda con R egistro instituto
al que tambin se refiere y del Cdigo de Procedimientos Civi-
les y Comerciales de la Nacin (art. 7).
Haremos un somero anlisis de esta ley, que tiene una
gran proyeccin en el rgimen de la hipoteca
56
:
1) La ley juega nicamente respecto de hipotecas (y pren-
das con registro) a constituirse a partir de su entrada en vigen-
cia art. 1, par a cuya det ermi naci n ha de est arse a lo
dispuesto por el art. 2 del Cdigo Civil. R especto de las hipote-
cas anteriores, el monto d
p
l reajuste, a menos que se le haya
dado en A contrato hipotecario una expresin monetaria deter-
minada y en tal supuesto, exclusivamente hast a tal monto,
no estara cubierto por la hipoteca, con sus dos beneficios: el
ius persequendi y el privilegio y revistiendo, en principio, el ca-
rcter de crdito merament e quirografario.
2) Para "considerarse cumplido" el requisito de la especia-
lidad, se exige que se consigne en el acto constitutivo la canti-
dad cierta de la deuda originaria, as como "la clusula de
estabilizacin o reajuste, con expresa mencin de los numero-
sos ndices de actualizacin adoptados, los perodos por los que
se efectuar el reajuste y el tipo de inters pactado" (ar*\ 1).
Esta exigencia se funda en la necesidad de contar con las
pautas que permitan conocer, aunque sea de una manera apro-
ximada, la porcin del valor del inmueble que ha de ser absor-
bido por la hipoteca.
3) En la correspondiente inscripcin de la hipoteca en el Re-
gistro de la Propiedad, ha de dejarse constancia de que "los res-
pectivos importes cubiertos por la garanta se encuentran sujetos
a la clusula de estabilizacin o reajuste pactada" (art. 2).
O bviamente, el asiento registral deber referirse tambin
al nmero ndice adoptado en cada caso, as como al tipo de in-
ters, a los efectos de una adecuada publicidad.
' i3.ri iiu examen detallado, vase mi estudio, "Hipoteca y crditos rea-
j ust abas. Ley 21.309", en ED, del 4 y 5.8.76.
En las certificaciones que expida el R egistro, de conformi-
dad a lo dispuesto por los arts. 21, 22 y sig. de la ley 17.801,
tambin debern consignarse dichas especificaciones (art. 2).
El art. 3 es sobreabundante, ya que se limita a enunciar
los efectos de la inscripcin registral oponibilidad a terce-
ros los cuales ya se encuentran regulados por las leyes espe-
cficas en la materia, especialmente en la ley nacional 17.801,
que luego examinaremos en detalle.
4) En la escritura de constitucin deben consignarse, con
"expresa mencin" art. 1 el tipo de intereses pactados, dis-
poniendo el art. 6 que ' los intereses que se pacten, siempre que
los acreedores sean personas fsicas o jurdicas no incluidas
dentro del mbito de la ley de entidades financieras, no podrn
ser superiores en ms de un tercio al que cobren los bancos ofi-
ciales en prstamos concedidos con idnticas clusulas de rea-
juste a la fecha del contrato", y que "carecern de validez legal
en la medida que excedan el mximo antes indicado".
En esta materia de los intereses creo que la. nueva ley no in-
nova respecto de los iguientes puntos: a) no se legaliza el reajus-
te de intereses repito, a los efectos de la garanta hipotecaria y
el requisito de especialidad que le es inherente, ya que la refe-
rencia al ajuste se hace en funcin de la "deuda originaria"; b) el
lmite de los intereses que gozan de privilegio dos aos, que
fija el art. 3936 Cd. Civ. no ha sido alterado, toda vez que ningu-
na referencia al respecto trae el art. 6 ni el art. 4 de la ley, al que
aqul se remite, y porque siendo la 21.309 simplemente "aclara-
toria y complementaria" de las disposiciones del Cdigo Civil, de
dejarse de lado el aludido principio limitativo, debi haberse de-
rogado el mencionado art. 3936 Cd. Civ. en forma expresa.
5) Segn el art. 4 de la ley "se considera ttulo que trae apa-
rejada ejecucin... a la constancia del saldo deudor adicional a
la fecha del vencimiento de la obligacin, como consecuencia de
la aplicacin de la clusula de reajuste, con independencia de la
accin ejecutiva que confiera el ttulo en que se hubiese instru-
mentado la obligacin originaria".
Vale decir que el saldo adicional resultante de la aplicacin
de las clusulas de reajuste pactadas y computados, asimismo,
los intereses que correspondan sobre dicho monto adicional
(arts. 4 y 6), consignado todo ello en la constancia a la que se
refiere el ltimo prrafo del art. 4
57
constituye ttulo que trae
57
"...si se trata de entidades financieras la constancia deber ser otorgada
con las firmas conjui'.ts del gerente y contador y en los dems casos, deber
ser certificada por contador pblico nacional" (art. 4).
182
DER ECHO S REALES
apar ej ada ejecucin, que per mi t e su cOt-VO'jj'r- va del juicio eje-
cut i vo ej ecuci n hi pot e c a r i a i n d e p e n d i e n t e me n t e de l a
fuerza ej ecut i va que, segn puede r evest i r o no el t t ul o que
i ns t r ume nt a l a obligacin ori gi nari a.
Cuando dicho t t ul o t r ae apar ej ada ejecucin, y se procede
a hacer l a efectiva t omndol o como base, ma nda el ar t . 5 que se
pr omueva "por l a s uma que en definitiva arroj e su i mpor t e co-
mo consecuenci a de l a aplicacin de la cl usul a de estabilizacin
o reaj ust e, a la fecha de iniciacin, sin perjuicio de la ampliacin o
reaj ust e que pudi er a corresponder al da del pago".
En estos supuest os, es nat ur al que no debe acompaarse la
certificacin regul ada por el art. 4, que se refiere a los casos en que
se ejecuta ni cament e el saldo adicional r esul t ant e del juego de la
cl usul a de estabilizacin, en relacin con la deuda originaria.
R esul t a i nt er es ant e seal ar que en un caso en el cual pa-
r a u n a hi pot eca const i t ui da luego de la ent r a da en vigor de l a
ley 21. 309 l as pa r t e s no se hab an suj et ado a sus disposicio-
nes, est o es, no ha b a n pact ado r eaj ust e al guno de l a obligacin
gar ant i zada con l a hi pot eca, la Corte Supr ema de J us t i ci a de l a
Naci n en doct r i na que cabe compart i r resolvi-
"Al no haber ejercido el accionante la facultad emergente de la ley
21.309, cuyas disposiciones son de orden pblico, debe distinguirse en-
tre el crdito principal y el derecho real que lo garantiza y que goza de
privilegio; la actualizacin monetaria que procede es la del crdito
principal, siempre que no se pretenda hacer valer sobre ella el privile-
gio que concede la hipoteca pues en ese supuesto no se encuentra sa-
tisfecho el principio ue especialidad. Vale decir que la cant i dad
adicional que se reconoce en concepto de depreciacin monetaria si
bien integra el crdito del acreedor, no goza de privilegio hipotecario.
De admitirse el privilegio hipotecario sobre las sumas adicionales de-
rivadas de la actualizacin monetaria del crdito principal, cuando el
acreedor no ejerci las facultades que le brinda la ley 21.309 que
exige el cumplimiento de determinados requisitos para que las clusu-
las de estabilizacin hipotecarias puedan ser garantizadas con hipote-
cas sin at ent ar contra el principio de especialidad se llegara a
neutralizar el sentido de la sancin de la citada ley, toda vez que quie-
nes no se acogieran a su rgimen, podran invocar sus beneficios" .
Asi mi smo, y r el at i vament e al privilegio que por el monto de
la depreciacin monetaria asiste al acreedor hipotecario en las
quiebras, l a Cort e Supr ema de Just i ci a de la Naci n se h a pro-
nunci ado por l a af i r mat i va, excluyendo al acr eedor hi pot ecari o
53
C.S., 2.8.88, causa "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/Asociacin Coo-
peradora de Permisionarios 'Congreso' Feria Municipal Model n 77", ED, f.
41.454; con nota de Llovers, N.L.
del r gi men de l a ley 21. 488 sobr e aj ust e de crdiv/n ..;-. qui e-
br as y concursos civiles
59
.
En i gual sent i do se pr onunci el Alto Tr i bunal respect o de
los crdi t os pr endar i os
6 0
.
Ley de convertibilidad del austral y ley 21.309
El ar t . 7
o
de l a ley 23. 928 di spone "el deudor de una obliga-
cin de dar una suma determinada de australes cumple su obli-
gacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin moneta-
ria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin
de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deu-
dor, con posterioridad al I
o
del mes de abril de 1991, en que en-
tra en vigencia la convertibilidad del austral".
Es t a n r r ma y sus concor dant es, ar t s . 8 y 10 ha impli-
cado l a vi r t ual derogaci n de l a ley 21. 309
61
, por que l a vuel t a
al nomi nal i s mo que der i va de l a reforma por aquel l a ley del
ar t . 619 del Cdigo Civil y l a prohi bi ci n de que l as obligacio-
nes lleven cl usul as de r eaj ust e ar t . 7
o
, ley 23. 928 ha pri -
vado de sent i do al s i s t ema r egul ado por l a ley 21. 309.
Cabe s eal ar que, en t a nt o no podr pact ar s e r eaj ust e al-
guno en hi pot ecas cont r at adas con post er i or i dad a l a ent r ada
en vigor de la ley 23. 928
6 2
r espect o de l as ant er i or es el reaj ust e
59
Corte Suprema, 12.11.81, causa "M arrone, R. c/Egom SCA s/quiebra
s/ejecucin hipotecaria".
60
C.S., 20.5.82, causa "Copaca SA".
61
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A_, Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA, supl.
14.8.91.
62
No obstante, y en mrito a la modificacin que la ley 23.928 introdujo
al art. 623 del Cdigo Civil mant eni da por la ley 25.561, que derog el rgi-
men de convertibilidad (conf. su art . 4) las partes podrn acordar intereses
a tasas variables y capitalizables, con los lmites que la jurisprudencia tradi-
cionalmente impuso a las t asas usur ar i as, como mecanismo para corregir
mermas en el poder adquisitivo del capital. Conf. Kemelmajer de Carlucci,
A., Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA del 14.S.91; Alterini, A.A., Desindexacin.
El retorno al nominalismo, segunda reimpresin, n 67. Pero debe advertirse
que, atento el fin al que apunt a el principio de especialidad que cualquier
persona, en cualquier momento pueda determinar la porcin del valor del in-
mueble afectada al pago del crdito hipotecario, en caso de que se haya
pactado intereses variables, debe i nt erpret arse que la clusula respeta dicho
principio si el conocimiento de la t asa elegida resulta de fcil acceso para
deudores y acreedores v.g. la que cobra el Banco de la Nacin Argentina
para determinada lnea de operaciones, pero no en caso contrario v. g., si
la tasa convenida es "la que el mismo acreedor cobre para determinada lnea
de operaciones": conf Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, ob. cit.,
en JA del 14.8.91.
pactado sea cual fuere la paut a elegida operar hasta el I
o
de abril de 1991, fecha lmite adoptada por la ley 23.928 (arts.
7, 8 y 10)
63
.
Ley 25.561
Como ya hemos dicho, el 6 de enero de 2002 entr en vigor
la ley 25.561 de "Emergencia econmica y reforma del rgi-
men cambiario" que dej sin efecto la convertibilidad consa-
grada por la ley 23.928
64
.
Esta ley mantiene, con carcter general, la prohibicin de
indexar cualquier tipo de crdito (conf. su art. 4, modificacin a
los arts. 7 y 10 de la ley 23.928).
6. Indivisibilidad
Este carcter se concreta diciendo conforme al clsico
aforismo de Dumoulin que en su virtud "cada una de las co-
s.'.G riipotecadas a una deuda y cada parte de ellas estn obliga-
das al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" art. 3112
Cd. Civ.
65
.
Tiene lugar tanto activa (desde el punto de vista del acree-
dor) como pasivamente (desde el punto de vista del deudor): no-
ta al art. 3112.
a) Consecuencias
Del principio aludido derivan las siguientes consecuencias:
1. Aun cuando se haya pagado parte de la deuda, la hipote-
ca sigue afectando la totalidad oe la cosa o cosas hipotecadas,
de modo que puede ejecutarse toda(s) la(s) cosa(s) gravada(s),
para lograr el pago del saldo deudor, por reducido que sea, por-
que "toda la cosa hipotecada est afectada a! pago de cada par-
te de la deuda".
Por eso es que el art. 3188 Cd. Civ. dispone en su primera
parte que "el codeudor o coheredero del deudor que hubiese pa-
63
Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA del 14.8.91,
opinan que la clusula de reajuste segn valor dlar estadounidense permitir
su conversin an con posterioridad a esa fecha y hasta ei pago, porque sta es
la moneda que el legislador eligi como de plena convertibilidad.
64
El art. 3 de la ley 25.561 derog los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la ley
23.928 y modific sus arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 10.
65
La norma se coloca en la hiptesis de que sean varias las cosas hipote-
cadas, pero casi dems est decirlo, esta caracterstica de la hipoteca aparece
tambin en el caso de que sea una sola la cosa afectada.
gado su cuota en la hipoteca no podr exigir la cancelacin de
la hipoteca, mientras la deuda no est totalmente pagada".
2. Si hay varios deudores, el que tenga la cosa hipotecada
en su poder puede ser demandado por el todo de la deuda,
aunque ofrezca pagar su parte, porque "toda la cosa hipoteca-
da est afectada al pago de la deuda" (conf. art s. 686 y 2689
Cd. Civ.)
66
.
3. Si hay vari as cosas hipotecadas al mismo crdito, el
acreedor puede ejecutar una sola de ellas por el todo de la deu-
da, porque "cada parte de la cosa est afectada al pago de toda
la deuda" (art. 3113, que despus examinaremos en detalle).
4. Como la indivisibilidad tiene lugar no slo pasiva, sino
tambin activamente (nota al 3112), si existen varios coacree-
dores hipotecarios en relacin a un inmueble, el pago de la por-
cin de uno deja subsistente la garanta en favor de los otros
que, si bien no pueden demandar ms que su part e en el crdi-
to, por esa parte pueden ejecutar todo el inmueble gravado,
pues "toda la cosa est afectada a cada part e de la deuda".
Por eso el art. 3188, 2
a
parte dice:
"El coacreedor o coheredero del acreedor a quien se le hubiese pa-
gado su cuota tampoco podr hacer cancelar su hipoteca mientras los
otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin
perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por
el art. 3112."
b) No afecta la divisibilidad del crdito
Como la hipoteca es un acceso/io de crdito, su indivisibili-
dad no influye sobre la divisibilidad de ste, que siempre revis-
ta tal carcter, ya que se t rat a de una obligacin de dar sumas
de dinero.
67
De all resultan los siguientes corolarios:
1. Si ejercida la accin hipotecaria por el todo, y ejecutado Corolarios
el inmueble(s), el precio obtenido no alcanzara a satisfacer la
66
De esta ltima disposicin ya nos hemos ocupado en e! Volumen II al
examinar el tema de las cargas reales en el condominio (Captulo 4).
67
Conf. C.N Civ., sala A, 17.4.95, JA, supl. del 27.12.95. En ese fallo se
aclar que la apuntada divisibilidad de la deuda, que autoriza las cancelacio-
nes parciales de sta, no faculta a cancelar parcialmente el derecho real de hi-
poteca, que subsiste en toda su integridad hast a la extincin de la deuda
garantizada, segn lo dispuesto en el art. 3188, Cd. Civ.
186
DER ECHO S R EALES
totalidad del crdito y quedara un saldo deudor, como ya i a ga-
ranta se habra extinguido
68
y dado que el crdito es divisible,
a cada codeudor slo se le puede reclamar su parte
69
.
2. Segn el art. 3993: "la demanda entablada contra uno
de los coherederos no interrumpe la prescripcin respecto de
los otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la
demanda no se ha dirigido contra el tenedor del inmueble hipo-
tecado".
3. Existiendo varios acreedores, cada uno puede demandar
al deudor slo por la parte que a l le corresponde en el crdito
y no por el todo aunque para lograr el pago de esa parte
del crdito, puede ejecutar toda la cosa hipotecada
70
.
c) Es un carcter natural
La indivisibilidad es un carcter natural de la hipoteca,
que juega salvo pacto en contrario; vale decir que puede ser 'Te-
jado de lado por las partes, que estn autorizadas a convenir,
por ejemplo, lotear el inmueble y afectar cada lote con una par-
te proporcional de la hipoteca si sta recae sobre un solo in-
mueble o que la hipoteca afecte proporcionalmente cada uno
de los inmuebles hipotecados si stos son varios (v.g. si son dos,
que cada uno soporte el 50% o de la hipoteca, o que al pago de
la mitad de la deuda la hipoteca se extinga, o que en caso de
morir el deudor, el acreedor no podr reclamar con accin hipo-
tecaria a cada uno de los coherederos ms que lo que le corres-
ponda segn su porcin hereditaria, etctera).
d) Prorrateo de saldos en caso de segundos acreedores
si Supongamos que existen varios inmuebles gravados con
jrobiema
u n a
hipoteca en pr i mer ' gr ado en favor de un det ermi nado
acreedor. Por su part e cada uno de esos inmuebles reconoce
68
Y era en razn de la garanta que a cualquiera de los deudores que tu-
vieran en su poder la cosa hipotecada se le poda reclamar el todo de la deuda;
vase el ap. a), prrafo 2, anterior.
69
Art. 2689 y su doctrina interpretativa, que ya desarrollamos en el Volu-
men II.
70
C.N.Civ., sala D, LL, 109-977, sum. 8732; id., sala B, LL, 112-805, sum.
9758; id., sala C, ED, 37-685 y 192. Se ha resuelto que "si bien la hipoteca es
indivisible, no lo es la obligacin principal a la que accede, por lo que alguno de
los acreedores puede reclamar su parte, sin que el deudor pueda exigir que el
pago le sea reclamado por todos los acreedores, cuyos crditos surgen y estn
discriminados en la escritura pblica base de la ejecucin": C.N.Civ., sala B,
ED, 45-598.
una hipoteca en segundo (y an en ulteriores) grado, a favor de
otro(s) acreedor(es) y que la(s) grava(n) individualmente.
Si el acreedor hipotecario en primer grado ejecuta todos los
inmuebles para cobrarse su crdito y una vez pagado resta un
sobrante, cmo se distribuye entre los distintos acreedores hi-
potecarios de grados posteriores?
La jurisprudencia aplicando por analoga el art. 3171 Cd.
Civ.
71
ha resuelto que debe considerarse que la hipoteca que
grava a todos los inmuebles se distribuye entre todos ellos, de
manera que incida en cada uno en proporcin a su valor, como
si cada uno sufriese una disminucin proporcional de ese valor,
para luego proceder a la distribucin del saldo restante
72
.
Ejemplo: Hay dos lotes A y B gravados ambos con una Ejemplo
hipoteca en primer grado por la suma de $ 300.
Por su parte, el fundo A reconoce una hipoteca en segundo
grado por $ 60 y una en tercer grado por $ 40. A su vez el in-
mueble B tiene una hipoteca en segundo grado por $ 30.
El acreedor en primer grado ejecuta ambos inmuebles y se
obtienen en la subasta $ 200 por el lote A y $ 400 por el lote B:
en total $ 600. A ese total obtenido ha contribuido el lote A con
un tercio y el lote B con dos tercios.
Pagado aquel crdito $ 300
73
sobran $ 300.
En virtud de la doctrina arriba citada, de esos $ 300 corres-
pondern $ 100 al lote A y $ 200 al lote B dos tercios, para
distribuirse entre los acreedores hipotecarios de grado ulterior.
En cambio, si se hiciera incidir por partes iguales la hipo-
teca sobre ambos inmuebles, cada uno debera soportar $ 150
de la hipoteca general, y entonces no podran cobrar ntegra-
mente los acreedores en segundo y tercer grado del lote A.
e) Ley 11.725. Motivos de su sancin
Si una hipoteca grava varios inmuebles o uno de gran ex- El
tensin, podra el constituyente exigir que los inmuebles se P
r obl e m
71
El art. 3171 dice: "El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono
del inmueble, est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedo-
res de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito con el fin de hacerles con-
denar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin
al valor de los inmuebles que cada uno poseyere."
72
Conf. C.Civ. I
a
Cap., 21.4.38, LL, 10-339; Cammarota, ob. cit. pg. 75;
Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 44 y sigs.
73
Hacemos abstraccin de los intereses y costas para no complicar el
ejemplo.
vendan s e pa r a da me nt e o que el ni co se di vi da en l ot es, a los
efectos de l ogr ar mej ores condi ci ones en l a s ubas t a?
jurispru- Las C ma r a s Ci vi l es en pl eno, con fecha 15. 9. 1914
74
resol-
dencia: vi eron que l a i ndi vi si bi l i dad de l a hi pot eca est abl eci da por el
p i e r i o Cdigo Civil se opon a al f r acci onami ent o en l ot es, a los efectos
de su vent a en l a ejecucin hi pot ecar i a, cont r a l a vol unt ad del
acreedor, por que donde l a ley deca que st e no pod a ser obli-
gado a r eal i zar cancel aci ones par ci al es, l a aut or i dad j udi ci al no
pod a i mponer l e l a obl i gaci n de hacer l o en l a medi da en que
los lotes se vendi er an.
Se trajo en apoyo de la solucin lo dispuesto por el art. 3157 Cd.
Civ. en cuya nota se lee que los acreedores tendran derecho a deducir
oposicin respecto de actos jurdicos realizados por el deudor que, sin
disminuir el valor del bien hipotecado, tornasen ms difcil o dispen-
diosa su realizacin. Y se dijo: "Esto tendr lugar, por ejemplo, cuando
el propietario enajena una parte o todo el inmueble a personas dife-
rentes que es... el resultado a que se llegara si el acreedor accediera a
las pretensiones del deudor."
Fallos Fal l os post er i or es, si n embar go, se a pa r t a r on de ese pl ena-
>
-?'!!
e
" >
a
^ deci di r que los a r t s . 3112 y 3114 no se opon an a l a divi-
si n en l ot es, dado que l a di vi si n ma t e r i a l del i nmuebl e no
i mpl i caba l a divijn del der echo hi pot ecari o y que, por el he-
cho de aut or i zar se por el j uez l a vent a en l ot es, decl ar ndose
que no quedar a di vi di da l a hi pot eca, no se acar r eaba perjuicio
al guno al acr eedor
7 5
.
Segundo .\ ra z de fallos cont r adi ct or i os de l as C ma r a s Civil I
a
y
pienario 2" de la Capi t al , s t as vol vi eron a r euni r s e en t r i bunal pl eno,
pr onunci ndos e con fecha 24. 4. 1933
7 6
, r e i t e r a ndo el cr i t er i o
sent ado en l a pr i me r a s ent enci a pl enar i a
7 7
.
riores
74
JA, 5-32.
75
Y aun en un recordado fallo del juez M ariano de Vedia y M itre confir-
mado por la C.Civ. 2
o
Cap., G. del F., 64-54, se dijo que el inters de un pas ex-
tenso como el nuestro est en que la tierra se subdivida; conf. C.Civ. 2
a
Cap.,
JA, 22-352; C.Civ. I
o
Cap., JA, 41-783 (vase JA, 27-946; 30-149 y 36-1965);
C.Fed. Cap., JA, 2-374; C.Com. Cap., Jurispr. de los Trib. Nac, citado por La-
faille, ob. cit., t. III, pg. 76, nota 67.
76
JA, 41-783.
11
La minora integrada por Figueroa Alcorta, Senillosa, Lagos y Tobal,
sostuvo que la divisin en lotes no tiene otro fin que permitir una liquidacin
ms cmoda de la garanta, lo cual no afecta el principio de indivisibil-l^n
la hipoteca. Formaron parte de la mayora: Salvat, Tezanos Pinto, Coronaao,
Grandoli, Sauze y Barraquero.
A poco de dictarse el ltimo fallo plenario, y receptando la Ley 11.725
desfavorable acogida que se brind a aqul porque si bien "se
sujetaba estrictamente a la ley, comprometa los ms grandes
intereses"
78
, ya que las ventas en bloque at raen a pocos intere-
sados, tanto por el gran capital necesario para las adquisicio-
nes, cuanto por las dificultades de la explotacin de grandes
extensiones, lo que traa como consecuencia que los deudores
cayeran en manos de especuladores y que frecuentemente el
acreedor hipotecario se quedara con el bien por el monto de su
crdito, sin desembolso alguno de su parte, fue sancionada la
ley 11.725, en setiembre de 1933.
Por ella se modifican los arts. 682, 3112 y 3188 Cd. Civ. Artculos
que
modifica
Al art. 3112 se le agreg el siguiente prrafo:
"Sin embargo, en la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea
posible a divisin en lotes, o si la garanta comprende bienes separados,
los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes y cancelacin parcial
de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor .
Aclaremos que si se t rat a de un edificio que rena los perti-
nentes requisitos, en lugar de la divisin en lotes, podra reque-
rirse el sometimiento al r;.dmen de la propiedad horizontal,
porque las razones son las mismas y las unidades reemplazan a
los lotes.
Ante el nuevo texto legal cabe preguntarse: quin puede Problemas
pedir la divisin en lotes? Cules son los extremos que deben i^
e
reunirse para que sta sea procedente? y cul es la oportuni-
dad procesal adecuada para acogerse al beneficio?
plantea
Normalmente ser el deudor quien solicite la divisin en Quin
lotes, pero nada se opone a que sea pedida por el mismo aeree-
p
"*f
r
e
dor y aun por acreedor hipotecario de grado ulterior o por un
e
\ i
0
t
eo
?
acreedorjmirografario
80
.
78
Salvat, ob. ct., t. IV, n 2210.
79
A1 682 se le agreg el siguiente prrafo: "Salvo el caso de obligaciones
divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecucin los jueces declaren proce-
dente la divisin del bien hipotecado, para la enajenacin y la cancelacin par-
cial de la hipoteca." Y al 3188, el siguiente: "Sin perjuicio de las liberaciones y
cancelaciones parciales autorizadas por el art. 3112."
80
Conf. Lafaille, ob. cit., t. III, n 1677; Prayones, Dassen y Laquis, ob.
cit., pg. 54; C.N.Civ., sala A, LL, 112-797, sum. 9683; Borda, Derechos Reales,
I
a
ed., t. II, n1132.
R equisitos:
Posible
No ha
de haber
lesin al
acreedor
La divisin en lotes ha de ser posible tanto desde el punto
de vista material como econmico resultara de aplicacin el
criterio del nuevo art. 2326 Cd. Civ. posibilidad que deter-
minar el juzgador previo acopio de pruebas, entre las que es
fundamental el dictamen pericial
81
.
La divisin tambin puede ser hecha en propiedad horizontal,
si en lugar de tratarse de un bien susceptible de dividirse en lotes,
lo es edificado y rene los requisitos de la le}
7
13.512, art. I
82
.
De dicha divisin no se ha de seguir lesin al acreedor, lo
cual, de acuerdo con las circunstancias de hecho, determinarn
los jueces en cada caso.
As, se resolvi que:
"No procede a divisin en propiedad horizontal del bien gravado,
si el tiempo que insumira el diligenciamiento de los trmites necesa-
rios lesiona los derechos e intereses del acreedor"
83
.
Oportu-
nidad
procesa)
para
pedirla
En cuanto a la oportunidad procesal para solicitar la divi-
sin en lotes, se han sostenido diversas posiciones que van des-
de las ms restrictivas hasta las ms amplias:
a) U na vez notificada la intimacin de pago o al citarse de
remate al deudor
84
.
b) Antes que quede consentido el auto que orden la venta
en bloque
80
.
c) An despus de quedar firme el auto que ordena ic venia
en bloque, pero antes que ste tenga comienzo de ejecucin
S6
.
d) Fracasada la primera subasta en bloque, antes de que-
dar ejecutoriado el auto que ordena la segunda
87
.
Jurispru-
dencia
La jurisprudencia se inclina por el criterio anunciado en el
apartado b), que consideramos el ms adecuado, ya que una
81
Conf. Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 52; Cammarota, ob. cit,,
c ua s . 62 y 63; Lafaille, ob. cit, t. III, n 1677; C.N.Civ., sala C, LL, 97-227; id.,
sala B, ED, 38-603; C.N.Com., sala B, LL, 99-492.
82
Conf. C.N.Civ., sala A, ED, 49-196; id., sala C, ED, 43-711; id., sala B,
ED, 38-603; Borda, Derechos Reales, t. II, n 1130.
83
C.N.Civ., sala F, 22.4.71, ED, 38-604; id., sala C, 4.5.72, ED, 43-711;
id., id., ED, 49-196 y 51-692; id., sala A, ED, 49-196.
84
Cammarota, ob. cit., n 62.
85
Lafaille, ob. cit, t. III, pg. 78; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit, pg. 53.
86
Fernndez, ob. cit, t. I, n 327; Daz de Guijarro, nota a fallo en JA,
27-1205.
8
' S.T.San Luis, LL, 24-441; conf. Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit,
pg. 54.
vez firme el aut o que or dena l a vent a en bl oque, no puede nue-
vament e vol verse sobre l a decisin, que r evi st e los al cances de
l a cosa j uzgada y i a exper i enci a ensea que slo mani obr as di-
l at or i as pueden l l evar al deudor a pet i ci onar l a di vi si n m s
al l del est adi o menci onado
8 8
.
f) Derecho de opcin del acreedor. Facultad del juez
La i ndi vi si bi l i dad de l a hi pot eca no slo j uega cuando el Art. 3113
bi en afectado es uno, sino t ambi n en caso de que los i nmue-
bles hi pot ecados sean m s de uno. En consecuenci a, como todos
los i nmuebl es es t n afect ados al pago de todo y cada pa r t e del
crdi t o y t ambi n est afect ado cada i nmuebl e "el acreedor. . .
podr a su eleccin per segui r l os a todos s i mul t ne a me nt e o a
uno solo de ellos, a unque hubi er en pert eneci do o pasado al do-
mi ni o de di ferent es per sonas o exi st i esen ot r as hi pot ecas".
El tercero que haya adqui ri do un bien hipotecado j unt o con
otros "est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros posee-
dores de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito; con el fin de
hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la
deuda en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseye-
re"art . 3171
89
.
Puede suceder que, hi pot ecados a un mi s mo crdi t o dos in-
muebl es, se hi pot eque en segundo y t ercer gr ado uno solo de
ellos, y el acreedor en pr i mer grado, en l ugar de di ri gi rse con-
t r a el i nmuebl e que no reconoce ot r as hi pot ecas lo ha ga cont r a
el otro, o ejecute los dos; o que habi endo sido enaj enado uno de
los i nmuebl es y pe r ma ne c i e ndo el ot ro en el pa t r i moni o del
deudor, el acreedor se dirija j us t a ment e cont r a el que est en
ma nos de un t ercero
90
.
88
C.N.Civ., sala A, LL, sum. 200; id., sala C, LL, sum. 3256 (rev. del
27.12.59); id... sala D, JA, 1960, 1-441; id., sala B, LL, 112-788 (sum. 9605);
C.N.Com., sala C, LL, 108-401; C.N.Civ., sala B, ED, 47-467.
89
Bibiloni, en su Anteproyecto, propone en sustitucin del precitado ar-
tculo, el siguiente: "Los terceros poseedores o los acreedores de cualquier es-
pecie que hubi eran padecido perjuicios por el ejercicio de la accin de un
acreedor hipotecario, que no habran sufrido si la accin de ste se hubiera di-
rigido sobre todos los bienes afectados por la hipoteca, pueden exigir de los be-
neficiados por t al ci rcunst anci a una indemnizacin por el valor del dao
experimentado, proporcional al beneficio obtenido. Los terceros quedan subro-
gados de pleno derecho en la accin hipotecaria del acreedor ejecutado, hast a
la concurrencia de su derecho de indemnizacin", Anteproyecto, t. III, pg. 519,
ed. Abeledo, 1930.
90
Al cual no protege integralmente el art. 3171, como surge de su simple
lectura, ya que se coloca slo en el caso de que todos los inmuebles hubieran si-
do enajenados.
En estos supuestos podra recibir aplicacin la doctrina del
abuso del derecho, que pondra coto a esta facultad aparente-
mente soberana del acreedor hipotecario
91
.
Reforma Teniendo en cuenta tales posibilidades es que, refundiendo
de 1968
e n u n a s o
i
a n o r m a
art. 3113 l
a s
hiptesis de los arts. 3113
y 3114 Cd. Civ., la R eforma de 1968 agreg que:
"... ello no obstante, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden
para la venta de los bienes afectados"
92
.
La R eforma omiti derogar el art. 3114, que aparece, so-
breabundantemente, contemplando una situacin ya resuelta
por el nuevo art. 3113.
B) Objeto de la hipoteca. Anlisis detenido del art. 3110
Cdigo Civil. El art. 3120.
La extensin de la hipoteca en relacin a si. objeto est es-
tablecida por ei art. 3110, que determina lo que debe conside-
rarse comprendido en la garant a, y que examinaremos con
cierto detalle:
Accesorios ''Se extiende a todos los accesorios mientras estn unidos al
principal"
Juegan los art s. 2315 inmuebles por accesin fsica, el
2316 inmuebles por accesin moral y tambin el art. 2322.
Importante la nota al art. 2316.
R especto de las denominadas "unidades complementarias"
en la propiedad horizontal por ejemplo, cocheras o baule-
ras se ha decidido que:
"No cabe admi t i r . . . que un act o de di sposi ci n como es la const i t u-
cin del der echo r eal de hi pot eca sobr e l a uni da d pr i nci pal no i ncl uya
al guna de l as uni da des compl ement a r i a s que l a acceden, ya que co-
91
As piensa Cammarota, ob. cit., pg. 77, nota 44. Contra: Bibiloni, Ante-
proyecto, t. III, ed. cit., pg. 518 y sigs, nota al art. 10.
92
U na facultad semejante a la otorgada por el actual 3113 se encuentra
en la ley 17.454 (Cd. Proc. Civ. y Coca, de la Nacin), sancionada con anterio
ridad a la ley 17.711, cuyo art. 574, ubicado en el captulo relativo al "cumpli-
miento de la sentencia de remate" dispone: "Subasta progresiva. Si se hubiere
dispuesto la venta de varios inmuebles, el juez podr, ordenar !a subasta en
distintas fechas. En este caso, se suspender el o los reu.aces cuando el precio
obtenido alcanzare a cubrir el crdito, intereses y costas reclamados".
mo es sabi do lo accesorio si gue la s uer t e de lo pr i nci pal , con l as con-
secuenci as que de ello der i van".
9 3
El determinar cundo una cosa mueble ent ra en la catego-
ra de inmueble por accesin fsica o moral (arts. 2315 y 2316
Cd. Civ.) es cuestin de hecho y muchas veces los casos que se
presentan sern de no muy clara solucin.
Por eso existe gran casuismo en la jurisprudencia y los au-
tores, ya que en esta materia no pueden sentarse principios ge-
nerales absolutos y la solucin depender de cada caso concreto.
As, v.g., parece evidente que entraran en la categora de
inmuebles por accesin fsica las caeras e instalaciones de gas,
electricidad o agua, las calderas de calefaccin y radiadores, los
artefactos de un cuarto de bao adheridos al suelo, las estatuas
igualmente adheridas
94
.
Pero se han presentado serios problemas respecto, sobre
todo, de las instalaciones y maquinarias introducidas en un in-
mueble en vista de la actividad, ya sea comercial, industrial,
agrcola, ganadera, minera, etc., que en l se desenvuelva, io-
bre todo teniendo en cuenta la no muy precisa caracterizacin
de los arts. 2316 y 2322 Cd. Civ.
Se han dado distintas soluciones.
Y en t al se. i t i do, al gunos consi der an que si el suel o y el edificio
son i ndi s pens abl es pa r a l a expl ot aci n, debe cons i der ar s e que l as i ns-
t al aci ones y ma qui na r i a s es t n pues t a s pa r a servi ci o del fundo y, por
ende, compr endi das en la gar ant a; de lo cont r ar i o, t e ndr a n en mi r a
slo l a profesi n del pr opi et ar i o y no a pa r ecer a n af ect adas por s t a
9
.
O t r os pi ens a n que son accesori os i ncl ui dos t odos aqul l os cuya
.difraccin si gni fi que una dest r ucci n o det er i or o del i nmuebl e, ya que
si bi en pueden s epa r a r s e aquel l os muebl es af ect ados a l a i ndus t r i a del
pr opi et ar i o, es t a facul t ad reconoce un l mi t e: no pue de n r et i r ar s e ac-
cesori os cuya ext r acci n i mpor t e un de t r i me nt o de l os der echos del
acr eedor hi pot ecar i o, por apl i caci n del ar t . 3157 Cd. Ci v.
9 6
.
Pa r a ot ros la di st i nci n es t a r a en el hecho de que los muebl es
ha ya n sido puest os pa r a la expl ot aci n del fundo mi s mo o t eni endo en
mi r a l a profesi n del pr opi e t a r i o
9 7 , 9 8
.
93
C.N.Civ., sala B, 10.6.94, JA, supl. del 19.7.95.
94
Conf. Salvat, ob. cit., t. IV, n 2223; Cammarota, ob. cit., n 236; Prayo-
nes, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 141.
95
Salvat, ob. cit., t. IV, n 2224.
96
Cammarota, ob. cit., n 237, a).
97
Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 141 y sigs.
98
Se ha resuelto: "Estn comprendidas las instalaciones de un cinemat-
grafo butacas, etc. que funcionaba en la finca hipotecada, av-o.cn.ie, no se
hubieran mencionado en la escritura (C.Civ. 2
o
Cap., LL, 12-1204), "las vasijas
y maquinarias de una bodega" (C.Com. M endoza, JA, 54-307), "las maquina-
194 DER ECHO S KEAL.ES
Para nosotros la pauta para realizar a determinacin sena
la siguiente: si el inmueble, cualquiera fuese el propietario, por
su misma naturaleza tuviera un destino determinado --por ej.:
bodega, usina, etc. todos los muebles afectados a su cumpli-
miento quedaran comprendidos en la garanta, por caer dentro
de la previsin del art. 2316 Cd. Civ. Si ello no ocurre, debe con-
siderarse que los muebles han sido colocados teniendo en mira la
profesin del propietario y, por consiguiente, exentos de la ga-
ranta, por aplicacin del art. 2322 Cd. Civ.
Cabe agregar que las convenciones de las partes, incluyen-
do o excluyendo determinados bienes de la garanta, carecen de
valor, puesto que tanto los privilegios como los derechos reales,
reposan en plexos normativos de orden pblico, que las conven-
ciones particulares no pueden modificar, a menos que la ley lo
autorice expresamente, lo que aqu no sucede.
Por ello, el problema no radicara en determinar si confor-
me al contrato los muebles estn afectados o no a la garanta,
sino en establecer, con prescindencia de aqul, si una cosa de-
terminada encuadra en los arts. 2315 y 2316 Cd. Civ. en cu-
yo caso estara incluida en la garanta o en el art. 2322 no
Ociara afectada".
ras de un molino harinero
:
(C.Com. Cap., JA, 14-559), "las instalaciones y
maquinarias destinadas a la explotacin de una fbrica de hielo instalada en
el inmueble" (C.Civ. 1" Cap., JA, 3-1103); "si el edificio tiene un destino indus-
trial (frigorfico), las mquinas indispensables para su explotacin estn com-
prendidas en la hipoteca y si se permitiera al propietario disponer de ellas, el
inmueble quedara incompleto, dado que el caso encuadra en el art. 2316 y no
en el art. 2322, Cdigo Civil... porque la explotacin tiene en vista determina-
das caractersticas y accesorios y no la profesin del propietario" (C. Ap. Con-
cepcin del U ruguay, Sala Civ. y Com., 22.5.97, JA, suplemento diario del
1.4.9S). En cambio, se consider excluidas: "las maquinarias de una cantera
de granito, porque en la escritura no se las haba mencionado" (C.Civ. 2
a
Cap.,
G. del F.. 24-151, "las mquinas de una fbrica de sebo" (C.Com. Cap., JA. 62-
478), "las mquinas e instalaciones de una panadera" (C.Com. Cap., JA. 59-
263), "las mquinas e instalaciones de un aserradero, pues no slo no se las
mencionaba en la escritura, sino que. adems, se trataba de una industria
no adherente al suelo" (C.Civ. I
o
Cap., G. del F., 47-230), y se dijo que "no son
inmuebles por accesin los muebles de una casa, pues no estn al servicio de
la casa sino de la familia que en ella mora" (C.N.Civ., sala A, LL, rev. del
8.3.72, t. 145).
99
Conf. Cammarota. ob. cit., nms. 238 y 239. R ecordar que los frutos na-
turales de! inmueble, mientras estn unidos a l, estn afectados por la garan-
ta, pero no a ttulo de accesorios, sino porque forman parte de la cosa ( art.
2329 Cd. Civ.). Vase tambin su nota, y las notas a los arts. 2571 y 3239. Si
los frutos se separan, entraran a jugar los arts. 3158 y siguientes.
Nuestra
opinin
Vj i l or
re las con-
particu-
Uu-es
cuando
se separan
Los accesorios del i nmuebl e hi pot ecado es t n afectados a NV.
la gar ant a mi ent r as conserven su car ct er de t al es, es decir, "
, c
"
"mi ent r as est n uni dos al pri nci pal ".
En caso de separaci n de los accesorios por el propi et ari o,
el acr eedor podr a ej ercer l a f acul t ad cons a gr a da en el ar t .
3158, de solicitar "las medi das cor r espondi ent es" cont ra los ac-
tos de aqul , por que ellos encua dr a r a n dent r o de los mencio-
nados en ei ar t . 3157
100
.
Y aun, llegado el caso, poner en movi mi ent o lo que dispo-
nen los ar t s. 3159 par a el caso de det eri oros consumados y
3160 hi pt esi s de enaj enaci n a t erceros de buena fe de los
muebl es accesorios del i nmuebl e hi pot ecado r equi r i endo la
est i maci n de dichos det eri oros y el deposi t o de su i mpor t e o
un supl ement o de hi pot eca.
Debe t ener se pregunt e que, conforme al ar t . 2566 Cd. Civ. Tesoros
"el t esoro hal l ado en un i nmuebl e hi pot ecado. . . no est com-
pr endi do en la hipoteca".
"A todas las mejoras sobrevinentes al inmueble, sean mejo- Mejoras
ras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el lecho
de un tercero"
En rigor de verdad, las mej oras, sean nat ur al es como el
caso de un acr ecent ami ent o del t er r eno por aluvin o avulsin
o artificiales construcciones, i nst al aci ones, etc.
101
, ent r an en
el concepto de "accesorios" y, en consecuencia, est n comprendi-
dos en la pr i mer a par t e de art cul o (arg. ar t s. 2571, Zo2G v 2331
Cd. Civil).
"A las construcciones hechas en un terreno vaco" Construc-
ciones
Quedan incluidas dent ro de la categora de i nmuebl es por ac-
cesin fsica (art. 2315) y, por lo t ant o, su mencin es superflua,
ya que caer an dent ro de l a pr i mer a par t e del artculo "acceso-
rios" o de !a segunda "mejoras".
100
Actos de disposicin material o jurdica que directamente tienen por
consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
101
Para algunos, las mejoras naturales y accidentales deben englobarse
en una misma categora, as: Salvat, ob. cit.. t. IV, nms. 66-67. Para nosotros,
las naturales seran las debidas a la obra de la naturaleza, mientras que entre las
accidentales revistaran todas aquellas que, no significando una incorporacin
de elementos materiales al inmueble, tienen, sin embargo, por efecto su valori-
zacin {v.g., construccin, en las inmediaciones del bien, de una carretera, de
una estacin ferroviaria, de una plaza, etc.). Conf. Cammarota, ob. cit, n 245;
Pravones, Dassen y Laquis, ob. cit, pgs. 142-3. Para ios autores citados en
primer trmino, las nombradas no seran mejoras.
Si bi en l a nor ma ha bl a de const r ucci ones en un t er r eno vaco,
queda n compr endi das t ambi n l as que se hi ci er an en u n fundo ya edi -
ficado ej . : ampl i aci ones, et c. puest o que si no se l as cons i der ar a
"const rucci ones" i gual ment e caer an dent r o de l a r bi t a de l a pr i mer a
pa r t e del ar t cul o 3110, a t t ul o de "accesorios" ( ar t . 2315 Cd. Civ. ).
Segn el art. 3195:
"Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la
hipoteca slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que for-
maban el edificio. Si ste es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo."
Extincin "A las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o
de cargas servidumbres que deba el inmueble"
o serv- ^
dumbres
Cuando una carga o servidumbre que pesaba sobre el in-
mueble hipotecado se extingue, el dominio vuelve a ser pleno o
perfecto y, en consecuencia, aumenta el valor del mismo.
Ello, aun cuando la servidumbre faera anterior a la consti-
tucin de la hipoteca, aun cuando nada se hubiera previsto en
el contrato y aun cuando existiera previsin en contrario, ya
que la extensin del privilegio conferido al acreedor hipotecario
como ya vimos es materia de orden pblico
102
.
Alquileres- "A los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios"
no
pe r c i
'
os
Tiene que t rat arse de alquileres
103
adeudados, pues siendo
estos frutos civiles art 2330 Cd. Civ. una vez que el pro-
pietario los percibe facultad que conserva, atento lo dispues-
to por el art. 3158 los hace suyos y sobre ellos no puede caer
el acreedor hipotecario. -
Vale decir que, para que la garanta pueda hacerse valer
sobre los alquileres, stos deben embargarse, a fin de evitar su
percepcin por el propietario, habiendo admitido la jurispru-
dencia en ciertos casos el nombramiento de un interventor ju-
dicial a los efectos del cobro de los alquileres
104
.
l u2
Vase mi estudio "Apuntes sobre privilegios", en LL, 137-932.
103
Slo los "alquileres", y no otras ganancias estn afectados a la garan-
ta, teniendo en cuenta el carcter restrictivo de los privilegios, al que reitera-
damente aludimos. Asimismo, si la finca hipotecada no est alquilada, sino que
la habita su propietario, consideramos improcedente la fijacin de una renta a
abonarse por este a ttulo de compensacin, porque si el inmueble no produce
frutos civiles, en el caso la garanta ser menos amplia, pero tambin lo se-
r, v.g-, si no hay construcciones en el inmueble. Adems, es clusula de estilo
en los contratos hipotecarios la prohibicin de arrendar, por lo menos sin el
consentimiento del acreedor hipotecario.
104
C.Civ. I
a
Cap., JA, 60-437; C.Cv. 2
a
Cap., JA, 1942, IV-7; id., LL, 13-89.
GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPO TECA . 197
R esultan aqu de aplicacin los principios comunes relativos al
pago adelantado de los arriendos (arts. 1574 y 1575 Cd. Civ.).
Pa r a proceder en l a forma i ndi cada sobre los al qui l eres, el
acreedor hi pot ecari o debe demost r ar que el val or del i nmuebl e
no al canza a cubri r el crdito?
As es pa r a al gunos aut or es
1 0 5
. Per o es t amos por l a negat i -
va, ya que l a ley no hace di st i nci n al guna y coloca a los al qui -
l eres j unt o a los otros accesorios cuya afectacin por l a hi pot eca
no se ha pensado nunca en subor di nar a r equi si t os del tipo que
exami namos .
Es claro que si luego r es ul t ar e que al sol i ci t arse l as respec-
t i vas medi das pr ecaut or i as se i ncurri en abuso, proceder el
per t i nent e r ecl amo de daos y perjuicios ( ar t . 1071 Cd. Civ. y
ar t s . 199 y 208, ley 17.454).
Si los al qui l er es son debi dos, per o h a n si do embar gados
por ot ro acreedor, cesa el derecho del hi pot ecari o?
A nues t r o juicio no, por que el embargo no ot orga privilegio
al guno, y como la hi pot eca s lo t i ene, al concur r i r sobre los al-
qui l er es, la preferenci a no se decide por l a fecha de los embar-
gos, sino por el rango de los privilegios de los crdi t os en cuya
vi r t ud se inmovilizaron
106
.
Debe
probarse
que
el valor del
inmueble
es insufi-
ciente?
Conflicto
con otros
embar-
gantes
Concor dant ement e, di spone el ar t . 218, del Cdigo Procesal
Civil y Comerci al de la Naci n:
"El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor,
no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegra-
mente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedo-
res, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn
nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos
que hayan obtenido embargos anteriores."
"Al importe de la indemnizacin concedida o debida por los Seguros
aseguradores del inmueble"
101
ios p
o r e
j
em
plo: Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 147; Cammarota,
ob. cit., es algo ambiguo, ya que en el n" 253 a) nos habla de la "encomiable res-
triccin" de la jurisprudencia, y en el n 253 c) sostiene que "pruebas de su na-
turaleza seran impropias"; C.Civ. I
a
Cap., LL, 16-711. Contra: Salvat, ob. cit.,
t. IV, n 2238; C.Civ. 2
a
Cap., LL, 8-665; C. I
a
Ap. La Plata, sala I, DJBA, 947-
XX-174.
106
Conf. Cammarota, ob. cit., n 277. Contra: Argaaraz, en Salvat, t. IV,
n 2237 a); C.Civ. 2
a
Ap., LL, 24-691.
l /
Aunque la legislacin no la impone, suele pactarse en los contratos la
obligacin de asegurar el inmueble contra determinados riesgos.
198
DER ECHO S REALES
Es un supuest o de subrogacin r eal en el cual l a i ndemni -
zacin t oma el l ugar del i nmuebl e y sobre ella se ej ercen los de-
rechos que confiere la gar ant a.
Aqu t ambi n, como en el caso de los al qui l er es, el acreedor
hi pot ecari o puede caer sobre l a i ndemni zaci n s i empr e que s-
t a no haya sido pagada, ya que luego r esul t a i mposi bl e su indi-
vi dual i zaci n. De t al modo que deber e mb a r g a r s e a qul l a
pa r a evi t ar su percepcin por el propi et ari o.
Expro- Si mi l ar es l a hi pt esi s de expropiacin, a cuyo respect o es-
piacin t abl ece el art , 26 de la ley 13.264:
"Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus
efectos. Los derechos del reclamante se considerarn transferidos de
la cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de to-
do gravamen."
Nuevas "Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmue-
adquisi- bles contiguos, para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn
sujetas a la hipoteca
La previ si n es acorde con l a especi al i dad de l a hi pot eca en
cuant o a su objeto; po io dems, los i nmuebl es que el propi et a-
rio adqui er a despus de const i t ui da la hi pot eca, no cabe consi-
der ar l os accesorios, ni par t e i nt egr ant e del hi pot ecado, ya que
j ur di c a me nt e son di st i nt os, a unque f s i cament e pue da n ser
t r at ados por el propi et ari o como una uni dad. '-
Al respecto Bibiloni
108
propici una solucin contraria, al estable-
cer que "cuando un inmueble es reunido a otro para formar una uni-
dad en el R egistro de la Propiedad, las hipotecas que existan sobre
ste se extienden al agregado. Los derechos que gravaban al inmueble
reunido tienen, sin embargo, preferencia sobre los dems".
Explicando en su nota que "si no se extiende al fundo agregado,
ser imposible obtener un resultado que no sea desastroso para el pro-
pietario. Se vender una parte del edificio asentado sobre las dos frac-
ciones o el terreno de una separada de la que da salida, o frente a la
calle, o la fbrica desorganizada o mutilada. El deudor sufre doble da-
o: con la venta de una fraccin de edificio cuyo valor se menoscaba y
con la conservacin de otra fraccin intil por la separacin".
Nosot r os nos pr egunt amos si, en el ej empl o de Bibiloni, el
acreedor hi pot ecari o no se hal l ar a aut or i zado a sol i ci t ar en
los t r mi nos del ar t . 3159, Cd. Civil (que m s adel ant e est u-
di ar emos) un supl ement o de hi pot eca que se ext i enda sobre
Tomo III, pg. 5J.4 y sigs., ed. cit.
GARANTAS PER SO NALES Y REALES. HIPO TECA 199
el lote anexado, pues u n a si t uaci n como la descr i pt a en aqul
par ece cl aro que di smi nui r a el val or del i nmuebl e hi pot ecado
or i gi nar i ament e.
Anlisis del art. 3120
"Los derechos reales de usufructo, servidumbre, de uso y habita-
cin y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse."
Es na t ur a l que si slo los inmuebles pueden ser objeto de
l a hi pot eca, si slo l as cosas son suscept i bl es de calificarse co-
mo i nmuebl es (art s. 2313 al 2317 Cd. Civ.) y si cosas son los
"objetos mat er i al es suscept i bl es de t ener un valor", los objetos
i nma t er i a l es o bi enes val e decir, los der echos no pueden
ser hi pot ecados.
Vlez, en la nota a la norma transcripta, agrega or.-'as razones en
apoyo de su solucin: respecto del uso y la habitacin, como no pueden
cederse (arts. 2963 y 2964 Cd. Civ.) no puede negarse a la concrecin
del derecho del acreedor hipotecario, que es ejecutar la cosa para co-
brarse con su producido; en relacin al usufructo, si bien como hemos
visto
109
puede cederse su ejercicio, resaltara siempre incierto su va-
lor, puesto que depende de la vida c<=- una persona (art. 2920 Cd.
Civ.), en cuanto a las servidumbres, no podran ser vendidas en rema-
te, porque ste supone que todos pueden pujar, mientras que la servi-
dumbre slo es til a los fundos vecinos, y no puede ser enajenada
independientemente del fundo dominante nico al que se debe y
sin consentimiento del propietario de ste.
C) Cr di t os que gar ant i za
Segn el ar t . 3108 l a hi pot eca se const i t uye en s egur i dad
de un "crdito cierto en di nero" (conf. art . 3109, I
a
par t e) .
Par eci er a, pues, que otro tipo de obligaciones no podr an ser Obiiga-
gar ant i zadas . Si n embargo, l a segunda par t e del ar t . 3109 Cd. onesd,
Civ. per mi t e que lo sean l as obligaciones condicionales, o de va-
0 n o
h
ac
,
lor i ndet er mi nado, o event ual es, de hacer, de no hacer o a un de
dar cosas ci ert as o cant i dades de cosas que no fueran di nero, con
un solo requi si t o: "que se decl are el valor est i mat i vo en di nero en
el acto const i t ut i vo" (conf. art . 3116, l t i ma part e).
As, si contraigo la obligacin de escribir una determinada obra Ejemplo
en el trmino de un ao, y quiero garantizar con una hipoteca esa
109
Captulo 1 de este Volumen.
obligacin, al formalizarse el respectivo contrato deber indicarse la
suma cierta de dinero hast a la cual se responde hipotecariamente en
relacin con aquella obligacin, es decir, por la cual se grava el in-
mueble
110
.
Ahora bien, si incurro en incumplimiento y resulta probado que
los perjuicios irrogados al acreedor superan la suma indicada en el
contrato hipotecario
111
, al ejecutar el inmueble gravado, podr co-
brarse ste con todas las ventajas que otorga la hipoteca derecho de
persecucin y privilegio el total de los perjuicios o solamente la su-
ma indicada en el contrato hipotecario
112
?
Teniendo en cuenta el carcter de especialidad en cuanto al crdito
que reviste la hipoteca, la solucin la brinda la ltima alternativa: slo
puede cobrarse "hipotecariamente" la suma indicada en el contrato
constitutivo , por el resto, reviste la calidad de acreedor quirografario.
Obliga- En cuant o a l as obl i gaci ones condi ci onal es o a plazo, dice el
ciernes con- ar t . 3153
1 1 4
:
dicionales
o a plazo
'"La hipoteca garant i za los crditos a trmino, condicionales o
eventuales rif una maner a tan completa como los crditos puros y
simples."
Por que como lo dice su not a:
"... Si (la condicin) es suspensiva, el efecto de la hipoteca se suspende
como la obligacin misma; pero una vez cumplida la condicin, tiene
efecto retroactivo para una y para otra; y si falta, falta tambin para
una y para otra; si... es resolutoria, suspende el efecto de la obligacin
y de la hipoteca; pero si se realiza, todo est concluido, la obligacin y
la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que antes tenan."
Concor dant e es el ar t . 3116, l t i ma pa r t e:
"... Si la hipoteca fuese por una obligacin condicional y la condicin
se cumpliese, t endr un efecto retroactivo al da de la convencin hi-
potecaria."
110
Ms o menos en los siguientes trminos, luego de individualizada la
obligacin a garantizar: "Grava con hipoteca en... grado y por la suma de 10.000
pesos un inmueble de su propiedad... (sigue la determinacin, de ste, etc.)."
111
Por ej.; si alcanzaran a $15.000.
112
Es decir se cobra $15.000 o slo $10.000. En este ltimo caso, se en-
tiende que por el resto cobra como acreedor quirografario, y ya no podra caer
sobre el inmueble si ste fue transferido a terceros.
ir? p
0
, ,
r
;
a r c u a n
j ;
0
dijimos al tratar la especialidad de la hipoteca en
cuanto a! crdito.
114
En igual sentido, el art. 3109.
GAR ANTAS PER SO NALES Y R EALES. HI PO TECA 2 0 1
En est e supuest o no ha br a perjuicio a t er cer os, puest o que
a t r avs del R egi st ro h a n debi do t ener not i ci as de l a posibili-
dad de que se pr oduj er a t al efecto r et r oact i vo.
En caso de que se ej ecut e por otro acr eedor el i nmuebl e hi-
pot ecado y hubi er e de hacer se una di st r i buci n del precio del
i nmuebl e "el t i t ul ar de un crdi t o a t r mi no puede. . . pedi r una
col ocaci n como el acr eedor cuyo cr di t o e s t uvi e s e venci do"
(art . 3154 Cd. Civ.
115
).
Segn el ar t . 3155 Cd. Civ.:
Si se
efecta
la
ejecucin
del
inmueble
por otro
acreedor
"Si el crdito estuviere sometido a una condicin resolutoria, el
acreedor puede pedir una colocacin actual, dando fianza de restituir
la suma que se le asigne, en el caso de cumplimiento de la condicin."
Condicin
resolutoria
Y si l a condicin es suspensi va Suspen
"... el acreedor puede ped> que los fondos se depositen, si los acreedo-
res posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir
el dinero recibido por ellos; en el caso que la condicin llegue a cum-
plirse" (art. 3156).
La posi bi l i dad que br i nda el ar t . 3109, Cdigo Civil, de que Hipotecas
s ea n const i t ui das hi pot ecas en ga r a nt a de cr di t os event ua
l es
1 1 6
no t ol era que lo s ean pa r a a s egur a r crdi t os i ndet er mi
nados
1 1 7
por que ent onces apar ecer a concul cado el pri nci pi o de eventuales
ei m' t t er-
garantia
de crditos
minados
115
R ecordar lo dispuesto por los arts. 3158 y 3131 Cd. Civ.
116
Sobre qu debe entenderse por crditos eventuales se han sostenido
dos posiciones: a) que se t rat a de toda obligacin futura cuya existencia no es
necesaria. Es la opinin generalizada: conf. Salvat, R.; Argaars, M., Tratado
de derecho civil argentino, Derechos reales, 6
a
ed., t. IV, n 2255; Capn Filas,
M.; Barbero, O., Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales,
JA-1974-22-559; Cammarotta, A., Tratado de derecho hipotecario, pg. 173, ed.
1942; R ivera, J.C., Contratos bancarios con garanta real, LL-1980-B-854; y b)
que se trata de obligaciones bajo condicin suspensiva; conf. Lafaille, H., Tra-
tado de los derechos reales, t. III, pg. 82, nota 97, ed. 1945.
117
Tal sera, por ejemplo, una hipoteca constituida "en garanta de todas
o algunas operaciones que se haya celebrado o se realice en el futuro entre deu-
dor y acreedor" o de "todas y cualesquiera de las deudas que tenga al presente
pendientes o llegue a tener en adelante por todas las operaciones y contratos
que por cualquier concepto, inclusive compraventas, consignaciones o cualquier'
otra celebren las partes, ya sea al contado, en cuenta comn o corriente, con o
sin documentos o de cualquier otra forma, plazo, condiciones o modalidades";
las transcriptas son clusulas usuales configurativas de lo que se ha dado
en lmar "hipoteca abierta".
especialidad, segn quieren algunos
118
, o el de accesoriedad,
segn opinan ot ros
119
y, como agudament e seal a R ivera.
J.C.
120
tendramos entonces que la hipoteca no garantizara ya
crditos determinados, sino a un determinado acreedor, cual-
quiera que fuera la fuente de su acreencia, lo cual resulta inad-
misible en nuestro sistema hipotecario. Ello as aun cuando se
indique en el contrato el monto mximo por el que se responde-
r hipotecariamente.
Hipotecas L
0
expuesto se vincula con el tema de lo que se ha denomi-
nado "hipotecas abiertas"
1
-
1
y su validez en el estado actual de
nuestra legislacin.
Si bien nadie discute acerca de la validez del rango compar-
tido o de la reserva de rango en materia hipotecaria (art. 19, ley
17.801 y art. 3135, Cdigo Civil), discrepa la doctrina y la juris-
prudencia en torno a la posibilidad de que se contraten hipotecas
en garanta de crditos indeterminados, sin indicacin concreta
de la causa fuente de la obligacin (presente o futura) a la cual
accede la hipoteca: de un lado, los que pensamos que, en el dere-
cho vigente, est vedada la constitucin de hipotecas en garanta
de crditos indeterminados y del otro, los que sostienen que ac-
tualmente resulta suficiente para tener por satisfecho el requisi-
to esencial de la especialidad con la mencin del "techo" o suma
mxima de dinero que la hipoteca garantiza ("fijacin de la res-
ponsabilidad hipotecaria del inmueble"), sin necesidad de que,
118
As, Alterini, J.H., Pagars hipotecarios e hipotecas cambiaras, R evis-
ta del Notariado, n 726, Bs.As., 1972; R ivera, J. C, ob. cit, en Z,L-1980-B-854.
119
As, Highton, E., La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca, con
particular referencia a las hipotecas abiertas, JA, supl. del 4.3.81. Empero,
cualquiera sea el criterio, aunque pueda discutirse si la relacin entre el crdito
y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o con la accesoriedad, o aun con
ambas, es lo cierto que esa relacin no se limita al deber de expresarlo en una
suma de dinero, sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud
de la obligacin garantizada: conf. Mosset Iturraspe, J., "Especialidad, acceso-
riedad y abertura en materia de hipotecas", Zeus, 26-1982-D-12 y ss.
120
Ob.cit.,loc.cit.
121
La denominacin de "hipotecas abiertas" se suele utilizar en dos senti-
dos: 1) referido al supuesto de rango compartido (art. 19, ley 17.801) o de "re-
serva de rango" (art. 3135, Cdigo Civil). Este tipo de hipotecas se encuentra
autorizado por nuestro derecho positivo; y 2) referido a las "hipotecas abiertas
propiamente dichas", que son las que garantizan crditos indeterminados, de
todas o algunas obligaciones que se haya convenido o convenga en el futuro en-
tre deudor y acreedor: conf. Highton, E., Hipoteca: la especialidad en cuanto al
crdito, 2
a
. ed., pgs. 171/172; R ivera, J . C, Boretto, M,, "La especialidad en la
hipoteca y el proceso concursar, en LL, Suplemento de Concursos y Quiebras,
15.3.2004, pg. 34 y ss. Es este tipo de hipotecas el que genera desarmonas en
la doctrina y la jurisprudencia.
adems uei moaio de la garanta, se individualice concretamente
el crdito y su causa, inclinndose por considerar vlidas las lla-
madas "hipotecas abiertas" o "hipotecas de mximo*'
122
, argu-
mentando: a) que ellas no conspiran contra la seguridad jurdica,
pues los terceros tomarn conocimiento del monto exacto del
gravamen real a travs de la publicidad registral, pudiendo de
este modo evaluar qu porcin del valor del inmueble est libre
de gravamen; b) que el art. 3109 del Cdigo Civil autoriza que la
hipoteca garantice obligaciones eventuales; y c) que las hipotecas
abiertas no impiden el rango de avance, pues al constituyente de
la hipoteca le bastar con cancelar las obligaciones contradas
abonando el monto cierto y determinado en el instrumento cons-
titutivo para liberar al bien del gravamen.
La justificacin que se esgrime a favor de la validez de las
hipotecas abiertas o hipotecas de mximo sobre todo desde el
mbito bancano es sustancialmente econmica: ellas evita-
ran, para cada una de las operaciones futuras alcanzadas por
el gravamen, sucesivas constituciones de hipotecas o amplia-
ciones de la primera, redundando ello en una celeridad y sim-
plificacin de t rmi t es que, por el contrario, demandara la
constitucin y cancelacin de las garantas singularos sucesi-
vas y en el consiguiente abaratamiento de los costos
r
'
;
. Son es-
tos motivos los que han llevado a que autores que est i man
invlidas afectadas de nulidad absoluta y manifiesta este
tipo de hipotecas en el estado actual de nuestro derecho, se
pronuncien a favor de una reforma de las normas que regulan
el rgimen de las garantas, en el sentido de su admisin
124
.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 admite la constitucin
de hipotecas en garanta de crditos indeterminados, refirin-
dose a ellas como "hipotecas de mximo", bien que limitando su
plazo a diez aos
125
.
122
Para un estudio de las distintas posiciones, ver R ivera, J.C., Boretto,
M., "La especialidad en la hipoteca y el proceso concursar, en LL, Suplemento
de Concursos y Quiebras, 15.3.2004, pg. 34 y ss.
123
Conf. Chiaramonte, J.P., "Hipoteca abierta con garant a de fianza.
Banco extranjero-ley aplicable y pesificacin", en ED, suplemento diario del
17.3.2004.
124
As, R ivera, J.C., Boretto, M., op. cit., loe. cit.; Highton, E., "Hipoteca-
la especialidad en cuanto al crdito", 2" ed., pgs. 180 y 222.
125
El art. 2093 del citado Proyecto de 1998, que regula la "especialidad en
cuanto al crdito", establece que: "...Se considera satisfecho el principio de espe-
cialidad si la garanta se constituye en seguridad de crditos indeterminados, sea
que su causa exista al tiempo de su constitucin o posteriormente, siempre que el
instrumento contenga la indicacin del monto mximo garantizado en todo con-
cepto, de que la garantid- que se constituya es de mximo y del plazo al que se su-
jeta, el que no puede exceder de diez aos. La garanta subsiste no obstante el
vencimiento del plazo en seguridad de los crditos nacidos durante su vigencia".
204 DERECHOS REALES
Personalmente considero que, en nuestro derecho vigente,
no aparece admitida la constitucin de hipotecas abiertas o de
mximo, atento la forma en que se regula los principios de es-
pecialidad (art. 3131, 2
a
y 4, Cdigo Civil) y accesoriedad (art.
3109, Cdigo Civil).
En efecto, a fin de respet ar aquellos principios no basta
con expresar en el contrato hipotecario la determinacin del
monto mximo hast a el cual el valor del inmueble aparecer
comprometido por la hipoteca, sino que, adems, resulta indis-
pensable que se mencione o describa la causa fuente de la obli-
gacin garantizada
126
. Y aunque la obligacin puede haber o na
nacido al momento de la constitucin, la causa fuente de la
obligacin presente o futura hecho o acto jurdico que sirva
de fuente o del cual haya surgido o vaya a surgir la obligacin
garantizada con hipoteca debe inexorablemente existir y ser
mencionada al constituirse la hipoteca, a fin de dar cumpli-
miento a los requisitos de especialidad y accesoriedad
127
.
126
Por eso las denominadas "hipotecas de mximo" que son las que ga-
rantizan el pago de una suma de dinero hasta una cantidad mxima preesta-
blecida cuya preci sa det er mi naci n ser efect uada ul t er i or ment e: conf.
Adrogu, M., R eserva de rango hipotecario, LL-137-962, en su mayora utili-
zadas para garantizar crditos condicionales o futuros, cuya cuanta est por
determinar y que derivan de relaciones obligatorias duratl iras; conf. R ivera,
J.C., oh. cit., en LL-1980-B-854, slo tienen validez en nuestro derecho en la
medida en que aparezca individualizada en el contrato hipotecario la causa
fuente de la obligacin de pago, obligacin que debe obviamente existir en el
momento de la ejecucin del bien, a los efectos de que el acreedor hipotecario
logre una colocacin respecto del precio, ya que son ajenas a nuestro derecho
instituciones como la hipoteca del propietaria del Derecho alemn. En un crite-
rio de mayor flexibilidad, conf. CNCv., saia H, 12.4.2002, causa "Aguas Dano-
ne de Argentina SA c/ Pensiero, A.E." se admiti la validez de una hipoteca
constituida para garantizar "hasta el monto de la suma de u$s ..., las deudas
que registre y/o que resulten por suministro de mercaderas en las condiciones
de prctica por parte de..., as como de su financiacin, gastos que devengue la
cobranza, intereses, pagars, letras de cambio..."; Juzg. de Procesos Concr-
sales y R egistros n 3, M endoza cargo del Dr. Guillermo Mozo 9.4.2001,
LL, fallo 105.192, supl.diario del 12.3.3003, con nota de Boretto, M., "Un tema
siempre vigente: la hipoteca abierta".
127
Con un criterio amplio, que no nos parece compartible porque implica-
ra admitir la existencia de hipoteca sin crdito, Capn Filas, M.; Barbero, O.,
ob. cit., en JA-1974-22-559, a travs de una interpretacin extensiva del con-
cepto de obligacin eventual, concluyen en la validez de hipotecas constituidas
anticipadamente a la concrecin de cualquier negocio jurdico. Tambin G-
mez, J.A., "La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias", en
LL, supl. diario del 15.11.99. En el mismo sentido que los autores citados, ad-
mitiendo la constitucin de hipotecas abiertas y de mximo: CNCiv., sala I,
18.3.2003, LL, fallo 106.012, supl di ari o del 20.8.2003; sala K, 27.11.2001, LL,
fallo 103.061, supl di ari o del 18.12.2001; id., 7.10.2003, ED, fallo 52.593, supl.
diario de! 17.3.2004; CNCom., sala A, 8.6.88, JA-1989-1-232; sala E, 27.8.2003,
LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 15.3.2004, pg. 33; STNeuqun,
En sntesis: la indeterminacin de las obligaciones garanti-
zadas o la constitucin anticipada de hipotecas para cubrir ope-
raciones futuras, sin precisin de una causa fuente anterior o
simultnea a la hipoteca, conspira contra aquellos caracteres
esenciales del instituto especialidad y accesoriedad
128
y aun
contra el "rango de avance" que adopta nuestro Derecho en ma-
teria hipotecaria; porque si se admitiera que cada vez que el
deudor vaya cancelando las obligaciones garantizadas se incor-
poren otras nuevas a la misma hipoteca, las de rango inferior
nunca avanzaran, pues la primera se renueva a s misma cons-
tantemente, aumentada con los nuevos crditos que van a que-
dar cubiertos por la garanta constituida con anticipacin
129
.
Este tema se vincula con la posibilidad de constituir hipo-
H
^P
teca
tecas en garanta de operaciones bancarias y especialmente garanta
si puede constituirse hipotecas en garant a del saldo de una
deI s a l do
, - . r de una
cuenta corriente bancaria. cuenta
corriente
bancaria
30.9.2003, ED, fallo 52.604, supl. diario del 23.3.2004, con nota de Wetzler
M albrn, R., "La 'causa fuente' en las hipotecas ' abiertas' ".
128
Conf. Highton, E., o6. cit., en JA, supl. del 4.3.81.
129
Conf. R ivera, J.C., ob. cit., en L-1980-B>854; ver tambin R ivera, J.C.,
"Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas"; en Revista de D i ?.cho
Privado y Comunitario, n 2 Garantas, pg. 175 y ss.; R ivera, J.C., Eoretto,
M., op. cit., loe. cit. No obstante, los autores recomiendan la modernizacin de
nuestro derecho en materia de garantas, atendiendo a las modalidades actua-
les del crdito. Va dicho, entonces, que no resulta satisfactoria para nosotros la
solucin a que se llegara respecto del derecho real de prenda con registro el cri-
terio all propiciado podra trasladarse a la hipoteca en el fallo de la C.N.Com.,
sala D. 11.5.90, ED, f. 43.423, con nota crtica de Truffat, E.D. Y ello aun cuan-
do en dicho precedente se haya recurrido a la distincin entre c u s a fuente "in-
medi at a" y "remot a", porque est a l t i ma debi menci onar se en el acto
constitutivo de la hipoteca. Dijo en su sentencia el Tribunal mencionado que "la
prenda denominada ' abierta' est permitida en nuestra legislacin... si bien es
admisible la constitucin de prenda con registro para garantizar obligaciones
eventuales (art. 3109, Cdigo Civil), ha de entenderse que al tiempo de su consti-
tucin debe existir la causa de la cual pueda emanar dicha obligacin, y tal causa
fuente debe estar precisamente descripta en el acto constitutivo del derecho real,
conforme lo exige el art. 3131, inc. 2
o
, Cdigo Civil. Si el certificado de prenda ex-
presa que 'la garanta hasta un cierto monto determinado se da por toda deuda
presente o futura que tengamos con el acreedor, emergente de los crditos otor-
gados o a otorgarse, saldos deudores en cuenta corriente...', y el crdito proviene
del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, la causa fuente de ese crdito
est descripta con precisin en el certificado prendario que, en consecuencia, res-
peta la exigencia de identificacin del crdito garantizado. Si ese dbito en la
cuenta corriente responde, a su vez, a un crdito de prefinanciacin de exporta-
ciones que no est expresamente mencionado en el certificado prendario, no obs-
l..'?'':-. ;:; jausa inmediata es la descripta en el contrato y ello parece suficiente,
desde que no se ha negado la existencia de aquella fuente 'remota' ni tampoco
la facultad que el Banco tena para debitar aquel crdito en la cuenta".
206 DERECHOS REALES
La reput.-
J
t& ai interrogante depende de la opinin que se
sust ent e respecto de la naturaleza jurdica de la cuenta co-
rriente bancaria:
a) si se opina que es un contrato autnomo, como l mismo
constituira la causa fuente cuya mencin exige el art. 3131,
inc. 2
o
, Cdigo Civil, la contestacin sera afirmativa
130
;
b) si se piensa que la cuenta corriente bancaria carece de
autonoma y es slo recolectora de todas las operaciones de cr-
dito activas o pasivas que el cliente tiene con la institucin
bancaria, cumpliendo la funcin de mero reflejo contable de
esas operaciones, sin novar la naturaleza de ellas, entonces se
impone la contestacin negativa, salvo el caso de que hayan si-
do descriptos especficamente en el acto constitutivo de la hipo-
teca los contratos fuente de las obligaciones asentadas en la
cuenta corriente
131
.
Importa advertir que la hipoteca "abierta" entendida co-
mo la que garantiza crditos indeterminados, o todos los crdi-
tos presentes y futuros, sin precisin especfica de su causa
fuente resulta perjudicial para el crdito del constituyente de
la garanta, porque los terceros nunca podran conocer con cer-
teza el alcance de la responsabilidad hipotecaria que afecta al
130
En esa corriente, se ha resuelto que "puede vlidamente constituirse
una hipoteca por un crdito emergente de una relacin general derivada de la
operatoria bancaria financiera entre las partes contratantes, aunque se omita
precisar concre^ment e cules puedan ser esas operaciones y aun cuando el
crdito provenga ue operaciones posteriores a la constitucin de la hipoteca":
C.N.Com., sala A, ED-123-505; sala B, ED-109-137. En el mismo sentido, CN-
Civ., sala K, 27.11.2001, LL, fallo 103.061, supl. diario del 18.12.2001.
131
En ese sentido, se ha decidido que como los recaudos esenciales deben
surgir de la propia escritura constitutiva de la hipoteca, no pudindose recurrir
a documentos extraos para suplir la omisin, la indeterminacin de las obli-
gaciones garantizadas, sin precisar la causa fuente anterior o de constitucin
simultnea, vulnera el principio de especialidad. La obligacin puede ser futu-
ra, pero lo que debe inexorablemente existir a la poca de la constitucin de la
hipoteca es el contrato u otra causa fuente de obligaciones a travs de una des-
cripcin detallada en el acto constitutivo. No cumplen ese recaudo las frmulas
genricas usualmente utilizadas por entidades financieras para constituir ga-
rantas hipotecarias por operaciones de intermediacin monetaria"; conf. S.C.
M endoza, sala I, 27.5.83, .0-122-662; id., 5.4.84, >-109-640; C.Apel.C.C.Ro-
sario, sala IV, ED-107-214. Y tambin se ha resuelto que "resulta nula, por
afectar el principio de individualizacin del crdito, la hipoteca abierta consti-
tuida para garantizar indeterminadamente todas las obligaciones que se lle-
guen a concertar en el futuro, hast a un importe mximo y por un lapso de
tiempo; esa garanta impide el rango de avance y compromete indebidamente
el inmueble del deudor": SCM endoza, sala I, 29.5.98,con voto de la Dra. Kemel-
majer de Caralucci, en JA 8.11.2000, n 6219, pg. 15, con nota de Arraga
Penido, M., "La hipoteca abierta por crditos indeterminados y el Proyecto de
Cdigo Civil de 1998". En el mismo sentido, CNCiv., sala B, 17.6.93, JA-1994-
H-31; sala D, 27.6.97, LL-1997-B-187; sala L, 24.8.94, JA-1995-11-458.
naturales:
supuestos
inmueble y, por lo tanto, *
:
M.v- ";''da en que ste se halla libre de
gravmenes
132
. Situacin particularmente peligrosa en caso de
un deudor concursado o quebrado.
R especto de las obligaciones naturales, debemos distinguir Obliga-
dos situaciones
133
:
c i one s
a) U na deuda ya proscripta que, luego de ocurrida tal cir-
cunstancia, es garantizada con una hipoteca por un tercero po-
sibilidad que, sin lugar a dudas, surge de los arts. 518 y 3122
Cd. Civ. o por el mismo deudor dndose en este supuesto,
segn algunos, una novacin admitida por el art. 802 Cd. Civ.
Es decir que la garanta se constituye cuando la obligacin
es ya natural. Aqu, sin duda, la hipoteca es exigible
134
.
b) U na hipoteca dada en garanta de una deuda: la deuda
prescribe, pero subsiste la inscripcin hipotecaria. Es decir que
la hipoteca comenz por garantizar una obligacin civil que
luego devino natural.
R esultar tambin aqu exigible la hipoteca, tal como lo
sostiene Cammarota
135
?
Pensamos que no. Y ponemos de resalto que la solucin de
este problema tiene ahora gran trascendencia prctica, tenien-
do en cuenta que conforme al nuevo art. 3151 Cd. Civ. "los >
efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino
de veinte aos, si antes no se renovare" (conf. art. 3197). De
modo tal que, prescripta la deuda garantizada a los diez aos,
por aplicacin del art. 40?3 Cd. Civ., puede subsistir la ins-
cripcin hipotecaria por diez aos ms.
Si ha transcurrido el trmino de prescripcin del crdito y S se
el acreedor demanda a travs del procedimiento de la ejecucin
ej
,
e
f
ut
i
hipotecaria a su deudor, constituyente de la hipoteca, porque la
inscripcin de sta subsiste por diez aos ms, podr ste opo-
nerle con xito la excepcin de prescripcin de la deuda?
A nuestro juicio s, sin duda alguna. Lo que el acreedor re-
clama es el pago de la deuda, que tiene como accesorio la hipo-
132
Conf. M essineo, F., Manual de derecho civil y comercial, t. IV, pg.
100, ed. 1971.
133 p
a r a u n
examen detallado de la cuestin, vase mi Derecho hipoteca-
rio, pg. 57 y sigs.
134
No habra aqu, pues, una deuda propiamente dicha, pero s, responsa-
bilidad: estaramos frente a un supuesto en el que se pone de relieve la distin-
cin entre el concepto de "deuda" y el de "responsabilidad".
135
Ob. cit., pg. 56, quien se pronuncia en igual sentido respecto de los
intereses luego de transcurrido el trmino del art. 4027, inc. 3
o
, pg. 297 y si-
guientes.
208 DERECHOS REALES
teca. Si la excepcin de prescripcin de la deuda es declarada
procedente, ya no hay deuda alguna que garantizar y, en con-
secuencia, la hipoteca tampoco resulta exigible, porque ha ca-
do el basamento que la sustentaba
136
.
Este criterio surge, a nuestro juicio claramente del art. 597
de la ley 17.454, cuando dispone que
"... el deudor podr oponer nicamente las (excepciones) de prescrip-
cin, pago total o parcial, quita, espera y remisin..."
Naturalmente que la "prescripcin" a la que se refiere aqu
la norma es la de la deuda
137
y no la de la hipoteca.
Adems, debe tenerse en cuenta^que cuando el cuerpo le-
gal aludido quiere referirse a la hipoteca y no a la deuda ga-
rantizada, lo hace en prrafo aparte el ltimo del art. 597
citado:
"Dentro del plazo para oponer excepciones podr invocarse tam-
bin la caducidad de la inscripcin hipotecaria, con los efectos que de-
termina el Cdigo Civil."
Ejecucin Ahora bien, si la ejecucin se sigue contra un tercero a
contra el quien se haya trasmitido la cosa hipotecada y que tambin ha-
adquirente yo asumido la deuda art. 3172 Cd. Civ.la solucin sera la
misma, pues lo que se reclama es el pago de la deuda.
Ejecucin Pero si el inmueble ha pasado a manos de un tercero que
contra el
n o a s u m
i la deuda, o si se da la situacin del art. 3121 Cd.
poseedor Civ., y el acreedor dirige contra ellos su accin, conforme la fa-
cultad otorgada jor el art. 3162 Cd. Civ.; si este tercero no pa-
ga ni abandona el inm ieble (todo lo cual luego estudiaremos),
debe afrontar la ejecucin, "pero es admitido a excepcionar...
alegando la no existencia, o la extincin del derecho hipoteca-
rio, como la nulidad de la toma de razn o la nenajenabilidad
(inexigibilidad) de la deuda" (art. 3166).
Y para determinar la "no existencia" de la deuda, debemos
recurrir, en nuestro supuesto, al art. 3187, segn el cual:
136
Conf. Salvat, t. IV, n 2200 a); Prayones, Dassen y Laquis, pg. 37. Se
ha dicho que "nuestra hipoteca se. caracteriza por ser un verdadero derecho
real, esencialmente accesorio y presupone necesariamente la existencia del cr-
dito al que accede, y consecuencia de ello es que sigue la suerte y la condicin
jurdica de ste, extinguindose por va de consecuencia por el pago, y dems
modos de extincin del crdito accedido", S.T. Santa Fe, LL, 98-681.
137
Tngase en cuenta que la "prescripcin" figura all al lado de otras
causales extintivas de la obligacin y no de la hipoteca.
GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA
209
"La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin, suce-
dida por alguno de los modos designados para la extincin de las obli-
gaciones."
La "extincin total" de la obligacin
138
det ermi na su "no
existencia" y uno de los modos de extincin de las obligaciones
como tales, es decir, como obligaciones civiles, es j ust ament e, la
prescripcin; de modo tal que el tercer poseedor podra alegarla
con xito, atento que la garant a carecera ya de basamento
(vase art. 599 ley 17.454).
Extensin del crdito garantizado
Juegan los arts. 3111, 3152, 3936 y 3937 Cd. Civ., los cua-
les se refieren a costas y gastos, daos e intereses 3111, a
intereses anteriores y posteriores a la constitucin de la hipote-
ca art. 3152, a intereses anteriores y posteriores a la ejecu-
cin art. 3936 y a las costas de la ejecucin art. 3937.
Aqu es menester distinguir dos aspectos: los arts. 3111 y
3112 rigen las relaciones entre las partes contratantes y sus
sucesores universales o part i cul ares
139
; mi ent r as que los
arts. 3936 y 3937 colocan al acreedor hipotecario frente a otros
acreedores del constituyente para reglar el privilegio que le co-
rresponde cuando concurren sobre el preo del inmueble hipo-
tecado, obtenido en su ejecucin forzada.
As, los "costos y gastos" a que alude el art . 3111 y que
comprende todos aquellos aue fueron originados por la hipoteca
v.g. derechos de inscripcin, pago del instrumentoconstituti-
vo, etc.
140
estn garantizados, pero carecen de privilegio, ya
que no aparecen contemplados por los arts. 3936 y 3937, cuya
interpretacin como toda norma que estatuye un privilegio
debe ser restrictiva.
En cambio, estaran garantizados art. 3111 y, adems, Costas
tendran privilegio, por as disponerlo expresamente los arts.
d
.
tla
.
138
La palabra "totalmente" que podra llevarnos a opinar que en el caso
de la prescripcin liberatoria la obligacin no se extingue "totalmente", ya que
subsiste como natural, tiene que ver, no con este problema, sino con el carcter
de "indivisibilidad" de la hipoteca.
139
Contra: Salvat, t. IV, n 2439, para quien no j uegan estas normas res-
pecto del tercer poseedor, sino los arts. 3936 y 3937.
140
Conf. Salvat, t. IV, n2367; Pryones, Dassen y Laquis, pg. 154.
Costos
y gastos
210
DER ECHO S REALES
Intereses
Intereses
abasados
3937 y 3879 i nc. I
o
Cd. Civ. l as eostag^y costos de l a ejecucin
j udi ci al de l a hi pot eca
1 4 1
.
Lo mi si no los "daos e i nt er eses" a que se refi ere el ar t .
3111, carecen de pri vi l egi o
142
.
En cua nt o a los i nt er es es es menes t er di s t i ngui r los si-
gui ent es supuest os:
a) una deuda exi st ent e que ha devengado i nt er eses que per-
manecen i mpagos, deuda que luego se gar ant i za con hi pot eca;
b) i nt er eses devengados por el capi t al desde l a l a const i t u-
cin de l a hi pot eca ha s t a la ejecucin o pago;
c) i nt ereses que corren dur ant e la t rami t aci n de la ejecucin
hi pot ecar i a.
Pa r a el supuest o a) di spone el ar t . 3152:
"... Al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los intereses
atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cier-
ta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasa-
dos, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno."
No es necesar i o que se i ndi que el mont o exact o, si se dan
las bases pa r a su clculo y st e r esul t a de una si mpl e opera-
cin ar i t mt i ca; puest o que lo que busca el pr ecept o es que se
r espet e el requi si t o de l a especi al i dad.
Est os i nt er eses cuya s uma se indica, se convi ert en por ese
solo hecho en capi t al , suscept i bl e de devengar i nt er eses?
Cr eemos que no, ya que el ar t . S23 Cd. Civ. exi ge una
convenci n post ^r k"' ent r e deudor y acreedor, a ut or i za ndo l a
capi t al i zaci n, y aqu si no se lo est abl eci er a expr es a men-
t e lo ni co que i mpl i ca l a i ndi caci n de l a s uma de i nt er es es
adeudados es el cumpl i mi ent o de l a exi genci a del a r t . 3152, a
los efectos de que pue da n t ambi n gozar de l a ga r a nt a
1 4 3
.
Pa r a el supuest o b) dice el mi smo ar t . 3152, I
a
pa r t e:
intereses "La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los in-
hasta la tereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados
ejecucin
e n
,
a o b l i g a c i o n
.
141
Trataremos este tpico con ms detencin al referirnos al privilegio
de! acreedor hipotecario.
142
Los daos derivados del incumplimiento de la obligacin son los inte-
reses (art. 622 Cd. Civ.), pero la hipoteca garantiza tambin todos los que de-
riven del incorrecto proceder del constituyente. As: separacin y disposicin de
cosas muebles por accesin moral, deterioros en el inmueble, etctera.
143
Cammarota, n 263, dice que los intereses atrasados se capitalizan,
mas no se pronuncia respecto del problema que examinamos. Lo mismo Arga-
araz, en Salvat, IV, pg. 187, nota 386 b).
El Cdigo se refiere aqu a los intereses co.
t
._-..--itrios
que, si no constan en el instrumento constitutivo, no estn cu-
biertos por la hipoteca (conf. art. 621 Cd. Civ.).
En cuanto a los moratorios. aunque no se especifique, caen
dentro de la previsin del art. 3111 ("daos e intereses causa-
dos por la ejecucin de la obligacin") y en tal caso, sern los
"legales que las leyes especiales hubiesen determinado" art.
623 Cd. Civ.
R elativamente al "quantum", pese a la que parece termi- Tasa de
nant e disposicin del art. 621 Cd. Civ., la jurisprudencia ha
lnt
ereses
aplicado un criterio morigerador, admitiendo determinados to-
pes, por encima de los cuales los intereses son considerados
usurarios, contrarios a la moral y buenas costumbres (arg. art.
953 Cd. Civ.)
144
.
La hiptesis c) cae dentro de la previsin de los arts. 3111 intereses
y 312, as como tambin en la del art. 3936.
a
P
a r t i r
J
de la
ejecucin
"La hi pot eca gar ant i za. . . los i nt er es es . . . que cor r an dur a nt e el
j ui ci o ha s t a el efectivo pago. "
Si bien todos los intereses indicados "supra" estn garanti- i ntereses
z a d o s p o r l a h i p o t e c a , c omo v i mo s , no todos gozan de privilegio. P
r i
"
i e
-
Por as disponerlo el art. 3936 volvemos a repetir que es
de interpretacin restrictiva, puesto que estatuye un privilegio
slo lo tienen los intereses adeudados por dos a j s , contados
desde la iniciacin del "juicio de ejecucin" hacia atrs y todos
los que corran durante ese juicio, "hasta el efectivo pago" (cual-
quiera fuera el nmero de aos que demorara su tramitacin).
Si la hipoteca se hace valer en una ejecucin colectiva, la
Ley de Concursos n
G
24.522 establece que el privilegio se ex-
tiende a "todos los intereses por dos aos anteriores a la quiebra
y los compensatorios posteriores, con la limitacin establecida
en el art. 126.
145
En este caso se percibirn las costas, los inte-
reses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compen-
satorios posteriores a la quiebra, en ese orden".
giados
144
Est a cuestin gira en el campo del derecho de las obligaciones.
145
En realidad se tratara del art. 129, segn el cual "la declaracin de
quiebra produce la suspensin del curso de los intereses de todo tipo. Sin em-
bargo, os compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a
crditos amparados por garantas reales pueden ser percibidos hasta el lmite
del producido del bien gravado, despus de pagadas las costas, los intereses
preferidos anteriores a la quiebra y el capital". En sentido concordante, el art.
19, para el concurso preventivo.
D) M odal i dades
La hi pot eca puede e s t a r suj et a a condi ci n o plazo; en am-
bos s upues t os , suspensi vo o resol ut ori o, a unque gar ant i ce u n a
obligacin pur a y si mpl e.
Es lo que aut or i za el ar t . 3116 Cd. Civ.:
"La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin, y desde
un da cierto o hast a un da cierto... O torgada bajo condicin suspensi-
va o desde da cierto, no tendr valor sino desde que se cumpla la con-
dicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado
el da, ser su fecha la mi sma en que se hubiese tomado razn de ella
en el oficio de hipotecas."
Por su pa r t e de t e r mi na el ar t . 3125:
"El que no tiene sobre un inmueble ms que derecho sujeto a con-
dicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino some-
tidas a las mismas condiciones, aunque as no se exprese."
R ecor dar cuant o dijimos respect o a l as obligaciones condi-
cionales o suj et as a pl azo, l as cual es pueden ser ga r a nt i za da s
con hi pot eca.
E) Const i t uci n
1. Cont r at o hi pot ecar i o: car act er es, f or mal i dades.
Pr omes a de hi pot eca
Como sabemos, l a hi pot eca slo puede const i t ui r se por con-
t r at o, ya que Vlez r adi de nues t r o der echo positivo l as hi po-
t ecas l egal es y j udi ci al es ar t . 3115 y not a.
Podr cel ebr ar se en un mi smo acto l a const i t uci n de l a hi -
pot eca y l a de l a obligacin a que s t a accede ar t . 3128 in fi-
ne
146
o pue de a c or da r s e una hi pot eca en ga r a nt a de u n a
deuda pr eexi st ent e, o f or mal i zada s e pa r a da me nt e .
Aceptacin Toda cons t i t uci n hi pot e c a r i a debe s er a c e pt a da por el
acreedor, dice el ar t . 3130, lo cual r es ul t a obvio, desde que se
! Jf !
V.g. si se realiza una escritura de compravc;;.: a phus y el saldo de
precio se garantiza con una hipoteca.
Por
contrato
t rat a de un contrato cuyas partes son el constituyente de la
hipoteca y el acreedor uno de cuyos elementos esenciales es
el consentimiento.
La aceptacin puede ser hecha post er i or ment e por el
acreedor art. 3130, 2
a
parte. En cuanto a las formalidades
que debe revestir la aceptacin, las examinaremos al t rat ar de
las formas de la hipoteca.
La aceptacin, si es posterior al acto en que la hipoteca
se otorga, opera retroactivamente "al da mismo de su consti-
tucin".
No se presentaran problemas respecto de los terceros, por
cuanto para que la hipoteca les sea oponible se requiere que se
la inscriba, y una hipoteca no aceptada, no se inscribir.
En cuanto a los terceros como el escribano, los testigos, y
otros que hayan intervenido en el acto (art. 3135) y los que ten-
gan noticias de la mencionada constitucin (art. 3136) res-
pecto de los cuales no es necesari a la inscripcin par a que
pueda serles opuesta, la retroactividad consagrada por el Cdi-
go no engendra peligro alguno, pues ellos estn anoticiados de
la voluntad del constituyente y del eventual efecto ret r: activo
que se producir en la hiptesis de mediar aceptacin.
R especto de la forma que debe revest i r el contrato de
constitucij de la hipoteca, el art. 3128 determina que "slo"
podr serlo por escritura pblica o "por documentos que sir-
viendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos
por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por
s i
Msmos
' 147
Furnia.
Escritura
pblica
Segn algunos autores, estableciendo el Cdigo que "la hi-
poteca slo podr ser constituida por escritura pblica" o por
los sucedneos que indica, esta formalidad se exigira ad so-
lemnitatem, de modo tal que no sera admisible la promesa de
hipoteca, ni tampoco compeler a la firma de la escritura, si
aquella se concretara en instrumento privado
148
.
Forma
"ad solem-
nitatem"?
Promesa
de
hipoteca
14
' En la nota se brindan ejemplos de estos supuestos: "...a esa clase per-
tenecen entre otros, la concesin que trasmita derechos reales". Como !o reco-
noce nuestra doctrina, esta disposicin ha perdido actualidad con la creacin
de las Escribanas de Gobierno. Conf. Salvat, IV, n 2297; Lafaille, ob. cit., t.
III, pg. 100; Cammarota, n 182. En el caso de subasta judicial recordemos
que no es necesaria la escritura pblica (art. 1184) de donde el auto aprobato-
rio y sus antecedentes sirven como ttulo suficiente de dominio, y podran en-
cuadrar en el supuesto que comentamos.
148
As, Salvat, IV, n 2297.
O tros autores
149
, en cambio, sostienen que la formalidad
de la escritura pblica es meramente ad probationem, de modo
tal que la hipoteca o la promesa de hipoteca que constare en un
instrumento privado, dara accin para compeler al renuente al
otorgamiento de la escritura pblica, por va judicial, y an, en
caso de que el condenado no la suscribiera, podra hacerlo el
juez en su nombre y a su costa
150
.
Problema En caso de aceptarse la validez de la promesa de hipoteca,
cuando las partes nada han pactado en aqulla respecto de las
clusulas a que se sujetara la garanta, podra condenarse al
incumplidor a suscribir la escritura bajo apercibimiento de ha-
cerlo el juez en su nombre y a su costa?
La hiptesis no es nada bizantina, ya que podra darse y
se da ccn frecuencia cuando se suscriben boletos de compra-
venta de inmuebles con precio pagadero en cuotas, y en ellos
se pacte que al escriturarse la venta el adquirente otorgar so-
bre el inmueble enajenado, una hipoteca a favor del vendedor
por el saldo de precio.
S la escritura tiene que ser suscripta por el juez, y nada di-
ce el boleto de compraventa, a qu clusulas se sujetar la hi-
poteca? Puede el juez convertirse en parte contratante activa?
Por esa razn es que se ha resuelto que:
"El juez que debe firmar la escritura traslativa de dc.rainio, en
virtud de lo dispuesto por el art. 512 0<i. i'zoc, no est facultado por
ley alguna para suscribir un contrato de mutuo garantizado con hipo-
teca, para cubrir el saldo del precio, el cual debe ser celebrado por las
partes"
151
.
149
V.g. Prayones, Dassen y Laquis, pg. 98, nota 2; Lafaille, t. III, n
1665; Cammarota, n 181, especialmente nota 2, aunque no muy claramente;
Fernndez, R., ob. cit., 1.1, nms. 302-3.
130
La problemtica es la misma que se presenta con los boletos de com-
praventa de inmuebles y por el juego de los arts. 1184-87 Cd. Civ.
15!
C.N.Civ., sala F, ED, 37-181. Creemos que podra obviarse este inconve-
niente oficiando a los Colegios de Escribanos para que informaran sobre las clu-
sulas usuales en los contratos hipotecarios, ya que si las part es nada han
establecido expresamente, sera lcito pensar que han entendido sujetarse a lo
que es de prctica en el lugar, arg. art. 218 Cd. Com. El art. 512, ley 17.454 no
sera obstculo a esta conclusin, desde que se refiere a "la sentencia que conde-
nare al otorgamiento de escritura pblica", en general; y no especficamente a la
de compraventa. Bibiloni (Anteproyecto, t. III, pg. 536, art. 16, ed. cit.) establece
que: "La promesa de constitucin de hipoteca hecha e documento privado no se-
guida de constitucin efectiva, no puede ser realizada por medio de la sentencia."
El art. 3131 indica las enunciaciones que obligatoriamente
debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: y que se refie-
ren a la individualizacin de las partes contratantes, de la obli-
gacin garantizada y del inmueble afectado.
El art. 3132. por su parte, descalifica la designacin colec-
tiva de los inmuebles que se hipotequen, como existentes en un
lugar determinado, exigiendo la individualizacin separada de
cada uno, debiendo indicarse, asimismo, su naturaleza. Ello
hace a la especialidad de la hipoteca en cuanto al objeto.
La falta de alguna de las enunciaciones mencionadas aca-
rrea la nulidad de la constitucin hipotecaria, salvo "que se
pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que fal-
ta. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la aprecia-
cin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de
la hipoteca" art. 3133
152
.
Ocioso resulta agregar que adems de estos especficos,
juegan todos los requisitos que las normas comunes exigen en
punto a instrumentos pblicos en general arts. 980 y sig.
Cd. Civ. y a escrituras pblicas en particular art. 997 y
sig. Cd. Civil.
Sancin
por su
inobser-
vancia
2. Hipoteca constituida en otra jurisdiccin o en el extranjero
a) Hipoteca constituida en el extranjero
El Cdigo acepta la posibilidad de que se constituya una
hipoteca en el extranjero sobre un inmueble ubicado en el pas.
Las normas enjuego son los arts. 3129, 1211, 1207 y 1209
Cd. Civil.
R elativamente a las formalidades que debe cumplirse, los
art s. 3129 y 1211 det ermi nan que el acto constitutivo debe
constar en instrumento pblico
153
, el cual ha de ser legaliza-
Formali-
dades
152
De este problema ya nos hemos ocupado al t rat ar el carcter de espe-
cialidad de la hipoteca, y all nos remitimos.
153
En la nota se explica por qu, a diferencia de los contratos constituti-
vos de hipotecas en el pas, no se exige que se trate de escrituras pblicas, he-
chas con intervencin de un escribano: hay naciones donde "los jueces son los
nicos que dan autenticidad a los actos, y los notarios se limitan a protestas de
letras, o a recibir los contratos de las personas que no saben escribir". R especto
de los contratos hechos en estas naciones (como Austria, Prusia, etc.), aun-
que los instrumentos no sean hechos ant e escribanos, debe ser comprendidos
entre os que el artculo llama instrumento pblico.
do
154
, y luego presentado al juez de primera instancia en lo ci-
vil, a fin de que ste, previa vista al agente fiscal y pago del im-
puesto de sellos correspondiente ordene su protocolizacin
155
,
en el protocolo de un escribano de la jurisdiccin del lugar don-
l on
de se encuentre el inmueble afectado.
c
r
>P- "La hipoteca as constituida debe inscribirse en el R egistro de la
n
Propiedad a fin de hacerla oponible a terceros. Dicha inscripcin debe
cumplirse, segn el art. 3129 'en el trmino de seis das contados des-
de que el juez ordene la protocolizacin...' Pasado ese trmino la hipo-
teca no perjudica a tercero."
Cul es el alcance de esta ltima sancin?
A nuestro juicio no se t r at a de un plazo fatal, vencido el
cual la hipoteca no puede ya inscribirse, sino que, siendo la si-
tuacin anloga a la contemplada por los arts. 3137 y 3149/50
Cd. Civ., ha de considerarse que el plazo juega a los efectos de
hacer la inscripcin retroactiva al momento del decreto judicial
ordenando la protocolizacin. Fuera de dicho termino, la hipo-
teca an podr inscribirse, pero sera oponible a terceros a par-
tir de la fecha de inscripcin
106
.
Es de hacer notar que la ley 20.089, que ampli el plazo
par a inscribir la constitucin hi pot ecari a, elevndolo a 45
das
157
, no modific el establecido en el art. 3129, que permane-
ce invariable.
"i- Asimismo, la hipoteca ha de tener una causa lcita segn
"
e s
, las leyes del pas
158
.
l>4
Ante las autoridades consulares de nuestro pas en el lugar del otorga-
miento, y aqu, por el M inisterio de R elaciones Exteriores.
VM
Esta consiste en ia incorporacin del acto constitutivo extranjero en el
protocolo del escribano designado, el cual se agrega como cabeza de la escritura
que dicho notario debe otorgar, transcribindolo en su totalidad, previa traduc-
cin, en su caso. La protocolizacin no es necesaria para las hipotecas consti-
tuidas en alguno de los pases signatarios del Tratado de Derecho procesal de
Montevideo (arts. 3 y 4 del de 1940).
156
Conf. Lafaille, t. III, n 1989.
157
M ediante la reforma de los art s. 3137 y 3149 Cd. Civ. y art. 5 de la
ley 17.801.
l 8
Dice la nota al 3129: "Supngase que el origen de la obligacin hipo-
tecaria fuese la introduccin de contrabando en la R epblica, para asegurar
una cantidad de pesos debida a uno de los partcipes en esos actos, o de jue-
go, en un Estado en vu.. ...;> ilcitos los juegos de suerte y azar, y que en virtud
de compromiso, el jugador, para asegurar el pago de una suma perdida al
Tampoco, por el juego de los arts. 1207, 1209, 10 y conc.
Cd. Cv., podran establecerse hipotecas en violacin de los ca-
racteres esenciales que la institucin reviste en nuestro dere-
cho positivo v.g., garantizar crditos de monto indeterminado
o gravar un conjunto indeterminado de inmuebles; ni podra
t rat arse de hipotecas legales o judiciales ya que esos requisi-
tos no hacen a las formas, sino a la validez intrnseca y sustan-
cial de la hipoteca.
b) Hipotecas constituidas en otra jurisdiccin
El acpite se refiere a la hiptesis de una escri t ura de
constitucin de hipoteca otorgada en una provincia, sobre un
inmueble ubicado en otra, escritura que es necesario inscribir
en el R egistro del lugar de situacin del bien a fin de oponer la
constitucin a terceros.
Y el problema a dilucidar es, si a estos instrumentos les es Problema
aplicable lo dispuesto en el art. 3129, que exige la previa proto-
colizacin de ellos en el Registro de un notario de la jurisdic-
cin, ordenada por juez competente.
Segn el art. 7 de la Constitucin Nacional:
"Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia
gozan de entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes gene-
rales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y proce-
dimientos, y los efectos legales que producirn."
Y de acuerdo a la ley nacional n 44 que reglamenta el
citado texto constitucional se reconoce "entera fe" a los actos
pblicos y procedimientos judiciales de una provincia, median-
te el simple requisito de la autenticacin de las firmas.
Ahora bien, algunas provincias establecieron, en las leyes
organizativas de los R egistros de la Propiedad, la imposibilidad
de inscribir en dichos registros los ttulos otorgados en otra
provincia sin previa protocolizacin ante un escribano local.
Podra considerarse tal exigencia como emanada del poder
de polica, no delegado por las provincias al gobierno central
159
?
juego, hipoteca una casa que tiene en este pas. Escri t uras de tales origenes
no producirn ningn efecto en la R epblica Argentina, por fundarse en una
causa ilcita segn nuestras leyes, y no podr tomarse razn de ellas en la
oficina de hipotecas."
ia9 p
or

a
afirmativa: Salvat,'.'TV
7
,' " 2360; Prayones, Dassen y Laquis,
pgs. 102-103.
Art. 7
Consti-
tucin
Nacional
La Corte En ant i guos fallos, di ct ados en el ao 1873
1 6 0
l a Cor t e Su-
Suprema pr e ma Naci onal apl i caba por anal og a, al tipo de i ns t r ument o
que es t a mos consi der ando, lo di spuest o en el ar t . 1211 Cd.
Civ., por que se consi der aba que l as provi nci as const i t u an ver-
dader os est ados i ndependi ent es ent r e s.
Per o a par t i r del ao 1900 el Supr emo Tr i bunal est abl eci
que:
"Aunque el art. 3129 Cd. Civ. previene la protocolizacin de la
obligacin hipotecaria cuando se trata de hipoteca sobre bienes inmue-
bles existentes en el territorio de la R epblica, por instrumentos he-
chos en pases extranjeros, es fuera de toda duda que esa disposicin
carece de aplicacin cuando el instrumento no se ha otorgado en el ex-
tranjero, porque el Congreso no ha dictado ley que requiera para el regis-
tro de la hipoteca constituida sobre bienes situados en territorios
nacionales, a protocolizacin preriu del instrumento de constitucin hi-
potecaria extendido en una provincia"
161
.
Caso Es t a doct r i na fue r ei t er ada en la sent enci a di ct ada en au-
'jorha' t os " J or ba , J o s c / Ba mbi c ha , Fr a nc i s c o y ot r o", con f echa
25. 11. 1935
1 6 2
, dor.de se declar l a i nconst i t uci onal i dad del ar t .
91 de l a ley de R egi st ro de l a Pr opi edad I nmuebl e de l a Provi n-
cia de Ca t a ma r c a , que exi g a l a prot ocol i zaci n de t odo act o
ot orgado en aj ena j uri sdi cci n pa r a poder i nscri bi rl o en el men-
ci onado r egi st r o, y hac a de la i nscri pci n un r equi si t o i ndi s-
pensabl e pa r a l a oponi bi l i dad a t erceros del derecho r ea
1
Dijo l a Cort e, en lo que a nues t r o punt o mt er es a, que
1 6 3
"Es contraria al art. 7 de la Constitucin Nacional sobre autenti-
cacin de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada pro-
vincia, la exigencia de la previa protocolizacin e inscripcin en el
R egistro de la Propiedad de una provincia del testamento otorgado en
otra, para acreditar el dominio sobre un inmueble ubicado en la pri-
mera... El respeto debido a los preceptos contenidos en el art . 7 de la
Constitucin Nacional y en la ley federal 44 exige, no slo que se d
entera fe y crdito en una provincia a los actos y procedimientos judi-
ciales de otra, debidamente autenticados, sino que impone se le atri-
buyan los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia
160
Fallos, 13:456 y 14:18.
161
Fallos, 87:159; 90:226; 136:359; 142:37.
162
JA, 52-359.
163
La necesidad de la inscripcin para la oponibilidad del derecho real a
terceros se consider contraria al art. 67 inc. l de la Constitucin Nacional,
porque "al prescribir una condicin nueva para que tenga eficacia un acto jur-
dico que las leyes de fondo declaran completo, lleva una invasin ai terreno
propio de la legislacin nacional".
donde han tenido lugar... Dentro de los poderes no delegados pueden
ser valederas las leyes llamadas de 'R egistro de la Propiedad' vigentes
en muchas provincias, siempre que no alteren ni modifiquen las que
ha dictado la Nacin en viso de su potestad soberana (arts. 7 y 31 de la
Constitucin Nacional) y que las sanciones establecidas para hacerlas
efectivas no invadan el campo propio de aquellas."
A nues t r o j ui ci o est e fallo est abl ece l a buena doct ri na, pues
a mn de lo expuest o, el propsi t o fiscalista que a ni ma a l as le-
gi sl aci ones l ocal es, puede i gua l ment e cumpl i r s e exi gi endo el
pago de los i mpues t os ant es de l a i nscri pci n, si n necesi dad de
protocolizacin al guna.
Adems de t odas l as r azones i nvocadas, i mponer l a i mpl i -
car a que u n a escr i t ur a ot or gada, v.g. en U r uguay, est ar a en
mej ores condiciones que una pa s a da en cual qui er provi nci a de
l a R epbl i ca como lo hace not ar I ezana
1 6 4
por que respect o
de los pa ses si gnat ar i os del Tr at ado de M ont evi deo, no es ne-
cesari a l a protocolizacin, sino que bas t a l a si mpl e l egal i zaci n
( ar t s. 3 y 4 del Tr at ado de Derecho Procesal ).
En ese sent i do, el ar t . 68, de l a ley 24. 441 de financia-
mi ent o de l a vi vi enda y de l a const rucci n, agreg 'como se-
gundo pr r af o del ar t . 980, c'el Cdigo Civil, el si gui ent e:
"Los instrumentos pblicos extendidos de acuerdo a lo que esta-
blece este Cdigo gozan de entera fe y producen idnticos efectos en
todo el territorio de la R epblica Argentina, cualquiera fuere la juris-
diccin donde se hubieren otorgado".
Es t e agr egado que r edunda en un a ba r a t a mi ent o de los
costos de l a formal i zaci n de l as operaci ones ha br a veni do a
descalificar l as nor ma s locales que, a los efectos de l a i nscri p-
cin r egi s t r al de los i ns t r ument os pbl i cos ot or gados en ot r a
provi nci a, exi gen l a i nt er venci n par a pet i ci onar dicho regi s-
t r o de un funci onari o o escri bano pblico de l a pr opi a j ur i s-
diccin.
165
Se ubi ca en l a mi s ma l nea el ar t . 69, de l a ci t ada ley 24. 441,
que i ncorpor como pr r af o final del ar t . 997, del Cdigo Civil,
el si gui ent e:
"Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir
efectos en otro, las leyes locales no podrn imponer cargas tributarias
164
Vase nota a fallo "Inconstitucionalidad de las leyes de protocolizacin
y de registro de propiedades", en JA, 52-359.
165
Conf. Highton, E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, M., Rivera, J.C.,
Reformas al derecho privado. Ley 24.441, ed. 1995, p. 417.
ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fun-
dadas en el domicilio de las partes, en el lugar de cumplimiento de las
obligaciones o en el funcionario interviniente".
3. Cl us ul as de est i l o
Es us ua l que en los cont r at os de const i t uci n de hi pot eca
apar ezcan ci er t as cl usul as que, a r a z de su r ei t er ada i ncl u-
sin, ha n l l egado a ser de est i l o. As:
a) Hace al gn t i empo y a n a veces t odav a hoy aparece
l a r enunci a a los t r mi t es del juicio ejecutivo ha s t a l a sent enci a,
de t r ance y r ema t e ( al gunas escr i t ur as agr egan "inclusive").
La j ur i s pr udenci a no fue uni f or me, ya que si bi en acept aba
es t a previ si n, l a consi der aba ineficaz respect o de l as excepcio-
nes de pago o prescri pci n.
Fi nal ment e, l a ley 14. 237, de R ef or mas al Cdigo Procesal
Civil y Comerci al de l a Capi t al Feder al , decl ar i r r enunci abl es
l a i nt i maci n de pago, l a ci t aci n p a r a oponer excepciones y l a
s ent enci a ( ar t . 58), di sposi ci n que r epr oduce el ar t . 543 del
Coa. iYoc. Civ. y Com. de l a Naci n.
b) La mor a aut omt i ca por el solo venci mi ent o de los pl azos
acordados pa r a el pago, si n necesi dad de i nt erpel aci n al guna.
Es t a previ si n es hoy i nneces ar i a frent e a lo di spuest o por
el ar t . 509 Cd. Civ., despus de l a R eforme de 1968.
c) Que en caso de falta de pago de una cuota de capital cuan-
do l a devolucin deba hacer s e por cuot as o de uno o un nme-
ro det er mi nado ( gener al ment e dos o t r es) per odos de i nt er eses,
el acreedor podr exigir l a t ot al i dad de lo adeudado, y proceder
a l a ejecucin del i nmuebl e, como si l a deuda f uer a de pl azo
venci do
166
.
d) Imposi bi l i dad por pa r t e del pr opi et ar i o const i t uyent e de
a r r e nda r el i nmuebl e hi pot ecado o de a r r e nda r l o por mayor
t r mi no que el del est abl eci do p a r a l a obligacin gar ant i zada, o
de darl o en comodat o, si n consent i mi ent o escri t o del acreedor
hi pot ecari o, pudi endo st e, en caso de vi ol arse t al convenio, so-
l i ci t ar l a vent a del bi en l i bre de ocupant es.
e) La const i t uci n en l a escr i t ur a de un domicilio especi al
donde se consi der ar n vl i das l as not i fi caci ones a pr act i car se,
a unque de hecho el const i t uyent e no se encuent r e al l
167
.
166
Respecto de esta clusula debe tenerse presente lo dispuesto por el ac-
tual art. 1071 Cd. Civ.
167
La validez de las notificacionesaun de la demandapracticadas en
el domicilio constituido en un instrumento pblico, en razn de la autenticidad
de ste, ha sido admitida por la jurisprudencia. As: C.N.Civ., sala C, ED, 36-
536; Id., id., ED, 38-840.
GARANTAS PERSONALES Y RELES. HIPOTECA 221
f) La sumisin a los tribunales ordinarios, con exclusin
del fuero federal
168
.
g) Que en caso de falta de pago la subasta del bien se reali-
zar por el martiliero que designe el acreedor y la base de
aqulla ser el capital o el capital e intereses, o el capital, in-
tereses y costasadeudado.
h) La obligacin por part e del constituyente de asegurar el
inmueble contra determinados riesgos especialmente incen-
dio y de transferir la pliza a favor del acreedor, quedando
autorizado ste a contratar el seguro a costa de aqul en defec-
to de cumplimiento.
4. Condiciones de fondo
Propiedad de la cosa hipotecada
Segn el art. 3119 para constituir hipoteca es necesario ser
propietario del inmueble que se hipoteca.
Constituyendo la hipoteca una "manera de enajenacin"
del bien vase nota al art. 3119 es necesario tener capaci-
dad de enajenar bienes inmuebles. Y agrega el art. 3118: "Los
que no pueden vlidamente obligarse, no pueden hipotecar sus
bienes". Pero es menester aclarar que aunque puedan vlida-
mente obligarse, si no tienen aptitud de disponer d sus bienes
inmuebles, no pueden constituir hipoteca.
En el caso de falta de capacidad el acto ser nulo de nuli-
dad relativa y la situacin se regir por los principios gene-
rales arts. 1040 y conc. Cd. Civ.
Si el derecho del propietario est sujeto a condicin, resci-
sin o resolucin, la hipoteca aunque nc je lo diga expresa-
ment e en el contrato est ar sujeta a i gual es condiciones
art. 3125,
Capacidad
La hipoteca de un inmueble ajeno es nul a art. 3126
nulidad que puede ser alegada por el propietario del inmueble,
"por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el in-
mueble despus de ser dueo de l y aun por el mismo consti-
tuyente, a menos que hubiese obrado de mala fe" art. 3127.
R ecordemos que en materia de hipotecas no rige el princi-
pio de la convalidacin establecido como regla general para los
168 g f
uero
federal por razn de la persona es renunciable", C.S.J.N., LL,
154, jurisprud. agrupada, n 81 (rev. del 6.5.74).
Hipoteca
de un
inmueble
ajeno
No rige el
principio
del art.
2504
un tercero
del
condomino
dems derechos r eal es en el ar t . 2504, excepcin cri t i cabl e a l a
que ya nos hemos referi do
169
.
Hipoteca La hi pot eca puede const i t ui r se no slo por el deudor , sino
dada por t ambi n or un t ercero, qui en puede obl i garse per s onal ment e
u n r u r r ' ' i Ti * - . i " A
t a mbi n por el pago de l a deuda, o no hacerl o*' .
En el pr i mer caso est ar amos frent e a u n a si t uaci n simi-
l ar a l a del l l amado "t ercer adqui r ent e" y en el segundo a l a del
denomi nado "t ercer poseedor"
171
, figuras a l as que nos referi re-
mos m s adel ant e.
Hipoteca En cuant o a la hipoteca del condmino, ya nos hemos deteni-
do a su respecto en el Volumen II de esta obra (Captulo 1).
F) Publ i ci dad hi pot ecar i a
La hi pot eca fue el ni co derecho r eal respect o del cual , no
pudi endo j ugar l a t radi ci n, Vlez acept que su publ i ci dad de-
b a cumpl i r se a t r avs de su inscripcin r egi st r al .
La R eforma de 1968, que hizo necesar i a l a i nscri pci n de
los act os de const i t uci n, modificacin, t r ansf er enci a o ext i n-
cin de todos los derechos r eal es, a los efectos de su oponibili-
dad a t er cer os , as como l as l eyes 17. 801*sobr e r gi me n
naci onal de los R egi st ros de l a Pr opi edad I nmuebl e y 20. 089
que reform los ar t s . 3137 y 3149 Cd. Civ. y el ar t . 5 de l a
ley 17. 801, en punt o a los plazos de inscripcin r eper cut i er on
sobre l as nor mas que al respect o cont i ene el Cdigo Civil.
Nos referi remos ahor a a l a forma en que se cumpl e l a pu-
bl i ci dad hi pot ecar a, si n perjuicio de ahondar el anl i si s al t r a-
t a r de l a publ i ci dad de los derechos real es en gener al .
1. Inscri pci n
Pa
ra "La hipoteca constituida en los trminos prescriptos debe ser re-
pubhcidad gistrada y tomada razn de ella en un oficio pblico destinado a la
constitucin de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciu-
dad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo esta-
blezca el gobierno provincial"
1
.
169 Volumen I de esta obra, Captulo 2.
170
Si se limita a constituir la hipoteca para garantizar una deuda ajena,
no queda obligado personalmente.
171
Conf. C.N.Civ., sala F, ED, 37-185; id., sala C, ED, 51-691.
172
Par a extender la escritura de constitucin el escribano debe solicitar
La i nscri pci n es r equer i da a los efectos de que l a hi pot eca
pueda ser opuest a a t erceros, es decir, con fines de publ i ci dad
(art . 3135, I
a
par t e) .
J us t a me nt e por el conoci mi ent o que t i enen de l a const i t u-
No e s
cin, queda obviado el requi si t o de l a inscripcin en ciertos ca- j
1
a
e c e s a r i a
sos. Por eso dice el 3135: inscripcin
"...Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han interve-
nido en el acto, como el escribano, y testigos, no pueden prevalerse del
defecto de inscripcin; y respecto de ellos la hipoteca constituida por
escritura pblica se considera r e g i s t r a d a " .
Ta mbi n l a hi pot eca se consi der a r egi s t r ada r espect o de
un acreedor a cuyo favor se ha ya ot orgado una hi pot eca, si ha-
bi ndose const i t ui do ant es ot r a a favor de otro acreedor, l a qoe
se encuent r a pendi ent e de i nscri pci n y t eni endo conocimiento
aqul de est as ci r cunst anci as, la hace i nscri bi r pr i mer o. Aun-
que mat er i al ment e sea i nscr i pt a pr i mer o l a que se const i t uy
des pus , en r azn de l a ma l a fe del acr eedor , s t a ser pos-
pues t a por l a que se const i t uy ant es , aunque se i nscri ba con
post er i or i dad.
Es lo que r esul t a del ar t . 3136. En cuant o a l a r esponsabi -
l i dad del const i t uyent e en est os supuest os, apar ece r egl ada por
el ar t . 3142.
Por que en est e caso, como el acr eedor a cuyo favor se cons-
t i t uy la segunda hi pot eca i gnor a l a const i t uci n de l a pr i mer a,
ya no r es ul t ar apl i cabl e el ar t . 3135, y est e l t i mo ser pos-
previamente y tener a la vista un certificado expedido por el R egistro de la Pro-
piedad Inmueble, que debe estar vigente, y en el cual se consigne el estado jur-
dico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas: de all
surgir que el constituyente es propietario del inmueble y que no existen tra-
bas para la concrecin de la garanta (arts. 22-23, ley 17.801). La escritura,
pues, debe ser otorgada dentro del plazo de validez del certificado aludido, el
cual variar segn las reglamentaciones locales (art. 24, ley citada). Si el certi-
ficado ha vencido, debe solicitarse uno nuevo para poder escriturar; claro que
en ese supuesto puede haber variado la situacin jurdica del inmueble o de su
propietario, todo lo cual examinaremos ms adelante.
173
Que la hipoteca "se considera registrada" quiere decir que en los su-
puestos mencionados podr ejecutarse como tal en la correspondiente ejecucin
hipotecaria, y no como un crdito quirografario en una ejecucin comn, por-
que aunque materialmente no Jo est, la ley la considera como si estuviera ins-
cripta. Ej.: Ejecucin intentada por el acreedor contra el deudor constituyente
de la garanta. Vase la nota al art. 3274 Cd. Civ., que dice: "Por el art. 3135
hemos establecido que la hipoteca aunque no se registre, obliga como tal al que
la constituy, auque no obligue a terceros."
224 DERECHOS REALES
puesto, ya que la prioridad de las hipotecas se determina por el
orden de su registro art. 3934 Cd. Civ.
174
Plazo para inscribir
Segn el art. 3137:
"El registro debe hacerse en los seis das siguientes al otorga-
miento de la escritura hipotecaria, para que la hipoteca tenga efecto
contra terceros...".
Esta norma fue reformada por la ley 20.089, que ampli el
plazo de 6 a 45 das.
Parecera que una vez transcurrido tal lapso la hipoteca ya
no podra ser inscripta
175
.
Sin embargo, los art s. 3149 y 3150 determinan la significa-
cin del plazo para inscribir: si toma razn de la hipoteca den-
tro del trmino legal ahora de 45 das sta tendr efecto
contra terceros desde la fecha de su constitucin, ' ' ale decir,
que la inscripcin operar retroactivamente a tal da; en cam-
bio, si sta se efecta despus de transcurrido el aludido trmi-
no, la garanta ser oponible a terceros a part i r de l fecha de
la inscripcin: el efecto retroactivo es un "premio" para las hi-
potecas inscriptas dentro del plazo legal.
En' cuanto a las formalidades a cumplirse a los efectos de
la inscripcin, las examinaremos al t rat ar de la publicidad en
general. Juegan especialmente los arts. 3138/39/41/44/45 y 47.
Quines R elativamente a quines pueden pedir la toma de razn,
puedo: j
c e e
\
a r
3140 que pueden hacerlo:
1) El que trasmite el derecho o su representante (constitu-
yente de la hipoteca).
2) El que lo adquiere, o su representante (acreedor hipote-
cario).
3) El que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario
(v.g. un acreedor del acreedor hipotecario).
Con este art. 3140 del Cdigo guarda coherencia el art. 6,
de la ley 17.801 que dice:
inscripcin
174
Vase al respecto mi est udi o "Algunos aspectos del privilegio del
acreedor hipotecario", enLL, 139-1023.
17D
En el Derecho espaol, esto era lo que se dispona en' iz.JoUl>i.a reco-
pilacin, Leyes I y II, Tt. XVI, Libro X.
"La situacin registral slo variar a peticin de: a) El autorizan-
te del documento que se pretende inscribir o anot ar o su reemplazante
legal; b) Quien tuviera inters en asegurar el derecho que se ha de re-
gistrar. Cuando por ley local estas tareas estuvieran asignadas a fun-
cionarios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada
con su intervencin".
R espect o del l t i mo pr r af o de es t a nor ma , al gunos opi nan
que h a si do der ogado t c i t a me n t e por el a r t . 8 1 , de l a l ey
24. 441 ubi cado en el T t ul o 10 "M odificaciones al r gi men re-
g i s t r a r y que se i nscri be en l a l nea de sus a r t s . 68 y 69, que ya
coment r amos
1 7 6
, que r epr oduce exa ct a ment e el ar t . 6, de l a
ley 17. 801, pero si n el l t i mo pr r af o.
1 7 7
Duracin de la inscripcin
Al respect o j uegan los a r t s . 3151 y 3197 Cd. Civ., los que
det er mi na n que los efectos del r egi st r o de l a hi pot eca se con-
s e r va n por el t r mi no de vei nt e aos, si a nt e s no se r enova-
r a
1 7 8
, val e deci r que, t r a ns cur r i do est e pl azo y en defecto de
renovaci n, los efectos de l a i nscri pci n se ext i nguen o desapa-
r ecen, a unque l a hi pot eca si gue subsi st i endo y queda con los
al cances de una hi pot eca no i nscr i pt a.
Los arts. 3151 y 3197 fueron afectados por' la R eforma de 1968 Cdigo
que termin con la vieja polmica existente en doctrina y jurispruden- de vlez:
cia acerca de si lo que se extingua pasados los diez aos establecidos
por el Cdigo de Vlez era la inscripcin de la hipoteca subsistiendo
sta mientras viviera el crdito o el propio derecho de hipoteca; ha-
bindose llegado a la conclusin de que lo que se extingua era la pri-
mera y no el segundo
179
.
Personalmente, estbamos por la opinin minoritaria que, no slo
se desprenda, a nuestro juicio, de la categrica disposicin del art. 3197
Cd. Civ., para lo que nada empeca el art. 3151, pues la frase "si antes
176
Captulo III, Part e segunda, ap. II, E., 2, b, "Hipotecas constituidas en
otra jurisdiccin".
177
Con lo cual se tendra una norma posterior, referida a idntica mate-
ria e incompatible con la anterior. Conf. Highton, E., M osset Iturraspe, J., Pao-
lantonio, M., R ivera, J. C, ob. cit., p. 519/21.
178
La renovacin de la inscripcin antes del vencimiento del trmino de
la primera registracin, es a todas luces conveniente, porque prolongar sin in-
tervalo la oponibilidad a terceros de la hipoteca. Los efectos de la reinscripcin
comenzarn a partir de la fecha en que sta se efecte, es decir que desde ese
momento empezar a correr el nuevo plazo de 20 aos, y no a partir del venci-
miento de la primera inscripcin.
179
Vase Lafaille, t. III, n 1771; Salvat, t. IV, n 2358. Contra: Caiv./.,aro-,
ta, n 336.
discusin
no se re ';;- <-", se poda referir perfectamente al derecho de hipoteca,
que para ser oponible a algunos terceros (arts. 3135 y 3136) deba ser
registrada materialmente, considerndose, en otros casos registrada por
voluntad de la ley; sino porque tambin ello surga del art. 4023 hoy
tambin reformado que deca que "toda accin personal por deuda
exigible se prescribe a los diez aos entre presentes y veinte entre au-
sentes, aunque la deuda est garantizada con hipoteca". Su nota es cate-
grica al respecto: "En contra: L. 5, Tt. 8, Lib. 11: Nov. Recop., que
seal 20 aos y 30 cuando haba hipoteca. La hipoteca no es sino un
accesorio de la obligacin. Cmo, pues, desnaturalizar lo principal? So-
bre todo, ha quedado establecido que toda hipoteca queda concluida a
los diez aos." En la nota al art. 3197 se muestra (adems de que tal fue
la posicin sostenida por Vlez en su polmica con Alberdi
l So
) que lo
que se extingua a los 10 aos, conforme a la tesitura de nuestro Cdigo,
era el derecho hipotecario pues, apartndose del Derecho francs art.
2180, inc. 4 Cd. Civ. y del Derecho romano, Vlez no estableci la
prescripcin como medio de extincin de las hipotecas; puesto que el
derecho slo duraba diez aos, el adquirente por usucapin lo adquira
libre del gravamen. Es claro que aqu podra debatirse si la adquisicin
de la prescripcin opera o no retroactivamente al momento en que se co-
menz a poseer, lo que es harina de otro costal.
Est o que ha s t a aqu hemos expuest o es hi s t or i a ant i gua,
ant e l as t e r mi na nt e s disposiciones de los act ual es ai t i . 3151 y
3197; pas ados los 20 consabi dos aos, se ext i ngue l a inscrip-
cin sol ament e y subsi st e el derecho hi pot ecari o, que acompa-
a al crdi t o t ant o cuant o est e vive.
Renovacin de la inscripcin. Procedimiento.
Influencia de la Reforma
,
Se
Ant es de l a R eforma de 1968 pod an que da r duda s t e-
requiere ni endo en cuent a que como vi mos, no sur g a muy cl ar ament e
consent-
e
i
a s
di sposi ci ones l egal es si l a extincin er a l a del propi o de-
de! deudor recho de hi pot eca acerca de si pa r a proceder a r ei nscr i bi r l a
u orden hi pot eca, ya fuese ant es o despus de vencido el t r mi no de los
ju icia . ^
e z a
^
o s
rei nscri pci n aut or i zada por los a r t s . 3151 in fine y
3935 Cd. Civ. er a menest er cont ar con el consent i mi ent o del
deudor, y a un si se necesi t aba orden j udi ci al pa r a ello. Por l t i -
mo, er a di scut i bl e qui nes pod an solicitar t al rei nscri pci n
182
.
180
Vase Alberdi, Escritos postumos, t VII, pg. 249 y sigs.
181
Se refiere aqu a la adquisitiva, especialmente a la corta, y al proble-
ma de saber si el que adquiere por usucapin, adquiere el inmueble hipotecado
libre o con la carga que lo gravaba. Vase Maynz, ob. cit., t. I, pgs. 988-989.
182
Salvat, t. IV, n 2355, expresa que a pesar de que en la prctica se ha
introducido la costumbre de recabar orden judicial, no existe disposicin algu-
Creemos que aOV-MA-'-nte ya no puede discutirse la subsis-
tencia del derecho hipotecario; pasados los 20 aos de los arts.
3151 y 3197 Cd. Civ., la reinscripcin de tal derecho ya sea
antes o despus de vencido tal plazo puede ser solicitada por
cualquiera de las personas enumeradas en el art. 3140 del mis-
mo cuerpo legal.
No se necesita la conformidad del deudor puesto que la
hipoteca subsiste y se considera para l registrada: art. 3135
Cd. Civ. ni menos, orden judicial, sino que el acreedor que
en la prctica ser quien ms inters tenga en la oponibilidad
erga omnes de la hipoteca puede directamente solicitar la re-
novacin de la inscripcin en el R egistro de la Propiedad, aun-
que hubiera vencido el trmino de la primera inscripcin.
El deudor no puede oponerse a la reinscripcin, aun a la
pedida pasados los primeros 20 aos, as como no puede opo-
nerse a la inscripcin primera. Si considera lesiva a sus dere-
chos la reinscripcin u.g., porque hubiera pagado la deuda,
etc. deber solicitar su nulidad (y esto vale tambin para la
primera registracin) art. 3200 Cd. Civ. u oponer las ex-
cepciones a que se considere con derecho al ser ejecutado.
Por supuesto que los efectos de la reinscripcin efectuada
ya vencidos los 20 aos primeros, no podrn perjudicar los de-
rechos de terceros, adquiridos en el nterin, porque la inscrip-
cin operar para el futuro.
En la conclusin de que tampoco es necesaria la orden ju-
. dicial al respecto, nos refirma la disposicin del art. 320 de la
ley 17.454, cuyo inc. 1) determina que tramitarn por juicio su-
mario los pedidos de "cancelacin" de hipotecas, sin referirse
para nada al supuesto de reinscripcin de las mismas
183
.
na que la haga necesaria, as como tampoco es necesaria la conformidad ni la
^notificacin del deudor; conf. Lafaille, t. III, pg. 332; Fernndez, ob. cit., t. I,
n 384 y sigs., especialmente pgs. 271-212; Prayones, Dassen y Laquis, n 58.
Naturalmente, estos autores estn enrolados en la postura que sostiene que los
10 aos extinguen la inscripcin y no el derecho hipotecario y que, por tanto,
todos os que pueden solicitar la inscripcin de a hipoteca (art. 3140 Cd.
Civ.) pueden pedir tambin su reinscripcin, ya sea antes o despus de venci-
dos los 10 aos. Obvio resulta recalcar que en este ltimo supuesto quedan a
salvo los derechos de los terceros constituidos en el perodo que va desde el
vencimiento de los 10 aos hasta la nueva registracin. Contra: C.Civ. I
a
Cap.,
LL, 21-356; id., JA, 74-289, donde se expresa que si la inscripcin de la hipote-
ca ha caducado, es menester la conformidad del deudor o ia orden judicial, dic-
tada enjuicio contradictorio. Conforme con ello, Cammarota, nms. 340-341.
183
El art. 1 de la "Disposicin tcnico-registral n" 3" del 22.2.67 emana-
da del R egistro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, determina
que a los efectos de la reinscripcin de las hipotecas, "a toma de razn que se
228 DERECHOS REALES
G) R elaciones que la hipoteca establece entre
el constituyente y el acreedor
Conforme al art. 3157 Cd. Civ.; "el deudor propietario del
inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las faculta-
des inherentes al derecho de propiedad".
Constitu- Si bien la norma se refiere al "deudor propietario", ella tam-
yente bien resulta aplicable en el supuesto de que la hipoteca segn
la facultad concedida por el art. 3121 sea constituida no por el
deudor, sino por un tercero sin obligarse personalmente.
El artculo contiene un error tipogrfico, que se encuentra
en las ediciones, tanto de Nueva York como en la de la impren-
ta de La Pampa; donde dice "desposesin" debe leerse "disposi-
cin", porque slo as, como lo reconoce uni formement e la
doctrina, la norma tiene sentido, amn de que ese es el trmino
empleado por su fuente
1S4
.
La hipoteca no restringe, en principio, las facultades del
propietario, e incluso por ello se ha llegado a afirmar que no es-
tamos en presencia de un derecho real. As, puede enajenar el
inmueble y/o sus frutos, rea2ar construcciones o reformas, etc.
M as est impedido de realizar respecto del bien, cualquier
acto material o jurdico cuya consecuencia sea la disminucin
del valor del inmueble, sobre el cual, en definitiva, ha de hacer-
se efectiva la acreencia del titular de la garanta.
As, por ejemplo, no podra demoler las edificaciones exis-
tentes en el inmueble, ni cortar los rboles de un "bosque ta-
llar" antes de la poca indicada, ni aun realizar construcciones
o separ ar l as cosas muebl es accesorias al bien, siempre y
cuando dichos actos t engan como efecto la disminucin de]
har a rogacin directa del acreedor, deudor, sus representantes o quienes tu-
vieran inters en asegurar el derecho hipotecario".
Cabe aqu hacer notar que el art. 2, ap. 2
o
, inc. f), ley 18.525, sobre tasas
judiciales que deben abonarse en juicios que tramiten en lugares sometidos a
jurisdiccin nacional y en el fuero federal, establece la tasa que ha de abonarse
en los "procedimientos judiciales sobre reinscripciones de hipotecas..." Pero
ello, naturalmente, no empece el criterio que sostenemos en el texto, puesto
que esta norma no impone el trmite judicial, sino que solamente se limita a
determinar la t asa a abonar en caso de que se requiera la orden judicial y
nuestra tesis, por su parte, se limita a determinar que no es necesario trmite
alguno, sin perjuicio dt-
H
.-2 s-3 ! siga, si as lo quiere el solicitante.
184
Aubry y R au, ob. cit., n 125.
Actos
materiales
valor del inmueble hipotecado
185
, ya que entonces peligrara
la garant a.
Tambin los actos jurdicos deben ser examinados desde Actos
ese ngulo: el lmite de las facultades del propietario est dado jurdicos
por la disminucin del valor del bien. Y as: el propietario po- venta
dra enajenar el inmueble, ya que dicha enajenacin prima
facie no perjudica al acreedor hipotecario, que puede perse-
guir la cosa y ejecutarla, aunque la encuentre en manos de ter-
ceros, sea que stos hayan asumido o no la deuda arts. 3113,
3114 y 3162.
Pero como lo recuerda la nota al art. 3157, los acreedores
hipotecarios tendrn derecho a oponerse a la ejecucin de la
venta cuando "el propietario del inmueble gravado ejerce actos
de disposicin jurdica que, sin disminuir el valor del inmueble
tiene, sin embargo, por resultado hacer ms difcil o dispendio-
sa la realizacin de la garanta hipotecaria. Esto tendra lugar,
por ejemplo, cuando el propietario enajena una part e o todo el
inmueble a personas diferentes, ~<:\es una enajenacin parcial
entre muchos, pondra al acreedor en la necesidad de perseguir
separadamente a varios terceros poseedores, y de recibir por
part es lo que le era debido".
R especto de la constitucin de servidumbres, el propietario
puede gravar con ellas el inmueble hipotecado, "pero el acree-
dor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que
disminuye la garanta de la deuda" art. 2990.
Si no usara de esos derechos podr ampararse, en el mo-
mento de la ejecucin, en lo dispuesto en el art. 2999, segn el
cual tales servidumbres "no puede(n) oponerse a los acreedores
hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso ne-
cesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de
toda servidumbre".
Anloga solucindada la similitud de situacionesse
aplica a los supuestos de constitucin de un usufructo, uso o
habitacin sobre el inmueble hipotecado.
El inmueble hipotecado puede darse en arrendamiento
186
? Locacin
Aqu habra que hacer una distincin, segn que medie o no
prohibicin de locar en el contrato constitutivo de la hipoteca.
185
Circunstancia que debe probar el acreedor hipotecario.
188
Si el contrato de locacin tiene fecha cierta anterior a la de la hipote-
ca, ser oponible al acreedor, pues &.;:* dfbi haber tenido en cuenta su exis-
tencia a los efectos del otorgamiento de la garanta.
Servi-
dumbres
230
DER ECHO S REALES
En la primera hipeiis
:
que es la corriente, pues esta es
una clusula de estilo en los contratos hipotecarios si el ins-
trumento del arriendo no tiene fecha cierta anterior a la de la
hipoteca, es izioponible al acreedor, quien puede solicitar la ven-
t a del inmueble libre de ocupantes, ya que se considera que la
inscripcin del contrato constitutivo de la garanta es suficien-
te publicidad de la prohibicin, cuya ignorancia no podran ale-
gar, por ser consecuencia de una negligencia culpable
187
.
Si, en cambio, no existe prohibicin de arrendar, habr a
que examinar volviendo al principio anteriormente enuncia-
do si la existencia del contrato redunda o no en perjuicio del
acreedor hipotecario, pudiendo los jueces autorizar la venta li-
bre de ocupantes en caso afirmativo, aunque no se den los re-
quisitos para hacer procedente la accin pauliana o de fraude,
por la simple aplicacin del art. 3157 Cd. Civ.
As por ejemplo, si el plazo del arrendamiento fuera inu-
sualmente prolongado, o el alquiler irrisorio, o se hubiera per-
cibido anticipadamente, o si el contrato hubiera sido celebrado
con posterioridad a la iniciacin de la ejecucin hipotecaria
188
.
Desocu- El art. 590, ley 17.454 Cdigo de Procedimientos Civiles
pacin: y Comerciales de la Nacinreceptando la jurisprudencia pre-
procesai dominante en la materia dispona en el captulo destinado a re-
gular el "cumplimiento de la sentencia de remate", que
"...las cuestiones que se suscitaren con. motivo de la desocupacin del
inmurflle se sustanciaran por el trmite de ios incidentes."
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ley
22.434 establece actualmente: "art. 589 Desocupacin de
inmuebles: no proceder el desahucio de los ocupantes del in-
mueble subastado hasta tanto no se hubiere pagado el saldo del
precio y hecho la tradicin. Las cuestiones que se suscitaren con
motivo de la desocupacin del inmueble se sustanciarn por el
trmite de los incidentes
189
, cuando la ilegitimidad de la ocupa-
cin apareciere manifiesta, o no requiriere la dilucidacin de
187
G.N.Civ., sala A, ED, supl. del 3.7.90; id., 23.12.96, Doctrina Judicial-
1997-2-172; sala C, L-84-334; sala F, ED-83-207.
188
Conf. Salvat, t. IV, n 2377; Prayones, Dassen y Laquis, pg. 13 y sigs.
y jurisprudencia all citada; Lafaille, t. III, n 1716; C.N.Civ., sala C. LL, 94-18;
id., sala E, LL, fallo 43.622; S.C. Mendoza, sala 1, 29.12.92, del voto de la Dra.
Kememajer de Carlucci, LL, f. 91.534, etctera.
189
En este incidente debe ser odo el ocupante: conf. Quintana Tern, G.,
O tra vez sobre el tema de las clusulas de desocupacin, LL-116-902; Keme-
majer de Carlucci, A., su voto en fallo citado en nota 188.
controversias que por su naturaleza y conipiejidad deban, a cri-
terio del Juez, ser sometidas a otra clase de proceso."
Esta solucin es valiosa desde que la necesidad de protec-
cin del crdito hipctecario impone que la declaracin de nopo-
nibilidad no requiera t rami t ar por va de la accin ordinaria o
a travs de una de simulacin o fraude
190
.
El propietario puede constituir otras hipotecas sobre el mis- Hipotecas
mo inmueble; como ellas cobrarn segn la fecha de su inscrip-
cin, la que determina su rango o "grado" prior tempore, potior
iure y no a prorrata art. 3934 Cd. Civ. estas constitucio-
nes no perjudicarn al acreedor hipotecario de grado anterior.
Cules son las facultades del acreedor en caso de que el
propietario viole lo dispuesto por el art. 3157?
Si los deterioros o actos perjudiciales no han sido consuma- Actos
dos
191
el art. 3158 autoriza al acreedor, aunque su crdito sea a
no

nsu
'
trmino sujeto a una condicin, a asegurar su crdito solicitan-
do las pertinentes medidas cautelares embargo preventivo,
prohibicin de innovar, etc. previa demostracin de que se en-
cuentran reunidos los presupuestos comunes que las hagan pro-
cedentes verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
consu-
mados
Cuando las medidas cautelares carezcan de sentido, por Actos
haberse consumado los deterioros -material o jurdicamente
hablando "ai trmino de no dar plena y entera seguridad a
los acreedores hipotecarios"
192
, stos, aunque sus crditos es-
tn sujetos a plazo o condicin, tienen estas opciones, segn el
art. 3159:
a) pedir la estimacin de los deterioros y el depsito de lo
que importen;
b) demandar un suplemento de hipoteca.
El art. 3160, por su parte, establece:
190
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en el fallo citado en nota
188.
191
Por el propietario o las personas por quienes deba responder, ya que
en el supuesto de caso fortuito no pueden imputarse las consecuencias perjudi-
ciales a ste. Conf. Salvat, t. IV, n 2391.
192
Pero "consumada la demolicin del edificio sin haberse disminuido la
garanta, sino por el contrario, el valor aument, es abusiva la conducta del
acreedor que pide la caducidad de los plazos": C.N.Civ., sala D, LL, 114, fallo
51.801.
Enajena-
cin de
muebles
accesorios
"Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el pro-
pietario del fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a l
y los entrega a un adquirente de buena fe."
Y el ar t . 3161:
Crditos "En los casos de los tres artculos anteriores, los acreedores hipo-
a plazo tecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar
que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le
daba"
193
.
Pueden
ser perse-
guidos
H) R el aci ones que l a hi pot eca est abl ece ent r e los acr eedor es
hi pot ecari os y los t er cer os poseedores pr opi et ar i os
"Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o
una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea sus-
ceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adqui-
rente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el
dcucr Pero bi la cosa enajenada fuera mueble, que slo estaba inmo-
vilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acree-
dor no podr perseguirla en manos del tercero poseedor" (art. 3162
Cd. Civ.).
Muebles
accesorios
Cuando l a nor ma se refi ere a "des i -embraci ones" de l a co-
sa, no est al udi endo al punt o de vi st a j ur di co v.g. un usu-
f r uct o, u n a s e r v i d u mb r e , e t c . s i no al ma t e r i a l , como lo
demues t r a l a l t i ma pa r t e .
Cuando l as cosas muebl es que er a n accesori as del i nmue -
ble hi pot ecado, y como t al es compr endi das en la hi pot eca
ar t . 3110, hubi e r a n sido s e pa r a da s y enaj enadas a t er cer os
de buena fe, el acr eedor hi pot ecar i o no podr a ej ecut ar l as, por-
que el t er cer o se h a b r a hecho pr opi et ar i o por apl i caci n del
ar t . 2412 Cd. Civ., y si endo su adqui si ci n or i gi nar i a como
vi mos o p o r t u n a me n t e i n g r e s a n a s u pa t r i moni o l i br es de
car gas.
R ecordar t a mbi n al r espect o lo di spuest o por el ar t . 3158
par a el caso de que los muebl es hubi er an sido enaj enados
y por el 3160, que j uega cuando l a enaj enaci n se hubi er a con-
sumado.
193
La misma facultad en el supuesto del art. 754 Cd. Civ.: "Cuando se
rematase el inmueble hipotecado en ejecucin seguida por otro acreedor hipo-
tecario."
1. Adquirente responsable personal y adquirente responsable
por la cosa
Si el deudor que ha hipotecado un inmueble de su propie-
dad a fin de garantizar su deuda lo enajena, el tercero que lo
adquiere tiene dos opciones: asumir la deuda o no hacerlo.
1) Si asume la deuda, l mismo se convierte en deudor del Tercer
crdito, el cual tiene como accesorio a la hipoteca
194
, de modo
ad
q"rente
que responde por aqul con todo su patrimonio, y no puede
abandonar el inmueble para liberarse.
Para que el adquirente del inmueble que asume la deuda Debe ser
se convierta en deudor frente al acreedor hipotecario, es nece- aceptado
sario que ste lo acepte como tal, pues no se puede imponer al deudor
acreedor otro deudor si no quiere (nota al art. 3172 Cd. Civ.).
En este caso al ser aceptado como deudor el tercero recibe
el nombre de tercer adquirente
195
.
Si el tercero no es aceptado como deudor por el acreedor hi- Si no es
potecario, responder frente a ste como si no hubiera asumido
a c e
P
t a d
"
la deuda slo con el inmueble y como propietario del mis-
mo sin perjuicio de la validez de las convenciones que pudie-
ran existir entre l y el anterior propietario deudor (vase nota
al art. 3172).
M as la simple aceptacin del acreedor respecto del nuevo Delegacin
deudor que adquiri el inmueble hipotecado, no implica la libe- "perfecta
racin del anterior deudor, si el acreedor no se la acuerda en
forma expresa art. 814 Cd. Civ.
19S
, de modo que en tal su-
puesto de no liberacin expresa, el acreedor tendr dos deudo-
res: el primitivo y el nuevo que, adems, por ser propietario de
la cosa hipotecada, tendr que soportar la ejecucin de sta.
En cambio, si el anterior deudor es liberado expresamente Delegacin
por el acreedor, se operar una delegacin perfecta o novacin P
rlecta

por cambio de deudor (art. 814 Cd. Civ.) y el acreedor tendr subjetiva
194
Lafaille, t. III, n 1742, dice que "sera t an deudor como el primitivo".
Conf. C.Civ. V Cap., JA, 94-638.
1<j5
Conf. Lafaille, t. III, pg. 128 y sigs. La aceptacin puede ser expresa o
tcita y puede tener lugar por el solo hecho de que el acreedor demande el pago de
la deuda al tercero que la asumi. Conf. Lafaille, t. III, pg. 133, C.Civ. 24 Cap.,
JA, 12-585; C.Apel. Rosario, sala III, LL, 26^71; C. 2
a
Ap. Crdoba, LL, 42-245.
196
Conf. C.N.Civ., sala D, LL, 143-254; id., sala E, LL, 146-676 (sum.
28.771); id., Sala C, LL, 75-69; id., sala A, LL, 108-918 (sum. 8331).
234 DERECHOS REALES
as un solo deudor, que, a su ver ;=> ;_ r.jetario del inmueble
afectado por la garanta: ejecutar el crdito con el accesorio de
la hipoteca
197
.
Tercer 2) Si el adquirente no asume la deuda, o si la asume pero
poseedor
e
\
aCT
eedor no lo acepta como deudor, o si se t r at a de una per-
sona que ha hipotecado un inmueble propio par a garantizar
una deuda ajena, pero sin obligarse personalmente caso del
art. 3121
19S
, entonces no reviste el carcter de deudor del
crdito, pero como propietario de la cosa hipotecada tiene que
soportar que el acreedor ejerza sobre ella su derecho real, que
por ser erga ornnes le permite perseguirla en manos de quien
se encuentre art. 3162.
Pero como este adquirente no es deudor, una vez agotado
el asiento de la hipoteca, no puede ser perseguido en otros bie-
nes de su patrimonio si quedara un saldo impago, puesto que l
responde slo con la cosa hipotecada y como propietario de ella
art. 3165.
Este adqui rent e recibe el nombre de tercer poseedor, no
porque el llamado "tercer adquirente" no sea tambin poseedor,
ni porque el "tercer poseedor" no sea adquirente, sino para de-
notar con ms fuerza que slo es responsable por su relacin
con la cosa y en la medida de sta
199
.
Para revestir la calidad de tercer poseedor o tercer adqui-
rente, es menester haber adquirido el derecho de dominio sobre
el inmueble. Por eso so ha decidido que:
"No es un tercer poseedor en los trminos del art. 599 Cd. Proc.
quien slo tiene a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la ti-
tularidad del dominio en cabeza de la ejecutada. Por lo tanto, no puede
intervenir aqul en el juicio hipotecario, sin perjuicio de las dems ac-
ciones a que se crea con derecho en el proceso correspondiente"
200
.
197
C.N.Civ., sala A, IX, 89-133; Fornieles, Cuestiones de Derecho civil, 2*
parte, pg. 16, ed. 1945.
198
Anota diferentes consecuencias de la situacin jurdica de quien ad-
quiere un inmueble hipotecado sin asumir la deuda y el tercero que hipoteca
un inmueble propio en garanta de una deuda ajena, Arraga Penido, M., Hipo-
teca: relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercer poseedor en el Cdigo
Civil ante la reforma de la ley 24.441, JA, sup!. del 12.3.97.
193
Conf. Lafaille, t. III, n 1740.
200
C.N.Civ. sala F, LL, 152-513 (sum. 30.610); id., sala F. ED, 54, fallo
24.519; id., id., sentencia del 15.4.74, JA, fallo 23.484; id., sala A, ED, 33-607;
id., sala B, ED, 36-467; id., sala C, ED, 43-973; id., 29.9.94, JA, supl. del 19.7.95;
id., sala D, ED, 43-693. Contra: S.C.Bs. As., 12.3.74, ED, 54, fallo 24.518, donde se
resolvi: "Procede hacer lugar a la tercera de dominio deducida en la ejecucin
Tambi n j uega r espect o de los t erceros
i :
s. s\r.
,
i. ~
v
' tss" o
"poseedores" lo di spuest o por el art . 3157 Cd. Civ.
Expr es a ment e est abl ece el ar t . 3179:
"Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus
crditos estn autorizados a ejercer contra e! tercer poseedor todas
las acciones que les corresponderan contra el deudor mismo, para
impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado."
Y el ar t . 3180:
"Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser
anulados cuando no hubieran adquirido una fecha cierta antes de la in-
timacin del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieran una
fecha cierta p.ites de la intimacin del pago, deben ser mantenidos."
R espect o de los cont r at os de locacin con fecha ci ert a an-
t er i or a l a de l a i nt i maci n de pago, no s i empr e deber n ser
ma nt eni dos , por que pueden dar s e ci r cunst anci as que aut or i -
cen su anul aci n. R es ul t a aqu ent er a ment e apl i cabl e cuando
dijimos al t r a t a r sobre el efecto de los ar r endami ent os cel ebra-
dos por el pr opi et ar i o, r ef i r i ndonos a l as rel aci ones que la hi -
pot eca est abl ece ent r e el const i t uyent e y el acr eedor ( apar t ado
G de est e Cap t ul o) .
Concor dement e a unque en relacin a ot r as car gas dice
el 3183:
"Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se
venda libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer po-
seedor."
1. Ejecucin contra el tercer poseedor.
Vas por las que puede optar. Excepciones
Dijimos que el acr eedor puede ej ecut ar el i nmuebl e cont ra
el t er cer poseedor t ercero que adqui ri el bi en pero que no es
deudor del crdi t o.
Per o st e no puede ser ej ecut ado di r ect ament e, ya que el
ar t . 3163 det er mi na:
hipotecaria por el adquirente de buena fe que cuenta con un boleto de compra-
venta, se encuentra en posesin del inmueble y ha pagado parte del precio." En
este caso se hizo aplicacin de los arts. 2355 ltima parte, 1185 bis y 1071 Cd.
Civ. Ver, en el tomo I de este curso, cuanto decimos al comentar esta norma.
"...antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe
hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en
el trmino de tercero da, y si ste no lo verificare, cualquiera que fuese
la excusa que alegare, podr recunir al tercer poseedor, exigindole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce."
Se ha deci di do que:
"constituye un requisito previo para poder ejecutar un inmueble hipo-
tecado por un tercero en garanta de una deuda ajena (cuya situacin
se asemeja a la del tercer poseedor),que el acreedor intime al deudor
principal al pago de la deuda exigible, de lo contrario queda cerrada
toda accin contra el tercero garante, desde que no hay accin directa
o autnoma en su contra, pues l slo se ve afectado en la etapa ejecu-
toria despus de dictada la sentencia de t rance y remate contra el
deudor principal"
201
.
Por su pa r t e, el ar t . 599 del Cdigo Pr ocesal Civil y Comer-
cial de l a Naci n est abl ece:
"Tercer poseedor. Si del informe o de la denuncia a que se enere el
artculo anterior
202
, resultare que el deudor transfiri el inmueble hipo-
tecado, dictada la sentencia de trance y remate contra aqul, se intimar
al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco das pague la deuda
o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecucin
se seguir tambin contra l. En este ltimo supuesto, se observarn las
reglas establecidas en los arte. 3165 y siguientes del Cdigo Civil."
Val e decir que, i nt i mado, el t er cer poseedor, puede opt ar
por los si gui ent es cami nos: a) pagar ; b) a ba ndona r el i nmuebl e;
c) excepci onar ( ar t s . 3163 y 3166 Cd. Civ.).
M as "no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipo-
tecados al mismo crdito que se hallen en poder del deudor originario,
ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que
no alcanzan a pagarse con su valor" (art. 3167).
Es la apl i caci n de los ar t s . 3113 y 3114 Cd. Civ.
Tampoco puede exigir "la retencin del inmueble, hipotecado, pa-
ra ser pagado de las expensas necesarias o tiles que hubiese hecho, y
su derecho se limita, aun respecto de las expensas necesarias, al ma-
201
CNCiv., sala H, 8.5.2002, DJ-2002-3-532 (fallo 18.813); id., sala K,
23.12.2003, LL, fallo 107.111, supl.diario del 22.3.2004.
202
El informe es el requerido al R egistro de la Propiedad Inmueble acerca
de nombre y domicilio de los adquirentes del inmueble luego de
1
'" "-vyntit.ucin
de la hipoteca y la denuncia es la que puede hacer el mismo deudor que enaje-
n el bien.
Intimacin
previa
al deudor
yor valor que resul t e del inmueble hipotecado, pagado que sea el
acreedor y los gastos de la ejecucin" (art. 3168).
a) El tercer poseedor paga
Con respect o al pago, el t ercer poseedor t ambi n el t ercer Pago
adqui r ent e goza de los t r mi nos y pl azos concedidos al deudor
por el cont rat o o por un acto de graci a pero no de los que se le
ot or gan a st e en caso de concordat o pr event i vo o resol ut ori o
y, en consecuenci a, l a deuda hi pot ecar i a no puede serl e deman-
da da sino cuando fuese exigible al deudor ar t . 3164.
Si el t er cer poseedor paga el crdi t o hi pot ecar i o, "queda su-
br ogado en l as hi pot ecas que el acr eedor a qui en hubi er e paga-
do t e ma por su crdi t o, no slo sobre el i nmuebl e l i brado, sino
t a mbi n sobre ot ros i nmuebl es hi pot ecados al mi s mo crdi t o,
si n necesi dad de que el acreedor hi pot ecar i o le ceda sus accio-
nes " ( ar t . 3185).
La subrogacin en las hipotecas "sobre el inmueble librado", que
es de su propiedad, no significa que el tercero poseedor podr ejecutar-
se a s mismo, sino que en caso de ejecucin del inmueble por otros
acreedores hipotecarios o no l mant endr sobre el precio la colo-
cacin y la preferencia que tena el acreedor hipotecario a quien desin-
teres, as como la mant endr en la hiptesis de enajenacin de la
cosa a un tercero.
b) El tercer poseedor abandona
El abandono es una de l as f acul t ades de que goza el t ercer Abandono
poseedor no as el t ercer adqui r ent e: ar t . 3172, en r azn de
que su r esponsabi l i dad es t l i mi t ada a l a cosa y le corresponde
en r azn de l a mi s ma.
Es t e abandono no lo es de la pr opi edad, si no slo de la po- No lo es
sesi n a r t s . 3175 y 3184. Slo puede ser hecho por los que
d e ,
| .
t enga n capaci dad pa r a enaj enar sus bi enes ar t . 3173.
Como est e abandono no aut or i za al acr eedor hi pot ecar i o a Curador
apr opi ar se del i nmuebl e, sino slo a hacer l o vender y a cobrar-
se con s u pr oduci do ar t . 3163 el j uez debe nombr a r l e un
cur ador cont r a qui en se si ga l a ejecucin ( ar t . 3174).
A pes ar del abandono, el t ercer poseedor puede conservar el Puede
i nmuebl e, "pagando los capi t al es y los i nt er eses exigibles, aun-
vo
v
*
r
?f
que no posea si no una pa r t e del i nmuebl e hi pot ecado, o a unque
l a s uma debi da sea ms consi derabl e que el val or del i nmuebl e"
( ar t . 3176).
En ci ert os casos, est a facultad se t r ans f or ma en obligacin:
"El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la
adjudicacin, al tercero poseedor que lo hubiera abandonado, a volver-
lo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando l hubiese satisfe-
cho a los acreedores hipotecarios" (art. 3173).
Por que ese vendedor podr oponerse al abandono "cuando
l a ejecucin pur a y si mpl e del cont rat o de vent a, pueda dar l a
s uma sufi ci ent e pa r a el pago de los crdi t os" ( ar t . 3177).
Si ej ecut ado el i nmuebl e y sat i sfecha l a deuda del acreedor
hi pot ecar i o an quedar a un saldo favorable, st e per t enece al
t er cer poseedor, "con exclusin del pr ecedent e pr opi et ar i o y de
los acr eedor es qui r ogr af ar i os" ar t . 3184; ello es debi do a
que el abandono lo es slo de la posesin y no de la pr opi edad.
El t er cer poseedor que abandonar e el i nmuebl e, ser "ple-
na me nt e i ndemni zado" por el deudor, an de l as mej or as que
hubi ese hecho en st e (art . 3170).
c) El tercer poseedor opone excepciones
Excep- El t er cer poseedor i nt i mado p a r a que pa gue l a de uda o
cuma a b a n d o n e el i n mu e b l e a r t : 3163 Cd. Ci v. ; a r t . 599, l ey
17. 454 puede no opt ar por ni nguna de est as sol uci ones.
Per o como l no es deudor, sino que slo r esponde con l a co-
sa hi pot ecada, no pueden pr onunci ar se cont ra l condenaci ones
per sonal es, sino que ni cament e puede pe: segui rse l a ejecucin
del bi en ar t . 3165 Cd. Civ.; art . 599 del Cdigo Procesal Civil
y Comerci al de la Naci n
203
a cuyo efecto "es admi t i do a excep-
c i o n a l ar t . 3166 Cd. Civ.; art . 599, 2
a
par t e Cd. Proc. Civ.
Trmino Las excepci ones deben ser opues t as dent r o del t r mi no
que se le ot orga p a r a pa ga r o abandonar , si n que s ea necesa-
ri o que se lo cite de r e ma t e , t oda vez que l a i nt i maci n que se
le di r i ge es una ver dader a i nt i maci n de pago, que i mpl i ca l a
ci t aci n pa r a oponer excepci ones
204
.
As, se ha r esuel t o que:
203 E
s
t
a
l t i ma di sposi ci n est abl ece: "Si del i nforme o de l a de nunc i a a
que se refiere el artculo anterior, resultare que el deudor transfiri el inmue-
ble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aqul, se intimar al ter-
cer poseedor para que dentro del plazo de cinco das pague la deuda o haga
abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecucin se seguir
tambin contra l. En este ltimo supuesto, se observarn las reglas estableci-
das en los art s. 3165 y sigs. del Cdigo Civil."
204
Conf. Borda, Derechos Reales, t. II, n 1242.
"Es suficiente que la citacin de r ema t e se efecte respecto al deu-
dor de la obligacin, no siendo necesari a la del tercer poseedor, a qui en
la i nt i maci n cumpl i da en los t r mi nos del art . 3163 Cd. Civ., da opor-
t uni dad de ejercer l as defensas aut or i zadas en el ar t . 3166 Cd. Civ."~
05
.
E n c u a n t o a l a s e xc e pc i one s q u e p u e d e o p o n e r el t e r c e r po- Excep
s e e d o r , di ce el a r t . 3 1 6 6 q u e l a 2
a
p a r t e del a r t . 5 9 9 de l Cdi - t?"Zl
go r i t u a l i n d i v i d u a l i z a d o " s u p r a " d e c l a r a a p l i c a b l e s on:
que puede
oponer
a) la no existencia del derecho hipotecario; b) la extincin
de l; c) la nulidad de la toma de razn; d) la inexigibilidad de
la deuda
206
.
Encuadrada en la "no existencia del derecho hipotecario", inexis-
hemos sostenido que el tercer poseedor podra oponer la excep-
t e n c , a
cin de inhabilidad de ttulo, que el Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin suprime respecto del deudor
207
.
R elativamente a la extincin del derecho hipotecario, p u e - Extincin
de oponer todas las causales, menos las que fuesen personales
al deudor. As, por ej.: el pago, la prescripcin, etc.
La "nulidad de la toma de razn" solamente puede oponer- Nulidad o
la el tercero poseedor, no as el deudor, por cuanto la inscrip- caducidad
cin de la hipoteca no es necesaria para las partes, el escribano
y los testigos que intervinieron en el acto de constitucin de la
hipoteca, as como respecto de los terceros de mala f--. art.
3135 y 3136 Cd. Civ., ya que respecto de ellos, la hipoteca
"constituida por escritura pblica se considera registrada".
inscripcin
205
C.N.Civ., sala F, LL, 110-929 (sum. 8854).
206
Si bien la norma dice "inenajenabilidad de la deuda" se entiende que,
tal como su fuente Aubry y R au, ob. clt., t. III, n 287, 2 la ley se ha referi-
do a la "inexigibilidad" de aqulla, pues de lo contrario, la disposicin carecera
de sentido. Conf. Salvat, ob. cit., t. IV, n 2428; Prayones, Dassen y Laquis, ob.
cit., pg. 180: Cammarota, 06. cit., n 283; Fernndez, R., ob. cit., t. I, n 555.
207
Vase Derecho hipotecario, pg. 106, aunque respecto del deudor, debe
tenerse presente la orientacin actual de la jurisprudencia, que sostiene que "si
bien no es admisible en las ejecuciones hipotecarias la excepcin de inhabilidad
de ttulo, que no est contemplada en la enumeracin limitativa del art. 597
Cd. Proc, al dictar sentencia, puede reverse si el ttulo en base al cual se des-
pach la ejecucin rene la condicin de tal, es decir si est contemplado efecti-
vamente en la enumeracin del art. 523 Cd. Proc. o en otra disposicin legal
as como tambin si se encuentran reunidos los presupuestos procesales del ca-
so", C.N.Civ., sala A, ED, rev. del 16.6.71, pg. 4, n 42; id., sala C, fallo del
19.5.70, ED, rev. del 21.10.70; id., sala F, ED, rev. del 21.10.70, pg. 5, n 53;
C.N.Paz, sala IV, LL, rev. del 17.7.71, pg. 4, entre otros.
Inexigib-
lidad de
la deuda.
O tras
excep-
ciones
Tambi n podr a oponer l a caduci dad de l a inscripcin hi po-
t ecar i a por el t r ans cur s o del t i empo a r t s . 3151 y 3197 Cd.
Civ. lo cual , por l as r azones al udi das ant es , no podr a hacer
el deudor
2 0 8
.
Lo di spuest o en punt o a l a "i nexi gi bi l i dad de l a deuda" con-
cuerda con l a nor ma del ar t . 3164 Cd. Civ.
Apar t e de l as excepciones menci onadas en el ar t . 3166 Cd.
Civ., podr a el t er cer poseedor oponer ot r as, puramente proce-
sales, que no f uer an per s onal es del deudor, t al es como i ncom-
pet enci a, fal t a de per s oner a, l i t i spendenci a o cosa j uzgada?
Par ece obvio que l a r es pues t a debe ser afi rmat i va, p u e s J o
cont rari o i mpor t ar a l a vi ol aci n de l a ga r a nt a de l a def ensa
en juicio ar t . 18 de l a Const i t uci n Naci onal si se lo pr i va-
r a de sol i ci t ar el r echazo de u n a ejecucin i r r egul ar ment e em-
p r e n d i d a c o n t r a l , y p o r q u e s t a s l e c or r e s ponde n en s u
cal i dad de ej ecut ado y por der echo pr opi o, mi e nt r a s que l as
enunci adas en el ar t . 3166 Cd. Civ., en su car ct er de sucesor
si ngul ar del i nmuebl e hi pot ecado
2 0 9
.
U na vez ej ecut ado el : . amuebl e, di spone el 5J 81:
"Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor te-
na sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisicin que haba he-
cho, y que se hab an extinguido por la consolidacin o confusin,
renacen despus de la expropiacin; y recprocamente, la expropiacin
hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado,
por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor."
Segn el ar t . 3171:
Citacin
de otros
terceros
poseedores
de
inmuebles
hipote-
cados
"El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmue-
ble, est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores
de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito; con el fin de hacerles
condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda
en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere."
Es t a ci t aci n se pr act i ca, no pa r a obl i gar al acreedor hi po-
t ecari o r espect o del cual s i empr e j uega n los ar t s . 3112, 3113
y 3114 Cd. Civ. a segui r l a ejecucin cont ra todos los propi e-
208 p
o r e
| j
0
consideramos errneo el ltimo prrafo del art. 597 de la ley
17.454, que establece, refirindose a las excepciones que puede oponer el deudor:
"Dentro del plazo para oponer excepciones podr invocarse tambin la caducidad
de la inscripcin hipotecaria, con los efectos que determina el Cdigo Civil."
209
Conf. C.N.Civ., sala F, LL, 140-798 (sum. 24.925); id., sala E, LL, rev.
del 20.12.59. Salvat; t. IV, n 2436; Prayones, Dassen y Laquis, pg. 181, nota
17; Fernndez, R., ob. cii.l ?'"?;';" SS2; Colombo, Co!. Voc. Civ. y Com. de la
Nacin Anot. y Com., t. IV, pg. 320, ed. 1969.
t ar i os de los i nmuebl es hi pot ecados al mi s mo crdi t o, si no a los
ef ect os de e vi t a r el r e c ur s o que t e n d r a el t e r c e r pos eedor
cont r a ellos en caso de ser ej ecut ados y, a t enor de lo di spuest o
en el ar t . 3185 Cd. Civ., aut or i zndosel e s u ci t aci n a los efec-
t os de que cont r i buyan al pago.
Al respect o, ri gen los a r t s . 94 y sig. del Cdigo Procesal Ci-
vil y Comerci al de l a Naci n.
I) Ext i nci n de l a hi pot eca. Di versos s upues t os
Si endo la hi pot eca u n derecho accesorio, t odas l as causal es
que ori gi nen l a extincin de l a deuda que gar ant i za, acar r ear n
su propi a extincin u.g. pago, prescri pci n, t r ansacci n, etc.
no as a l a i nversa, con lo cual va dicho que exi st en causas pro-
pi as de extincin de l a hi pot eca que no afect an al crdi t o y
casos en los que l a hi pot eca se ext i ngue por v a de consecuenci a.
Segn el ar t . 3187 ' l a hi pot eca se acaba por l a ext i nci n to- Por va
t al de l a obligacin pr i nci pal sucedi dc por al guno de le mudos '
,<y
""-"-" .
desi gnados pa r a la ext i nci n de l as obl i gaci ones".
La al usi n a que l a ext i nci n de l a deuda debe ser "total",
hace a l a i ndi vi si bi l i dad de l a hi pot eca, por que en pri nci pi o, co-
mo vi mos, mi ent r as quede un sal do de deuda pendi ent e la hi -
pot e c a s i gue g r a v i t a n d o s obr e t odo( s ) el (l os) i nmue bl e ( s )
afectado(s) y, por t ant o, no se ext i ngui r .
Es t ambi n lo que r es ul t a del ar t . 3188, que deja a salvo
l as cancel aci ones par ci al es aut or i zadas por el 3112.
R espect o del pago, acl ar a el 3189: Pago
"El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los dere-
chos del acreedor, no extingue la deuda."
y el ar t . 3192, r el at i vament e al pago por consi gnaci n:
"La consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a la
orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hu-
biese aceptado o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese
dado fuerza de pago."
Por su par t e, el 3190, en concordanci a con los ar t s . 803 y Novacin
804 Cd. Civ., est abl ece:
"Si el acreedor, novando la primera obligacin con su deudor, se
hubiere reservado la hipoteca que ..estaba, constituida en seguridad de
su crdito, la hipoteca contina garantizando la nueva obligacin."
Hipoteca
del fiador
bausas
propias
"La hipoteca dada por el fiador subsiste an cuando la fianza se
extinga por la confusin."
Adems de l as menci onadas, el Cdigo est abl ece di st i nt as
causas de extincin de la propi a hipoteca, l as cual es, a pes ar de
produci r el ani qui l ami ent o de l a gar ant a, dej an s ubs i s t ent e el
crdi t o al cual st a accede.
Renuncia En pr i mer t r mi no se enumer a a la renuncia, que debe ser
expr es a ' ' y c ons t a nt e en es cr i t ur a pbl i ca", cons i nt i endo el
acreedor l a cancel aci n de la hi pot eca ar t . 3193.
Destruc-
cin de
edificios
El ar t . 3195 det er mi na que i el i nmuebl e hi pot ecado t i ene
edificios y stos se dest r uyen, la hipoteca subsi st e slo sobre el
suel o, pero no sobre los mat er i al es que xormaban el edificio. "Si
st e es r econst r ui do, la hi pot eca vuel ve a gr avar l o"
2 1 0
.
Resolucin "La extincin de la hipoteca tiene lugar cuando el que la ha conce-
da
l os
dido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condi-
cional, y la condicin no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri
se encuentra resuelto"
211
.
derechos
del consti
t.nvente
Plazo
de la
inscripcin
ifus
El art . 3197, al que ya hemos desarrol l ado, est abl ec a ani i
guament e a nuest r o juicio una causa de extincin del derecho de
hi pot eca por el t r anscur so de diez aos; ver asi mi smo, su t ermi -
na nt e not a. Con l a R eforma, segn ya dijimos, el t r ans cur s o del
plazo indicado en l a nor ma ahora 20 aos opera como una
causal ipso ure de cancelacin de la hipoteca, afect ando slo su
inscripcin en el R egistro, pero no al derecho, que cont i na vi-
viendo mi ent r as no se opere al guna de las causal es de extincin.
O t r a de las causal es propi as de extincin de l a hi pot eca es
l a r euni n en una mi s ma persona, de las cual i dades de propi e-
t ari o irrevocable del i nmuebl e y acreedor hi pot ecari o (art . 3198).
La pr opi edad t i ene que adqui r i r s e en f or ma i r r evocabl e,
pues si lo es suj et a a plazo o condicin r esol ut or i as, na t ur a l -
210
Sin perjuicio de que si la destruccin del edificio da lugar a una in-
demnizacin por parte del asegurador, la hipoteca puede hacerse efectiva sobre
ella (art. 3110).
211
Esta norma es concordante con lo dispuesto por el art. 3125.
mente ella pasa al t i t ul ar sujeta al transcurso del plazo o
acaecimiento de la condicin y tal adquisicin interina del do-
minio no causa la extincin de la hipoteca.
En la nota al 3198 se hace referencia al pago por entrega Dacin
de bienes dacin en pago y all se afirma que "cuando la
e n pa go
obligacin se extingue por la dacin en pago y con ella la hipo-
teca, sta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio
de la cosa recibida en pago". "La dacin en pago... no extingue
el crdito antiguo y sus accesorios, sino cuando hay una trasla-
cin irrevocable del dominio."
Lo dicho, aparece contradictorio con el art. 783, que dispone:
"Si el acreedor fuese vencido enjuicio sobre la propiedad de la co-
sa dada en pago, tendr derecho para ser indemnizado como compra-
dor, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva."
De all que existan dos corrientes:
a) U na que sostiene la prevalencia del 3198, por ser espe-
cfico en materia de hipotecas, frente a la norma genrica del
art. 783
212
.
b) O tra que da prevalencia al art. 783, que sienta un prin-
cipio aplicable al supuesto especial de dacin en pago y que es-
t en consonancia con lo dispuesto por el art. 2050 que regula
el caso del fiador, solo por va de ejemplo
213
.
Caso del art. 3196
O tro supuesto especial de extincin de la hipoteca regula el Remate
art. 3196. judicial
En este caso, la hipoteca se extingue respecto del compra-
dor del inmueble en remate judicial, quien lo adquiere libre de
hipotecas, si se hubieren cumplido las condiciones del artculo.
El remate puede ordenarse en cualquier clase de juicios y En
no necesariamente debe t r at ar se de una ejecucin hipoteca-
cual
<i
u
>
er
ria
214
. U na vez dictado el auto de venta, ste debe notificarse a
212
As. Prayones, Dassen y Laquis, pgs. 206-7; Cammarota, n 325;
C.S.J.N., Fallos, 20:465; id., id., 24-177.
213
As!, Salvat, t. IV, n 2492; Lafaille, t. III, n 1761.
214
C.Civ. I
a
Cap., G. del F., 8S-27.
244 DERECHOS REALES
Debe
notificarse
a los
acreedores
el auto
de venta
Carcter
de su
interven-
cin
los acreedores
215
que a esa fecha tenan registradas hipotecas a
su favor
216
.
La intervencin que les cabe a los acreedores as citados lo
es nicamente a los efectos de la base y condiciones de venta,
regulaciones de honorarios, liquidacin de intereses, y en la
distribucin final del precio, porque todo ello se relaciona con
la percepcin de sus crditos. Pero la susodicha citacin no im-
plica hacerlos part e en el juicio, sino slo permitirles vigilar la
operacin de remate
217
.
Desde
cundo
se
extingue
S no ': ay
citacin
La extincin de la hipoteca o hipotecas, si hubiere va-
rias se producir desde que el comprador consigne el precio a
la orden del juez, y slo respecto de l y sus sucesores univer-
sales o particulares porque seguir gravitando sobre el pre-
cio, al cual se t rasl adan las hipotecas de las que el inmueble
qued liberado, aun cuando existieran saldos impagos.
Si >> so cunple con la citacin establecida en la' norma que
comentamos, la (o las) hipoteca(s) sigue(n) gravitando sobre el
inmueble subastado, el cual adquirir el comprador con dichas
cargas
218
J) Cancelacin de la hipoteca
Concepto La cancelacin de la hipoteca es el acto jurdico por el cual
se deja sin efecto la inscripcin del gravamen en el R egistro de
la Propiedad.
210
En el domicilio constituido en la escritura de constitucin del grava-
men o en el real, y en caso de ignorancia del domicilio, por edictos, C.N. Com.,
LL, 78-586.
216
El art. 570, ley 17.454 exige como recaudo que antes de decretarse la
subasta de un inmueble, el juez requiera informes: ". . . 3
o
Sobre las condiciones
de dominio...", del cual resul t ar la existencia de las hipotecas aludidas. En
igual sentido actual art. 576, inc. 3
o
, ley 22.434.
217
C.Civ. I
a
Cap., LL, 2-1030- id., JA, 24-421; id., JA, 41-359; C.Civ. 2
a
Gap., LL, 5-253; id., LL, 6-839; C.Com. Cap., JA, 29-89; C.N.Civ., sala B, LL,
91-510; id., sala E, LL, 101-995 (sum. 6.126), S.C Bs. As., ,4c. y Sent., 12/X/31;
C.Ape!. R osario, JA, 76-573.
218
En ese caso el comprador puede optar por soportar las hipotecas que
no se han extinguido por falta de citacin de los acreedores, o por impetrar la
resolucin de la compra, atento el incumplimiento del requisito aludido. Conf.
C.Civ. I
a
Cap., JA, 30-116; C.Civ. 2
a
Cap., JA, 51-157; id., JA, 2-444. Contra,
considerando nula la subasta: C.Civ. I
a
Cap., LL, 51-209; C.Com. Cap., JA, 46-
393; C. 2 Ap. La Plata, JA, 13-609.
No debe confundirse la cancelacin que hace a la ins-
cripcin con la extincin de la hipoteca que hace al derecho
mismo si bien en algunos supuestos la cancelacin ser una
consecuencia de la extincin.
Pero puede darse perfectamente el supuesto de una hipo-
teca cuya inscripcin se haya cancelado y que, sin embargo, no
se haya extinguido, quedando entonces como hipoteca no ins-
cripta, oponible slo contra las personas individualizadas en el
art. 3135 Cd. Civ. As como a la inversa, puede haberse extin-
guido la hipoteca u.g. por el pago de la obligacin principal
y subsistir la inscripcin por no haberse efectuado la pertinen-
te cancelacin
219
.
Di ferenci a
con la
ext i nci n
La cancelacin puede ser voluntaria o judicial
Cd. Civil.
- a r t . 3 1 9 9 Especi es
La cancelacin voluntaria tiene lugar cuando, ya sea por
acuerdo entre constituyente y acreedor hipotecario, o por acto
voluntario y uni l at eral Je este ltimo
220
actos que deben
constar en escritura pblica (art. 3201) el R egistro procede a
dejar sin efecto la inscripcin
221
.
Cancel a-
ci n
vol unt ar i a
La capacidad exigida en el acreedor para consentir la can-
celacin, es la de enajenar sus bienes art. 3199
a22
.
Si el acreedor hipotecario no quisiere o no pudiere
223
prestar
su consentimiento a los efectos de la cancelacin, sta puede soli-
citarla el constituyente de la hipoteca o sus sucesores universa-
les o par t i cul ar es por va j udi ci al , demost r ando que se
encuentra configurada cualquiera de las hiplesis previstas en el
art. 3200 la nulidad de la hipoteca por vicios de fondo o forma,
la extincin de la hipoteca o la del crdito que la garantiza
224
, etc.
Cancel a-
ci n
j udi ci al
2 1 9
Es cl aro que si esa hi pot eca se ej ecut a, el de udor o t er cer a dqui r e nt e
podr n oponer i a excepci n de pago, y si se t r a t a de un t er cer poseedor , l a ex-
t i nci n del der echo hi pot ecar i o ( ar t . 3166 Cd. Civ. ) y pr oceder el r echazo de
la ej ecuci n, a u n q u e la hi pot eca no est cancel ada.
2 2 0
Como la inscripcin de l a hi pot eca beneficia al acr eedor hi pot ecari o, otor-
gndol e a su derecho oponibilidad frent e a t erceros, l solo, si n necesi dad del con-
curso de la vol unt ad del deudor o const i t uyent e, puede r enunci a r a est e beneficio.
221 Vol vemos a r epet i r que es t e acuer do r el at i vo a la i nscr i pci n puede no
i nci di r sobre el der echo de hi pot eca en s.
2 2 2
U ni f or me doct r i na sost i ene que es t a capaci dad no es exi gi da en el pro-
pi et ar i o del i nmuebl e gr avado, a qui en, obvi ament e, benefi ci a l a cancel aci n.
As . Sal vat , t. IV, n 2528; Lafai l l e, t. III, n 1780; Fe r n nde z , R ., t. I, n 658.
: -
^ ~'
:
Es el s upue s t o del ar t . 3203 Cd. Civ.: acr eedor a us e nt e .
2 2 4
V.g. por pago, prescri pci n, et ct er a.
246 DERECHOS REALES
ajuicio de cancelacin, que segn el art. 320, inc. rn) ley
22.434 se tramita por va sumaria, debe proseguirse contra el
acreedor hipotecario. Si ste estuviere ausente
225
, debe seguir-
se el procedimiento establecido por el art. 3203 Cd. Civ.
U na vez que la sentencia que ordena la cancelacin pase
en autoridad de cosa juzgada, el R egistro procede, ante su pre-
sentacin, a la cancelacin de la hipoteca, vale decir, a dejar
sin efecto su inscripcin (arts. 3201 y 3199 in fine Cd. Civ.).
De pleno
derecho
Segn los arts. 3151 y 3197, los efectos de la inscripcin de
la hipoteca se extinguen pasados 20 aos desde el registro, si
sta no se renovare.
En consecuencia, pasado dicho trmino, la inscripcin que-
da sin efecto, sin necesidad de peticin alguna; es este pues, un
supuesto en que la cancelacin se opera de pleno derecho.
226
K) Juicio hipotecario
Natura-
leza: tesis
Para el caso de tener que hacer valer judicialmente los de-
rechos emergentes de la hipoteca, suelen distinguirse dos su-
puestos:
Distincin
segTn se
demande
o ye
ejercite
el derecho
real
a) Si lo que se persigue es el cobro de la deuda que lleva
como anexo la hipoteca nos encontraramos frente a una ac-
ia deuda CA,, personal.
227
b) Si lo que se ejecuta no es ya la deuda (con su accesorio,
la hipoteca), sino que se pone directamente en movimiento el
derecho real hipotecario, que permite perseguir la cosa contra
terceros, este derecho real pasa a primer plano y la accin res-
pectiva es una accin real, tal como sera el caso de la ejecucin
225
Pensamos que si se trata de ausentes declarados tales en juicio, de con-
formidad a lo dispuesto por los arts. 15 a 21 de la ley 14.394, el trmite de can-
celacin se realizar con el curador que se le haya designado. En cuanto a ios
ausentes con presuncin de fallecimiento, el juicio se seguir con el curador (art.
25, ley 14.394) o sus herederos (art. 28 de la ley cit.). La citacin por edictos pro-
ceder en los supuestos de ignorancia del domicilio del acreedor.
226
Sin perjuicio de su renovacin posterior, en su caso.
22
' La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que la ejecucin
hipotecaria no es una accin real en los trminos del art. 2756 del Cdigo Civil,
sino que se trata de una accin personal por cobro de un crdito, carcter que no
desaparece por la garanta hipotecaria, la cual constituye un accesorio que pue-
de existir o no existir y que no altera aquel carcter: sentencia del 21.3.2000,
LL-2000-D-346.
s e g u i d a c o n U . :
:
v-.'-'icro p o s e e d o r , o l os s u p u e s t o s d e l os a r t s .
3 1 5 7 a l 3 1 6 1 , p o r q u e a q u s e h a c e v a l e r el d e r e c h o r e a l de h i p o -
t e c a y n o l a d e u d a .
2 2 8
O t r o s s o s t i e n e n q u e e n t o d a s l a s h i p t e s i s s e t r a t a r a de Siempre
u n a a cci n real, p u e s e n t o d o s l os c a s os el a c r e e d o r h a c e v a l e r
a c c i o n r e a l
el d e r e c h o real q u e l e c o mp e t e s o b r e l a cosa h i p o t e c a d a .
2 2 9
R e r i n d o s e al f uer o de a t r a c c i n del s uc e s or i o y l a a cci n La Corte
d e l a c r e e d o r h i p o t e c a r i o p r o b l e ma q u e l u e g o e x a mi n a r e - Suprema
mo s h a di c ho n u e s t r o m s a l t o Tr i b u n a l :
"Cual qui er a sea la na t ur a l eza de l a accin del acr eedor hi pot eca-
rio cuando per si gue la cosa hi pot ecada de manos de su deudor y no de
l as de un t er cer o a qui en haya sido enaj enada por t t ul o oneroso o lu-
crat i vo, en t odo o en par t e, es mani f i est o que el Codificador no ha en-
t endi do i ncl ui r l a en el concept o de ' acci ones per sonal es' del ar t . 3284
Cd. C v. ".
2 3 0
Cu a n t o a c a b a mo s de de c i r , c omo es obvi o, a d q u i e r e e n o r me Compe-
i mp o r t a n c i a e n o r d e n a l a d e t e r mi n a c i n del j u e z c o mp e t e n t e
t e n c , a
e n c a d a c a s o, y a q u e s on d i f e r e n t e s l os p r i n c i p i o s q u e r e g u l a n
l a c o mp e t e n c i a de l a s a c c i one s r e a l e s y p e r s o n a l e s .
2 3 1
228
Con es^fc. riterio distintivo, conf. Quintana Tern, El fuero de atrac-
cin del juicio sucesorio y las ejecuciones hipotecarias, en LL, 118-1072; Prez
Delgado, "La competencia en las ejecuciones de prstamos garantizados con hi-
poteca", Rev. del Notariado, n 679, enero-febrero 1965, pg. 40; Cazeaux-Trigo
R epresas, Derecho de las obligacione, t. II, vol. I, pg. 299, ed. 1971: C.N. Civ.,
sala A, LL, 89-136; id., id., LL, 123-962 (sum. 13.833); id., id., LL, 134-708; id.,
sala C, LL, 153 (sum. 31.160); id., id., ED, 26-461; id., id., LL, 135-1131 (sum.
21.048); id., id., LL, 125-795; id., sala B, LL, 135-1109 (sum. 20.903), id., id.,
LL, 137-774 (sum. 22.913) id., id., LL, 135-1208; id., sala F, causa 130.690, del
28.11.67; id., id. ED, 45-239; id. sala E, ED, 37, fallo 18.264; S.C.Bs. As., LL,
138-142; Fernndez, ob. cit., t. I, pg. 447, sostiene que siempre se t rat a del
ejercicio de una accin personal, pues slo est en juego la expropiacin forza-
da de bienes del deudor en primer trmino el hipotecado facultad que es
comn a todos los acreedores, aun a los quirografarios, y no se discute la exis-
tencia, plenitud o libertad de un derecho real.
229
Conf. M aynz, ob. cit., t. I, pg. 975; Allende, Panorama de derechos
reales, I
a
ed., pg. 294. Arraga Penido, M., Hipoteca. La ejecucin judicial clsi-
ca ante las reformas al Cdigo Civil y al Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin por la Ley 24.441, en JA, supl. del 13.11.96.
230
C.S.J.N., JA, 12, 1971, 244. En contra de esta posicin de la Corte mi-
litan cuantos formulan la distincin a que aludimos en el texto. Ai respecto,
vase mi Derecho hipotecario, pg. 53 y sigs.
231
Vase el art. 5 ines. 1 y 3, Cdigo Procesal Civil. La jurisprudencia
no es coincidente acerca de si la ejecucin hipotecaria debe deducirse ante el
juez en lo civil o ante el juez de comercio. La Corte Suprema se ha pronun-
248 DERECHOS REALES
Fuero de Asimismo, en cuanto al fuero de atraccin en materia suce-
atraccin
SO
ria, ya que segn el art. 3284 Cd. Civ.:
Sucesin "La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lu-
gar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben
entablarse:...4
o
Las acciones personales de los acreedores del difunto,
antes de la divisin de la herencia."
De esta norma podemos deducir que, si se considera que la
accin por la que se pretende ejecutar la hipoteca tiene nat ura-
leza personal, el fuero de atraccin procede por imperio dej o
dispuesto en el art. 3284, inc. 4, del Cdigo Civil; lo contrario si
se opina que es una accin real, porque la citada norma slo
aprehende las acciones personales y no las reales.
Es necesario recordar, entonces, que la hipoteca es un de-
recho real siempre accesorio de otro derecho personal cuyo
cobro garantiza, de modo que se impone distinguir: a) si la
pretensin se endereza al cobro de la deuda que lleva como
accesorio la hipoteca-, al t rat arse de una accin personal (pone
en movimiento un derecho personal o creditorio, que es lo prin-
cipal y que, por consiguiente, determina la competencia) existe
fuero de atraccin del juicio sucesorio; tal el supuesto de que el
reclamo se dirija contra el deudor o contra el tercero adquiren-
te; b) si la accin pretende poner en juego el derecho real de hi-
poteca, ser r;jal e i nexi st ent e el fuero de atraccin por
ejemplo, si el reclamo se dirije contra el tercer poseedor en sen-
tido estricto o contra quien hipotec un inmueble propio en ga-
ranta de una deuda ajena
232
ciado por la compet enci a civil; causas "Sarqui s, P. c/Alcntara SA", del
15.10.91; "Banco Exterior SA U ruguay c/ Carlos Damm SA" del 6.10.92. Algu-
nas Salas de !a Cmara Nacional en lo Civil juzgan que la competencia es
siempre civil, mi ent ras que otras optan a ese efecto por el anlisis de la natu-
raleza civil o comercial del negocio principal al que accede la hipoteca. La
jurisprudencia comercial, luego de la reforma de la ley 23.637, se orienta en
general en el sentido de la competencia civil para este tipo de procesos. Sobre
este aspecto, ver Lactancio, La competencia civil o comercial en las ejecucio-
nes hipotecarias, Estado del asunt o en la justicia nacional en lo Civil, y M au-
r i , M . S., La c ompe t e nc i a en l as ej ecuci ones hi pot e c a r i a s s egn la
jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, ambos
enED, supl del 26.12.95.
232
Conf. C.N. Civ., sala C, 11.6.96, DJ, f. 11.618, 1997-1-802, supl. del
2.4.97. Quintana Tern, G., ob. cit. en nota 220, se pronuncia por el fuero de
atraccin en todos los casos. En contra, no existe fuero de atraccin ni aun en
el caso de que la ejecucin hipotecaria se dirija contra el deudor. Corte -Sunre-
ma de Justicia de la Nacin, Fallos: 98:359; 123:145; 139:239; 138:258; 197:39;
246:170; entre muchos otros.
Lue go de s e a l a r q u e el a c r e e d o r h i p o t e c a r i o como Concurso
cual qui er acreedor debe sol i ci t ar l a veri fi caci n de su crdi - preventivo
t o a nt e el j uez del concur so ar t . 32, l ey 24. 522, di r emos
y q u i e
que el fuero de at r acci n de los concursos preventivos, r egul a-
do en el ar t . 21 de l a l ey 24. 522, h a de s a t a do pol mi cas en
punt o a su exi st enci a en caso de ej ecuci ones hi pot ecar i as (y
pr enda r i a s ) .
Ello porque dicho ar t . 21 di spone que:
"La apertura del concurso preventivo produce: 1) La radicacin
ante el Juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial
contra el concursado"
y el inc. 2, del mi smo ar t . 21, est abl ece que:
"quedan excluidos de la radicacin ant e el Juez del concurso los
procesos de expropiacin y los que se funden en relaciones de fami-
lia. Las ejecuciones de garant as reales se suspenden o no podrn
deducirse hast a tanto se haya presentado el pedido de verificacin
respectivo".
A su t ur no, el art . 57 est abl ece que:
"... Los acreedores privilegiados (recordar que la hipoteca confiere
privilegio especial al aeree': or garantizado con ella) que no estuviesen
comprendidos en el acuerdo preventivo podrn ejecutar la sentencia
de verificacin ante el juez que corresponda, de acuerdo con la nat ura-
leza de sus crditos".
Sobre l a base de es t as nor ma s se h a n el abor ado dos posi-
ciones:
a) Una, que se pr onunci a en el sent i do de l a exi st enci a del
fuero de at racci n del concurso pr event i vo r espect o de l as eje-
cuci ones hi pot ecar i as, con el a r gume nt o de que el i nc. I
o
del
ar t . 21 fija el principio gener al p a r a los j ui ci os de cont eni do pa-
t r i moni al (radicacin a n t e el j uez del concurso), del cual slo
r e s ul t a n excluidos los de expr opi aci n y aquel l os que i nvol u-
cr en rel aci ones de fami l i a, menci onados en el pr i me r pr r af o
del i nc. 2
o
; no obst ando a esa concl usi n l a ci r cunst anci a de que
el mi smo inc. 2" se refi era en su segundo pr r af o a l as ejecucio-
nes de gar ant as r eal es, que caer an en el pri nci pi o gener al . En
apoyo de es t a conclusin se aduce que a ve nt a r a "l as pot enci a-
l es colisiones de cri t eri os que pudi er a n s us ci t ar s e en el caso de
que di ferent es magi s t r ados se pr onunc i a r a n sobre u n a mi s ma
ma t e r i a (uno, a t r avs del t r mi t e veri fi cat ori o y el otro en el
proceso de ejecucin)", por lo que apar ecer a aconsej ada por "ra-
zones de segur i dad y conveni enci a ns i t as en el pri nci pi o con-
cursal de la univfoaliai'd y en los procesales de inmediacin y
concentracin de trmites".
233
b) Otra, que sostiene la inexistencia del fuero de atrac-
cin razonando que, mientras que el inc. I
o
. del art. 21, de la
ley 24.522 sienta el principio general de la radicacin ante el
juez del concurso, el inc. 2 contiene las excepciones a esa re-
gla, ent re las cuales se hallan las ejecuciones de garant as
reales, por aparecer mencionadas en ese inciso y porque res-
pecto de stas expresa que se suspenden o no podrn deducirse
hast a tanto no se presente el pedido de verificacin, circuns-
tancia esta ltima que estara excluyendo la radicacin ante
el juez del concurso. A lo cual se aade el precepto del art. 57
de la ley, segn el cual los acreedores privilegiados que no es-
tuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrn eje-
cutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda
de acuerdo a la naturaleza de sus crditos (el subrayado es
mo), disposicin que quedara privada de sentido si existiera
fuero de atraccin.
234
En este ltimo sentido se ha pronunciado la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin.
235
R especto de las quiebras, el art. 132, de la ley 24.522, es
claro en punto a que este proceso concursal ejerce fuero de
atraccin de las ejecuciones de garantas reales, ya que com-
prende a "todas las acciones judiciales iniciadas contra el falli-
do por las que se redamen derechos patrimoniales, salvo los
juicios de expropiacin y los fundados en relaciones de familia".
Por su parte, el art. 126 impone a todos los acreedores del
fallido la carga de verificar sus crditos y establece, en su p-
rrafo segundo, que:
233
De la sentencia del Juez Nacional de Comercio Dr. Bargallo, M. F
ED, f. 47.902, supl. del 19.5.97; conf. C.N.Com., sala B, 12.12.96, ED, f. 47.902
cit.; Mosso, G., Concurso preventivo y ejecucin de garantas reales, ED-168-
1147; Sosa, T. E., Efectos del fuero de atraccin en la nueva ley de concursos,
LL, supl. del 11.3.96.
234
Conf. CNCiv., sala A, 11.11.2003, ED, fallo 52.535, supl. diario del
19.2.2004; C.N.Com., sala A, 28.6.96, "Banco de la Provincia de Buenos Aires
c/Qumica Sudamericana"; sala C, 24.11.95, #-165-570; sala E, 19.11.96, ED,
f. 47.965, supl. del 18.6.97; sala B, 12.12.96, voto en disidencia de la Dra. Piag-
gi; Cap. Civ. y Com. San Isidro, en pleno, 3.9.96, causa "S. Alexis SA c/I!vento
SA"; R ivera, J.C., Instituciones de Derecho Concursal, t. 1. p. 232, 6; Vitlo, D.,
Comentarios a la ley de concursos y quiebras 24.522, la. ed., p. 115, n 2.3.8.
235
Causa "Casasa SA s/quiebra c/Saiegh, S. y otro", del 2.4.96, LL-1996-
C-245 DJ, 1996-2-681, f. 11.032.
"sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga ios acree-
dores con hipoteca... pueden reclamar e cualquier tiempo el pago me-
diante la realizacin de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa
comprobacin de sus ttulos en la forma indicada por el art. 209 (el ar-
tculo regula el trmite de este "concurso especial", al que ms adelan-
te nos referiremos) y fianza de acreedor de mejor derecho".
236
El Cdigo Pr ocesal Civil y Comerci al de l a Naci n regl a- Siempre
me nt a a l a accin hi pot ecar a como una ejecucin especial, bajo i
u, c i
_
el acpi t e de "ejecucin hi pot ecar i a" ( ar t s. 597/99).
e j e u
'
Generalmente nos enfrentaremos a un juicio ejecutivo, porque es
lo normal que la escritura que instrumenta la hipoteca, instrumente
tambin el crdito garantizado, y entonces proceder aquella va pro-
cesal, dado que el ttulo que documenta el crdito t raer aparejada
ejecucin, por t rat arse de un instrumento pblico (arts. 520 y 523 inc.
I
o
, Cdigo Procesal Civil).
M as no en todos los casos suceder as, porque en ciertas hipte-
sis, la prueba del crdito habr que rendirla en un juicio de conoci-
miento, por no const ar en un documento que por s tenga fuerza
ejecutiva a tenor de las leyes rituales.
As, cuando la hipoteca se constituye para garantizar una obliga-
cin de hacer, cuyo incumplimiento dar origen al nacimiento del cr-
dito por indemnizacin de los perjuicios, que estar respaldado por la
garanta. O cuando se constituye para seguridad de crditos eventua-
les o futuros, posibilidad admitida en los arts. 3109 y 3153 Cd. Civ.
237
L) Nuevy vc-giman de l as ejecuciones hi pot ecar i as
1. R gi men especi al de ejecucin de hi pot ecas
En congr uenci a con l a finalidad que per si gue l a r ei t er a-
mos: es l a de i ncr ement ar y f oment ar l as i nver si ones en mat e-
236
Respecto del concurso especial en los concursos preventivos se ha re-
suelto que es "improcedente la pretensin del acreedor hipotecario de iniciar
un concurso especial si el deudor hipotecario se halla concursado preventiva-
mente y no fallido, no slo porque en el caso media ausencia de previsin nor-
mativa en supuesto de concurso preventivo del deudor, sino que tampoco
concurren en dicha hiptesis los extremos que justifican su admisin por cuan-
to ...la ley 24.522, art. 21, inc. 1 contempla la facultad del acreedor hipotecario
de iniciar o proseguir la ejecucin luego de solicitada la verificacin de su
acreencia": C.N.Com., sala E, 14.3.96, "Skiff SA s/concurso s/concurso especial";
Conf. sala B, 7.5.90, "Carniglio del Zoto SA s/conc. esp. por Vitorero, E."; sala
D, 10.5.89, "Nazar y Ca. c/Varela, C. s/conc. especial".
237
Vase al respecto nota a fallo de Capn Filas, Mario, y Barbero, Ornar,
"Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales", JA, rev. del
14.6.74.
252 DERECHOS REALES
ra de construccin y de vivienda, aunque luego tal finalidad
aparezca desbordada la ley 24.441 crea, por su Ttulo V, un
rgimen especial de ejecucin de las hipotecas, tendiendo de es-
te modo a facilitar la recuperacin gil de aquellas inversiones
garantizadas con ese derecho real, inclusive en el caso de libra-
miento de letras hipotecarias.
Destacaremos, en primer trmino y como nota de relieve, que
este rgimen
238
solamente resultar aplicable en los casos en que
las partes as lo hayan convenido expresamente en el acto de cons-
titucin de la garanta. Es lo que dispone el art. 52 de la nueva
ley. A falta de tal pacto expreso, el cobro de la acreencia hipoteca-
ria discurrir a travs de los carriles que en cada jurisdiccin
hayan establecido las leyes procesales (sobre este punto nos de-
tendremos luego en el estudio de los arts. 75 y 79 de la ley).
Por cierto, no hallo inconveniente en que la clausula por la
que se pacta la ejecucin "extrajudicial" de la hipoteca "autori-
ce" pero no obligue al acreedor a acogerse a este rgimen
especial; de manera que, al momento de promover la ejecucin,
pueda encontrarse en sus maner la posibilidad de optar por la
va especial convenida o por la ;,umn prevista en la pertinente
ley procesal.
La novedad fundamental de este rgimen especial (vere-
mos luego que la reforma del art. 598 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin establece, con carcter imperativo, un
sistema bastante similar) consiste en lo que Morelio, A.
239
de-
nomina con humor "privatizacin de las ejecuciones hipoteca-
rias"
240
. Esto es, se deriva a manos del acreedor hipotecario
(quien ejercer sus facultades a travs de los profesionales que
l designe: el escribano y el martiliero) la mayora de los trmi-
tes propios de la ejecucin hipotecaria de all que se la haya
denominado "ejecucin extrajudicial", aunque esta va no se
emancipa totalmente de la intervencin del juez.
241
238
En el que la actuacin del escribano tiene una importancia fundamental.
239
Ob. cit., loe. ct.
240
R ecuerda Highton, E., "R gimen especial de ejecucin de hipotecas y
modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", en Revista
del Notariado, Colegio de Abogados de la Capital Federal, Nmero extraordi-
nario-Mayo 1995, que el sistema proviene del derecho espaol, en el que exis-
ten otras formas de ejecucin hipotecaria, no siendo nunca empleada la va ex-
trajudicial. Sobre el rgimen especial de ejecucin de hipotecas, ver Highton,
E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, N., R ivera, J., Reformas al derecho priva-
do. Ley 24.441, l a. ed., p. 309 y sig.; Arraga Penido, M., oh. cit. en nota 229;
Castro Hernndez, M. H., Consideraciones sobre el rgimen hipotecario previs-
to en la Ley 24.441, ED, suplemento del .16.9.96.
241
Morello, A., ob. cit., loe. ci., canuca a esta ltima nota como el "taln
de Aquiles" del ordenami ent o, en t ant o opina que la intervencin judicial
Etapa
prepa-
ratoria
El tercer
poseedor
debe ser
notificado?
Como primera medida dispone el art. 53 que, transcurridos
sesenta das contados a partir de la mora en el pago del servicio
de amortizacin o intereses de la deuda, el acreedor deber inti-
mar el pago al deudor en forma fehaciente, advirtindole que, si
dentro de los quince das no saldare ntegramente la cantidad
cuyo pago se le reclama, el inmueble ser rematado por la va
extrajudicial. "En el mismo acto se le intimar a denunciar el
nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes
y ocupantes del inmueble hipotecado".
O bservo que no figura entre las personas a denunciar el
"tercer poseedor", pues bien pudo garantizarse la deuda con un
inmueble ajeno o haberse vendido el hipotecado por el deudor
constituyente de la garanta. De todos modos, la existencia de un
"tercer poseedor" habr de surgir del informe que deber acom-
paar el acreedor en la presentacin judicial. Empero, de concu-
rri r t al circunstancia existencia de un tercer poseedor del
inmueble hipotecado, parece que la intimacin de pago habr
de cursarse tambin contra l (arg. arts. 3162 al 3164, del Cdi-
go Civil), a fin de que tenga la posibilidad de cancelar la deuda
que le brinda el art. 3164 de dicho cuerpo legal, y tambin la de
abandonar el inmueble o intervenir en el trmite (arg. arts. 3165
y sig.. del Cdigo Civil). De lo contrario, estimo que no podr pro-
cederse a su lanzamiento extrajudicial, so pena de lesionar la ga-
ranta de la defensa que brinda al deudor el primer prrafo del
art. 54 de la ley. Aparte de que las normas del Cdigo Civil que
acabo de citar no han sido dejadas expresamente sin efecto por
la ley 24.441 y no creo que puedan caer en la derogacin genri-
ca de su art. 97, sobre todo si se repara en que el art. 79 sustitu-
ye al art. 598 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
pero deja subsistente su art. 599, que remite en forma expresa a
los arts. 3165 y siguientes del Cdigo Civil.
Dispone el art. 54 que, vencido el plazo de la intimacin Sin Oesocu-
que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podr
242
pre- pacin
sentarse ante el juez competente
243
con la letra hipotecaria o los
inmediata
permitir al deudor cobijarse aun en las limitadas oportunidades que la ley
le brinda en sus "pliegues y repliegues", para aprovecharlas a efecto de re-
t ardar el trmite.
242
La presentacin "deber" hacerla si es que quiere lograr a inmediata
desocupacin del bien. M as como no es ste un t rmi t e obligatorio, sino un be-
neficio que se concede al acreedor, "podr" o no solicitarlo.
243
Las disposiciones locales determinarn si es necesario el patrocinio le-
trado. En las jurisdicciones sujetas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, creo que se impone la solucin afirmativa, frente a los trminos gene-
rales en que est concebido su art. 57.
cupones exigibles si stos hubiesen' L :'j,,.i-:-
s44
y un certifica-
do
245
a fin de obtener (que el Juez ordene) la verificacin del esta-
do de ocupacin del bien y le entregue (al acreedor) su tenencia.
El juez dar traslado de la presentacin por cinco das al deudor
a los efectos de las excepciones previstas en el art. G4.
246
Las excepciones en esta etapa del procedimiento son
exclusivamente las siguientes, y debern ser sumari ament e
acreditadas por el deudor: a) que no est en mora; b) que no ha
sido intimado de pago; c) que no se hubiera pactado la va ele-
gida (art. 64, de la ley).
247
O puestas las excepciones el juez dispondr la suspensin
cautelar del lanzamiento. De estas excepciones deber correr-
se t rasl ado al acreedor, aunque as no lo disponga expresa-
mente la ley, pues en el tercer prrafo, establece el art. 64 que
"'si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado la
cuestin se sustanciar por el procedimiento ms abreviado
que consienta la ley local. Si el contrario reconociese la exis-
244
La ley se coloca en el supuesto de que se hubiera librado letras hipote-
carias; no obstante la falta de referencia a otras hipotecas en las que se hubiese
convenido expresamente la sumisin al trmite especial, no impide que en caso
de hipotecas sin emisin de letras se efecte la presentacin en los trminos de
la ley, pues el art. 52 las comprende tambin. En ese caso deber acompaarse
el ttulo constitutivo de la hipoteca.
245
Debi decir "informe", pues no parece que con este "certificado" al que
alude a ley se desencadene el "bloqueo registrar ;<. e regula la ley 17.801salvo
disposicin local en contrario y que ms adelante estudiaremos, as como la di-
ferencia entre "certificados" e "informes" emanados del R egistro de la Propiedad.
Conf. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecucin,
hipotecaria, contratos de consumicin, Ed. Zavala, 1996, p. 388.
246
Subrayo el prrafo porque sta es una de las limitadas oportunidades
de defensa que se le brinda al constituyente de la hipoteca. Advierto, adems,
que me parece obvio que las actuaciones judiciales, por limitadas que sean, de-
ben t ri but ar tasa de justicia, segn lo prescribe el art. I
o
de la ley 23.898 para
la justicia nacional; es claro que el intrprete deber t rat ar de determinar cul
es la que deber ingresarse en estos supuestos, en los que el trmite judicial,
aparentemente, es muy limitado. Y digo "aparentemente" porque, en caso de
que se plantee por el deudor las defensas e impugnaciones a la liquidacin, el
trmite judicial dejar de ser tan sencillo como a primera vista se presenta. Y
las intervenciones del juez en el trmite no son tan escasas como se imagina
{sobre el particular nos detendremos ms adelante).
247
Sostiene Morello, A., ob. cit., loe. cit., que "sin embargo, no dejar de
aducirse las de fuerza enervante anlogas: inhabilidad de ttulo, toda vez que la
jurisprudencia contempla y admite de manera frecuente defensas sustan-
ciales sustentadas casi siempre (es de anticipar), en la falsedad o inhabilidad
del ttulo... Tal la inexistencia o falsedad de la intervencin del R egistro de la
Propiedad Inmueble (art. 38) o no corresponder (las letras emitidas) a hipotecas
de primer grado (art. 36) o faltar las enunciaciones que exige el art. 36, etc. Las
defensas de fondo (compensacin, novacin, conciliacin, compromiso y tran-
saccin) quedarn en principio o por regla excluidas.
tencia de ios supuestos invocados por el ejecutado. .l.j.v:;?.. deja-
r sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondr el archivo
de las actuaciones".
R esueltas las excepciones o, accediendo a lo pedido si no
media oposicin, el juez ordenar verificar el estado fsico y de
ocupacin, designando a tal fin al escribano que proponga el
acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se en-
cuentra ocupado, en el mismo acto el escribano intimar su de-
socupacin en el plazo de diez das, bajo apercibimiento de
lanzamiento por la fuerza pblica. El lanzamiento no podr
suspenderse salvo que lo haga el juez en forma cautelar, segn
ya se ha visto.
Si la desocupacin no se realiza en el plazo intimado, ei es-
cribano proceder sin ms trmite al lanzamiento a cuyo fin
puede requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio
y violentar cerraduras y poner en depsito oneroso los bienes
que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Es claro
que para llevar a cabo estos actos el notario deber contar con
la autorizacin judicial (normalmente se hallar contenida en
la resolucin que ordena la verificacin del estado de ocupacin
del bien y el lanzamiento) que lo faculte a allanar, recurrir a la
fuerza pblica, etc. y, en cada caso, resultar conveniente que
exhiba el testimonio o copia certificada de la pertinente resolu-
cin, con el fin de facilitar su tarea.
La ley no resuelve el supuesto de que el inmueble est
ocupado por persona que tenga un derecho preferente al del
acreedor ejecutante (v. gr., aciêdor hipotecario de ". ango ante-
rior que no existir para el caso de haberse librado letras hi-
potecarias, segn lo establecido en el art. 36, pero que puede
presentarse para las hipotecas comunes; titular de un dere-
cho de retencin que haya comenzado a ser ejercido con ante-
rioridad a la constitucin de la hipoteca ejecutada art. 3946,
Cdigo Civil etc.) o por un tercero totalmente ajeno al nego-
_cio hipotecario: podr ser lanzado sin ms trmite por la va
del art. 54 de la ley o slo podr serlo a travs del correspon-
diente juicio de desalojo?
248
Dice el art. 54 in fine que "todo este procedimiento trami-
t ar "in audita parte", y ser de aplicacin supletoria lo esta-
blecido en los cdigos de forma". La disposicin de la norma no
es del todo correcta, porque el deudor ya habr conocido la
existencia del trmite a travs del traslado que se le ordena co-
rrer por el juez en el primer prrafo del artculo.
248
Conf. Highton, E., 06. cit loe. cit.
/
256 DERECHOS REALES
Subasta Los art s. 55 y 56 permiten al acreedor llenar con su activi-
dad directa una serie de requisitos necesarios a los efectos de
la concrecin de la subasta (conf. arts. 575 y 576, Cdigo Proce-
sal Civ. y Com. de la Nacin): a) solicitar un informe al R egis-
tro de la Propiedad Inmueble sobre las condiciones de dominio
y gravmenes del bien (art. 55). Aunque la ley omite referirse a
ellos, la solicitud tambin debera versar sobre embargos, inhi-
biciones y cualquier tipo de medida que afecte al inmueble; b)
requerir en el registro
249
correspondiente la expedicin de un
segundo testimonio del ttulo de propiedad (art. 56, inc. a). A
fin de acotar gastos, el traslado que se le corriere al deudor por
el juez, de conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo
del art. 54, podra contener la intimacin al ejecutado a que
presentara el ttulo de propiedad, bajo apercibimiento de que
ser obtenido un segundo testimonio a su costa en caso contra-
rio (arg. art. 576, ltimo prrafo, Cod. Proc. Civ. y Com. de la
Nacin); y c) requerir certificado de deuda por expensas comu-
nes (en caso de t rat arse de un edificio sometido al rgimen de
la propiedad horizontal), impuestos, tasas y dems contribucio-
nes que se adeude respecto del bien, bajo apercibimiento de
que, de no emitirse el informe dentro del dcimo da, la subasta
se llevar a cabo igualmente.
250
La ley no exige al menos expresamente en esta "ejecu-
cin extrajudicial" la t raba de embargo sobre el ir-mueble a su-
bastar. Pero aunque no estoy muy segura de que resulte un
trmite indispensable
251
, de lo que s lo estoy es de que tal tra-
ba resulta muy conveniente que la pida el acreedor, pues de es-
t a maner a dar t r ascendenci a r egi st r al al procedi mi ent o,
pudiendo de este modo soslayar algunas de las cuestiones que
por intuicin presentimos todos que ha de suscitar este or-
denamiento.
249
Se entiende, registro notarial o el pertinente Archivo Notarial.
2o0
R ecordar aqu las disposiciones de la ley 22.427.
251
La exigencia de su t raba podra deducirse de la remisin a las normas
locales de procedimiento juicio ejecutivo, ejecucin de la sentencia de trance
y remate que la ley efecta en diversas normas, segn ya lo hemos ido vien-
do a lo largo de este estudio de la ley 24.441. Sealo que el mismo argumento
podra caber relativamente a la indisponibilidad de fondos y a la prohibicin
de la compra en comisin: la ley no las menciona para nada al regular esta
"ejecucin extrajudicial" lo que podra apoyar el argumento de que ambas
son admitidas; pero el art. 598 reformado del Cod. Proc. Civ. y Com. de la
Nacin, las excluye categricamente por su inc. 7
o
, ayudara a sustentar el cri-
terio de que tampoco resultan admisibles en la ejecucin extrajudicial que, por
principio, se supone ms favorable para el acreedor. Aparte de las remisiones a
la ley procesal comn que, ya lo dije, formula !a ley.
Verificado el estado del inmueble
252
, el acreedor ordenar
por s mismo y sin intervencin judicial (el subrayado es mo)
la vent a del inmueble en remat e pblico, por intermedio del
martiliero que l designe y segn las condiciones usuales de
plaza (el subrayado es tambin mo). La realizacin de la publi-
cidad ordenada por la ley estar tambin a su cargo arts. 57
y 58
253
, as como la notificacin a cursarse de modo feha-
ciente al deudor, al propietario y a las dems personas que
resul t en de los informes requeridos, con una anticipacin de
siete das, excluido el de la subasta art. 59-
254
.
La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha
de precederse al remate (art. 58)
255
.
En el remate estar presente el escribano (normalmente
ser el designado para practicar la verificacin y el lanzamien-
to), quien levantar el acta pertinente (art. 57, in fine), debida-
mente circunstanciada.
El art. 61 se coloca en el supuesto de fracaso del primer re-
mate, permitiendo la posibilidad de realizar otro con una base
disminuica en un 25% y otro ms sin base; no procede el cobro
de honorarios por remates fracasados (lo que se denomina "falsa
comisin" y que en los casos comunes se endereza a remunerar
los trabajos llevados a cabo por el martiliero, que tiene derecho
a cobrar aun cuando el remate haya fracasado, es claro que sin
su culpa) y el art. 77 de la ley que modifica el rgimen de co-
rretaje especifica que si se t rat a de corretaje inmobihario de
viviendas nuevas slo se recibir comisin del comitente y en
las restantes operaciones la comisin al comprador no podr ex-
ceder del 1,5 del valor de compra.
252
R eitero que la entrega de la tenencia puede o no impetrarla el acree-
dor; en cambio, la verificacin no puede ser obviada.
253
Como con acierto lo destaca Highton, E., ob. cit., loe. cit., la ley incurre
en un error en el art. 57, primer prrafo, al determinar con qu anticipacin
deber ser publicado el ltimo aviso. En realidad debe leerse que el ltimo avi-
so habr de tener lugar con una anticipacin no menor (y no "mayor", como lo
expresa la ley) de dos das.
254
La ley no seala el alcance de la intervencin que les cabr a estos ci-
tados en la ejecucin, ni siquiera prev que tienen derecho a intervenir. Aun-
que si se los cita, por lo menos t endrn la posibilidad de vigilar los trmites de
la ejecucin y defender en la subasta su regularidad y el precio de venta del in-
mueble, pudiendo inclusive pujar en aqulla.
255
Destaca Highton, E., ob. cit., loe. cit., que la sea no debe ser fijada en
un porcentaje muy bajo del precio total, para impedir que el comprador siga
ocupar a e! inmueble y lo adquiera en la subasta a travs de un prestanombre,
para hacer fracasar el remate adoptando la postura tipificada en el art. 62
y logrando, de esta manera, un alongamiento del trmite.
A pesar de que el art. 64 de la ley establece que ei ejecutado
podr oponerse a la realizacin de la subasta esgrimiendo las
causales que all se enumeran, estimo que la nica que podr
plantear (la oportunidad no la marca la ley, pero creo que, como
principio, se debera efectuar la impugnacin al recibir la notifi-
cacin a la que se refiere el art. 59) es la mencionada en el inc. d)
("que existieran vicios graves en la publicidad"). Ello as en tanto
ya habr tenido posibilidad de oponer las otras al corrrsele tras-
lado de la presentacin originaria del acreedor, en los trminos
del art. 54. Si no lo hizo, me parece que la facultad de deducir
aquellas defensas no es posible que resucite, al efecto de impug-
nar la realizacin de la subasta para lograr su suspensin, pues
no ser sta sino una consecuencia de su propia conducta discre-
cional, respecto de la cual no puede agraviarse
236
. Y lo mismo
cabra concluir por obvias razones en la hiptesis de que,
habiendo opuerto las defensas, stas le hubieren sido rechazadas.
Si el comprador en el remate no abonare las sumas conve-
nidas, se efectuar nuevo remate y aqul ser responsable de
la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva su-
basta, ms sus intereses y gastos ocasionados (art. 62).
Cabe advertir que, si se da el caso de ejecuciones paralelas
(por ejemplo, una "extrajudicial" y otra judicial, o dos "extraju-
diciales"), intentadas por otros acreedores hipotecarios o no, la
ley nada prev sobre cul gozar de prioridad. Parece que, por
analoga, deber aplicarse el art. 568, del Cdigo Procesal, que
da prevalencia a la que se encontrare ms adelantada, o sea a
la primera en que se ha llegado a decretar la subasta.^
0
'
Trmites R ealizada la subasta, el acreedor debe presentar liquidacin
posteriores
e
\
0
adeudado segn el contrato, ms los gastos correspondien-
subasta tes a la ejecucin, los que no podrn exceder del 3% del crdito.
258
Como el acreedor puede resultar adquirente en la subasta,
se halla autorizado para compensar su crdito con las sumas que
le corresponda abonar a ttulo de comprador (art. 61, in fine).
a) Si el ejecutante fuera el nico acreedor, dice la ley que
recibir el precio directamente, se cobrar la suma liquidada de
la obtenida en el remate y proceder a depositar el remanente
256
Arg. art. 1111, Cdigo Civil. Conf. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, doctrina de Fallos: 275: 218; 277: 251; 280: 395; 298: 220; 302: 475, en-
tre otros.
257
Conf. Highton, E., ob. cit., loe. cit.
258
Este porcentaje difcilmente alcanzar para cubrir los distintos gastos
que devengar la ejecucin, debiendo el remanent e de ellos absorberlos el
acreedor, lo que es posible que desaliente este tipo de ejecuciones; conf. High-
ton, E., ob. cit., loe. cit.
259
a la orden del juez (salvo que no medie objecin del ejecutado,
ni oposicin de terceros, en cuyo caso el remanente ser entre-
gado a l sin necesidad de depositarlo), ante quien tambin
presentar la correspondiente rendicin de cuentas documen-
tadas (arts. 60 y 63, primer prrafo, in fine y segundo prrafo).
De esa presentacin deber darse traslado al ejecutado,
quien tendr cinco das para impugnarla o aceptarla. Esta es
otra de las oportunidades que la ley (art. 60) otorga al ejecuta-
do para intervenir en el trmite; pero su impugnacin de la
rendicin de cuentas no paralizar su avance, enderezado aho-
ra al perfeccionamiento de la venta resultado del remate.
b) Si hubiere otros acreedores el pago no se har directa-
mente al acreedor, sino al martiliero interviniente, quien des-
contar su comisin (recordar lo dispuesto por el art. 77 de la
ley) y depositar el saldo a la orden del juez para que ste cite a
todos los acreedores para distribuir la suma obtenida (art. 63).
La subasta quedar perfeccionada una vez pagado el pre- Perfecci-
ci por el comprador y hecha la entrega de la cosa a ste.
Si el acreedor hubiere obtenido la tenencia a travs del
procedimiento reglado en el art. 54, podr practicarla directa-
mente; de le contrario, la entrega deber ser realizada con in-
tervencin del juez, aplicndose en lo pertinente lo dispuesto
en el art. 54 (art. 63).
259
La protocolizacin de las actuaciones ser extendida por in-
termedio del escribano designado por el acreedor, sin necesidad
de la comparecencia del ejecutado; el art. 63, prrafo cuarto se
reere a las constancias que deber contener, agregndose al
protocolo los documentos correspondientes.
260
Con el fin de realizar la protocolizacin el juez interviniente
levantar los embargos e inhibiciones con citacin de los jueces
que hubieren trabado medidas cautelares, segn las normas
procesales de cada jurisdiccin (art. 63, ltimo prrafo).
259
La terminologa de la ley es descuidada, ya que el art. 54 caracteriza
como "tenedor" al adquirente que ha pedido la desocupacin anticipada y la en-
trega del inmueble que all se autoriza; a su turno el art. 63, en un mismo p-
rrafo el tercero califica al acreedor en tal situacin como "tenedor" primero
y como "poseedor" despus. Est a imprecisin no resulta balad, puesto que es
bien sabido que son distintas las consecuencias de ser encuadrado en una u
otra figura. Highton, E., oh. cit., loe. cit., sostiene que "all hay una gran confu-
sin entre posesin y tenencia. Habr que entender que el acreedor tiene la te-
nencia a nombre del deudor y entonces hacer la tradicin como una especie de
"constituto posesorio".
260 Advirtase que queda obviada de este modo la escritura pblica, a pe-
sar de que no se t rat a de la subasta judicial que tiene en cuenta el art. 1184,
primera parte, de) Cdigo Civil.
namiento
de la venta
260
DER ECHO S R EALES/
El t est i moni o r espect i vo deber ser i nscri pt o en el R egi st r o
de l a Pr opi edad I nmuebl e, pa r a t or na r oponible l a t r ans mi s i n
a t erceros ( ar t . 63, pr i me r pr r af o; ar g. ar t . 2505 y ar t . 2, l ey
17.801).
Sobre- U na i nst i t uci n anl oga al sobr esei mi ent o del juicio r egu-
^
i e n t o
l ado por el ar t . 583 del Cdigo Pr ocesal Civil y Comerci al de l a
ejecucin Naci n, consagr a el ar t . 66 de l a ley:
"Dentro de los treinta das corridos de efectuada la ejecucin ex-
trajudicial, el deudor podr recuperar la propiedad del nmuebl~~(e\
subrayado es mo) si pagara al adquirente el precio obtenido en la su-
basta, ms el 3% previsto en el art. 60".
O bsr vese que el ar t . 66 pr es upone que el domi ni o del i n-
muebl e ya se h a t r a ns mi t i do ( est a f acul t ad del ej ecut ado, en-
t onces, es m s ampl i a que l a ot or gada por el ar t . 583 del Cod.
Proc. Civ. y Com. de l a Naci n, que aut or i za el sobr esei mi ent o
mi ent r a s l a vent a no se ha ya perfecci onado), es decir, pagado
el preci o, hecha l a e nt r e ga del bi en, prot ocol i zado l as act uaci o-
nes e i nscr i pt o el r espect i vo t es t i moni o (porque slo en ese mo-
me nt o el c ompr a dor se t r a n s f o r ma r e n pr opi et ar i o) . Qu
gr andes s er n los t r a s t or nos que el ejercicio de es t a f acul t ad
provocar! Pues d e i t r n s er cumpl i dos t odos los t r mi t e s ne-
cesari os pa r a que ei domi ni o r et or ne a l a cabeza del ej ecut ado.
Juicio
posterior
a la
subasta
El ar t . 65 aut or i za al deudor una vez r eal i zada l a s uba s t a
y cancel ado el crdi t o ej ecut ado a i mpugna r por l a v a j udi -
cial, por el procedimiento ms abreviado que solicite el deudor
261
a i mpugnar el pr ocedi mi ent o respect o de los si gui ent es punt os :
a) l a no concurrenci a de los hechos que habi l i t an l a vent a
2 6 2
; b)
la liquidacin pr act i cada por el acreedor
263
; c) el i ncumpl i mi ent o
de los r ecaudos est abl eci dos en el pr es ent e t t ul o por pa r t e del
ej ecut ant e
2 6 4
.
261
No se t rat ar, por consiguiente, del procedimiento ordinario posterior
que regada el art. 553 del Cod. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, sino que se recu-
rrir a un procedimiento abreviado que tampoco favorecer la amplitud de de-
fensa y prueba del ejecutado. Cabiendo interrogarse acerca de si, luego de
recorrida esta rpida va, sera posible intentar un juicio ordinario...
262
O tra vez? Ya pudo y debi oponer esas defensas que no son otras
que las contenidas en el art. 64, al contestar el traslado dispuesto en el art.
54, prrafo primero.
263
Cabe idntica observacin a la vertida en la nota anterior.
264
Se t rat ar a sta de la nica cuestin que el ejecutado no habra tenido
De resultar triunfante el ejecutado en este procedimiento
posterior, "el acreedor deber indemnizar los daos causados,
sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que
se hiciere pasible" (art. 66, ltimo prrafo).
Dispone el art. 67 que "si el precio obtenido en la subasta no Precio
cubriera la totalidad del crdito garantizado con la hipoteca, el
insufi
-
acreedor practicar liquidacin ante el juez competente (?)
26
por
el proceso de conocimiento ms breve que prevea la legislacin
local. La liquidacin se sustanciar con el deudor, quien podr
pedir la reduccin equitativa del saldo que permaneciere insatis-
fecho despus de la subasta, cuando el precio obtenido en ella
fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en cuenta
las condiciones de ocupacin y mantenimiento del inmueble".
Nuevos trmites, nuevos gastos... Y a esta altura me pre-
gunto si resul t ar provechoso acogerse a este procedimiento
"semiprivatizado", que suscita tantos interrogantes que la ley
deja sin respuesta.
Esta posibilidad ha sido declarada constitucionalmente vli- Ley de
da por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados
f ondo
i
ue
precedentes, al decidir que "las disposiciones reglamentarias que trmites
dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalida- procesales?
des especiales para el ejercicio d.
=
determinados derechos esta-
blecidos en los cdigos fundamentales que le incumbe dictar",
resulta "innegable atribucin del Congreso Nacional".
266
El estudio siquiera suscinto de este trmite que se ha Reflexin
dado en denominar "ejecucin extrajudicial de la hipoteca"
267 f mal
convence acerca de que la ejecucin no es "tan extrajudicial" co-
mo se la considera.
As, el juez ha de intervenir, al menos: a) para emitir la or-
den de verificacin del estado del bien y, en su caso, para orde-
nar su desocupacin inmediata (art. 54) o su suspensin cautelar
(art. 64); tambin para recibir la aceptacin del cargo conferido
por parte del notario designado, aceptacin que juzgo necesaria
aunque pueden caber vacilaciones al respecto atento las re-
oportunidad de invocar en !a ejecucin extrajudicial, aunque me caben algunas
dudas sobre el particular.
265
Creo que no podr ser otro que el que intervino en el trmite; aunque
ms no sea por va de conexidad.
266
Fallos: 138: 157; 162: 376; 190: 124; 211: 240; entre otras.
267
Adems de que el acreedor, a cambio de los "beneficios" que sta le re-
portara, tendra que hacerse cargo de los gastos que superaran el porcentaje
fijado por el art. 60 de la ley.
levantes tareas que ha de cumplir en el trmite; b) eventualen-
te para resolver sobre las defensas opuestas por el ejecutado en
la etapa regulada por el art. 54; c) para, en su caso, decretar la
suspensin cautelar de la subasta y zanjar las controversias que
pudieran suscitarse entre ejecutante y ejecutado (art. 64, ltimo
prrafo); d) para aprobar la liquidacin presentada por el acree-
dor en la oportunidad del art. 60; e) en la entrega del inmueble
al comprador en el remate cuando el acreedor no haya ejercido el
derecho de obtener la tenencia anticipada de aqul; f) para deci-
dir las cuestiones que se plantee respecto de la distribucin de
los fondos entre los acreedores que se hubieran "insinuado" en la
ejecucin (art. 63, ltimo prrafo); g) para levantar los embargos
e inhibiciones que pudieren existir sobre ei inmueble, a los efec-
tos de poder arribarse a la protocolizacin de las pertinentes ac-
tuaciones protocolizacin que sear de ttulo inscribible de
adquisicin del dominio por el -..omprador en el remate (art. 63,
cuarto prrafo); h) en fin, para intervenir por va de conexi-
dad, la que me parece evidente, post-perfeccionamiento de la
venta, en los trmites a que se refieren los arts. 65 y 67 de la ley.
2. Modificaciones al Cdigo Procesal Civil
y Comercial c*.e la Nacin
Las contiene el art. 79 de la ley; consisten en la sustitucin
(y no simple modificacin) del art. 598 del Cdigo citado por la
norma plasmada en dicho art. 79.
268
Basta su mera lectura para concluir en la Similitud exis-
tente entre el trmite previsto en el art. 598 actual y el rgi-
men de la ejecucin extrajudicial. Van por ello reproducidos los
comentarios vertidos al estudiar este ltimo procedimiento.
Slo me parece importante precisar las siguientes cuestio-
nes: a) que la ley 24.441 no ha derogado (expresamente, al me-
nos) el art. 577 del Cdigo Procesal, con lo que se crean serias
dudas sobre su vigencia, a pesar de lo dispuesto en su art. 97 y
lo terminante del inc. 5
o
, del nuevo art. 598; b) habremos de
tener por tcitamente derogado el art. 597 sobre las defensas
que puede oponer el ejecutado, teniendo presente lo determina-
do por el art. 598, inc 5
o
actual?; c) El art. 599 del Cdigo Pro-
268
Se ha decidido que "la nueva redaccin del art. 598, del Cdigo Procesa!
no es inconstitucional, pues no crea un nuevo derecho real pues el acreedor slo
detenta la mera tenencia del inmueble hasta la subasta, ni contraviene al art.
2513, del Cdigo Civil, toda vez que el derecho a disponer de una propiedad no
es absoluto": CNCiv., sala E, 30.5.2001, ED, fallo 51.069, supl . di ari o del
10.10.2001.
cesal en da nza t ampoco ha sido der ogado espec fi cament e: es l a
nor ma que r egul a la i nt er venci n del t ercer poseedor en la eje-
cucin hi pot ecar i a.
2 6 9
La nueva ley en t ant o modifica (o sust i t uye) el art . 598
del Cdigo Procesal Civ. y Com. de l a Nacin r esul t a i nmedi at a-
ment e aplicable a las ejecuciones hi pot ecari as comunes en t rmi t e,
salvo en lo que se refiere a procedi ment os cumplidos (su aplica-
cin es i nmedi at a y no retroactiva; conf. art . 3
o
, Cdigo Civil).
270
As, t i ene decidido la Corte Supr ema de Just i ci a de la Nacin
que "los procesos en trmite pueden ser alcanzados por la ley pro-
cesal nueva, la cual es de aplicacin inmediata, siempre que ello
no importe afectar la validez de los actos procesales cumplidos y
que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior".
211
3. Agregado al ar t . 3936 del Cdigo Civil.
Imposi ci n a l as provi nci as
El ar t . 75 de l a ley 24. 441 di spone:
''Agrgase como segundo prrafo del art. 3936 del Cdigo Civil, el
siguiente:
Las legislaciones locales dispondrn el rgimen procesal de la eje-
cucin judicial de la garanta hipotecaria, conforme con las siguientes
pautas: a) El procedimiento ser el del juicio ejecutivo; b) El trmite in-
formativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas,
contribuciones y expensas podr tramitarse de manera extrajudicial, y
el estado de ocupacin podr constatarse por acta notarial: c) No proce-
der la compra en comisin; d) En ningn caso podr declararse la in-
disponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien el juez
podr exigir caucin suficiente al acreedor; e) Si fuera solicitado por el
acreedor, el juez decretar el desalojo del inmueble antes del remate".
Causas
a las que
se aplica
el nuevo
art. 598,
Cd. Proc.
Los juicios
en t r mi t e
269
Ha sido decidida la inconstitucionalidad del art. 598 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto establece el lanzamiento del ejecutado
previo a la subasta. Ello porque "... no se advierte seriamente circunstancia al-
guna que permita interpretar coherentemente el lanzamiento previsto en los
arts. 3936, parte 2
a
, del Cdigo Civil y 598 del Cdigo Procesal, frente a la facul-
tad que otorga el art. 583 del Cdigo Procesal... de sobreseer el juicio, afectando
gravemente el derecho de propiedad del ejecutado (doctr. art. 17, Constitucin
Nacional) quien, aun cuando conserva la facultad en cuestin, se ve echado de su
inmueble, dificultndole la posibilidad de acceder al crdito para saldar la deuda
y generndole los perjuicios evidentes que suponen la mudanza en doble senti-
do": C.N.Cv., sala D, 23.12.98, LL, i. 99.692; supl. diario del 17.12.99; id.,
30.11.2001, DJ-2002-1-1033.
270
Conf. C.N.Civ., sala D. 19.9.96, LL, f. 95.385, suplemento del 21.5.97;
sala F, 2.2.96, DJ, fs. 10.730, 1996-1-1293.
271
Fallos: 215: 467; 220: 30; 221: 589; 231: 32; 264: 238, entre otros.
Es t a di sposi ci n s us ci t a por lo me nos nue s t r o as ombr o,
frent e a lo di spuest o por el ar t . 75, i nc. 12 ant er i or ar t . 67,
inc. 1 1 de l a act ual Const i t uci n Naci onal .
Ello por que cont i ene un "mandat o" a l as provi nci as, en ma-
t er i a cuya r egul aci n el l as se h a n r eser vado pa r a s; por que no
se j a pl azo al guno p a r a el cumpl i mi ent o del t al "mandat o", ni
t ampoco sanci n p a r a s u i ncumpl i mi ent o.
El t i empo di r l a s uer t e que ha de correr semej ant e precep-
to, que pl ant ea ser i as duda s acerca de su const i t uci onal i dad.
27 2
4. Agregado al ar t cul o 173 del Cdigo Penal
La ley 24. 441 agreg al art cul o 173 del Cdigo Penal , co-
mo inciso 13, el si gui ent e t ext o:
El que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente
un inmueble lo ejecutare en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el
mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimen-
tar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedi-
miento especial.
LL) Breve anl i si s del pri vi l egi o
273
del acreedor hi pot ecari o
Segn el ar t . 3875 Cd. Civ., privilegio "es el derecho dado
por la ley a un acr eedor pa r a ser pagado con preferenci a a otro".
Clasifica- Los privilegios pueden clasificarse, segn su asi ent o, en: a)
ciones privilegios sobre muebl es o sobre i nmuebl es, y b) privilegios ge-
ner al es o especi al es.
2 7 4
Privilegio El del acr eedor hi pot ecari o es un privilegio especi al que re-
f e ' ^ cae sobre u n i nmue bl e (o vari os), es t ando l a ext ensi n de su
asi ent o dada por el ar t . 3110 Cd. Civ., que ya hemos est udi ado.
hipoteca
asiento
272
Conf. Highton, E., ob. cit., loe. cit.; Guastavino, E., ob cit., loe. cit., afir-
ma que "cabe abstenerse de una apreciacin sobre la constitucionalidad de la
norma por requerir el planteo una mayor consideracin''.
273
Para algunos (u.g. M olinario, Los privilegios en el Derecho civil argen-
tino, pgs. 12-27, ed. 1941; Corts, Hernn, Los privilegios en el Derecho civil
argentino, pg. 22, ed. 1936); la preferencia en el cobro que le corresponde al
acreedor hipotecario, dado que la hipoteca siempre nace de un contrato (art.
3135 Cd. Civ.), no puede considerarse un privilegio que tiene origen legal
sino que sera una especie otra de las cuales seran los privilegios del gne-
ro "causas legtimas de preferencia". En mi estudio "Apuntes sobre privilegios",
LL, 137-932, se realiza un examen pormenorizado del problema, llegndose a
la conclusin de que se t rat a de un privilegio.
274
Vanse estos aspectos en mi estudio citado en nota ant eri or y en
Allende-M ariani de Vidal, Los privilegios en la Ley de Concursos y en el Cdigo
Civil, pg. 34 y sigs., ed. Zavala.
Segn el art. 3936 Cd. Civ., el privilegio de la hipoteca Sumas que
cubre las sumas debidas por capital, por intereses adeudados san de
de dos aos a contar de la iniciacin de la ejecucin hacia
at rs y los intereses "que corran durant e el juicio de ejecu-
cin hast a el efectivo pago" todo lo cual ya desarrollamos
oportunamente.
275
Conforme al art. 3934 "el privilegio se cuenta desde el da Cundo
que se tom razn de la hipoteca. Las inscripciones del mismo
n a c e
da concurren a prorrata".
Debemos aqu recordar, a los nes del nacimiento del pri-
vilegio, que si la hipoteca se inscribe dentro de los 45 das de
su otorgamiento, la inscripcin tiene efecto retroactivo al da
de su constitucin; en cambio, si se inscribe luego de ese plazo,
la inscripcin carece de retroactividad y tiene valor para lo fu-
turo (arts. 3137 y 3149 Cd. Civ. y art. 5, ley 17.801, con las
modificaciones introducidas por ley 20.089).
Tambin debemos tener presente que para ciertas personas, la hi-
poteca "se considera registrada", aunque no est maierialmente inscrip-
ta en el Registro, y respecto de ellas el privilegio se cuenta desde la
constitucin de la hipoteca: partes contratantes, sus herederos y los que
han intervenido en el acto, como el escribano y los testigos (art. 3135, I
a
parte, Cd. Civ.), as como los terceros de mala fe a que alude el art.
? 436 Cd. Civ.
Encontrndose el privilegio relacionado con la inscripcin Cunto
art. 3934 ste dura tanto cuanto dura la inscripcin en el
d u r a
R egistro de la Propiedad Inmueble; esto es, veinte aos a
contar desde el momento en que se considere inscripta la hipo-
teca, que son renovables, de acuerdo a lo dispuesto por el art.
3151 y por el 3197 Cd. Civ.
La renovacin de la inscripcin realizada antes del venci-
miento del trmino indicado conserva el privilegio por otros
veinte aos ms, a contar de la renovacin, y as sucesivamen-
te. Si se deja vencer el plazo y luego se vuelve a inscribir la hi-
poteca posibilidad claramente autorizada, como ya vimos
275
Vase, asimismo, art. 265 inc. 7
o
y art . 266 ley 19.551 (Ley de Con-
cursos). El art. 242, inc. 2
o
, de la nueva ley de concursos n 24.522 limita la ex-
tensin del privilegio del acreedor hipotecario al capital, los intereses por dos
aos anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el
efectivo pago. R especto de estos ltimos slo podrn ser percibidos hasta el l-
mite del producido del bien gravado "despus de pagadas las costas, los intere-
ses preferidos anteriores a la quiebra y el capital", . :n lo establece el art.
129 de la misma ley.
266 DERECHOS REALES
1 privilegio volver a nacer a partir de ese momento, y durar,
asimismo, 20 aos.
Concurso Como todo privilegio especial el del hipotecario puede ha-
especiai cerse valer tanto en una ejecucin individual como en una co-
lectiva (concurso).
En caso de concurso, los acreedores con privilegio general
estn obligados a esperar los resultados del mismo, es decir,
deben esperar la graduacin de los crditos, y en la distribu-
cin general que se efecte, cobrarn segn el rango que les co-
rresponda.
Pero el acreedor hipotecario no est obligado a "esperar las
resultas de tal concurso general para proceder a ejercer sus ac-
ciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o
afiancen una cantidad que se juzgue suficiente para el pago de
los crditos que sean privilegiados a los de ellos, y qvc restitu-
yan a la masa concursada, lo que sobrare despvs de cubiertas
sus acciones".
En sentido concordante, el art. 209, de la Ley de Concursos
n 24.522 autoriza a los acreedores hipotecarios a requerir la
venta a que se refiere su art. 126, segur. Ja parte mediante pe-
ticin en el concurso, que tramita por expediente separado.
276
Es claro que el remanente del concurso especial, en caso de
existir una vez pagado el acreedor hipotecario, ingresa a la ma-
sa y si, por el contrario, liquidado el bien quedara todava un
saldo a favor del acreedor, por ese saldo concurre a prorrata
con los acreedores quirografarios.
Ventajas Caso de no optar el acreedor hipotecario por el concurso
particular o especial, las consecuencias sern:
a) El acreedor hipotecario debe seguir el trmite del con-
curso general, por cierto ms lento.
b) Debe soportar las costas del concurso general, obvia-
mente ms gravosas que las del particular.
277
278
Antes hemos transcripto esta norma, referida al concurso especial que
tiene derecho a formar el acreedor hipotecario en las quiebras; tambin nos he-
mos referido a la jurisprudencia que considera improcedente el pedido de con-
curso especial en los concursos preventivos.
277
En cuanto al orden del privilegio del acreedor hipotecario, desborda el
marco de esta obra. Al efecto, nos remitimos a nuestros estudios "Hipoteca vs.
Fisco", en LL, 138-1249, y "Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipote-
cario", en LL, 139-1023, y a la obra Los privilegios en la Ley de Concursos y en
el Cdigo Civil, escrita en colaboracin con el doctor Guillermo L. Allende, ed.
Zavala, 1974, ya citada, pg. 142 y sigs.
1. R ango de ias hi pot ecas. Agregado de l a R eforma
al ar t . 3135 Cd. Civ.
En pri nci pi o, el r ango o puest o de l as hi pot ecas se det er mi - Se
na por l a fecha de i nscri pci n
278
, por aplicacin del viejo aforis- determina
tyiQt por i
rao prior in tempore, potior in iure.'
y
inscripcin
Ahora bien, si habi endo sido i nscri pt as dos hi pot ecas sobre Rango
un mi smo i nmuebl e, una ant es que l a ot ra, de modo que les co-
d e a v a n c e
r r esponde el pr i mer o y segundo grado o r ango, r espect i vament e,
l a de pr i mer grado caduca por cual qui er causa, la de segundo
r ango pas ar aut omt i cament e a ocupar su l ugar y se converti-
r, as, en hi pot eca de pr i mer gr ado, es decir, que ha br avanza-
do en su colocacin respect o del val or del i nmuebl e.
Lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en nuest ro sis ro-
ma i mpera el principio del "rango de avance" o "rango progresivo".
En otros si st emas j ur di cos donde, adems l a hi pot eca no Rango
revi st e el car ct er de accesorio de un crdi t o, no j uega el pri nci -
r
'J
pi enunci ado ar r i ba.
As, el ar t . 1163 del Cdigo Civil al emn dispone-, i
"Si el crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubie-
se efectuado, la hipoteca pertenecer al propietario. Si el crdito se ex-
tingue, la hipoteca la adquiere el propietario."
El i nst i t ut o aqu consagr ado reci be el nombr e de "hi pot eca
del pr opi et ar i o" y ent r a en el pat r i moni o de st e, en el que se
mant i ene en forma l at ent e h a s t a l a apari ci n de un nuevo deu-
dor. Vale decir que, a un cuando se ext i nga la hi pot eca de pri -
mer grado pongamos por caso l a de segundo grado no pas a
a ser de pr i mer o y per manece en su puest o; en una pal abr a, el
r ango es fijo y no de avance.
2 8 0
278
R ecordar otra vez que respecto de algunas personas se considera re-
gistrada desde el da de su constitucin, aunque no est materialmente inscrip-
ta en el R egistro (arts. 3135 y 3136 Cd. Civ.) y que si la hipoteca se inscribe
dentro de los 45 das de su otorgamiento, la inscripcin se tiene por efectuada y
produce sus efectos desde ese otorgamiento.
279
Allende, en LL, 100-805, propone reemplazarlo por otro, ms acorde
con la "era de los registros" (prior loco, potior iure).
280
Sobre la "hipoteca del propietario" y otros institutos anlogos (v.g., la
llamada "deuda inmobiliaria del propietario") legislada en los arts. 1177 y 1191
Cd. Civ. alemn, vase estudio de Allende, "La hipoteca del propietario e ins-
titutos anlogos", en LL, 100-804. Tambin Anteproyecto Bibiloni, nota al art.
2755, donde el autor se muestra contrario a la "hipoteca sin deudor", por con-
Reforma del art. 3135 Cd. Civ.
La l ey 17. 711 agr eg como s e gunda p a r t e del ar t . 3135
Cd. Civ., el si gui ent e pr r af o:
"Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento
del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de
grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar".
281
La i nst i t uci n ahor a i ncorporada a nuest r o derecho positivo
t i ene origen en el Derecho al emn, y su r azn de ser en el hecho
de que el propi et ari o de un i nmuebl e exper i ment a con frecuencia
la necesi dad de gr avar su finca con m s de una hipoteca.
Por ejemplo:
"Juan, propietario de una casa de un valor de un milln de pe-
sos... en un momento determinado necesita una suma relativamente
chica, $ 50.000. La obtiene mediante una hipoteca que pasa a ser pri-
mera hipoteca. Tiempo despus, necesita $300.000. R ecurre tambin
a; crdito hipotecaiu. Pero por este prstamo, teniendo en cuenta su
monto y sobre todo porque su garanta real lo ser una hipoteca en se-
gundo grado, se le exigir un inters relativamente elevado. Tal vez le
hubiera convenido a Juan que esta segunda hipoteca fuera preferida a
la primera, pero como es posterior en el tiempo, cede ante la primera.
Evidentemente, sale al paso el segundo prrafo del art. 3^34... La
conveniencia de Juan residira en que una cosa muy distinta es cargar
con una segunda hipoteca de $ 50.000 que con una de $ 300.000".
282
El agr egado al ar t . 3135 Cd. Civ. no ha recogido ni mu-
cho menos l a i nst i t uci n de l a hi pot eca de r ango fijo ni l a hi -
poteca del pr opi et ar i o del Derecho ger mni co.
De lo que se t r a t a es de que en el acto const i t ut i vo de l a hi -
pot eca, acr eedor y cons t i t uyent e pr opi et ar i o pue de n acor dar
que l a hi pot eca que cons t i t uyen t e nga u n a colocacin r egi s-
t r al que en defi ni t i va es lo que de t e r mi na r l a fuerza de su
privilegio que podr ceder ant e ot r a hi pot eca que t endr as
un r ango o colocacin pr ef er ent e y que el pr opi et ar i o se r eser va
el derecho de const i t ui r pos t er i or ment e, i ndi cndose el mont o a
que t al hi pot eca podr al canzar .
2 8 3
siderar que se prestara a abusos, constituida por personas que no tuvieran
responsabilidad alguna fuera del bien hipotecado.
2S1
Tambin tener presente lo dispuesto por el art. 19, ley 17.801. Tam-
bin importante, el art. 17.
.. .. .
282
Allende, estudio citado en LL, 100-806.
233
Ennecerus, Kipp y Wolff, Derecho de las cosos, ed. 1936 (trad. de P-
rez Gonzlez y Alguer), vol. I, pg. 234, nota 4, dan el siguiente ejemplo: "10.000
Creemos que este monto funciona como mximo, esto es,
que nada impide al propietario constituir una hipoteca por una
suma menor a la indicada en la reserva.
Grave omisin ha sido la de no haber exigido tambin se
indique el inters mximo que puede alcanzar, y hast a es de
preguntarse si en el supuesto de no habrselos explicitado en
la reserva, los intereses de esa hipoteca, cuyo derecho a consti-
tuir "ulteriormente" se reserva el propietario, gozarn tambin
de preferencia en el cobro frente a la hipoteca "voluntariamen-
te pospuesta".
284
Problemas:
monto
mximo
Intereses
Queremos dejar sentado que, segn se desprende de la
norma en cuestin la posibilidad es de constituir una sola hipo-
teca, de cualquier monto que sea hasta el mximo consentido
por el acreedor. Pero si el propietario constituye una de monto
inferior, no podra luego "completar" la "parcela de valor" re-
servada con otra u otras hipotecas, hast a el mximo consenti-
do, porque la ley permite constituir otra y no otras hipotecas, y
al constituir k; primera se ag fc su derecho.
235
Cuntas
hipotecas?
Y aqu surge otro interrogante: si se cancela la hipoteca
por cualquier circunstancia, es posible constituir una nueva
hipoteca que absorba el monto pactado en la reserva, mientras
siga vigente la hipoteca que acept ser pospuesta, si nada dice
el contrato por el que se autoriz la reserva, e independiente-
mente del consentimiento del acreedor?
Pensamos que no, nuevamente porque la norma autoriza a
constituir slo una hipoteca.
286
Cuntas
veces*
puede
utilizarse
\c reserva?
R .M . por precio de compra, ms 4 y medio por ciento de intereses para 'A',
etc., se reserva el rango preferente para una hipoteca a inscribir ms adelante
de 8.000 R.M., ms el 4 por 100 de inters." O bsrvese que en el ejemplo cita-
do, la reserva de rango indica el inters que devengar el crdito hipotecario a
constituirse.
284
Vase al respecto, M olinario, Alberto, estudio en JA, rev. del 1.7.71,
pg. 2, ap. I, nota 1; tambin Adrogu, M anuel, "R eserva de rango hipotecario",
en LL, rev. del 19.3.70, pg. 9, ap. VII, donde responde negativamente al inte-
rrogante que nos planteamos.
285
Conf. M olinario, ob. cit. en nota anterior, especialmente ap. IV y sigs.
Contra: Gutirrez Zaldvar, Alvaro, "R eserva, permuta y posposicin de rango",
en LL, t. 154, rev. del 22.4.74, quien se manifiesta en favor de las hipotecas
"abiertas"; Adrogu, ob. cit., toe. cit., nota anterior.
286
Conf. M olinario, ob. cit., loe. cit. Vase tambin Alterini, Jorge, estudio
en Reo. del Notariado, n 720, pg. 1977. Contra: Adrogu, ob. cit. en nota 284,
donde se pronuncia por la afirmativa, sin necesidad de contar con el consenti-
miento del acreedor.
La Por otra parte, esta posibilidad que se autoriza, no implica
h
'
p0t
d
C
sd
C) ue
desde
e
* momento de la reserva exista una hipoteca dere-
ia" reserva?
c
^
r e a
l
s n l 0 (
l
ue s
l
n a v
un derecho personal a constituir
una hipoteca, y esto resulta a nuestro entender ntidamente de
la norma en cuestin que dice "reservarse el derecho a consti-
tuir ulteriormente otra hipoteca" .
2S1
Por ello es que, si el propietario no utiliza tal derecho "a
constituir otra hipoteca", si el titular de la hipoteca voluntaria y
euentualmente pospuesta el evento es, precisamente, la cons-
titucin de esa otra hipoteca llega a ejecutar su crdito, cobra-
r con preferencia, sin que deba dejar "libre" el monto de la
reserva, pues no existira derecho real alguno "ulteriormente
constituido" que respetar, ya que al propietario le habra cadu-
cado su derecho a crearlo, por el simple no uso de la facultad en
tiempo oportuno.
288
Consecuencia de ello es, obviamente, que los otros acreedo-
res del propietario no podrn ir sobre la parcela de valor indica-
da o "reservada", a menos que tengan un privilegio ms fuerte
que el del hipotecario, y entonces cobrarn primero por su privi-
legio de mejor grado, y no por existir la "reserva".
O currira lo contrario en los sistemas que admiten la hipo-
teca de "rango fijo", o la "hipoteca del propietario" o la "deuda
inmobiliaria del propietario", como ya vimos.
El ltimo prrafo del art. 3135 Cd. Civ. admitira, pues,
una reserva de rango: "el propietario atribuye a su actual acree-
dor una primea hipoteca, pero se reservp. el derecho de inscribir
despus otra de determinado alcance con rango anterior al de di-
cha hipoteca... se constituye, pues, como primera hipoteca, pero
dispuesta a retroceder si se hace uso del derecho reservado".
289
2. Permut a de rango
La permuta de rango se da cuando las hipotecas permutan
o cambian sus rangos entre s.
Ejemplo: U na hipoteca de primer grado cambia su rango con
una de segundo grado, que en tal virtud pasa a ser de primer
287
En contra: Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, ed. 1969, n 16,
para quien el agregado al art. 3135 rompe con el principio del Cdigo Civil de
que no hay hipoteca sin crdito, determinando la inmediata existencia de una
hipoteca a la espera de un acreedor que aproveche del rango preferente.
288
No existen en nuestro Derecho, ni las hipotecas del propietario que
tiene como corolario el rango fijo en las hipotecas ni se ha destruido el princi-
pio del rango de avance en materia hipotecara. Conf. Adrogu, ob. cit., ap. XI.
289
Conf. Ennecerus, Kipp y Wolff, ob. cit, pg. 235.
grado. O una de pr i mer giu.^ c^ni j i a su ubicacin con una de
t er cer gr ado, pa s a ndo l a de pr i me r grado a t er cer grado y la
de t ercero a pr i mer grado.
En el pr i mer caso cuando los rangos per mut ados son in-
medi at os, no es necesari o el consent i mi ent o de los otros acree-
dores, ni el del propi et ari o, por que a nadi e afecta la per mut a.
En el segundo supuest o cuando los r angos que se per mu-
t a n no son i nmedi at os deber a pedi rse el consent i mi ent o del o
de los acr eedor es hi pot ecar i os i nt er medi os, ya que est e i nt er-
cambio de puest os podr a perj udi carl os, por que casi segur amen-
t e l as hi pot ecas s er n di st i nt as, en cuant o a mont o garant i zado,
i nt er eses, plazo, et ct er a.
2 9 0
Posposicin de rango
Se pr oduce cuando exi st e v.g. una hi pot eca i nscr i pt a sobre
un i nmuebl e y l uego se hace un cont r at o const i t uyendo una
nueva hi pot eca; en el cual el acr eedor de pr i mer grado consien-
t e en ser pos pues t o por es t a hi pot eca que se const i t uy des-
pus, l a cual t endr un mej or gr ado que l a ant i gua.
Es obvio que pa r a poder posponer a una hi pot eca i nscri pt a,
es necesar i o el consent i mi ent o del acreedor pospuest o y, si hay
var i as hi pot ecas sobre el i nmuebl e, de t odos los t i t ul ar es de hi-
pot ecas de r ango inferior a l a pospuest a, ya que al descender
de r ango st a, desci enden t odas l as que es t n det r s de ella.
Rango compartido
Sur ge cuando dos o m s hi pot ecas sobre un mi smo i nmuebl e
acept an compart i r el rango, de modo t al que aunque cronolgi-
cament e una s se hayan i nscri pt o ant es y ot ras despus a t odas
les corresponder el mi smo puest o, y en caso de ej ecut arse el in-
muebl e, cobr ar n a pr or r a t a .
Creemos que debe r equer i r se el consent i mi ent o de los acree-
dores hi pot ecari os de grado post eri or al que se va a compart i r, si
exi st i eren, porque est a figura puede perjudicar sus derechos.
La posibilidad del rango compartido est admitida por el art. 19,
ley 17.801, sobre rgimen nacional de R egistros de la Propiedad In-
mueble.
290
Conf. Gutirrez Zaldvar, Alvaro, estudio ya citado, en LL. t. 154, rev.
del 22.4.14, quien deja a salvo el caso en el cual la hipoteca que sube fuera no-
toriamente menos gravosa que la que baja. Contra: Spota, Sobre las refor-
mas..., n 16, quien consi dera que no es necesario el consent i mi ent o del
acreedor intermedio.
272 DERECHOS REALES
La ley 24.441. Reforma del art. 3876 del Cdigo Civil
Dispone el art. 76 de la ley 24.441:
"Agrgase como ltimo prrafo del art. 3876 del Cdigo Civil el
siguiente:
Puede convenirse la postergacin de los derechos del acreedor
hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del
deudor".
Este agregado tiene cierto parentesco con los art s. 3135 del
Cdigo Civil y 19, de la ley 17.801 pues, como los institutos que
estas normas recogen (reserva de rango y rango compartido),
responde al mismo objetivo de permitir mayor amplitud y dis-
posicin crediticia al deudor
291
.
La posibilidad que el agregado al art. 3976 del Cdigo Civil
introduce, de que se celebren convenios de subordinacin credi-
ticia, suscita el interrogante de si ha quedado abolido el princi-
pio de legalidad de los privilegios que consagra la pr i mer a
part e del art. 3976 citado, lo que no parece ser as, desde que
este prrafo no ha sido derogado.
La ley de Concursos n" 24.522, art. 250.
Crditos subordinados
En las mismas aguas que el art. 76 de la ley 24.441, navega
el art. 250 de la ley 24.522, con el que se cierra el capiti.ro dedi-
cado a regular el rgimen de los privilegios en los concursos. A
travs de esta norma se introduce al ordenamiento positivo fa-
lencia! el instituto de los "crditos subordinados", que se inspira
en el derecho estadounidense.
292
La norma establpce que:
"(Crditos subordinados). Si los acreedores hubiesen convenido
con su deudor la postergacin de sus derechos respecto Je otras deudas
presentes o futuras de ste, sus crditos se regirn por las condiciones
de su subordinacin".
291
Por ejemplo, a travs de la emisin de obligaciones o debentures con alto
rendimiento, pero que tienen que subordi narse a otras deudas de la emisora; o
cuando acreedores financieros recl aman como condicin de la extensin de
nuevas lneas de crdito al deudor la subordinacin o postergacin de ciertos
pasivos existentes o futuros a 3a preferente satisfaccin del crdito de la en-
tidad financiera; o en caso de prst amos internacionales provenientes de organis-
mos mu l t i l a t e r a l e s o e s t a t a l e s de cr di t o, que exi gen una c l us ul a de
subordinacin para los nuevos endeudami ent os; ete. Conf. Alegra, H., Buey Fer-
nndez, \ , "Negocios jurdicos de subordinacin crediticia", en X-1991-D-1040.
292
Conf. Iglesias, J. A., Concursos y quiebran. Ley 24.522, p. 266 y ss.).
GARANTAS PERSONALES Y REALESVIPOTECA 273
La subordinacin crediticia especialmente desarrollada
en el derecho concursal norteamericano es un convenio me-
diante el cual un acreedor (denominado "jnior" o "subordina-
do") convi ene que ot ro acr eedor ( denomi nado "snior" o
"primario" o "subordinante") tenga mayores derechos par a el co-
bro de sus crditos respecto del deudor que les es comn a am-
bos
293
. Puede t rat arse de una subordinacin ab initio (el crdito
nace ya como subordinado a otro) o subsiguiente, asumiendo el
crdito existente el carcter de subordinado como consecuencia
de una posterior negociacin especial a ese efecto).
A modo de ejemplos, selase que la subordinacin podra
concretarse: 1) en la convencin que det ermi ne que todo pago
de cualquier nat ural eza que reciba el acreedor subordinado an-
t es que el snior hubi era sido satisfecho nt egr ament e, ser
considerado como recibido en depsito para beneficio del crdito
superior, a quien deber serle entregado a la pri mera deman-
da; 2) tambin en el convenio a travs del cual el subordinado
prest a su consentimiento para que todo pago que por cualquier
causa le correspondiera recibir del deudor sea efectuado direc-
t ament e al acreedor snior, hast a la ntegra satisfaccin de su
acreencia
294
.
Los comentaristas de la ley 24.522 sostienen que los con-
venios de subordinacin slo resul t an admisibles si postergan
el pago de una acreencia, pero no si pr et enden mej orarl a,
pues ello implicara la creacin de un privilegio por va con-
vencional
295
.
Pues, en efecto, si el crdito "jnior" se subordina al "s-
nior", querr esto decir que el "jnior" acepta "descender" a co-
brar como acreedor quirografario, aun cuando originariamente
haya revestido la calidad de privilegiado?
296
O estos convenios a cuyos trminos cabe atender segn
lo dispone el art. 250, de la ley 24.522 podran admitir la pos-
293
Conf. Vrela, F., Concursos y quiebras. Anlisis y comentario de la ley
24.522, p. 604, citando a la ponencia pr esent ada por Alegra, H. y Buey Fer-
nndez F-, al Congreso de Derecha Comercial de 1990.
294
Ver al respecto, Alegra, H., Buey Fernndez P., "Negocios jurdicos de
subordinacin crediticia", loe. cit., estudio del que hemos extrado los ejemplos.
295
R ivera, J.C., R oitman, H., Vitlo, D., Concursos quiebras. Ley 24.522,
p. 386; Fassi , S., Gebhardt, M., Concursos y quiebras. Comentario exegtico de
la ley 24.522. Jurisprudencia aplicable, 5a. ed., p. 486.
2 9 6
Es lo que parece opinar Vrela, F., ob. cit., loe. cit., porque expresa que:
"La opcin resul t a poco probable en la realidad, ya que es difcil pensar que un
acreedor con garant a real renuncie al privilegio y pase a ocupar el ltimo lu-
gar a la hora de! cobro". En el mismo sentido, R ouillon, A., Rgimen de concur-
sos y quiebras. Ley 24.522, p. 282.
t ergaci n ni cament e respect o dei crdito "snior'", pero no r es-
pect o de los ot ros crditos del deudor?
2 9 7
Si nos i ncl i namos por est e l t i mo cri t eri o t endr amos ad-
mi t i da l a posi bi l i dad de crear privilegios por v a convenci onal
pues l a subor di naci n o el ret roceso del "jnior" l l evar a a un
ret roceso de t odos los crditos ubicados despus de l en el or-
den de cobro, si n i nt ervenci n al guna de sus t i t ul ar es .
No par ece posi bl e descar t ar el pri nci pi o de l egal i dad (los
privilegios slo pueden ser creados por ley y no por l a vol unt ad
de los par t i cul ar es) consagrado en el ar t . 3876 del Cdigo Civil,
pues es uno de los pi l ares sobre los que se edifica el r gi men de
los privilegios; rei t ero que as parece ent ender l o el propi o ar t .
76 de la ley 2441, que i nt roduce el agregado que i nvol ucr a a los
crdi t os subor di nados pr eci sament e en el ar t . 3876 del Cdigo
Civil, sin der ogar su redaccin ori gi nari a.
Consecuent ement e, al i nst i t ut o A? los crdi t os subor di na-
dos slo se lo podr a ent ender en el sent i do de que los conve-
ni os de s ubor di na ci n ni c a me nt e t e n d r n efect o e nt r e los
cont r at ant es , per maneci endo i nal t er ada l a si t uaci n de los r es-
t a nt e s acr eedor es, si n beneficio ni perjuicio pa r a el l os
298
. De lo
cont rari o, r es ul t ar an i mponi bl es a st osâr g. a r t s . 1195, l t i -
ma par t e y 3876, pr i mer prrafo, Cdigo Civil).
El Proyect o de U nificacin de los Cdigos Civil y Comerci al
de 1998 recoge l a figura de l a subordi naci n credi t i ci a al r egu-
l ar los privilegios, en el ar t . 2515
2 9 9
.
M ) Pagar s hi pot ecari os
El ar t . 3202 del Cd. Civ. di spone:
"Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse
en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars, estos
documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de
hipotecas para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario; y con
ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totali-
dad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hi-
297
Esta parece ser la opinin de Grispo, J.D., Orden de prelacin de los
privilegios concrsales (En la nueva ley de concursos y quiebras), Captulo LX,
LL, suplemento del 24.4.96.
298
Conf. Alegra, H., Buey Fernndez P., op. cit., loe. cit.
299
Art.2515. Renuncia y postergacin. El acreedor y el deudor pueden
convenir la postergacin de los derechos del acreedor respecto de otras deudas
presentes o futuras; en tal caso, los crditos subordinados se rigen por las clu-
sulas convenidas, siempre que no afecten la posicin de otros acreedores" (el re-
saltado es mo).
Art . 3202
Cd. Civil
potecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos
instrumentos."
Esta norma constituye la nica referencia del mencionado
cuerpo legal al instituto de los pagars hipotecarios, los cuales
aparecen cuando, para garantizar el saldo de precio de una com-
praventa, un mutuo, o cualquier acto que haga hacer un crdito
en dinero, se afecta un inmueble del deudor o de un tercero
a travs de la constitucin de una hipoteca y, adems, el crdito
se documenta en pagars.
Las ventajas que ofrece esta documentacin son: la ms r- Ventajas
pida movilizacin del crdito hipotecario, la cual se logra a tra-
vs de la negociacin de los pagars, y que aparece con mayor
evidencia cuando estos son varios producindose as el fraccio-
namiento de la acreencia, lo que facilita su negociacin; y la
posibilidad de lograr la cancelacin de la hipoteca sin depender
de la voluntad del acreedor, y sin tener que recurrir a la va judi-
cial, mediante el simple expediente de la presentacin de todos
los pagars, que acrediten el pago de la deuda, al R egistro de la
Propiedad donde se estuviere inscripta el gravamen.
300
La problemtica surgida en tomo de los pagars hipoteca-
rios cuya utilizacin se ha incrementado ltimamente es
frondosa, y su tratamiento detallado excede los lmites que nos
hemos impuesto en esta obra. Slo nos reduciremos a brindar
los principios fundamentales que gobiernan el instituto y a es-
bozar algunos de los mltiples interrogantes que se plantean a
su respecto.
1. Naturaleza jurdica
El pagar hipotecario es un pagar, vale decir un ttulo de
crdito cuya posesin es necesaria y suficiente para ejercer el
derecho de crdito literal y autnomo incorporado al mismo, es-
tando ese derecho de crdito garantizado por un derecho real
de hipoteca.
Para algunos, se t r at a de un simple pagar, pues "la ano-
tacin de la existencia de la hipoteca en el mismo, tal cual lo
requiere el art. 3202 Cd. Civ., no hace al documento accesorio
de la obligacin fundamental originariamente garantizada, si-
30o vase Pelosi, Estudios jurdicos notariales, ed. 1965, pg. 47; Zannoni,
estudio en LL, rev. del 3.5.72; Alterini, Jorge, Pagars hipotecarios e hipotecas
cambiaras, pg. 5 y sigs., ed. 1972; C.N. Civ., sala D, ED, 9-327. Lpez de Za-
vala, F., ob. cit. en nota 245, Cap. III, p. 253 y sg.
276 DERECHOS REALES
no solamente est orientada a que esos documentos puedan ser
tomados en cuenta de la obligacin, para la eventual cancela-
cin de la hipoteca.
301
En sentido opuesto, se sostiene que "revisten el carcter de
accesorios" respecto de la obligacin instrumentada en la escritura
de constitucin de la hipoteca, desde que no hacen sino establecer
una modalidad a los efectos del pago de la deuda
302
; y aunque tie-
nen "un carcter doblemente accesorio", porque lo son de la hipo-
teca, la cual, a su vez, tiene carcter accesorio respecto del crdito,
y la ley quiere que esa dependencia quede estampada en el docu-
mento bajo la firma de un funcionario pblico.
303
Tambin se alude a un "pagar calificado"
304
o a "un ttulo
circulatorio con notas tpicas"
305
o a "un ttulo complejo com-
puesto por la escritura pblica y los pagars, que no puede de-
sarticularse al ingresar al trafico jurdico".
306
2. Formalidades
Como pagar, debe reuni r los requisitos formales propios
de estos ttulos de crdito (arts. 101 y 102 del dec. ley 5965/63),
exigiendo el art. 3202 Cd. Civ. que "sea firmado el pagar y
sus renovaciones por el anotador de hipotecas, para ser to-
mados en cuenta del crdito hipotecario", siendo este un requi-
sito esencial para la existencia de 1;. pagars hipotecarios.
307
Estar Esa intervencin del R egistro de la Propiedad Inmueble
a
"
t
e
a
I
dos
. en los pagars dest i nada a relacionarlos con la hipoteca, no
Registro puede ser salvada con las certificaciones usual ment e puest as
dla al dorso de ellos por A escribano autorizante de la escritura,
Propiedad j
a g
^
UQ n Q g o n O DU
v
a
t
0
r i as
3 0 8
, y en defecto de aquella inter-
vencin, el pagar no reviste el carcter de hipotecario, sino de
pagar simple.
309
301
Alegra, Hctor, fallo dictado como juez de I
a
instancia el 26.11.64 con-
firmado por la C.N.Com., sala A, el 17.5.65, ED, 32, fallo 16.185.
302
C.N.Civ., sala D, ED, 9-328.
303
C.N.Civ., sala D, ED. 9-327.
304
R ichard, Efran, estudio en ED, 31-1094.
300
Alterini, Jorge, ob. ct., pg. 13.
306
C.N.Esp.Civ. y Cora, sala 3
a
, fallo del 21.2.74, JA, fallo 22.898.
307
Conf. R ichard, ob. cit., loe. cit; Pelossi, ob. ct., loe. cit.; Salvat, t. IV, n
2542; Cammarota, ob. cit., n 350; Alterini, Jorge, oh. cit., pg. 51; C.N.Civ., sa-
la D, ED, 9-328; id., sala A, ED, 32, fallo 16.183; id., sala B, ED, 9-331.
308
Contra: Bendersky, estudio en JA, 1966, IV-125.
309
Conf. C.N.Civ., sala A, ED, 32, fallo 16.183; C.N.Com., sala C, fallo del
1.8.74, LL, 156 (sum. 31.969); Alterini, Jorge, ob. cit., pgs. 52-3.
Por otra parte, la emisin de los pagars debe constar en la
escritura de constitucin de hipoteca, porque, de lo contrario,
no apareceran garantizados por derecho real alguno.
310
En el caso de que no exista esta mencin, o cuando se cons-
tituy una hipoteca y despus de un tiempo la deuda se docu-
ment a en pagar s, par a que stos r evi st an la categora de
hipotecario, ser menester una nueva escritura pblica, incor-
porando los pagars a la garanta hipotecaria.
311
La inscripcin de los pagars hipotecarios puede ser solici-
t ada por las personas mencionadas en el art . 3140 Cd. Civ.
Por ello es que esta facultad corresponde a cualquiera de los
endosatarios, "por estar incluida en el crdito trasmitido y no
constituir una cuestin personalsima de la primitiva acreedo-
ra"
312
, no perdiendo de vista, claro est, que mi ent ras la ins-
cripcin no se materialice, no estaramos frente a un pagar
hipotecario, sino a uno simple.
Quines
pueden
pedir la
anotacin
Y a
H
u un interrogante: cabra documentar la deuda hipo-
tecaria ntegra en un solo pagar?
La negativa parecera resultar del art. 3202 Cd. Civ., que
se refiere a "diferentes plazos". Sin embargo, creemos con Alte-
rini
313
que la afirmativa no se opone a la esencia de la institu-
cin y es ventajosa, asimismo, a los efectos <~.t la movilizacin
del crdito.
314
Trasmisin
U na de las ventajas resultpjites de la institucin que estu-
diamos, es la posibilidad de movilizar.fcilmente el crdito hi-
potecario, pues los pagars que documentan fracciones del
crdito con su accesorio: la hipoteca si estn concebidos a la
orden, se trasmiten por el simple endoso, sin necesidad de noti-
ficar al deudor tal traspaso.
315
Endoso
310
Conf. Argaaraz, en Salvat, Derechos reales, t. IV, pg. 320, nota 697,
a); Alterini, Jorge, ob. cit., pgs. 55 y 94-97, quien vincula la necesidad de esta
constancia con el carcter esencial de la especialidad de la hipoteca, en cuanto
al crdito que garantiza.
311
Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., pg. 97.
312
C.N.Com., sala D, ED, 16-708; conf. Alterini, Jorge, ob. cit, pg. 56 y sigs.
313
Ob. cit., pgs. 96-97.
314
Conf. Salvat, t. IV, n 2541.
315
Son aisladas las opiniones que se inclinan por exigir, a los efectos de la
trasmisin de la hipoteca y con fundamento en el art. 1184 ines. 1, 9 y 10 Cd.
Civ., una cesin instrumentada en escritura pblica. As, Baldana, Derecho no-
tarial argentino, t. IV, pgs. 322-323, 2
a
ed.
R e s u l t a obvi o d e s t a c a r q u e p a r a q u e el e n d o s a t a r i o del pa -
g a r s e be ne f i c i e con l a h i p o t e c a q u e g a r a n t i z a el c r d i t o i ncor -
p o r a d o a l d o c u me n t o , e s me n e s t e r q u e s e t r a t e d e u n p a g a r
h i p o t e c a r i o , r e v e s t i d o de l a s f o r ma l i d a d e s a q u e h e mo s h e c h o
r e f e r e n c i a a r r i b a : me n c i n e n l a e s c r i t u r a d e c o n s t i t u c i n de l a
h i p o t e c a y e s t a r " f i r ma dos p o r el a n o t a d o r de h i p o t e c a s " .
Si el p a g a r n o e s t concebi do a l a o r d e n , s e t r a s mi t e a t r a -
v s de u n a c e s i n o r d i n a r i a ( a r t s . 103 y 12 dec. l e y 5965/ 63) .
As , s e h a di c ho que :
"El endoso del pagar hi pot ecari o t r as mi t e no slo el crdi t o en el
document ado, sino t a mbi n la gar ant a de la hi pot eca, i nst i t uci n que
posi bi l i t a la fcil negoci abi l i dad de esos crdi t os pr i vi l egi ados. El en-
dosat ar i o adqui er e la hi pot eca con todos sus efectos frent e a t erceros,
sin necesi dad de una nueva escr i t ur a pblica. . . en t r mi t e t a n sencillo
y prct i co que per mi t e una movi l i dad econmica r pi da".
,-.EI
endoso
debe
inscri-
birse?
Como na da dice expr es ament e el ar t . 3202 Cd. Civ., ni
t ampoco exi st e disposicin especial en la l egi sl aci n especfica
del dec. ley 5965/ 63, acerca de l a anot aci n de los endosos en el
R egi st ro de l a Pr opi edad, la doct ri na y j ur i s pr udenci a mayori -
t ar i as ent i enden que t al inscripcin no es r equer i da.
3 1 7
Conve-
niencia
de esa
inscripcin
Aun pr onunci ndose cont ra l a obl i gat ori edad de l a i nscri p-
cin del endoso, no deja de adver t i r se la ut i l i dad de el l a
318
: si el
316
C.N.Civ., sala B, ED, 16-707; conf. C.N.Com., sala A, ED, 32, fallo
16.185; S.C. Bs. As., ED, 32-561 (sum. 33).
317
As, C.N.Com., sala A, LL, 120-911; C.N.Civ., sala B, ED, 16-707; S.C.
Mendoza, Digesto La Ley, t. III, pg. 1673 (sum. 77); R ichard, E., 06. cit. en ED,
31-1094; Alterini Jorge, ob. cit., pg. 77. Lpez de Zavala, F., ob. cit. en nota 245,
p. 300; Fernndez, R., Pagar o letra con garanta real (hipoteca o prenda), ap.
12, a), LL, supl. diario del 8.10.80; este autor sostiene, empero, que tal anotacin
es aconsejable para evitar posibles inconvenientes al tenedor, que con ella ad-
quiere el derecho a ser notificado de cualquier evento que pueda afectar su dere-
cho como acreedor hipotecario, permitindole y facilitndole la defensa de sus
intereses. Sin embargo en fallo relativamente reciente 23.2.73 dijo la C.N-
.Com., por su sala C, que "de la vinculacin de los arts. 3202 y 2505 Cd. Civ. re-
sulta que la titularidad del derecho hipotecario frente a terceros slo puede
ostentarse mediante la inscripcin que exigen esas normas". "No se ve la razn pa-
ra exigir tal inscripcin con respecto al pagar y no considerarla necesaria para
los endosos posteriores, porque en uno y otro caso se trata de la adquisicin o
trasmisin de un derecho real. Es cierto que el pagar como tal ha de regirse por
las disposiciones del Cdigo de Comercio, pero en tanto ... aquel importe la tras-
misin de un derecho real, han de regir tambin las especficas disposiciones del
Cdigo Civil ... La razn de la ley art. 3202 Cd. Civ. indica que los endosos
deben considerarse incluidos en dicha exigencia (anotacin en el R egistro) como
corolario necesario de la inscripcin del documento...", LL, 151, fallo 69.337.
318
Aunque debe tambin acotarse que ello retardara la circulacin.
deudor u . iwic-jr adquirente quieren pagar antes del plazo y
cancelar anticipadamente la hipoteca; o en caso de necesidad
de citar judicialmente a los endosatarios, la inscripcin obvia-
ra el problema de su localizacin.
4. Clusulas de la escritura hipotecaria.
Protesto
El pagar hipotecario, como pagar, es un ttulo literal
319
,
autnomo
320
y abstracto.
321
Pero a pesar de revestir todas estas calidades, el pagar
hipotecario es un ttulo incompleto lo que no excluye la lite-
ralidad
322
, ni la autonoma, ni la abstraccin en el sentido de
que la anotacin practicada en l por el R egistro de la Propie-
dad, y que lo vincula con la garanta hipotecaria, importa tanlo
como integrar el ttulo "con una referencia extracartuiar de
simple acceso por estar contenida en un instrumento pbLYo
inscripto en el R egistro".
323
Si admitimos que el pagar hipotecario es un ttulo incom-
pleto, que se integra con las constancias de la escritura hipote-
319
W e decir que el derecho existe en la medida y trminos consagrados
en el doii".ento.
320
0 sea que cada tenedor del documento adquiere un derecho que nace
originariamente en su propia cabeza, independiente de las relaciones que pu-
dieron existir entre los anteriores tenedores y el deudor.
321
0 sea desvinculado de la causa que le dio origen mutuo, compraven-
ta, etctera.
322
Porque la relacin extracartuiar en el caso, acto de constitucin de
la hipoteca incide sobre la suerte del pagar slo en la extensin que surja
del documento y, precisamente, porque surge del documento.
323
Alterini, Jorge, ob. cit, pg. 64. Explica con claridad Lpez de Zavala,
F., ob. cit. en nota 245, p. 292 que: "Para la ejecucin hipotecaria no ser
suficiente con la nota de correlacin que traiga el pagar garantizado (el autor
denomina as al caso en que la hipoteca slo garantice la obligacin cartular o
cambiara) o el de doble garanta (para el autor aparecera esta figura en el su-
puesto de que la hipoteca garantice la obligacin cartular y tambin la obliga-
cin ext racart ui ar). Ella dice simplemente que hay por separado una
hipoteca que garantiza la relacin cartular, pero la hipoteca est fuera del pa-
gar, no se ha incorporado al pagar y vive en el mundo extracartuiar... tales
pagars, solos, no sern suficientes para la ejecucin hipotecaria... ser necesa-
rio presentar la escritura de constitucin de hipoteca". Contra, considerndolo
completo: R ichard, Efran, ob. cit., loe. cit; Pelossi, ob. cit., loe. cit., para quien
resultaran de aplicacin las clusulas de la escritura hipotecaria que hicieran
a la garanta en s (u.g., base del remate, designacin de martiliero, etc.), mas
no al derecho personal que respalda. En igual sentido: Bendersky, estudio cita-
do en JA, 1966, VI-125.
cari a, j uga r n respect o al crdi t o que l i ns t r ume nt a , l as clu-
sul as que aquel l a escr i t ur a consagr a, por ej empl o caduci dad de
los pl azos, o mor a aut omt i ca.
Jurispru- Es t a es l a or i ent aci n de l a j ur i s pr udenci a . As se h a r e-
d e n c i a
suel t o que:
"El endosatario de los pagars hipotecarios puede prevalerse de
la clusula de la escritura hipotecaria que estipula la caducidad de los
plazos acordados en caso de falta de pago de una cuota"
324
;
y que:
"El endoso de los pagars hipotecarios no slo importa la trans-
ferencia del crdito documentado, sino tambin de todos los derechos
de garant a y las modalidades que acompaan la obligacin, ent re
ellas la clusula de caducidad de plazos pactada en la escritura de hi-
poteca, que faculta al acreedor a reclamar la totalidad del saldo im-
pago para el supuesto en que el deudor no satisfaga a su vencimiento
alguna de las cuotas documentadas de la obligacin, ' . a circunstancia
de que el o los pagars que posee el endosatario r.o hayan vencido
conforme a sus fechas de pago, no constituye obstculo para que ste
se prevalga de la clusula de caducidad del plazo y reclame el pago
de su crdito. Ello, no slo en el supuesto de que el poseedor del paga-
r cuya falta de pago ha ocasionado la caducidad del plazo de los pos-
teriores, no haya demandado judicialmente al deudor, sino tambin
cuando lo haya hecho".
325
Protesto En cuant o a l a mor a a ut omt i ca si n i nt er pel aci n en
caso de haber s e pact ado en l a es cr i t ur a de const i t uci n de l a
hi pot eca (que i nt egr a el pagar ) , ello obvi ar a el r equi si t o del
pr ot est o de los document os a fin de dej ar expedi t a la v a ejecu-
t i va cont r a l abr ador y endos ant es
3 2 6
, cumpl i endo i gual funcin
que l a cl us ul a "si n pr ot es t o" o "r et or no si n gas t os " que, si n
embar go, convi ene i ns e r t a r t a mbi n en el pa ga r pa r a avent ar
cual qui er duda.
, ! 2 7
324
C.N.Civ., sala B, ED, 32-586.
325
S.C. M endoza, sala I, LL, 127-879.
326
No es el caso ent r ar a discurrir aqu en torno a la innecesariedad del
protesto cuando se acciona contra el librador del pagar comn. Al respecto,
vase C. 1" Apel. Baha Blanca, LL, 156, fallo 70.448; Bergel, S.D., estudio en
LL, 123-1036; Fernndez, R aymundo, estudios en LL, 143-831 y en LL, rev. del
23.9.74, t. 156.
327
Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., pg. 68 y sigs. LSp:.?
J
o Zavah'a, F., ob.
cit. en nota 245, p. 304. Contra, exigiendo al protesto: R ichard, ob. cit., loe. cit.;
Cmara, estudio en Reuista Notarial, sept.-octubre 1969, pg. 1570 y sigs.
La j ur i s pr udenci a na vega en es t as a gua s . As se dijo:
"El endosatario de los pagars hipotecarios no necesita protestar- Jurispm-
los, pudiendo prevalerse de la clusula de la escritura hipotecaria que dencia
estipula la mora automtica".
328
En cambi o, en sent i do algo di st i nt o, se resol vi que:
"Los pagars hipotecarios emitidos a la orden y, por lo t ant o,
trasmitidos por endoso, necesitan indispensablemente el protesto para
conservar la accin cartular correspondiente, mas no para entablar la
accin ejecutiva directa contra el deudor librador, puesto que el endo-
satario se prevale de las clusulas de la escritura, ya que ocupa el lu-
gar del acreedor cedente".
329
5. Pr escr i pci n
Teni endo en cuent a que r espect o de los pa ga r s hi pot eca-
ri os e n t r a n en j uego nor ma s cor r espondi ent es a dos i ns t i t ut os
l a hi pot eca y el pa ga r es t e l t i mo con un r gi men especi al
en r el aci n a l a prescri pci n, cont eni do en el ar t . 96 del dec. ley
5965/ 63
3 3 0
, se pl ant ea el pr obl ema de s aber cul ha de ser el
pl azo de prescri pci n apl i cabl e, cuando l a ejecucin se ba s a en
el pa ga r : >{i el propi o de st e o el cor r es pondi ent e a l a obliga-
cin que l a ni pot eca gar ant i za (rel aci n causal ) .
Par ece obvio que en caso de ej ecut arse l a hi pot eca en s mi s-
maacci n hi pot ecari a y no los pagar s accin cambi ar a,
l a prescri pci n ser l a de l a respect i va rel aci n causal , y el pro-
bl ema del pl azo aplicable slo apar ecer cuando se ej ecut an los
pagar s
3 3 1
, habi ndose sost eni do al respect o dos posiciones:
a) Que l a pr escr i pci n es l a pr opi a del pa ga r
3 3 2
, pues t o
que el car ct er subsi di ari o de l a ga r a nt a hi pot ecar i a no puede
modi fi car l a na t ur a l e z a comerci al de s t e.
3 3 3
328
C.N.Civ., sala B, ED, 32-5S6, la misma conclusin puede extraerse del
fallo de la sala F, LL, 105-458, y de la sala A, ED, 32-567.
329
C. 1" Apel. M ar del Plata, LL, 122-647.
330
Segn el cual la prescripcin de la accin directa contra el librador, se
cumple a los 3 aos del vencimiento; la de la accin contra los otros obligados,
al ao desde el protesto o desde el vencimiento, si el pagar contuviera la clu-
sula "sin protesto", y la accin de reembolso del endosante que pag o fue de-
mandado, contra los endosantes anteriores, a los 6 meses desde el pago o desde
la notificacin de la demanda.
3 3 1
Conf. Pelossi, ob. cit., loe. cit.; Alterini, Jorge, ob. cit., pg. 82, y fallos
que cita en nota 309.
332
C.Com. Cap., G. del F., n 1945 (23.9.22), pg. 152.
3 3 3
Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., loe. cit.; Pelossi, ob. cit., loe. cit.
b) Que la prescripcin es la propia de la relacin causal,
puesto que "el otorgamiento de los pagars hipotecarios no
cambia la causa sustancial del acto, que contina siendo la
misma, con lo que no puede haberse operado la transformacin
de una obligacin en otra".
334
6. Ejecucin
La ejecucin de la deuda en el caso de haberse librado pa-
gars hipotecarios, puede intentarse con base en el o los paga-
rs segn que se sea tenedor de uno o de varios de ellos o
en el ttulo hipotecario, vale decir, que "los acreedores pueden
ejecutar, a su arbitrio, la hipoteca o el pagar".
330
Pero en el caso de que se ejecute el ttulo hipotecario, es in-
dispensable acompaar junto con ste los pagars, para demos-
t rar que no fueron negociados, de modo tal que si con el ttulo
se adjuntan slo algunos de los pagars, la ejecucin slo pros-
perar por el monto de stos.
Lo contrario implicara dejar librado al deudor al riesgo de
tener que pagar dos veces: al ejecutante en virtud del ttulo hi
potecario, y a los tenedores de los pagars, a quienes no podra
oponer el pago hecho al primero.
336
'
33
'
Competencia civil o comercial
1
?
Existen discrepancias acerca del juez competente para en-
tender en la ejecucin en caso de haberse librado pagars hipo-
tecarios y al respecto se sostuvo: que lo era el comercial, debido
334
C.N.Civ. 2" Cap., ED, 32-562-563 (en nota), habindose decidido all
que los pagars que instrumentan el saldo de precio de una compraventa inmo-
biliaria, se prescriben en el plazo del art. 4023 Cd. Civ. Segn Lpez de Zava-
la, F., ob. cit. en nota 245, p. 303 "como lo normal ser que lo garantizado
sea la responsabilidad del suscrptor, el plazo ser de tres aos, pero si lo ga-
rantizado fuera la obligacin de un endosante, se aplicar el de un ao ...Y si
estn garantizadas ambas relaciones se aplicar el plazo que corresponda a la
accin que se intente".
335
C.N.Civ., sala B, ED, 9-331. Segn Alterini, J., ob. cit, pg. 86, la accin
nacida del crdito extracartular asegurado con la hipoteca es causal aunque se
intente por el procedimiento propio de la accin hipotecaria y, en consecuencia,
cabe solamente entre los obligados inmediatos (tomador originario contra sus-
crptor), pero no juega en favor de un endosatario contra el suscrptor, por no
haberse entablado entre ellos ninguna relacin extracartular.
336
Es claro que en tal caso tendra una accin de repeticin contra ste.
337
C.N.Civ., sala A, ED, 9-332; id., sala B, LL, 125-762 (sum 14.769); id,, id.,
ED, 9-331; id., sala A, ED, 32-561 (sum. 25); C.N.Civ., sala A, ED, 61, fallo 26.935.
a l a exi st enci a de p a g a r a _, ;:.: aplicacin del ar t , 8 i nc. 4
o
Cd.
Comerci o
338
; que lo er a el civil, poni endo el acent o en la hi pot e-
ca
339
; y a un que er a menes t er di st i ngui r si se ej ecut aba el t t u-
lo hi pot ecar i o civil o los pagar s comerci al .
340
En el mbi t o de la Capi t al Feder al l a ley 16.732 promul -
gada el 4. 10. 65 puso fin a l a cont roversi a en favor del fuero
civil, al di sponer en su ar t . I
o
:
"Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la
Capital Federal conocern en primera instancia en los asuntos regidos
por las leyes chales cuya competencia no est atribuida por la ley a los
jueces de otro fuero. Conocern adems, siempre que el monto del
asunto supere el lmite mnimo de su competencia, en: a) los juicios
por cobro de crditos garantizados con hipoteca, aunque tales crditos
fueren de naturaleza comercial...".
La post er i or ley 23. 637 de unificacin de l a Just i ci a Nacio-
nal Especi al en lo Civil y Comerci al con l a Civil de la Capi t al
Feder al di spone en su ar t . 43, que "los j uzgados naci onal es de
pr i mer a i nst anci a en lo civil de l a Capi t al Feder al , conocern
en t odas l as cuest i ones regi dos por l as l eyes civiles cuyo conoci-
mi ent o no ha ya sido e xpr e s a me nt e at r i bui do a los j ueces de
otro fuero".
Luego de l a sanci n de est a ley el est ado de l a j ur i s pr uden-
cia no es pacfico, como lo hemos seal ado al est udi ar el juicio
hipotecario ( Punt o K, del apar t ado II, de l a Pa r t e Segunda de
est e Capi t ul o 3).
7. Cancel aci n
Apar t e de los medi os comunes de cancel aci n de l a hi pot e-
ca, que ya est udi amos al referi rnos a l a cancel aci n vol unt ar i a
o j udi ci al de st e, l a exi st enci a de pagar s hi pot ecari os per mi t e
que se solicite l a cancel aci n di r ect ament e ant e el R egi st ro de
l a Pr opi edad, acompaando los respect i vos pagar s , de confor-
mi dad al ar t . 3202 Cd. Civ.
342
338
C.N.Com., sala A, ED, 32-569.
339
C.N.Civ., sala D, LL, 115-545.
340
C.N.Civ. 2
a
Cap. (28.2.926), ED, 32-566 (sum. 63).
341
Conf. C.N.Civ., sala B, ED, 32, fallo 13.184; C.N.Com., sala C, ED, 18-
544; id., sala A, LL, 157 (sum. 32.183).
342
Conf. Salvat, t. IV, n 2543; Pelossi, ob. cit., pgs. 47-48; Lpez de Za-
vala, F., ob. cit. en nota 245, p. 263; Fernndez, R., Pagar o letra..., ap. 16. Ri-
chard E., ob. cit., pg. 1099; Alterini, J., ob. cit., pg. 102; C.Ap. Cap., JA,
284
DERECHOS REALES
Segn algunos, la presentacin no de todos, sino de algunos
pagars, autorizara la cancelacin parcial del gravamen.
343
N) La ley 24.441. Letras hipotecarias
1. Concepto y caracteres. Finalidad.
Normas aplicables
Concepto El Ttulo 3 de la ley 24.441 a la que ya hemos tenido
y
oportunidad de referirnos
344
regula la figura de las letras hipo-
tecarias, definindolas como "ttulos valores con garanta hipo-
t ecari a" (art. 35). Es por ello que nos pareci adecuado su
tratamiento a continuacin del estudio de los pagars hipoteca-
rios regulados en el art. 3202 del Cdigo Civil, los cuales tam-
bin son ttulos valores con garant a hipotecaria.
La letra hipotecaria, como todos los ttulos valores, es el
documento cuya posesin resulta necesaria y suficiente para el
ejercicio del derecho literal (es decir, que el derecho slo existe
en la medida y coi los alcances que surgen de la letra) y aut-
nomo (es decir, independiente del negocio causal) incorporado a
ella.
345
Tambin son requisitos especiales indispensables que
se deben cumplir en el supuesto de la letra hipotecaria creada
por la ley 24.441: la formalidad (la letra debe ajustarse estric-
t ament e a las formas indicadas en la ley porque, como despus
veremos, al emitrsela se extingue por novacin el negocio cau-
sal que le dio origen y nace otro, que tiene la medida consigna-
da en la letra); la completividad (la letra se basta a s misma,
sin que pueda recurrirse a elementos extracartulares para de-
terminar el alcance del derecho incorporado a ella)
346
; y la abs-
3-204; C.Com. Cap., JA, 1-919. Contra, exigiendo escritura pblica o sentencia,
Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 323.
343
Pelossi, ob. cit., pg. 50. Contra: Alterini, J., ob. cit., pgs. 104-105, ar-
gumentando con el carcter de indivisible de la hipoteca. Fernndez, R., Paga-
r o letra..., ap. 14, aunque concuerda en que para obtener la cancelacin es
menester presentar al R egistro de la Propiedad Inmueble la totalidad de los
documentos, opina que es lcita la anotacin marginal del pago parcial efectua-
do, con lo cual quedara reducido el monto garantizado con la hipoteca, no obs-
tante que ste contine gravitando sobre la totalidad del inmueble o inmuebles
afectados.
Ver Volumen 2, y cuanto dijimos al momento de t r at ar la propiedad fi-
deicomisaria.
345
Segn la clsica definicin de Vivante, C, Tratado de derecho mercan-
til, M adrid, 1936, t. III, p
P
. 136/137. Conf. Gmez Leo, O., Ttulos de crdito,
ed. 1976, p. 85 y sig--
346
Segn R ivera, J. C, "Letras hipotecarias", Revista del Notariado, Co-
285
traccin (la relacin que nace con la emisin de la letra se inde-
pendiza de la relacin causal en cuya virtud se emiti y el dere-
cho existe, como ya dije, en la medida en que se halle contenido
en la letra. Est a caracterstica adquiere mayor relieve en las
l et ras hipotecarias creadas por la ley 24. 441, en virtud de la
novacin que provocan y que estudiaremos al t r at ar los efectos
derivados de la emisin de estas cambiales, al comentar el art.
37 de la ley).
Como caracterstica rel evant e de est as l et r as, debe se-
al ar se que ellas ni cament e pueden ser emi t i das respecto
de l as hipotecas de pri mer grado y consent i rse expresamen-
t e su emisin (al igual que para el supuest o de los pagars
hipotecarios) en el acto de constitucin de la hipoteca (art.
36 de la ley).
Segn R ivera, J . C
3 4 7
autor del proyecto originario de la Finalidad
ley en este aspecto la finalidad que se persegua era la de
crear un ttulo valor con un derecho real que lo garantizara y
que permitiera la rpida circulacin del crdito hipotecario in-
corporado, posibilitando ce este modo dar liquidez a la inver-
sin (facilitando el otorgamiento e instrumentacin de crditos
genuinos y accesibles destinados a la construccin y a la vivien-
da), al autorizarse una expeditiva transmisin del crdito me-
di ant e el simple endoso del document o car t ul ar al que se
encontrare incorporado.
348
R ecurdese que la ley 24.441 persi-
gue o persegua, pues su objetivo primigenio aparece desbor-
dado, por ser las instituciones que crea aplicables a cualquier
tipo de negocio y no slo al financiamiento de la vivienda y de
la construccin, precisamente, el financiamiento de la vivien-
da y la construccin, constituyendo la letra hipotecaria un me-
canismo adecuado de financiacin para ello.
legio de Escribanos de la Capital Federal, mayo de 1995 - Nmero extraordina-
rio, p. 18, la nica excepcin a esta exigencia podra ser la determinacin de la
t asa de inters, cuando las partes han querido someterse a una tasa variable,
porque entonces se deber recurrir a elementos extra-letra para conocer cul
es la t asa de inters vigente.
347
06. ct.,p. 16.
348
Conf. Highton, E., M osset Iturraspe, J., Paolantonio, M., R ivera, J.,
Reforman al derecho privado. Ley 24.441..., pp. 198/199. Seal a R ivera que en
el proyecto originario y como modo de reforzar sus vent aj as la l et ra po-
da, adems y sin necesidad de previsin cont ract ual expresa en ese senti-
do, ser ejecutada a t ravs del denomi nado "procedi mi ent o ext raj udi ci al "
que poco ant es hemos estudiado, posibilidad que qued el i mi nada en la
redaccin final de la ley; ' e' dcir' que la facultad de ejecutar "extrajudicial-
ment e" la l et ra debe ser ahora pact ada especi al ment e.
La finalidad enunciadagi.:
,
ji''\;;.alariamente de lo que es-
tablece el art. 49 de la ley: "Las personas autorizadas a hacer
oferta pblica como fiduciarios o a administrar fondos comu-
nes de inversin
349
podr emitir ttulos de participacin que
t engan como garanta letras hipotecarias o constituir fondos
comunes con ellos, conforme con las disposiciones reglamenta-
rias que se dicte".
Norma Por cierto que, como principio y en primer trmino, resul-
apiicabies t aran aplicables a los instrumentos de los que nos estamos ocu-
pando las normas de la ley 24.441; pero adems, su art. 44
dispone que "el derecho real de hipoteca incorporado al ttulo
se rige por las disposiciones del Cdigo Civil en materia de hi-
poteca"; y el art. 46 establece que "al ttulo valor son subsidia-
riamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las reglas
previstas por el dec. ley 5965/63".
Los ordenamientos mencionados debern, pues, ser teni-
dos muy presentes al momento de solucionar los problemas que
puedan originarse en derredor de este ttulo valor.
2. Distintos tipos de letras: instrumentales y escritrales;
letras hipotecarias con cupones y sin cupones
Letras
docu-
mentales
y escrit-
rales
El art. 38 de la ley indica las previsiones que deber conte-
ner la letra hipotecaria (a ellas nos referiremos luego) cuando
se emita er> fcrira de documen J, o sea que el derecho se mate-
rialice en un ttulo valor.
Pero la ley tambin admite las "letras hipotecarias escrit-
rales" (art. 38, in fine).
Se denomina obligaciones negociables escritrales (tam-
bin pueden existir acciones escritrales de una sociedad an-
ni ma: ar t . 215, ley 19.550 de sociedades comerciales) l as
obligaciones que no se materializan en un ttulo valor sino que
ste es reemplazado por la inscripcin en un registro. As, el
art. 31 de la ley 23.576 de "Obligaciones Negociables"
350
esta-
blece que "en las condiciones de emisin de las obligaciones ne-
349
Acerca de los Fondos Comunes de Inversin, ver Ttulo VIII de la ley.
350
Las sociedades por acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles
pueden contraer emprstitos mediante la emisin de obligaciones negociables,
que pueden tener garanta flotante, especial o comn o garantizadas por otro
medio y que pueden o no ser representadas en ttulos; esta ltima posibilidad
es la que constituye lo que se denomina "obligaciones escritrales": arts. 1, 3
y 31, ley 23.576 cabe advertir que esta ley fue reformada por la le}' 23.962,
pero no en os puntos que nos interesa aqu resaltar.
GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPO TECA
287
gociables se puede prever que las mismas n. .;.=>.-"pr.esenten en
ttulos. En tal caso, deben inscribirse en cuentas llevadas a
nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negocia-
bles por la emisora... La emisora... debe otorgar al "obligacio-
ni st a" (denominacin que equi val e a la de acreedor de la
obligacin escritural) comprobante de la apertura de su cuenta
y de todo movimiento que inscriban en ella. Todo "obligacionis-
ta" tiene adems derecho a que se le entregue, en todo tiempo,
"constancia del movimiento de su cuenta, a su costa".
La distincin surge del art. 41 de la ley, que dispone que Letras
"las letras hipotecarias tendrn cupones para instrumentar las
h
P
ot e
-
, ,, , . . , , carias
cuotas de capital o servicios de intereses .
con
En el caso de que las l et ras t engan cupones los que, cupones y
desde ya, deben contener las menciones necesarias como para
s m
J
' " cupones
que j ueaan ser correlacionados con la respectiva letra, es-
tablece el art. 41 que "quien haga el pago t endr derecho a
que se le entregue el cupn correspondiente como nico ins-
t rument o vlido acreditativo" (del pago, se entiende). A su
turno el art. 38, inc. i), determina como una de las clusulas
que debe contener la letra hipotecaria "la indicacin expresa
de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acre-
dita su pago y... el acreedor se halla obligado a entregarlos y
el deudor a requerirlos".
Contina diciendo el art. 41 que "si la letra fuera suscepti-
ble de amortizacin en cuotas variables,
351
podr omitirse la
emisin de caponas; en ese jaso el de la letra sin cupones
el deudor tendr derecho a que los pagos parciales se anoten en
el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual sern oponibles
aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se
hubieran inscripto de esa manera".
Esta ltima previsin aadida al proyecto originario, se-
gn parece, debido a la preocupacin de algunas instituciones
que requirieron se morigerara la severidad del rgimen adoptan-
do una mayor flexibilidad respecto del deudor
352
, resulta obvia-
mente peligrosa para el tenedor de una letra, puesto que podr
serle opuesto un pago que no conste en la cambial, lesionando
351
Aparece este supuesto cuando, por ejemplo, los crditos pueden ser
cancelados en periodos extensos y se acuerda que el pago debe alcanzar un por-
centaje anual pagadero en cuotas bimestrales, trimestrales, semestrales, etc.;
dichas cuotas pueden ser variables (una del 2,5%, otra del 4%, otra del 5%,
etc.), bastando que dentro del ao se salde el porcentaje pactado. He tomado
los ejemplos de R ivera, J. C. ob. cit., p. 32.
352
Conf. R ivera, J. C, ob. cit., p. 28.
288 DERECHOS REALES
los principios de completividad y literalidad antes enunciados.
Esta sobreproteccin frenar la circulacin del documento, con lo
cual resultar frustrada una de las finalidades de la ley: justa-
mente, la fcil circulacin del crdito.
353
3. Forma de emisin y enunciaciones
que deben contener
Antes que nada debe dejarse aclarado que puede emitirse
una
354
o varias letras (con cupones o sin ellos), respecto de un
mismo crdito hipotecario
355
, constituyendo cada una de ellas
i nst rument os cart ul ares independientes que se regirn cada
una por los principios que hemos enunciado. Con lo cual va di-
cho que cada una t endr su propio sistema de vencimiento y
caducidad del plazo por falta de pago de alguna(s) cuota(s),
sistema que deber constar en cada l et ra que, en s misma,
constituir reitero un ttulo autnomo, habindose produ-
cido la novacin regul ada por el art. 37, por lo que las letras
no permanecen vi ncul adas al negocio causal (el contrato de
constitucin de la hipoteca, que se habr extinguido por man-
dato del art. 37).
Forma La determina el art. 39, al preceptuar que "las letras hipo-
de emisioQ tecarias son emitidas por el deudor e : itervenidas por el R egis-
tro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdiccin
donde se encuentre el inmueble hipotecado, en papel que ase-
gure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el escribano
(ser el otorgante de la escritura de constitucin de la hipoteca,
en la que se deber autorizar la emisin de la(s) letra(s) confor-
me lo establecido en el art. 36, segn ya se dijo) y un funciona-
rio autorizado del R egistro, dejndose constancia de su emisin
en el mismo asiento de la hipoteca".
Es un rgimen anlogo al de los pagars hipotecarios, relati-
vamente a la intervencin que le cabe al "anotador de hipotecas".
Knuncia- Las prev el mismo art. 39 y son:
ciones
353
Conf. con la crtica, Highton, E., M osset It urraspe, J., Paolantonio, M.,
R ivera, J., oh. cit, pp. 277/278.
354
Aun cuando se t r at ar a de una sola letra, ella satisfara el propsito
perseguido por la ley de agilizar la circulacin gil del crdito hipotecario.
355
Conf. R ivera, J. C, ob. cit., p. 33; Guastavino, E., "Fideicomisos, 'lea-
sings', letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441", LL, supl. diario del
18.4.95.
a) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del in-
mueble hipotecado.
356
Habr que tener en cuenta qu carcter
asume en cada caso el tercero: si se t rat a de un "tercer poseedor"
o de un "tercer adquirente". La distincin entre "tercer poseedor"
y "tercer adquirente" en materia hipotecaria la hemos estudiado
en la Parte Segunda, Punto 2, ap. H) de este Captulo 3.
b) Nombre del acreedor.
c) M onto de la obligacin incorporada a la letra, expresado
en una cantidad determinada en moneda nacional o extranjera.
Se satisface as el requisito esencial de la especialidad en cuan-
to al crdito que rige en mat eri a hi pot ecari a ar t s. 3109 y
3131, ap. 4
o
, Cdigo Civil
357
, pues de lo contrario debera re-
currirse a elementos extracartulares para establecer el monto
garantizado (por ej. si se garantiza con hipoteca el cumplimien-
to de una obligacin de hacer escribir un libro, pintar un edi-
ficio, etc., habr de verificarse fuera de la letra el alcance
del perjuicio sufrido por el acreedor, perjuicio que puede ser
menor, igual o mayor a la cantidad establecida en el contrato
hipotecario; salvu que se t asara contractualmente, sin posibili-
dad de probar un mayor o menor perjuicio, el menoscabo que se
ent ender como derivado del incumplimiento de la obligacin
de hacer). Est a circunstancia conspirara contra los principios
de autonoma, abstraccin, completividad y literalidad a los
que hemos hecho referencia: conf. R ivera, J. C. ---ob. cit., pgs.
20/21, quien menciona a Highton, E. como participando de este
criterio. El mismo autor ob. cit., pg. 25 aconseja dejar
claramente asentado en la letra la moneda (nacional o extran-
jera) que obligatoriamente deber entregar el deudor para des-
obl i garse pues, de lo cont rari o, y en mr i t o a la remi si n
subsidiaria que contiene el art. 46 de la ley 24.441, entrara a
regir lo prescripto en el art. 44 del dec. ley 5965/63, que autori-
za al deudor de letras emitidas en moneda extranjera a deso-
bligarse abonando en moneda nacional).
d) Plazos
358
y dems estipulaciones respecto del pago, con
los respectivos cupones, salvo lo previsto en el art. 41 para las
letras susceptibles de amortizaciones variables.
356
R ecordar que un tercero puede garantizar un deuda ajena con hipote-
ca sobre un inmueble propio (art. 3121, Cdigo Civil).
357
Est a disposicin lleva a sostener que las letras hipotecarias han de ser
emitidas por una suma cierta y determinada de dinero (tener presente, ade-
ms, lo dispuesto en el art. 1, inc. 2
o
, del dec. ley 5965/63, aplicable en subsidio
con arreglo al art. 46 de la ley 24.441 "la letra de cambio debe contener... la
promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero".
358
Tener en cuenta lo que decimos en el acpite K, p. 2, relativamente al
plazo en los crditos hipotecarios para la vivienda.
e) El lugar en el cual debe hacerse el pago.
3
9
El art. 42 dispone, a su turno, que "el pago se har en el
lugar indicado en la letra. El lugar de pago podr ser cambiado
dentro de la misma ciudad, y slo tendr efecto a partir de su
notificacin al deudor' .
360
La falta de notificacin del cambio de domicilio, as como la
transmisin de la letra con posterioridad a la notificacin del
domicilio, sin aviso al deudor (con lo cual el lugar de pago vol-
ver a ser el mismo consignado en la letra, segn diremos se-
guidamente), obstar a la mora automtica que regula el art.
43 y le permitir al deudor recurrir al procedimiento de consig-
nacin normado en el art. 45 del dec. ley 5965/63.
El cambio de domicilio notificado al deudor vale a mi en-
tender y por indudables razones de seguridad jurdica que im-
ponen sujetarse a las prescripciones de la letra e interpretar
restrlc't' /ament las excepciones al principio de literalidad
slo relativamente al tenedor de la letra o el cupn que ha cursa-
do dicha notificacin y para el caso del pago de la cuota especfi-
ca respecto de la cual ha sido efectuado el cambio de domicilio;
o sea que los futuros pagos mientras no medie notificacin en
contrario habr de hacerlos el deudor en el domicilio que fi-
gure en la letra, salvo cuando se trate del mismo tenedor. Em-
pero, mueve a alguna duda la disposicin del art. 40 de la ley,
en tanto dispone que el deudor "no podr oponer al portador o
endosatario las defensas que tuviere contra anteriores endosa-
tarios o portadores del ttulo, .Îvo lo dispuest". en el art. 42 in
fine"; en efecto, esta frase podra ser interpretada con crite-
rio menos valioso en el sentido de que, una vez notificado el
deudor del cambio de domicilio, el nuevo se mantiene y resulta
el domicilio vlido para el pago aun respecto de los futuros te-
nedores legitimados de la(s) letra(s) o cupn(es) y a pesar de
que resulte de un elemento extracartular que dichos terceros
pueden no conocer.
361
359
Segn Lpez de Zavala, F. Fideicomiso, ..., p. 329 la letra hipote-
caria deber indicar el lugar de pago en el sentido de localidad (por ej. San
Carlos de Bariloche) y la direccin (calle, nmero, piso, departamento, etc.).
360
Seala R ivera, J., ob. cit., p. 33, que esta facultad excepcional de va-
riacin de domicilio que se otorga en el art. 42, involucra a "la finalidad ...de
que las carteras o paquetes de crditos hipotecarios puedan ser transmitidos li-
bremente y con toda facilidad.
361
Lpez de Zavala, F., Fideicomiso..., pp. 348/349, en nota 33, entiende
que corresponde aplicar la letra del art. 40 (salvo lo dispuesto en el art. 42 "in
fine") que sacrifica al endosatario posterior porque, a su juicio, las dificultades
que presenta la combinacin de los arts. 40, 41 y 43 son insuperables y fatal-
mente se producir un resultado disvalioso y alguien quedar sacrificado, al
f) Tasa de inters compensatorio y punitorio (recordar aqm in
dicho respecto del pacto de pago de una tasa variable de inters).
g) U bicacin dei inmueble hipotecado y sus datos regstra-
les catastrales (se satisface de este modo el principio esencial
de especialidad en cuanto al inmueble hipotecado: art. 3109 y
3131, ap. 3
o
, Cdigo Civil).
h) Deber prever la anotacin de pago de servicios de capi-
tal o renta o pagos parciales (rescatar, no obstante, lo dispues-
to en el art. 41, ltima parte, cuya crtica hicimos ms arriba).
i) La indicacin expresa de que la tenencia de os cupones
de capital e intereses acredita su pago y que el acreedor se ha-
lla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos.
j) Los dems que fijen las reglamentaciones que se dicte.
Concluye el art. 39 estableciendo que "tambin se dejar
constancia en
1
2s letras de las modificaciones (respecto del con-
trato originario de constitucin de la hipoteca) que se convenga
respecto del crdito, como las relativas a plazos de pago, tasas
de inters, etctera.
4. Efectos. Novacin
Ya hemos dicho que uno de los ms importantes efectos de
la letra hipotecaria en el sentido de los propsitos que persi-
gue el rgimen es el permitir la ms gil circulacin del cr-
dito hipotecario incorporado al documento, posibilitando as
dar liquidez a la inversin.
El efecto ms importante y diferente del que consagran Novacin
las normas comunes (art. 813 del Cdigo Civil y su nota) es
el de que su emisin produce la novacin, es decir, la extincin
del negocio causal que sust ent ara esa emisin y de las obliga-
ciones emanadas de ese negocio causal (arg. art. 801, Cdigo
Civil) y su transformacin en otra obligacin totalmente inde-
pendiente, que es la obligacin cartular que nace del ttulo va-
lor al que se traslada, por mandato de la ley y sin necesidad de
reserva expresa por parte del acreedor (contrariamente a lo es-
tablecido en los arts. 803 y 804, Cdigo Civil), la hipoteca cons-
tituida en el contrato originario, cuyas obligaciones quedarn
extinguidas con motivo de la emisin del documento.
Al extinguirse el negocio causal originario con motivo del
l i brami ent o de la(s) letra(s), t ant o entre las part es intervi-
haber dos lugares de pago en tela de juicio: el primitivo (consignado en la letra)
y el nuevo (notificado).
292 DERECHOS REALES
nientes en dicho negocio causal como respecto de terceros, na-
cen las nuevas obligaciones, que son nicamente las que ema-
nan de la l et r a. En ot r as pal abr as : ni si qui era l as par t es
podrn invocar facultad alguna del negocio causal ni accionar
sobre la base de l porque ste se extingui al librarse la le-
t ra hipotecaria y slo cuentan en adelante las part es y los
terceros exclusivamente con las facultades y acciones que
resul t aran de la letra.
362
De all el cuidado fundamental que
debe tenerse al redact ar sta.
Tal es lo que dispone el art . 37 de la ley 24.441, inspirado
en el Cdigo Civil suizo: "La emisin de l et ras hipotecarias êx-
tingue por novacin la obligacin que era garantizada por la
hipoteca".
Nulidad
de la
letra
La nulidad de la l et ra hipotecaria, por cualquier causa que
fuere, provoca el renacimiento de la relacin causal origina-
ria.
363
Esto es as porque, sencillamente, si la nueva obligacin
carece de validez no hay novacin y la primitiva contina in-
tacta. Al respecto se aplicarn los principios comunes que, en
materia de nulidades, establece el Cdigo Civil.
O tros
efectos
El art. 38 de la ley regula otros efectos de la emisin: "La
emisin de letras hipotecarias no impide al deudor (sealamos
que i i norma debi decir "constituyente de la hipoteca", porque
ya sabemos que la hipoteca puede ser dada por un tercero dis-
tinto del deudor: art. 3121, Cdigo Civil) no impide al deudor
transmitir el dominio del inmueble (recordar aqu lo dispuesto,
en igual sentido, en los ar t s. 3157 y 3162, Cdigo Civil); el
nuevo propietario t endr los derechos y obligaciones del tercer
poseedor de cosa hipotecada (estn reguladas en los arts. 3162
al 3186, Cdigo Civil). La locacin convenida con posterioridad
a la constitucin de la hipoteca ser inoponible a quienes ad-
quieran derechos sobre la letra y sus cupones.
364
El deudor o
el tercero poseedor t i enen la obligacin de mant ener la cosa
asegurada contra incendio en las condiciones usuales de plaza,
362
Conf. R ivera, J. C. , ob. cit, pgs. 18, 21 y 22. Lpez de Zavala, F., Fi-
deicomiso..., pp. 350/351; Highton, E., M osset It urraspe, i., Paolantonio, M.,
R ivera, J., Reformas..., p. 241.
363
Arg. arts. 807 y 808 y su nota, Cdigo Civil. Conf. Llambas, J. i., Tra-
tado de derecho civil, Obligaciones, 2a. ed., t. 3, n 1772; Borda, G., Tratado de
derecho civil, Obligaciones, 4a. ed. t. 1, n 887; R ivera, ob. cit., p. 22.
364
Nat ural ment e que resul t ar opomble slo el corana'">,de locacin con
fecha cierta anterior, segn lo establecido en el art. 1035 y su doctrina inter-
pretativa.
el incumplimiento causa la caducidad de los plazos previstos en
la letra".
365
Satisfechos todos los requisitos impuestos por la ley y no
slo el relativo a la notificacin al deudor del cambio del lugar de
pago, como restrictivamente la disposicin pareciera indicar al
referirse exclusivamente a 'los recaudos previstos en el artculo
precedente", el art. 43 dispone que "...la mora se producir
en forma automtica al solo vencimiento, sin necesidad de in-
terpelacin alguna".
366
Con lo que va dicho que el obligado deber tener buen cui-
dado de presentarse al domicilio indicado en la letra, a fin de
efectuar el pago de ella y, si ste no le es recibido, realizar com-
probacin fehaciente de esta negativa para evitar caer en mora,
pudiendo recurrir al procedimiento de consignacin que regula
el art. 45, del dec. ley 5965/63.
365
Se t rat ar a sta de una obligacin personal impuesta no slo al deudor
sino tambin al tercer poseedor (propietario del inmueble hipotecado) que, co-
mo principio, no se encuentra comprometido ms all del valor del inmueble. El
incumplimiento de esta obligacin permitira agredir su patrimonio todo en la
hiptesis en que de 5i;al derivarn perjuicios al acreedor.
366
La ley 24.441 se apart a as del rgimen comn de las letras de cam-
bio, eliminando en forma implcita el requisito de la presentacin al pago por
part e del acreedor ni qu decir del protesto de la letra cuando, segn
aquellos principios, "la letra de cambio, as como el pagar son ttulos de pre-
sentacin... la mora automtica del deudor por vencimiento del plazo pactado
no es aplicable lisa y llanamente, debiendo hacerse constar la negativa por
acto autntico, o sea que se exige una actividad del acreedor cuya omisin es
impedimento de las consecuencias de la mora": C.N. Com., Sala A, 6.4.81, LL,
f. 79.976. Ese ha sido, por otra part e, el criterio que inform la doctrina sen-
t ada en el fallo plenario de la C.N. Com., in re, "La Docta Cooperativa de Se-
guros Limitada c/Garca Freir, J.", del 28.4.75: "La mora del art . 509 del
Cdigo Civil, referente a que en las obligaciones a plazo la mora se produce
por su solo vencimiento, no es aplicable a las obligaciones i nst rument adas en
pagars". Elo as pues, pudindose haber transmitido la letra, es necesario
que el tenedor legitimado por una cadena regular de endosos surja a la luz
medi ant e la presentacin, a fin de que el obligado cambiario pueda saldar la
deuda. R ecuerdo que los intereses se devengan desde el vencimiento de la le-
t r a extremo que generara una especie de responsabilidad objetiva del obli-
gado der i vada del mero r et ar do por par t e de st e, a unque no le fuera
imputable e independientemente de toda presentacin o protesto o reclamo
para los obligados de regreso, o en caso de que se t rat e de la obligacin de
reembolso que da origen a una accin extracambiaria, que existe ent re
los colibradores o coavalistas, o sea entre los coobligados camb anos (arts. 52,
inc. 2
o
y 53, inc. 2
o
, dec. ley 5965/63). No obstante, tener en cuent a la evolu-
cin jurisprudencial: C.N. Com., en pleno, in re "Kairuz, J. c/ R omero H"
H
el
17.6.81; ver sobre el punto Lettieri, C. A., "R esponsabilidad objetiva cambia-
ra del suscriptor de un pagar", en ED, t. 105.
Mora
automtica
Si en la hiptesis de libramiento de varias letras (con o sin
cupones) se hubiera fijado la caducidad de los plazos para la hi-
ptesis de mora del obligado, la caducidad se producir respec-
to de cada una de las letras, que constituye un ttulo valor en s
misma y un crdito en s misma que no tiene por qu estar vin-
culado a las otras letras recordemos que el negocio causal se
habr extinguido por novacin. Es decir que, si se desea frac-
cionar el crdito en varias letras, con caducidad de los plazos
por falta de pago, habr de fraccionarse el crdito hipotecario
en distintos vencimientos.
367
5. Transmisin de la letra. Consecuencias del endoso
Dice el art. 40 de la ley 24.441 que "las letras hipotecarias
se transmiten por endoso nominativo que se har en el lugar
habilitado para ello en el ttulo, o en su prolongacin; deber
constar el nombre del endosatario, quien podr volver a trans-
mitir el ttulo bajo las mismas formas y la fecha del endoso. No
es necesaria notificacin al deudor
368
, y ste no podr oponer al
portado o endosatario las defensas que tuviere contra poste-
riores f idosatarios o portadores del ttulo, salvo lo dispuesto
en el art. 42 in fine ,
369
El endoso de la letra hipotecaria es sin
responsabilidad del endosatario".
Va de suyo, entonces, que al tenedor de la letra le asiste
la accin directa, pero no la de regreso.
370
Cabiendo observcr
que, aun cuando la ley 24.441 proceda a regular lo que deno-
mina "letras hipotecarias", ellas responden a la est ruct ura bi-
l at er al (librador-beneficiario) propia del pagar y no a la
trilateral (librador, aceptante, beneficiario) propia de la letra
de cambio.
371
De all que al librador de la letra hipotecaria le
son aplicables las consecuencias inherentes a la calidad de
aceptante de la letra de cambio, por lo cual la accin directa la
posee el tenedor legitimado contra quien emiti la letra hipote-
caria o su avalista.
367
Conf. R ivera, J., ob. cit., pg. 33.
368
Tambin es totalmente innecesaria la inscripcin del endoso, sobre to-
do porque conforme se ver enseguida los endosos son sin responsabilidad
para el endosatario, de donde la falta de registro resultara inocua.
369
Se refiere a la notificacin al deudor del cambio del lugar de pago.
370
Sobre accin directa contra el aceptante o sus avalistas y accin
de regreso contra los dems obligados cambiarlos, ver art s. 46/47, dec.
ley 5965/63; conf. Cmara, H., Letra de cambio y vale o pagar, ed. 1970, t. 3,
pg. 160.
371
Conf. R ivera, ob. cit., pg. 26. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso..., p. 306.
El tenedor legitimado de la letra posee accin cartular con-
t ra el librador, pero no contra los endosantes. Esta constituye
una diferencia fundamental respecto del rgimen comn de los
ttulos circulatorios regulado por el dec. ley 5965/63 en sus
arts. 16, 17 y 51
372
Por consiguiente, reitero que no podr el tenedor de la letra
ejecutar a ninguno de los endosatarios; slo le restan las accio-
nes extracambiarias, esto es, la de reembolso entre coobliga-
dos: colibradores o coavalistas; art. 53, dec. ley 5965/63 y la
de enriquecimiento prevista en el art. 62 del mismo ordena-
miento. Carece, en cambio, de la accin causal, en virtud de la
extincin por novacin del negocio causal que resulta del art. 37
de la ley 24.441.
373
6. Ejecucin
Como ttulo ejecutivo que es, la letra hipotecaria confiere
al tenedor legitimado una accin ejecutiva para perseguir su
cobro (arg. art. 60, dec. ley 5965/63, aplicable en funcin de lo
dispuesto en el art. 46 de la ley 24.441).
374
Cabe destacar especialmente que, a diferencia del proyecto
originario, la ley 24.441 establece en su art. 45 que "el portador
de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecu-
tar el ttulo por el procedimiento de ejecucin especial previsto
en el tt. IV (la referencia al ttulo IV es equivocada, pues este
ttulo nada tiene que ver con la ejecucin especial al que se re-
fiere la norma que estamos estudiando; debi decir t'.'vl V. El
error pudo obedecer a que, en el proyecto originario, el actual
Ttulo IV no exista y, entonces, el hoy ttulo V era ttulo IV) de
esta ley
375
, cuando as se hubiera convenido en el acto de cons-
titucin de la hipoteca. De ello deber dejarse constancia en la
letra y en sus cupones" (el subrayado es mo).
- 3(2 y
e r s o
bre el punto Cmara, H., Letra de cambio y vale o pagar, de
1970, t. 1, pg. 569 y sig.; Legn, F., Letra de cambio y pagar, de 1966, p. 91/92.
373
Conf. R ivera, J., ob. cit., pg. 26. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso...,
pp. 345/346. Contra Highton, E. M osset Iturraspe, J., Paolantonio, M., R ivera,
J., Reformas..., p. 224, nota 8. Sobre las acciones extracambiarias, ver Cmara,
H., ob. cit., t. 3, pg. 411 y sig.
374
Ensea Lpez de Zavala, F. Fideicomiso..., pp. 350/351 que "Bas-
ta... con la letra hipotecaria para que el portador quede legitimado en la ejecu-
cin hipotecaria sin necesidad de acompaar la escritura... (pues) el derecho
rea! est "incorporado" al ttulo... como est definido en a letra, sujeto a la lite-
ralidad y abstrado de la escritura de constitucin, regido, nicamente, por las
disposiciones del Cdigo Civil".
375
Este procedimiento especial es el de la ejecucin hipotecaria denomi-
nada "extrajudicial", que en el proyecto originario era la regla, sin necesidad de
pacto expreso.
296 DERECHOS REALES
Si no se hubiera hecho constar tal sometimiento, la letra
hipotecaria deber ser ejecutada segn el procedimiento que,
relativamente a las ejecuciones hipotecarias, se encuentre pre-
visto en las leyes procesales de cada jurisdiccin. Ya nos hemos
referido al tema de las modificaciones introducidas por la ley
24.441 al procedimiento de ejecucin de las hipotecas; all nos
remitimos.
7. Prescripcin
Dispone el art. 47 de la ley 24.441 que ' l as acciones emana-
das de las letras hipotecarias prescriben a los tres aos contados
desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o inters".
Como acota R ivera, J. C.
376
, la ley no resuelve el problema
relativo a si resul t an aplicables o no a est a prescripcin las
causales de suspensin e interrupcin previstas en el Cdigo
Civil (recordar la remisin que a dicho ordenamiento surge del
art. 37 de la ley); si el curso de aqulla est regido nicamente
por el sistema que rgidamente parf-cc Li'-utuir el art. 845 del
Cdigo de Comercio o se debe at ender a la remisin general
prevista en su art. 844.
377
8. Cancelacin
Dice el art. 48 de la ley 24.441 que "la cancelacin de la
emisin de las l et ras y por ende de la hipoteca, se podr hacer
a pedido del deudor mediante la presentacin de las letras y
cupones en su caso, con constancia de haberse efectuado todos
los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el
juez tendr el mismo valor que las letras y/o cupones a los efec-
tos de su presentacin para la cancelacin de la hipoteca".
R esultan aplicables en la especie los arts. 3199 y 3202 del C-
digo Civil. Nos remitimos, pues, a los captulos en los que hemos
estudiado la interpretacin que cabe otorgar a dichos preceptos.
9. R eforma al art. 173 del Cdigo Penal
La ley 24.441 dispone, por su art. 82, agregar como inciso
14 del art. 173, del Cdigo Penal
378
, el siguiente texto: "14. El
376
Ob. cit., pg. 29.
377
Ver sobre el punto y en este ltimo sentido, Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, causa "Comes, G., c/M assuh SA - Divisin Aduanas", fallada el
3.12.91. ,; . , . . .
378
Norma referida a estafas y otras defraudaciones y que contiene una
enumeracin de casos especiales de defraudacin.
tenedor de letras hipotecarias que, en perjuicio del deudor o de
terceros omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos".
O) Preanotacin hipotecaria. Anotacin hipotecaria
En nuestro Derecho puede incluirse en el estudio de las hi-
potecas, las instituciones de la "preanotacin hipotecaria" o
"anotacin prehipotecaria" y de la "anotacin hipotecaria" de la
ley 18.307.
La primera, establecida por el dec. ley 15.347/46, ratificado Pre-
por ley 12.962, que determin que los Bancos Hipotecario Na- |*
not
cional, de la Nacin Argentina y de Crdito Indust ri al (hoy
, p

Banco Nacional de Desarrollo) todos bancos nacionales al
efectuar operaciones con garanta hipotecaria podrn "disponer
directamente su preanotacin por oficio a los R egistros Inmobi-
liarios a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acor-
dado el prst amo y comprobado el dominio y la libertad de
disposicin de la finca ofrecida".
v
art. 1).
Est a preanotacin originar "una carga real sobre el in-
mueble, con privilegio especial sobre ste por el importe del an-
ticipo, sus intereses y gastos, que durar 45 das corridos desde
la inscripcin y ser prorrogable a pedido del banco acreedor,
por el mismo lapso y en la misma forma, cuant as veces sea ne-
cesario", (art. 2) .
En el art. 3 se dispone: "La preanotacin caducar en cual-
quiera de los siguientes casos: a) por el mero vencimiento del
trmino fijado en el artculo anterior; b) por el pago del antici-
po y de sus intereses y gastos, que comunicar el acreedor por
oficio directo; c) por la inscripcin de la escritura pblica de la
hipoteca que garantice el crdito total".
Y en el art. 4: "Si por incumplimiento del contrato, por fa-
llecimiento o por cualquier otra causa no se formalizara la escri-
t ura pblica de hipoteca, el Directorio del Banco podr disponer
la inmediata ejecucin del inmueble, como si se t r at ar a de una
deuda de plazo vencido garantizada con derecho real de hipote-
ca en el grado en que se halla preanotada y conforme a sus pro-
cedimientos especiales de ejecucin, si los hubiere, con la base
del anticipo, ms los intereses, impuestos, t asas y gastos".
Y en el art. 5: "Las inscripciones en los R egistros de la Pro-
piedad de estas preanotaciones pagarn los derechos corres-
pondientes a la hipoteca, sobre la base del anticipo acordado,
debiendo deducirse posteriormente, al realizarse la hipoteca,
del monto de impuesto correspondiente a ste, el importe ya
pagado".
298
DER ECHO S REALES
La potestad que concede la "preanotacin hipotecaria" es,
como vemos, igual a la que otorga la hipoteca comn constitui-
da de conformidad a los preceptos del Cdigo Civil y debida-
mente inscripta.
379
Anotacin La "anotacin hipotecaria" es otro tipo de garanta, tambin
hipotecaria hipotecaria, concedida al Banco Hipotecario Nacional por ley
18.307, que da lugar a una carga real sobre el inmueble por el
importe del prstamo, intereses y gastos, que tiene igual natura-
leza y efectos que la hipoteca comn, que se inscribe mediante
simple oficio del Banco y cuya duracin es de 2 aos, prorroga-
bles; todo ello a fin de garantizar al Banco los prstamos que
acuerde a empresas promotoras de construcciones destinadas a
viviendas, mientras realiza la obra; ya que cuando las unidades
son escrituradas individualmente, la deuda se divide y cada
una de ellas es hipotecada conforme al derecho comn.
P) La ley 24.441. Ttulo IV: "De los crditos hipotecarios
para las viviendas"
1. Art. 50: gastos y honorarios
El art. 50 de la ley 24.441 establece que "en los crditos hi-
potecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las
disposiciones de esta ley, los gastos de escrituracin por la tras-
lacin de dominio e hipoteca a cargo del cliente, por todo CQ.nr.cp
to, excluidos los impuestos e incluido el honorario profesional,
no podrn superar el dos por ciento (2%) del precio de venta o
valuacin del inmueble; cuando deba otorgarse hipoteca, el ho-
norario podr convenirse libremente. Los aportes a los regme-
nes de previsin par a profesionales si correspondiere y
otras contribuciones, exceptuadas las tasas retributivas de ser-
379
Vase ai respecto, interesantes estudios de Zavaleta, Arturo, "La prea-
notacin hipotecara. Su extensin a los bancos oficiales y mixtos de la provin-
cia", en LL, rev. del 10. 5. 71 y de M olinario, Alberto: "La pr eanot aci n
hipotecaria", en Anales de la Facultad de Ciencias Jurid. y Soc. de la U niv.
Nac. de La Plata, t. 24, pgs. 317-318, y "La preanotacin hipotecaria y la ley
15.283", en ED, rev. del 24.8.71, donde sostiene la tesis de que la ley 15.283 del
ao 1960, al extender a los bancos provinciales oficiales o mixtos que reali-
cen operaciones similares a las del Banco Hipotecario Nacional las disposicio-
nes relativas a crditos reales con garanta hipotecaria, dictadas o a dictarse,
en lo que se refiere a privilegios y ejecucin especial, consignados en la ley or-
gnica de dicha institucin, ha otorgado a los bancos provinciales el beneficio
de la "preanotacin hipotecaria", comprendido en el trmino genrico de "privi-
legios", utilizado por el art. I
o
de la ley citada.
vicio de naturaleza local, sern proporcionales a los honorarios
efectivamente percibidos por los profesionales intervinientes".
Dejando de lado la ltima part e del artculo que no se
vincula especficamente con nuest ra materia, pero que pone de
manifiesto la finalidad perseguida por la ley, de promover la
construccin destinada a la vivienda, abaratando los costos de
los crditos destinados a ese propsito, ios dos primeros p-
rrafos separados por un punto y coma y que tambin apare-
cen ori ent ados a la mi sma finalidad i mpresi onan como
contradictorios.
As, el primero limita los honorarios profesionales a una
cantidad que, sumada a los dems desembolsos o gastos que
menciona la ley y referidos a la escrituracin por la traslacin
del dominio e hipoteca, que deban ser abonados por el cliente,
no puede superar el 2% del precio de venta o valuacin del in-
mueble, en el supuesto de que se trate de "crditos hipotecarios
para la vivienda otorgados de conformidad con las disposiciones
de esta ley". En cambio, el segundo prrafo difiere a la libre vo-
luntad de las partes el monto de los honorarios que hayan de
ser abonados por el cliente en caso de constitucin de hipoteca.
La nica armonizacin posible d ~ estos prrafos habida
cuenta de la finalidad que orienta a la ley 24.441 es la si-
guiente: el primero se refiere a gastos de adquisicin de la vi-
vienda y a la constitucin de hipoteca por saldo de precio; el
segundo se vinculara con los crditos hipotecarios otorgados
para ampliaciones, refacciones, etc., de una vivienda de la cual
ya es propietario el cliente.
380
Tal distincin no resultara desa-
certada atento que es de mayor importancia en una escala de
valores acorde con la finalidad de la ley la adquisicin de la
vivienda que las modificaciones que pudieren serle hechas,
cuando la vivienda ya est adquirida.
2. Art. 51. Particularidades referidas al plazo
Dice el art. 51 que "en los crditos hipotecarios para la vi-
vienda, el plazo se presume establecido en beneficio del deudor,
salvo estipulacin en contrario. Es inderogable por pacto en
contrario la facultad del deudor de cancelar el crdito antes de
380
No quiero pasar por alto, al respecto, que tal armonizacin no fue una
idea de mi exclusiva produccin, sino que a ella se arrib en un curso para gra-
duados que durante los meses de mayo y junio de 1995 dict en el Colegio
de Abogados de San Isidro (Provincia de Buenos Aires), en el que se generaron
interesantsimas discusiones sobre la base de un examen artculo por artculo
de la ley. Vaya para quienes a l asistieron mi reconocimiento.
300 DERECHOS REALES
su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital
adeudado; el contrato podr prever una compensacin razona-
ble cuando la cancelacin anticipada se hiciera antes de que se
hubiere cumplido la cuarta part e del plazo total estipulado".
Est a disposicin, que se apart a de las reglas del derecho
comn (art. 570, Cdigo Civil), y que en el proyecto originario
tena un alcance mayor, comprensivo de todos los casos, favore-
ce al deudor hipotecario. Empero, fue objeto de observaciones
provenientes de sectores burstiles y de los interesados en los
mecanismos de "securitizacin" de crditos
381
, quienes advirtie-
ron que la posibilidad de cancelacin anticipada constituira un
obstculo a la "securitizacin" ya que, al menos tericamente
"quien va a emitir un ttulo pblico destinado a la oferta pbli-
ca con fundamento en una masa de crditos hipotecarios, tiene
previsto su flujo de fondos de acuerdo con los plazos estipula-
dos. El derecho del deudor hipotecario de precancelar al t era
esos mecanismos... estimula la competencia entre las entida-
des financieras para que el crdito se abarate".
382
Y de esta for-
me, qued acorado el derecho del deudor a cancelar el crdito
anticipadamente (pudiera ser que para tomar otro ms venta-
joso) a los supuestos previstos en la ley.
Parece evidente que el destino del prst amo hipotecario
para vivienda deber figurar en el contrato de constitu-
cin de la hipoteca, ya que ello compromete en cierto modo los
principios de accesoriedad y especialidad en cuanto al crdito,
que son caracteres esenciales de la hipoteca. Ni qu decir si se
emite letras hipotecarias, teniendo en cuenta la novacin que
se produce en esos casos y las notas especficas de los ttulos
valores a los que nos heme; referido en el apartado N.
381
Sobre "Securitizacin de crditos" ver Lisoprawski, S., ''La securitiza-
cin. Necesidad de una legislacin de fideicomiso financiero" en LL-1994-B-
Sec. doctrina, pg. 1071.
382
Conf. R ivera, J., ob. cit., pg. 30.
Cap tul o 4
Prenda y anti cresi s
SUMARIO. Parte Primera: Prenda con desplazamiento. I. Contrato de
prenda y derecho real de prenda: A) Contrato de prenda. B) Derecho
real de prenda: 1. Objeto; 2. Derechos y responsabilidades del acree-
dor prendario respecto de la cosa: a) Derechos por falta de pago; 3.
Concurso de varias prendas sobre el mismo objeto; 4. Prenda tcita:
a) Naturaleza del derecho de retencin que confiere. C) Extincin de
la prenda. Parte Segunda: Anticresis. I. Contrato de anticresis y dere-
cho real de anticresis: A) Contrato de anticresis: concepto, caracteres,
forma. Pactos prohibidos. B) Derecho real de anticresis: 1. Derechos y
obligaciones de las partes: a) Derechos; b) Obligaciones; 2. Anticresis t-
cita; 3. Extincin de la anticresis.
Part e Primera: Prenda con despl azami ent o
I. Contrato de prenda y derecho real de pre. i da
La palabra "prenda" es utilizada en diversos sentidos: Prenda:
acepciones
a) Como sinnimo del derecho real que afecta una cosa
mueble para garantizar un crdito (as, arts. 3203 y 3235 Cd.
Civ.).
b) Para mencionar al contrato de prenda, esto es, al conve-
nio que da nacimiento al derecho real de prenda (as, art. 3217
Cd. Civ.).
c) Para denotar el objeto sobre el que recae el derecho real,
vale decir, la cosa mueble afectada al pago de la deuda (as,
arts. 3220/22 Cd. Civ.).
El Cdigo Civil, en su Ttulo XV, del Libro III, contiene êtodo-
disposiciones que se refieren tanto al derecho real de prenda
cuanto al contrato de prenda, es decir, a la causa fuente de
aqul.
Est a metodologa puede ser pasible de crticas, ya que lo
lgico hubiera sido t rat ar acerca del contrato de prenda al le-
gislar sobre los contratos reales (arts. 1140/42). Sin embargo,
encuentra su justificacin en el hecho de que ambas institucio-
nes contrato y derecho real estn tan ntimamente ligadas,
que resulta conveniente un tratamiento conjunto.
1
A) Contrato de prenda
Concepto Est definido por el art. 3204 Cd. Civ.
Caracteres E
S u n
contrato real (art. 1142 Cd. Civ.), vale decir, que
no queda concluido para producir sus efectos propios, sino
cuando una de las partes naya hecho a la otra entrega de la
cosa, sobre la que ha de recaer el derecho real de prenda (art.
1141 Cd. Civ.).
2
Es unilateral (art. 1138 Cd. Civ.) porque pone a cargo
slo del acreedor la obligacin de restituir y oneroso ( art.
1139 Cd. Civ.).
Forma
Entre
partes
R especto de la forma que debe revestir el contrato de pren-
da, es menester distinguir segn se trate de las relaciones en-
tre las partes o frente a terceros.
Entre las partes, no se exige formalidad alguna y la prue-
ba del contrato puede rendirse por cualquier medio, es decir,
que se rige por los principios comunes (arts. 1190 y sig. Cd.
Civ.), resultando aplicable, respecto a la testimonial, la limita-
cin del art. 1193 Cd. Civ.
I* -jspecto
de
terceros
Frente a terceros, es decir, para que pueda oponerse a s-
tos, y segn lo dispuesto por el art. 3127 Cd. Civ., es necesario
que el contrato conste en instrumento pblico (escritura pbli-
ca, acta judicial que v.g. formalice una transaccin, etc.) o por
instrumento privado de fecha cierta
3
, el que debe contener las
siguientes menciones: a) importe del crdito garantizado; b) de-
signacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos da-
dos en pr enda, y su cal i dad, su peso y medi da, si fuera
necesario para la individualizacin de la cosa (art. 3217 Cd.
Civ.). En defecto de cumplimiento de la formalidad indicada, el
acreedor prendari o carece de privilegio oponible a terceros
(vase nota al art. 3217 Cd. Civ.).
ônf . Salvat, t. IV, n 2551; Lafaille, t. III, n1807.
2
Segn Salvat, t. IV, n" 2560, pendiente la entrega de la cosa existira
una promesa de prenda a cuyo cumplimiento podra ser compelido el deudor en
virtud de lo dispuesto por el art. 1197 Cd. Civ. Conf. Fernndez, ob. cit., t. I,
nms. 116 y 118.
3
A los efectos de la fecha cierta, resultan aplicables los art s. 1034 y 1035
Cd. Civ.
PR ENDA Y ANTICRESIS 303
iLi are. 580 Cd. Com. dice:
"El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o
un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en segu-
ridad y garanta de una operacin comercial."
Prenda
comercial:
art. 580
Cd.
Comercio
y el art. 581:
"La falta de documento escrito en la constitucin de la prenda, no
puede oponerse por e! deudor, cuando ha mediado entrega de la cosa,
pero s por sus acreedores."
Esta norma ha planteado el problema de saber si el "documento
escrito" que menciona debe, para poder oponerse a terceros, tener fe-
cha cierta en los trminos del art. 1035 Cd. Civ.
A respecto existen dos corrientes:
a) U na que se pronuncia por la aplicacin subsidiaria, a la pren-
da comercial, con desplazamiento, de las normas del Cdigo Civil, por
el juego del art. 207 Cd. Com. Y, en consecuencia, considera que el
documento escrito a que se refiere el art. 581 Cd. Com. slo adquiere
fecha cierta en los casos mencionados por el art. 1035 Cd. Civ.
4
b) O tra que considera que los arts. 581 y sigs. Cd Com. son au-
tosuficientes y de ellos resulta que no se exige sino "documento escri-
to", que puede ser pblico o privado, pero en este ltimo caso, no es
menester que el instrumento tenga fecha cierta, ya que sta es innece-
saria en materia comercial, porque existen "la contabilidad, la docu-
mentacin y el orden regular de las anotaciones en los libros, que
permiten seguir, a travs de constancias serias, la marcha, el desarro-
llo y cumplimiento de una operacin, resultando difcil no dejar ras-
tros del fraude para perjudicar a terceros".
5
Esta es la posicin de la jurisprudencia, a partir del fallo de la
Cmara Comercial, dictado en los autos "Foussadier c/Tresca y Ca.",
con fecha 23.11.916, donde se dijo que la formalidad de la fecha cierta
era innecesaria en materia de prenda comercial, porque "puede ser
reemplazada con ventaja indiscutible por la prueba de los libros de los
comerciantes" y perjudicial, "porque no tiene en cuenta la celeridad
del trfico comercial que se resiste a todo formulismo".
6
Formali-
dades de
su consti-
tucin
Jurispru-
dencia
El art. 3222 Cd. Civ. dispone, respecto de los pactos pro-
hibidos en el contrato de prenda, que acarrean la nulidad
Pactos
prohibidos
4
As, Malagarriga, Derecho comercial, t. II, pg. 331 y sigs., nota 22 y ju-
risprudencia all citada.
5
Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. III, pg. 161, ed. 1967.
6
Del voto del Dr. Castillo; conf. Zavala Rodrguez, ob. cit., t. II, pg. 47;
Gar, Compraventa, t. III, pg. 626, etctera.
par ci al de l as cl us ul as en cuest i n, per o no de t odo el con-
t r at o
7
:
"Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse de la
prenda, aun cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer
de ella fuera de los modos establecidos en este ttulo. Es igualmente
nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa."
Si n embar go, el deudor puede conveni r: "Que l a pr e nda l e
per t enecer por l a est i maci n que de el l a se ha ga al t i empo del
venci mi ent o de l a deuda, per o no al t i empo del cont r at o" ( ar t .
3223 Cd. Civ.).
B) Derecho r eal de pr e nda
Concepto E
s e
i der echo r eal de g a r a n t a que r ecae sobr e una cosa
muebl e o un crdi t o que ent r ega el cons t i t uyent e al acreedor o
a un t er cer o de s i gna do por a mbos de c omn a cuer do ( a r t s .
3206/7 Cd. Civ.), en s egur i dad de u n a deuda.
Caracteres Al i gual que l a hi pot eca s us car act er es son: accesori edad
(art . 524 Cd. Civ.), convenci onal i dad ( ar t . 3204 Cd. Civ.), es-
peci al i dad en cuant o al objeto y en cuant o al crdi t o, cuyo i m-
por t e ci er t o y d e t e r mi n a d o en di ne r o, de be c o n s t a r en el
i ns t r ument o const i t ut i vo del der echo ( ar t . 3217 Cd. Civ.) e i n-
di vi si bi l i dad.
8
La publ i ci dad de l a pr e nda se cumpl e a t r avs de l a t r adi -
cin ar t . 3205 Cd. Civ.
La posesi n de l a cosa, r espect o del der echo de pr enda, r e-
giste f undament al i mpor t anci a, ya que "los der echos que da al
acr eedor l a const i t uci n de l a pr e nda slo s ubs i s t en mi e nt r a s
es t en posesi n de l a cosa o un t er cer o conveni do ent r e l as
par t es " ( ar t . 3206 Cd. Civ.).
Concor dement e el ar t . 3207 di spone que cuando es u n t er-
cero qui en es t en pos es i n de l a cosa pr e nda da , "es preci so
que st e ha ya reci bi do de a mba s pa r t e s el cargo de guar dar l a
en el i nt er s del acreedor".
Y dice el 3208 Cd. Civ.:
"Se juzga que el acreedor contina en la posesin de la prenda,
7
Conf. C.S. San Juan (3.5.65), R ep. LL, XX, VII-1324 (sum. 3).
8
Al respecto, vase o dispuesto por los arts. 3233, 3234 y 3235 Cdigo Civil.
PR ENDA Y ANTICR ESIS 305
cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera en-
tregado a un tercero que se obligase a devolverla."
Casi es t dems decir que el acr eedor pr e nda r i o es posee-
dor l eg t i mo (art . 2355 Cd. Civ.).
1. O bj et o
La pr e nda puede r ecaer sobre cual qui er cosa mue bl e o cr-
di t o que se encuent r e en el comerci o. As lo est abl ece el ar t .
3211 Cd. Civ.
Al i gual que la hipoteca, el derecho que da l a pr enda al acree-
dor, se ext i ende a los accesorios de l a cosa y a s us aument os; co-
r r espondi endo como es obvio su propi edad, al const i t uyent e.
R espect o de los crdi t os, ri ge l a l i mi t aci n del ar t . 3212: Crditos
"No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo
por escrito."
Por que en el supuest o de pr e nda de cr di t os l a cosa el e-
me nt o corporal de todo derecho r eal se e nc ue nt r a concr et ada
en el t t ul o escri t o que document a el cr di t o.
A los efectos de su const i t uci n, dice el ar t . 3209:
i ~
"Si el objeto dado en prenda fuese un crdito, o acciones indus- Notfica-
triales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato,
para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor
del crdito dado en prenda, y entregarse el ttulo al acreedor, o a un
tercero aunque l sea superior a la deuda."
En el caso de document os al por t a dor o t r a s m s i bl es por
endos o, l a not i f i caci n al deudor no es n e c e s a r i a , ba s t a ndo
cumpl i r con los r equi si t os propi os de l a l ey de ci rcul aci n de ca-
da t t ul o: endoso o si mpl e ent r ega de st e.
Del crdi t o pr endado si gue si endo t i t ul a r el const i t uyent e,
de modo t a l que si el acr eedor pr endar i o c obr a r a el crdi t o y
con el i mpor t e "se c ubr i e r a l a t ot a l i da d de l a d e u d a que l a
pr e nda gar ant i za, y quedar a un excedent e, s t e l e cor r esponde-
r , c ont r a r i a me nt e a lo que suceder a si hubi e r a medi ado ce-
sin de crdi t os".
9
Pa r a const i t ui r pr e nda es necesar i o s er pr opi et ar i o de l a Propiedad
cosa o t i t ul a r del crdi t o a r t . 3213, I
a
p a r t e Cd. Ci v. y
d e l a c o s a
cn al
deudor
9
C.N.Fed., sala Civ. y Com. (28.4.64), LL, 116-333.
exist..- ;>ij;.ciad de enajenar en el constituyente y de contra-
tar en el que recibe la cosa en prenda.
Cosa ajena L
O S
efectos de la prenda de una cosa ajena los establecen
los arts. 3213, 3214, 3215 y 3216.
10
Constitu-
cin por
un tercero
La prenda puede ser constituida al igual que la hipote-
ca por el deudor o por un tercero (que aparecera garantizan-
do una deuda ajena) (arg. art. 3221 Cd. Civ.).
Si el tercero no asume la deuda garantizada, su posicin sera
anloga a la del "tercer poseedor" de la cosa hipotecada. Lo mis-
mo, si adquiere la cosa prendada, tambin sin asumir la deuda.
Caso de hacerse cargo de sta, su responsabilidad la ten-
dra como dueo de la cosa afectada por un derecho real, y como
deudor (semejante a la del "tercer adqurente" del inmueble hi-
potecado).
Segn el art. 3204, pueden garantizarse con prenda las obli-
gaciones ciertas o condicionales, presentes o futuras
11
. Tambin
pueden garantizarse las obligaciones de hacer o no hacer y aun
las obligaciones naturales art. 518 Cd. Civ. siendo aplicable
en tal sentido cuanto dijimos, al referirnos a la hipoteca
En todos los casos, es menester consignar en el contrato de
prenda el importe en dinero del crdito garantizado (art. 3217).
Derechos y responsabilidades del acreedor prendario
respecto de la cosa
Derechos
Acciones
reales
La prenda otorga al acreedor un derecho real sobre la cosa
que, como todos los de su especie, tiene carcter absoluto y le
permite reclamarla en manos de quien se encuentresi ha si-
do privado de la posesin de ella contra su voluntada travs
de la accin reivindicatora (arts. 3227 y 2772 Cd. Civ.)
12
, y si
10
"El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual
ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su
entrega al verdadero propietario" (art. 3213), porque en estos supuestos las co-
sas dadas en prenda estn sometidas al principio del art. 2412 Cd. Civ. La
norma del art. 3214 es concordante con lo dispuesto por el art. 2768 Cd. Civ.
11
As, revisten el carcter de prenda los depsitos en dinero que era de
estilo exigir al locatario al comienzo de la locacin, en garanta de posibles in-
cumplimientos de su parte. Actualmente, dispone al respecto el art. 38 de la
ley 20.625 de locaciones urbanas: "Queda prohibida en toda convencin arren-
daticia posterior a la vigencia del sistema de seguro (que establece el art. 37) la
exigencia de depsito de garanta." O tro supuesto sera la prenda constituida
en garanta del saldo eventual de una cuenta corriente.
12
Esta accin prescribe a los tres aos (art. 3890 Cd. Civ.).
PR ENDA Y ANTICRESIS
307
es t ur bado en dicha" p'6s"s=i'n, def ender se por medi o de l a ac-
cin negat or i a (art . 2800 Cd. Civ. y su not a) .
1 3
Le da, adems , el derecho de r et ener l a cosa ha s t a ser pa- Derecho
gado de l a deuda, sus i nt er eses y l as expensas que hubi er a he- retencin
cho y que est n a cargo del pr opi et ar i o ( ar t s. 3229 y 3234).
Pero debe r ecor dar se que est e derecho de ret enci n de l a
cosa, no i mpi de que ot ros acr eedor es ha ga n uso de l a facul t ad
de hacer l a vender , sin es t ar obl i gados a sat i sfacer ant es la deu-
da, y el derecho del acreedor pr endar i o se l i mi t a a ejercer su
privilegio sobre el precio de l a cosa (art . 3234), val e decir, que
si el precie no al canza a cubr i r l a deuda gar ant i zada, por el ex-
cedent e pas a a ser acreedor qui rografari o.
De lo expuest o se der i va que el derecho de r et enci n del
acreedor pr endar i o, vendr a a ser oponible slo cont ra el consti-
t uyent e, y no cont ra t er cer os.
Aqu existira una diferencia con el derecho de retencin genri-
co, legislado en los arts. 3939 y sigs. Cd. Civ. (vase especialmente
art. 3942), que ha llevado a algunos a sostener que no se tratara de
un verdadero derecho de retencin, sino de uno de los efectos propios
del derecho real de garanta.
14
El acreedor pr endar i o t i ene derecho a cobrar al deudor l as Gastos
expensas necesarias, que hubi er e hecho pa r a la conservaci n de
la cosa, aunque st a despus per eci er e (art . 3228) y has t a no
ser pagado de ella puede r et ener l a cosa (art . 3229), pero "no
puede r ecl amar los gast os t i l es o de mej oras, sino aqullos que
hubi esen dado mayor valor a l a cosa (art . 3228, 2
a
part e). Tam-
bi n en est a l t i ma hi pt esi s goza del derecho de ret enci n.
El acreedor pr endar i o, a unque t i ene l a posesin de l a cosa, Posibilidad
no puede servi rse de el l a si n consent i mi ent o del deudor ( ar t . de fa cosa
3226), y si lo hace, el const i t uyent e puede pedi r que l a cosa "se
ponga en secuest ro" (art . 3230).
En cuant o a l as responsabilidades que compet en al aeree- Responsa-
dor pr endar i o respect o de l a cosa, l a pr i nci pal es conservarl a, a
13
Es claro que el alcance de la accin reivindicatora del acreedor prenda-
rio sufrira as limitaciones que surgen del juego del art. 2412 y conc. Cd. Civ.
14
As, Vzquez, Derecho de retencin, nms. 72 y 75. Contra: Llambas,
Obligaciones, t. I, n 710, ap. ), ed. cit., para quien en la especie se dara un
efectivo derecho de retencin en cuanto a los gastos de conservacin y mejoras
tiles, el que le corresponde en relacin con el capital y los intereses, lo consi-
dera como efecto del derecho real de prenda.
308
DER ECHO S REALES
Prenda
anticrtica
fin de r es t i t ui r l a a su dueo a l a ext i nci n de l a pr enda
1 5
, y si
as no lo hi ci er a el pr opi e t a r i o pue de pe di r que l a cosa s ea
pue s t a en secuest r o ( ar t . 3230)
R esponde por l a pr di da o det er i or o de l a cosa debi dos a su
cul pa o negl i genci a ( ar t . 3225) o a l a de sus dependi ent es ( ar t .
1113 Cd. Civ.).
Si l a cosa pr e nda da pr oduce frut os o i nt er es es , el acr eedor
los perci be por cuent a del deudor y los i mput a r a los i nt er es es
de l a deuda, si se debi esen o al capi t al en caso cont r ar i o ( ar t .
3231). Es t e s upues t o reci be el nombr e de " pr enda ant i cr t i ca", -
por su semej anza con el der echo r eal de ant i cr esi s.
Derecho
de hacer
vender
la cosa
Privilegio
a) Derechos por falta de pago
"No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo con-
venido, el acreedor, para ser pagado de su crdito con el privilegio
que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se ha-
ga la venta de la prenda en remat e pblico, con citacin del deudor.
Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede orde-
nar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda
por la compra que haga en el remat e, o por la venta privada o por su
adjudicacin" (art. 3224).
1G
Del precio obt eni do en l a ejecucin de l a cosa, a un cuando
fuere r eal i zada a pedi do de ot ro acr eedor ( ar t . 3234), el acree-
dor pr endar i o se cobra con el pri vi l egi o cor r es pondi ent e ( ar t .
3889 Cd. Civ. y a r t s . 265 i nc. 7
o
y 266 de l a l l a ma da "Ley de
Concursos") .
Segn nue s t r a opi ni n, el pri vi l egi o del acr eedor pr endar i o
slo al canza al capi t al , no as a los i nt er eses, por no es t ar ello
expr es ament e di spuest o en l a l ey como lo es t r espect o de l a
hi pot eca en el 3936 y por ser l as nor ma s r egul ador as de los
pri vi l egi os de i nt er pr et aci n r est r i ct i va.
1 7
-
1 8
10
Al respecto, dice la nota al 3235: "Aunque el acreedor pignoraticio pue-
da ser considerado, bajo ciertos respectos, como un depositario, sin embargo su
responsabilidad es ms extensa que la del depositario, porque ste hace un ser-
vicio a otro, mientras que el acreedor pignoraticio se sirve a s mismo."
16
R ecordar respecto de la adjudicacin, lo dispuesto por el artculo 3223
Cd. Civ.
17
Vase mis estudios "Apuntes sobre privilegios", LL, 137-932, y "El pri-
vilegio de los intereses y los gastos causdicos en la Ley de Concursos", El), 45,
rev. del 13.11.72; Allende-M ariani de Vidal, Los privilegios en la Ley de Con-
cursos y en el Cdigo Cwil, y;gs 24 y sigs. y 113 y siguientes, ed. 1974.
13
En la obra escrita en colaboracin con el Dr. Allende y citada en la nota
anterior, se estudia con mayor detalle el privilegio del acreedor prendario, al
3. Concur so de var i as pr e nda s sobre el mi s mo objeto
Cont empl a el s upues t o el ar t . 3210;
"U na nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa con tal
que el segundo acreedor obtenga j unt ament e con el primero la pose-
sin de la cosa empeada
19
o que ella sea puesta en manos de un ter-
cero por cuenta comn."
En cuant o al orden de l as pr endas , si se const i t uyen conjun- Orden
t a me n t e cobr ar n a pr or r a t a (arg. a r t s . 3934, l t i ma pa r t e y pandas
3920 Cd. Civ.)
20
, y si lo son sucesi vament e, segn l a fecha de su
const i t uci n (art . 3210); t eni endo en cuent a que ella ser l a del
moment o en que se r e na n los dos r equi si t os necesar i os p a r a
que nazca l a pr enda: t t ul o suficiente (cont rat o ar t . 3204 for-
mal i zado de acuerdo con lo prescri pt o por el ar t . 3217) y modo
sufi ci ent e (t radi ci n: ar t s. 3205 al 3207, 577 y conc. Cd. Civ.).
4. Pr e nda t ci t a
Seg' n el ar t . 3218:
"Si existiera, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra Concepto
deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser
exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a
devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque
no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda."
Y dice el 3219:
"La disposicin del artculo anterior no tiene lugar si la nueva Derechos
deuda, aunque debida por el mismo deudor y exigible antes del pago
q
"
e
que aquella por la que la prenda se haba constituido, perteneciese al .tencin
mismo acreedor, por haberla recibido de un tercero, por cesin, subro-
gacin o sucesin."
"El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda
est limitado al derecho de retencin, pero, no tiene por ella los privi-
legios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente
que, entre los privilegios sobre cosas muebles se le otorga el dcimo lugar, se-
gn el ordenamiento del Cdigo Civil (arts. 3884, 3913 y 3904 Cdigo Civil).
19
Como sera, v.g., el caso de que la cosa quedara en poder de uno de los
dos acreedores prendarios con consentimiento del otro y del deudor, el cual
revestira el carcter de poseedor respecto de su derecho de prenda y de tene-
dor en relacin con el derecho real del otro acreedor garantizado.
20
Conf. Salvat, ob. cit., t. IV, n 2654.
310
DER ECHO S REALES
la cosa en prenda'
V
cuu 3220), el cual derecho de retencin "no tiene
lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero" (art. 3221).
a) Naturaleza del derecho de retencin que confiere
Cont empl a la si t uaci n el ar t . 3218.
2 1
La cuest i n que pr es ent a est a disposicin es l a si gui ent e:
el derecho de r et enci n r es ul t ant e de la pr enda t ci t a puede
hacer se val er frent e a t erceros o es de efectos m s r est r i ngi dos,
pr oduci endo slo consecuenci as frent e al deudor?
Aqu hay discrepancia manifiesta entre las dos principales fuen-
tes de nuestro Cdigo, o sea entre M artou y Mourlon.
M artou
22
se inclina por el criterio restringido, y as, sostiene: "Pe-
ro este derecho no puede ejercerlo sino en sus relaciones con el deudor
mismo y no cuando su derecho entra en conflicto con el de terceros".
23
Luego, el mismo comentador belga se detiene en el pensamiento
de M ourlon, "quien se pronuncia de una manera general, por el carc-
ter real de este derecho, y por su eficacia frente a terceros".
24
Aunque el art cul o 3218 no es sufi ci ent ement e claro, nos in-
cl i namos por la posicin rest ri ct i va
2 5
por los si gui ent es mot i vos:
1) Toda vent aj a acor dada a un acreedor sobre el pat r i mo-
nio del deudor debe i nt er pr et ar s e en sent i do r est r i ct i vo, por ser
de car ct er excepci cnal .
2) La ci t ada fuent e not a 263 del Cdigo J us t i ni a no.
3) El art cul o dice "no est obligado a devol ver l a pr enda",
por lo t ant o slo cont empl a l a rel aci n ent r e acr eedor y deu-
21
Lo que decimos en relacin a la prenda tcita corresponde repetirlo en
a anticresis tcita: al respecto es claro el art. 3261.
22
Des priuileges et hypothequ.es otl conunentaire de la loi du 16 dcembre
1851, ed. 1863, n452.
li
El mismo Martou agrega que la causa de la distincin es explicada por
los intrpretes del rescripto del Emperador Gordiano y donde se encuentra esta-
blecido la diferente posicin del acreedor prendario, segn que su relacin sea
con el deudor o con otro acreedor. La importancia de este rescripto es manifiesta
para la interpretacin de nuestro artculo, pues figura como fuente del mismo.
Expresamente en la nota, Vlez dice: Ley nica, Tt. 27, Lib. 8, Cd. romano.
24
Mourlon, n 227, que lleva como leyenda: "Del derecho de retencin es-
tablecido en beneficio del acreedor prendario previsto por el 2 pargrafo del
art. 2802."
25
Dentro de la doctrina nacional, vase el estudio de Colombo, Leonardo:
"La prenda tcita", en LL, 120, quien acepta la interpretacin que hemos llama-
do restrictiva, pero desde el punto de vista terico preconiza la otra posicin.
dor
26
, por lo que las relaciones entre el acreedor y los dems
terceros se regiran por el derecho comn.
4) La prenda comn, para que tenga efectos contra terce-
ros exige el cumplimiento de determinados requisitos en cuan-
to a formas y publicidad (art. 3217), no exigibles en la prenda
tcita, lo que implicara, caso de aceptarse el criterio amplio,
una desarmona en el Cdigo.
2
'
C) Extincin de la prenda
Al igual que la hipoteca, y dado su carcter de derecho ac- Modos
cesorio, la prenda se extingue por va de consecuencia cuan-
do se extingue el crdito garantizado art. 3236 Cd. Civ.
28
o por va principal si la cosa se extingue o es puesta fuera
del comercio
29
, o en los casos de confusin, si la propiedad de
sta pasa al. acreedor (art. 3237) o de renuncia por parte de s-
te (art. 872 Cd. Civ.).
Si la cosa se vende en una ejecucin forzada, a travs de una
subasta judicial, como el comprador la adquiere libre de grav-
menes, los derechos del acreedor pignoraticio se trasladan so-
bre el precio (arg. art. 3234 Cd. Civ.). Pero si la venta se hace
privadamente, creemos que la cosa se trasmite con el derecho
real que la grava que, como todos los de esa clase, resulta opo-
nible erga omnes.
"Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda
30
, el Efectos
acreedor est obligado a restituir al deudor la cosa empeada, con to-
26
Ntese la diferencia con el art. 3939 Cd. Civ., que dice, "para conser-
var la posesin"
27
Conf. Vzquez, ob. cit., nms. 75 y 78.
28
U na situacin especial se presenta respecto a la extincin de la deuda
por prescripcin. Transcurrido el trmino de prescripcin de la deuda, podra
el constituyente de la prenda que la garantiza reclamar la devolucin de la co-
sa basndose en que, en tal caso, y por haberse extinguido el crdito principal,
se extingue tambin el derecho accesorio? Algunos autores franceses a quie-
nes entre nosotros sigue Salvat, t. IV, n 2666 se pronuncian por la negativa,
opinando que la posesin de la cosa por el acreedor prendario implicara un re-
conocimiento tcito continuado de la obligacin, que impedira el juego de la
prescripcin liberatoria, por aplicacin del art. 3989 Cd. Civ. Nosotros esta-
mos por la afirmativa, ya que lo contrario llevara a convertir en imprescripti-
ble un crdito garantizado con prenda, en contra de lo dispuesto por los axts.
4019, 1
er
prrafo, y 4023, I
a
parte, Cd. Civ.
29
Si es expropiada, los derechos se trasladan sobre el precio (art. 26, ley
13.264).
30
O por cualquier otra causa, naturalmente.
312 DERECHOS REALES
dos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y las
accesiones que despus hubiese recibido" (art. 3238 Cd. Civ.).
R ecordar que, segn el art. 4021:
"La accin del deudor para pedir la restitucin de la prenda dada
en seguridad del crdito despus de hecho el pago, se prescribe a los
veinte aos si la cosa ha permanecido en poder del acreedor o de sus
herederos."
Si la cosa se encuentra en poder de terceros, rigen los prin-
cipios comunes en materia de cosa muebles (art. 2412 y conc.
Cd. Civ.).
Parte Segunda: Anticresis
I. Contrato de anticresis y derecho real de anticresis
Lo mismo que en la prenda, suelen designarse con el mis-
mo nombre al contrato que da origen o sirve de fuente al dere-
cho real de anticresis, y al propio derecho real.
A) Contrato de anticresis: concepto, caracteies, forma.
Pactos prohibidos
El Cdigo legisla sobre el contrato de anticresis al regular
este derecho real, en el Ttulo XVI del Libro III, y no al t rat ar
de los contratos Libro II. Tal metodologa obedece al he-
cho de que contrato y derecho real estn ntimamente enlaza-
dos, por lo que resulta conveniente su t rat ami ent o conjunto.
Concepto El contrato de anticresis es el contrato real (arts. 1142 y
caracteres 3240), unilateral (art. 1138) y oneroso (art. 1139) que sirve de
fuente al derecho real de anticresis.
Forma De acuerdo al art. 1184 inc. I
o
Cd. Civ., debe ser formali-
zado en escritura pblica, mas tal requisito slo es exigido cid
probationem, de modo t al que r esul t ar an de aplicacin los
arts. 1185 y sig. Cd. Civ. y toda su doctrina interpretativa. Re-
firman esta posicin el art. 3240 y su nota.
R especto de terceros, para que les sea oponible el derecho
real de anticresis, el acto que lo constituye debe ser inscripto
en el R egistro de la Propiedad Inmueble (art. 2505 Cd. Civ. y
art. inc. a), ley 17.801).
PKENTJ& Y ANTICR ESIS 313
Al igual que en la prenda, es prohibida en el contrato de Pactos
anticresis toda clusula que "autorice al acreedor a tomar la
p r o 1
'
o s
propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta no
se pagare a su vencimiento, como tambin toda clusula que lo
hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos
elegidos por las partes o de oficio" (art. 3252 Cd. Civ.).
Estas prohibiciones que acarrean la nulidad de la clusula
en cuestin, pero no la de todo el contrato tienen por finalidad
evitar que el deudor, acuciado por sus necesidades, consienta en
desprenderse de la propiedad del inmueble por precio vil.
Por no j ugar dicha razn, en la hiptesis que contempla,
dispone el 3253:
"El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble
dado en anticresis, antes o despus del vencimiento de la deuda."
B) Der echo r eal de ant i cr esi s
El concept o del derecho r eal de ant i cr esi s lo br i nda el ar t . Concepto
3239,
Son s us car act er es:
a) Se t r a t a de un derecho real. As lo dice e xpr e s a me nt e l a Caracteres
nor ma r eci n ci t ada y como t al lo e nume r a el ar t . 2503, en su
i nc. 7
o
.
Como da cuenta la nota al art. 3239, se ha puesto en duda el ca-
rcter de derecho real de la anticresis, sobre la base de que se t rat a de
un derecho sobre los frutos de la cosa, pero que no afecta a sta. El Co-
dificador combate esta posicin
31
, diciendo que quienes as opinan par-
ten de la concepcin de que los frutos de la cosa son accesorios de]
inmueble, "cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola co-
sa"
32
, de manera que al afectar a sus frutos, el derecho afecta al propio
inmueble, el cual, adems, es entregado al acreedor anticresista que
asume la calidad de poseedor legtimo: art. 2355 implicando las fa-
cultades que este derecho otorga sobre la cosa, una verdadera desmem-
braci n del dominio de su propi et ari o, pr i nci pal ment e porque se
encuentra privado del derecho de percibir los frutos.
33
31
Desarrollada principalmente por los autores franceses ante la falta de
texto expreso en el respectivo Cdigo.
32
En igual sentido, notas a los arts. 2329 y 2571.
33
Vase cuanto dijimos al respecto en el Volumen I de esta obra, Cap. 2,
ap. V, D).
314
DERECHOS REALES
b) Como todos los derechos reales de garanta, slo puede
nacer de un contrato, figura a la que ya hicimos referencia.
c) Se t rat a de un derecho accesorio (arg. arts. 524, 3245,
3248, 3251, y 3261, I
a
parte).
d) Es indivisible, vale decir que el titular no est obligado
a restituir el inmueble mientras no se le haya pagado entera-
mente el crdito: "el derecho de retencin del acreedor es indi-
visible, como en la prenda" (art. 3245).
e) Tambin puede sealarse la especialidad en cuanto al
objeto y en cuanto al crdito como uno de los caracteres de la
anticresis. Nos remitimos a cuanto dijimos al t rat ar igual ca-
rcter de la hipoteca,
f) La publicidad que acarrea la oponibilidad a terceros
se cumple mediante la inscripcin del acto constitutivo en el
R egistro de la Propiedad Inmueble (arts. 2505 Cd. Civ. y 2
inc. a), ley 17.801).
Capacidad E
n
cuanto a la capacidad requerida para constituir la anti-
cresis, es necesario ser propietario del inmueble o tener dere-
cho a los frutos (art. 3241). As el usufructuario puede dar en
anticresis el inmueble que posee en usufructo, nat ural ment e
con la limitacin del art. 2870, ltima parte.
R ecordar, asimismo, que es aplicable aqu el principio ge-
neral del art. 2504 Cd. Civil.
Teniendo en cuenta que estamos en presencia de una des-
membracin del dominio, para constituirla es menester tener
capacidad ce disponer (art. 3241 y art. 3244 Cd. Civ.).
Lo dispuesto en el art. 3243 debe estimarse modificado por
la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, y el art. 1276
nuevo del Cdigo Civil.
1. Derechos y obligaciones de las partes
a) Derechos
El anticresista tiene el derecho, en primer trmino, de per-
cibir los frutos del inmueble ya sea gozando personalmente
del inmueble o arrendndolo, pues su derecho se concreta,
precisamente, en dicha percepcin, a los efectos de imputarlos
sobre los intereses de la deuda, si se debiesen y de lo contrario,
directamente al capital, segn lo determinado en el art. 3239.
Los arts. 3246, 3247, 3248 y 3249, no son sino explicitaciones
de tal principio.
Mejoras Si hiciese mejoras que no sean necesarias, deben serle satis-
fechas por el constituyente en proporcin al mayor valor que hu-
Percmir
los frutos
biese adquirido la cosa, siempre que ste r :.:^--.?re la suma
gastada, en cuyo caso, slo debe restituirse hasta ese importe.
En cuanto a las mejoras necesarias, dispone el art. 3258
que "est autorizado a descontar del valor de los frutos los gas-
tos que hiciere en la conservacin del inmueble, y en el caso de
insuficiencia de los frutos, puede cobrarlos del deudor, a menos
que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se com-
pensen con los intereses. En ese caso, slo podr repetir del
deudor aquellas expensas que el usufructuario est autorizado
a repetir del nudo propietario."
El acreedor anticresista tiene derecho de retener el inmue- Derecho
ble hast a ser pagado ntegramente de "su crdito principal y retencin
accesorio", siendo este derecho de retencin indivisible, como
ya vimos (arts. 3245 y 3257, I
a
parte); aunque puede volunta-
r i a s ante restituirlo (art. 3257, 2
a
parte), extinguindose en es-
te caso el derecho de retencin (art. 3943, I
a
parte Cd. Civ.), a
pesar de que el acreedor puede "perseguir el pago de su crdito
por los medios legales" art. 3257, pero en tal caso cobrar
sin privilegio alguno.
"El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por el
anticresis contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra
los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al
establecimiento del anticresis" (art. 3254).
34
Vale decir que su derecho de retencir. es oponible frente a
todos los que ejecuten el inmueble, a diferencia del acreedor
prendari o, cuyo derecho de retencin no priva a los dems
acreedores de la facultad de hacer vender la cosa, sin estar
obligados a satisfacer antes la deuda garantizada (art. 3234).
"Pero si l solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio Carece d
de prenda sobre el precio de venta" (art. 3255 Cd. Civ.).
pr l vl eg1
En resumen: si otros acreedores ejecutan el inmueble, rige
el art. 3942; si es el propio acreedor anticresista quien hace
vender el inmueble, en uso de la facultad que le confiere el art.
3251 para el supuesto de falta de pago, al cobrarse sobre el pre-
cio que se obtenga lo hace como acreedor quirografario, pues
expresamente la ley le niega privilegio alguno.
34
Esto ltimo es armnico con lo dispuesto por el art. 3946 nuevo Cdigo
Civil. Sobre la norma del art. 3936, del Cdigo Civil, ver mi estudio "Nueva ley
de concursos y el derecho de retencin", en Plenario, revista de la Asociacin de
Abogados de Buenos Aires, Ao 3, n 29, p. 29 y sig.
Acciones Como poseedor l eg t i mo que es, el acr eedor ant i cr esi st a go-
P
rea
S
ies'
aS z a
^
e
^
a s a c c
i
n
e s posesor i as y policiales que corresponden al
poseedor despose do o t ur bado (coc. ar t . 3944 Cd. Civ.)- Asi-
mi smo, y segn luego ver emos al t r a t a r de l as acciones r eal es,
t i ene derecho a ej ercer l a accin r eal rei vi ndi cat or a en el caso
de ser desposedo y l a negat or i a pa r a l a hi pt esi s de t ur baci n
( ar t s. 2758, 2772, 2800 y su not a Cd. Civ.).
b) Obligaciones
El acreedor ant i cr esi st a es t obligado a cui dar del i nmuec
ble y a proveer a su conservaci n. "Si por su cul pa o negl i gen-
cia el i nmuebl e sufri ere al gn det r i ment o, debe l r epar ar l o y
si abus ar e de s us f acul t ades, puede ser condenado a r est i t ui r l o
a n ant es de ser pagado del crdito" (art . 3258).
Tambi n es t obl i gado a pa ga r "l as cont ri buci ones y car-
gas del i nmue bl e , que da ndo a ut or i z a do a des cont a r di chos
gast os de los frut os que per ci ba o a r epet i r l os del pr opi et ar i o"
(art . 3259).
Debe, adems , conser var los der echos que t en a t
1
fundo
cuando lo recibi, y de los que t enga conocimiento, respondi en-
do en caso cont rari o ar t . 3260 v.g., si deja ext i ngui r por el
no uso una ser vi dumbr e est abl eci da a favor del i nmuebl e dado
en ant i cresi s.
Le er,'; vedado i nt r oduci r cambi os en el i nmuebl e, y no
puede "al t er ar el gner o de expl ot aci n que acos t umbr aba el
propi et ari o, cuando de ello r es ul t ar e que el deudor, despus de
pagada l a deuda, no pudi ese expl ot ar el i nmuebl e de l a ma ne r a
que ant es lo hac a" ( ar t . 3249).
Est obligado a r es t i t ui r el i nmuebl e una vez ext i ngui da l a
de-ida (art . 3261, l t i ma par t e) .
2. Ant i cresi s t ci t a
"Desde que el acreedor est ntegramente pagado de su crdito,
debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, despus de ha-
ber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con
el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la
cosa dada en prenda."
La l t i ma pa r t e de l a nor ma i mpl i ca una consagracin de la
ant i cresi s t ci t a, a l a que se apl i can los pri nci pi os de la pr enda
t ci t a.
Pensamos que el derecho de retencin que otorga la anticresis t-
cita que nace en los mismos supuestos que dan origen a la prenda
de igual carcter es oponible, como en sta, slo al deudor, pero no a
los terceros, por el juego de iguales argumentos. Ello, a nuestro juicio,
aparece refirmado frente a las actuales exigencias de la publicidad re-
gistral (art. 2505 Cd. Civ. y art. 2 ley 17.801).
Es obvio que el t i t ul ar de l a ant i cr esi s t ci t a t i ene, lo mi s-
mo que en l a expr esa, l a facul t ad de perci bi r los frut os del in-
mue bl e , a l os efect os de i mput a r l os a i nt e r e s e s y capi t al o
di r ect ament e a capi t al .
3. Ext i nci n de l a ant i cresi s
La ant i cresi s se ext i ngue por va pr i nci pal o por v a de con-
secuenci a, al ext i ngui rse el crdito que gar ant i za.
R especto de la prescripcin del crdito se presenta un problema
similar al de la prenda y que ya examinamos (vase nota 28); aunque
aqu la solucin sera diferente, pues el hecho de que el acreedor anti-
cresista perciba los frutos, a los efectos de imputarlos al pago de la
deuda, tornara inexistente la inaccin del acreedor, que es uno de ios
presupuestos de la prescripcin (art. 3849 Cd. Civ.).
Captulo 5
Prescri pci n adquisitiva
SUMARIO. I. La prescripcin en el Derecho romano: A) La "usucapi":
nociones. B) La longi temporis praescriptio. C) El Derecho Justinianeo.
II. Prescripcin adquisitiva y liberatoria. Concepto. Diferencias. Seme-
j anzas: A) M etodologa del Cdigo. III. Prescripcin adquisitiva: A)
Concepto y fundamento. B) Elementos: 1. La posesin; 2. El tiempo. C)
Sujetos: legitimacin activa y pasiva: 1. Quines pueden adquirir. Ca-
pacidad; 2. Contra quines se puede prescribir: o) Dominio de los parti-
culares; b) Dominio del Estado; c) Caso especial de las islas. D) Objeto.
E) R enuncia de la prescripcin. Efectos. Forma. F) Suspensin de la
prescripcin. Distintos supuestos: 1. M inoridad y dems incapaces; 2.
M atrimonio; 3. Aceptacin (V la herencia con beneficio de inventario; 4.
Tutela y cratela; 5 Dificultades e imposibilidad de hecho. Anlisis de
la norma del art. 3980; 6. Ley 24.573. R gimen de mediacin obligato-
ria.G) Interrupcin: 1. Interrupcin natural; 2. Interrupcin civil: a)
Demanda. Desde cundo comienza. En qu casos queda sin efecto, b)
Reconocimie \to, c) Compromiso arbitral; 3. A favor de quines se pro-
duce la intei rupcin. IV. Prescripcin breve. Conceptos y requisitos: A)
Justo ttulo. B) Buena fe. C) Tiempo. D) La prescripcin breve y los
arts. 1051 y 2778 Cd. Civ. V. Prescripcin larga: A) Formas procesales
de hacer valer la prescripcin. B) O portunidad para oponerla. C) Cdi-
go de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin. D) Anlisis
del art. 24 de la ley 14.159: 1. Especialmente la Drueba: a) Prueba tes-
timonial, b) Pago de impuestos. E) Ley 20.440: "Ley Nacional de Catas-
tro". F) Suert e de los derechos real es constituidos por el ant eri or
propietario y por el usucapiente: 1. U sufructo; 2. Uso y habitacin; 3.
Servidumbre; 4. Anticresis. Derechos reales constituidos por el posee-
dor con justo ttulo y buena fe: supuesto del derecho real de hipoteca:
a) Prescripcin breve, b) Prescripcin larga. G) La prescripcin adquisi-
tiva y el R egistro de la Propiedad Inmueble. VI. Ley 24.374, denomina-
-. da de "regularizacin dominial": R eforma de la ley 23.374. A) Objeto.
B) R equisitos. Posesin: caracteres que debe reunir. C) Sujetos. D)
Gastos. E) Autoridad de aplicacin. F) Procedimiento: 1. Solicitud; 2.
Verificacin de la autoridad administrativa; 3. Citacin del propietario:
a) Inexistencia de oposicin; b) Existencia de oposicin; c) Consenti-
miento del propietario a la transmisin del dominio. G) Efectos de la
escrituracin e inscripcin dispuestas por el art. 6, inc. e) de la ley. La
ley 24.374. La ley 25.797, Facultades que incumben al actual propie-
tario y al beneficiario inscripto. VIL La prescripcin en relacin a los
dems derechos reales. Diversos casos: A) La prescripcin y el usufruc-
to: 1. Prescripcin liberatoria propiamente dicha; 2. Prescripcin ad-
quisitiva; 3. No uso; 4. No uso y usucapin. B) Derechos de uso y
habitacin. C) La prescripcin y las servidumbres.
I. La prescri pci n en el Derecho romano
A) La "usucapi": nociones
Conforme a la Ley de las Doce Tablas, la posesin usus
continuada por el trmino de dos o un ao segn fueran las
cosas inmuebles o muebles, respectivamente, otorgaba la pro-
piedad al poseedor.
2
De este beneficio quedaban excluidas las cosas hurtadas y
las obtenidas con violencia, las que no podan ser usucapidas ni
por el ladrn ni por cualesquiera otro poseedor posterior, a me-
nos que la cosa hubiera vuelto a manos del despojado, es decir,
del propietario, en cuyo caso recin el vicio quedaba purgado.
3
De aqu arranca la "usucapi", institucin que se desarro-
ll en el Derecho romano clsico.
Para que pudiera adquirirse el dominio por usucapin con
la que slo podan beneficiarse los ciudadanos romanos y los la-
tinos, y siempre que se t rat ara de cosas susceptibles de propie-
dad quiritaria
4
eran necesarios los siguientes requisitos:
a) El iustus titulus :, iusta causa u3Ui.api.onis, o sea que la
posesin se hubiera adquirido por alguno de los ttulos recono-
cidos por el derecho civil.
b) La buena fe, es decir que al adquirirse la posesin, el posee-
dor deba estar convencido de que adquira del legtimo propieta-
rio y de que ste tena capacidad legal para enajenar la cosa.
0
c) La posesin continuada por el trmino de dos aos (in-
muebles) o de un ao (muebles).
B) La "longi temporis praescriptio"
Este modo de adquirir la propiedad surgi en la poca im-
1
El Derecho romano conoci ia prescripcin como uno de los modos de-
adquisicin del dominio, a travs del cual, quien en los hechos se comportaba coa
la cosa como un dueo posesin por el transcurso riel tiempo se transforma-
ba en propietario de ella tambin de derecho; pero no regul la prescripcin libe-
ratoria, destinada a privar de eficacia a las acciones, tambin por el transcurso
del tiempo y la pasividad del titular. Sin embargo, como lo hace notar Jrs-Kun-
kel, Derecho privado romano, pg. 191, ed. 1965, nota 1, muchas acciones del De-
recho pret ori ano t en an una duraci n l i mi t ada, casi siempre de un ao.
Finalmente, el Cdigo Teodosiano del cual hablaremos luego fij en treinta
aos el lmite temporal de las acciones, que hasta entonces carecan de l.
2l
Tab. VI, 3.
3
Conf. Jors-Kunkel, ob. cit., pg. 192.
4
Excluidas, en consecuencia, las cosas fuera del comercio y los fundos
provinciales.
5
Conf. M aynz, ob. c> . r^z "95; Jors-Kunkel, ob. cit-, n 75; Viollet, ffis-
toire du roit civil francais, pg. 577, ed. 1893.
PR ESCR I PCI N ADQU ISITIVA 321
perial y con relacin a los fundos provinciales, a favor de los
ciudadanos romanos y para los peregrinos, aunque luego se hi-
zo extensiva a los muebles en este ltimo caso, como dere-
cho de los peregrinos, ya que en las provincias y respecto a los
muebles, para los ciudadanos romanos eran aplicables las re-
glas de la "usucapi".
6
Ella fue en su origen simplemente una excepcin praes-
criptio longi temporis exceptio que el pretor otorgaba a los po-
seedores para defenderse contra una demanda reivindicatora.
R equisitos:
a) Deba fundarse en una iusta causa, igual que la "usucapi".
b) Deba haberse adquirido la posesin de buena fe.
c) Posesin continua durante diez aos entre presentes es
decir si tanto el prescribiente como el propietario tenan su do-
micilio en el mismo Municipio y veinte aos entre ausentes.
7
C) El Derecho Justinianeo
Se realiza la fusin entre la "usucapi" y la longi temporis
praescriptio, dando como consecuencia la prescripcin ordinaria."
8
Sus exigencias eran:
a) Justo ttulo (iusta causa) y buena fe.
b) Posesin durante el trmino de diez aos entre presente
y veinte entre ausente, si la cosa era inmueble
9
y durante tres
aos si la cosa era mueble.
10
Ahora bien, el emperador Teodosio II perodo posclsico:
ao 424 d.C. estableci un lmite temporario para las accio-
nes que hasta entonces tenan una eficacia ilimitada, el cual
fue fijado en treinta aos.
11
Esta prescripcin de la accin, referida a la reivindicacin,
fue dotada por Justiniano
12
de fuerza adquisitiva, denominndo-
sela praescriptio longissimi temporis o prescripcin extraordinari.
Para ella se requeran:
a) Posesin adquirida de buena fe. No se exiga la iusta causa
13
b) Por el tiempo de treinta aos.
14
R esultaba aplicable tanto a muebles como a inmuebles.
6
Conf. Jors-Kunkel, pg. 798.
7
Vase Maynz, pg. 798.
8
Por una Constitucin del ao 531: C, 7, 31.
9
Justiniano suprimi la diferencia entre fundo sitlicos y provinciales.
10
Vase Maynz, pg. 113
11
Cd. teodosiano, 4, 14, 1.
12
C. 7, 39, 8, 1; ao 528.
13
Contra: Viollet, o. cit., pg. 577, especialmente nota 3.
14
Jors-Kunkel, ob. cit., n 77; M aynz, ob. cit., pgs. 114 y 818.
Adquisi-
tiva:
concepto
II. Pr e s c r i pc i n adqui s i t i va y l i berat ori a. Conc e pt o.
Di f e r e nc i as . Se me j anz as
Segn el ar t . 3947 Cd. Civ.:
"Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por
la prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o
de libertarse de una obligacin por el transcurso del tiempo."
El ar t . 3948 define a l a prescri pci n adqui si t i va como "un
derecho por el cual el poseedor de una cosa i nmuebl e, adqui er e
la pr opi edad de ella por la cont i nuaci n de l a posesi n, dur a nt e
el t i empo fijado por l a ley".
Y el ar t . 3949 hace lo propi o respect o de l a prescri pci n li-
ber at or i a:
Libera-
toria:
concepto
Diferencias
"La prescripcin liberatoria es' una excepcin para repeler una ac-
cin por el solo hecho de que l que la entabla ha dejado durante un lapso
de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere."
10
Par ecer a que se t r a t a de dos i nst i t ut os di ferent es:
a) La prescri pci n adqui si t i va j uega en mat er i a de der e-
chos r eal eses un modo de adqui ri rl os; la l i ber at or i a oper a
en el campo de los derechos per sonal es.
b) La prescri pci n adqui si t i va provoca el nacimiento de un
derecho por el t r ans cur s o del t i empo; l a l i ber at or i a causa l a ex-
tincin de all que t ambi n se la denomi ne "e^t i nt hv", si
no de un derecho en at enci n a lo di spuest o por el ar t . 515
inc. 2 Cd. Civ. por lo menos de la accin que lo defiende.
c) M i ent r as que l a prescri pci n l i berat ori a se funda en l a
inaccin del t i t ul ar , l a adqui si t i va supone la actividad de aqul
a cuyo favor se cumpl e, puest o que r eposa en l a posesi n que,
como sabemos, se concret a a t r avs de l a real i zaci n de act os
mat er i al es sobre la cosa.
Si n embar go, a poco que se medi t e, se obser va que en ver-
dad nos enf r ent amos a apl i caci ones di f er ent es, per o de u n a
mi s ma i nst i t uci n, que es l a prescri pci n, a l a ma ne r a de l as
car as de una mi s ma moneda.
Seme-
janzas
En efecto, j uega n en ambas los mi smos pri nci pi os en cuan-
t o al cmput o del t r mi no y su curso, causas de i nt er r upci n y
15
Concordemente, dice el art. 4017 Cd. Civ.: "Por el solo silencio o inac-
cin del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de to-
da obligacin. Para esta prescripcin no es preciso justo ttulo ni buena fe."
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA 323
suspensin, personas respecto de las cuales resulta aplicable,
momento y modo de invocarla, convenciones prohibidas, renun-
cia de la prescripcin.
Y an podra decirse que la prescripcin liberatoria tam-
bin tiene relevancia respecto de los derechos reales, ya que al-
gunos de ellos usufructo (art. 2924), uso y habitacin (art.
2969) y servidumbres (art. 3059) se extinguen por la inaccin
del titular "no uso".
O bsrvese, adems, lo dispuesto por los ar t s. 4026
16
y
2942
17
en relacin al derecho real de usufructo.
A) Metodologa del Cdigo
Atento lo expuesto, aparece acertada la metodologa de
nuestro Cdigo Civil, que legisla conjuntamente ambos tipos
de prescripciones, en el Libro IV, Seccin Tercera, bajo el ac-
pite "De la adquisicin y prdida de los derechos reales y per-
sonales por el transcurso del tiempo", estableciendo principios
comunes aplicables a las dos arts. 3950 al 3965 y causales
de interrupcin y suspensin.
Al hacerlo, pareciera que el Cdigo queda al margen de las Derecho
ms modernas legislaciones, que regulan la prescripcin adqui-
c om
P
a r d
sitiva entre los modos de adquirir el dominio y la liberatoria, al
referirse a la extincin de las obligaciones.
18
No obstante, dicho apartamiento es ms aparente que real,
puesto que las mencionadas legislaciones, al regular la usuca-
pin, se ven obligadas a efectuar remisiones a las disposiciones
establecidas respecto de la prescripcin liberatoria.
19
16
"La accin del usufructuario para ent rar en el goce del usufructo se
prescribe por diez aos por el propietario de la cosa, sin necesidad de ttulo y
buena fe."
17
"El usufructo se extingue tambin por la prescripcin." Aqu aparece
bien claro que la prescripcin que es adquisitiva para el nuevo usufructuario,
es extntiva para el usufructuario anterior.
18
As, Cd. alemn (arts. 194-225, 927 y 937-945); Cd. Fed. suizo de las
O bligaciones (arts. 127-142, 661-663 y 728); Cd. Civ. y Com. italiano de 1942,
que legisla sobre usucapin en el Libro 3
o
, "De la propiedad", y sobre la pres-
cripcin liberatoria en el Libro IV, "De la tutela de los derechos". En igual sen-
tido, el Proyecto de 1936 (la liberatoria la legisla en el Libro I y la adquisitiva
en el Libro IV) y Anteproyecto de 1954 (legisla la prescripcin liberatoria en el
Libro I, Secc. 4
a
, "Tutela de los derechos" (Tt. XVII], y la adquisitiva en el Li-
bro V, en el ttulo destinado al "Dominio") .
19
Por ejemplo, el art. 1165 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942 dice:
"Las disposiciones generales sobre la prescripcin, las relativas a las causas de
suspensin y de interrupcin y al cmputo de los trminos, se observan en
III. Prescri pci n adqui si ti va
A) Concepto y fundamento
La define el art. 3948, que antes transcribimos.
20
Como diremos ms adelante, este tipo de prescripcin es
un modo, no slo para adquirir el dominio, sino tambin otros
derechos reales.
El fundamento de la prescripcin adquisitiva al igual
que el de la liberatoria es consolidar situaciones fcticas, co-
mo medio de favorecer la seguridad jurdica, liquidando situa-
ciones inestables, dando certeza a los derechos y poniendo~en
claro la composicin del patrimonio, con lo cual se propende a
la paz y el orden social.
Se le agrega tambin un profundo contenido social, puesto
que, frente al no uso de las cosas por parte del propietario, se le
hace perder el derecho, confirindoselo al que realmente las
hace producir (art. 2510 Cd. Civ.).
En la nota al art. 3965 el Codificador afirma que la pres-
cripcin es una institucin de orden pblico que brinda "firme
apoyo a la sociedad".
Dentro de la prescripcin adquisitiva pueden sealarse dos
clases: la corta y la larga, designaciones que aluden al menor
tiempo que se requiere para su cumplim-nto en la primera,
frente al ms prolongado necesario a la segunda.
Exigiendo menos tiempo slo diez aos de posesin l-
gico es que la prescripcin adquisitiva corta tenga ms exigen-
cias que la larga que se cumple, luego de la R eforma de 1968,
a los veinte aos. En efecto^ para la primera es necesario que
se posea con justo ttulo y buena fe; para la segunda basta "la
posesin continua de 20 aos con nimo de tener la cosa para
s, sin necesidad de ttulo y buena fe" (art. 4015 Cd. Civ.).
B) Elementos
De lo que acabamos de ver resulta que los elementos de la
prescripcin adquisitiva ya sea corta o larga son dos: la po-
sesin y el tiempo.
cuanto sean aplicables, respecto de la usucapin." En igual sentido, art. 1555
del Proyecto de 1936 y art. 1555 del Anteproyecto de 1954.
20
La nota aclara el por qu de la limitacin a las cosas inmuebles: para
ios muebles juega el sistema presidido por el art. 2412. Luego veremos en deta-
lle si esta afirmacin es o no correcta, as como la incorporacin del art. 4016
b, s
por la ley 17.711.
PR ESCR IPCIN ADQU ISITIVA 325
1. La posesin
La posesin requerida a los efectos de usucapir es la pose- Requisitos
sin del art. 2351 Cd. Civ., vale decir, con sus dos elementos posesin
corpus y animus domini, o sea "con nimo de tener la cosa
para s", como reza el art. 4015.
21
Debe tenerse presente tanto en relacin con este requisi-
to como con el del tiempo, que luego veremos que:
"La compr obaci n de los ext r emos exi gi dos pa r a l a adqui si ci n
del domi ni o por usucapi n debe efect uarse de ma n e r a i nsospechabl e,
cl ar a y convi ncent e. . . Pa r a la adqui si ci n del domi ni o por usucapi n
no b a s t a que se acr edi t e un r el at i vo des i nt er s por el i nmuebl e por
pa r t e de la de ma nda da , sino que es necesari o que el act or demues t r e
cul es son los act os posesorios real i zados por l y si se ma nt uvo en la
posesi n en f or ma cont i nua dur a nt e vei nt e aos. . . Teni endo en cuent a
que l a posesi n es un hecho que al ega el pr escr i bi ent e pa r a f undar su
der echo a la pr opi edad de la cosa, i ncompat i bl e con el que pr et ende
ext i ngui do, a l le cor r esponde pr obar su exi st enci a de modo i ndubi t a-
bl e, si gui endo la r egl a de que qui en afi rma la exi st enci a de una rel a-
cin j ur di ca da da deoe a por t a r pr ueba a c a ba da de los hechos que
neces ar i ament e deben concur r i r par a su naci mi ent o".
2 2
Ha b i n d o s e r e s u e l t o q u e :
"si los act os posesori os no apar ecen como i nequ vocos, est o es, - orno
propi os de qui en posee pa r a s, l a pr ueba del corpus no hace prei.uro.ir
l a del animus.
23
y t a mb i n q u e :
" Tr at ndos e de una finca ur bana, no es posi bl e exi gi r l a r eal i za-
cin de act os posesori os t al es como al ambr ados , val l as , cercos, pl an-
t aci ones, como ocur r e en los i nmuebl es r ur al es . En t al caso, aquel l os
act os es t n r epr es ent ados por la ocupaci n pacfica del i nmuebl e. Si
el act or ha t eni do dur a nt e m s de vei nt e aos su hogar f ami l i ar en el
21
En verdad resulta redundante y hasta equvoco hablar de posesin "con
nimo" o "a ttulo de dueo", puesto que toda posesin requiere "la intencin de
someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad" animus domini y
si el poseedor no tiene "nimo de dueo", no es poseedor. Esta incorreccin ter-
minolgica proviene del Derecho francs, donde se distingue errneamente,
como ya lo explicamos en nuestro Volumen I en posesin a ttulo de propieta-
rio y posesin precaria que sera una posesin viciosacuando esta ltima
no es en realidad posesin sino tenencia, es decir, una institucin diferente.
22
C.S.J.N., 10.3.75: ED, 60, fallo 26.690. Fallos: 300:651; 308:1699; causa
"Glastra SAC el c/ Estado Nacional", del 7.9.93, en ED, suplemento del 26.9.94,
con nota de Alterini, J. H., "La usucapin y la divisibilidad de la posesin".
Ccn^.O .N.Civ., sala D, 4.5.84, 0-111-540; sala B, 14.6.83, ED-107-120.
2a
Conf. S.C., Bs.As., 5.10.82, ED-120-688.
A ttulo
de dueo
inmueble, es posible presumir la realizacin de diversos actos que im-
plican comportarse como dueo, tales como eventuales mejoras y las
inevitables reparaciones que en tan largo lapso han de haberse efec-
tuado".
24
La posesi n, como sabemos, se ext eri ori za a t r avs de l a
real i zaci n de act os mat er i al es sobre l a cosa
25
, per o esos actos
posesori os que l l evan a l a prescripcin deben di st i ngui r se cui-
da dos a me nt e de los l l amados "actos de me r a f acul t ad o "de
si mpl e t ol eranci a' ' que, a pesar de ser actos mat er i al es sobre l a
cosa, no conducen a su adqui si ci n por prescri pci n, a unque se
r ei t er en dur a nt e l argo t i empo.
Ac t o s
Aunque se di screpa sobre su caract eri zaci n, los actos de
fe'Ra'd mera facultad s er an aquel l os que el pr opi et ar i o puede o no
r eal i zar en lo suyo, pero si no los real i za y de ello r esul t a un be-
neficio pa r a otro, esto no podr a i nvocarse pa r a f undar l a pr es-
cripcin adqui si t i va a favor del beneficiado
26
, sal vo que l a ley
le ot orgue ese efecto.
Ejemplo: Es el que surge del art 2514 tanto en su versin ori-
ginal como en la actual: En m i do puedo o no edificar. Si no lo
hago y con ello permito que mi vecino goce de una hermosa vista, aun-
que esa situacin se prolongue largo tiempo, l no habr adquirido el
derecho a que yo no edifique.
Ac t o s
Los actos de mera o simple tolerancia son aquel l os cuyo
tolerancia ejercicio per mi t e vol unt ar i ament e el propi et ari o, con ni mo de
favorecer a otro y en ar as de la buena veci ndad. Tampoco sir-
ven de f undament o a l a pr escr i pci n adqui s i t i va, a unque se
r ei t er en dur a nt e un l argo l apso.
Ejemplo: Si permito que mi vecino eche sus animales a pastar o
beber en mi campo, o pasar por mi fundo, como una manera de facili-
tarle el acceso a determinada va, etctera.
2
'
24
Conf. C.N., Civ., sala F, 27.8.91, LL, f. 89.896, supl. diario del 13.11.91.
25
Se ha decidido, por eso, que el pago de impuestos "no es acto posesorio
propiamente dicho, no obstante que exterioriza el animas domini; C.N.Civ., sa-
la G, 24.2.88, t/A-1989-III-141. Volveremos sobre el tema al estudiar las dispo-
siciones de la ley 14.159, arts. 24 y 25.
26
El Cdigo de Chile art. 2499 los define diciendo que: "Se llaman ac-
tos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad
del consentimiento de otro."
27
Es la idea que gua a Vlez cuando admite que slo las servidumbres
continuas y aparentes se adquieren por prescripcin.
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
327
M rumen: pa r a usucapi r es i ndi spensabl e un avance so-
br e el derecho ajeno; "mi ent r as cada cual ejerza el suyo o deje
de hacerl o, lo mi smo que cuando se proceda con anuenci a del
t i t ul ar , na da podr adqui r i r se con el t r ans cur s o del t i empo".
28
La posesi n t i l pa r a prescri bi r, adems , no debe ser vicio-
sa. As r es ul t a del art . 3959 Cd. Civ.
Sin vicios
Ya nos referi mos a los vicios de la posesin y a su pur ga, j " ^
3
en el Vol umen I de est a obra, y all nos r emi t i mos.
de los
vicios
Tambi n se exige que sea "cont i nua" y "no i nt er r umpi da" Continua
ar t s . 4015 y 4016. Velez explica, en la not a ai 2481, l a dife- rrunTpfda
r enci a ent r e di scont i nui dad e i nt er r upci n:
"Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesin, con la
interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua
cuando ha sido interrumpida, pero una posesin puede ser disconti-
nua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la
omisin del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho
positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que
hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como
una desposesin o una citacin ajuicio."
En una pal abr a: l a di scont i nui dad supone una omisin del
poseedor, mi ent r a s que l a i nt er r upci n supone un hecho positi-
vo del poseedor o de un t ercero.
La i nt er r upci n hace consi der ar a l a posesin ant er i or al
acto i nt er r upt i vo como si nunca hubi er a existido ( ar t s. 3998 y
not a al ar t . 2481, l t i ma par t e) , per o debe t ener se en cuent a
que "la pos es i n que h a dur a do u n ao no pue de s er i nt e-
r r umpi da por act os ai sl ados: pue de serl o s ol ament e por u n a
posesi n de un ao i gual ment e no i nt e r r umpi da . La posesin
que no cuent a un ao es i nt er r umpi da, al contrario, por actos que
i mpi dan al poseedor gozar de l a cosa, y que son ej ecut ados con
esa i nt enci n" (not a al ar t . 2481, 2
o
pr r af o) .
2 9
28
Planiol-R ipert, Traite elementaire, t. I, n 2957. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha resuelto, en ese sentido, que "La condicin de los acto-
res ha sido la de meros ocupantes que reconocieron en la Administracin de
Parques Nacionales el dominio de los predios que pretenden usucapir, si paga-
ron los cnones de pastaje y efectuaron manifestaciones reveladoras de actos
que abdican de toda pretensin posesoria y el ente estatal hizo ejercicio cons-
tante de su jurisdiccin y del poder de polica que de ella emana"; C.S.J.N.,
29.12.88, causa "Fernndez Cancio de Gamarra, J. y otra c/Administracin Na-
cional de Parques y otra".
29
En sentido concordante, los arts. 3984 y 3985 Cd. Civ.
Debe t ener s e pr es ent e que, a fin de apr eci ar l a cont i nui dad
de la posesin, ha de consi der ar se l a na t ur a l eza de l a cosa po-
seda, y no es necesar i o el ejercicio const ant e de actos poseso-
rios si empr e que ello r es ponda a l a na t ur a l e z a y dest i no de l a
cosa, y no a u n a omi si n vol unt ar i a del poseedor.
As, respect o de i nmuebl es a los que slo puede accederse
en det er mi nada poca del ao, ba s t a r que se r eal i cen act os
posesorios dur a nt e esas pocas.
2. El t i empo
A los efectos de l l enar el r equi si t o del t i empo, el poseedor
no necesi t a acr edi t ar el nmer o de aos de posesin r equer i dos
en su propi a cabeza, si no que puede apr ovechar se de l a pose-
sin de sus ant ecesor es, si empr e que se r e na n los requi si t os
propios de l a accesin de posesi ones.
Como ya hemos est udi ado est e t e ma en otro l ugar
3 0
, r emi -
timos all.
El i nt er r ogant e r el at i vo al moment o a par t i r del cual co-
mi enza a pr escr i bi r se, lo r esponde el ar t . 3961.
Desde El Cdigo si ent a aqu un pri nci pi o opuest o al consagrado
en mat er i a do prescri pci n l i ber at or i a ar t . 3957 ya que l a
usucapi n r eposa en l a posesin, y el t ercero puede i gnor ar
al cont rari o del s upues t o del deudor l as condiciones o pl azos
a que pueda hal l ar s e sujeto el derecho del t i t ul ar .
Ejemplo: Es clsico el siguiente: Juan es legatario de un inmue-
ble bajo condicin suspensiva. Pablo usurpa ese inmueble antes de
cumpbda la condicin. La prescripcin a favor de Pablo y correlati-
vamente en contra de Juan empezar a correr desde que Pablo ad-
quiri la posesin y no desde el cumplimiento de la condicin.
C) Sujetos: l egi t i maci n act i va y pasi va
1. Qui nes pueden adqui r i r . Capaci dad
Los par- Segn el ar t . 3950 "todos los que pueda n adqui r i r pueden
t i c
, w
e s
^ prescribir".
y el Estado "
cund
corre
Volumen , Captulo 3, Punto XI.
Por lo t ant o, l a prescripcin j uega a favor de t odas l as per-
sonas par t i cul ar es sean fsicas o de exi st enci a i deal y a un
a favor del Est ado, "en cuant o a sus bi enes o der echos suscept i -
bles de ser propi edad pr i vada" ar t . 3951.
Si endo l a posesin el el ement o pr eponder a nt e de la pr es-
cri pci n adqui si t i va, deben t ener se pr es ent es t odas l as r egl as
r el a t i va s a l a adqui si ci n de l a posesi n ar t . 2392 y conc.
Cd. Civ. as como la j ur i spr udenci a i nt er pr et at i va de t al es
pr ecept os.
3 1
2. Cont r a qui nes se puede prescri bi r
a) Dominio de los particulares
Est os es t n sujetos a l a prescri pci n de l as cosas que i nt e-
gr a n su pat r i moni o, salvo los casos de suspensi n que l a ley ex-
pr e s a me nt e consagra ar t s . 3966 y sig. Cd. Civ.
b) Dominio del Estado
Segn el art . 3951:
"El Estado general o provincial y todas las personas jurdicas, es-
t n sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en
cuanto a sus bienes o derechos s isceptibles de ser propiedad privada,
y pueden igualmente oponer la prescripcin."
Val e decir que es necesari o hacer una di st i nci n: si los bie-
nes son del dominio pblico, no pueden poseer se, por que es t n
fuera del comercio ar t . 2400 Cd. Civ., por lo t ant o, t ampo-
co podr n ser objeto de la prescri pci n. En cambi o, si se t r a t a
de cosas del domi ni o pri vado del Est ado, l es s er n apl i cabl es
l as mi s mas regl as que al dominio de los par t i cul ar es .
3 2
c) Caso especial de las islas
Ya hemos t r at ado est a cuest i n en el Vol umen I de est a
obra, y all nos remi t i mos, en honor a l a br evedad-
3 3
31
Vase Volumen I, Captulo 4, ap. I, C, I
o
, 2
o
y 3
o
.
32
En cuanto a la distincin y caracteres del dominio pblico y privado,
vase Volumen I, Captulo 6, ap. III, B), 1.
33
Volumen I, Captulo 6, ap. III, B, 1, c). Vase tambin nuestro estudio:
"Islas. La R eforma al art. 2340 del Cdigo Civil. U na oportunidad desperdicia-
da", en ED, t. 48 (rev. del 14.6.73).
Cosas
i nmuebl e
D) ic/L~:
Conforme al art. 3952:
"Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin pue-
de ser objeto de una adquisicin".
34
Las cosas que no son susceptibles de posesin ni de apro-
piacin privada, tampoco pueden prescribirse, porque uno de
los elementos de la prescripcin es la posesin, y porque ella
lleva a la adquisicin de la propiedad.
Objeto de la prescripcin adquisitiva en el Cdigo de Vlez
lo eran solamente los inmuebles, puesto que, segn lo pona de
manifiesto la nota al art. 3948 los muebles se encontraban am-
parados por la disposicin del art. 2412, valiendo la posesin
como ttulo de propiedad, no era menester el transcurso de
tiempo alguno para tenerla por adquirida.
33
Cosas Sin embargo, la razn apuntada en la referida nota, no era
deforma del todo exacta, puesto que no en todos los casos la posesin de
una cosa mueble "vale ttulo". En efecto, debe recordarse que el
art. 2412 establece que jugar "si la cosa no hubiese sido roba-
da o perdida". Por lo que esta clase de cosas, aun mediando
trasmisiones a ttulo oneroso a favor de adquirentes de buena
fe, estaban indefinidamente sujetas a la reivindicacin del pro-
pietario
36
, lo que creaba un grave inconveniente al comercio ju-
rdico, en parte solucionado por el art. 477 Cd. Comercio, al
que ya nos hemos referido.
37
Siguiendo esta tesitura, la ley 17.711, incorpor como art.
4016 bis Cd. Civ., el siguiente:
34
Interesante hiptesis relativa al objeto de la usucapin fue contemplada
en un precedente de la C.N.Civ., sala F, que decidi: "Puede ocurrir que un edifi-
cio no afectado al rgimen de propiedad horizontal tenga caractersticas fsicas
que permitan posesiones independientes sobre distintas partes de l (por ejem-
plo, pisos o departamentos) y, en ese caso, desconocer la posesin de parte de ese
inmueble importara desconocer la realidad" (se admiti la usucapin de una
porcin del inmueble que reuna las caractersticas fsicas de "unidad" aun cuan-
do no era todava jurdicamente tal): C.N.Civ., sala F, 23.12.87, JA-19S9-I-580.
35
Vase en el Volumen II, Captulo 1, I
a
parte, ap. I, B, 4) la tesis que
sostiene que en relacin a los muebles, el dispositivo del art. 2412 importa ins-
tituir una "prescripcin instantnea" y las crticas que se le han formulado.
36
Aun cuando algn autor Salvat, II, n 983/84 sostena que la pres-
cripcin larga jugaba tambin respecto de muebles, atento los trminos genri-
cos del art. 4015, que se refiere a "los dems derechos reales", sin ninguna
distincin.
37
Volumen II, Captulo 1, I
a
parte, ap. I, B, 2, c).
"El que dur a nt e t r es HV . ' i r . - ooê do con buena fe una cosa mue-
ble r obada o per di da, adqui er e el domi ni o por prescri pci n. Si se t r a t a
de cosis mue bl e s cuya t r a ns f e r e nc i a exi j a i nscr i pci n en r egi s t r os
creados o a cr ear s e, el plazo pa r a adqui r i r su domi ni o es de dos aos
en el mi smo s upues t o de t r a t a r s e de cosas r obadas o per di das . En am-
bos casos l a posesi n debe ser de bue na fe y cont i nua. "
No obstante, las dificultados no aparecen superadas del to-
do con esta norma, porque todava quedan hiptesis que no en-
cuadran ni en el art. 2412 ni en el art. 4016 bis del Cdigo Civil.
Para plantear con mayor claridad los problemas debemos
volver un poco atrs, a fin de determinar cules son esos su-
puestos no contemplados expresament e y su eventual solu-
cin. I mpor t a pr eci sar que, en caso de t r at ar s e de cosas
muebles cuya transferencia exija la inscripcin registral con
carcter constitutivo (v.g. automotores, caballos de pura san-
gre de carrera), la falta de registro hace que el poseedor sea
considerado de mala fe, porque la ignorancia o el error acerca
de su verdadera situacin de "no propietario" provendra de ig-
norancia o error de derecho, que no es como principio excusa-
ble en nuestro Derecho.
U n cuadro sinptico servir para visualizar los problemas:
1) Ni robadas
ni perdidas
Cosas J
muebles
2) R obadas o
perdidas
a) Posesin de buena fe -adquisicin
a ttulo oneroso: juega el art. 2412,
Cdigo Civil.
b) Posesin de buena fe -adquisicin a
ttulo gratuito: ? (primer interrogante)
c) Posesin de mala fe-adquisicin a
ttulo oneroso: ? (segundo interrogante).
d) Posesin de mala fe -adquisicin a
ttulo gratuito: ? (segundo interrogante)
a) Cuya transferencia no exija inscripcin
registral -posesin de buena fe por tres
aos: art. 4016 bis
38
b) Cuya transferencia exija inscripcin regis-
tral -posesin de buena fe por dos aos a
contar de la inscripcin: art. 4016 bis.
c) Cuya transferencia exija o no inscripcin
registral -posesin de mala fe: ? (tercer inte-
rrogante)
38
La norma del art. 4016 bis no hace distincin entre poseedor adquiren-
te a ttulo oneroso o gratuito, no obstante lo cual algunos consideran que el t-
Ant es de ent r a r concr et ament e a l a consi deraci n de los i n-
t er r ogant es di r que l a pr escr i pt i bi l i dad del dominio de l as co-
sas mue bl e s se j us t i f i ca por r a z one s de s egur i da d j ur di c a ,
cabiendo r es cat ar que si los i nmuebl es son suscept i bl es de usu-
capin, cmo no ha br a n de serl o l as cosas muebl es, cuya cir-
cul aci n no debe, en pr i nci pi o, sat i sf acer l as exi genci as que
r odean l a t r ansf er enci a de l as i nmuebl es?
Ahor a s, a los i nt er r ogant es.
Pr i mer i nt er r ogant e:
Cosa no r obada ni per di da
3 9
- Poseedor de buena fe -
Adquisicin a ttulo gratuito:
El pr obl ema admi t e di ver sas sol uci ones:
1) Se puede r esol ver a t r a v s de lo di spuest o en el a r t .
2778 y concl ui rse en la imposibilidad de usucapir cual qui er a
fuere el t i empo de l a posesi n.
2) Tambi n podr a r e c ur pr s e a los ar t s 4OH 5 y 401& que
no di st i nguen ent r e el t t ul o oneroso y el gr at ui t o y as r esul -
t ar a j uga r l a usucapi n de vei nt e aos. Ello ar gument ando con
que l as cosas muebl es caen en l a frase "y dems derechos rea-
les" del ar t . 4015, Cdigo Civil, y por que el art . 4016 al menos
en su l et r a, no a pa r t a de su si st ema a l as cosas muebl es.
3) U na t ercera posicin a la que adheri mos recurre al art .
4016 bis, Cdigo Civil. Como esta nor ma no distingue ent re adqui-
rent es a ttulo oneroso y grat ui t o y admi t e la usucapin cuando se
t r at a de cosas r obadas o perdi das supuest o ms grave que el
que consideramos (abuso de confianza) r esul t a apropiado apli-
carla por analoga al supuest o de cosas no robadas ni perdi das (po-
sedas de buena fe y medi ando adquisicin a ttulo gratuito).
Segundo i nt er r ogant e:
Cosa no r obada ni per di da - Poseedor de mala fe -
Adquisicin a ttulo oneroso o gratuito.
tulo gratuito queda excluido de la posibilidad de ampararse en el art. 4016 bis,
resultando de aplicacin el art. 2778, segunda parte, Cdigo Civil. Ver sobre el
punto, Moisset de Espans, L., Dominio de automotores y publicidad registral,
ed. 1981, pgs. 114/117, quien se pronuncia por la posibilidad de que el supuesto
de adquirente a ttulo gratuito de buena fe de cosa mueble robada o perdida lo
aprehende el art. 4016 bis, que no distingue entre el ttulo oneroso y el gratuito.
39
Es decir, como ya sabemos, cosas de las que el propietario se ha des-
prendido voluntariamente --transfiriendo el corpas a otro, habiendo perdido
luego su posesin en virtud de un abuso de confianza.
Las posibles soluciones son dos:
1) Improcedenci a de l a prescri pci n.
2) La r es pues t a afi rmat i va se apoya en los ar t . 4015 y 4016.
Es t e es el criterio que nos parece ms adecuado, por que t al es el
r gi men de los i nmuebl es cuyos poseedores, a un cuando ha ya n
a r r i ba do a l a posesi n a t r a vs de un hecho del i ct uoso (u.g.
usur paci n) , pueden adqui r i r el domi ni o por el t r ans cur s o de
vei nt e aos.
4 0
Tercer i nt er r ogant e:
Cosas r obadas o per di das: (se exija o no para su
transferencia inscripcin registral) y posesin de mala fe.
Las soluciones son l as mi s mas que pa r a el "segundo i nt e-
r r ogant e".
El Proyecto de Ley de U nificacin de l a Legi sl aci n Civil y
Comerci al de la Naci n se refiere a la usucapi n de cosas mue-
bl es en el art . 3931, cuyo t ext o es el si gui ent e:
"Para la adquisicin del dominio de cosas muebles se exigen vein-
te aos de posesin continua si: 1. La cosa ha sido recibida a ttulo
gratuito. 2. La cosa ha sido poseda de mala fe, an con vicios. 3. La
cosa registrable no ha sido registrada a nombre del poseedor".
R espect o de l a usucapi n de aut omot or es , ya nos hemos
ocupado de el l a al e s t udi a r el r gi men j ur di co de l as cosas
muebl es y en el acpi t e especi al ment e dedicado a los aut omot o-
r es, en el Vol umen II de est a obra.
E) R enunci a de l a prescri pci n. Efectos. For ma
La r enunci a a l a prescri pci n est cont empl ada por el ar t .
3965, que per mi t e l a r emi si n de "la prescri pci n ya ganada,
pero no el derecho de pr escr i bi r pa r a lo sucesivo".
En l a not a se pone de mani fi est o el mot i vo por el cual se
puede r enunci ar a una prescri pci n ya ganada, pero no a l a po-
si bi l i dad de prescri bi r pa r a lo sucesivo:
"R enunciar a una prescripcin cumplida es renunciar al objeto
mismo que la prescripcin ha hecho adquirir y por consiguiente, puede
hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con an-
ticipacin a la prescripcin, es derogar por pactos una ley que interesa
al orden pblico... Si se permitiesen tales renuncias, vendran a ser de
Conf. Moisset de Espans, I., Dominio de automotores..., pgs. 117/121.
estilo en ios contratos y la sociedad quedara desarmada, desde que se
!e quitaba su ms firme apoyo."
La r enunci a a l a prescri pci n ga na da es l a r enunci a a u n
der echo i ncor por ado al pat r i moni o el de hacer l a val er p a r a
adqui r i r l a pr opi edad, donde slo exi st e i nt er s pr i vado com-
pr omet i do ar t . 872 Cd. Civ.; l a r enunci a a pr escr i bi r pa r a
lo f ut ur o compr omet er a u n a i nst i t uci n en la que es t i nt er e-
sado el or den pbl i co y que escapa, por io t ant o, a la esfera de
la aut onom a de la vol unt ad.
La r enunci a puede ser expr esa o t ci t a ar g. ar t . 3963,
pero los act os que i nduzcan a pr obar tal r enunci a deben ser in-
t er pr et ados r es t r i ct i vament e ar t . 874.
4 1
La r enunci a puede ser at acada en caso de fraude a los acree-
dores, por medi o de la accin revocatoria (arg. art . 3963).*~
Si bi en l a r enunci a a pr escr i bi r pa r a lo fut uro e s t a r a veda-
da, a t r avs del r econoci mi ent o por par t e del poseedor , del de-
recho de l a per s ona cont r a la cual se prescri be - que es uno de
los casos de i nt e r r upc i n de l a pr escr i pci n: a r t . 3989 Cd.
Ci v. se a r r i ba r a al mi s mo r es ul t ado, ya que ese reconoci -
mi ent o el i mi nar a el animus domini, el poseedor p a s a r a a ser
t enedor y, en consecuenci a, es t ar a i mposi bi l i t ado pa r a pr escr i -
bi r, ya que no podr a dar s e el el ement o f undament al de l a pr es -
cripcin: l a posesi n a t t ul o de dueo. Sal vo que me di a r a u n a
i nt er ver si n de t t ul o que lo er i gi er a en poseedor y le per mi t i e-
r a, a pa r t i r de ese moment o, comenzar a pr escr i bi r .
4 3
F) Sus pens i n de l a prescri pci n. Di st i nt os s upues t os
En su curso, la pr escr i pci n puede es t ar suj et a a s us pen-
si ones o i nt er r upci ones que pr oducen sobre el l a di s t i nt a s con-
secuenci as ar t . 3983 y su not a.
Es que l a s us pens i n s i mpl ement e par al i za mome nt ne a -
ment e y mi e nt r a s subsi st e l a causal el curso de l a pr escr i p-
cin, si n des t r ui r los efectos de la posesi n ant er i or y post er i or
a di cha causal ; mi e nt r a s que la i nt er r upci n ani qui l a los efec-
t os de la posesi n ant er i or a la causa que la produj o, de modo
t al que, des a pa r eci da st a, debe comenzar a c omput a r s e u n a
nueva posesi n, como si l a ant er i or nunca hubi er a exi st i do.
41
Para el caso de que se efecte por representante son necesarios poderes
especiales (art. 1881 inc. 3
o
Cd. Civ.).
42
Conf. Trigo R epresas, Obligaciones, t. II, vol. 2, pg. 520, ed. 1972.
HJ
A part i r de ese momento porque el reconocimiento, como acto i nt errup-
tivo de la prescripcin habra inutilizado toda la posesin anterior: art . 399S.
R enuncia
a la
posibilidad
de
prescribir
PR ESCR IPCIN ADQUISITIVA 335
Distintos supuestos
El Cdigo cont empl a los si gui ent es supuest os de suspensi n
de la prescri pci n: i ncapaci dad de hecho, mat r i moni o, t ut el a y
cr at el a y acept aci n de la her enci a con beneficio de i nvent ar i o.
La R ef or ma s upr i mi l a pr i me r a de el l as , y agr eg dos
m s , que no des ar r ol l ar emos por referi rse a la pr escr i pci n li-
be r a t or i a , y que son: l a deducci n de quer el l a cr i mi nal , que
s us pende el curso de la prescri pci n de la accin civil por in-
demni zaci n ( ar t . 39S2) y la const i t uci n en mor a del deudor ,
en f or ma aut nt i ca, que suspende, por una sol a vez y por el t r-
mi no de un ao o el menor que pudi er a cor r esponder a la pr es-
cri pci n de la acci n (art . 3986).
4 4
Debe t ener s e pr es ent e que, segn el ar t . 3981:
"El beneficio de la suspensin de la prescripcin no puede ser in-
vocado sino por las personas o contra las personas, en perjuicio o a be-
neficio de las cuales ella est establecida, y no por sus cointeresados o
contra sus cointeresados."
per o, dice el ar t . 3982:
"La disposicin del artculo anterior no comprende las obligacio-
nes o cosas reales indivisibles."
En ve r da d, donde di ce "cosas r e a l e s i ndi vi s i bl es " , debe
l eer se "der echos r eal es i ndi vi si bl es", como podr a ser, por ejem-
plo, u n a s er vi dumbr e. Si exi st e una caus a de s us pens i n r es -
pect o de uno de los t i t ul ar es , ella beneficia a los de m s .
4 5
1. M i nor i dad y dems i ncapaces
A pe s a r de que en el ar t . 58 Vlez s i gui endo a Fr ei t a s
E1
Cdigo
(art . 43 del Esbogo) ha b a est abl eci do que
"Este Cdigo protege a los incapaces, pero slo para el efecto de
suprimir los impedimentos de su incapacidad, dndoles a la represen-
44
Ejemplo: en el caso de la accin por daos y perjuicios causados por un
hecho ilcito que tiene una prescripcin bienal (art. 4037) la intimacin
causa la suspensin por e trmino de un ao. En cambio, en el supuesto de la
"accin redhibitoria", cuya prescripcin es de 3 meses (art. 4041), la intimacin
suspende la prescripcin slo por 3 meses. Esta norma en e texto originario de
la ley 17.711 consideraba a sta como una causal de "interrupcin". El dec. ley
17.940/68 de fe de erratas de la ley 17.711 la instituy como causal de sus-
pensin de la prescripcin.
45
Conf. Salvat, t. II, n 998.
336
DER ECHO S R EALES
tacin que en l se det er mi na, y si n que se les conceda el beneficio de
rest i t uci n, ni ni ngn ot ro beneficio o privilegio";
en el art. 3966 se dispona que la prescripcin no corra contra
los menores de edad, fueran emancipados o no, ni contra los
que se hallasen bajo cratela.
Cr t i c a
Esta disposicin fue sumamente criticada, porque implica-
ba una grave perturbacin al rgimen de la prescripcin, aten-
tando contra la seguridad jurdica que sta tiende a favorecer,
ya que nadie estaba a cubierto de acciones reivindicatoras cuya
subsistencia podra deberse a un sucesivo encadenamiento de .
suspensiones originadas en esta causal y que podan alargar in-
definidamente el trmino de la prescripcin.
La
La Reforma de 1968 reemplaz el viejo art. 3966, por el si-
Reforma . , f J f
guente:
"La prescripcin corre contra los incapaces que tuvieren repre-
sentantes legales. Si carecieren de representacin, se aplicar lo dis-
puesto en el articule 3900."
Es decir que: a) si el incapaz tiene representante, la pres-
cripcin corre contra l como contra cualquier persona; b) si el
incapaz no tiene representante, la prescripcin corre igualmen-
te contra l, pero si el plazo diez o veinte aos, segn el su-
puesto llegara a cumplirse en el momento en que . arece de
representacin, continuando la incapacidad, resulta aplicable
el art. 3980, es decir, que el juez est autorizado a dispensar de
los efectos de la prescripcin cumplida, siempre que se ejercie-
re la accin real correspondiente dentro del trmino de tres
meses desde que se le nombr representante o desde que ces
su incapacidad, si no tuviere representante, e sea, desde que
"ces el impedimento", a estar a los trminos del art. 3980.
46
2. M atrimonio
Contemplan esta causal los art. 3969 y 3970.
47
4(5
A raz de la reforma de! art. 3966 han quedado faltos de sentido los
arts. 3967 y 3938, que constituan excepciones al principio general de la sus-
pensin, hoy derogado.
4
' Ejemplo: N ha adquirido un inmueble, que era de propiedad de A, a
travs de una informacin posesoria y luego lo ha vendido a B. M uere A y re-
sulta heredera la mujer de N S quien podra reivindicar de B el inmueble
en cuestin, ya que la informacin posesoria, como luego veremos, no le es opo-
nible. Pero como dicha accin hara responsable a V por eviccin respecto de B,
el curso de la prescripcin adquisitiva a favor de B se suspende por la causal
M.:-'l::riatrimomo entre N y S.
El motivo por el cual se consagra al matrimonio como cau- Nota
sal de suspensin de la prescripcin lo da Vlez en la nota al
al a r t
'
3969
art. 3969: respecto del marido, porque "debiendo reposar la
mujer en los cuidados del marido" ste habra "sin duda abdi-
cado el pensamiento de adquirir un inmueble con perjuicio de
su mujer, si hubiese sabido que le perteneca"; respecto de la
mujer, porque "retenida por el amor, por el respeto o por el te-
mor a su marido, la mujer dejara perecer estos derechos".
Las enojosas cuestiones que se suscitaran entre marido y
mujer, en el caso de que tuvieran que demandarse uno a otro, a
fin de evitar la consumacin de la prescripcin, perturbaran la
paz conyugal, en cuya preservacin est comprometido el inte-
rs social.
Estas razones subsisten an en el caso de divorcio que, Divorcio y
. , . , !. i * ! separacin
segn nuestro rgimen jurdico no rompe el vinculo, aunque se
de
hecho
produzca la disolucin de la sociedad conyugal o separacin
de bienes sin divorcio hiptesis en la que tampoco se destru-
ye el ligamen matrimonial: arts. 1292 y sig. Cd. Civ., porque
"el marido tiene regularmente sobre la mujer un ascendiente
que una separacin de bienes o un divorcio no tienen el poder
de borrar.
48
A fortiori la suspensin tendra lugar en caso de separa-
cin de hecho, donde no media divorcio.
49
Es justamente porque no subsiste el matrimonio, que esta Livorcio
causal no juega mediando divorcio vincular o nulidad de matri- "ida'd
Atento la plena capacidad de la que goza actualmente y sin
ninguna duda luego de la R eforma de 1968, la mujer casada, la
prescripcin del art. 3971, es inoperante.
3. Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario
51
Esta causal tiene en la actualidad gran importancia, aten-
de matri-
monio
48
Debe tenerse presente que a Reforma ha transformado la administra-
cin de la sociedad conyugal en bicfala, a diferencia del Cdigo de Vlez, que
la atribua al marido, segn lo dispuesto en el art. 1276 Cd. Civ.
49
Conf. Trigo R epresas, ob. cit., pg. 462.
50
Conf. Salvat, Obligaciones (actualizado por Galli), t. III n 2104, b)
Borda, Obligaciones, t. II, n 1031; Trigo R epresas, ob. cit., pgs. 462-463
Llambas, estudio en JA, rev. del 5.8.68; M osset de Espans, Reformas al Cdi
go Civil, ed. 1968, pg. 50; Garrido y Andorno, Reformas al Cdigo Civil Co
mentadas, 2
a
ed., pgs. 558-559.
51
Le- '-1-"J i -- la aceptacin beneficiara estn contenidos en el art. 3371.
to la presunri' ;' blecida por el ar t . 3363 Cd. Civ., reforma-
do por ley 17. 711, segn el cual:
"Toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio
de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga."
Prescrip- R el at i vament e a la prescripcin a favor de la. sucesin, el
ar t . 3972, det er mi na que:
cion a
favor de
ia sucesin
"La prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la
herencia con beneficio de inventario, resoecto de sus crditos contra la
Per o en l a not a se acl ara que:
"El artculo habla de los crditos del heredero, y por consiguiente, la
suspensin establecida no comprende los derechos reales cuyo ejercicio
tendra por resultado disminuir el activo hereditario. No quedan, pues,
suspendidas las acciones reivindicatoras o confesuras de servidumbres,
que el heredero beneficiario habra podido ejercer contra la sucesin."
Val e decir que en est e supuest o, el curso de l a prescripcir
adqui si t i va no se suspende.
52
Prescrip- En cambi o, si se t r a t a de una pr escr i pci n que es t co-
cin a
heredero sin, rige el ar t . 3974 el cual , sin formul ar di st i nci n nineûna
rr endo a favor del heredero beneficiario, y en cont r a de la suce-
sin, rige el ar t . 3974 el cual , sin formul ar
ent r e derechos r eal es o personal es, dispone:
"El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripcin
que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesin que administra."
Y dice su not a:
"Porque l debe efectuar todos los actos conservatorios en inters
de los acreedores."
O sea que en est e supuest o la prescripcin se suspende.
53
"La prescripcin corre a favor y en contra de la sucesin, durante
el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar sobre su
aceptacin."
52
Si entre los bienes de la sucesin existe alguno de propiedad del heredero
beneficiario y ste no lo reivindica, la prescripcin sigue corriendo y aprovecha a
la sucesin, porque se considera que l sigue poseyendo en nombre de sta.
53
Conf. Salvat, t. II, n 995.
PR ESCR I PCI N ADQU ISITIVA
339
En cuant o al moment o w- 'v-f .'a prescri pci n se suspende,
di spon a ei ar t . 3978
M as st e es t aba pensado pa r a una acept aci n beneficiara
con r e q u i s i t o s que en l a a c t u a l i d a d por obr a de l a l ey
17. 711 no t i enen el mi smo sent i do ant eri or, ya que l a obliga-
cin de hacer i nvent ar i o slo exi st e si el her eder o es i nt i mado
j udi ci al ment e a pract i carl o por pa r t e i nt er esada, segn lo est a-
blecido por el ar t . 3366.
54
Por ello parece juicioso concluir que frente al rgi men actual,
la suspensi n se produce en el moment o de la aper t ur a de l a su-
cesin, o sea desde la muer t e del causant e art . 3287 y not a.
55
4. Tut el a y cr at el a
Dice el ar t . 3973
"La prescripcin de las acciones de los tutores y curadores contra
ios menores y las personas que estn bajo cratela, como tambin las
acciones de stos contra los tutores y curadores, no corren durante Ja
tutela y cratela."
Expl i cndose en su not a: que dicha suspensi n "tiene fun-
dament os i gual es a los de la prescri pci n ent r e mar i do y mujer".
5. Di fi cul t ades e i mposi bi l i dad de hecho
Est a caur.al apar ece ccr, . ;agrada por el ar t . 3980, reforma-
do por l a ley 17. 711, y que es concrecin del principio r omano:
contra non valente agere non currit praescriptio.
Anlisis de la norma del art. 3980
Comi enza diciendo:
"Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho se
hubiese impedido temporalmente el ejercicio de una accin."
Debe t r a t a r s e de i mpedi ment os i mprevi si bl es o i nsuper a- Carcter
insupe-
rable
54
Que dice: "El heredero perder el beneficio si no hiciese el inventario
dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente
intimado por parte interesada. Luego de hecho ei inventario, el heredero goza-
r de un plazo de 30 das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo
considera aceptante beneficiario."
55
Conf. Trigo R epresas, ob. cit., pg. 466.
340 DERECHOS REALES
Impedi-
mento
colectivo?
bles, cuya apreciacin debe ser juzgada con la misma vara que
se utiliza para tener por configurada la fuerza mayor.
06
Si bien algunos sostienen que el impedimento debe tener
carcter colectivo v.g. guerras, inundaciones, etc. que afec-
ten por igual a la generalidad de los individuos
57
, estamos con
quienes admiten que aunque el impedimento afecte slo a la
persona contra la cual est corriendo la prescripcin, siempre
que sea insuperable v.g. secuestro, enfermedad que lo man-
tenga inconsciente y se haya originado en causas extraas a
su voluntad, es igualmente idneo para el juego de este precep-
to, que no establece al respecto ninguna exigencia del tipo de la
antes mencionada.
58
Imposi-
bilidad
jurdica
La norma comprende no slo la imposibilidad de hecho, si-
no tambin la jurdica, porque ello constituye un obstculo an
ms insuperable. As se desprende de la nota al art. 3980.
59
"Los jueces estn autorizados a liberar al acreedor o al propieta-
io, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impe-
dimento..."
Dispensa
de la
prescrip-
cin
cumplida
En verdad, el curso de la prescripcin no se suspende, en
razn del impedimento, sino que ella contina corriendo. Es en
56
Conf. Llambas, Par-: General, t. II, n 2130; Colmo, Obligaciones, n
926; Trigo R epresas, ob. cit, pg. 475; C.N.Civ., sala D, LL. 100-661; id. sala F,
LL, 114-817; id., sala C, LL, 138-937 (sum. 23.627).
37
As, Salvat, Obligaciones, t. III, n 2119; C.N.Civ., sala E, LL, 116-547;
id., sala D, LL, 100-75 652; id., LL, 88-332; C.N.Com., sala A, LL, 73-513; S.C.
Bs. As., LL 2-376; id., JA, 1951, II, 44; Cd. Civ., 1
e r
Cap., JA, 30-396; Cd.
Civ., 2
o
Cap.' JA, 1942, II, 473. Vase distintos supuesto en Salas, Ac. del Cd.
Civ. Anot., t. III, pg. 1865, n 2 (I
a
ed.).
nS
Conf. Trigo R epresas, ob. cit., pgs. 476-477; Borda, Obligaciones, t. II,
n 1042. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que "el art.
3980, Cdigo Civil, requiere para su aplicacin que, por razn de dificultades o
imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de la
accin, circunstancias stas que deben ser apreciadas concretamente en rela-
cin con la persona del demandante y no por meras consideraciones de ndole
general"; C.S.J.N., causas "O livares, J.A., c/Estado Nacional"; "Di Cola, S. c/Es-
tado Nacional" y "Troiani, P. c/Ford M otor Argentina", todas del 16.8.88;
2.8.2000, causa "Columbia Ca Financiera c/ M inisterio de Economa", LL, fallo
101.302, supl.diario de! 6.12.2000. En el sentido; C.N. Civ. y Com. Federal, sa-
la II, causas 6374 del 21.2.89; 7043 del 15.5.39; fallo del 31.10.90; 0-140-766.
Tambin se ha resuelto que "la imposibilidad de hecho puede basarse tanto en
un hecho general o colectivo como en uno personal o individual, pero en este
supuesto debe tener la condicin de casus: Corte Suprema, 6.3.90, causa "Bota-
na, H. y otros c/Cadepsa y otros"; conf. C.N. Civ., sala C, 6.5.86, 73-119-2650.
D9
"En tiempos de guerra, los casos de impedimento por fuerza mayor se
han presentado muy de continuo. Algunos gobiernos han privado a sus tribu-
nales recibir demandas de los subditos enemigos contra los nacionales."
la hiptesis de que la prescripcin se cumpla durante el impedi-
mento, que la norma entra a funcionar.
Ejemplo: tomemos el mismo de la nota al art. 3980.
A, subdito del pas X, que habita en Y, es propietario de un Ejemplo
inmueble en dicho pas, el cual esta poseyendo B, subdito y habi-
tante de Y. El trmino de la prescripcin es de 20 aos.
Transcurren 15 aos y entre X e Y estalla una guerra. En
Y se dicta una ley por la que se prohibe a los naturales de X
iniciar demandas contra los naturales de Y.
La guerra dura 4 aos, al cabo de los cuales se deroga esa
ley. Juega en esta hiptesis el art. 3980?
No, porque la prescripcin no se cumpli durante el impe-
dimento.
Se suspende durante ese impedimento el curso de la pres-
cripcin? No, signe corriendo, de modo tal que el poseedor ha
acumulado 15 aos que tena, ms 4 aos, en total 19 aos, ne-
cesitando un ao ms para cumplir los 20 aos requeridos, du-
r a nt e el cual el pr opi et ar i o (A), podr dema nda r l o por
reivindicacin.
Ahora supongamos que en el mismo ejemplo la guerra du-
ra 8 aos, al cabo de los cuales recin se deroga la ley prohibiti-
va mencionada.
El curso de la prescripcin se suspendi? No, ella sigui
corriendo, de modo que a los 20 m;.os se consum.
Juega el art. 3980? S, porque la prescripcin se cumpli
durante el impedimento al quinto ao de la guerra, que con-
tinu tres ms.
En este caso, si el piopietario se present ara a accionar
dentro del trmino indicado de 3 meses a contar de la deroga-
cin de la ley que le impeda demandar, ser dispensado de los
efectos de la prescripcin cumplida.
Es justamente por lo expuesto que puede sostenerse que
en verdad no se t rat ar a la presente de una suspensin de la
prescripcin porque su curso no se paraliza como hemos vis-
to sino en realidad, de una dispensa de los efectos de la pres-
cripcin cumplida.
60
Si bien es cierto que el art. 3980 dice que "el juez est au- Kacuita<
torizado a liberar... de los efectos de la prescripcin cumplida",
e JU
ello no quiere decir que la dispensa queda sujeta al arbitrio ju-
60
Conf. Llambas, Obligaciones, t. II, n 2130; Trigo R epresas, ob. cit.,
pg. 474; Borda, Obligaciones, t. II, n 1040; C.N.Civ., sala A, LL, 97-692; id.,
sala D, LL, 100-652.
dicial, sino que, r euni dos los 1 . ^ ^ . 3 l egal es, st e debe otor-
gar la di spensa.
6 1
"Si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese he-
cho valer sus derechos en el trmino de tres meses."
Como hemos vi st o, l a demanda debe i nt er poner s e dent r o
de los t r es meses de cesado el i mpedi ment o, pa r a que l a dis-
pensa pueda funci onar.
La R eforma de 1968 concret el plazo que en Velez er a va-
go "i nmedi at ament e", deca la ant er i or disposicin.
Otro "Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de
ci , s o o e
la prescripcin por maniobras dolosas del deudor, tendientes a poster-
^ gar aqulla, los jueces podrn aplicar lo dispuesto en este artculo."
Como en el pr r af o pr i mer o, la prescripcin t uvo que cum-
pl i rse dur a nt e l a real i zaci n de las mani obr as dol osas, pues s-
lo as puede funci onar l a di spensa.
La car ga de pr obar l a concurrenci a de la i mposi bi l i dad de
hecho i ncumbe a qui en invoca la di spensa.
62
6. Ley 24. 573. R gi men de medi aci n obligatoria
La ley 24. 573
6 3
i nst i t uy en el mbi t o naci onal , con carc-
t er obligatorio, l a medi aci n previ a a todo juicio.
64
A fin de cumpl i r con el pr ocedi mi ent o previ o de medi a-
cin el r e c l a ma nt e debe f or ma z i r su pr et ensi n en un for-
mul ar i o que pr e s e nt a r a nt e l a mes a gener al de r ecepci n de
expedi ent es que cor r esponda. Se pr oceder ent onces al sor t eo
del me di a dor y a l a as i gnaci n del J uz ga do que e n t e n d e r
event ual ment e en l a l i t i s (art . 4, de l a ley), dndose as comien-
zo al t r mi t e al udi do.
El ar t . 29 de la l ey est abl ece, que "la medi aci n s us pende
el pl azo de l a prescri pci n desde que se formalice l a pr es ent a-
cin a que se refi ere el ar t . 4".
Aunque ni nguna nor ma lo est abl ece par ece cl ar o que l a
s us pens i n de l a pr escr i pci n se ext ender por t odo el l apso
61
Conf. Llambias, Obligaciones, t. II, n 2130; Trigo R epresas, 06. c/'.,
pgs. 479-480.
62
Conf. C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, 26.6.84, 0-112-399.
63
Promulgada el 25.10.95 y publicada en el Boletn Oficial del 27.10.95.
64
Con las excepciones contempladas en su artculo 2: causas penales, las
derivadas del derecho de familia, causas en que sean partes e! Estado nacional
o sus entidades descentralizadas, amparos, "habeas corpus", interdictos, medi-
das cautelares, diligencias preliminares y de prueba anticipada, concursos pre-
ventivos y quiebras y causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.
que i ns uma el procedi mi ent o de medi aci n, r ea nudndos e su
curso cuando st e se agote y concl uya por aiguVA>'.Ii los modos
cont empl ados en los ar t s. 12 y 14 de la ley 24. 573.
6 5
El decret o 91/ 98. r egl ament ar i o de l a ley de medi aci n n"
24. 573, est abl ece en su art . 28, r el at i vament e a l a suspensi n
de l a prescri pci n, que:
"En las mediaciones oficiales, la suspensin de la prescripcin libe-
ratoria se cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensin ante
la mesa general de entradas del fuero que corresponda y opera contra to-
dos los requeridos. En las mediaciones privadas, la prescripcin liberato-
ria se suspende por una sola vez desde la fecha del i nst rument o
autntico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al reque-
rido la audiencia de mediacin y opera slo contra quien va dirigido.
El cmputo del trmino de suspensin se reanuda despus de
veinte das corridos desde la fecha del acta de finalizacin de la me-
diacin."
G) I nt er r upci n
El Cdigo cont empl a los si gui ent es supuest os de i nt er r up-
cin: pri vaci n de la posesin por el t r mi no de un ao, deman-
da, reconoci mi ent o y compromi so ar bi t r al .
Es t a s causal es se di st i nguen en dos gr upos: i nt er r upci n
natural l a pr i mer a e i nt er r upci n civil l as ot r as t r es,
pudi endo si nt et i zar se as:
65
Conf. C. N. Civ., Sala B, 24.4.97, JA, suplemento diario del 13.5.98; id.,
Sala M, 30.4.98, ED-t 48.763, suplemento diario del 1.9.98. En distinto sentido,
Fleitas O rtiz de R ozas, A., Incidencia de la mediacin en los plazos de prescrip-
cin y caducidad, ED, suplemento diario del 28.11.98, distingue el supuesto en
que la mediacin concluya por acuerdo conciliatorio en cuyo caso ello implica-
ra la interrupcin del curso de la prescripcin y por lo tanto no se reanuda, por-
que el acuerdo constituira un nuevo ttulo generador de derechos y obligaciones
que tienen carcter ejecutivo en forma similar a una sentencia, sujeto a un nue-
vo y propio plazo de prescripcin- y el caso en que la mediacin fracase- en cu-
ya hiptesis el curso de la prescripcin se reanudara en la fecha del acta que se
labrare con motivo de ello. El autor, asimismo, considera que la mediacin sus-
pende tambin el curso de los plazos de caducidad. M aris, C. A., La suspensin
de la prescripcin en la ley de mediacin conforme lo estipulado por el art. 29,
de la ley 24.573, LL, Suplemento de R esolucin de Conflictos (R. D.), n setiem-
bre 1997, p. 24, opina que la solucin debe elaborarse a partir de las normas de!
Cdigo Civil que se inclinan a favor de la subsistencia del derecho y concluye
que debe atribuirse al inicio del trmite de la mediacin los efectos suspensivos
previstos en el art. 3986, segundo prrafo, del Cdigo Civil suspensin por un
ao para conjurar la situacin que se presentara en el caso de que el acreedor
promoviera el trmite de mediacin el ltimo da del plazo de prescripcin. Esta
solucin no me parece del todo apropiada, en tanto la exigidad del plazo con
que contara el acreedor para iniciar el juicio en tal supuesto si no alegara caso
fortuito o fuerza mayor- derivara de su propia conducta discrecional.
344
DER ECHO S REALES
Art. 3984
Art. 3985
Ejemplos
a
Natural (slo juega para la
prescripcin adquisitiva)
Civil (juega respecto de la
prescripcin adquisitiva
y liberatoria)
Privacin de la posesin por un ao,
por parte del propietario o un tercero
f Por demanda (acto del propietario o
acreedor)
Por reconocimiento (acto del poseedor
o deudor)
Por compromiso arbitral (acto del
propietario o acreedor y del poseedor
o deudor)
1. I nt er r upci n na t ur a l
As l l amada porque lo que r esul t a i nt er r umpi do es el hecho
mismo de la posesin despojo ya sea por el propi et ari o con-
t r a el cual se est prescri bi endo o por un t ercero, mant eni ndose
el despojante en el goce de la cosa dur ant e el t r mi no de un ao,
no i nt eresando los vicios de que su posesin pueda adolecer.
60
Pero si l a posesin del despoj ant e no dur a un ao, o aun-
que sobrepase el ao ella mi s ma ha sido i nt er r umpi da por al-
guna ot ra causal de ma nda , reconoci mi ent o, et c. ant es de
t r anscur r i do el ao, l a i nt er r upci n se t i ene por no sucedi da y
el poseedor puede apr ovechar se de la posesi n del usur pador .
6 7
Ejemplo: Juan est prescribiendo un inmueble contra su propie-
tario, Pedro. Al cuarto ao de la posesin de Juan, Pedro (o un tercero,
v.g. Diego), lo despoja del inmueble.
Si Pedro (o Diego) se mantiene en la posesin durante un ao, sin
que dentro de ese ao haya sido interrumpida por demanda de Juan
defensas posesorias, reconocimiento (emanado de l mismo) o com-
promiso arbitral (emanado de ambos), la prescripcin de Juan queda
interrumpida y aunque l recupere la cosa posteriormente, el lapso
por el que anteriormente posey queda interrumpido y el plazo de
prescripcin tendra que comenzar a contarse nuevamente.
En cambio, si luego de ser despojado por Pedro (o Diego), Juan, a
los 6 meses lo despoja a su vez, o queda interrumpida por demanda,
etc., la posesin de Pedro (o Diego), al recuperar Juan la posesin
03
puede computar a su favor el lapso por el que estuvo privado del goce
de la cosa.
66
Al ao, el nuevo poseedor gana las acciones posesorias propiamente di-
chas y el anterior que era quien estaba prescribiendo las pierde: art. 403S
Cd. Civ.
67
Conf. Troplong, ob. cit, t. 2, n 545.
63
En el caso de demanda, aunque la recupere luego de un ao, debido al
efecto interruptivo de sta, que luego estucnSu-emos.
2. I nt er r upci n civil
a) Demanda
"La prescripcin se interrumpe por demanda contra el poseedor o
deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defec-
tuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para
presentarse enjuicio..." (art. 3986).
Por demanda, a los efectos de i nt e r r umpi r l a prescri pci n,
se ent i ende toda peticin judicial del pr opi et ar i o o deudor
que t i enda a mant ener vivo su derecho y r evel ador de que no lo
ha abandonado
6 9
, vale decir que se acuer da al t r mi no un sen-
t i do ampl i o.
As, el pedi do de embar go
7 0
, el pedi do de beneficio de liti-
ga r si n gast os, a efectos de ent abl ar l a dema nda
7 1
, el pedi do de
a pe r t ur a de la sucesin del deudor o poseedor
7 2
, et ct er a.
La apt i t ud i nt er r upt i va de est os act os per vi ve excl usi va-
ment e ha s t a el agot ami ent o del acto pr oduct or
7 3
(v.g. l a solici-
t ud de beneficio de l i t i gar sin gast os i nt er r umpe l a prescripcin;
los efectos de esa i nt errupci n se ext i enden h^sLa que l a sent en-
cia que all se dicte quede firme, comenzando desde ese momen-
t o a correr el nuevo plazo de prescri pci n).
No causan i nt errupci n l as gest i ones admi ni st r at i vas, por-
< que no const i t uyen peticin j udi ci al demanda, aunque ellas
revel en el ni mo de mant ener vivo el derecho.
7 4
No obs t ant e, dbese s e a l a r que a u n cuando se opi ne
que carece de efecto i nt er r upt i vo de l a prescri pci n el recl a-
Qu se
entiende
por
demanda
Gestiones
adminis-
trativas
69
Conf. Trigo R epresas, ob. cit., pg. 482; Rezznico, Obligaciones, ed. 1957,
pg. 552; Salvat, Obligaciones, n 2129; Garrido y Andorno, ob. cit., pg. 668.
Conf. S.C.Bs.As., 16.2.88, 5-128-584; C.N.Civ. y Com. Fed., sala II, 28.9.84, ED-
115-678; C.N.Civ., sala A, 30.10.84, D-112-366; sal aB, 19.4.83, D-105-449.
70
C.N.Civ., sala B, LL, 135-1209 (sum. 21.603); id., sala D, LL, 74-385;
S.C.Bs. As., JA, 1946,1, 190.
71
C.N.Civ., sala E, LL, 110-301; C.N.Fed., sala Civ. y Com., JA, 1970,
396, n 5; S.C.Bs. As., LL, 27-036.
72
C.N.Civ., sala D, ED, 25-643.
73
Conf. C.N. Civ. y Com. Fed., sala I, causa 8843 del 26.1.81; sala III,
causa 1051 del 23.2.82.
74
Conf. Salvat, Obligaciones, t. III, n 2157; Llambas, Parte General, t. II,
n 2134; Rezznico, ob. cit, pg. 552; Trigo R epresas, ob. cit., pg. 485. Es la ju-
risprudencia de la C.S.J.N.: LL, 81-500; id., Fallos, 254:259; ni aun cuando se
trate de los que debieron preceder a la demanda, C.S.J.N.: LL, 68-496; LL, rev.,
del 15.4.71 (t. 142); Corte.Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 277:373;
293:427; 295:420; C.N. Civ. y Com. Fed., sala III,.3.5.84, LL, f. 83.722. Contra:
Por el efecto interruptivo del reclamo administrativo: S.C. Bs.As., 8.5.84, ED-
110-636; C.N.Civ., sala F, LL, 128-454; id., sala E, LL, 99-690; id., sala D, LL,
125-621; C.N.Com,. sala A, LL, 84-49; id., sala B, LL, 2-254, etctera.
mo admi ni st r at i vo est i nvest i do del efecto .
;:
r...>
i
.v,uJ.'ivo previ st o
en el ar t . 3986, segundo prrafo, Cdigo Civil, en t ant o consti-
t uye en mora al Est ado. '
5
Sin embar go, est amos con qui enes sostienen que cuando l as
gest i ones admi ni s t r at i vas son un t r mi t e l egal ment e estableci-
do como neces ar i ament e previo a la demanda j udi ci al , ellas t i e-
nen efecto i nt e r r upt i vo, por que conf i gur an u n a uni da d con
st a, i mpues t a por l a propi a l ey.
6
Tambi n carecen de efectos i nt er r upt i vos los r ecl amos pri -
vados . '
7
La d e ma n d a debe e s t a r di r i gi da cont r a el poseedor o
deudor segn lo est abl eci do en el ar t . 3986 Cd. Civ.
No obst ant e, se ha decidido que:
Demanda "...la demanda dirigida contra un tercero, cuando ha mediado un error
dmgida
e
hecl-*) jxcusable, tiene valor interruptivo".
78
contra
un tercero
Reclamos
privados
15
Conf. C.N.Civ. y Com.Fed., sala I, 28.9.84, causa "Lavarello, R. c/Ferro-
carriles Argentinos"; sala II, causa 2344 del 12.6.84; causa 6943 del 9.2.90;
causa 8248 del 3.9.91.
76
Trigo R epresas, ob. cit, pgs. 485-486; Llambas, Parte General, t. II, n
2134; C.N.Trab., en pleno: LL, 95-82; C.N.Civ., sala B, LL, 72-111; id., sala C,
LL, 127-649; id., sala D, LL, 111-285; S.C. Bs.As., LL, 95-364; id., JA, 1950, 2,
592. Por su parte, el art. 281 de la Ley de Contrato de Tra )ajo dispone: "Las
actuaciones administrativa:- o la constitucin en mora del empleador, efectua-
da en forma autntica, suspender el curso de la prescripcin por el plazo de
un ao. La suspensin proveniente de esta ltima forma podr operarse por
una sola vez." El art. I
o
, inc. e), ap. 9), de la ley 19.549, de Procedimientos Ad-
ministrativos, establece en su parte final que "las actuaciones practicadas con
intervencin del rgano competente producirn la suspensin de plazos legales
y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reinicia-
rn a partir de la fecha.en que quedare firme el auto declaratorio de la caduci-
dad" (se refiere a la caducidad de dichos procedimientos administrativos).
77
Nota al art. 3986, 2" parte. Tener presente, sin embargo, la suspensin
que stos pueden producir respecto de la prescripcin liberatoria, segn la 2
a
parte del nuevo art. 3986 Cd. Civ. Por su parte, el art. 282, parr. 3
o
de la Ley
de Contrato de Trabajo establece: "Se suspende la prescripcin por el plazo se-
alado en el artculo anterior (un ao) en virtud de las gestiones o reclamos he-
chos por la asociacin profesional con personera gremial, en representacin
del trabajador o del personal de uno o varios establecimientos o empresas de-
terminados, aun cuando no contase con mandato expreso al respecto."
78
C.N.Civ., sala E, fallo del 24.2.70, LL, rev. del 1.12.70; id., id., LL, 136-
145; id., sala C, LL, 109-679, id., id., ED, 33-23; id., sala D, JA, 1970. 874 fallo
18.345. C.N.Civ., sala A, 30.10.84, 11-112-367. Por su parte, el art. 282 parr.
I
o
de la Ley de Contrato de Trabajo dice: "Se suspender el curso de la pres-
cripcin por demanda promovida contra un tercero al que el trabajador atribu-
ya errneamente la calidad de empleador, en tanto el error resulte excusable y
aun cuando por ello fuese desistida la accin."
PR ESCR IPCIN ADQUISITIVA
347
El efecto interruptivo de la prescripcin tiene lugar aun
cuando la demanda fuere interpuesta ante juez incom^ :
:
"
art. 3986 y subsiste hasta que pase en autoridad de cosa juz-
gada la sentencia que declare tal incompetencia.
79
Y aqu se plantea un interrogante: qu efectos tiene el de-
sistimiento de la demanda promovida ante juez incompetente,
a los fines de iniciarla ante el juez que corresponda?
Se sostiene que en tal caso la demanda conserva su efica-
cia interruptiva
80
, ya que el actor no se habra sino anticipado
a la decisin judicial.
Juez
incompe-
Tambin goza de efecto interruptivo la demanda aunque
fuese defectuosa
31
o la haya interpuesto quien careciere de "ca-
pacidad legal para presentarse enjuicio".
82, S3
Asimismo, asiste el derecho de interponer la demanda inte-
rruptiva de la prescripcin no slo a quien es titular del derecho
sino tambin a cculquier gestor de negocios o tercero interesa-
do, ya sea ~ue acte a nombre propio o a nombre de dicho titu-
lar, pero en su propio inters.
84
Demanda
defectuosa
o inter-
puesta por
incapaz
79
Conf. C.Fed. Cap., LL, 24-853; S.C. Bs. As., LL, 140-777 (sum. 24.759);
Trigo R epresas, oh. cit., pg. 488.
80
C.N.Civ., sala A, LL, 120-220; C.N.Com., sala B, LL, 133-437; id., sala
C, LL, 98-242; Salvat, Obligaciones, t. III, n 2139; Trigo R epresas, ob. cit., pg.
488; Moisset de Espans, ob. cit, val. I, pg. 51 y sigs.; Rezznico, ob. cit., ed.
1960, t. II, pg. 1146. Contra.: Colombo, estudio en LL, 101-1044; C.N>""a., sala
Civ. y Com., LL, 133-224, aplicando aqu las consecuencias del desistiir. imto.
81
Porque igualmente "prueba la diligencia del que la interpone" (nota al
art. 3986). El anterior texto estableca: "Aunque fuere nula por defectos de for-
ma." El cambio se debi al propsito de dar una mayor amplitud al supuesto
contemplado. Vase Garrido y Andorno, ob. cit., pg. 567.
82
Creemos, no obstante, que si bien no es necesaria la plena capacidad
para que la interposicin de la demanda cause la interrupcin, s lo es el dis-
cernimiento, sin el cual no existir acto voluntario que pueda producir conse-
cuencias jurdicas (arts. 921 y 900 Cd. Civ.), salvo las previstas expresamente
por la ley (art. 907 Cd. Civ.).
83
Tener presente que conforme al art. 48 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la
Nacin: "En casos urgentes podr admitirse la comparencia en juicio sin los
instrumentos que acrediten la personalidad, pero si no fueren presentados o no
se ratificase la gestin dentro del plazo de 60 das, ser nulo todo lo actuada
por el gestor." La inminencia del cumplimiento de la prescripcin sera uno de
los casos "urgentes" aludido por la norma. Fuera de este supuesto invocacin
del art. 48 citado el representante debe tener poder suficiente. Conf. Trigo
R epresas, ob. cit., pg. 494 y jurisprudencia all citada.
84
Conf. C.N. Civ. y Com. Fed., sala I, 28.7.78, causa 7927; 8.8.83, ED-
106-602; sala II, causas 6930 del 6.6.78; 1640 del 26.11.82; Spota, A.G., Trata-
do de derecho civil, t. I, Part e General, pg. 367, ed. 1968; Segovia, L., El
Cdigo Civil de la Repblica Argentina con la exposicin y crtica bajo la forma
de notas, t. II, pg. 717, ed. 1881.
No es
necesaria
su notifi-
cacin
O tros
problemas
Desde cundo comienza
Se ha pl ant eado l a duda de si l a i nt er r upci n se produce
con la si mpl e i nt erposi ci n de l a dema nda , o si es necesari o que
ella sea notificada.
At ent o a que la notificacin no es exi gi da por el ar t . 3986
Cd. Civ. que slo dice que l a prescri pci n se i nt er r umpe por
demanda
8 5
, y que l a i nt erposi ci n pondr a de mani fi est o l a
vol unt ad de no dej ar mor i r el derecho, doct ri na y j ur i s pr uden-
cia mayor i t ar i as se pr onunci an por la pr i mer a al t er nat i va.
8 6
Pero tambin se ha decidido que carece de efecto interruptivo la
demanda iniciada con la nica finalidad de mantener viva la accin, y
que luego se abandona, para iniciar una nueva demanda, luego de
vencido el trmino de la prescripcin.
87
Se ha r esuel t o que:
"Si el da del vencimiento de la prescripcin era inhbil, la de-
manda iniciada el da hbil inmediato posterior, es vlida para inte-
rrump -Ifi, pues sta se prolonga hast a el vencimiento del perodo en
el que medi imposibilidad de hecho para demandar.
88
Tambi n que:
"La presentacin de la demanda a la M esa de Entradas de la C-
mara, para la designacin de juzgado, no tiene efecto interruptivo de
la prescripcin, si no se la lleva al juzgado, pues dicha adjudicacin no
es un cargo judicial.
89
I nt er es ant e cuest i n se ha susci t ado a ra z de lo di spuest o
por el ar t . 124 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Naci n
90
La de-
83
Y no por la "notificacin de la demanda".
Sfi
C.S.J.N., Fallos, 192:399, 188:101; Salvat, Obligaciones, t. III, nms.
2133-2134; Llambas, Parte General, t. II, n 2135; R ezznico, Obligaciones,
pg. 553; Trigo R epresas, 06. cit., pgs. 491-492 y abundante jurisprudencia
ali citada. Contra: Colmo, Obligaciones, n 936; M oisset de Espans, ob. cit.,
pgs. 71-72.
87
C.Fed. La Plata, Doctrina Jurdica, rev. del 17.9.71, fallo del 22.6.71.
Couf. Trigo R epresas, 06. cit., pg. 492.
S8
C.N.Civ., sala A, fallo del 21.12.71, LL, 147 (san. 29.209). No comparti-
mos este argumento, pues aunque impresiona a primera vista, lo cierto es que,
de aplicarse en todo su rigor, autorizara a los efectos de la interrupcin de la
prescripcin a demandar dentro de los 3 meses prescriptos por el art. 39S0
Cd. Civ.
89
C.N.Civ., sala C, fallo del 17.12.70, JA, rev. del 9.8.71, pg. 13. C.N.
Com.. sala A, 6.8.84, 0-112-120; id., 14.9.88, JA-1989-I-427.
90
Que dispone que "el escrito no presentado dentro del horario judicial
u.-
!
J'
;
i qu venciere un plazo, slo podr ser entregado vlidamente en la
ma n d a i nt er pues t a dent r o de l as dos pr i me r a s hor as del d a
hbi l subsi gui ent e al del venci mi ent o del t r mi no de prescri p-
cin, t i ene efecto i nt er r upt i vo?
A favor de l a af i r mat i va se sost i ene:
"Si bien es cierto que los plazos impuestos por la ley de fondo no
pueden ser alterados por las disposiciones procesales en cuanto a su
extensin, tambin lo es que el Cdigo Civil supedita la interrupcin
del curso de la prescripcin a la interposicin de la demanda (art.
3986); lo concerniente a la forma y oportunidad de su presentacin por
t rat arse de materia procesal, debe regularse, entonces, por las disposi-
ciones especficas pertinentes, y entonces cabe concluir que el art. 124
Cd. Procesal, no vulnera la ley de fondo en cuanto reglamenta mate-
ria que le es propia."
"Si al tiempo de vencer la prescripcin el da era inhbil para
promover cualquier demanda judicial, la iniciada el inmediato da h-
bil posterior ha sido suficiente para interrumpir la prescripcin pen-
diente, que se prolonga hast a el vencimiento del perodo durante el
cual medi imposibilidad de hecho para el ejercicio de la accin."
91
La negat i va se funda en que. r-nr aplicacin de una ley de
forma no puede modificarse un plazo de prescri pci n est abl eci -
do por l a ley de fondo.
92
En qu casos queda sin efecto
Segn el ar t . 3987 Cd. Civ., l a i nt er r upci n por de ma nda
se t e ndr por no sucedi da en caso de desi st i mi ent o, deserci n
de i nst anci a o si el demandado es absuel t o def i ni t i vament e. En
t al es hi pt esi s el efecto i nt er r upt i vo de l a de ma nda se bor r a y
el pl azo de prescri pci n se comput a como si nunca hubi er a sido
i nt er r umpi do.
Parece obvio que el supuest o desistimiento que cont empl a l a Desist-
nor ma es el del procedi mi ent o, nico que per mi t i r a luego i nt en-
n n e n l

t a r un nuevo juicio, ya que el desi st i mi ent o del derecho implica-
secretara que corresponda, el da hbil inmediato y dentro de las dos primeras
horas del despacho". En igual sentido, art. 124 Cd. Proc. Civ. y Com. Prov. Bs.
As.; art. 70 Cd. Proc. Santa Fe; art. 82 Cd. Proc. Crdoba.
91
C.N.Civ., sala F, fallo del 9.4.74, LL, 156 (sum. 31.669); id., sala D,
LL, 141-643 o ED, 32-714; id., sala C, LL, 136-940. Tambin, Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, 12.10.76. Fallos: 296: 92 (causa "FATA c/Prov. de
Buenos Aires"); C.N.Civ., en pleno, 28.9.76, causa "Bernardno R ivadavia Soc.
Coop. de Seguros Ltda. c/Tossounian, C", D-69-333; C.N.Civ.y.Com.Fed., sa-
la I, 10.3.86, 0-121-114; sala II, 10.5.85, causa 3645; S.C.Bs.As., 30.8.83,
SO -109-343.
92
C.N.Civ., sala E, ED, 32-712; C.N.Fed., sala I Civ. y Com., LL, 141-531;
S.C. Bs. As., Ly4,3-266.
ra un reconocimiento, que brindara al poseedor una defensa
mucho ms fuerte e inmediata que la prescripcin.
93
Perencin AJ referirse a la desercin de la instancia, segn las disposi-
ciones de los Cdigos de Procedimientos, el Cdigo alude a la pe-
rencin o caducidad de la instancia, legislada en los Cdigos de
forma como uno de los modos anormales de terminacin del pro-
ceso, que se produce cuando no se insta su curso dentro de los
plazos que en dichos cuerpos legales se determinan.
La perencin no mata el derecho, que puede hacerse valer
en otro proceso, pero como la interrupcin causada por la de-
manda intentada en el proceso que perimi, se tiene por no su-
cedida, y til a los efectos de la prescripcin todo el tiempo que
dur a tramitacin de aqul, puede haberse consumado sta,
perdiendo el dominio el propietario y producindose la correla-
tiva adquisicin por parte del poseedor.
94
M ientras no se hubiere declarado p^r resolucin firme la
perencin, esto es, mientras el proceso estuviere pendiente, la
prescripcin no corre, aun cuando las actuaciones hubieran per-
manecido paralizadas por inaccin del actor y por un lapso igual
al trmino de prescripcin.
9
-
Absolucin
del deman-
dado
La absolucin a que se refiere el art. 3987 y que tambin
hace que se tenga por no sucedida la interrupcin, o sea que
debe computarse a los efectos de la prescripcin todo el tiempo
que dur el juicio, ser la absolucin dictada luego de un juicio
en el que se haya debatido el fondo del asunto y que, en conse-
cuencia, impida replantear la cuestin en ulterior litigio?
As se ha sostenido, siguiendo los lineamientos de la fuente
del art. 3987
96
y, en consecuencia, se ha considerado que no
93
Conf. Llambas, Parte General, t. II, n 2138; Borda, Obligaciones, t. II,
n 1055; Trigo R epresas, ob. cit.; Salvat, Obligaciones, t. III, n 2138; S.C. Bs.
As,, JA, 1947, IV-203; C.N.Com., sala N, LL, 123-956 (sum. 13.799).
94
Que podr hacerse valer, como luego veremos, por va de accin o de ex-
cepcin, en este ltimo caso, en el momento establecido por el artculo 3962
Cd. Civ. Vase, asimismo, art. 318 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin.
95
Es lo que se resolvi en los autos "Mulhall c/Nougier", fallo plenario de la
Cm. Civ. y Com. Cap., del 12.3.1924, JA, 12-863; conf. Trigo R epresas, pg. 498;
Salvat, Obligaciones, t. III n 2140, a); Moisset de Espans, pg. 79. Contra: Spo-
ta, nota a fallo en JA, 1954, III-244, aunque teniendo en cuenta la ley nacional
14.191, que estableca que la perencin se produca de pleno derecho, por el mero
transcurso de los plazos legales. Vase arts. 315 y 316 Cd. Proc. Civ. y Com. de la
Nacin. Y tambin el art. 282, 2
a
parte, de la Ley de Contrato de Trabajo, que di-
ce: "La inactividad procesal no puede afectar, por va de prescripcin, derechos in-
disponibles para el trabajador, debiendo los jueces suplir aqulla, sin perjuicio de
la responsabilidad que las leyes les asignen a sus representantes o apoderados."
96
Troplong, De la prescription, t. II, n 610, citado en la nota a dicha dis-
351
const i t uye absolucin definitiva l a sent enci a di ct ada en juicio
ejecutivo, por car ecer el i ns t r ume nt o de fuerza ej ecut i va
97
, o
cuando l a de ma nda se r echaza por i ncompet enci a o por falta de
accin
98
y que, por lo t ant o, en t al es hi pt esi s per dur a el efecto
i nt er r upt i vo de la demanda ha s t a l a sent enci a, empezando des-
de all a correr un nuevo pl azo de prescri pci n.
O t r os opi nan que no par ece t al l a conclusin ms lgica,
puest o que en caso de rechazo de l a demanda, luego de debat i r-
se el fondo del asunt o y por mot i vos i nher ent es a l, el deman-
dado poseedor t e ndr u n a def ensa m s eficaz cont r a el
act or que l a prescri pci n: l a cosa j uzgada; y que l a absolucin a
que se refi ere l a nor ma es l a provi sori a, que no i mpi de el re-
pl ant eo en ot ro juicio-
Pa r a es t a l t i ma t es i t ur a, los supuest os enumer ados "su-
pr a" ser an de "absolucin defi ni t i va" y, por ende, la i nt er r up-
cin se t e ndr por no sucedi da y ser a t i l -t los efectos de l a
prescri pci n el l apso de t r ami t aci n del proceso.
99
b) Reconocimiento
"La prescripcin es interrumpida po- reconocimiento, expreso o
tcito, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aqul contra
quien prescriba."
En es t a hi pt esi s l a i nt er r upci n pr ovendr a de un acto del
poseedor que lo pr i va del animus domini y lo convi ert e en t ene-
dor. Pa r a que pueda comenzar a prescri bi r nuevament e, t endr
que pr oduci r se una i nt er ver si n de t t ul o.
Al r espect o se ha r esuel t o que:
"Si el comprador tiene la posesin del inmueble, ello traduce de
parte del vendedor un asentimiento continuo y repetido de respetar el
derecho adquirido por el comprador, e importa un reconocimiento in-
terruptivo de la prescripcin de la accin de escrituracin".
100
posicin, quien expresa que el rechazo de la demanda tienen igual valor que el
desistimiento. En esta posicin, Salvat, Obligaciones, t. III, n 2145; Trigo Re-
presas, pg. 500; M oisset de Espans, oh. ci., pg. 82, quien expresa que de
opinarse lo contrario, la interrupcin por demanda no se producira nunca, por-
que quedara sin efecto si es rechazada; a fortiori si se hace lugar a la demanda,
y tambin si se desiste, para evitar que sea rechazada; e igualmente si se decla-
ra la perencin. Este argumento resulta sumamente convincente.
97
C.S.J.N., Fallos, 87:193; C.N.Paz. LL, 89-555; S.C. Bs. As., LL, 49-41.
98
C. 3
a
Ap. R osario, LL, 66-782; C. 1" Civ. y Com. Tucumn, LL, 109-476.
99
Llambas, Parte General, t. II, nms. 2140-2141; S.C. Bs. As., LL, 138-105.
100
C.N.Civ., sala E, fallo del 20.8.70, ED, rev. del 26.7.71; id., id., LL, 144
(sum. 27.532); id., sala B, LL, 152, fallo 69.496.
Es
necesaria
escritura
pblica?
Interrup-
cin
natural
c) Compromiso arbitral
Dice el art. 3988:
"El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin
de la posesin o propiedad a juicio de arbitros, interrumpe la pres-
cripcin."
La interrupcin aqu provendra de un acto del poseedor y
del propietario.
No slo estn comprendidos los arbitros propiamente di-
chos arbitros iuris sino tambin los arbitros arbitradores o
amigables componedores arts. 763/99 Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin.
Int erpret ando exegticamente la norma t ranscri pt a, el
nico compromiso arbitral que i nt errumpi r a la prescripcin
sera el que constare en escritura pblica.
101
U na comprensin ms elstica lleva a sostener a algunos
que la determinacin de las formas que debe revestir el com-
promiso arbitral, est reservada a los cdigos de forma
10
- y
que, adems, el compromiso formalizado en instrumento priva-
do valdra como obligacin de otorgar la pertinente escritura
pblica arg. arts. 1185/87 Cd. Civ.
103
3. A favor de quines se produce la interrupcin
Debe distinguirse al respecto entre interrupcin natural e
interrupcin civil.
En el primer caso, si un tercero priva de la posesin al po-
seedor en vas de usucapir, por ms de un ao, la interrupcin
de la posesin causada por tal motivo aprovecha al propietario,
porque la posesin no ha existido efectivamente durante ese
lapso art. 3990 Cd. Civ.; en igual sentido lo dispuesto por el
art. 3984. La interrupcin, pues, tiene efectos absolutos er-
ga omnes.
101
As opina Salvat, Obligaciones, t. III, n" 2148.
102
V.g., art. 766 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, que admite el ins-
trumento privado y el acta judicial.
103
Trigo R epresas, ob. cit., pg
1063.
505; Borda, Obligaciones, t. II, nmero
El principio aplicable a l a i nt er r upci n civil es i nverso: su inten-up-
efecto es rel at i vo. As r es ul t a del ar t . 3991,
1 0 4
del cual no son <=in civil
si no aplicaciones los ar t s. 3992 y 3993, con l a excepcin cont e-
ni da en el ar t . 3996.
TV. Pr e s c r i pc i n br e ve . Conc e pt o y r e qui s i t o s
Ya dijimos que est e t i po de prescri pci n es el que consolida Concepto
l a adqui si ci n del domi ni o luego de diez aos de posesi n.
Tambi n vi mos que t i ene de comn con l a l ar ga l as calida-
des que debe r evest i r l a posesin pbl i ca, pacfica, cont i nua e
i ni nt er r umpi da y que ella debe subsi st i r dur a nt e un cierto
t i empo ms breve en l a que est amos exami nando, y de all su
nombr e.
Pero adems de los requisitos que son i nher ent es a ambos ti-
pos de prescripciones posesin y t i empo a es t ar del art . 3999
Cd. Civ., la corta requi ere l a existencia de otros dos el ement os
que l a caract eri zan, que justifican el menor l apso necesario par a
su consumacin, y que son: el j ust o ttulo y l a buena fe.
105
El efecto de la prescripcin breve al que ya volveremos a referir-
nos al t rat ar de la prueba en la accin reivindicatora es "consolidar
la adquisicin hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda
accin de reivindicacin"; por lo tanto, ' l a prescripcin breve no es rigu-
rosamente de adquirir: la cosa ya est adquirida con justo ttulo 3' bue-
na fe" (nota al artculo 3999 Cd. Civ. ).
Vale decir que en la hiptesis de que una persona haya adquirido
la cosa con justo ttulo y buena fe, de quien no era dueo de ella, exis-
ten dos propietarios: el verdadero, qus lo es frente a todos, y el usuca-
piente, que lo es frente a todos menos frente al anterior propietario,
quien puede reivindicarle la cosa hast a que se cumpla el trmino de
la prescripcin.
106
Ambos tienen la accin reivindicatora: el propie-
tario contra todos; el usucapiente contra todos menos contra el pro-
pietario.
104
En la nota a la disposicin se explica que ello es as porque "la inte-
rrupcin es una especie de ficcin respecto a la posesin, que en realidad no
impide su continuacin. Los actos de esta especie no aprovechan sino al que los
ejecuta".
105
"Si el justo ttulo y la buena fe son dos condiciones distintas, no son,
sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiera prescribir, debe
probar su justo ttulo, pero el mismo justo ttulo har presumir la buena fe"
(nota al art. 3999 Cd. Civ.).
106 ^y
r e
spect o, vase Allende, Guillermo, Panorama..., pg. 54, quien
sostiene que "por este supuesto tiene entrada en nuestro Cdigo la accin pu-
bliciana del Derecho romano, en uno de sus aspectos (Digesto, 6, 2, 1)".
A) J us t o t t ul o
Lo define el ar t . 4010 Cd. Civ.:
"...es todo ttulo que tiene por objeto trasmitir un derecho de propie-
dad estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez,
sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana."
Qu se Por t t ul o debe ent ender se a est os efectos
107
no el i nst r u-
entiende ment donde const a l a adqui si ci n de un derecho, sino el acto
P
' " j ur di co que h a sido causa de esa adqui si ci n: es lo que expr esa
l a not a a di cha disposicin.
As, por ejemplo, una compr avent a
1 0 8
, una donaci n, apor-
t e en soci edad, daci n en pago, legado, et ct era.
Tiene El acto debe, en consecuencia, t ener por objero t r ansf er i r la
P"f objeta pr opi edad. No r eves t i r n la cal i dad de j ust o t t ul o, por "Lo, v.g.
i
a
* l a locacin, el comodat o, el depsito (porque slo t i enen por ob-
propiedad j et o t r ansf er i r l a t enenci a), l a part i ci n en el condomi ni o o de
l a her enci a ( por que car ecen de t al consecuenci a: a r t s . 2695,
2696 y 3503 Cd. Civ.).
Validez Pa r a que el t t ul o sea "justo" es menest er que est "revest i -
formai
0
j
e
j
a s
formalidades exi gi das pa r a su validez". Segn lo dis-
pone el ar t . 4012: "el t t ul o nul o por defecto de forma, no puede
servi r de base pa r a l a prescripcin".
109
La r azn l a da l a not a al ar t . 4012:
"La existencia del ttulo es una condicin sustancial de la pres-
cripcin. U n ttulo destituido de las formas esenciales no es ttulo y
nada puede probar. El tenedor de un ttulo tal no puede tener en su
derecho una confianza firme y completa, sobre la cual repose la pres-
cripcin y por eso hemos establecido que un ttulo nulo por vicio en la
forma no puede crear la buena fe del poseedor."
Por ello se h a r esuel t o que:
107
Porque en otra acepcin la denominacin de "justo ttulo" en sentido
lato comprende al ttulo legtimo y al justo ttulo propiamente dicho (vase
Allende, G., Panorama..., pg. 53, nota 32).
108
De la cual, si se trata de un inmueble, la escritura pblica configurar
la forma idnea para que se opere la trasmisin del dominio, pero no constitui-
r por s misma el justo ttulo. Ella documenta un acto que tiene por objeto la
trasmisin de la propiedad, y ese acto es lo que constituye el ttulo.
109
Como veremos luego, el defecto de forma tambin es obstativo de la
buena fe (art. 4009 Cd. Civ.), de manera que impedira tambin el cumpli-
miento del otro requisito de la prescripcin breve.
"No gu.<.a ..... j...--'o ttulo quien tiene una promesa de venta otorga-
da por quien no era propietario".
110
De lo que ha s t a aqu l l evamos expuest o par eci er a que el
"justo t t ul o" coincide con el "t t ul o suficiente".
Si n embar go, mi ent r a s el t t ul o suficiente causa l a adqui si -
cin del domi ni o, al j us t o t t ul o debe aad r sel e l a posesin de
buena fe por diez aos pa r a que se produzca t al adqui si ci n.
Cul es son, pues, los defectos que hacen que un t t ul o no
sea suficiente, sino j ust o, defectos que necesi t an ser cubiertos por
la prescripcin?
El ar t . 4010 Cd. Civ. se refi ere a ellos al decir que a los
efectos del t t ul o sufi ci ent e "no debe consi der ar se l a per sona de
qui en emana".
Aubr y y R au citados en l a not a lo expresan con claridad:
"Se denomina justo ttulo un ttulo que considerado en s, es decir,
con abstraccin de si emana del verdadero propietario y de una perso-
na capaz de enajenar, es apto para conferir un derecho de dominio".
111
Y esos son, pr e c i s a me nt e , l os defect os del t t ul o que l a
prescri pci n est l l amada a puri fi car: el t t ul o val e decir el
acto j ur di co que causa l a adqui si ci n aunque apt o o idneo
en s mi s mo pa r a t r ansf er i r l a pr opi edad al poseedor, y revest i -
do de l as formas que l a ley exige pa r a lo cual ha br que exa-
mi nar cada supuest o:
a) no ha emanado del pr opi et ar i o
1 1 2
; o
b) ema na ndo del ver dader o pr opi et ar i o, st e no es capaz de
enaj enar .
1 1 3
Calidades
del tras-
mtente
Defectos
que hacen
al ttulo
justo
110
C.N.Civ., sala F, fallo del 10.3.70 (vase mi estudio "El poseedor en
virtud de boleto de compraventa", LL, 141-941). Es lo que, por otra parte, Vlez
manifiesta en la ltima parte de la nota al art. 4012 Cd. Civ.: "La nulidad del
acto por su forma es un obstculo invencible para que sea un justo ttulo; tal
sera la venta de un inmueble por un documento privado." Por lo dems, el bo-
leto de compraventa, si bien puede ser un contrato perfecto y producir efectos
en el campo de los derechos creditorios, carece de eficacia a los fines de transfe-
rir el dominio, como resulta del art. 2609 Cd. Civ. Vase sobre el problema mi
estudio recin citado.
111
Aubry y R au, ob. cit., t. II, 218.
112
Dice la nota al 4010, 2 prrafo: "Cuando se exige un justo ttulo no es
un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra l que la ley
autoriza la prescripcin. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo de-
recho de propiedad en el autor de la trasmisin, es lo que la prescripcin tiene
por objeto cubrir."
113
Aunque no mencionado, este defecto por la norma, las fuentes que cita
en la nota, tambin incluyen este supuesto. Se ha resuelto que justo ttulo es el
3 5 6 DER ECHO S R EALES
Ttulo
putativo
Ttulos
condicio-
nales
El ttulo putativo
114
no es considerado "justo ttulo" y no
puede servir de apoyo a una prescripcin breve (art. 4011 Cd).
R ecordar tambin, respecto de los ttulos sujetos a condicin
suspensiva o resolutoria lo dispuesto por el art. 4014 Cd.
B) Buena fe
Es necesario adems del "justo ttulo", que exista buena fe
en el poseedor.
Sobre el concepto de buena fe, as como las presunciones
establecidas por el Cdigo al respecto, nos remitimos a cuanto
dijimos en el Volumen I, Captulo 3 de esta obra, al estudiar
las distintas clasificaciones de la posesin.
O Tiempo
La posesin con justo ttulo y buena fs ha de durar 10 anos
en forma pblica, pacfica, continua e ininterrumpida.
Presentes La ley 17.711 derog o modific las disposiciones que en el
y ausentes: Cdigo de Vlez establecan distinciones a los efectos del
cmputo del tiempo entre los denominados "presentes" y "au-
sentes" (arts. 3999, 4000 y 4002).
115
la Reforirr^
Presun-
cin
El art. 4003 establece la siguiente presuncin, en cuanto a
la antigedad de la posesin:
"Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su
ttulo en el sentido de causa fuente que tiene por objeto trasmitir un dere-
cho de propiedad sin consideracin de la persona de quien emana, esto es, sin
tener en cuenta si la persona que hizo a enajenacin era o no propietario de a
cosa trasmitida o tena o no capacidad para disponer de ella y trasmitirla; C.N.
Civ. y Com. Fed., sala III, 10.6.82, 0-102-454.
114
Cuyo examen realizamos en el Volumen I, Captulo 3 de esta obra,
adonde nos remitimos.
115
Se derog tambin el art. 4001, que no se refera a esta distincin, sino
que permita al adquirente prescribir independientemente de la causa, natura-
leza y vicios de la posesin de su trasmitente. Es claro que para el supuesto de
accesin de posesiones, los principios son distintos, como hemos visto. De todas
formas, el art. 3273 an vigente establece una disposicin semejante al de-
rogado 4001: "Se puede adquirir por prescripcin la propiedad de un inmueble,
aunque el carcter de aqul de quien se tiene, no 1? permitiese adquirirla de
esa manera."
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
357
posesin un ttulo traslativo de propiedad, ha posedo desde la fecha
del ttulo, si no se probare lo contrario."
Puede jugar aqu, desde luego, a los efectos del cmputo Accesin
del trmino, el instituto de la accesin de posesiones, al cual se
d e
,
refieren, en esta parte, especficamente los arts. 4004 y 4005.
Al respecto nos remitimos a cuanto hemos expuesto al de-
sarrollar el tema en el Volumen I, Captulo 3 de esta obra.
D) La prescripcin breve y los arts. 1051 y 2778 Cd. Civ.
El juego de los artculos citados puede influir y seria-
mente sobre el instituto de la prescripcin breve.
En efecto, cuando se renan las condiciones de aplicacin
de aqullos, el adquirente no tendr necesidad de prescribir.
As:
a) Si el acto de trasmisin es nulo v.g. por falta de capa-
cidad en el enajenante o anulable, el adquirente con buena fe
y justo ttulo requerir la prescripcin breve.
b) Si habindose trasmitido la cosa por acto nulo o anulable,
el adquirente la trasmite a un tercero de buena fe y a ttulo one-
roso, ese tercero podr escudarse en lo dispuesto por el art. 1051
in fine, si*i que tenga que recurrir a la prescripcin, an siendo
el enajenante de mala fe.
c) En cambio, si el subadquirente lo es a ttulo gratuito, s
jugar la prescripcin breve. Sobreentendido, si hay justo ttulo
y buena fe.
d) Si el acto es inoponible al propietario porque l no inter-
vino en absoluto en la celebracin del acto de trasmisin ni en
sus antecedentes
116
, si el enajenante es de buena fe y el adqui-
rente tambin es de buena fe y, adems, a ttulo oneroso, segn
la interpretacin que propiciamos de los arts. 2777 y 2778 Cd.
Civ., al subadquirente no le ser menester prescribir, pues es-
tar, por la aplicacin de dichas normas, a cubierto de la rei-
vindicacin del propietario.
e) Si, en cambio, en el supuesto anterior, el enajenante es
de mala fe o la trasmisin lo ha sido a ttulo gratuito, el subad-
quirente obvio, con justo ttulo y buena fe tendr que espe-
rar el transcurso de diez aos para poder repeler con xito la
116
Casos de no autora del propietario, que estudiaremos
oi
"orientar el
alcance de la reivindicacin inmobiliaria.
reivindicacin del propietario que, al cabo de ese larjso habra
dejado de serlo.
117
V. Pr es cr i pci n l ar ga
Arts. 4015 Es la que se cumple luego de veinte aos de posesin pbli-
v 4ui
ca>
pacfica, continua e ininterrumpida. No es necesario el ttu-
Jo vlido, ni buena fe
118
(arts. 4015 y 4016 Cd. Civ.).
La La ley 17.711 suprimi la referencia a los ausentes acor-
Reforma de
c o n
\
a
derogacin de los artculos que prevean su distincin
con los presentes: 3999, 4000 y 4002 y disminuy en diez
aos el plazo requerido para su cumplimiento, que anterior-
mente era de 30 aos.
Art. 2 Teniendo en cuenta los problemas que podan presentarse
ley 17.940
e n
atencin al menor trmino requerido a raz de la ltima de
las modificaciones citadas, el art. 2, ley 17.940, dispuso:
"Si los plazos de prescripcin que fija la ley 17.711 fueren ms
breves que los del Cdigo y hubieran vencido o vencieren antes del 30
de junio de 1970, se considerar operada la prescripcin en esta fecha."
Interpretando dicha norma, es
1
mayoritaria la jurispruden-
cia que considera que, si al entrar en vigencia la ley 17.711 es-
t aba corriendo el T>:azo de prescripcin y sta todava no se
haba cumplido, resulta aplicable el trmino fijado en las nue-
vas disposiciones sea ms largo (caso u.g. del art. 4037) o
ms breve (precisamente, el art. 4015) ya que el art. 2 arriba
transcripto "presupone que la prescripcin de la ley 17.711 se
aplica cuando el plazo an no se cumpli".
119
La aplicacin de los nuevos plazos sera, pues, inmediata,
a las prescripciones en curso, de conformidad a la R eforma del
art. 3 del Cd. Civil.
Art. 4051 M as teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 4051 Cd.
Cod. Civil Civ.
120
, i
a
jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, se
enrola en una posicin distinta a la enunciada:
117
Examinaremos con mayor detalle estas cuestiones al t rat ar sobre el
alcance de la reivindicacin de inmuebles.
118
De modo que la adquisicin por este modo puede tener como base un
delito. As, el usurpador, purgado el vicio de su posesin, se har propietario al
cabo de 20 aos.
119
C.N.Civ., sala E, ED, 47, fallo 22.204; id., sala F, ED, 39-555.
120
Dice el 4051 Cd. Civ.: "Las prescripciones comenzadas antes de regir
"Las prescripciones comenzr?o = p->es de regir el nuevo Cdigo,
quedan sujetas a las leyes anteriores, salvedad hecha de lo dispuesto
por el art. 2 ley 17.940, para la hiptesis de que los nuevos plazos fue-
sen ms breves que los del Cdigo de Vlez, porque el art. 4051 Cd.
Civ. consagra una disposicin permanente de derecho transitorio que,
por su especificidad, debe privar sobre el principio de aplicacin inme-
diata receptado por el art. 3 de ese cuerpo legal".
121
O t r a j ur i s pr udenci a adopt a una posicin eclctica:
"La ley 17.711 modific el trmino de prescripcin de las acciones
y dej subsistente el art. 4051 Cd. Civ., porque mediante esta disposi-
cin de derecho transitorio solucionaba los problemas derivados de los
plazos de prescripcin que ampli; y en cuanto a los que redujo, se com-
plement la citada disposicin con la del art. 2, ley 17.940. La exgesis
del art. 3 Cd. Civ. actual, permite concluir que no ha derogado el art.
4051 del mismo cuerpo legal, por no existir divergencia entre ellos".
122
A) For ma s procesal es de hacer val er l a prescri pci n
La pr escr i pci n t a nt o l a adqui s i t i va como l a l i ber at o-
r i a
1 2 3
puede hacer se val er t a nt o como excepcin como a t r a-
vs de una accin.
124
Pa r a l a adqui si t i va, es t a doble va r es ul t a i ndi scut i bl e de
l a segunda pa r t e del ar t . 24 de l a l ey 14.159 que est abl ece:
"Las disposiciones precedentes no regirn cuando la adquisicin
del dominio por pr esi n treintaal no se plantea en juicio como ac-
cin, sino como defensa."
Al hacer s e val er por v a de accin, r e s ul t a r apl i cabl e lo Como
di spuest o por los ar t s . 24 y 25 de l a ley 14. 159, r ef or mada por accir
el dec. 5756/ 58.
el nuevo Cdigo estn sujetas a las leyes anteriores; pero si por esas leyes se
requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarn sin embargo
cumplidas desde que haya pasado el tiempo designado por las nuevas leyes,
contado desde el da en que rija el nuevo Cdigo."
121
C. I
a
C.C. La Plata, sala I, LL, 144 (sum. 27.351); S.C. Bs. As., ED, 37-
400; Id., ED, 47, fallo 22.213.
122
C.N.Fed., sala II Civ. y Com., ED, 36-756. Naturalmente que si la pres-
cripcin ya estaba cumplida segn la ley vigente en ese momento, las modifica-
ciones a los plazos que entraron en vigencia luego, no podran afectarla, aun
cuando los hubieran ampliado (C.N.Civ., sala F, ED, 39-555; C.N.Fed., sala II
Civ. y Com., ED, 36-756).
123
A pesar de que para esta ltima, el art. 3949 Cd. Civ., al definirla co-
mo "excepcin", parecera limitar la posibilidad de alegarla salvo por dicha va.
124
Conf. Colmo, Obligaciones, n 903; Salvat, Obligaciones, t. III n 2051;
Trigo Represas, pg. 511 y jurisprudencia all citada.
360 DERECHOS REALES
Si no se ejercita como accin, la prescripcin no puede ser
suplida de oficio por el juez, sino que debe ser opuesta como de-
fensa, al ser demandado por reivindicacin de la cosa quien es-
t poseyendo art . 3964 Cd. Civ.. Las razones de est a
solucin las da la nota a dicha norma: el cumplimiento de la
prescripcin depende de la posesin que, por su parte, reposa
sobre hechos que deben ser probados y porque el demandado
puede tener reparos morales en oponer esta defensa.
B) O portunidad para oponerla
En cuanto a la oportunidad para pl ant ear la defensa de
prescripcin, dice el art. 3962 reformado por la ley 17.711, que
deber serlo al contestarse la demanda o en la primera presen-
tacin en el juicio que haga quien la oponga.
125
Si hasta el momento de contestar la demanda no ha habido
presentacin alguna del demandado, no existe problema: al ha-
cerlo deber oponer la prescripcin.
Si no ha contestado la demanda y aun si ha sido declarado
rebelde } se present a posteriormente, siendo esa la primera
presentacin, podr oponer la defensa en ese momento.
126
Problema Pero si se presenta antes de la contestacin de demanda,
por cualquier motivo que sea
127
, deber en esa presentacin
que sera la primera oponer la prescripcin, o estar todava
autorizado a hacerlo al contestar la demanda?
Algunos se pronuncian por la negativa, sosteniendo que se
habra perdido la oportunidad, pues el art. 3962 Cd. Civ. alu-
de a la primera presentacin, sin distinguir si es anterior o
posterior a la contestacin de demanda.
128
r2
La norma derogada permita oponerla en cualquier momento hasta
que la sentencia hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada, con a imita-
cin, respecto de la segunda instancia, de que ella deba resultar de hechos ale-
gados y probados en la instancia inferior.
126
Conf. Borda, estudio en ED, 29-749; Trigo R epresas, ob. cit., pg. 515;
C.N.Com., sala B, LL, 134-464.
127
V.g, para pedir levantamiento o sustitucin de una medida cautelar,
solicitar la nulidad de actuaciones o an para presentarse por parte y retirar
copias, etctera.
123
Conf. C.N.Civ., sala C, ED, 39-596; id., Sala A, ED, 32-730; Colombo,
Carlos, Cd. Proc. Com., 1* ed., t. III, pg. 224. La Cm. Nac. Civ. en pleno, con fe-
cha 14.4.76, resolvi que: "La primera presentacin en que se puede oponer la ex-
cepcin de prescripcin, conforme al acta! art . 3962 Cd. Civ. es en los
procesos de conocimiento la realizada por el demandado antes de contestar la
demanda; quien no compareci al proceso en el momento oportuno, no puede ar-
ticulara'eu dpresentacin posterior": LL, supl. diario del 21.5.76, fallo 73.038.
Como
excepcin
Art. 3962
reformado
Par a otros, la alusin a la "pri mera present aci n" se refiere a
los supuest os en los que no ha habido contestacin de demanda y
el accionado se present a posteriormente; pero si l a pr i mer a pre-
sent aci n es anterior a la contestacin de demanda, todava puede
oponerse la defensa en el moment o de hacerlo, pues de lo contra-
rio, l a referencia a la "contestacin de demanda" que hace l a nor-
ma carecera de sentido y sera superflua, ya que hubi er a bast ado
con establecer que deba oponerse en l a pr i mer a present aci n.
129
R especto de los juicios en los que ya se hubiera trabado la litis al
ent rar en vigencia la ley 17.711, la prescripcin debi oponerse en la
pri mera presentacin posterior a la ent rada en vigencia del citado
cuerpo legal.
Y as se resolvi que:
"Corresponde desestimar por haber sido planteada tardamente,
la prescripcin deducida al alegar, an tratndose de un juicio inicia-
do con anterioridad al I
o
de julio de 1988, si la interesada, antes de di-
cho alegato, present un escrito sin oponer la cjxei.cin".
130
C) Cdigo de Procedi mi ent os Civiles y Comer ci al es
de la Nacin
El art. 346, ley 17.454, sancionado con anterioridad a la 17.711, que
reform el art. 3962 Cd. Civ., al legislar sobre las excepciones previas,
dice que debern oponerse dentro de los diez primeros das del plazo pa-
ra contestar la demanda o reconvencin, en su caso y establece:
"En la misma forma y plazo podr oponerse a excepcin de pres-
cripcin, cuando pudiere resolverse como de puro derecho."
Y aqu se plantea el siguiente problema: cuando la prescripcin
pueda resolverse como de puro derecho, debe plantearse como excep-
cin previa, en forma obligatoria, y si as no se hace, hay que conside-
r ar perdida la oportunidad de hacerlo al contestar la demanda?
El cual puede presentar esta otra variante: si se oponen otras ex-
cepciones previas v.g. arraigo, falta de personera, etc. puede lue-
go, al contestarse la demanda, oponerse la prescripcin?
Al respecto, se ha resuelto que la oposicin de la prescripcin co-
mo excepcin previa no es obligatoria, y si no se plante como tal pue-
de luego hacerse valer al contestar la demanda
131
, porque "el art. 346
Cd. Proc. debe considerarse parci al ment e modificado por el art.
129
Borda, estudio en ED, 29-749; Trigo Represas, ob. cit., pg. 515; Garri-
do y Andorno, pg. 556; Moisset de Espartes, "La oportunidad para hacer valer
la prescripcin y el derecho transitorio", en JA, supl diario del 15.7.75.
130
C.S.J.N., ED, 39-597; conf. C.N.Fed., sala Contencioso Administrativa,
ED, 34-558; C.N.Civ., .</,!..'<?,vTD, 39-597.
131
C.N.Civ., sala C, LL, 139-776.
3962 Cd. Civ., texto segn ley 17.Til
13
-, correspondiendo constitu-
cionalmente la preeminencia a esta ltima norma".
133
Pero el demandado que opone excepciones previas, debe ineludi-
blemente plantear junto con ellas la de prescripcin, porque de lo con-
trario, pierde el derecho de hacerlo al contestar la demanda.
134
Segn l a r ef or ma de l a ley 22. 434, el ar t . 346 del Cdigo
Procesal Civil y Comerci al de l a Naci n ha quedado r edact ado
como si gue en lo que aqu i nt er esa:
"...La prescripcin podr oponerse hasta el vencimiento del plazo para
contestar la demanda o la reconvencin. El rebelde slo podr hacerlo
con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebelda
por causas que no haya estado a su alcance superar. En los casos en
que la obligacin de comparecer surgiere con posterioridad al plazo
acordado al demandado o reconvenido para contestar, podr oponerla
en su primera presentacin".
135
La reforma procesal que ent r a regi r el 22 de mayo de 2002
ley 25. 488, de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Naci n supri mi , en la redaccin del art . 346, el prrafo
que est abl ec a que "la prescripcin podr oponerse ha s t a el ven-
cimiento del plazo par a cont est ar l a demanda o l a reconvencin",
con lo cual el punt o ha venido a quedar excl usi vament e regido
por el ar t . 3962 del Cdigo Civil, al que ya nos referi mos.
132
C.N.Cv., sala C, ED, 34-321.
133
Conf. Trigo Represas, o. cit., pg. 516.
134
C.N.Civ., sala C, ED, 34-322. Contra: Borda, estudio en ED, 29-749;
Garrido y Andorno, ob. cit, pg. 556, y podramos considerar como enrolados en
esta posicin a quienes sostienen que la primera presentacin a la que se refie-
re el art. 3962 Cd. Civ. actual es la posterior al momento en que debi contes-
tarse la demanda.
135
Esta norma sigue las aguas del fallo de la C.N. Civ. en pleno, 14.4.76
ED, f.28.193 que haba fijado la siguiente doctrina: "La primera presenta-
cin en que se puede oponer la excepcin de prescripcin, conforme al actual
art. 3962, Cdigo Civil, es en los procesos de conocimiento (ordinario y suma-
rio) la realizada por el demandado antes de contestar la demanda; quien no
compareci al proceso en el momento oportuno no puede articularla en su pre-
sentacin posterior".
136
Esta ley contiene las normas a las que deber sujetarse el catastro
geomtrico parcelario "de todo el territorio de jurisdiccin nacional", y en su
art. 24 establece el rgimen correspondiente a los "juicios de adquisicin de in-
muebles por la posesin continuada de los mismos (art. 4015 y conc. Cd.
Civ.)", determinando el art. 25: "El precedente artculo se tendr por incorpora-
do al Cdigo Civil y se aplicar de inmediato a todos los juicios de adquisicin
de inmuebles por prescripcin en los que an no se haya dictado sentencia con
autoridad de cosa juzgada."
D) Anlisis del art. 24 de la ley 14.159
Para los casos en que la prescripcin se hace valer por va
de accin, la ley 14.159 estableci una serie de normas a las
que es necesario ajustarse
136
, hacindose eco de las crticas for-
muladas contra la inorgnica e incompleta reglamentacin que
a esos efectos contenan las leyes procesales locales que haban
dado lugar a una proliferacin de falsas informaciones poseso-
rias, que movieron a Bibiloni a decir que "se ha extendido la in-
dust ri a de la usurpaci n de i nmuebl es en las pri nci pal es
ciudades de la R epblica, en nmero cada vez mayor".
137
Motivos
de su
sancin
En efecto: ante a necesidad de contar con un "ttulo de pres-
cripcin", que permitiera la comercializacin de los inmuebles,
era usual ya porque los cdigos procesales los reglamentaban
o porque sus reglas haban sido elaboradas por la jurispruden-
cia, all donde no existan normas rituales (v.g. Capital Fede-
ral) recurrir a un procedimiento informativo informacin
sumaria (juicio de jurisdiccin voluntaria), donde el presen-
tante acreditaba la posesin durante el trmino exigido por la
ioy, obteniendo as se lo declarara propietario, en "cuanto hubie-
- e lugar por derecho".
La prueba que se renda en tales procedimientos informa-
tivos admitindose cualquier medio de prueba- lo era sin
contralor de aqul contra quien se prescriba, el que no era par-
te en el juicio, dada la ndole de ste que, como ya vimos, era
una mera informacin sumaria.
138
Informa-
ciones
posesorias
Just ament e porque el propietario no haba sido parte en el
juicio de "informacin treintaal" por lo cual la sentencia se
dictaba "en cuanto hubiere lugar por derecho" el ttulo que
en l se obtena no poda serle opuesto (arg. art. 18 de la Cons-
titucin Nacional: garanta del debido proceso) y, en conse-
cuencia, dicho ttulo no era perfecto, porque no converta al
titular en propietario erga omnes de la cosa.
139
Valor
de dichos
ttulos
137
Anteproyecto, ed. cit:, t. VII, pg. 79.
138
De all que pudiera ste ser terreno proclive a la mendacidad de los
testigos, consumndose as las usurpaciones a que aluda Bibiloni.
139
Conf. Salvat, t. II, n 1019; Lafaille, t. III, n 800; Allende, Panora-
ma..., pg. 58, quien sostiene que en este caso "nos hallamos... con dos propie-
tarios, con todas las consecuencias inherentes a tal calidad: el primitivo, que lo
es frente a todos y el que ha producido la informacin, que lo es frente a todos,
menos en relacin al propietario primitivo, a quien no puede oponerle la sen-
tencia dictada en un juicio en el que no fue parte. Conf. Morello, El proceso de
usucapin, ed. 1960, pgs. 80-81.
Vale decir que en caso de ser demandado por revi ndi caci n
por el ver dader o pr opi et ar i o, qui en ha b a obt eni do el t t ul o a
t r avs de una i nformaci n posesori a, no pod a oponer a aqul
dicho t t ul o, por que l a sent enci a di ct ada en l a i nformaci n en
que no hab a sido par t e, no t en a p a r a l los efectos de l a cosa
j uzgada y, por ende, deb an pr obar s e nueva ment e en el juicio
rei vi ndi cat or o, los r equi si t os de posesi n y t i empo, a fin de que
se decl ar ar a oper ada l a usucapi n a favor del poseedor.
Esta situacin se mantiene actualmente para aquellos ttulos que
reposan inmediata o mediatamente en un proceso de la naturaleza del
que reseamos.
La ley 14.159 y reformas del dec. ley 5756/58
Ejercida Es t a ley vino a sat i sfacer un anhel o de la doct ri na y j ur i s-
como prudenci a, est abl eci endo l as r egl as a l as que debe suj et arse el
juicio de usucapi n t r ei nt aal (hoy vei nt eanal ) , cuando se hace
val er st a como accin.
Expresamente se excluye, como vimos, el supuesto de la excep-
cin de prescripcin, porque sta se opondr en el juicio de reivindi-
cacin que inicie contra el propietario, quedando entonces sujeta su
tramitacin a las reglas de dicho juicio.
En pr i mer l ugar se det er mi na que:
Juicio "a) El juicio ser contencioso y deber entenderse con quien re-
conten- sulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro,
c , o s
" R egistro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del
inmueble, cuya certificacin sobre el particular deber acompaarse
con la demanda. Si iui pudiera establecerse con precisin quin figura
como titular al tiempo de promoverse la demanda, se proceder en la
forma que los Cdigos de Procedimientos sealan para la citacin de
personas desconocidas."
140
El procedi mi ent o deja as de ser i nformat i vo par a conver-
t i rse en contencioso: se si gue con el pr opi et ar i o que figure como
t al en el R egi st ro de l a Pr opi edad, Cat as t r o u otro regi st ro ofi-
cial del l ugar de si t uaci n del i nmuebl e, y si no se lo pudi er a
i ndi vi dual i zar se procede en l a forma que los Cdigos r i t ual es
det er mi nen par a l a citacin de per s onas desconocidas, todo ello
par a gar ant i zar l a bi l at er al i dad del proceso.
140
La ley determinaba slo el carcter contencioso del juicio; las restan-
tes prescripciones fueron agregadas por el dec. ley 5756/58, que la reform par-
cialmente.
En consecuenci a, habi endo sido pa r t e en el juicio, l a sen- Valor
t enci a di ct ada en el mi smo t endr efectos de cosa j uzgada en
d e l t t u ! o
su cont ra: el val or del t t ul o es absol ut o, oponible erga omnes
141
y por ello no afect ado de l a imperfeccin de que adolecen los ob-
t eni dos a t r avs de l as r el at adas i nformaci ones posesori as.
1 4 2
Su t r ami t aci n se real i za por el procedi mi ent o del juicio ordi-
nari o, en t ant o no se hubi er a previsto otro por l as leyes locales
143
y j uez compet ent e es el del l ugar de situacin del i nmuebl e.
144
Segn el inc. d) del art. 24 de la ley 14.159 "ser parte en el juicio inter-
el funcionario encargado de la defensa fiscal...", porque, por el juego vencin
del art. 2342 incs I
o
y 3
o
Cd. Civ.: AM a?
6
"'"
"Considerando que el Estado siempre asume la condicin de titular
de los inmuebles, sobre la base de que en todos los casos puede llegar a
ser el propietario por causa de abandono, razn que ante esa expectati-
va, constituye evidentemente, un inters legtimo y justifica, ampliamen-
te, su legitimacin en el proceso como parte accionada necesaria".
140
El dec. ley 576/58 reform este inciso, el que qued redactado as:
"d) En caso de haber inters fiscal comprometido el juicio se en-
tender con el representante legal de la Nacin, de la Provincia o de la
M unicipalidad a quien afecte la demanda."
Interpretando esta norma se ha decidido que:
"Siempre es necesario dar intervencin en esta clase de juicios al
agente fiscal, el cual tendr carcter de parte en caso de haber inters
fiscal comprometido".
146
I ndependi ent ement e de l a regul aci n locai acerca del ofre- Deben
ci mi ent o y producci n de l a pr ueba document al , l a ley 14.159 a^
m
P
a
-
est abl ece que con l a dema nda se deber acompaar :
c
'
on
i
a
1) Cer t i f i cado del R egi st r o de l a Pr opi e da d, Ca t a s t r o o demanda
cual qui er otro r egi st r o oficial del l ugar donde est si t uado el
i nmuebl e. Ello, pa r a i ndi vi dual i zar la per s ona del demandado.
2) "Pl ano de mens ur a, suscri pt o por profesi onal aut or i zado
y aprobado por l a oficina tcnica respect i va, si l a hubi er e en la
j uri sdi cci n".
141
Conf. Morello, oh. cit., pg. 89; C.N.Civ., sala D, LL, 7-754.
142
Este valor absoluto se ve restringido para el caso de que quien figure
en los registros como propietario no lo sea en realidad. V.g., supuestos de no
autora del propietario, etc., en cuyo caso, pensamos que la sentencia no le es
oponible al verdadero propietario que no fue parte en el juicio. Conf. Allende,
Panorama..., pg. 59, nota 38. Contra: Spota, estudio en JA, 1953, 1-373.
143
Conf. Morello, El proceso de usucapin, ed. 1960, pgs. 26-27.
144
Se aplican iguales reglas que para las acciones reales sobre inmuebles
(art. 5 inc. I
o
, 2
a
parte, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin)
145
C.C. I
a
, sala I
a
, La Plata, D.J.B.A., 51-255.
146
C.N.Civ., sala D, fallo del 8.4.74, causa n 185.935, LL, rev. del 2.5.74,
pg. 7.
Es t a exi genci a lo es a los efectos de det ermi n' i ei objeto
posedo y respect o del cual se decl ar ar a propi et ari o al act or.
Es t e pl ano se prot ocol i zar opor t unament e en el R egi st ro
de ia Pr opi edad I nmuebl e, al i nscri bi rse la sent enci a respect i va.
Cabe seal ar que l a falta de present aci n del pl ano de men-
s ur a no obst a al progreso de l a demanda de usucapi n cuando
l a det er mi naci n del i nmuebl e se ha logrado de modo i ndubi t a-
ble a t r avs de l a const anci a de inscripcin r egi st r al y ot r as cer-
t i f i caci ones de e nt e s pbl i cos
1 4 7
, por que en t al s upue s t o l a
finalidad per segui da (det ermi naci n del objeto posedo cuyo do-
mi ni o se pr et ende) se encuent r a satisfecha.
1) Especi al ment e, l a pr ueba
Pa r a r emedi ar los mal es que acar r eaban los abusos de de-
cl ar aci ones de t est i gos compl aci ent es, l a ley 14. 159 di spon a,
en el inc. b) de su ar t . 24:
"Se admitir toda clase de prueba, pero el fallo no podr basarse
exclusivamente en la testimonial."
Y a su vez, en el inc. c) det er mi naba que:
"La demanda deber acompaarse de... certificados emitidos por
las oficinas recaudadoras, de los que resulte que el actor o quienes le
han trasmitido el derecho, abonaron a su respectivo nombre el im-
puesto por todo el lapso de la posesin."
Es t a l t i ma exigencia fue objeto de severas crticas, ant e l a
imposibilidad de que el poseedor pagar a a su nombre los i mpues-
tos correspondi ent es al i nmuebl e y dur ant e todo el l apso de l a
posesin, puest o que ese poseedor por el hecho de carecer de t t u-
lo, no pod a figurar en los regi st ros fiscales.
El dec. ley 5756/ 58 sust i t uy los ines. b) y c) del ar t . 24, ley
14.159 por el si gui ent e:
"c) Se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no podr basarse
exclusivamente en la testimonial. Ser especialmente considerado el pa-
go, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble,
aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin."
Es decir que l a l ey y su reforma hacen referenci a a dos me-
dios de pr ueba en especiallo que no implica, como sur ge de
sus propi os t r mi nos , l a descalificacin de ot r os
1 4 8
que son:
147
Conf. C.N. Civ., sala F, 27.8.91, LL, f. 89.896, supl. diario del 13.11.91.
148 y_g
m
absol uci n de posi ci ones, pr esunci ones, per i ci as (por ej . sobr e an-
t i gedad de pl ant aci ones, edificaciones, etc.), i nformes a ent i dades pbl i cas o pri -
367
a) Prueba testimonial. La sent enci a no puede basarse ex-
clusivamente en ella, pero
"No significa ello que la prueba testifical sufra menoscabo; de he-
cho y en la generalidad de los casos el proceso de reconstruccin de los
hechos habra de tener su principal sustento en dicha prueba, de donde
es preciso que a travs de ella y de manera inequvoca puedan apoyar-
se consideraciones que demuestren: a) la existencia de actos poseso-
rios; b) la continuidad de esa posesin; c) la inexistencia de actos
turbatorios; d) el carcter pblico de la conducta desplegada, y e) la an-
tigedad de la posesin que exceda el lapso exigido por la ley, el que,
tambin es sabido, ha sido reducido de treinta a veinte aos por la ley
17.711. Acreditados estos extremos el juez podr integrar su conviccin
merituando cualesquiera otro elemento de juicio que tenga valor pro-
batorio 3' que no sea otra mera constancia testifical. Y como la ley no
exige que la prueba c .aplementaria acompae cronolgicamente a la
testifical, ha sido admitido en la generalidad de los casos, que pueden
tratarse de constancias probatorias que no calen hondo en el pasado,
siempre que sean demostrativas del animus posidendi. Desde luego, la
pretensin actora quedar mejor demostrada cuando dicha prueba de
complemento posibilite enlazar las referencias testificales penetrando
en el pasado".
1 9
b) Pago de impuestos: Si bi en no se t r a t a de un acto poseso-
r i o
1 5 0
si no j ur di co como ya vi mos opor t una ment e puest o
que no r ecae ma t er i a l ment e sobre l a cosa. Tampoco es i ndi s-
pensabl e su concrecin, sino que ser "especi al ment e conside-
rado"
1 5 1
.
"El pago de impuestos realizado en distintas oportunidades y con
mucha antelacin a la iniciacin del proceso por usucapin, constituye
un insuperable elemento objetivo de conviccin acerca de la exteriori-
zacin del animus domini.
r
'
2
R epet i mos que el pago de i mpuest os no const i t uye un re-
qui si t o sine qua non pa r a admi t i r l a usucapi n, sino slo una
vadas, como municipalidad, compaas de electricidad, gas, telfono, etc., acer-
ca de permisos de edificacin, solicitudes de servicio, etc., inspeccin ocular; y
todos aquellos que tiendan a acreditar el animus domini del actor, o sea la rea-
lizacin de actos posesorios sobre el inmueble.
149
C. I
a
C.C. La Plata, sala III, fallo del 26.3.74; ED, 56, fallo 25.185.
150
Conf. C.N. Civ., sala D, 10.4.84, ED-110-565.
151
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3.4.86, causa "Club Co-
municaciones c/Universidad de Buenos Aires"; C.N.Civ., sala D, 10.4.84, ED-
110-565; sala G, 15.4.83, ED-106-259; S.C. Bs.As., 26.4.88, ED-130-442.
152
C. I
a
C.C La Plata, sala III, ED, 56, fallo 25.186.
paut a que, j unt o con l as dems y con l as par t i cul ar i dades del
caso, habr de ser apr eci ada por el j uez a los efectos de t ener
por j ust i fi cada l a exi st enci a del l apso necesar i o de posesi n.
153
Pero:
"El pago de los impuestos y tasas no puede tenerse en cuenta co-
mo prueba complementaria de la posesin, si el vinculado con los tri-
butos atrasados se satisfizo en un solo acto".
154
Ello es as por que, pa r a que el pago de i mpuest os adqui er a
fuerza consi derabl e se r equi er e l a opor t uni dad en la erogacin,
l a periodicidad r egul ar , el ement os st os que van acr edi t ando el
animus rem sibi habendi o animus domini.
155
Emper o, se ha r esuel t o que:
"No es necesario que las evidencias presentadas en el expediente
abarquen todo el plazo de prescripcin, pues basta que exterioricen la
existencia de la posesin durant e una buena parte u> ese lapso, al
igual que en materia de pago de impuestos"
11
'
6
La Cort e Supr e ma de J us t i ci a Naci onal ha r esuel t o que:
"El art. 24 inc. c) de la ley 14.159, al establecer que 'ser especial-
mente considerado el pago, por parte del poseedor de impuestos o ta-
sas que gravan el inmueble' , impide declarar operada la usucapin
cuando, faltando la demostracin de ese extremo, la restante prueba
que, por exigencia legal debe ser compuesta, no es lo suficientemente
asertiva para demostrar que los actos posesorios fueron realizados cla-
ramente con el nimo de dueo y durante trmino legal".
107
No obst ant e, vol vemos a r epet i r que el pago de i mpuest os
no es requi si t o i ndi spensabl e pa r a la usucapi n, sino un impor-
1D3
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3.4.86, causa "Club Co-
municaciones c/U niversidad de Buenos Aires; C.N.Civ., sala G, 15.4.83, ED-
106-259, CNCiv., sala H, 2.6.2002. DJ, fallo 17.209.
154
C.S.J.N., ED, 34-393; conf. C.N.Civ., sala C, ED, 36-13; conf. voto del
doctor Risola en el fallo de la C.S.J.N. del 9.10.70, en ED, 34-393; CNCiv., sala
H, 2.6.2002, DJ, fallo 17.209.
155
Conf. C.N.Civ., sala B, 1.8.91, LL, f. 91.886, suplemento del 14.1.94;
sala D, 4.5.84, /D-lll-540; C.N.Civ., sala F, 10.3.92, Doctrina Judicial-1992-2-
350 (f. 6738); C.Apel. Civ. y Com. San M artn, sala II, .0-109-638.
156
S.C.Bs.As., 2S. 12.76, EDA4-545; en el mismo sentido: C.N.Civ., sala
E, 4.9.96, Doctrina Judicial. 1997, 2-397, f. 11.859.
157
Sentencia del 10.3.75, ED, 60, fallo 26.690.
PR ESCR IPCIN ADQU ISITIVA 369
t ant e elemento de prueba a tener en cuenta; ello no obsta a que
se considere consumada aun sin mediar dicho pago si los ele-
mentos de juicio aportados conducen a la existencia de la pose-
sin durante el trmino exigido por la ley.
En ese sentido, se ha resuelto que "la circunstancia de que
el art. 24, ley 14.159 establezca que ser especialmente consi-
derada la prueba del pago de impuestos y t asas, no obsta a
que, medi ant e otras pruebas se pueda decl arar operada la
prescripcin".
laS
Finalmente, cabe recalcar que "toda vez que la usucapin
es un medio excepcional de adquisicin del dominio y la com-
probacin de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de
manera insospechable, el juez debe ser muy estricto en la apre-
ciacin de la prueba; en otras palabras, que la posesin debe
probarse por la realizacin efectiva de hechos que demuestren
la voluntad de tener la cosa para s. Y en este orden de ideas,
la prueba de la posesin debe ser clara e indubitable, no siendo
suficientes las declaraciones de testigos en las cuales no se con-
creta con precisin la realizacin de actos posesorios"
150
.
E) Ley 20.440. "Ley Nacional de Catastro"
Este cuerpo legal establece normas generales a las que de-
bern sujetarse' los catastros territoriales de cada provincia,
Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, An-
t rt i da Argentina e Islas del Atlntico Sur (art. I
o
), debiendo la
Nacin y las Provincias, dentro de los 12 meses de publicacin
de la ley que lo fue el 5/6/73 dictar o adaptar a ella las le-
yes y reglamentos de orden local.
U na de estas leyes locales que si bien fue dictada por el
Congreso Nacional, regula el Catastro de los territorios someti-
dos a jurisdiccin nacional solamente (Capital Federal y Terri-
torio Nacional de T. del Fuego, etc.), es la 14.159, que no ha
sido derogada.
Por lo tanto, y a pesar de la sancin de la ley 20.440/73, la
norma del art. 24 de la ley 14.159, cuyo art. 25 la declara incor-
porada al Cdigo Civil, no ha quedado sin efecto, y contina en
plena vigencia.
158
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3.4.86, causa "Club Comuni-
caciones c/U niversidad de Buenos Aires".
159
CNCiv., sala C, 22.6.2000, ED, fallo 50.614, supl. diario del 23.2.2G0i.
F) Suerte de los Derechos R eales constituidos por el anterior
propietario y por el usucapiente
El tratamiento del tema del acpite involucra el vinculado
con el alcance que corresponde otorgar a la usucapin consuma-
da, es decir, si cuando la usucapin se ha cumplido ella tiene o no
efecto retroactivo a la fecha en que comenz su curso y si desde
ese momento el poseedor usucapiente ha de ser considerado pro-
pietario o si, por el contrario, la adquisicin tiene efectos ex tune,
de modo que el dominio anterior no se extingue y el nuevo no na-
ce sino luego del cumplimiento de los respectivos plazos.
160
El considerar que la usucapin tiene efecto retroactivo cons-
tituye una ficcin, cuyos sostenedores justifican haciendo mrito
de los resultados injustos a los que conducira el principio de no
retroactividad, especialmente en los siguientes supuestos: suerte
de los frutos percibidos hasta el cumplimiento del respectivo pla-
zo de prescripcin, si el usucapiente que los percibi era de mala
fe; suerte de los derechos reales constituidos por el anterior pro-
pietario hasta la consumacin de la prescripcin y suerte de los
derechos reales constituidos por el usucapiente en el lapso que
va desde el comienzo de la posesin hasta dicha consumacin.
Hemos dicho con anterioridad que en nuestro derecho estos
son problemas ms aparentes que reales, que pueden recibir so-
lucin adecuada por vas distintas a la de la aludida ficcin.
161
En efecto, relativamente a los frutos percibidos por el po-
seedor de mala fe, los arts. 2438 y 2439, Cdigo O'vil, regulan
las obligaciones y derechos del poseedor de buena fe "sucedien-
do la reivindicacin de la cosa", esto es, en caso de accin rei-
160
El art. 1288 del Cdigo Civil de Portugal de 1966, prev expresamente
la retroactividad; tambin por la retroactividad, Planiol, M.; R ipert, G., Tratado
prctico de derecho civil, La Habana, 1940, t. III, pgs. 44, 746 y 748; M azeaud,
H. y L. y J., Lecciones de derecho civil, ed. 1960, vol. IV, n 1508/1509; entre no-
sotros: Salvat, R., Argaars, M., Tratado de derecho civil argentino, Derechos
Reales, 5
a
ed., t. II, n 1014; Fernndez, R., Tratado terico prctico de la hipote-
ca, la prenda y dems privilegios, ed. 1941, t. I, n 530; Borda, G., Tratado de
derecho civil, Derechos reales, ed. 1975, t. I, n 407. Tanto el Anteproyecto Bibilo-
ni Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, ed. 1921, vol. VII,
pg. 72, art. 21 como el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1936 art.
1543, inc. 8y el Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1954 arts. 1546, 1547
y 11.553 y su nota consagran el principio de que la inscripcin de la sentencia
que declara adquirido el dominio por usucapin no produce efectos en dao de
los terceros que hubieran registrado derechos constituidos por el propietario
inscripto durante el perodo de la posesin necesaria para la prescripcin.
161
Conf. M ariani de Vidal, M, Goldenberg, A., Kiper, C.M., Efectos de la
adquisicin del dominio por prescripcin respecto de los derechos reales consti-
tuidos por el anterior propietario y por el usucapiente, LL-1978-C-942.
371
vindicatoria triunfante, supuesto que obviamente no es el
que aqu se trata.
En cuanto a los derechos reales constituidos por el anterior
propietario y por el usucapiente, no resulta conveniente sentar
reglas generales, ya que los derechos reales sobre cosa ajena
presentan distintas modalidades en su ejercicio. Sucintamente
nos referiremos a cada uno de ellos.
162
Caso de la usucapin larga
1. U sufructo:
Constituido antes de comenzada la posesin del usucapien-
te: La adquisicin del dominio por usucapin provoca la extin-
cin del usufructo, por virtud de lo dispuesto en el art. 2942
(tambin, arg. notas a esta misma norma y al art. 2924) que,
aunque se refiere al caso de que un tercero adouiera el usufruc-
to por prescripcin, corresponde hacer extensivo a fortiori
a la hiptesis en que el tercero adquiera el dominio, en virtud
de la absoluta incompatibilidad entre la actividad del usuca-
piente y el ejercicio del derecho de usufructo (art. arts. 2401;
2807; 2878; 2880).
Para que opere la extincin el usufructuario debe ser cita-
do al juicio, a fin de no comprometer su derecho de defensa; la
sentencia que declare adquirido el dominio por la usucapin y
extinguido el usufructo debe inscribirse en el R egistro de la
Propiedad Inmueble (arg.. arts. 2505, Cdigo Civil, y 2, inc. a),
ley 17.801.
Constituido despus de comenzada la posesin del usuca-
piente: Si el usufructo es contratado por el propietario con pos-
terioridad al comienzo de la posesin del usucapiente, para
efectuar la tradicin "vacua" de la cosa (requisito indispensable
a los efectos de la adquisicin del derecho, segn los arts. 577,
2609 y 3265, Cdigo Civil), debera ser intentada una accin
" reivindicatora o posesoria contra el usucapiente, que provoca-
ra la interrupcin de la prescripcin (art. 3986, Cdigo Civil).
Pero si la posesin del usucapiente no es interrumpida (por de-
manda o por alguna otra causa, inclusiva la que contempla el
art. 3984, Cdigo Civil interrupcin natural), la tradicin
al usufructuario (en verdad, futuro usufructuario) no podr
cumplirse y la prescripcin adquisitiva consumada impedir
162 p
a r a u n
estudio ms profundo del tema, nos remitimos a! estudio que
hemos publicado junto con Goldenberg, A. y Kiper, M. en LL-1987-C-942, el
que antes hemos citado.
definitivamente el nacimiento del usufructo contratado por el
anterior propietario.
2. Uso y habitacin
R esultan aplicables los mismos principios que al usufructo
(arg. nota al art. 2948 y arts. 2966 y 2969, Cdigo Civil).
163
3. Servidumbre
La usucapin cumplida no causa, por s sola, la extincin
de las servidumbres que hayan sido constituidas sobre el inmue-
ble que se est prescribiendo, sea antes o despus de comenzado
el curso de aqulla, ya que el ejercicio de la servidumbre por el
titular del fundo dominante no resul t a incompatible con la
posesin de quien est prescribiendo el fundo sirviente
164
, de
manera que puede nacer en la medida en que el titular ha-
ya podido usar de la servidumbre (art. 2977, Cdigo Civil) y
puede subsistir a pesar de que la usucapin se halle en curso.
Ello en tanto la servidumbre que grtlva el inmueble posedo
por el usucapiente no puede extinguirse por la actividad de
ste sino por el no uso de ella durant e el plazo de diez aos
(arg. arts. 3051/3052).
4. Anticresis
La solucin es la misma en mrito a los mismos princi-
pios que la sealada respecto del usufructo pues, al igual que
ste, el derecho real de anticresis se ejerce por la posesin de la
cosa sobre la cual recae.
Derechos reales constituidos por el poseedor con justo ttulo
y buena fe
Hemos ya dicho que quien est poseyendo de buena fe y
con justo ttulo es ya propietario frente a todos, menos frente al
verdadero dueo. En consecuencia, al tener su ttulo inscripto
(de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2505, Cdigo Civil
y 2, inc. a), ley 17.801), podr gravar el inmueble con derechos
163 p
a r a
]
a
hiptesis especial de que el objeto del derecho de uso o de habi-
tacin fuese slo una parte del inmueble ocupado por el usucapiente, ver Ma-
riani de Vida!, M , Goldenberg, A., Kiper, A., estudio citado, ZX-1987-C-942.
164
R ecordar que las servidumbres constituyen derechos reales que no se
ejercen por la pSwioi' ' ' '
reales de disfrute o garanta (arts. 22 y 23, ley 17.801), los que
sern vlidos sin restriccin alguna.
Y si antes de cumplido el plazo de diez aos el inmueble
fuera reivindicado por su verdadero dueo, los terceros adqui-
rentes de buena fe y a ttulo oneroso no se perjudicarn (arg.
arts. 2777 y 2778, Cdigo Civil).
Supuesto del derecho real de hipoteca
Al respecto corresponde separar las hiptesis de usucapin
breve y larga y contemplar las siguientes situaciones: a) hipo-
teca constituida por el propietario antes de comenzar la pose-
sin que llev a la usucapin; b) hipoteca constituida por el
propietario luego de comenzada dicha posesin pero antes de
cumplirse el trmino para prescribir o antes del registro de la
sentencia que declar operada la usucapin; c) hipoteca consti-
tuida por el poseedor durante el tiempo de su posesin que lo
condujo a adquirir el dominio; d) hipoteca constituida por el po-
seedor luego de haberse cumplido el trmino para prescribir,
pero sin contar con la sentencia dictada en el juoceso que rega-
la la ley 14.159 (arts. 24 y 25), o sin su inscripcin en el R egis-
tro de la Propiedad Inmueble.
R elativamente al supuesto del apartado a), no es menester
distinguir entre usucapin breve o larga, ya que el usucapiente
adquiere el dominio tal como ste se encuentra, con las cargas
que tena mientras se hallaba en cabeza del propietario, de mo-
do que la hipoteca constituida contina en vigor, por tratarse
de un derecho absoluto, oponible erga omnes. Y esto es as aun
cuando se considere que la usucapin es un modo originario de
adquisicin, ya que este calificativo denota que los defectos del
ttulo del anterior propietario no pueden ser opuestos a quien
adquiri por usucapin, pero no que adquiere la propiedad li-
bre de los derechos reales que le hubiera impuesto dicho ante-
rior propietario, porque stos son erga omnes.
165
a) Prescripcin breve:
Ya dijimos que en este caso el usucapiente resulta propieta-
rio frente a todos menos frente al "anterior" propietario, de mo-
do que en los supuestos contemplados en los apartados c) y d),
las hipotecas que l constituya sern vlidas luego de consuma-
165
Conf. Lafaille, H., Tratado de los derechos reales, ed. 1943, vol. I, n
570; Fernndez, R., Trata.do terico prctico de la hipoteca... ed. cit., loe. cit.;
M ariani de Vidal, M , Goldenbe.y, --..] "Ippr, C, oh. cit., en-1937-C-942.
da la usucapin. Y si antes de ello el inmueble es reivindicado,
la hipoteca subsistir por el juego de los arts. 2777 y 2778, Cdi-
go Civil, si se t rat a de un acreedor hipotecario de buena fe.
En cuanto al supuesto contemplado en el apartado b), no
ser posible que se materialice toda vez que, encontrndose
inscripto el inmueble a nombre del usucapiente, ningn escri-
bano podr otorgar la pertinente escritura de hipoteca, en vir-
tud de lo establecido en los art. 22 y 23, ley 17.801.
b) Prescripcin larga
Los supuestos contemplados en los apartados c) y d) no po-
drn presentarse, por el juego de las normas regstrales antes
mencionadas (arts. 22 y 23, ley 17.801).
En cuanto al del apartado b), la hipoteca ser vlida por
esa misma razn (tambin, arg. arts. 2505, Cdigo Civil y 2, ley
17.801). Siempre salvo conocimiento efectivo del acreedor hipo-
tecario sobre la existencia del usucapiente.
166
G) La prescripcin adquisitiva y el R egistro de la Propiedad
Inmueble
Sentencia dictada en el juicio promovido de conformidad
con la ley 14.159 (arts. 24 y 25).
La sentencia recada en el juicio de usucapin promovido de
conformidad a la ley 14.159 (arts. 24 y 25) es declarativa o, ms
bien, declarativo-constitutiva de la adquisicin y correlativa ex-
tincin del derecho real de dominio, resultando idnea como t-
tulo de dominio en sentido instrumental, debiendo inscribirse
en el R egistro de la Propiedad Inmueble, en orden a lo dispues-
to en el art. 2505, Cdigo Civil, y art. 2
o
, ley 17.801, para poder
ser opuesta a los terceros interesados desde el momento en que
se registr; ello as excepto en las hiptesis en que el prescri-
biente haya solicitado al iniciar la demanda o con carcter
previo la traba de alguna medida cautelar que anoticie a di-
chos terceros de la situacin extraregistral existente, en cuyo
caso stos ya no podran invocar posteriormente su buena fe pa-
ra pretender la validez de sus derechos frente al adquirente por
usucapin.
166
R ecordar que resulta controvertido el deber del acreedor hipotecario
de constatar el estado de ocupacin del inmueble con carcter previo a la con-
tratacin de la hipoteca.
375
La sentencia que se dicte en este tipo de juicio debe mencio-
nar expresamente la fecha de adquisicin del dominio (que ser
la del cumplimiento del plazo de la prescripcin veinteaal).
167
Asimismo, creemos que la aludida sentencia tiene efectos
ex tune, es decir, que carece de proyeccin retroactiva al mo-
mento en que el usucapiente comenz a poseer.
168
Sentencia que en el juicio de reivindicacin
acoge la excepcin de prescripcin adquisitiva
Si frente a la accin reivindicatora promovida en su contra
el poseedor usucapiente reconvierte por adquisicin del dominio
por prescripcin
169
resultaran aplicables los mismos principios
expuestos en los prrafos anteriores.
Pero, si el poseedor usucapiente demandado por accin rei-
vindicatora se limita a oponer la excepcin de prescripcin ad-
quisitiva, en el caso de serle la sentencia favorable, ella tenada
que limitarse a rechazar la demanda de reivindicacin, pero no
podr declarar adquirido el dominio por prescripcin, porque
implicara una decisin ultra petita, ya que el demandado no
ha pretendido la formacin de un ttulo en sentido instru-
mental al oponer la excepcin sino tan slo evitar ser despo-
sedo (arg. art. 34, inc. 4
o
y 163, inc. 6
o
, Cdigo Procesal). Y si el
poseedor triunfante pretendiera arribar a tal declaracin
170
,
debera promover a su vez el juicio de la ley 14.159, con la posi-
bilidad de que se produzca un escndalo jurdico en caso de que
esta accin resulte desestimada.
Hemos sostenido ant es
171
que, empero, si con posteriori-
dad al dictado de la sentencia definitiva que hace lugar a la
excepcin de la prescripcin adquisitiva y rechaza la reivindi-
cacin, habiendo sta pasado en autoridad de cosa juzgada y
en la etapa de ejecucin de sentencia, el excepcionante vence-
dor peticiona ante el mismo juez que la pronunci una decla-
167
Conf. M ariani de Vidal, M., Goldenberg, A., Kiper, M., R egistro, excep-
cin de prescripcin adquisitiva y juicio de usucapin, LL, supl. del 17.11.89.
Es la norma contenida en el art. 3932 del Proyecto de U nificacin de la Legisla-
cin Civil y Comercial de la Nacin.
168
Conf. M ariani de Vidal, M., Goldenberg, A., Kiper, C, ob. cit., en la no-
ta anterior.
169
Posibilidad que no es admitida unnimemente; conf. M ariani de Vidal,
M., Goldenberg, A., Kiper, M., ob. cit., en la nota anterior.
170
Que le resultar til a los efectos de )a obtencin del instrumento que
le permitir acreditar su derecho de dominio frente a terceros; con Couture, E.,
La accin declarativa de prescripcin, LL-1-62.
171
M ariani de Vidal, M., Goldenberg, A., Kiper, C, estudio citado en LL
del 17.11.89.
376 DERECHOS REALES
racin judicial concreta acerca de la adquisicin del dominio
por prescripcin y acompaa un plano de mensura del inmue-
ble objeto del pr onunci ami ent o (arg. ar t . 24, i nc. b), ley
14.159), el juzgador, previa sustanciacin con la contraria, po-
dr declarar adquirido el dominio por el excepcionante, indi-
cando la fecha con la cual se ha operado la adquisicin. La
resolucin, que deber adecuarse a los principios tcnico-regis-
trales pertinentes, deber tambin disponer su inscripcin en
el R egistro de la Propi edad Inmuebl e y la cancelacin del
asiento dominial anterior.
La solucin que propiciamos se conforma con el principio"
de economa procesal, al tiempo que conjura la posibilidad de
que se produzca el escndalo jurdico al que antes hicimos re-
ferencia.
VI. Ley 24.374, denomi nada de "regularizacin
dominial". Reforma de la ley 25.797
La ley 24.374 fue sancionada el 7.9.94, promulgada par-
cialmente el 22.9.94 (el Poder Ejecutivo vet el art. T, referido
a inmuebles del Estado) y publicada en el Boletn Oficial del
27.9.94. Se autotitula "un rgimen de regularizacin dominial
en favor de ocupantes que acrediten la posesin pblica, pacfi-
ca y continua durante 3 aos, con anterioridad al I
o
. 1.92 y su
causa lcita, de inmuebles urbanos que tengan como destino
principal el de casa habitacin nica y permanente"
172
y se de-
clara de orden pblico (art. 10).
Me decid a incluir su estudio en el Captulo referido a la
prescripcin adquisitiva, porque me pareci el ms adecuado,
en tanto su juego puede llevar a la adquisicin del dominio de
inmuebles (constituyndose as en un nuevo modo de adquisi-
cin del dominio) por el transcurso del tiempo, ya que su art. 8"
determina que la escrituracin prevista en su art. 6, inc. e) y su
inscripcin en el R egistro de la Propiedad Inmueble instalan al
favorecido en el "inicio del cmputo del plazo de prescripcin
del art. 3999 del Cdigo Civil.
173
l l 2
Sobre los antecedentes de la ley, ver Adrogu, M., "La atribucin de la
propiedad de la vivienda econmica en la ley 24.374", en LL, supl. diario del
3.4.95.
173
Fazio de Bello, M., "Comentario a la ley 24.374", en J.A., supl. diario
de! 26.7.95, sostiene que se tratara de una "afectacin voluntaria a un rgi-
men de titulacin especial de inmuebles urbanos, de una afectacin a un trmi-
te administrativo, de titulacin autntica por medio de escritura pblica con
inscripcin registra!".
A) Objeto
Segn el art. I
o
, debe tratarse de inmuebles urbanos que
t engan como destino principal el de casa habitacin nica y
permanente y renan las caractersticas previstas en la regla-
mentacin.
174
Aunque la calificacin de un inmueble como "urbano" des-
de el punto de vista tcnico puede tener dos significados dife-
rentes (uno, que lo vincula con inmuebles edificados; otro, que
atiende al lugar donde se encuentran y que los separa de los
ubicados en el campo), parece que en la ley la calificacin de
"urbanos" se refiere a que el inmueble debe estar situado en las
ciudades o sus suburbios.
175
Asimismo es necesario que el inmueble se halle edificado,
cualquiera sea la entidad de la edificacin
176
, puesto que el art.
I
o
tambin alude al "destino principal" de casa habitacin ni-
ca y permanente y ste slo puede apreciarse si existe tal edifi-
cacin
177
; cabiendo advertir que no podra la ley aplicarse a
lotes vacos, sin edificar, porque habida cuenta de que el r-
gimen establecido por la ley resulta muy singular sus dispo-
siciones debern interpretarse con criterio restrictivo.
El destino de vivienda debe ser "principal", es decir que no
obsta a ser incluidas las viviendas en las que se ejerza algn ti-
174
El dec. 18S4/94 (Boletn Oficial del 31.10.94), dictado por el Poder
Ejecutivo Nacional como reglamentacin de la ley, "en lo que fuese de su com-
petencia", determina en su art. I
o
que "las viviendas comprendidas en este r-
gimen, debern reuni r las caractersticas contempladas para las viviendas
econmicas a los efectos de la aplicacin de planes originados en el Fondo Na-
cional de la Vivienda, atendiendo, en todos los casos, a la composicin del gru-
po familiar conviviente". El decreto reglamentario d
;
ctado por la provincia de
Buenos Aires n 3991 del 20.12.94 determina que quedan comprendidos
"aquellos inmuebles que, de conformidad a lo establecido en las normas legales
y r egl ament ar i as vigentes, sean considerados como pert eneci ent es a las
reas o plantas urbanas de los respectivos municipios" (art. 2). Las caracte-
rsticas de las viviendas alcanzadas por este rgimen no podrn exceder las
establecidas en los programas habitacionales construidos y/o aprobados por
el Instituto de la Vivienda de la provincia de Buenos Aires, atendiendo en to-
dos los casos a la composicin del grupo familiar conviviente (art. 3). El rga-
no de aplicacin sern las "Casas de Tierras", que se crearn a tal fin en cada
jurisdiccin local (art. 6).
175
Conf. art. 2, dec. 3991/94 de la Prov. de Buenos Aires.
176
Creo que corresponde descartar las casas "prefabricadas", al no reves-
tir el carcter de "permanentes" exigido por la ley.
177
Conf. Adrogu, M., ob. cit., loe. cit.; Kemelmajer de Carlucci, A., "U su-
capin administrativa? (Mucho ruido y pocas nueces)", en JA, supl. diario del
23.3.94. La autora critica la exclusin de los lotes ubicados fuera de los ejidos
urbanos, en detrimento de nuestros esforzados hombres de campo, crtica que
comparto plenamente.
po de comercio, pequea industria o profesin (kiosco, taller
mecnico atendido por el dueo; ejercicio de su profesin por
ste). En cada caso habr que determinar si sus circunstancias
son indicativas del destino de vivienda como principal.
B) R equisitos. Posesin: caracteres que debe reunir
La ley establece en su art. I
o
que "gozarn de los beneficios
de esta ley los ocupantes que acrediten la posesin pblica, pa-
cfica y continua, durante tres aos con anterioridad al 1.1.92 y
su causa lcita".
De entrada se advierte que la ley no menciona como uno de
los requisitos de la posesin del ocupante que sta sea tambin
"ininterrumpida", a pesar de que desde el punto de vista tcni-
co ambos calificativos apuntan a diferentes caractersticas de
la posesin, como ya ha sido estudiado.
1
'
8
No se sabe si la ex-
clusin de la caracterstica ha sido deliberada o por simple des-
cuido del legislador
1
'
9
, lo cierto es que la ley no lo exige, de
manera que no ser computada la existencia de alguna de las
causales de interrupcin de la prescripcin sean naturales o
civiles: desposesin por un ao, promocin de una demanda
reivindicatora, etc. producidas con anterioridad al 1.1.92,
causales que no son, al fin de cuentas, ms que interruptivas
de la posesin misma.
180
La fecha de corte elegida por la ley (tres aos anteriores al
1.1.92) C rece de explicaciones e inclusive suscita la crtica seve-
ra de Borda, G.
181
, quien entiende que este efecto retroactivo
que se otorga a la ley la hace caer bajo el vicio de inconstitucio-
nalidad.
Causa Tambin exige el art. I
o
que la posesin (debe entenderse,
lcita \
a
posesin originaria mencionada en el art. 2
o
, inc. a), pues las
dems personas mencionadas en esa misma norma no sern,
en definitiva, sino continuadores de tal posesin originaria) de-
be derivar de una "causa lcita" y accedern su posesin a la
del adquirente originario.
En part e alguna del ordenamiento se explcita en qu con-
siste la "causa lcita" a la que se alude.
178
Conf. art. 2481 del Cdigo Civil y su nota.
179
Para nada nos ayuda la lectura del debate parlamentario, ms poltico
que jurdico.
180
La omisin es calificada de "feliz" por Adrogu, M., ob. cit., loe. cit.
181
Conf. su estudio "U n grave avance sobre la propiedad privada", en LL,
supl. diario del 2.5.94.
Posesin
pblica,
pacfica y
continua
379
Los autores coir"'-V;: -y comparto este criterio en que
general ment e se t r at ar de adqui rent es (por compraventa,
per mut a, dacin en pago) en loteos que nunca han podido
arribar al ttulo de propiedad (por desconocimiento del domi-
cilio del propietario, por su quiebra, fallecimiento, sucesiones
inconclusas y mltiples, transmisiones de derechos deficien-
t ement e documentadas o no documentadas, etc.), que no lo
constituye ni el boleto de compraventa (segn ya lo desarro-
llamos en el Volumen 1), ni los recibos o libretas de pago de
las cuotas.
182
Empero, si han entrado en posesin del inmueble por tra-
dicin hecha con intervencin del propietario o sus derechoha-
bientes y presentan algunos de los documentos a los que hemos
hecho referencia, no quedarn dudas acerca de que se t rat a de
una posesin con "causa lcita" en los trminos de la ley que
fundamentalmente ha querido amparar a los adquirentes por
boletos de compraventa con tradicin del inmueble que, por fal-
t a de escrituracin, no se han convertido en propietarios, con
los inconvenientes que de ello se derivan (no poderlo enajenar,
no poderlo ofrecer como garanta de un crdito, etc.).
l s3
Con lo que va dicho que la ley tiene un carcter eminente-
mente tuitivo de esas situaciones y responde a la finalidad social
de que los innumerables y generalmente humildes adquirentes
que sobre todo en el Gran Buenos Aires se encuentran en
las condiciones que hemos mencionado, arriben a la propiedad
de la vivienda, que muchas veces habrn adquirido y construido
con grandes sacrificios.
Entiendo que la exigencia de "causa lcita" excluye por
completo a los usurpadores t an de moda en estos ltimos
tiempos, que se instalan en el inmueble sin la conformidad ni
tolerancia del propietario y cuya ocupacin reposa sobre un ac-
to ilcito; es decir, que su posesin no responde en absoluto a
una "causa lcita".
184
182
Lpez de Zavala, F., como integrante de la Cmara de Diputados de
a Nacin, en el debate que tuvo lugar el 2.12.93, dijo que "Existe sin duda un
problema social, que todos ustedes conocen: la gran cantidad de poseedores de
inmuebles urbanos destinados a vivienda que se ven obligados a vivir en la
clandestinidad y que son dignos de proteccin".
183
Conf. Adrogu, M., ob. cit., loe. cit.; Kemelmajer de Carlucci, A., ob.
cit, loe. cit.
154
Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit, loe. cit.; Adrogu, M., ob.
cit., loe. cit.; Fazio de Bello, M., ob. cit., loe. cit., quien sostiene que se descarta-
ra tambin la posibilidad de la purga de los vicios, cuando la posesin se ha to-
mado en forma viciosa, ya que ste es un rgimen especial.
380 DERECHOS REALES
C) Sujetos
Sujetos Los enumera el art. 2, estableciendo que el orden en que
incluidos i
o s
enumera el artculo determina el orden en que pueden cobi-
jarse en los beneficios de la ley (conf. su primer prrafo).
En primer lugar menciona a "las personas fsicas ocupan-
tes originarios del inmueble de que se trata" (inc. a); luego b) el
cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del ocupante origi-
nario que hayan continuado con la ocupacin del inmueble (el
subrayado es mo); c) las personas que, sin ser sucesores, hu-
biesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato fa- -
miliar por un lapso no menor de dos aos anteriores a la fecha
establecida en el art. I
o
y que hayan continuado en la ocupa-
cin del inmueble" (el subrayado tambin es mo). Cabra en es-
te inciso el caso de los concubinos, pero tambin el de cualquier
persona que, siendo o no pariente del ocupante originario, sa-
tisfaga las exigencias del precepto, lo cual llevara a preguntar-
nos si la enumeracin de la ley no vendra a alterar el rgimen
sucesorio establecido en el Cdigo Civil; d) los que, mediante
acto legtimo, fuesen continuadores de dicha posesin (por ej.,
cesionarios del boleto de compraventa originario en caso de
que ste admitiera la cesin a quien el primer adquirente les
haya hecho tradicin del bien).
El a.t. 4 excluye de los beneficios de la ley: "a) a los propie-
tarios o poseedores de otros inmuebles con capacidad para sa-
tisfacer sus necesidades de vivienda
185
; b) los inmuebles cuyas
caractersticas excedan las fijadas en la reglamentacin".
Dj Gastos
El procedimiento fijado por la ley es gratuito (salvo la con-
tribucin nica del 1% del valor fiscal del inmueble, que se ins-
tituye para el financiamiento del sistema) y no constituir
impedimento para su prosecucin la existencia de deudas por
expensas y tributos que recaigan sobre el inmueble, de jurisdic-
cin nacional, provincial o municipal (art. 3).
183
R esctese que estas personas podran carecer de inmuebles en ias condi-
ciones de la ley y, en cambio, ser propietarios de importantes c<7
T,
;v~>*
>
s o indus-
trias. Podran acogerse al procedimiento de la ley?
Sujetos
excluidos
E) Aut or i dad de aplicacin
La det er mi nar n l as provi nci as en sus r espect i vas j uri sdi c-
ciones. En l a Capi t al Feder al lo es l a M uni ci pal i dad de l a ciu-
dad de Buenos Ai r es. En l a Pr ovi nci a de Bue nos Ai r es, l as
"Cas as de Ti er r as " que se cr ea r n en cada j ur i sdi cci n local
(dec. 3991/94).
F) Procedi mi ent o: ar t . 6 de l a ley
1. Solicitud
Debe pr es ent ar l a el pet i ci onari o a nt e l a aut or i dad de apli-
cacin, con sus dat os per sonal es y de ubi caci n del bi en, especi-
f i cando me d i d a s , l i nde r os , s uper f i ci e, d a t o s d o mi n i a l e s y
cat as t r al es si los t uvi er a el pr es ent ant e y todo otro document o
que obr ar e en su poder.
La solicitud se acompaar con una declaracin jurada en
l a que const e l a cal i dad de poseedor que se i nvoca de conformi-
dad con los requi si t os exigidos (me refiero a los vi ncul ados con
l a posesin).
2. Verificacin de j a aut or i dad admi ni s t r at i va
La aut or i dad admi ni s t r at i va pr act i car l as verificaciones
r espect i vas (sobre la ver aci dad de los dat os cont eni dos en la
decl araci n j ur ada?) , un r el evami ent o social y dems ci rcuns-
t anci as que exija la r egl ament aci n.
Si se comprobase fal seami ent o de los dat os decl arados se
r echazar l a peticin si n m s t r mi t e.
3. Ci t aci n del pr opi et ar i o
Encont r ndose l a solicitud en regl a, st a se r emi t i r con
t odos sus ant ecedent es a l a Es cr i ban a de Gobi er no o l a
que i ndi car a l a r egl ament aci n, l a que r equer i r los ant ece-
dent es domi ni al es y cat as t r al es del i nmuebl e y, en su defecto,
se di spondr l a confeccin de los pl anos cor r espondi ent es y su
i nscri pci n.
Asi mi smo, la Escr i ban a pr oceder a ci t ar y empl azar al ti-
t ul a r del dominio (el que surj a de los ant ecedent es domi ni a-
les?) de ma ne r a fehaci ent e en el l t i mo domicilio conocido (por
qui n?) y t ambi n efect uar publ i caci n de edi ct os en l a forma
382 DERECHOS REALES
determinada en ei inc. d) del art. o.
186
Ello para que, en el pla-
zo de 30 das, comparezca a hacer valer sus derechos.
a) Inexistencia de oposicin
No existiendo oposicin tempornea la escribana labrar
una escritura con relacin a lo actuado, la que ser suscripta
por el interesado y la autoridad de aplicacin, procediendo a su
inscripcin ante el registro respectivo (de la Propiedad Inmue-
ble) hacindose constar que ello corresponde a la presente ley (el
subrayado, tambin es mo).
Esta especificacin nos indica que la ley no considera a es-
ta escritura no suscripta por el propietario ni ordenada por
un juez como directamente traslativa del dominio del inmue-
ble, sino que solamente emplaza al beneficiario en el sistema de
la ley, cuyos efectos estn previstos en el art. 8 y, de ningn mo-
do, constituyen ttulo de propiedad "ipso iure" para aqul. Re-
fuerza esta interpretacin lo establecido en el inc. h) del mismo
art. 6, en tanto nicamente en caso de consentimiento del pro-
pietario la escritura se realizar de acuerdo a las normas de
derecho comn, es decir, ser traslativa de dominio.
187
b) Existencia de oposicin
Si se dedujese oposicin por el titular de dominio o terce-
ros, se interrumpir el procedimiento (art. 6, inc. f).
La oposicin al avance del trmite no podr basarse en el
incumplimiento del pago del saldo de precio o en impugnacio-
nes a los procedimientos, autoridades o intervenciones dispues-
tas por esta ley (art. 6, inc. g).
Ello, sin perjuicio de los derechos y acciones judiciales que
pudieren ejercer (art. 6, inc. g, in fine). Las acciones podrn ser
las de cumplimiento de contrato (exigiendo el pago del saldo de
precio) o una accin reivindicatora (no posesoria porque, por
hiptesis, se hallara prescripta: conf. art. 4038, Cdigo Civil).
c) Consentimiento del propietario a la transmisin
del dominio
Si el titular del dominio prestase su consentimiento para
la transmisin a favor del beneficiario, la escrituracin (con las
186
El dea 3991/94 de la provincia de Buenos Aires agrega como medio de
publicidad la publicacin de edictos en "un diario local o por radiodifusora ofi-
cial o privada local".
187
Conf. Fazio de Bello, M., ob. cit. loe. cit.
exenciones y beneficios establecidos en el art. 3) se sujetar a
las normas del derecho comn
Slo en este caso la escrituracin y posterior registro
resultar apta para la transferencia del dominio y para conver-
tir en propietario al solicitante.
G) Efectos de la escrituracin e inscripcin dispuestas
por el art. 6
o
, inc. e) de la ley. La ley 24.374
Dicha escrituracin no es inmediatamente "traslativa del
dominio" del inmueble, como ya lo hemos puesto de manifiesto.
En efecto, el art. 8 de la originaria ley 24.374 dispona que
"La inscripcin registral a que se refiere el inc. e) del art. 6
producir los efectos de inscripcin de ttulo a los fines del ini-
cio del cmputo del plazo de prescripcin del art. 3999 del Cdi-
go Civil. Quedan a salvo todas las acciones que correspondan a
los actuales titulares de dominio, en su caso, la de expropiacin
inversa"
1138
.
Queda claro, entonces, que en la redaccin originaria de la
ley 24.374 la escrituracin e inscripcin a la que se refiere el
art. 6
o
inc. e) que claramente establece que en el registro res-
pectivo se har constar que la inscripcin corresponde a la pre-
sente ley colocaba a los beneficiarios, no en el estado de
propietarios, sino que "producir los efectos de inscripcin de
ttulo a los fines del inicio del cmputo del plazo de prescrip-
cin del art. 3999 del Cdigo Civil"
Los beneficiarios, entonces, quedaban a mi entender en las
condiciones de prescribientes por prescripcin breve: si los en-
tendiera propietarios "ipso facto" del inmueble no requerira el
cmputo del plazo previsto en el art. 3999, del Cdigo Civil.
Ello, independientemente de entrar a considerar si los benefi-
ciarios se hallan investidos o no del justo ttulo que el Cdigo
Civil exige como requisito de la usucapin breve.
189
188
Lpez de Zavala, F., en la intervencin parlamentaria que antes cit-
ramos expres: "Finalmente, para cerrar el broche de seguridad, hay un texto
expreso que dice que quedan a salvo todas las acciones que correspondan a los
actores escritrales del dominio e inclusive, en su caso, la de expropiacin in-
versa. Esto significa un llamado de atencin a la autoridad administrativa si es
demasiado ligera en otorgar este ttulo inscribible sin constatar que se ha cum-
plido el requisito del art. I
o
en el sentido de que debe haber una causa lcita
de la posesin, responder el Estado por va de expropiacin inversa".
189
En el sentido de que no se trata de un justo ttulo: Fazio de Bello, M.,
ob. cit., loe. cit.; Adrogu, M., ob. cit., loe. cit. Contra: Lpez de Zavala, F., en
384 DERECHOS REALES
Sintetizando: deban transcurrir diez aos a partir de la
inscripcin prevista en el art. 6, inc. e), no importando para
este cmputo el mnimo de tres aos que deber haber corri-
do hasta el 1.1.92
Durante esos diez aos, habida cuenta de que "quedan a
salvo todas las acciones que correspondan a los actuales titula-
res del dominio" (aqu aparece reafirmado el criterio de que los
beneficiarios del procedimiento no son actuales propietarios, o
no son propietarios todava), los propietarios actuales podrn
intentar la accin reivindicatora que les compete contra el po-
seedor (arg. art. 2758, Cdigo Civil) o hast a despojarlo por el
trmino de un ao (arg. art. 3984, Cdigo Civil); con lo que el
plazo que estuviere corriendo a favor del beneficiario de la ley
quedara interrumpido (arg. arts. 3984 y 3986), es decir, inuti-
lizado, respecto de quienes tuvieran la escritura del art. 6
o
, inc.
e), otorgada e inscripta (arg. art. 3998, Cdigo Civil). Y el pro-
blema al que la ley pretendidamente ha querido poner punto fi-
nal, volvera a renacer...
Pero all no termina todo.
En efecto, supongamos siempre d-atro del esquema de
la originaria ley 24.374 (luego estudiaremos su reforma por la
ley 25.797) que el plazo de diez aos t ranscurra y se consume
sin sobresaltos: cabe aun preguntarse en qu condicin se en-
cuentran los beneficiarios? Se convierten automticamente en
propietarios?
190
Tendrn que solicitar la correspondiente mu-
tacin registral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6,
ley 17.801? En ese caso, dicha peticin podrn formularla di-
rectamente ante el R egistro de la Propiedad Inmueble
191
o ten-
su carcter de integrante de la Cmara de Diputados de la Nacin, en el deba-
te al que hemos hecho referencia antes, expres que: "Se trata de un procedi-
miento administrativo, en el que no interviene el juez. Cabra preguntarse por
qu no interviene el juez. Pero hay una contrapartida: la administracin no le
dar lo que un magistrado podra darle: el ttulo perfecto. Lo que le dar es un
ttulo inscribible, un justo titulo (el subrayado es mo)", encuadrado segn su
parecer en el art. 4010, del Cdigo Civil, "...una escritura pblica suscrp-
tapor quien no es dueo es justo ttulo. Y este justo ttulo habilita para la pres-
cripcin corta del mismo Cdigo. Precisamente es el caso del Estado en las
hiptesis que nos preocupan. Quien no es dueo va a entregar la escritura so-
bre bienes a particulares, pero como justo ttulo."
190
As piensa Adrogu, M., ob. cit., loe. cit,; tambin Fazio de Bello, M ,
ob. cit., loe. cit.; Lpez de Zavala, F., en su intervencin en el debate parla-
mentario que ya hemos mencionado, se inclina.
191
Como lo hace notar Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., loe. cit., esta
tesitura resulta harto peligrosa, en tanto el registrado no podr tener noticias
de la existencia de alguna accin intentada por el propietario hasta ese mo-
mento, interruptiva de la prescripcin. De all que resulta prcticamente indis-
pensabl e que los *'a*>;;*!n pr opi et ar i os " que pr omueva n la accin
drn que recurrir a alguna especie de t rmi t e para lograr la
transformacin judicial del asiento registral lo que dara ma-
yor seguridad jurdica al instituto, pero que la ley para nada
regula? O, en la hiptesis ms extrema, debern promover
una accin declarativa de adquisicin del dominio por usuca-
pin breve, en los trminos de la ley 24.374? Pero si esto es as,
para qu habr servido el procedimiento administrativo y la
inscripcin registral del art. 6, si los beneficiarios vendran a
encontrarse sometidos a un procedimiento judicial que aparen-
temente se les ha querido evitar?
Porque, creo que no puede dudarse de que la intencin del
legislador ha sido la de que los beneficiarios del art. 6, inc. e)
de la ley, se conviertan automticamente en propietarios al
cumplirse los diez aos desde la inscripcin de la escritura la-
brada con motivo del trmite administrativo cumplido.
Empero, no se lo ha establecido as claramente, de manera
que el problema no ha quedado ms que provisionalmente solu-
cionado, sin que se sepa a ciencia cierta porque la ley no in-
corpora una regulacin para el supuesto, que hubo sin duda
alguna de incluir qu actitud debe; n adoptar los "beneficia-
nos . '
Y a lo expuesto corresponde agregar otra cuestin: podr
un trmite administrativo privar de su dominio al propietario
originario, sin intervencin judicial, lesionando as la garanta
consagrada en el art. 17 de la Constitucin Nacional, en tanto
establece que: "La propiedad es inviolable y ningn habitante
de la Nacin podr ser privado de ella, sino en virtud de sen-
tencia fundada en ley"?
193
Cuntos problemas sin solucin clara, en una materia na-
da menos que el dominio de la casahabitacin nica y perma-
nente en la que hubiera correspondido una regulacin sencilla,
sin complicaciones (teniendo presente el ncleo social al que se
halla indudablemente dirigido el ordenamiento), pues se necesi-
ta rodearla de la mayor seguridad jurdica!
reivindicatora contra el beneficiario la hagan trascender, mediante la inscrip-
cin de la medida cautelar que corresponda podra tratarse de una simple
"anotacin de litis", de un embargo del inmueble, etc.
192
Ver sobre el punto, Kemelmajer de Carlucc, A., ob. cit., loe. cit. y la so-
lucin que propone.
193
Es as que Borda, G., ob. cit., loe. cit., proclama la incoastitucionalidad
de la ley; conf. Iturbide de Brusco, G., ''Ev':"}tj"'24'.374 sobre regularizacin del
dominio", en LL, supl. diario del 14.3.95.
La ley 25.797
La ley 25. 797 fue sanci onada el 29. 10. 2003, pr omul gada el
17. 11. 2003 y publ i cada en el Boletn O ficial del 18. 11. 2003.
En su ar t . 1 (el ar t . 2 es de forma), di spone s us t i t ui r el tex-
t o del ar t . 8 de l a ley 24. 384 por el si gui ent e:
" Art. 8. La inscripcin registra! a que se refiere el inc. e) del art. 6
se convertir de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el pla-
zo de diez aos contados a partir de-su registracin. Los titulares de
dominio, o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles que
resulten objeto de dicha inscripcin, podrn ejercer las acciones que co-
rrespondan inclusive, en su caso, la de expropiacin inversa, hast a que
se cumpla el plazo aludido. Las provincias dictarn las normas regla-
mentarias y disposiciones catastrales y regstrales pertinentes para la
obtencin de la escritura de dominio o ttulo".
Es t a ley vi ene a cont est ar al guno de los i nt er r ogant es que
pl a nt e r a mos al coment ar la ley 24. 374 y coincide con el crite-
rio que enunci r amos , esto es, que el regi st ro de l a escr i t ur a a
la que se refi ere el art . 6, inc. e) de l a ley no convert a, ni con-
vi er t e, en dueos a los beneficiarios.
Di cha i nscri pci n slo provoca el a r r a nque del cmput o del
pl azo de diez aos que mar ca la ley y ni cament e ent onces el
beneficiario i nscri pt o se convert i r en pr opi et ar i o perfect o del
i nmuebl e. Tal conversi n se pr oduci r automticamente; salvo,
como es lgico, que nuSf. b-. bi era deduci do cont r a aqul ni ngn
r ecl amo.
Deber ot or gar se una nueva escri t ura ( i ndependi ent emen-
t e de l a que se haya l abrado con relacin a lo act uado en el res-
pectivo procedi mi ent o admi ni st rat i vo, con arregl o a lo di spuest o
en el ar t . 6, inc. e). A ese fin, l as provi nci as t e ndr n que di ct ar
l as per t i nent es disposiciones cat ast r al es y r eg st r al es.
Como lo dice la ley, r ei t er ando el criterio del ant er i or ar t . 8,
"los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho
sobre los inmuebles..., podrn ejercer las acciones que correspondan
inclusive, en su caso, la de expropiacin inversa, hasta qu-e se cumpla
el plazo aludido" (el resaltado es mo).
Facultades que incumben al actual propietario
y al beneficiario inscripto
El act ual pr opi et ar i o conserva, como pr i nci pi o y desde el
punt o de vi s t a j ur di co (no as mat er i al , pues por hi pt esi s el
bi en se ha l l a r en posesi n del benefi ci ari o), t oda s l as facul-
t a de s que l e i ncumben sobre el i nmuebl e i ncl us i ve enaj e-
387
narlo o hipotecarlo. Pero, como la inscripcin har que el
i nmuebl e quede afectado a la situacin previ st a t u u, ley
24.374, los derechos que t ransmi t a o constituya lo sern en
esa medida, o sea, con la misma afectacin, que resulta opera-
ble erga omnes.
En cuanto al beneficiario inscripto ningn acto jurdico po-
dr realizar respecto del inmueble, puesto que no es todava
propietario.
194
Con lo que, como tambin dice Adrogu, M .
195
, el inmueble
permanecer durante el transcurso de los diez aos a partir del
registro de la escritura, prcticamente fuera del trfico jurdico.
VII. La prescri pci n en rel aci n a los dems derechos
real es. Di versos casos
Al respe -t j , simplemente mencionaremos los artculos im-
plicados, por cuanto el tpico respectivo lo hemos desarrollado
al t rat ar cada uno de los derechos reales en particular, en el
Volumen II de esta obra.
A) La prescripcin y el usufructo
1. Prescripcin liberatoria propiamente dicha: Es la nor-
mada por el art. 4026 Cd. Civ.
2. Prescripcin adquisitiva: Arts. 2812 inc. 4
o
y 2817. Jue-
gan tanto la breve como la larga.
3. No uso: Art. 2924
4. No uso y usucapin: Art. 2942.
B) Derechos de uso y habitacin: Arts. 2949 y 2969.
C) La prescripcin y las servidumbres: Art. 3017 y Cd. Civ.
194
Sostiene Adrogu, M., ob. cit., loe. cit., que el beneficiario no podr
ceder sus derechos, pues se t rat a de derechos "intuitu rei et personae", o sea que
le han sido conferidos al beneficiario o beneficiarios con la sola finalidad de que
accediera a la propiedad de su lote con destino a vivienda.
195
Ob. cit., loe. cit.
Captulo 6
Acci ones Real es
SU M AR IO : I. Nociones previas: concepto de accin y clasificacin. II.
Las acciones reales en el Cdigo Civil: A) Fuentes. B) Metodologa del
Cdigo. C) Son acciones declarativas y de condena. D) Daos y perjui-
cios. E) mbito de aplicacin de las acciones reales: 1. mbito de la ac-
cin reivindicatoria; 2. mbito de la accin negatoria; 3. mbito de la
accin confesoria; 4. Criterio de Bibiloni, del Proyecto de 1936 y del
Anteproyecto de 1954. F) Casos especiales: 1. Caso del cesionario; 2.
Comprador a quien no se le hizo tradicin de la cosa; 3. Caso del here-
dero; 4. Caso del legatario de cosa cierta; 5. Caso del condmino.
I. Noci ones previas: concepto de acci n y clasificacin
En t r mi nos gene "toa puede consi der ar se a l a accin co- Concepto
mo la facultad de r ecl amar l a i nt ervenci n del r gano j uri sdi c-
cional del Est ado, cuando se consi dera que un der echo ha sido
l esi onado.
1
Desde el punt o de vi st a del derecho que l a accin prot ege, V
na c
l
as i
"
vale decir, de acuerdo con la ndole de l a pr et ensi n que se de- de tas
duce la accin, l as acciones de carct er pat r i moni al suel en clasi- acciones
ficarse en real es, personal es o mi xt as. Es t a es, ent r e l as muchas
exi st ent es, la clasificacin que aqu nos i nt er esa.
Accin real ser la que est dest i nada a pr ot eger un dere- Reales y
cho r eal , y per sonal la que satisface el mi smo fin respect o de un P
e t - s o n a I e s
derecho per sonal u obligacional.
De all deri va l a si gui ent e consecuenci a, que ya ha b a sido
enunci ada por los r omanos
2
: como el derecho r eal es oponible
erga omnes, l a accin real se dirige cont ra el que posee l a cosa
o cont r a cual qui er a que lo viole, mi ent r as que si endo el dere-
cho per sonal rel at i vo, l a accin que lo pr ot ege slo podr ejer-
1
Naturalmente no es este el lugar apropiado para t r at ar el interesante
problema relativo a a identidad o independencia entre derecho lesionado y
accin, para cuyo examen nos remitimos a las obras especializadas de Dere-
cho procesal.
2
Digesto, Libro 25, el. act., transcripto por Vlez en la nota al Ttulo IV,
L>>rcjJv*Htnio prrafo.
Mixtas
Las
acciones
mixtas y el
Derecho
romano
El Cdigo
Acciones
de
carcter
contro-
vertido
ci t ar se cont r a qui en se oblig al cumpl i mi ent o de l a pr est aci n
que se r ecl ama.
3
Ta mbi n suel e ha bl a r s e de acciones mi xt a s "de r eal es y
per sonal es" como dice la not a al art . 4023 in fine Cd. Civ. y
que ser an aqul l as en las cuales "el actor t i ene un derecho real
y un derecho per sonal que puede ejercitar si mul t neament e' ' ' .
En el Der echo r omano se admi t a l a exi st enci a de l as accio-
nes mi xt as. As, l eemos en l as Instituas de Justiniano:
"Ciertas acciones parecen tener una naturaleza mixta, tanto real
como personal; tales son la familiae ersiscundae (particin de heren-
cia)..., la accin communi dwidundo (divisin de condominio)... en fin, la
accin finium regundorum (deslinde) ... En estas tres acciones el juez tie-
ne derecho de adjudicar cualquier cosa a una de las partes segn las re-
glas de la equidad
4
y de condenar a la que entre ellas ha sido beneficiada
con la adjudicacin a ppâ' a ia otra una cierta suma".
0
En est as acciones t odas, como se ve, r el at i vas a la divisin
de la cosa comn la frmula const aba adems de la demos-
trado, la intentio y la condemnatio, de una cuar t a par t e: la adju-
dicado, que per mi t a al j uez hacer at ri buci ones de propi edad.
Nues t r o Cdigo Civil parece r epudi ar la cat egor a de accio-
nes mi xt as, en l a not a al ar t . 4023 ya ci t ada, donde l eemos:
"En est e Cdigo no reconocemos acciones mi xt a s de r eal es
y personal es"; y en el ar t . 2757 enumer a como r eal es a l as ac-
ciones r ei vi ndi cat or a, confec-oria y negat ^- i a.
Per o f uer a de el l as que son acci ones r e a l e s t pi cas,
exi st en ot r as de la mi s ma nat ur al eza?
El pr obl ema se pl ant ea, al igi>al que en el Der echo r omano,
respect o de l as acci ones pa r a dividir la cosa comn: di vi si n de
condomi ni o, par t i ci n de her enci a (regi das a mba s por l as mi s-
ma s nor ma s , de acuer do a lo di spuest o por el ar t . 2698 Cd.
Civ.) y desl i nde, as como respect o de la accin hi pot ecar i a
6
y
3
Es por eso que en el procedimiento formulario romano la intentio se re-
dactaba en la forma que ponemos de manifiesto en nuestro Volumen I, Captu-
lo 1, Part e I
a
, Pargrafo II; all no figuraba el nombre del demandado, sino
solamente se describa la afirmacin que haca el presunto propietario ac-
tor de su propiedad. Vase Jbrs-Kunkel, ob. cit., pg. 198. Vase, asimismo,
nota al art. 2773 de nuestro Cdigo Civil.
4
De all surgira el carcter real.
5
De all surgira el carcter personal.
6
De la cual ya nos hemos ocupado en el Captulo 3, al referirnos al "Jui-
cio hipotecario".
ACCI O NES R EALES
391
de la peticin de herencia: si no estn enumeradas como reales,
sern acciones personales?
Al respecto no existe uniformidad de criterios. Para algu-
nos
7
se t rat ar a de acciones reales, pues el juez est facultado
para hacer atribuciones de propiedad y porque ponen en movi-
miento derechos reales de dominio o condominio. O tros sostie-
nen que son acciones personales, ya que tienden a efectivizar la
obligacin que tiene todo comunero de concurrir a la particin
de las cosas comunes,
8
aparte de que en ellas se mira a la re-
particin proporcional de los frutos, gastos de mantenimiento,
etctera.
9
En fallo que decidi una cuest i n de compet enci a s us ci t ada en re-
lacin a un j ui ci o de di vi si n de condomi ni o, dijo nues t r o m s Alto Tri -
bunal :
". . . el hecho de que l a sucesi n se. . . t, a' i i i t e en la Capi t al , no al t er a l a
compet enci a de los j ueces del l ugar de ubicacin del i nmuebl e pa r a co-
nocer de la accin real pr omovi da, e nt r e ot ros, cont r a los sucesor es"
( ar t s. 5 me. 1 Cd. Proc. y 3284 Cd. Civ. ).
10
La Corte
Suprema
La importancia del problema radica principalmente en la
determinacin de 1?. competencia, que es distinta en las accio-
nes reales y personales,
11
y j ust ament e algunos Cdigos, te-
niendo en cuent a las discrepancias apunt adas, mencionan
expresamente a estas acciones de carcter controvertido, para
sujetarlas a las mismas reglas de competencia que a las accio-
nes reales.
12
Importan-
cia del
problema
En cuant o a l a pet i ci n de her enci a a la que se refi eren los ar t s .
3421 y sigs. Cd. Civ. se h a n sost eni do respect o de s u na t ur a l e z a l as
m s di ver sas posi ci ones:
a) Que es r eal , "t al como l a r ei vi ndi cat or a, a la cual se asemej a y
pr esupone el car ct er de her eder o en qui en la i nt ent e".
1 3
Peticin
de
herencia
7
As, Salvat, t. III, n 1294.
8
As, M aynz, ob. cit., t. II, 353.
9
Arangio R uiz, Las acciones en el Derecho privado romano, pg. 123.
10
C.S.J.N., fallo del 4.6.74, "Paggi de Larocca, Claudia", ED, 55, fallo
24.850. Sin ningn argumento, como enunciando una verdad axiomtica, la
Corte acepta el carcter real de la accin de divisin de condominio.
11
Vid v.g., art. 5 incs. I
o
, 2
o
y 3
o
de la ley 17.454; conf. art. 5, incs. I
o
, 2
o
y
3
o
, ley 22.434.
12
As, art. 5 inc. I
o
, 2" parte, ley 17.454, respecto del deslinde y divisin
de condominio; conf. art. 5, inc. 2, segundo prrafo, ley 22.434; art. 7 Cd.
Proc. Santa Fe, arts. 617 y 633 Cd. Proc. Crdoba. En relacin a la indivisin
hereditaria y juez competente, nos remitimos a nuestro Volumen II, Captulo
4, Ap. III, 5
o
.
13
C.N.Civ.. sala A, LL, 90 173.
b) Que es personal. Y as, se ha dicho:
"La accin de peticin de herencia es una de las acciones persona-
les que deben acumularse al juicio universal".
14
y que:
"La accin de peticin de herencia tiene por fundamental objeto
el reconocimiento del ttulo hereditario del accionante y slo por va de
consecuencia la entrega de los bienes sucesorios. De ello se desprende
que dicha accin es primordialmente personal, pues el aspecto real no
es sino la consecuencia de aqul".
10
c) Que tiene un doble carcter: "Es personal en cuanto quien l a
entabla lo hace fundndose en su carcter de heredero; es real en
cuanto se basa en el dominio de los bienes hereditarios".
15
d) Y aun que "es un caso de aglutinacin de acciones dispuesta
por la ley".
17
En cuanto a la accin hipotecaria, remitimos a lo expuesto en el
Captulo 3.
II. Las ac c i one s r e al e s e n el C di g o Ci vi l
A) Fuent es
El Codificador t uvo a l a mano en es t a ma t e r i a di ver sas
fuent es, de k- cual r esul t a a veces algo compleja la solucin de
los pr obl emas que se pl ant ea.
Tuvo pr i nci pal ment e en cuent a al Esbogo de Fr ei t as v.g.
en lo >:elativo al mbi t o de l as acci ones y la obra de Pot hi er
as , la mat er i a de la pr ueba; t a mbi n la de Aubry y R au
por ejemplo: ar t s. 2804 y 2805, r ef er ent es a l a accin negat or i a.
l Derecho r omano hace sent i r su i nfl uenci a, ya di rect a-
ment e, ya a t r avs de los aut or es ci t ados, a unque en oport uni -
dades, consci ent ement e, Vlez se apar t de l.
Asi mi smo, al gunas nor ma s beben en ot r as fuentes doctri-
nar i as (como M olitor, M aynz, Tr opl ong, M er l i n, etc.) o l egal es
(Cdigo francs, aust r aco, i t al i ano de 1865, et ct era).
Al exami nar l as disposiciones en par t i cul ar de este Ttulo
i remos i ndi cando en cada caso l a i nfl uenci a de l as fuent es, l a
cual debe t enerse muy pr esent e a los efectos de no er r ar en la in-
t erpret aci n.
14
C.S.J.N., ED, 21-1.
15
C. I
a
Apel. Crdoba, LL, 42-575; S.C. Tucumn, LL, 41-868.
16
C.Civ. V Cap., JA, 66-456: id , JA, 68-493; id., LL, 31-182.
17
C I
a
Apel. Crdoba, LL, 12-1018.
ACCIO NES REALES 393
B) Metodologa del Cdigo
El Cdigo t rat a de las acciones reales en el Ttulo IX del
Libro III, luego de legislar sobre los derechos reales de dominio
y condominio, y antes de ocuparse de los dems (usufructo, uso,
habitacin, servidumbres y los de garanta).
Esta metodologa se hace pasible de crtica ms si tene-
mos en cuenta que el art. 2767 dice que las acciones reales "na-
cen del derecho de propiedad", por cuanto pareciera as que
las acciones reales slo protegen a los dos derechos que le ante-
ceden. Si bien el propio articulado se ocupa despus de disipar
la idea nacida de su ubicacin inadecuada v.g. arts. 2772,
2795, 2800
18
lo correcto hubiera sido legislarlas antes de los
derechos reales as, el Esbogo de Freitas o despus de todos
ellos como el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el
Anteproyecto de 1954.
C) Son acciones declarativas y de condena
El art. 2756 Cd. Civ. reza:
"Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto ac-
cesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado."
M as el fin perseguido por quien intenta una accin real no
es slo que se declare su derecho, sino que se condene al de-
mandado a poner punto final al ataque inferido contra aqul.
En caso de desposesin, por ejemplo, flaco servicio prestara
una accin reivindicatora que se limitara a declarar el derecho
de propiedad del actor, si al mismo tiempo no se ordenara la
restitucin de la cosa.
Felizmente, el propio Cdigo se encarga de disipar ms
adelante el estrecho concepto del art. 2756. As, en el art. 2758
se establece que la reivindicatora es la accin por la cual el
propietario de la cosa "la reclama y reivindica contra aqul que
se encuentre en posesin de ella", hablndose de la "condena a
restituir" al demandado, en los arts. 2793 y 2794. Igualmente,
el art. 2795 dice que el fin de la accin confesoria es que los de-
rechos y las servidumbres se restablezcan y el art. 2800, que el
de la negatoria es el de que la libertad del ejercicio de esos de-
rechos se restablezca.
18
De las que se desprende que el trmino "propiedad" utilizado por el art.
2757 Cd. Civ. debe ser entendido como sinnimo de "derecho real."
D) Daos y perjuicios
El ar t . 2756 t a mbi n de t e r mi na que l as acci ones r eal es
pueden t ener como "efecto accesorio l a i ndemni zaci n del dao
causado, cuando hubi er e l ugar".
Es t a disposicin es un corolario de los pri nci pi os gener al es
que gobi er nan l a r esponsabi l i dad.
El vencido, si fuere de mal a fe, t ambi n ser condenado en
f or ma accesori a a r es t i t ui r los frutos perci bi dos ( ar t s. 2438 y
conc. Cd. Civ.).
Per o en al gunos s upues t os , l a i ndemni zaci n de daos y
perjuicios es l a ni ca posi bi l i dad que le queda al l esi onado, y ya
no ser a, pues, consecuenci a accesoria. Son l as hi pt esi s en l as
cual es la ley pone l mi t e al alcance de las acciones r eal es, como
luego veremos.
EJEM PLO : A entrega en comodato a 3 un anillo. B, aknisando de la
confianza en l depositada, lo vende a C, quien lo adquiere con el con-
vencimiento de que B es su propietario. A ya no puede reivindicar el
anillo de manos de C, pues ste podra oponer a su reclamo lo estable-
cido por los arts. 2412 y 2767 Cd. Civ. En cambio, podra i nt ent ar
una accin personal de daos y perjuicios contra B, y en tal caso la in-
demnizacin sera subsidiaria y no accesoria de la accin real (vase
tambin art. 2779 Cd. Civ.).
19
E) mbi t o de aplicacin de l as acciones real es
Hemos vi st o que segn el ar t . 2757 Cd. Civ. l as accionas
r eal es son: la rei vi ndi cat or a, la confesoria y l a negat or i a, ha-
bi endo establecido el art cul o 2756 que ellas t i enden a hacer de-
cl arar la exi st enci a, pl eni t ud y l i bert ad de los derechos r eal es.
Por ahor a di r emos y ello r es ul t a r m s cl aro l uego de
compl et ado el est udi o de l as t r es acciones que l a accin rei-
vi ndi cat or a t i ende a l a exi st enci a del derecho r eal
2 0
; l a accin
confesoria a su pl eni t ud
2 1
y la accin negat or i a a su l i ber t ad
(vase ar t s. 2795 y 2800).
22
19
Como en este caso se t rat ar a de una accin personal por indemniza-
cin de daos, ia prescripcin aplicable sera la propia de las acciones persona-
les: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 9.9.89, causa "Roco, J.C. y otro
c/Prov. de Santa Fe".
20
V.g., cuando nos despojan de una cosa que nos pertenece, el n de la accin
es que se declare la existencia de nuestro derecho sobre la cosa y su consecuente
restitucin, ya que sin la posesin, desaparece el ejercicio del derecho de propiedad.
21
As, si soy titular de una servidumbre y se me impide su ejercicio.
22
Por ejemplo, si alguien pretende ejercer una servidumbre sobre un in-
mueble que me pertenece, la accin negatoria permitir restablecerme en el li-
bre ejercicio de mi dominio.
Existencia,
plenitud,
libertad
ACCIO NES REALES
395
Det er mi nar el mbi t o de l as acciones real es es est abl ecer a Principios:
qu derechos protege cada accin y en qu supuest os. Al hacerlo, ^m' "
debemos t ener en cuent a que cada accin ha de t ener lgicamen- de las tres
t e su mbi t o propio, de modo que no se super pongan una s con acciones
ot ras, y que ent r e las t r es y ar mni cament e, cubran todos los de-
rechos real es, a fin de que ni ngn derecho quede sin proteccin.
De ello der i var l a si gui ent e consecuencia: det er mi nado el
mbi t o de una cual qui er a de l as acci ones, a ut om t i c a me nt e
quedar fijado el mbi t o de l as ot r as dos.
Adems , debe t ener se pr es ent e porque es de capi t al im- J;
1
mbito
por t anci aque la reivindicatora y la negatoria, cual qui er a sea reivindica-
la t esi s por l a que opt emos (y de l as que habl ar emos despus) tori
protegen a los mismos derechos, r adi cando la diferencia ent r e y
d e , a
ellas en l a gr avedad de l a l esi n: cuando l a priacin del ejerci- coinciden
ci del derecho es absol ut a, compet e l a rei vi ndi cat or a, cuando
slo ha y una t urbaci n en dicho ejercicio, r es ul t a procedent e la
negat or i a.
Ello sur ge de l a not a al ar t . 2800:
"Esta accin
23
, dice Maynz, no difiera de la reivindicatora, sino
por la extensin de la lesin que nuestro derecho de propiedad ha sufrido
de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivindicacin, es
preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es de-
cir, que seamos privados de la posesin. Todo ataque de una importancia
menos grave, basta para darnos la accin negatoria."
1. mbi t o de la accin r ei vi ndi cat or a
Aqu Vlez ha t eni do pr i nci pal ment e en cuent a a Fr ei t as y
a Pot hi er , apar t ndos e del Der echo r omano.
En el sistema romano, la accin reivindicatora estaba reservada Derecho
a la defensa de los derechos de dominio y condominio, para la hipte- romano
sis de desposesin, correspondiendo la negatoria en caso de lesin de
esos mismos derechos, que no alcanzara a llegar a la desposesin.
Por consiguiente, la accin confesoria estaba destinada a la pro-
teccin de los dems derechos reales, distintos del dominio y del con-
dominio tanto en caso de privacin absoluta cuanto de lesin menor.
Cuando se alude al hecho de que en R oma la accin confesoria se
otorgaba a los titulares de servidumbres, no ha de perderse de vista
que, como ya lo pusimos de manifiesto oportunamente
24
, en el Derecho
23
Se est refiriendo a la negatoria.
24
Captulo 10 del Volumen II.
romano Justinianeo
25
se consideraba a las servidumbres como clasifica-
bies en personales y reales, estando integrado el grupo de las primeras
por los derechos de usufructo, uso y habitacin, y el segundo, por aque-
llas servidumbres definidas por nuestro Cdigo Civil en el art. 2971.
De esta manera, los titulares de los derechos de usufructo, uso y
habitacin nat ural ment e, tambin los t i t ul ares de servidumbres
reales estaban legitimados para intentar la accin confesoria que
defenda a las servidumbres ya que ellos eran considerados como ti-
tulares de servidumbres.
La concepcin romanista es seguida entre nosotros, como.,
mdulo interpretativo de las normas de nuestro Cdigo, por
cierta corriente
26
que se apoya en el art. 2758 Cd. Civ., que es-
tablece que la accin reivindicatora "nace del dominio", y tam-
bin en la conceptualizacin del usufructo, uso y habitacin,
como servidumbres personales.
Freitas Segn el Esbogo de Freitas, tanto la accin reivindicatora
como la negatoria, se otorgan para proteger a los derechos reales
que se ejercen por la posesin: la una en caso de despojo, la otra
para las hiptesis de turbacin arts. 3866 y 4004. Al aludir a
los "derechos reales que se ejercen por la posesin" en ambas dis-
posiciones, el Esboce se remite a los arts. 3794 y 3705 n 1, 2, 3, 6
y 7, que se refieren a los siguientes derechos: dominio, condomi-
nio, usufructo, uso y habitacin, prenda y anticresis.
En resumen, que los derechos que quedaran fuera de la r-
bita de la accin reivindicatora seran: las servidumbres y la
hipoteca, por ser derechos que no se ejercen por la posesin de
la cosa sobre la cual recae el derecho real
27
teniendo presente
que para Freitas los derechos de usufructo, uso y habitacin no
son servidumbres, como ya explicamos.
2,0
EI
Cdigo Ahora bien, como al legislar sobre accin confesoria Vlez
sigui casi a la letra a Freitas, el mbito de aplicacin de esa
accin en nuestro Cdigo ser el mismo que le corresponde en
20
Vale decir el Derecho clsico sometido a las interpolaciones introduci-
das por los redactores del Corpus Iuris.
26
Vase Salvat, t. III, riiims. 2030, 2050 y 2051; M olinada, Alberto, De
las relaciones reales, pg. 129, nota 248, ed. 1965. Parece tambin desprender-
se tal conclusin de la sentencia de la G.N.Civ., sala D, del 21.9.67, donde se di-
ce que "todos los derechos de aso constituyen verdaderas servidumbres", LL,
131-88, con nota de Alterini, Jorge H.
27
As, en una servidumbre de paso, por ejemplo, su titular no ejerce la pose-
sin sobre el fundo sirviente (posesin que corresponde al propietario de este lti-
mo), que es la cosa sobre la que i -a el derecho real; en la hipoteca, ello es obvio.
28
Volumen II, Captulo 10, Parte 2
a
.
ACCIONES REALES 397
el Esbogo; en consecuencia, por esa armonizacin que existe en-
tre las tres acciones y de la que recin hablamos, el mbito de
la reivindicatora y, por ende, de la negatoria, quedara auto-
mticamente tambin determinado, brindando un sistema se-
mejante al del proyecto de Freitas.
Es decir que en nuestro Cdigo la legitimacin activa para Derechos
i nt ent ar la accin reivindicatora la tendran los titulares de ejercen
los derechos reales que se ejercen por la posesin, o sea aque- poria
los que tienen cualquiera de los siguientes derechos: dominio, posesin
condominio, usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis, pa-
ra el supuesto de desposesin o despojo.
29,30
El art. 2758, que al definir a la reivindicatora dice que es
Ar t
-
2758
la accin que nace del dominio, no constituira bice a la inter-
pretacin enunciada, porque:
a) tambin Pothier, fuente importante de Vlez en esta
materia y citado expresamente como tal en la nota al art. 2758,
suele utilizar el trmino "dominio" en sentido amplio, y as,
cuando se refiere a nuestro derecho de dominio, habla de do-
maine de propriet, y nombra v.g. al derecho del usufructuario
como "dominio del usufructuario", etc. (de donde dominio sera
un trmino genrico comprensivo de la propiedad).
Por otra parte, en Pothier, el mbito de la reivindicatora
es tambin amplio, y as, dice:
"...no es necesario tampoco en el Derecho francs, que para que noso-
tros tengamos la reivindicacin de una cosa estemos en posesin del
dominio directo; es suficiente el dominio til".
31
Y ejemplifica con el usufructo
32
b) Porque el art. 2758 no es una norma aislada, sino que Art. 2772
debe armonizarse con las dems que integran el captulo de la
accin reivindicatora, y en l nos encontramos con el art. 2772,
que establece:
29
Luego diremos que los mismos derechos, para la hiptesis de turbacin,
estaran protegidos por la accin negatoria.
30
Conf. Allende, Panorama..., pg. 327 y sigs.; Laaille, t. III nms. 2042
y 2044; Alterini, Jorge, "Legitimacin en las acciones reales", LL, 131-88.
C.N.Civ., sala C, 12.7.S4, ED-112-548; C.Ap. Concepcin U ruguay, sala II Civ.
y Com., 12.5.89, Doctrina Judicial-1990-I-372.
31
Oeuures, t. IX, pg. 199.
32
En nuestro Volumen I ya nos referimos a la extensin de los trminos
"dominio" y "propiedad", as como al sigrucuii-- j e ios expresiones "dominio di-
recto" y "dominio til."
"La accin de reivindicacin puede ser ejercida, contra el posee-
dor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real per-
fecto o imperfecto."
Se ha sost eni do
3 3
que dichos t r mi nos es t ar an al udi endo
al dominio perfecto o imperfecto, con lo cual est a nor ma di r a
exact ament e lo mi smo que el ar t . 2758: la rei vi ndi caci n prot e-
ge slo al domi ni o (y, obvi ament e, al condominio).
No lo creemos as, pues el ar t . 2772 habl a de derechos rea-
les perfectos o imperfectos y no slo de dominio.
La fuent e de est a disposicin es el ar t . 3713 del Esboco de
Fr ei t as , que dice:
"La posesin es perfecta o imperfecta. Es perfecta, cuando el po-
seedor tuviere la intencin de ser dueo o condomino perfe^/.o de la co-
sa. Es imperfecta, cuando slo tuviere la intencin de ser dueo o
condmino imperfecto de ella, o de ejercer sobre cosa ajena algn de-
recho real que pueda ejercerse por la posesin."
Parece lgico sostener que Vlez, al r edact ar el art . 2772 se
i nspi r en el 3713 del Esboco, y relacion la posesin perfecta con
los derechos real es perfectos y la imperfecta- con ios derechos rea-
les imperfectos
34
, terminologa y distincin que ya aparece en el
Cdigo al det er mi nar las per sonas que t i enen derecho a buscar
tesoros (art s. 2558 y 2559 Cd. Civ., en el pri mero de los cuales se
dice: "si es poseedor imperfecto, como usufruct uari o, usuari o, con
derecho real de habi t aci n o acreedor anticresista...").
c) Di versos art cul os del Cdigo, fuera del cap t ul o dest i na-
do a r egl ar es t a accin, ampl an l a rbi t a de ella; as , los ar t s .
2963 y 2876, pa r a el usufruct o; art . 2950 par a el uso; ar t s . 3227
y 3890 pa r a l a pr enda y 3254 par a l a ant i cresi s.
Y adems , en la not a al T t ul o IV del Libro III, a), prrafo
t ercero, l eemos:
"La persona a la cual pertenece un derecho real puede reivindicar
el objeto contra todo poseedor".
35
2. mbi t o de l a accin negat or i a
Luego de lo expuest o en punt o a accin r ei vi ndi cat or a y
t eni endo en cuent a lo expr esado en l a not a al ar t . 2800, que ya
3 3
Sal vat , t . III, n 2051.
34
Conf. Allende, Panorama..., pg. 340.
35
Allende, Panorama..., pg. 339.
ACCIO NES REALES
399
t r anscr i bi mos, fcil ser deduci r el mbi t o de es t a accin, pues-
to que l a l egi t i maci n act i va ser i dnt i ca a la de l a rei vi ndi ca-
t or a, per o p a r a l as hi pt es i s de l esi ones que no l l eguen al
despojo, es decir, pa r a l a t ur baci n
3 6
, cuyo concepto podemos
ext r aer de los ar t s . 2496 y 2806 Cd. Civ.
37
y cuyo est udi o hici-
mos al referi rnos a l as acci ones posesori as.
3 8
"La accin negatoria es la que se acuerda al poseedor de un in-
mueble contra cualquiera que intente menoscabarlo con un derecho
real igual o distinto, con tal que no sea el de dueo. La lesin necesa-
ria para que proceda la negatoria, puede ser insignificante, pero no a
tal punto que se reduzca a pretensiones que slo autoricen a temer
una lesin, sin importar un atentado real al derecho del accionante".
39
El caso tpico de vi abi l i dad de l a accin negat or i a lo bri n- Ejemplos
dar a el supuest o en que al gui en pr et endi ese ej ercer sobre mi
fundo una ser vi dumbr e de l a que no es t i t ul ar , afect ando as el
l i bre ejercicio de mi derecho.
40
Como t ambi n es t ar a afect ndose l a l i ber t ad del derecho
Art
-
2804
r eal , el Cdigo consagr a, en el ar t . 2804 otro supuest o en que
t ambi n cabr a la accin negat or i a:
"Puede tambin tener por objeto reducir a sus lmites veraaderos
el ejercicio de un derecho real".
41
En est a hi pt esi s el derecho r eal a favor de un t ercero exis-
t e sobre mi .tindo, pero su t i t ul ar lo ejerce ext r al i mi t ndose en
36
No coincide con este pensamiento Salvat, t. III, n 2162, para quien la
accin negatoria se concede en caso de turbacin de cualquier derecho real: do-
minio, condominio, usufructo, uso, habitacin y an de las servidumbres.
37
Los actos realizados por el turbador han de implicar arrogarse el ejerci-
cio de un derecho real cualquiera que no traiga aparejado como consecuencia la
desposesin del turbado, pues a pesar de que el art. 2803 habla de "servidum-
bres" el 2806 se refiere a "un derecho real", con lo que su rbita se ampla en el
sentido indicado. Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., en nota 26.
38
Al igual que en el caso de la turbacin de la posesin a los efectos de las
acciones posesorias, si los actos del demandado no se realizan con intencin de
poseer (art. 2496), vale decir, no importan el ejercicio de derecho real (art.
2S06), no sera procedente la accin real negatoria por no existir turbacin de
la posesin, sino, en todo caso, una personal de daos y perjuicios.
39
C.S.J.N., JA, 68-645.
40
Conf. C.N.Civ., sala D, ED-23-337, decidi que tambin puede ser in-
tentada la accin negatoria toda vez que alguien impida obrar como propietario
en la extensin permitida por el derecho, con tal que la lesin inferida no sea
demasiado grave.
41
Aqu Vlez ampla la solucin de su modelo: Aubry y R au, ob. cit., t. 2,
pg. 356.
400
DER ECHO S REALES
sus facul t ades. As, si u n a per sona t i ene u n a ser vi dumbr e de
paso que l a aut or i za a pa s a r sol ament e por det er mi nado sect or
de mi i nmuebl e, y ella pas a por otro sitio que el desi gnado, l a
defensa se ejerce a t r avs de l a accin negat or i a.
En cuant o al acr eedor hi pot ecar i o, el Cdigo t a mbi n le
otorga l a accin negat or i a, cuando se afecte l a l i ber t ad del de-
recho del fundo sobre el cual r ecae l a hi pot eca.
4 2
EJEMPLO: A es acreedor hipotecario, recayendo su hipoteca sobre
el inmueble X. B pretende tener una servidumbre de paso sobre ese
fundo X, manifestndose su pretensin a travs de actos materiales. A -
puede intentar contra B la accin negatoria, a los efectos de impedir
ese ilegtimo ejercicio por parte de este ltimo.
La posicin que s us t ent amos en rel aci n con el mbi t o de l a
accin negat ori a encuent r a s u apoyo en l a fuent e casi l i t eral de
los ar t s. 2800 al 2806, que no es ot r a que el Esbogo de Fr ei t as
(art. 4004 pa r a el 2800; 4005 incs. I
o
, 2" y 3 pa r a el art . 2801 y
par a el 2802; 4007 par a el 2803: 4008 pa r a el 2805 y 4009, ap.
3
o
par a el 2806; especi al ment e el ar t . 4004 que a su vez r emi t e a
los ar t s. 3704 que se refiere a los derechos de dominio y con-
dominio y el ar t . 3705 n 1, 2, 3, 6 y 7 que menci ona a l a en-
fiteusis, usufructo, uso y habi t aci n, ant i cresi s y pr enda.
4 3
3. mbito de la accin confesoria
Ya hemos visto que conforme a l a t esi s r omani s t a l a accin
confesoria se da pa r a l a defensa de l as ser vi dumbr es, t eni endo
en cuent a el sent i do ampl i o de est e t r mi no, comprensi vo del
usufructo, del uso y de l a habi t aci n.
4 4
La posicin que vuel ve los ojos al Esbogo le Fr ei t as, y en l a
cual no enr ol amos, sost i ene que el mbi t o de nue s t r a accin
confesoria coincide con el de la mi s ma defensa del Esbogo, por
cuant o nuest r os ar t s . 2795, 2796, 2797, 2798 y 2799 son prct i -
42
El art. 2801 est casi literalmente basado en el Esbogo de Freitas cuyo
art. 4005 inc. 2 aclara ms la hiptesis que en nuestro Cdigo se presenta algo
oscura, cuando dice "y a los acreedores hipotecarios de inmuebles cuyos propie-
tarios fueren impedidos por otro de ejercer libremente su derecho de poseer".
43
Vid. Allende, Panorama..., pg. 329 y sigs.; Alterini, Jorge, ob. cit. en
nota 26.
44
Conf. Jrs-Kunkel, ob. cit., pg. 213, 88. Para Salvat, t. III nms. 2030
y 2151-2152 la accin confesoria se otorga en caso de que se impida absoluta-
mente el ejercicio de las servidumbres o de los derechos derivados de las rela-
v'ri^-es de vecindad.
ACCI O NES R EALES 401
cament e copia de los ar t s. 3993 incs. 1 a 3; 3993 i nc. 4
o
; 3994
i nc. 1 y 2 y 4003, r espect i vament e, de aqul .
A nues t r o juicio, y a los efectos de det er mi nar el mbi t o de
Ar t
-
2 7 9 6
l a accin confesoria, la pi edr a de t oque l a br i nda el ar t . 2796,
cuyo examen har emos segui dament e, di vi di ndol o en t r es par-
t es, pa r a su mejor comprensi n:
"Compete la accin confesoria:
"1) A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando
fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin que
se determinan en este Cdigo."
Cul es son estos "derechos i nher ent es a l a posesin", que
cuando se impide ejercerlos t ornan procedente l a accin confesoria?
En el Esbogo de Frei t as, est n especificados en el art . 3852:
"Los derechos inherentes a la posesin de inmuebles sern nica-
mente: I
o
Los correspondientes a las restricciones legales indicadas en
el art. 3850 n" 13
45
; 2 Las servidumbres reales activas."
Y en nues t r o Cdigo Civil? Debemos buscar l os en el Cap -
t ul o I I I , T t ul o II del Libro III, "De l as obligaciones y derechos
i nher ent es a l a posesin", cuyo ar t . 2420, dice:
"Son derechos inherentes a la posesin, sean reales o personales,
los que no competen a una o ms personas determinadas, sino inde-
terminadamente al poseedor de una cosa determinada."
y su ar t . 2421:
"Son derechos inherentes a la posesin de los i nmuebl e las servi-
dumbres activas."
Las servi dumbres activas, pues, son los derechos i nher ent es
a l a posesin del fundo domi nant e. R ecordar el alcance que he-
mos otorgado opor t unament e al t rmi no "servi dumbre" y a la cla-
sificacin de st as en reales y personales y en act i vas y pasi vas.
Quedar an, pues , r adi adas de est a defensa a diferencia
del model o l as rest ri cci ones a l a propi edad?
Cr eemos que no, pues a poco que exami nemos el Cap t ul o
ci t ado t r opezamos con el art . 2418:
45
Que dice: "Las obligaciones inherentes a la posesin de inmuebles se-
rn nicamente: ... 13) Las restricciones legales designadas en la Seccin 2
o
de
este libro .-.",<:., . tsiricciones del dominio."
"El que tuviere posesin de cosas inmuebles, tendr para con sus ve-
cinos o terceri,.,, U-1.1 obligaciones impuestas en el Ttulo VI de este libro."
Y sabemos que en est e t t ul o se r e gl a me nt a n l as "rest ri c-
ciones al domi ni o pri vado, en mi r a de sal var ot ros derechos de
l as pr opi edades cont i guas", que "son r ec pr ocament e i mpues t as
a los pr opi et ar i os veci nos por su i nt er s r espect i vo" ( not a al
ar t . 2611 Cd. Civil).
Val e decir que est as rest ri cci ones obl i gaci ones lato sen-
suimplican ot ros t ant os derechos, r el at i vament e a los fundos
vecinos, o sea i nher ent es a su posesin.
En r es umen, que apar t e de l as s er vi dumbr es act i vas, son
derechos i nher ent es a l a posesin, los que r e s ul t a n del T t ul o
"De las rest ri cci ones y l mi t es del dominio", pues i mpl i can l as
rec procas obligaciones de que habl a el art . 2418.
4 6
Con lo cual el cont eni do de este apar t ado vi ene a coincidir
con el de l a nor ma del Esbogo l a ni ca di ferenci a es que com-
pr ende a t odas l as ser vi dumbr es, mi ent r as que en Fr ei t as slo
a l as r eal es,
4 7
Del pr r af o que exami namos r esul t a, por t ant o, que cuan-
do no se cumpl a con una rest ri cci n al domi ni o, o se i mpi da el
ejercicio de una ser vi dumbr e, l a va apt a pa r a l ogr ar r est a . . rar
en su pl eni t ud l as facul t ades que de ellas emer gen es la accin
confesoria.
48
Ejemplos As, la accin a los efectos de poner en movimiento el precepto con-
tenido en el art. 2618 Cd. Civ. es, precisamente, la accin confesoria.
O si mi fundo tiene constituida a su favor una servidumbre real
de paso y el derecho del inmueble sirviente realiza obras que me impi-
dan o dificulten el paso. Puede intentar la accin confesoria, para que
se me restablezca en el pleno ejercicio de tal servidumbre.
2) "A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres perso-
nales activas cuando fuesen impedidos de ejercerlas".
49
En est e pr r af o encuent r an su f undament o qui enes sostie-
46
Conf. CNCiv., sala C, 27.12.2002, LL, S-46.758 (supl. diario del
26.8.2003); Alterini, J.H., Acciones reales, Buenos Aires, 2000, pg. 129.
4
' Ya veremos luego las consecuencias de esta diferencia.
48
Cabe hacer notar aqu que segn el art. 320 inc. g) ley 17.454, las
"cuestiones relacionadas con restricciones y lmites al dominio" tramitan por
juicio sumario. dem, art. 320, inc. g), ley 22.434. La ley 25.488 de reformas al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (que entr a regir el 22.5.2002)
derog el art. 320 referido a los juicios sumarios, de manera que los procesos a
los que nos referimos tramitan por la va de! juicio ordinario.
49
Tan fuerte es la influencia de Freitas que Vlez copia aqu el n 2 del
art. 3993 del Estoco, sin advertir que l no haba establecido a diferencia
del modelo, la clasificacin de los derechos reales en verdaderos o putativos.
ACCIO NES REALES
403
nen que el usufruct o, el uso y i a habi t aci n caen dent r o de l a
rbi t a de l a accin confesoria, ya que consi deran a esos dere-
chos como "ser vi dumbr es per sonal es".
Pa r a nosot r os est e pr r af o de l a nor ma que coment amos
al ude como en el Esbogo a l as ser vi dumbr es por l as que se
establece un beneficio a favor del propi et ari o del fundo domi nan-
t e, es decir, a aqul l as que, necesi t ando pa r a su exi st enci a de
dos fundos, t i enen en mi ra di r ect ament e las necesi dades del pro-
pi et ari o del fundo domi nant e, ms bi en que las del fundo mi smo
y, en consecuencia, no son el usufruct o, el uso y la habi t aci n.
50
Y aqu exi st e una r edundanci a en nuest r o Cdigo, pues al
menci onar el pr i mer prrafo del ar t . 2796 a los derechos i nhe-
r ent es a l a posesi n, ya quedaban i nvol ucr adas t odas l as servi-
dumbr es , t a nt o r eal es como per sonal es, puest o que el ar t . 2421
al ude a "las ser vi dumbr es act i vas", si n di st i nci n en cuant o a
l as r eal es o per sonal es, de donde no er a menes t er volver y refe-
r i r se a l as per sonal es en apar t ado especi al .
La explicacin de esta redundancia es, a nuest ro juicio, la si-
guiente: como ya dijimos, al copiar a Freitas en esta parte, Vlez no
advirti que en el Esbogo los derechos inherentes a la posesin son
adems de las restricciones al dominio las servidumbres reales (art.
3852), de donde, al legislar la accin confesoria, tena que referirse ex-
presamente a las servidumbres personales, por no quedar incluidas en
el campo de los derechos inherentes a la posesin.
Ej empl os:
A los efectos de cultivar ciertas flores que tengo en mi fundo, para Ejemplos
lo que necesito gran cantidad de agua, contrato con el propietario de un
fundo vecino una servidumbre de sacar agua, pues no me es suficiente
con la que cuento en mi inmueble. Pasado un tiempo, el dueo del fundo
vecino me impide sacar agua v.g. segando de intento el pozo en el que
me provea. All estara yo facultada para iniciar la accin confesoria,
~a efectos de que se me restableciera en el ejercicio de mi servidumbre.
"2) A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos po-
seedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin."
El s upues t o es fcil de apr ehender : el acreedor hi pot ecari o
t e ndr l a accin confesoria cuando, respect o del pr opi et ar i o del
i nmuebl e gr avado con hi pot eca, no se r es pet en los derechos que
e ma n a n de l as rest ri cci ones del T t ul o VI o l as ser vi dumbr es
const i t ui das a su favor.
50
Ya nos referimos a estas categoras de servidumbres en el Volumen II,
Captulo 10, Segunda Parte, Ap. V, B, 2 y 4.
404
DER ECHO S REALES
Ejemplos
Bibiloni
EJEMPLO: El inmueble X sufre los efectos de fuertes olores emana-
dos de una curtiembre vecina. Ese inmueble est hipotecado a favor
de A. A puede, si se renen las condiciones de la norma, ejercer la ac-
cin que emana del art. 2618 Cd. Civ.
O TR O EJEMPLO: El fundo X tiene constituida a su favor una ser-
vidumbre de paso sobre el fundo de A. Sobre X existe una hipoteca a
favor de B. Si A impide el ejercicio de la servidumbre, B tiene el de-
recho de ejercer la accin confesoria a efectos de que este ejercicio
sea restablecido.
La razn de est a disposicin es que estos actos lesivos de l a
pl eni t ud del derecho del pr opi et ar i o del fundo r edundar an en
una disminucin del valor de la gar ant a del acreedor hipotecario.
4. Cri t eri o de Bibiloni, del Proyecto de 1936 y del
Anteproyecto de 1954
El Anteproyecto Bibiloni se refi ere a l as acciones real es en
los ar t s. 2547 y si gui ent es.
R especto de la accin r ei vi ndi cat or a, dice el ar t . 2548:
"El propietario puede exigir del poseedor la restitucin de la cosa.
Compete asimismo la accin a todos los titulares de derechos reales
que se ejercen por la posesin."
Vale decir, que est dent r o de l a concepcin de Fr ei t as.
En cuant o a l as acciones negat or i a y confesoria, Bibiloni
reproduce los art cul os per t i nent es del Cdigo Civil.
Y aqu cate sealar una incorreccin respecto de la accin confe-
soria en el art. 2593 , ya que al referirse a a legitimacin activa,
la otorga a los titulares de servidumbres personales, cuando esta cate-
gora de servidumbres la suprimi expresamente, al no admitir otras
servidumbres que las prediales vase nota al art. 2697, de donde
la mencin aludida del 2593 cae en el vaco.
Proyecto
1936 y
Antepro-
yecto 1954
En cua nt o al Proyecto de 1936, n a v e g a en l as mi s ma s
aguas que el Anteproyecto de Bibiloni, lo mi smo que el Antepro-
yecto de 1954.
F) Casos especi al es
1. Caso del cesi onari o
Segn lo di sponen los ar t s . 1444 y 1445 Cd. Civ., t oda ac-
cin sobre u n a cosa en el comercio es cesible sal vo prohib-
ACCIO NES REALES 405
cin de l a l ey o del t t ul o del crdi t o, o que se t r a t e de acci ones
f undadas en derechos i nher ent es a la persona; y en l a not a a
la l t i ma disposicin ci t ada l eemos:
"En cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicacin
fundada sobre un derecho de propiedad, es cesible."
Pa r e c e i ndi s cut i bl e, pue s , que l a acci n r ei vi ndi cat or a
puede ceder se, per o p a r a que el cesi onari o pueda i nt e nt a r l a ,
ser necesar i o que se le ha ya hecho a st e t r adi ci n de l a co-
sa a r ei vi ndi car , a t ent o lo que pr escr i ben los a r t s . 577 y 3265
Cd. Civil?
Si el cesi onari o se coloca en el l ugar del cedent e a r t s .
1434, 1457 y conc. Cd. Civ. a fin de ejercer el mi s mo derecho
que a st e compet a, los r equi si t os par a i ni ci ar l a accin rei vi n-
di cat or a en l a hi pt esi s: l a t radi ci n ha n de cumpl i r se en
cabeza del cedent e, de modo t al que aunque no se ha ya hecho
nunc a ent r ega de l a cosa al cesi onar i o
5 1
st e es t habi l i t ado
pa r a rei vi ndi car, si empr e que su ant ecesor haya t eni do l a pose-
sin de l a cosa.
02
Es
necesaria
la
tradicin?
En la hiptesis del art. 2790, como luego estudiaremos, si el ce-
sionario presenta un ttulo anterior a la posesin del poseedor deman-
dado y ste no present a ttulo algunose presume la posesin y
propiedad en el autor de aqul.
2. Compr ador a qui en no se le hizo t radi ci n de la cosa
R espect o del compr ador a qui en no se ha hecho t radi ci n
de l a cosa, es menes t er di st i ngui r dos si t uaci ones: a) que l a co-
sa est en manos del vendedor y b) que la cosa est en manos
de un t er cer o.
a) En el pri mer supuest o no ha y duda al guna que el compra-
dor pue de i nt e nt a r l a acci n que nace del cont r at o de com-
pr avent a, en cuya vi r t ud el vendedor se oblig a ent r egar l e l a co-
sa vendi da (art. 1409 y conc. Cd. Civ.) y que est a es una de l as
"vas l egal es" par a t omar la posesin, a que al ude el ar t . 2468
Cd. Civil.
Pa r a ci er t a l nea de pens a mi ent o, t a mbi n podr a echar
mano del i nt erdi ct o de adqui r i r . Ya nos hemos referido en pro-
La cosa en
manos del
vendedor
t>1
Y ser muy difcil aue haya mediado esta entrega.
52
Conf. Laaille, t. ll, n" 2047; Salvat, t. III. n 2049.
406 DERECHOS REALES
fundidad a esta figura y su conexin con la compraventa, en el
Volumen I de esta obra
53
y all nos remitimos.
La cosa b) Si la cosa se encuentra en poder de un tercero, podr el
de uiT"* comprador intentar contra ste la accin reivindicatora, a fin
tercero de obtener la posesin de la cosa materia de la compraven-
ta y evitar as un doble juego de acciones y entregas del
vendedor contra el tercero, para que se la restituya, a fin de po-
der a su vez hacer tradicin de la misma al adquirente?
Este problema fue objeto de un conocido fallo plenario de
la Cmara Nacional en lo Civil, dictado en los autos "Arcadini,
R oque (suc.) c/Maleca, Carlos" con fecha 11.11.58
o4
y cuyo the-
ma decidendi fue el siguiente:
"Puede ejercer la accin reivindicatoria el comprador de
un inmueble antes de habrsele hecho tradicin de la cosa?".
55
ni-untas En el voto del Dr. Cichero se recuerdan las tres tesis que
posi ci ones i . i .
se han expuesto al respecto:
I
o
Segn la primera tesis, cuyo rigor lgico es inobjetable,
el adquirente de un inmueble, a cuyo favor se otorg la perti-
nente escritura traslativa, carece del derecho de intentar la ac-
cin reivindicatoria contra un tercero, antes de que se le haya
hecho tradicin de la cosa, porque dicha accin "nace del domi-
nio que cada uno tiene sobre cosas particulares" (art. 2758) y
"antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre
ella ningn derecho real" (art. ',77 y art. 3265 Cd. Civ.).
56
2 Para otra posicin, si bien el comprador no puede reivin-
dicar antes de la tradicin, porque no tiene el dominio, podra
hacerlo en nombre del vendedor pero en su inters propio (pro-
curator in rem suam) o bien subrogndose en los derechos de
ste (art. 1196 Cd. Civ.).
57
3
o
O tros sostienen que el comprador, en la situacin aludi-
da, podra reivindicar en la hiptesis de los arts. 2789 y 2790
53
Captulo 5, Ap. B.
54
LL, 92-463.
55
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que la doctrina
segn la cual es posible intentar la accin reivindicatoria a pesar de no haberse
obtenido la posesin de la cosa, en carcter de cesionario implcito o explcito
de dicha accin, slo juega cuando el objeto cuya posesin se pretende se en-
cuentra en poder de terceros pero no cuando es tenido por el enajenante del
bien; en tal hiptesis el accionante slo ostenta un derecho personal a obtener
la entrega de la cosa en virtud de su ttulo: causa "Club Comunicaciones c/Uni-
versidad de Buenos Aires", resuelta el 3.4.86.
56
Tal es el pensamiento de Salvat, t. III, n 2035, ap. a).
57
Vase Lafaille, t. III, n 2047 y nota 87.
ACCIO NES REALES
407
Cd. Civ., vale decir, cuando el demandado no presente ttulo,
a menos que ste pruebe que no slo ai reivu::-:lu".rtte (compra-
dor), sino tampoco a sus antecesores, les fue hecha la tradicin
de la cosa, y en defecto de tal prueba, su accin se declarar
procedente.
La solucin del fallo se bas en la independencia existente p pienario
entre derecho real (que slo pasa al adqurente por la tradicin) y
C
*/Maieca"
accin real (que, como toda accin, no necesita de la tradicin, pa-
ra ser cedida): "por eso la trasmisin de las acciones reales es in-
dependiente de la de los derechos reales y la cesin de una accin
real no implica necesariamente la enajenacin del derecho real
correspondiente, bien que pueda tener ese alcance".
Partiendo de esta concepcin, se sostiene que para resolver
el problema es menester armonizar las disposiciones relativas
a los derechos reales con las propias de los contratos, especial-
mente las atinentes a la cesin de crditos.
Al respecto, el art. 1444 Cd. Civ. declara cesibles a todos
los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encuen-
tra en el comercio: "En los trminos amplios de ese precepto es-
t compr endi da. . . la accin r ei vi ndi cat or a. , a l a que no
alcanzan las limitaciones establecidas por los arts. 1445/49 y
1450/ 53". Est a conclusin aparece confirmada por la nota al
art. 1445, donde se lee que ' l a reivindicacin fundada sobre el
derecho de propiedad es cesible" y "en tal caso, el cesionario
puede requerir el reconocimiento del us possidendi y la entre-
ga de la cosa, aunque nunca la haya posedc".
Admitida ia posibilidad de reivindicar por parte del cesio-
nario, "no se advierten razones fundamentales que obsten al
ejercicio de igual facultad por parte del comprador o de cual-
quier adquirente a quien no se le haya hecho tradicin de la
cosa, pues son notorias las afinidades entre la compraventa y la
cesin de crditos, cuando sta se hace por un precio en dinero".
Si al enajenar la cosa el vendedor no se reserva sobre ella
ningn derecho, debe entenderse que se desprende, a favor del
comprador, de todas las acciones que tena a su respecto
58
,
aunque no lo diga expresamente, porque se entiende que, al no
58
En la nota a! art. 2109, que regla la eviccin en caso de trasmisiones su-
cesivas, se lee, precisamente: "El acreedor puede ejercer todos los derechos y ac-
ciones, con la sola excepcin de los que sean inherentes a su persona. Se juzga
que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente cum omni sua cau-
sa, es decir, con todos los derechos que le competan. El ltimo adquirente es
pues, tcita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garanta de
los que han posedo la cosa antes que l y rene esos derechos en su persona."
408
DER ECHO S REALES
medi ar r eser va, t r asmi t i t odos los derechos y acciones que le
compet an sobre l a cosa.
"Por obra de est e t r aspaso i mpl ci t o de los derechos y accio-
nes de los ant ecesores a los sucesores, pueden stos a mpa r a r s e
en la posesin de su caus ant e, adqui r i endo de t al modo l a posi-
bilidad j ur di ca de rei vi ndi car. No ser a r azonabl e que el com-
pr ador est uvi er a facul t ado pa r a r ecl amar del ver dader o dueo
l a ent r ega de la cosa que st e le ha vendi do y no pudi er a hacer -
lo cont ra un t ercero que l a posee o det ent a si n derecho".
09
En cuant o a los ar t s . 577 y 3265 Cd. Civ., no se oponen a
est a solucin, por cuant o ellos se refi eren al t r as pas o del der e-
cho r eal par a el cual s es necesar i a l a t radi ci n y no a l a
accin real respect i va, que pas a al adqui r ent e por el solo efecto
del cont rat o.
En su voto, el doctor Llambas sostuvo que deba considerarse a la
accin reivindicatora como un accesorio del inmueble, por lo cual se
entiende que se trasmite del comprador al vendedor (arg. art. 3268
Cd. Civ.), cesin que se encuentra corroborada por el art. 1409 Cd.
Civ., que obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa vendida,
"entre los cuales estn comprendidos, ansiosamente, los medios jurdi-
cos enderezados a la defensa del derecho que se trasmite". Si el vende-
dor debe la garanta de eviccin y est obligado a salir en defensa del
adquirente (arts. 2089, 2097 y 2108 Cd. Civ.), no podra explicarse
que el vendedor retuviera en su poder la accin reivindicatora despus
de celebrada la venta, "privando as al comprador de tan importante
medio de hacer valer el derecho que est en trance de desplazamiento".
La Cort e Supr ema de J us t i ci a de la Naci n ha resuel t o que
"la doct ri na segn l a cual la accin r ei vi ndi cat or a puede ser
i nt ent ada por el adqui r ent e a pesar de no haber obt eni do l a po-
sesin de la cosa, en el car ct er de cesi onari o implcito o expre-
so de di cha accin, slo j uega cuando el objeto cuya posesin se
pr et ende se encuent r a en poder de t erceros, pero no cuando es
t eni do por el enaj enant e. . . (pues en est e l t i mo caso) el act or
slo ost ent a un derecho per sonal a obt ener l a ent r ega de la co-
sa en vi rt ud de su t t ul o, de modo que cont r a (el enaj enant e)
ni cament e podr a di ri gi r la accin der i vada de ese t t ul o".
60
69
Conf. C.Fed. La Plata, sala I, 13.10.83, JA-21.12.83 con nota de Kiper,
C.M., Accin reivindicatora: legitimacin activa y prueba; tambin Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, 3.4.86, causa "Club Comunicaciones c/U niver-
sidad de Buenos Aires"; C.N.Civ. y Com.Fed., sala II, 2.8.88, causa "Ventrucci,
E. c/Banco de la Nacin Argentina"; C.l
a
C.C.Crdoba, 20.3.90, ZX-1990-C-705.
60
Causa "Club Comunicaciones c/U niversidad de Buenos Aires", senten-
cia del 3.4.86.
ACCIO NES REALES
409
3. Caso del heredero
Segn la tesis adoptada por nuestro Cdigo, el heredero es
continuador de la persona del causante y lo sucede tanto en la
propiedad como en la posesin de los bienes relictos, sin necesi-
dad de acto material alguno de su parte sobre ellos (arts. 3417
y 3418 Cd. Civ.).
Pero si bien no es necesaria la posesin por parte del here-
dero para ejercer la accin reivindicatoria, por la razn aludida,
s es menester que, para poner en movimiento las facultades
emergentes del carcter de heredero, haya sido investido con tal
calidad, investidura que se logra a travs de la posesin heredi-
taria,
61
que a algunos herederos se la confiere directamente la
ley art. 3410: ascendientes, descendientes y cnyuge y otros
deben solicitarla judicialmente cualquier otro heredero y los
instituidos en un testamento: arts. 3412/13.
Slo luego de contar con tal investidura pueden los herede-
ros ejercer las "acciones que dependen de la sucesin" y "de-
mandar a los detentadores de los bienes hereditarios", aunque
luego de obtenida "se juzga que los herederos han' sucedido in-
mediatamente al difunto, sin ningn intervalo y con efecto re-
troactivo al da de la muerte".
La accin reivindicatora pueden, pues, intentarla los here-
deros investidos como tales a travs de la posesin hereditaria
(arts. 3410/12/13), sin que deban acreditar que tuvieron pose-
sin de las cosas reivindicadas, por aplicacin de lo dispuesto
en los arts. 3417 y 3418 Cd. Civ.
62
Las condiciones necesarias
para la procedencia de la accin deben estar reunidas en cabe-
za del de cujus.
4. Caso del legatario de cosa cierta
Dispone el art. 3775 Cd. Civ.:
"Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individua-
lidad, el legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detenta-
dores, con citacin del heredero."
La razn es que, conforme lo establecido por el art. 3766,
"el legatario de cosas determinadas, es propietario de ellas des-
de la muerte del testador", y siendo as, puede reivindicar la co-
61
Sobre el concepto de posesin hereditaria, supuestos y su relacin con
los derechos reales, vase cuanto dijimos en nuestro Volumen 1, Captulo 2,
Apartado VIII, D. " . . . . . . .
62
Conf. C.N.Civ., sala G, 15.8.85, LL, f. 84.595.
410 DERECHOS REALES
sa en poder de terceros, sin necesidad de acreditar que tuvo la
posesin de ella.
La citacin del heredero exigida por el art. 3775 armoniza
con la necesidad de que los legatarios pidan la entrega de la co-
sa legada a los herederos (art. 3768 Cd. Civ.): como aqu los he-
rederos no podr an ent regarl a, porque por hi pt esi s no la
tienen, ya que est en manos de un tercer detentador, aquel re-
quisito se cumple a travs de la mencionada citacin, respon-
diendo a la cual dice la nota al art. 3775 que el heredero "puede
excepcionar sobre la validez del legado o incapacidad del legata-
rio, y puede tambin aparecer si el heredero ha enajenado o no
la cosa legada".
5. Caso del condmino
La accin reivindicatora del condmino tiene caractersti-
cas particulares, que derivan de la especial nat ural eza de su
derecho sobre la cosa, que pertenece a todos los condminos por
una parte indivisa (art. 2673 Cd. Civ.).
Supuestos ^
n
(j
e
proceder a su estudio, es menester distinguir los
dos supuestos que pueden presentarse: a) cuando el ataque
proviene de los dems condminos y la accin se dirige contra
ellos, y b) cuando el despojo lo realiza un tercero, quien ser
sujeto pasivo de la reivindicacin.
R eivindi-
cacin
contra
otros con-
dminos:
medida de
la accin
Primer supuesto
Segn el art. 2684 Cd. Civil.
"Todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al desti-
no de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular."
Cuando alguno o algunos o todos los dems condminos
impiden a otro el ejercicio de ese goce, dispone el art. 2761:
"Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o
inmuebles por cada uno de los condminos contra cada uno de los co-
poseedores."
La medida, pues, de la accin reivindicatora del condmino
contra otro u otros condminos, esta dada por su parte indivisa.
Es una
verdadera
reivindica-
cin?
Algunos autores opinan que en esta hiptesis no estamos en
presencia de una verdadera accin reivindicatora, ya que no hay
prdida de la posesin de la cosa, ni se reclama la entrega de s-
ACCIONES REALES
411
t a, ni de ni nguna par t e mat er i al de ella a los dems condminos;
sino que slo persi gue el reconocimiento del menci onado dece >o
de uso y goce del condmmo por par t e de los consort es que se lo
hubi es en desconocido; o sea que se t r a t a r a de u n a si t uaci n in-
t e r na ent r e condmi nos, por lo cual l a sent enci a no conduce a
l a r ecuper aci n del bi en, sino s i mpl ement e al reconoci mi ent o
de l a coposesin de l a que el actor hubi ese sido excl ui do.
63
Segundo supuesto
Si un t er cer o despoj a a los condmi nos de l a cosa, t odos
ellos conj unt ament e pueden ejercer l a accin rei vi ndi cat or a, a
efectos de que se les r est i t uya la posesi n de l a cosa.
Per o es t a rei vi ndi caci n, podr i nt e nt a r l a uno solo de los
condmi nos? y en su caso, en qu medi da?
Nor ma s bsi cas son: el ar t . 2679 y el 3450 ubi cado est e
l t i mo en el Libro I V- - ai t r a t a r del est ado de i ndi vi si n heredi -
t ar i a, cuya semej anza con el condomi ni o ya hemos exami nado.
Dice l a pr i mer a de ellas:
R eivindi-
cacin
contra un
tercero:
medirla de
la accin
"Cada uno de los condminos puede reivindicar contra un tercer
detentad or, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede rei-
vindici una parte material y determinada de ella."
Y l a segunda:
"Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar con-
t ra terceros detentadores los inmuebles de lo herencia, y ejercer ha ;ta
la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin con-
servar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado
de la particin."
En t or no de est as nor mas se ha n gener ado dos corri ent es
de pens ami ent o:
Distintas
tesis
U na
6 4
s egn l a cual t a mbi n en el s upues t o de que el con-
S ,

dmi no r ei vi ndi que cont ra un t ercero det ent ador , l a medi da de a^T
e
su accin es t da da por su pa r t e i deal , con base en los si gui en-
t es mot i vos:
63
As, Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. I, Apndice, pg. 464, 4
a
ed.;
Lafaille, t. III, n 2048; Greco, Roberto, "El condmino y la accin de reivindica-
cin", LL, 118-941; Argaars, en Salvat, t. III, pg. 658, nota 56, ed. 1959.
64
Sostenida entre otros por Salvat, t. III, nms. 2055-2058; Machado, Ex-
posicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, t. 7, pg. 85, ed. 1900; Llere-
na, Concordancias.... t. 7, pgs. 487-489, 3
a
ed.; y alguna antigua jurisprudencia
(C.Civ. 2
a
Cap., G. del F., 162-79, C.Com. Cap., JA, 1942,1-961).
412 DERECHOS REALES
Razones Porque es sobre dicha parte que recae su derecho de pro-
piedad exclusiva (arts. 2676 y sig. Cd. Civ.) y fuera de ella ca-
rece de inters.
Porque si bien de la lectura de la primera parte del art. 2679
parece surgir la posibilidad de reivindicar la cosa, su segunda
parte le prohibe reivindicar una parte material de ella, y si no
puede reivindicar una parte, a fortiori no puede reivindicarla to-
da. Lo mismo surge del art. 3450, y especialmente de su nota.
Porque el art. 3992 al referirse a la interrupcin de la pres-
cripcin, dispone que la "hecha por uno de los copropietarios...
cuando no hay privacin de la posesin, no aprovecha a los
otros"; de donde no se concibe que puede reivindicar en benefi-
cio de todos cuando la ley dice que la interrupcin que causa tal
demanda slo a l aprovecha.
Porque la ley no regula los efectos de la reivindicacin am-
plia del condmino, como lo hace en el art. 2799 respecto de la
accin confesoria: si su sistema hubiera sido el de la accin por
el todo, no hubiera dejado de resolver t an delicada cuestin.
Est a omisin estara indicando que la accin del condmino
contra el tercero slo tiene
1
=>. a hacer reconocer por el poseedor
el derecho do ste como copropietario de la cosa.
Por fin, a esta misma idea responden las fuentes del Codifi-
cador en esta materia citadas en las notas a los arts. 2679 y 3450.
Tesi
-\ _ O tra posicin est por la posibilidad de la reivindicacin de
tda
ia
' toda la cosa, partiendo de la letra de las ya citadas disposicio-
acosa. nes: el 2679, que establece que el condmino puede reivindicar
m
U
nto." "^
a c o s a e n c
'
u e
tenga
s u
P
a r
t e indivisa", y el 3450 que determi-
na que "cada heredero... puede reivindicar contra terceros de-
tentadores los inmuebles de la herencia", sin que pueda torcerse
la letra clara de estas normas, argumentndose coi' base en sus
notas, que carecen de fuerza vinculante.
La diferencia entre el art. 2761 y el art. 2679 es obvia, por
cuanto el condmino no puede exigir de los otros comuneros la
entrega de la cosa como puede hacerlo respecto del tercero
detentador, por lo que la accin en el primer supuesto debe
limitarse a su parte alcuota.
Si se prohibe que el condmino reivindique una parte ma-
terial determinada, es porque su seoro se extiende al todo y
lo es por una parte ideal y no material.
No es exacto que el condmino carezca de inters ms all
de su parte indivisa, puesto que su derecho de uso y goce se ex-
tiende al todo de la cosa art. 2684, la nica manera de ha-
cerlo efectivo, en la hiptesis de que ella est en poder de un
tercero, es reivindicndola en su totalidad. De modo tal que al
ejercerla.por el todo, el condmino satisface un inters propio.
ACCIONES REALES 413
En cuanto al art. 3992, cierto es que parcializa los efectos
de la interrupcin de la prescripcin causada por uno de los co-
propietarios, pero tambin lo es que ello es as, por expresa dis-
posicin de la norma, cuando "no hay privacin de la posesin";
si el condmino acciona por el todo, y logra por esta va el desa-
poderamiento del tercero, existe la "privacin de la posesin"
que hace que el efecto de la interrupcin beneficie a todos los
comuneros.
Si bien es exacto que no se prevn expresamente los efec-
tos de la sentencia, en el supuesto de reivindicacin por un con-
dmino, como respecto de la accin confesoria, ellos pueden
extraerse del juego de los principios generales y de las normas
indicadas arts. 2679 y 3450 Cd. Civ. que no existen, en
cambio, en materia de accin confesoria, lo que impone un pre-
cepto especfico.
Y aun el argumento de las fuentes no es decisivo, porque
todas ellas formulan la limitacin mencionando especialmente
a la parte ideal, lo que no hace nuestro Cdigo que, por el con-
trario, se refiere a "la cosa" y a los "inmuebles" y no a sus par-
tes ideales.
Por lo dems, la tes;c amplia es la que ms se acomoda a
los fines prcticos, ya que de admitirse la reivindicacin slo en
la medida de la parte ideal se estara dando lugar al nacimien-
to de un derecho real anmalo o hbrido, formado por el domi-
nio del condmino reivindicante triunfante y la posesin del
tercero, que subsistira sobre las partes de los comuneros que
no fueron parte en el juicio.
65
La jurisprudencia actual se inclina por esta ltima postura.
66
65 p
o r eS
(-
a
tesis se inclinan: Lafaille, t. III, n 2051; Argaars, en Saivat,
t. III, n 2058, a); Greco, ob. cit., loe. cit.; Frmeles, Tratado de la sucesiones, t.
I, pg. 522, ed. cit.; Anteproyecto Bibiloni, art. 2508; Proyecto de 1936, art.
1581, y Anteproyecto de 1954, art. 1500, 2
a
parte; Alterini, J.H., Acciones rea-
les, Buenos Aires, 2000, pg. 35.
66
As, S.C. Bs. As., JA, 1954, IV-262; id., A. y S., 1960, IV-544; C.Civ.
2" Cap., JA, 1943, 1-625; C.Fed. Baha Blanca, LL, 66-203; S.C. Tucumn,
JA, 1952, 111-51; S.C. Catamarca, JA, 1948, 11-724; C. I
a
Civ. y Com. Tucu-
mn, LL, 152 (sum. 30.736). Se ha dicho que "la reivindicacin del condmi-
no contra extraos se ejerce por la totalidad del bien posedo por stos y no
por la cuota parte indivisa perteneciente al reivindicante, y a la procedencia
de la accin no se opone el art. 2679 Cd. Civ. in fine, ya que no se persigue
dividir la cosa con los terceros, concretando su cuota sobre una part e mate-
rial y determinada, sino que est destinada a excluir a los terceros de la n-
t egr a posesin de la cosa", C.N.Civ., sal a A, fallo del 20. 7. 71, causa n
156.597. Conf. C.N.Civ., sala D, LL, 125-621; C. 2
a
C.C. La Plata, sala I, LL,
151-542. Conf. C.N.Civ., -MK V BD-83-524.
Efectos de la sentencia en caso
de reivindicacin por el todo
s t'
1
Si el condmi no t r i unf a en l a accin y obt i ene el r ei nt egr o
f " * '
1 0
de l a cosa, ello beneficia a l os ot ros comuner os.
Si su de ma nda es r echazada, ello no puede per j udi car a los
dems condmi nos, qui enes no fueron par t e en el juicio y pa r a
los cual es, por ende, la sent enci a carecer de los efectos de l a
cosa j uzgada.
6 7
El Cdigo r egl ament a en sent i do si mi l ar los efectos de la
cosa j uz ga da en r el aci n con l a accin confesori a en el ar t .
2799, que di spone:
Art. 2799 "...cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedo-
res con derecho de poseer, a accin confesoria compete a cada uno de
ellos y contra cada uno de ellos er los casos designados en los artcu-
los anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarn o
aprovecharn a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto
al efecto accesorio de la indemnizacin del dao."
Si la
demanda
se rechaza
67
As, Anteproyecto Bibiloni, art. 2509; Proyecto de 1936, axt. 1581 inc. 5
o
y Anteproyecto de 1954, art. 1801 para la accin confesoria. Conf. Lafale, t.
IIJ, n" 2053; Greco, R. ob. cit., loe. cit.
Cap t ul o 7
Ac c i n - ei vi nal eat ori a
SUMARIO: I. Legitimacin pasiva: A) El poseedor: 1. Caso comn: el des-
pojo; 2. Si el reivindicante entreg voluntariamente la posesin; 3. Ca-
so particular del art. 2783: el poseedor que niega serlo. B) El tenedor:
1. Tenedor que posee en nombre del reivindicante; 2. Poseedor a nom-
bre de un t ercero: a) Pseudo reivindicacin: supuest os de "ficta
possessio". C) O tros supuestos: 1. Venta de un inmueble al contado; 2.
Accin persecutoria del locador. 3. Accin persecutoria del dependiente;
4. Caso de los privilegios martimos sobre buques. D) Heredero del po-
seedor. E) Sera conveniente otorgar la accin reivindicatora al acree-
dor hipotecario? II. Objeto de la accin rc.
:
vindicatoria: A) Anlisis de
la accin reivindicatora. B) Cosas no reivindicables. C) R eemplazo por
acciones personales. III. Alcance de la accin reivindicatora: A) M ate-
ria inmobiliaria: 1. Los art s. 2777 y 2773: a) Concepcin clsica, f>)
Concepcin "a contrario", c) Concepcin taxativa; 2. Las nulidades y la
accin reivindicatora. Anlisis del art. 1051, Cd. Civ.: a) El requisito
de la buena fe y los actos nulos, b) La buena fe y el R egistro de Propie-
dad; 3. El art. 1051 y los arts. 27. 7 y 2778, Cdigo Civil.
I. Le g i t i ma c i n pas i va
A) El poseedor
Segn el ar t . 2758 Cd. Civ. l a accin r ei vi ndi cat or a se in-
t ent a cont r a el poseedor de l a cosa, a fin de r ecuper ar l a pose-
sin de ella. En pr i mer t r mi no, pues, puede ser demandado el
poseedor.
De ma nd ndos e a st e pue de n pr e s e nt a r s e t r es hi pt esi s:
l a comn, est o es, la del despojo; l a de l a e nt r e ga vol unt ar i a
de l a posesi n y la par t i cul ar del ar t . 2783 Cd. Civ.
1. Caso comn: el despojo
Apar ece cuando el pr opi et ar i o
1
despose do cont r a su volun-
t ad de cual qui er modo (violencia, cl andest i ni dad, abuso de con-
1
Este trmino abarcando slo al dominio y condominio o posicin en las
que nos enrolamos, como dijimos en el Captulo anterior a todos los derechos
reales que se ejercen por la posesin.
fianza, hur t o, est el i onat o), acciona cont r a qui en se encuent r a
en posesin de l a cosa, val e decir, cont r a qui en la det ent a ani-
mus domini (art . 2351 Cd. Civ.).
Poseedor demandado puede ser aqu t ant o el despojante como
sus sucesores, t ant o uni versal es como part i cul ares, a cuyas manos
hubiere ido a par ar l a cosa, con las limitaciones que surgen, pa-
r a est os l t i mos, de l a apl i caci n de l as nor ma s que pr ot egen
l a buena fe y el t t ul o oneroso, y que m s adel ant e ver emos al
est udi ar el al cance de l a accin r ei vi ndi cat or a.
2
2. Si el r ei vi ndi cant e ent r eg vol unt ar i ament e l a posesin
En todos los supuest os en los cuales una per sona se despren-
di vol unt ar i ament e de la posesin de l a cosa, no puede volver so-
bre esta t rasmi si n, a menos que at aque el acto en cuya vi rt ud
realiz la ent rega ya por est ar afectado de nul i dad o por confi-
gurarse una causa de rescisin, legal o convencional y cado s-
te, reivindique l a cosa, que se det ent ar a ya sin causa al guna.
3
Ej-rr.plo As, si Juan suscribe a favor de Pablo un boleto de compraventa
de un inmueble y en razn de dicho boleto le transfiere la posesin de
aqul, hacindole tradicin, no podra despus pretender recuperar la
cosa iniciando la accin reivindicatoria contra Pablo, a menos que ata-
que el boleto mismo.
En ese sent i do se ha r esuel t o que:
Jurispru- "Habindose desprendido el propietario de su posesin sobre el
ciencia bien raz por acto voluntario no viciado, no procede la accin reivindi-
catora contra quien obtuvo y continu la posesin".
4
y que:
' Tara la procedencia de la accin reivindicatoria es presupuesto
indispensable que el actor haya sido desposedo contra su voluntad del
bien que se pretende reivindicar".
5
y que:
"Si bien el contrato privado de compraventa (art. 1184 inc. 1"
Cd. Civ.) por no haberse formalizado en escritura pblica es ineficaz
- Especialmente, arts. 1051, 2777 y 2778 para los inmuebles y art. 2412 y
conc. para los muebles
J
Conf. M essineo, Manual de Derecho civil y comercia!, t. III, pg. 365, ed.
1954.
4
C.N.Civ. I
a
Cap., R ep. LL, VIII, pg. 1020 (sum. 26).
5
C.N.Civ. 1* Cap., R ep. LL, 42-229, fallo 20.545.
ACCIN REIVINDICATORA 417
para trasmitir el dominio, ello no obstante, no es posible admitir en el
sistema de nuestra ley que pueda ampararse al contratante... que fal-
tando a lo estipulado y a pesar de haber recibido la totalidad del pre-
cio, pretende derivar derechos de lo que es su propio incumplimiento,
y demandar la restitucin del inmueble por va reivindicatoria".
6
y que:
"La trasmisin de los derechos y acciones sobre un inmueble, im-
porta desprenderse de todas las acciones correspondientes al bien, in-
clusive la de reivindicacin, pues es presupuest o par a obtener la
reivindicacin, pedir la nulidad de los actos que impiden recuperar di-
cho bien".
7
y que:
"La accin reivindicatoria se acuerda al propietario que ha perdi-
do la posesin y no a quien voluntariamente la ha transferido al for-
malizar la promesa de compraventa".
8
3. Caso par t i cul ar del art . 2783 Cd. Civ.:
el poseedor que ni ega serlo
Di spone el ar t . 2783 Cd. Civ.:
"El demandado que niega a ser el poseedor de la cosa, debe ser
condenado a transferirla al demandante, desde que ste probare que
se halla en poder de aqul."
Como aqu el poseedor si mpl ement e ni ega serl o, per o sin EI actor
di scut i r el derecho del rei vi ndi cant e, st e no deber a acr edi t ar probar su
la t i t ul ar i dad que alega sobre la cosa, sino s ol ament e la pose- derecho de
sin del demandado y, probado tal ext remo, l a accin deber a propiedad?
pr os per ar , aunque f al t ar a l a demost raci n de aquel l a t i t ul ar i -
dad, por que no ha sido negado su derecho y como medi da ejem-
pl ar i zador a cont ra la mal a fe del poseedor.
9
6
C. 2
a
Apel. C.C. Crdoba, JC, 2-11.
7
C.N.Civ., sala A, LL, 131-882.
8
S.C. Bs. As., D.J.B.A., 1945, XII-305; conf. C. I
a
Sgo. del Estero, LL,
107-961.
9
As opinan Salvat, t. III, pg. 679; Lafaille, t. III, pg. 419; Segovia, oh,
cit., t. II, pg. 189, nota 74; Machado, ob. cit, t. 7, pg. 220; Frmeles, Cuestio-
nes..., 2
a
parte, ed. 1946, pg. 59 y sigs.; en cambio, no menciona este supuesto
como uno de aqullos en que el actor queda relevado de probar su derecho; Bibi-
lon, Anteproyecto, t. III, pg. 3331 y sigs., nota a los arts. 9 y 10, ed. 1930, va
ms all, pues an dice que el actor no debe probar la posesin en el demandado,
Tal es, por lo dems , l a doct ri na qut, ^--'
G
e de la fuent e, l a
Ley 80, T t ul o I, Libro G del Digesto, que dice:
"Se puede rehusar defenderse de una accin reivindicatora ale-
gando que no se posee la cosa; pero si el demandante puede probar
que el demandado est en posesin de la cosa, el juez debe transferr-
sela sin obligarle a probar su propiedad."
Nosot r os hemos sost eni do
10
que en est e s upues t o el actor
no queda l i berado de la necesi dad de acr edi t ar su t t ul o y que
j uegan l as r egl as pr obat or i as de los ar t s. 2789 al 2792 Cd. Civ.;
a) Por que Vlez no reproduce la expresi n de l a fuente, en
el sent i do de la no exigencia de di cha pr ueba.
b) Por que est e supuest o es anl ogo al de los ar t s . 2784 (el
demandado al ega ser poseedor y no lo es) y 2785 (el demanda-
do ha dejado de poseer por acto propio, pa r a di fi cul t ar o imposi-
bi ' i t a r l a rei vi ndi caci n). Y en est os casos a pes ar de exi st i r
ma l a fe en la cont r ar i a, nadi e pi ensa que el act or no debe acre-
di t ar su t i t ul ar i dad.
c) Por que el poseedor est i ncurso en una si t uaci n de he-
cho del que ni cament e puede ser pri vado a favor de qui en acre-
di t e un me j o r derecho: in par causa potior causa possessoris
11
,
aforismo que corrobora nuest r o ar t . 2363. Por ello se ha dicho:
"El art. 2363 Cd. Civ. protege al poseedor contra cualquier recla-
macin o ataque de quien no acredite el derecho que invoque sobre la
cosa. Para poder reivindicar es menester un 'ncers fundado en el de-
recho de de propiedad (doctrina del art. 2417 Cd. Civ.). Para modifi-
car un status no basta acreditar un derecho, ni siquiera un derecho
igual: es necesario que sea mejor (doctrina del art. 2792 Cd. Civ.)".
12
d) Pa r a el l i t i gant e malicioso exi st en ot ros r emedi os; v.g.
el est at ui do por el art . 45, ley 22. 434 o el art . 622 Cd. Civ., en el
agregado de l a ley 17. 711.
Na t ur a l me nt e que, acredi t ado el domi ni o del actor, el po-
seedor del ar t . 2783 ser condenado a r est i t ui r , pues t o que no
se ha defendido al egando un mejor derecho sobre l a cosa que el
del r ei vi ndi cant e.
argumentando con que si el poseedor alega que no posee queda fuera de juicio.
Exige, en cambio, la prueba de tal posesin, C.S.J.N., Fallos, 125:48.
10
Cuestiones acerca de la legitimacin pasiva en la accin reivindicato-
ra, LL, t. 143.
11
Porque, como dice Pothier, Oeuvres, t. IX, pg. 203, n 294, ed. 1861:
"En caso de igual condicin, el poseedor actual debe ser preferido", que es lo
que, por otra parte, resulta de los arts. 2789 y 2791 de nuestro Cd. Civ.; conf.
Messineo, t. III, pg. 366.
12
S.C. Bs. As., LL, 85-602.
ACCIN REIVINDICATORA
419
Tanto el Anteproyecto Bibiloni, como el Proyecte , 1'3S y
el Anteproyecto de 1954, suprimen la disposicin en estudio,
quedando, en consecuencia el caso, subsumido en los principios
comunes.
B) El tenedor
Pareciera surgir de los t rmi nos literales del art. 2758
Cd. Civ., que nicamente el poseedor puede ser sujeto pasivo
de la accin reivindicatora. Pero, podr serlo tambin el tene-
dor? Esto es lo que vamos a estudiar.
Previamente debemos aclarar que el tenedor puede estar Distintas
frente
1
reivindicante en dos situaciones diferentes: a) poseer la "iones
cosa en nomh-. >' del propio reivindicante, como se dara en todos
los casos en los que ste hubiera trasmitido el uso y goce de la
cosa o el poder efectivo sobre ella, aunque sin derecho de uso y
goce, en virtud de un derecho personal: locacin, mandato, dep-
sito, comodato, etc. (arts. 2461 y 2462 ines. I
o
y 2
o
); o b) poseerla
?. nombre de un tercero. Ejemplo: Juan despoja de un inmueble
a Pablo y luego lo da en comodato a Diego: Diego sera tenedor y
representante de la posesin de Juan (art. 2452 Cd. Civ.).
1. Tenedor que posee a nombre del reivindicante
A primera vista parecera que en este supuesto la accin
reivindicatora no puede resultar procedente, ya que segn el
art. 2758 quien puede reivindicar es el propietario que ha perdi-
do la posesin, y si el propietario acciona contra su propio tene-
dor, que posee para l y representa su posesin, mal podemos
decir que ha perdido la posesin.
Naturalmente que, si colocndose en la hiptesis del art.
2458 Cd. Civ., el tenedor intervierte su ttulo, ello hara per-
der la posesin al propietario, erigindolo a l mismo en posee-
dor y quedando, en consecuencia, este supuesto, incluido en el
caso comn al que nos referimos al principio.
13
El Cdigo no legisla expresamente la hiptesis de la que
nos estamos ocupando, como lo hace con la del tenedor que re-
presenta la posesin de un tercero distinto del reivindicante.
13
Conf. Lafaille, t. Ht, pg. 417; Maynz, ob. cit., pg. 834, nota 43.
Sin embargo, l eemos en l a not a al ar t . 2758:
Nota "La palabra 'poseer', 'poseedor' se aplica en el caso del artculo y
al art. 27
a
8 respecto al demandado, tanto al que posee como dueo de la cosa, como
al que meramente la tiene: puede hacerse, pues la excepcin de la ley
romana (Inst., Libro 4, Tt. 6, 2) en la que la accin sea intentada por
e propietario contra el simple tenedor que la posee a su nombre. Su-
pngase que una cosa ha sido depositada; el depositante tiene dos ac-
ciones: la del depsito y la de reivindicacin; puede suceder que le sea
ms difcil probar el depsito que la propiedad y prefiera intentar la
reivindicacin. Puede suceder tambin que el propietario, verdadero
poseedor, no tenga otra accin contra el tenedor de la cosa, que la ac^
cin de reivindicacin. Tal sera el caso del nudo propietario que al fin
del usufructo reivindica la cosa. Se ve, pues, que si por regla general el
que posee la cosa no puede intentar la reivindicacin, lo puede cuando
la posesin le es disputada. Por lo tanto no se puede hacer de la prdi-
da de la posesin, una condicin absoluta de la reivindicacin".
14
Pot hi er
1 5
, ci t ado como f uent e en l a not a, pa r a na da nos
ayuda a di l uci dar est e punt o, pues solo se refiere al t enedor en
l a hi pt esi s de que posea en nombr e de un t ercero.
Es en M olitor, t ambi n ci t ado como f uent e
5 0
, donde encon-
t r amos la ver dader a i nspi raci n de est a not a, que Vlez copia
casi l i t er al ment e.
Conforme a su l nea de pens ami ent o, el caso que est amos
consi der ando ser a factible, y el t enedor que posee a nombr e
tiel r ei vi ndi cant e podr a, en consecuenci a, ser sujeto pasi vo de
la reivindicacin.
Esto ya haba sido mencionado en las Instituas de Justiniano, en
el Libro IV, Ttulo 6, donde, despus de distinguir 1 a las accio-
nes reales de las personales, y referirse en el 2 a las acciones
confesoria y negativa, termina con estas palabras: "Slo hay un caso
en que el poseedor desempea el papel de demandante, como puede
verse con ms oportunidad en los extensos libros de! Digesto."
Pero "en los extensos libros del Digesto" para nada se menciona
ni trata esta situacin, por lo que se han expuesto innumerables teo-
ras
17
para t rat ar de descifrar cul era este caso nico (unus casas).
14
Si bien es cierto que el valor de las notas en la interpretacin del Cdi-
go ha sido muchas veces echado en menos, constituyen un excelente auxiliar de
la comprensin de la ley. Al respecto, vase R ebora, Derecho Civil y Cdigo Ci-
vil, pg. 221, ed. 1960.
15
Las citas, en adelante, las haremos de Oeuvres, ed. 1861 (12), actuali-
zada por M. Bugnet.
16
La possesion, la revendication, la publicienne et les servitudes en Droit
romain, 12* ed., pg. 236, n 5.
17
Algunas de ellas examinadas y criticadas x-r el oropio Molitor, en el
lugar y obra citados en la nota anterior.
Institutas
de
Justiniano
La que acoge M olitor es l a del gl osador Accursio, segn l a Posicin
cual , el unus casus es aqul que se da cuando l a rei vi ndi caci n
d e M ol l t c
es i nt ent ada por el pr opi et ar i o cont r a un det ent ador que posee
en su nombr e, es decir, cuando rei vi ndi camos nue s t r a cosa de
manos de una per sona que pa r a nosot ros l a det ent a. Por ejem-
plo: un l ocat ari o, un comodat ari o, un ma nda t a r i o, et ct er a.
Esta solucin tambin cuenta con la adhesin de M aynz
18
, aun-
que limitada a la hiptesis de reivindicacin intentada por el nudo
propietario contra el usufructuario que no presta la caucin impuesta
por la ley.
La mi s ma post ur a que sur ge de l a not a al ar t . 2758 Cd.
Civ., est ver t i da en l a not a al ar t . 2261, en el t t ul o referent e
al comodat o, donde l eemos:
"Anulado el contrato, el prestador, como propietario de la cosa,
puede reivindicarla del que la recibi en prstamo, cuando detiene sin
causa una cosa que no le pertenece. Al que ha restado la cosa le que-
da, pues, la accin de dominio para recuperarla."
E i ncl usi ve, en el ar t . 2194 depsi t o t enemos nombr a-
da in terminis a l a accin r ei vi ndi cat or a en el s upues t o que
consi deramos:
"Si el depsito ha sido hecho por una persona capaz en otra que
no lo era, el depositante slo tendr accin a reivindicar la cosa depo-
sitada, mientras exista en poder del depositario...".
En r esumen, parece que la posicin de Vlez ha sido la si- Sntesis
gu ent e: el t enedor debe r es t i t ui r l a cosa al poseedor a cuyo
nombr e posee, luego que l a rest i t uci n le sea exi gi da conforme
a l a causa que le hizo t enedor de la cosa (art . 2465 Cd. Civ.).
Es t a rest i t uci n puede dema nda r s e por dos v as di st i nt as:
l a accin emer gent e del cont rat o en cuya vi r t ud se t r asmi t i la
t enenci a accin personal ; o la accin rei vi ndi cat or a, emer-
gent e del derecho de propi edad.
1 9
13
Ob. cit., pg. 834.
19
Conf. Salvat, t. III, pg. 676; Segovia, nota n" 11 al art. 2760 (que es el
275S actual); Llerena, ob. cit., nota al art. 2758, aunque es algo oscuro ya que
determinando que para reivindicar es necesario haber perdido la posesin, a
veces, con esta ltima expresin, alude tambin al tenedor; C.S.J.N., Fallos,
79, pg. 430; id., id., 78:18'; C.Civ. 2
a
Cap.; d.,LL, 27-395, fallo 13.929; id., id.,
46-487, fallo 22.423; C.N.Civ., sala A, 3.11.99, DJ-2000-3-100; S.T. Santa Fe,
sala I, C.C.; id., LL, 99-271, fallo 45.012; C.Apel.C.C. Ro Cuarto, IX,. 111-222,
fallo 50.603; C 2
a
C.C. La Plata, R ep. LL, IH-1599 Csum. 74.757); id. sala i, LL,
422
DERECHOS REALES
En el caso de intentarse la reivindicacin, sera el .eheiur"
-
'-'
quien estara obligado a probar que "conforme a la causa que lo
hizo tenedor de la cosa", no debe restituir; de lo contrario, sera
condenado a hacerlo.
20
O bviamente, si el propietario hace uso de la reivindicacin
contra su tenedor, las consecuencias de a accin relativas a
frutos, riesgos, mejoras, etc.. sern juzgadas tambin de acuer-
do con las normas relativas a la "causa que lo hizo tenedor"
21
y
lo dispuesto por los arts. 584 al 91 Cd. Civ.
22
S el tenedor no puede probar esa causa
23
y el actor lo titu-
la poseedor, entonces se aplicarn las disposiciones comunes de
los arts. 2422 y sig.
La utilidad prctica de conceder no solamente la accin
personal de restitucin fundada en el contrato, sino tambin la
reivindicacin, est indicada en la nota al art. 2758:
118-340, fallo 53.529; S.C. Bs. As., LL, 81-386, fallo 38.355; id., LL, 14-421, fa-
llo 86.911; S.T. Tucumn, LL, 6-322, fallo 2284; C.Apel R osario, sala III, R ep.
LL, IX-; 350 (sum. 9); C.N. Com, sala A, R ep. LL, XVII-760 (sum. 9); C.N.Civ.,
sal a F, 0- 83- 524; id., ED-85-478; C.Apel, C.C. Bah a Bl anca, sal a II,
29.12.82, >-108-160.Conra: Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 417; Salas, "El tene-
dor frente a la accin reivindicatora", nota a fallo, en JA, 71-162; M essineo, ob.
cit, t. III, pg. 365; C.N.Com., sala B, LL, 86-613, fallo 40.591; C.Civ. 1* Cap.,
JA, 33-981. Tambin los arts. 3882 y 3889 inc. 3
o
del Esbogo de Freitas.
M
Conf. Salvat, t. III, pgs. 677-678, especialmente nota 92; C.S.J.N . Fa-
llos, 93-270; C.N. Fed. Civ. y Com., Sala i, 2.8.88: -1989-A-107; S.C. Bs. As.,
LL, 181-383. En el fallo dictado por la C.N. Com., sala B (LL, 86-613), aunque
se sostiene enfticamente por el Dr. Zavala R odrguez miembro preopinante
que la demanda reivindicatora no es procedente contra el tenedor, en reali-
dad, se hace aplicacin de la doctrina del texto. Lo mismo ya encontramos ex-
puesto con claridad en M aynz, ob. cit. pg. 834, nota 43. El Anteproyecto
Bibiloni dispone en el art. 7 del captulo destinado a las acciones reales: "El po-
seedor puede rehusar la entrega de la cosa cuando l o el poseedor mediato de
quien emana su derecho, tiene contra el reivindicante, el de poseerla, sea dere-
cho real, sea personal."
21
De all que nos parece inexistente el peligro que seala Salas, Acdeel,
en su nota a fallo ya citado en nota 19, acerca de que quedara al arbitrio del
demandante el rgimen de las restituciones que deben hacerse las partes.
22
Sobre a aplicacin de estas disposiciones a los supuestos en que medie
una relacin contractual precedente y la no aplicabilidad, en cambio, del art.
2422 y sigs. Cd. Civ., que se refiere a los casos en que dicha relacin no ha
existido, vase Llambas, Obligaciones, t. II, pg. 123; Busso, ob. cit., t. IV, pg.
148, n 15. Contra: Salvat, Obligaciones, t. I, n 386; Colmo, Obligaciones, n
324: se pronuncian por la unidad del rgimen. Esta unificacin, expresamente
establecida en el Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936.
23
Lo que ser muy difcil puesto que algn rastro ha de haber dejado el
contrato. R ecordemos, de paso, que el contrato de comodato est exceptuado de
la limitacin de la prueba testimonial del art. 1193, en virtud de lo dispuesto
por el art. 2263 Cd. Civ.
a) Pue de suceder que el pr opi et ar i o no pue da pr oba r el
cont rat o, o le sea ms fcil pr obar l a propi edad que aqul . En
est e caso, si el t enedor i nt ent a per manecer en l a t enenci a, debe
car gar con la pr ueba de que as est aut or i zado a hacerl o con-
forme a l a causa que lo hizo t enedor .
>) Puede suceder que la accin cont r act ual est pr escr i pt a,
mi ent r a s que es pri nci pi o reci bi do que l a accin rei vi ndi cat ori a
no prescri be, salvo disposicin expr esa de la ley.
24
Tanto el Anteproyecto Bibiloni como el Proyecto de 1936 otorgan
la reivindicacin en este supuesto, considerando al tenedor "poseedor
inmediato". En contra, el Anteproyecto de 1954 art. 1787 en cuya
nota leemos:
"La accin slo procede contra el poseedor, pese a lo que expresa
la nota del art. 2758 del Cdigo vigente. Si se tratase de un tenedor, la
situacin se resolvera por e
1
juego de las acciones emergentes de su
ttulo (p. ej.: locacin, depsito, etc.). Cuando el tenedor se alza contra
el propietario, se produce la interversin del ttulo y estamos en el ca-
so del texto proyectado."
2. Poseedor a nombr e de un t er cer o
Se refi eren al punt o los a r t s . 2782 y 2464 Cd. Civ., cuya
a t ent a l ect ur a as como el conoci mi ent o de sus fuent es, nos ha-
ce compr ender que se refi eren a l a hi pt esi s en est udi o, y no a
. l a cont empl ada en el apar t ado ant er i or .
El t enedor demandado por rei vi ndi caci n, en est e caso, t i e-
ne el derecho y el deber, conforme l as disposiciones ci t adas, de
nombr a r al poseedor cuya posesi n r epr es ent a est o es lo que
se l l ama nominatio auctoris o laudatio auctoris. La oport uni -
~ dad en l a cual debe hacer l o, es ma t e r i a que det er mi nar n l as
l eyes pr ocesal es.
2 5
24
Conf. Salvat, Obligaciones, t. II, nms. 2058-2061; C.N.Civ., sala B, LL,
125-629, donde se dijo que "es imprescriptible la accin reivindicatoria porque
la perpetuidad del dominio es independiente de su ejercicio. Slo puede extin-
guirse indirectamente, no por va liberatoria, sino por medio de la prescripcin
adquisitiva a favor del poseedor"; M essineo, t. III, pg. 370. Este principio est
establecido con meridiana claridad en el Cd. Civ. portugus de 1966, cuyo art.
1313 dispone: "Sin perjuicio de los derechos adquiridos por usucapin, la accin
de reivindicacin no prescribe por el transcurso del tiempo." Lo mismo, el art.
948 del Cd. Civ. italiano de 1942.
25
Conf. Lafaiile, t. III, pg. 418, n 2055, quien estima que la 2 parte del
art. 2782 consagra de un modo implcito que ha entendido referirse a la traba
El tenedor
nombra al
poseedor
El Cdigo Pr ocesal Civil y Comer ci al de l a Naci n r egl ament a es-
te supuest o en el cap t ul o des t i nado a "i nt er venci n de t erceros", como
un caso de "i nt ervenci n obl i gada".
26
Segn algunos, nos encontraramos aqu frente a una hip-
tesis de "intervencin excluyente"
27
, dado que una vez nombra-
do el poseedor e indicado su domicilio, la demanda deber
dirigirse contra l, siendo nulas las actuaciones seguidas con
posterioridad solamente contra el primitivo demandado
28
, a
menos que luego de hecha la manifestacin, el actor insistiera
en que el demandado originariamente es el verdadero poseedor
y pudiera probar su aserto
29
, en cuyo caso nos encontraramos
dentro del caso comn.
Ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
"no es aplicable al caso el art. 2782 del Cdigo Civil, sino su
art. 2783, si formulada la declaracin del nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre se tena la cosa al contestar la de-
manda, y a pesar del reconocimiento de la situacin por parte
del tercero citado al juicio, la actora no dirigi su demanda con-
tra el indicado r>ino que insisti un atribuirle tal carcter al pri-
mitivo demandado".
30
Tambin conforme a la ley 22.434, el que quiera reivindicar, pue-
de forzar dicha manifestacin del tenedor, segn lo dispuesto por el
art. 323, inc. 6
o
, y como medida preparatoria o diligencia preliminar
del juicio.
31
U na vez nombrado el poseedor, el tenedor queda desvin-
culado del proceso?
de la litis o al perodo anterior a ella, pues de lo contrario, se construira el pro-
cedimiento, haciendo incurrir en la penalidad del art. 2784; Alsina, Tratado de
Derecho procesal, t. I, pg. 602, ed. 1958. Contra: Salvat, t. III, n 2064, para
quien la frase del art. 27S2 "desde que as lo haga. . ." no autoriza al tenedor a
formular la declaracin como una "simple manifestacin, en cualquier estado
del juicio".
26
En su art. 94.
2/
Vase Alsina, ob. cit., t. I, pgs. 591-593.
28
Conf. Salvat, t. I, pg. 675, S.C. Bs. As., LL, 79-442; C. 2
o
Ap. C.C. Cr-
doba, JC, VII-358.
29
Conf. Argaaraz, en Salvat, t. III, pg. 675, nota 80; S.C. Bs. As., A y
&'., ser. 16, t. 10, pg. 11. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 8.4.86, ED-
118-358.
30
C.S., 8.4.86, causa "Club Comunicaciones e/Universidad de Buenos Aires".
31
Con ello concluye en su mbito con una discusin acerca de si po-
da solicitarse-.<<>! cedi da no obstante no encontrarse enumerada expresamen-
te entre las preparatorias de! juicio ordinario. Vase Salvat, t. III, pg. 675.
As lo entienden algunos, sosteniendo que la cuestin del
dominio no puede discutirse con un tenedor
32
. Para otros, la
sentencia tambin afectara al tenedor.
33
Esto ltimo es lo que se desprendera del art. 96 de la ley Proyectos
22.434
34
y lo que establecen el Anteproyecto Bibiloni
30
, el Proyecto de
1936
36
y el Anteproyecto de 1954
37
.
De cualquier forma, la demanda intentada contra el tene-
dor, interrumpe la prescripcin adquisitiva del poseedor.
38
Ahora bien, supongamos que el tenedor no nombre a aqul
E1
tenedor
cuya posesin representa. La accin, proseguir contra l, es aiposee-
ra
decir, podra llegarse a una sentencia condenatoria? Y en tal dor
caso, cules sern los efectos de ella?
Parece indudable que el pleito reivindicatoro puede ser
proseguido contra el tenedor que no nombra al poseedor. Ello se
desprende del propio art. 2782, que determina que ' l a reivindi-
cacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro", es-
tableciendo seguidamente lf hiptesis en que no est obligado a
responder de la accin; a contrario sensu, si no se coloca en tal
supuesto, mediante la laudatio auctoris, debe responder.
39
O bservemos que este caso debe distinguirse claramente
del contemplado en el art. 2784, desde que all nos encontra-
mos frente a quien maliciosamente responde a la demanda,
dndose por poseedor sin serlo, pero sin ser tampoco tenedor.
40
32
M aynz, pg. 830, especialmente nota 21; Lafaille, t. III, pg. 418; Sal-
vat, t. II!, pg. 675; Pothier, t. IX, n 298, pg. 205; Moh'tor, ob. cit., pg. 242, n
9; M essineo, t. III, pg. 366, el Esboco de Freitas determina en su art. 3889 que
no compete la reivindicacin: "Inc. 3
o
: Contra el simple tenedor de la misma si
nombr a la persona a cuyo nombre posea", de conformidad a lo dispuesto por
el art. 3620 inc. 2
o
, similar a nuestro art. 2464 Cd. Civ., mientras que el art.
3903 dice: "Nombrando el simple tenedor o el poseedor imperfecto la persona a
cuyo nombre poseen, no proseguir la reivindicacin contra ellos, y el actor slo
podr intentarla contra el poseedor nombrado..."
33
Planiol-R ipert, t. III, pg. 303, n 355, aunque no muy claramente;
Aubry y R au, t. III, pg. 348.
34
"En todos los supuestos la sentencia dictada despus de la intervencin
del tercero o su citacin, en su caso, lo afectar como a los litigantes principales..."
35
Arts. 2555 y 2556.
36
Los arts. 1833 y 1834 reproducen los arts. 2555 y 2556 de Bibiloni.
31
En su art. 1794 contiene una disposicin similar al art. 2555 de Bibiloni.
38
Conf. Aubry y R au, ob. cit., pgs. 348-349, nota 4; Lafaille, t. III, pg.
418; Salvat, t. III, pg. 676.
39
Conf. Maynz, pg. S30, especialmente nota 21; Molitor, n 9; Pothier, t.
IX, n 298. Conf. C.N. Civ. y Com.Fed., sala II, causa 7371, "'Ferrocarriles Ar-
i i i ! : - . . . . A ' . . - . ! . ! . 1 ; K . ! ! . ' : . ' . ' " i
40
Conf. Maynz, pg. 881, nota 23; Molitor, pg. 243, n 9.
Pero, no nombrando el tenedor a aqul cuya posesin re-
presente, ser condenado a restituir?
As era en el Derecho romano. La Ley 9, Tt. I, Libro VI del
Digesto, citada como fuente por la nota al art. 2782, dispona
tal restitucin. Con ello tambin de acuerdo los autores utiliza-
dos por Vlez en la materia: M aynz
41
, M olitor
42
y Pothier.
43
Teniendo en cuenta que el tenedor demandado tiene la co-
sa bajo su poder, pensamos que debe ser condenado a restituir,
y la sentencia debe cumplirse.
44
Sin embargo, en qu posicin se encontrar el poseedor
cuyo tenedor y represent ant e de su posesin no lo nombr?
Tendr la sentencia efecto de cosa juzgada en su contra?
Evidentemente no, puesto que el poseedor no ha podido ser
condenado sin ser odo.
45
Es precisamente por ello que podra inclusive llegarse a la
conclusin de que no puede condenarse al tenedor a restituir,
so pena de despojar al poseedor que no intervino en la contro-
versia
46
, pues se violara as la garanta de la libre defensa en
juicio (art. 18, Constitucin Nacional).
Sin embargo, veamos cuales seran las consecuencias prac-
ticas de esta ltima solucin:
El demandante tendra que localizar al poseedor, lo cual
las ms de las veces le resul t ar prct i cament e imposible.
M ientras tanto, con su sola manifestacin, el tenedor quedar
liberado del proceso.
47
Y aunque es cierto que se desposeera al
poseedor sin haberle dado oportunidad de defenderse, en reali-
dad no se hara ms que imputarle las consecuencias de un he-
cho cumplido con su propio representante (arg. art. 2455 Cd.
Civ.) a quien l pudo elegir libremente, mientras que el reivin-
dicante ha permanecido completamente ajeno a tal situacin.
41
Ob. cit., pg. 830, especialmente nota 21.
42
Ob. cit, pgs. 241-242, nms.7 y 9.
43
Ob. i . , t. LX, pg. 205.
44
El modo de liberarse es, precisamente, la nominatio auctoris. Conf. Sal-
vat, t. III, pg. 676; M essineo, t. III, pg. 365; Bibiloni, t. III, nota a los arts. 9 y
10. En el Esbogo de Freitas, previendo especialmente la hiptesis de que el tene-
dor o poseedor imperfecto no nombre a la persona a cuyo nombre posee, el art.
2903 determina que "sern responsables para con el actor en la misma forma
que el mismo o nico poseedor de la cosa reivindicada. Sern tambin responsa-
bles para con el poseedor o para con el otro poseedor si por falta del nombra-
miento les resultare algn perjuicio".
45
As lo determina expresamente el art. 3903 del Esbogo; conf. Molitor,
ob. cit., n 9; M aynz, ob. cit., pg. 831, nota 22; Salvat, t. III, pg. 676.
46
Lafaille, t. III, pg. 418.
47
Y ello casi ira contra la propia letra del art. 2782 que lo autoriza a no
responder solamente en el caso de que nombre al poseedor.
Por otra parte, admitir tal postura sera un medio de favo-
recer las maniobras dilatorias, ya que mientras el actor no pu-
diera ubicar al poseedor, la accin quedara paralizada, pues
no habra inters alguno en seguirla contra el tenedor en su ob-
jeto principal, que es la restitucin
Y lo que es ms importante, el poseedor que as haya per-
dido la posesin, no queda desprotegido, sino que tendr no s-
lo a su favor la accin reivindicatora que podr intentar contra
el demandante originario, sin que lo decidido en el pleito con-
t ra su tenedor pueda afectarle con los alcances de la cosa juz-
gada, como ya dijimos, sino que t ambi n y esto es muy
importante para el supuesto de que carezca de derecho real
podr intentar la accin de despojo, que reglamentan los arts.
2490 y conc. Cd. Civ.
48
R eintegrado en la posesin el poseedor a travs de la ac-
cin de despojo; el reivindicante originario podr a <?u vez in-
tentar un nuevo pleito reivindicatoro, pero en este caso, ya el
demandado estar perfectamente determinado y ubicado.
Aunque no estamos seguros de que esta solucin se ajuste
a los principios ms puros, no podemos dejar de reconocer que
es la que presenta mayores ventajas desde el punto de vista
prctico, y por eso la adoptamos.
Naturalmente que el tenedor ser responsable ante su po-
seedor por los perjuicios que su actitud haya ocasionado.
a) Pseudo reivindicacin: supuestos de "ficta possessio"
Los casos contemplados por los arts. 2784 y 2785 Cd. Civ.,
denominados de ficta possessio, no son, en verdad, supuestos
de verdaderas acciones reivindicatoras.
49
En efecto, la reivindicacin se da contra el poseedor o con-
t ra el tenedor de la cosa (art. 2782), pero aqu estamos frente a
quienes no son ni lo uno ni lo otro.
Adems, la reivindicacin persigue la restitucin de la co-
sa; y en estas hiptesis en verdad se llega a una indemnizacin
de daos y perjuicios solamente.
En ninguno de los supuestos contemplados por los artcu-
los citados el demandado tiene la cosa en su poder ya sea en
su propio nombre o en el de un tercero.
48
La accin de despojo como hemos visto en el Volumen I ha sido ad-
mitida contra actos de ejecucin de resoluciones judiciales dictadas sin inter-
vencin ni audiencia del poseedor.
49
Porque se considera ficticiamente al demandado poseedor, aun cuando
la cosa no se encuentre en su poder, precisamente, para hacerlo pasible de la
"reivindicacin".
El art . 2784 r egl a la si t uaci n de qui en a sabi endas los
supuest os de error queda n descar t ados
5 0
se ofrece al litigio
como poseedor, pero si n serl o.
Aqu , como no es poseedor ni r epr es ent a nt e de posesin al-
guna, no podr ser condenado a r es t i t ui r algo sobre lo que no
t i ene poder efectivo. M i e nt r a s t a nt o, su ma l a fe pudo ha be r
conducido a que el act or no de ma nda r a al ver dader o poseedor,
qui en pudo haber adqui r i do en el nt er i n el domi ni o de l a cosa
por usucapi n.
Es por eso que el ar t . 2784 condena a l a i ndemni zaci n de
cual qui er perjuicio que de su act i t ud r es ul t ar a al rei vi ndi can-
t e
3 1
, a menos que demues t r e que l a si t uaci n le er a perfecta-
ment e conocida a st e.
5 2
El ar t . 2785 se refiere a qui en no posee ni t i ene la cosa, pe-
ro que, ant es o despus de l a de ma nda
5 3
se ha colocado en t al
si t uaci n, ya sea enaj enndol a, dest r uyndol a o abandonndo-
la, a fin de dificultar o i mposi bi l i t ar l a rei vi ndi caci n.
Pot hi or
54
ejemplifica as est e caso:
"Supongamos que usted haya encontrado en la calle un anillo que
se me ha cado de la mano sin que yo me haya apercibido. Habiendo
yo sido puesto en conocimiento por cierta persona que visit su casa,
de que el anillo est en su poder, yo me propongo reivindicarlo contra
usted; entonces, usted, para sustraerse r. la reivindicacin, lo vende a
un desconocido por la mitad de su valor.'
En l as hi pt esi s de los ar t s. 2784 y 2785, ent onces, i nt en-
t a da la rei vi ndi caci n, l a sent enci a que or dena r es t i t ui r slo
podr ser cumpl i da si el demandado se pr ocur a o r ecuper a l a
cosa; de lo cont rari o, se r esol ver en el pago de la per t i nent e
i ndemni zaci n.
50
Por eso es que habl amos al comienzo de "pseudo rei vi ndi -
cacin"
56
. En r eal i dad, la condena a r es t i t ui r no puede vl i da-
:j0
As lo dispone expresamente el art. 3902 del Esbozo.
l
Ello tambin por aplicacin de los arts. 1071 y 1077 Cd. Civ.
52
Conf. Molitor, pg. 244, ap. a).
:
'
3
Nuestro Cdigo es ms amplio, en este sentido, que el italiano de 1942,
que en el art. 948 castiga esta actitud si es posterior a la demanda.
54
Ob. al., pg. 207, n 306.
55
C.N.Civ., sala F, LL, 132-238.
56
M aynz, ob. cit., pg. 831, nota 27, quien expresa que se podra decir
que es ficticia no slo la posesin del demandado, sino la propia reivindicacin.
Cun. Bibiloni, quien modifica el art. 2785, "porque es de evidencia que la resti-
tucin, esencial en la reivindicacin, no puede obtenerse de quien dej de po-
seer. Se t rat a solamente de la accin de dao derivada de su mala fe; esa
accin es personal...", Anteproyecto, t. III, pg. 335, nota al art. 11.
ACCI N R EIVINDICATO R A
429
ment e ej ecut arse por qui en no t i ene en los hechos, l a posibili-
dad de r est i t ui r
5 7
; debe ser, ent onces, obl i gado a r epa r a r los da-
os y perjuicios que su proceder hubi er a causado ( ar t s. 2756,
2779 y conc. Cd. Civ.).
Quedar a salvo l a accin r ei vi ndi cat or a cont r a el verda-
der o poseedor, a fin de consegui r l a r est i t uci n, salvo que se
ha ya obt eni do una "compl et a i ndemni zaci n", compr ensi va in-
clusive del val or nt egro de l a cosa, por lo que se ent i ende que
se r enunci a a di cha cosa: los otros daos y perjuicios si empr e
s er an i ndemni zabl es.
5 8
Bibiloni r epr oduce el ar t . 2784 Cd. Civ., en su art . 2557, Proyectos
agr egndol e como segundo prrafo el si gui ent e, que r eempl aza,
a su vez, al ar t . 2785:
"Esta disposicin se aplica al que por dolo o hecho suyo ha dejado
de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicacin."
09
El art . 1835 del Proyecto de 1936 reproduce l a disposicin
del Antepioyecto Bibiloni, as como t ambi n lo hace el art. 1795 del
Anteproyecto de 1954, con una ligera var i ant e.
6 0
C) O t ros supuest os
1. Vent a de un i nmuebl e al cont ado
Al referi rse a l a vent a de los i nmuebl es, en el cap t ul o rela-
tivo al privilegio sobre est os bi enes, el Cdigo cont empl a dos
posi bi l i dades: caso de vent a al cont ado y caso de que se haya
dado un plazo pa r a el pago.
La l t i ma si t uaci n est cont empl ada por el ar t . 3924
6 1
y
la pr i mer a por el ar t . 3923, que est abl ece:
A r t S923
"El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado trmino para el
pago, puede reivindicarlos del comprador, o de terceros poseedores."
5
' Aunque siempre podra obtener la cosa a fin de cumplir con la sentencia.
5S
Conf. Salvat, t. III, pg. 682; Lafaille, t. III, n 2057; art. 948 del Cd.
Civ. italiano de 1942; arts. 3893-3894 del Esboco de Freitas, que son fuente
aunque no citadade nuestro art. 2779 Cd. Civ., calificando a su vez ios arts.
3889, 3900 y 3902 a esta accin como "accin subsidiaria para la indemniza-
cin del dao".
a9
La razn de esta disposicin ya la indicamos en la nota 56.
60
Elimina el perodo: "Al que por dolo o hecho suyo".
61
Que le otorga un privilegio especial sobre el inmueble "mientras se ha-
lle en poder del deudor" y "por el precio que le es debido".
Crtica Es t a disposicin ha sido s uma me nt e cr i t i cada, t ant o por su
ubi caci n pues se dice que deber a figurar en el cap t ul o des-
t i nado a l a accin rei vi ndi cat or a
62
cuant o por que r omper a
con todo el es quema del Cdigo, por el cual bas t a el t t ul o y el
modo pa r a oper ar l a t r asmi si n del dominio, si n que sea nece-
sari o el pago del preci o.
53
Origen Ta.n e xt r a a nor ma, que no ar moni za con el s i s t ema de
t r asmi si n del dominio est at ui do por Vlez, fue t oma da i nad-
ver t i dament e por st e del Derecho r omano, segn el cual, si l a
vent a hab a sido al cont ado, pero no se hab a pagado el preci o,
a pes ar de ha ber s e hecho l a t radi ci n, se consi der aba que la
propi edad no se hab a t r asmi t i do al comprador, por io cual er a
pr ocedent e l a rei vi ndi caci n por pa r t e del vendedor , que t oda-
v a segu a si endo t i t ul ar del domi ni o.
64
2. Accin per secut or i a del locador
El locador t i ene un privilegio por al qui l er es adeudados
de dos aos vencidos, si se t r a t a de una casa, oor t r es aos si se
t r a t a de una "haci enda de campo" sobre "
;
odos los muebl es
que se encuent r en en la casa o que si rven p a r a l a explotacin
del campo, a unque no per t enezcan al l ocat ar i o, i nt r oduci dos
all de una ma ne r a per ma nent e o pa r a ser vendi dos o consumi -
dos" (art . 3883, I
a
par t e) .
6 5
Y dice el ar t . 3885:
Art. 3885 "Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustra-
dos de a casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes,
hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el posee-
dor de ellos sea de buena fe."
6
" Conf. Liambas, Obligaciones, t. I, n 611.
63
Conf. Lafaille, Contratos, t. I, pg. 658; Cordeiro Alvarez, Tratado de
los privilegios, ed. 1941, n 126.
64
"Pero las cosas vendidas y entregadas no las adquiere el comprador si-
no cuando ha pagado el precio al vendedor, o satisfecho a este ltimo de cual-
quier maner a como por ejemplo, dndole expromisor o una pr enda. Est e
principio se halla sancionado por la Ley de las Doce Tablas, lo que no impide
que con razn se diga que procede dei derecho de gentes, esto es del derecho
natural. M as si el vendedor ha seguido la fe del comprador, es preciso decidir
que la cosa la adquiere inmediatamente el comprador", lnstitutas de Justinia-
no, Libro II, Tt. I, Ley 41. Tener presente tambin la 3
a
parte de la nota al art.
3895 Cd. Civ. y la cita de Pothier que all se hace.
65
En el 2 prrafo se establecen las excepciones.
Privilegio
del
locador
431
Conforme ;. a disposicin t r ans cr i pt a, el locador t i ene u n a
accin r ei vi ndi cat or a que l e pe r mi t e per s egui r los muebl es
afectados por el privilegio de ma nos de t erceros, sin que i mpor-
t e menes t er es recal carl o que los t erceros sean de buena o
mal a fe.
El breve l apso en que caduca est a accin un mes desde
que los muebl es hubi es en sido sust r a dos de l a finca ar r enda-
da di smi nuye en par t e la gr avedad de ella.
3. Accin per secut or i a del dependi ent e
En caso de crdi t os l abor al es muni dos del privilegio espe-
cial que acuer da el ar t . 268 de l a ley 20. 744 de Cont r at o de
Tr abaj o sobr e me r c a de r a s , ma t e r i a s pr i ma s y ma q u i n a r i a s
que i nt egr en el est abl eci mi ent o donde haya pr est ado sus servi -
cios (el dependi ent e) o que si r van pa r a la expl ot aci n de que
aqul forma par t e, el ar t . 269 del mi smo cuerpo legal concede
al acr eedor l aboral una accin per secut or i a si mi l ar a la del lo-
cador que acabamos de t r a t a r ; l a diferencia est r i ba en el mayor
plazo de la accin de est e l t i mo (un ao), que en el caso del
acreedor l aboral es de seis meses.
Dice el ar t . 279, ley 20. 744:
"Si los bienes afectados por el privilegio hubiesen sido retirados
del establecimiento, el trabajador podr requerir su. embargo para ha-
cer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe.
Este derecho caducar a los seis meses de su retiro y queda limitado a
las maquinarias muebles u otros enseres que hubiesen integrado el
establecimiento o explotacin".
4. Caso de los privilegios mar t i mos sobre buques
Los crdi t os que gocen de pri vi l egi o sobre el buque ( ar t .
476, ley 20. 094) se hal l an dot ados de un l i mi t ado derecho de
persecuci n, pues pr ecept a el ar t . 484 de esa mi s ma Ley de
Navegaci n que
"Los privilegios sobre el buque se extinguen ...c) por el transcurso
del plazo de tres meses en caso de enajenacin voluntaria. Este plazo
comienza a correr desde la fecha de inscripcin del documento trasla-
tivo de la propiedad en el R egistro Nacional de Buques. Si en esta fe-
cha el buque se encuentra fuera de jurisdiccin nacional, el trmino se
cuenta a partir de su regreso a puerto argentino. La inscripcin en el
R egistro Nacional de Buques se realiza previa publicacin de edictos
por tres das en el Boletn Oficial, anunciando la transferencia".
432
DER ECHO S REALES
Antes
de la
particin
Despus
de la
particin
D) Her eder o del poseedor
Al respect o deben cont empl ar se dos hi pt esi s:
1. Ant es de l a part i ci n de l a her enci a cual qui er a de los he-
rederos puede ser demandado por l a rei vi ndi caci n de t oda l a
cosa, at ent o lo que di sponen los ar t s. 3415 al 3418 Cd. Civ.,
que los hace r esponsabl es a t odos.
2. Despus de l a part i ci n, t eni endo en cuent a el efecto de-
cl arat i vo de st a, cada her eder o slo puede ser demandado por_
la reivindicacin de l as cosas o par t es de l as cosas que le ha ya
o ha ya n sido adj udi cadas y de l as cual es t enga l a posesin, no
por las dems, respect o de l as cual es se j uzga que j a m s t uvo
vinculacin al guna.
Es lo que di spone el ar t . 2773.
6 6
Bibiloni
E) Ser a conveni ent e ot or gar la accin rei vi ndi cat or a
al acreedor hi pot ecari o?
En su Anteproyecto Bibiloni se mues t r a par t i dar i o de otor-
gar l a accin rei vi ndi cat or a al acreedor hipotecario
6
' ' , a fin de
que pueda hacer efectiva la accin hi pot ecar i a sobre el bi en,
cont ra el t ercero que pr et ende que es suyo o que t i ene sobre l
derecho de poseer en cual qui er medi da, ar r ogndose sobre la co-
sa hi pot ecada derechos l i mi t at i vos (si por ejemplo, se dice usu-
fructuario, usuar i o, acreedor ant i cr esi st a, etc.) o excl uyent es (si
se t i t ul a propi et ari o) de l a pl ena posesin del bi en gravado.
La accin r ei vi ndi cat or a del acr eedor hi pot ecar i o est ar a
encami nada a consegui r "el uso sin obst cul os de l a accin hi -
pot ecari a, esto es, l a vent a del bi en l i bre de t oda ot ra posesin",
y as, est abl ece en el ar t . 2
o
del T t ul o VII, dest i nado a l as ac-
ciones real es:
Proyecto
19 36
y Antepro-
vecto 1954
"El propietario puede exigir del poseedor la restitucin de la cosa.
Compete, asimismo la accin, a todos los titulares de derechos reales que
se ejercen por la posesin. Puede intentarla el acreedor hipotecario."
En i gual sent i do el Proyecto de 1936 (art . 1820) y el Ante-
proyecto de 1954 (art . 1786).
66
Que la norma se refiere al supuesto de que ya se haya efectuado la par-
ticin, resulta de la fuente: Pothier, t. IX, n 302 individualizada en su nota.
67
Anteproyecto, t. III, pg. 326, ed. Abeledo, 1930.
II. Objeto de la accin reivindicatora
A) Anlisis de la accin reivindicatora
El objeto de la accin reivindicatora, son las "cosas parti-
culares", segn rezan los arts. 2758 y 2759 Cd. Civ.
Por "cosas particulares" debemos entender objetos mate- Cosas par-
rales susceptibles de valor, actualmente existentes, ciertos y
t l c u l a r e s
determinados en su individualidad y, adems, susceptibles de
ser posedos, vale decir, que se encuentren en el comercio (art.
2400 Cd. Civ.)
68
, puesto que si una cosa no puede ser poseda,
no se la puede reclamar "contra aqul que se encuentra en po-
sesin de ella."
Las cosas que no renan los caracteres antedichos carecen
de idoneidad para ser objeto de derechos reales que se ejercen
por la posesin, y por ende, son insusceptibles de ser reivindi-
cadas, porque a travs de esta accin se ponen en movimiento
preci sament e, como ya hemos visto, derechos real es que se
ejercen por la posesin.
En consecuencia, el reivindicante debe limitar con toda
exactitud el objeto de reivindicar
69
: si se t rat a de un inmueble,
indicando su ubicacin, superficie, linderos, etc.; si se t rat a de
una cosa mueble, consignando con el mayor detalle posible to-
das las circunstancias que hacen a su individualizacin.'
0
Las normas que trae el Cdigo en materia de objetos que
pueden ser o no reivindicados, no son sino corolarios de los
principios que acabamos de enunciar.
Pueden reivindicarse:
a) Las cosas particulares, sean muebles o inmuebles, y aun Pueden
las que revistan esta calidad por su carcter representativo
(arts. 2759, 2317 y 2319 Cd. Civ.).
b) Ttulos de crdito que son, en definitiva, cosas muebles
por su carcter representativo siempre que fueran nominati-
68
Sobre el concepto de cosas en el comercio, vase el Volumen I de esta
obra, Capitulo 1, nota 13.
69
As, el art. 323 inc. 2
o
Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin permite que
como diligencia preliminar o preparatoria de la accin reivindicatora se exija
la exhibicin de la cosa mueble que se ha de demandar por esa va.
70
Al respecto, dice el art. 2762 que "no pueden reivindicarse !."" cosas
muebles cuya identidad no puede ser reconocida"
carse
vos o a l a orden v aun cuando se t engan cedidos, si lo fueren sin
t r as mi s i n dei domi ni o, v.g., cuando se t r a s mi t e n "en gar an-
t a",
71
o a los efectos de gest i onar su cobro, s i empr e que se en-
cont r ar en en manos de los cesionarios a aquel l os efectos, pues
de lo cont rari o, r esul t ar an aplicables l as nor ma s comunes so-
bre reivindicacin de cosas muebl es (art. 2760 Cd. Ci vj .
c) Las par t es i deal es de l as cosas en condomi ni o por cada
uno de los condmi nos cont ra los dems. Ya nos hemos referido
ant er i or ment e a est e tpico.
d) Si una cosa ha perecido en todo o en par t e, se puede rei-
vi ndi car sus r est os o accesorios ar t . 2763, s i empr e que se
de t e r mi ne de un modo ci ert o lo que se qui er e r ei vi ndi car , y
si empr e t ambi n, que el derecho que se ejercite a t r avs de la
reivindicacin, cont i ne sobre dichos rest os o accesorios, de con-
formidad con l as nor mas correspondi ent es.
72
e) U ni ver sal i dades de cosas, t al es como un r ebao, una bi-
bl i ot eca
73
ar t . 2764, 2 par t e. Aqu par ecer a que el Cdigo
se a pa r t a r a del pri nci pi o general , puest o que ya no se t r a t a r a
de "cosas par t i cul ar es"; pero acl ar ando el concept o, l eemos en
l a not a a l a disposicin ci t ada:
"Las universalidades de cosas como un rebao, una biblioteca,
son siempre consideradas como cosas particulares y no como univer-
salidades... Las cantidades que hemos llamado cantidades de cosas,
no podran ser objeto de una reivindicacin, porque no se puede te-
ner sobre una cantidad, sino un derecho de crdito y no un derecho
de propiedad."
Val e decir que, en definitiva, se rei vi ndi can l as uni dades
que componen l a uni ver sal i dad de cosas bi bl i ot eca, r ebao,
et c. y respect o de cada una de ellas deber n r e uni r s e los re-
qui si t os necesari os pa r a rei vi ndi car, de modo t al que l a accin
podr pr osper ar respect o de al gunos el ement os i nt egr ant es del
conjunto y no respect o de ot ros.
74
71
Al respecto, dice el art. 20 del dec. ley 5965/63: "Si el endoso llevara la
clusula Valor en garanta' , 'valor en prenda' o cualquier otra que implique
una caucin, el portador puede ejercitar todos los derechos que derivan de la
letra de cambio, pero el endoso que l hiciese vale slo como endoso a ttulo de
mandato."
72
Vase, por ej., arts. 2935, 2937 y 2938 Cd.Civ.
73
La permisin se refiere a las universalidades de hecho universitas
facti ya que ella no juega para las de derechouniversitas iuris.
74
As, si en la biblioteca hay libros que no son propiedad del reivindican-
te, no por encontrarse formando parte de la universalidad de hecho, se har lu-
gar a la reivindicacin de ellos.
435
B) Cosas no rei vi ndi cabl e"
No son rei vi ndi cabl es (art , 2762 Cd. Civ.):
a) Los bi enes que no sean cosas, en el sent i do ar r i ba ex-
No
pueden
puest o. R esul t a obvia est a conclusin, ya que los bi enes en sen- ca'
r
v
S
e
ndl
"
tido est ri ct o (art . 2312, 1
e r
prrafo Cd. Civ.), no pueden ni ser
pose dos (art . 2400 Cd. Civ.) ni ser objeto de derechos r eal es
(not a al Tt. IV del Libro III).
b) Las cosas f ut ur as, por que t al es cosas no pueden, t ampo-
co, ser objeto ni de posesin ni de derechos r eal es.
7 5
Pa r a al gunos aut or es aqu se est ar a al udi endo a l as cosas
muebl es f ut ur as de que habl a el ar t . 2376 Cd. Civ., es decir, a
aqul l as que deban s epa r a r s e de los i nmuebl es , como t i er r a,
mader a, frut os pendi ent es, etc., los que, ant es de l a separaci n,
carecen de i ndi vi dual i dad, ya que const i t uyen pa r t e i nt egr ant e
de los i nmuebl es ar t s . 2314 y 2329 Cd. Civ.
76
c) "Las cosas accesori as, a unque l l eguen a s epar ar s e de l as
pr i nci pal es, a no ser st as rei vi ndi cadas".
Como l as cosas accesori as si guen la suer t e de l as pri nci pa-
les (art . 2328) y como la pr opi edad de una cosa se ext i ende a
sus accesorios (art . 2520), est os objetos no pueden ser rei vi ndi -
cados s e pa r a da me nt e de l a cosa pr i nci pal a l a que acceden.
77
La fuent e de est a nor ma es el ar t . 3905 inc. 4
o
del Esbogo
de Fr ei t as , el que con m s pr opi edad, det er mi na:
"No son reivindicables... 4
o
) I <*a cosas accesorias, aunque separables
de las principales, siempre que no fueran reivindicadas con stas."
ya que si l a separaci n se ha operado efect i vament e, l as cosas,
ant es accesori as, se t r ans f or mar n en pri nci pal es, y podr n ser
objeto de l a rei vi ndi caci n (t ener pr es ent e t ambi n lo di spuest o
por el ar t . 2415 Cd. Civ.).
d) Las cosas muebl es cuya i dent i dad no puede ser reconoci-
_ da, ya que, como vi mos, slo l as cosas ci ert as e i ndi vi dual men-
t e det er mi na da s pueden ser ma t er i a de rei vi ndi caci n.
La nor ma pone como ejemplo el dinero, los t t ul os al port ador
y l as cosas fungibles, salvo que est uvi eren en un sitio t al que per-
mi t i era su identificacin. Ej. : el trigo envasado en una bolsa.
78
75
En la nota al Tit. IV del Libro III, antes citada, se dice: "El derecho real
supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que
la cosa es el objeto directo e inmediato y no puede haber un derecho sin objeto."
76
Conf. Salvat, t. III, n 2045; Lafaille, t. III, n 2062.
77
En caso de triunfarse en la reivindicacin de una cosa principal, el deman-
dado est obligado a restituirla con todos sus accesorios cum omni sua causa.
78
R ecordar tambin el supuesto contemplado por el art. 2188 inc. 2
o
.
436 DERECHOS REALES
e) Las universalidades de bienes. Estas, como lo dice la no-
ta al art. 2312 forman un todo jurdico, compuesto de derechos
reales y personales, que "no pueden ser divididas sino en par-
tes alcuotas", pero no en partes que puedan ser separadamen-
te determinadas. No hay, pues, objeto a reivindicar, porque no
hay cosa individualmente determinada que pueda constituir
materia de la accin.
En cambio, podran reivindicarse cosas particulares res
singula que se encuentren formando parte de una universali-
dad; as, si el heredero reivindica un objeto material determina-
do de propiedad del causante y del cual hubiera sido despojado
por un tercero, que se encuentra en posesin del mismo.
C) R eemplazo por acciones personales
Segn el art. 2756 las acciones reales pueden tener como
efecto accesorio la obligacin de indemnizar el dao causado.
Pero ya hemos visto qv>"i la indemnizacin \r. '.ede tomar ca-
rcter de principal y sustituir la reclamacin de la cosa misma
(u.g., en el supuesto del art. 2779).
Tambin ya dijimos que la accin reivindicatoria se detie-
ne frente a los terceros adquirentes: respecto de cosas muebles
por el juego del principio del art. 2412 Cd. Civ.; en materia in-
mobiliaria, por el del que desarrollaremos enseguida. En esos
supuestos, la accin personal por la que se impetra la indemni-
zacin del dao causado contra el responsable, sustituye a la
accin real.
Es lo que se desprende del art. 1057 Cd. Civ. R ecordar,
adems, lo dispuesto por el art. 2780.
III. Al cance de l a acci n r ei vi ndi cat or i a
Siendo el derecho real absoluto, en principio, el alcance de
la reivindicacin sera amplsimo, y no habra lmite alguno a la
posibilidad de persecucin por parte de su titular, la que podra
ejercer contra cualquiera que tuviera la cosa en su poder.
Sin embargo, al primer golpe de vista se impone una dis-
tincin, segn se trate de cosas muebles o inmuebles, porque
respecto de las primeras entra a jugar el sistema que preside el
art. 2412, el cual convierte en propietario al poseedor de buena
fe, otorgndole el poder de repeler la accin reivindicatoria del
propietario cuando hubiere adquirido la cosa a ttulo oneroso
(art. 2767 Cd. Civ.).
Al est udi ar el r gi men de l as cosas muebl es ya hemos de-
sar r ol l ado est e aspect o, y all nos r emi t i mos.
A) M at er i a i nmobi l i ari a
Abor dar emos ahor a el al cance de l a rei vi ndi caci n respect o
de los i nmuebl es, t ema que desat a r dua s pol mi cas, que no ha
l ogrado acal l ar la R eforma de 1968.
Prima facie par eci er a que el ius persequendi en ma t er i a in-
mobi l i ar i a no t endr a ms l i mi t aci ones que el cumpl i mi ent o de
l a prescri pci n adqui si t i va cor t a o l ar ga, por i mperi o de lo
di spuest o en el ar t . 3270 Cd. Civ., que i ncorpora a nues t r o De-
recho el pri nci pi o del nemo plus iuris del Derecho r omano.
7 9
Es t e principio t i ene di ver sas apl i caci ones en el ar t i cul ado Seguridad
del Cdigo as , ar t s. 3277, 2603, 787, 1487, 2422, t omados del
e s t t , c a
Der echo r omano y de los coment ador es del Cdigo francs, co-
mo Dur ant on, Aubry y R au, Zachar i ae y ot ros; y t i ende a l a
prot ecci n del derecho de propi edad, el cual es per pet uo y no se
pi er de sino por enaj enaci n vol unt ar i a, si n vicios ni defectos, a
favor de otro que lo adqui er e de conformi dad a l as pa ut a s mar -
cadas por la ley (seguridad esttica).
M as frente a la necesidad de rodear de gar ant as a l a propie- Seguridad
dad, se yergue ot ra necesidad, t ambi n de f undament al impor-
t a n c i a : l a de pr ot e ge r l a seguridad dinmica, es t o e s , l a
seguri dad de las t ransacci ones j ur di cas, cuando se dan los requi-
sitos de buena fe
80
y ttulo oneroso
81
en los t erceros adqui rent es.
Si A trasmite a B un inmueble vctima de la violencia de que ste Ejemplo
le hace objeto, y luego B vende el mismo inmueble a C, que ignora el vi-
cio que invalidaba la trasmisin originaria; lograda la declaracin de
nulidad de sta, podr A reivindicar la cosa de manos de C?
Si n vaci l ar debemos cont est ar af i r mat i vament e si aplica-
mos el principio consagrado en el art . 3270 Cd. Civ., porque si
el t t ul o de B est aba viciado, no pudo puri fi carse por el t r aspaso
a C. La propi edad y la seguri dad est t i ca s al dr n gananci osas.
79
Enunciado por U lpiano y recogido por el Digesto, 50,17-59 nemo plus
iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet.
80
Porque es obvio que la mala fe no puede ser amparada.
81
Porque en el ttulo gratuito hay ij.njvim.ple "dejar de enriquecerse", pero
debido a la falta de contraprestacin, no existe desmedro patrimonial.
438
DER ECHO S REALES
Per o, no deber a opt ar se, eu c:._. punt o, por favorecer l a
segur i dad di nmi ca, medi ando buena fe y t t ul o oneroso en el
s ubadqui r ent e (C), aun cuando no se hubi er a cumpl i do a su fa-
vor l a prescri pci n adqui si t i va, t eni endo en cuent a que, como lo
dice l a not a al ar t . 2508 Cd. Civ.:
"Cuando establecemos que el dominio es exclusivo, es con la re-
serva de que no existe con este carcter, sino en los lmites y bajo las
condiciones determinadas por la ley, por una consideracin esencial a
la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno,
del inters general y colectivo, sobre el inters individual."
Nues t r o Codificador ha sent i do el l l amado de est e otro va-
lor,
82
y es por eso que, si n est abl ecer una nor ma gener al , en va-
rios art cul os si ent a un principio cont rari o al est abl eci do en el
ar t . 3270 y sus corolarios.
As: ar t s. 3430, 732, 960, 968, 970, 1967, 2130 que recono-
cen su fuent e i ns pi r ador a en l a obr a de Fr ei t as , que pr ot ege
si empr e a los terceros adqui r ent es de buena fe y a t t ul o oneroso.
Vacilado- Bastaran dos ejemplos para poner de relieve las vacilaciones de
"
e
* . Vlez al respecto, originadas en la diversidad de fuentes en las que be-
ca'dr-' î;
e
' Derecho romano y el francs, a travs de la obra de sus comen-
ejemplos tadores por un lado y por otro el Esbogo de Freitas.
Va un ejemplo:
Art. 1489 En el art. 1489 tomado de Aubry y R au y Duranton leemos:
vs. "La anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los
art. 2130 terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la
cual la nulidad se hubiese pronunciado."
Pero ms adelante, dispone el art. 2130, cuya fuente es Freitas
(artculos 3548/52):
"Si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el copermutante,
o constituy sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr
derecho alguno contra los terceros adquirentes: pero si hubiese sido
enajenada por ttulo gratuito, el permutante puede exigir del adqui-
rente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella."
O t r o ejemplo:
82
Dice en la nota al art. 3968: "Es preciso que los actos jurdicos por los
cuales se han trasmitido derechos, tengan la firmeza posible y den seguridad
de los derechos trasmitidos...".
439
En l a not a al ar t . 787 se dice: Nota
al art. 787
"...el poseedor de buena fe, que verdaderamente no es dueo de la cosa,
a r
t . 3430
no trasmite la propiedad de ella cuando la enajena y puede reivindicar-
la el verdadero propietario. En las herencias, si el heredero aparente
enajena las cosas hereditarias, pueden ser stas reivindicadas por los
verdaderos herederos cuando ha sido vencido en juicio, pues no se le
considera sino como poseedor de buena fe. No se pueden transferir
otros derechos que los propios y la enajenacin hecha por el que no es
propietario, no hace propietario al que la adquiere."
Pero al reglamentar el punto, dice el art. 3430, al que trascribire-
mos segn estaba redactado antes de )a Reforma de 1968:
"Los actos de enajenacin de bienes inmuebles a ttulo oneroso
que hubiese hecho el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son
igualmente vlidos respecto al heredero, cuando el poseedor es parien-
te del difunto en grado susceptible y ha tomado la herencia en esta ca-
lidad por ausencia o inaccin de los parientes ms prximos, y cuando
la posesi'W pblica y pacfica de la herencia ha debido hacerle conside-
ra"- como heredero, siempre que el tercero con quien hubiese contrata-
do hubiera tenido buena fe..."
83
1. Los ar t s . 2777 y 2778
En el cap t ul o dest i nado a l egi sl ar sobre accin rei vi ndi ca-
t ori a, es t n ubi cados los dos ar t cul os acerca de cuya i nt er pr e-
t aci n se ha n desat ado l as pol mi cas, dando ori gen a t esi s que
los pr et enden concordar con el pri nci pi o del ar t . 3270 y a ot r as,
di a met r a l ment e opuest as, que cui er en hacerrv3 j uga r a favor
de los t erceros adqui r ent es de bue na fe y a t t ul o oneroso.
Est os ar t cul os l egi sl an sobr e casos en que resulta proce-
dente la accin r ei vi ndi cat or a cont r a el t ercer poseedor.
84
Segn el ar t . 2777: Art. 2777
"Compete... contra el actual poseedor de buena fe que por ttulo
ôneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe.
"85
83
La fuente de esta norma es Demolombe, nms. 242-250, t. 14.
84
Entre las partes intervinientes en un acto viciado o en el supuesto del
desalojo, la viabilidad de la reivindicacin resulta indudable (arts. 2775, 2776,
2778, 1052 Cd. Civ.), por lo que aqu nos enfrentaramos al caso comn de la
accin reivindicatoria. Repetimos que la hiptesis en discusin se presenta
cuando media una subadquisicin.
85
El ejemplo del comodatario que trae la disposicin no es acertado, por-
que ste no es "sucesor". Por otra parte, como lo hace notar Salvat, t. III, n
2081, las normas regulatorias del Registro de la Propiedad Inmobiliaria impe-
dirn que se efecte la trasmisin por quien es simple comodatario, tal cual ve-
remos ms adelante.
440
DER ECHO S REALES
Ejemplo As: Pablo es propietario de un inmueble que aparece inscripto a
su nombre en el R egistro de la Propiedad. Juan, hacindose pasar por
Pablo, exhibiendo documentos falsificados al escribano, lo vende a
Diego, quien tiene conocimiento del fraude (mala fe). Luego Diego ven-
de el inmueble a Ricardo, que ignora las maniobras anteriores.
Por imperio del art. 2777, Pablo podra reivindicar el inmueble de
manos de Ricardo, no obstante la buena fe de ste y que su adquisicin
fue a ttulo oneroso, ya que quien se lo enajen era de mala fe {Diego).
Art. 2778 Di spone el ar t . 2778, 2
a
par t e
8 6
:
"...y contra el actual poseedor, aunque de buena fe... si la hubo por t-
tulo gratuito."
Ejemplo As, continuando con el ejemplo anterior, si Ricardo donara el in-
mueble a Enrique, quien tambin ignorara el fraude cometido, Pablo
podra reivindicarlo de manos de este ltimo, puesto que, a pesar de
que su enajenante era de buena fe (Ricardo) y l reviste la misma cali-
dad, la trasmisin que se le efectuara es a ttulo gratuito.
De la l ect ura de a mba s di sposi ci ones r es ul t a que hay un
supuesto no contemplado por ni nguna de l as dos nor mas: es el
del enaj enant e de buena fe, a un adqui r ent e de buena fe y sien-
do la t r asmi si n a t t ul o oneroso.
Ejemplo En el ejemplo, si Ricardo ( buena fe) en luga- de donar el
i nmuebl e a Enrique ( buena fe) se lo vende (t t ul o oj eroso).
En est e caso, que no est expr es ament e menci onado como
uno de los cual es en los que "compet e" l a rei vi ndi caci n, ser
ella procedent e?
Distintas Par a l a cont est aci n de est e i nt er r ogant e se ha n gener ado
esl!>
t r es corri ent es, que podemos desi gnar como: a) t eor a clsica;
b) concepcin "a cont rari o", y c) concepcin t axat i va. Las exa-
mi nar emos segui dament e:
a) Concepcin clsica
El principio gener al en ma t e r i a de t r as mi s i n de los dere-
chos r eal es sobre i nmuebl es es t dado por el ar t . 3270 Cd.
Cv., segn el cual nadi e puede adqui r i r sobre una cosa dere-
86
La primera se refiere a las partes intervinientes en un acto nulo o anula-
do, por tanto no se plantea el problema de los subadquirentes que es, repetimos,
el que se trata de resolver y la hiptesis se rige por el art. 1052 Cd. Civ..
441
chos mejores que los que tena quien se la trasmiti, manifesta-
ciones de cuyo principio encontramos en diversas normas del
Cdigo arts. 2603, 787, 1487, 2422, 3277, etc. aunque tam-
bin reconoce excepciones v.g. art . 732
87
, 2130
88
, 960
89
,
3309
90
, 3430
91
, 1967
92
, pero que como todas las excepciones,
son de interpretacin restrictiva.
En consecuencia todos los casos que no estn expresamen-
te contemplados, caen dentro del rgimen general, presidido
por el art. 3270.
Los arts. 2777 y 2778 se limitan a brindar meros ejemplos
de supuestos en los que procede la accin reivindicatora, que,
nat ur al ment e y por su carcter de tales, no la excluyen en
otras hiptesis no designadas expresamente, porque son abar-
cadas por la disposicin genrica.
De todo lo cual resulta que aun cuando medie trasmisin
a ttulo oneroso de un inmueble por parte de un enajenante de
buena fe a un adquirente tambin de buena fe, si el primero
careca de ttulos perfectos, el ltimo no est a cubierto de la
accin reivindicatora del verdadero propietario (art. 3270
Cd. Civil).
Porque de haber querido el Codificador excluir este su-
puesto de entre aquellos en los que la reivindicacin resulta
viable, lo hubiera hecho en forma expresa, como respecto de los
contemplados en los arts. 732, 960, 1967, 3430, 2130, etc., y co-
mo lo haca la fuente que sigui
93
. Si no lo estableci as, fue
porque consider a este caso regido por el principio general.
94
87
Este es ei supuesto de pago por error.
88
Que contempla el supuesto de eviccin en caso de permuta.
89
Caso de simulacin.
90
Que se refiere a la validez de los actos del indigno.
91
Actos del heredero aparente, debindose tener en cuenta la ampliacin
concretada por la Reforma de 1968, que considera herederos aparentes no slo
a los "parientes en grado sucesible" que han obtenido declaratoria de "herede-
ros a su favor", sino tambin a los que hayan logrado la "aprobacin judicial de
un testamento" que los instituye herederos, aunque no sean parientes del tes-
tador, concluyendo as con una polmica de antigua raigambre.
92
Caso del mandatario que contrata luego de la cesacin del mandato.
93
Freitas, art. 3882, inc. I
o
del Esbogo.
94
Participan de esta posicin, de lege. lata: Salvat, t. III, n 2082; Lafaille,
t. III, n 2091, aunque sostiene que los "funestos" efectos de las acciones reales
podran reducirse mediante la aplicacin del "principio de la apariencia", que
recoge por ej., ei art. 343 Cd. Civ., "erigiendo ei principio del ttulo aparente
del que trasmiti, en base firme para validar la adquisicin"; M olinario, ED, 7-
179: Alsina Atienza, estudios en JA, 1950, II Sec. Doc. 3; id., 1954, IV-281 y en
Efectos jurdicos de la buena fe, ed. 1935; Segovia, nota a! art. 2779.
b) Concepcin "a contrario"
Art.2777 Segn el ar t . 2777, procede l a accin r ei vi ndi cat or a en el
caso de que medi e una adqui si ci n a t t ul o oneroso y de buena
fe, pero de un enajenante de mala fe. A contrario sensu si medi a
u n a adqui si ci n a t t ul o oneroso por un adqui r ent e de buena fe
de un enaj enant e t ambi n de buena fe, la rei vi ndi caci n no es
pr ocedent e.
Art. 2778 Segn el ar t . 2778, 2
a
par t e, es procedent e la accin rei vi n-
di cat or a, si medi a t r asmi si n a ttulo gratuito de un enaj enant e
de buena fe a un adqui r ent e t ambi n de buena fe. A contrario
sensu, si medi a una adquisicin a titulo oneroso por un adqui -
r ent e de buena fe de un enaj enant e t ambi n de buena fe, la rei-
vindicacin no es procedent e.
Ambos art cul os i nt er pr et ados a cont rari o nos hacen ar r i -
bar a la mi s ma solucin: la reivindicacin no procede en caso
de t r asmi si n a t t ul o oneroso de un enaj enant e de bue na fe a
un adqui r ent e t ambi n de buena fe, cont ra est e l t i mo.
Funda- ~i cierto que l a i nt er pr et aci n "a cont rari o" es pasi bl e de
crticj";, pero aqu ser a de rigor, porque si se resol vi era que la
rei vi ndi caci n procede en el caso ant es menci onado, qui er e de-
cir que pr oceder s i empr e, y los a r t s . 2777 y 2778 e s t a r a n
dems, por r ei t er at i vos, "con lo cual no se los i nt er pr et a, sino
que se los supr i me "puest o que la ley ha cui dado de especificar
los casos en que l a accin r ei vi ndi cat or a queda expedi t a, es
na t ur a l suponer que slo se refiere a esos casos, por que si abar -
car a a t odos, huel gan l as di st i nci ones".
95
La fuente L
a
fuent e l i t eral de los ar t s . 2777 y 2778 es el Esbogo de
Fr ei t as ar t s . 3877 i nc. 2
o
y 3878 en el cual ar t cul os ms
adel ant e en el 3882 inc. I
o
se di spone que l a rei vi ndi caci n
no procede "cont ra el poseedor de buena fe que l a hubo por t-
t ul o oneroso de enaj enant e de buena fe."
Si Vlez no reproduj o el 3882 inc. I
o
del Esbogo fue por que
le pareci s obr eabundant e at ent o lo que ya di spon an los a r t s .
2777 y 2778 en los cual es la mi s ma conclusin i ba i mpl ci t a.
Art s. 2779
y 2780
En es t a posicin r ef i r man los ar t s . 2779 y 2780
9 6
, si endo
95
Fornieles, Cuestiones..., V parte, pg. 55.
96
Porque disponen, el primero: en los casos en que "segn los artculos
anteriores procede la reivindicacin", y el segundo: "sea o no posible la reivindi-
cacin contra el nuevo poseedor".
443
los arts. 3270 y 3277 la consagracin de principios generales
que deben ceder frente a lo particular, representado, precisa-
mente, por los arts. 2777 y 2778.
Los autores que militan en esta lnea sostienen que esta es la
solucin ms justa y que da satisfaccin a una necesidad imperio-
sa, porque "no es posible que el intrprete maneje los artculos
del Cdigo en un estado de indiferencia por los resultados."
97
'
98
c) Concepcin taxativa
Segn esta posicin, la enumeracin que realiza el Cdigo
en este captulo respecto de los casos en que procede la accin
reivindicatora arts. 2775 a 2778 es taxativa. De donde,
fuera de los supuestos enumerados, la reivindicacin no proce-
de y la "posesin se alza victoriosa e inconmovible".
99
El fundamento de ezla tesis se encontrara en el art. 2779,
que comienza diciendo:
"En los casos en que segn los artculos anteriores corresponde la
accin de reivindicacin contra el nuevo poseedor..."
100
luego, "en los casis" no contemplados expresamente, la reivin-
dic cicion no coiXd sponde". La conclusin contribuye a reafir-
marla en el art. 2780 al decir:
"sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo posee-
dor..." que presv.pone la existencia de hiptesis en las que a
reivindicacin no procede, que seran las no enumeradas en las
disposiciones anteriores.
101
9
' Fornieles, loe. cit., quien cita por su parte a R ayces, Alejandro, en su
estudio en Rev. Jurd., t. 33, ao 1916, pg. 369; Tezanos Pinto, David de, cita-
do por Lafaille, como el precursor de esta tesis; Llambas, Parte General, ed.
1961, t. II, N 2033; Borda, Parte General, ed, 1970, n 1277; Fernndez Gia-
notti, estudio en LL, 50-69; C. Civ. Cap., in re "Barilan c/Arrague, suc", Calece.
Fallos C. Civ. Cap., t. 69, pg. 229; C. Civ. 2
a
Cap., LL, 50-69, donde se dijo: "El
principio de proteccin de la buena fe de los terceros y la prohibicin de trans-
ferir un derecho ms extenso, opera armnicamente, no siendo uno excepcin
del otro. El Cdigo Civil ha aceptado una teora de la apariencia del derecho de
la que hace mltiples aplicaciones."
98
Conf. S.T. Santa Fe, JA.1946, III-524.
99
Es lo que sostiene Allende, Panorama..., pg. 306.
100
"...queda al arbitrio del reivindicante, intentarla directamente o intentar
una accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin del
dao causado por la enajenacin; y si obtiene de ellos completa indemnizacin
del dao, cesa e! derecho de reivindicar la cosa" concluye la norma.
101
Se cita en apoyo de esta tesis, la fuente de los arts. 2775-2778, que es
el Esboco de Freitas (arts. 3877 y 3878) respecto del cual "no cabe hesitacin
alguna ... que los supuesos en que procede la accin reivindicatora son taxati-
vos", Allende, Panorama..., pg. 306, nota 9.
444
DER ECHO S REALES
En r esumen: l a rei vi ndi caci n no proceder a en el caso que
nos i nt er esa enaj enant e de buena fe a un adqui r ent e de bue-
na fe, por t t ul o oneroso, por l a sencilla r azn de que st e no
est cont empl ado en a enumer aci n que t a xa t i va ment e formu-
l a el Cdigo respect o de los casos de procedenci a de l a accin
rei vi ndi cat or a.
Entre
partes
Frente
a terceros
Ejemplo
Art. 1051
2. Las nul i dades y l a accin rei vi ndi cat or a.
Anl i si s del ar t . 1051 Cd. Civ.
"La nul i dad pr onunci ada por los j ueces vuel ve l as cosas al
mi smo estado. . . en que se hal l aban ant es del acto anul ado"
ar t . 1050, anul aci n que "obliga a l as partes a r est i t ui r se mu-
t ua me nt e lo que h a n reci bi do o percibido. . . en vi rt ud. . . del acto
anul ado" (art . 1052).
Concor dement e, di spone el ar t . 2778, l a pa r t e:
"Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra
el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del
reivindicante, por un acto nulo o anulado..."
El probl ema se pr es ent a en rel aci n a t erceros que hayan
adqui ri do el i nmuebl e de qui en ha llegado a ser pr opi et ar i o en
vi r t ud de un acto anul ado: ser n sujetos pasi vos de l a reivin-
dicacin?
As: Pablo, contra el cual Juan ejerce violencia fsica, le vende un
inmueble de su propiedad. Luego Juan vende el mismo inmueble a
Diego, quien ignora la violencia de que fue vctima Pablo.
O btenida la declaracin de nulidad de la venta efectuada a Juan
por Pablo, puede ste reivindicar la cosa de manos de Diego?
El art . 1051 Cd. Civ. di spon a:
La
Reforma
"Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros so-
bre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en
virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser recla-
mados directamente del poseedor actual";
habi endo agregado l a l ey 17. 711, el si gui ent e prrafo:
"...salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo
oneroso, sea el acto nulo o anulable".
102
102
Sobre la interpretacin de la norma, tal como estaba redactada antes
de la Reforma, vase Arauz Castex-Llambas, Parte General, t. 11, nrns.lSPG-
1709, ed. 1955.
ACCI N R EIVINDICATO R A 445
R ei t er amos que el pr obl ema aqu i nvol ucrado es el de los
s ubadqui r ent es de buena fe y a t t ul o oneroso y no el de l as par -
t es del acto i nvl i do, pues respect o de st as l t i mas j uega lo dis-
pues t o en los ar t s. 1050, 1052 y 2778, I
a
par t e, Cdigo Civil,
a un cuando el adqui r ent e sea de buena fe y a t t ul o oneroso.
103
Par ece evi dent e que l a R eforma se h a pr onunci ado por l a
pr eval enci a de la segur i dad di nmi ca frent e a l a pr opi edad. Si n
embar go, como el agr egado no es suf i ci ent ement e cl aro, a su
r espect o se ha n gener ado var i as i nt er pr et aci ones:
a) La que si gui endo l as aguas de l a doct r i na cl si ca en Distintas
rel aci n a l a i nt er pr et aci n de los ar t s . 2777 y 2778 sost i ene >nter
P
ret
concs
que si bi en se lee, el agregado del 1051 se l i mi t a a dej ar a sal vo
os derechos de los t erceros adqui r ent es de buena fe y a t t ul o
oneroso, pero no expr es ament e los derechos r eal es o per sonal es
const i t ui dos a favor de dichos t erceros, de donde esa sal vedad
no empecera el ejercicio de l a rei vi ndi caci n que aut or i za l a
pr i mer a pa r t e del art cul o, puest o que al no exi st i r excepcin
expr esa, el supuest o segui r est ando sujeto al di sposi t i vo del
ar t . 3270 y conc. Cd. Civ.
El al udi do agregado i mpor t ar a, pues, una si mpl e r emi si n
a los derechos de car ct er resarci t ori o o compensat or i o que el
Cdigo reconoce a favor de los t erceros adqui r ent es: ar t s . 2422,
1489, 2089, y si gui ent es.
1 0 4
6) Pa r a ot ros
105
lo "salvad.-." por el ar t . 1051 in fine es el
derecho per sonal
1 0 6
o real en s mi smo, pues no puede at r i bui r -
se al agr egado el propsi t o de r ei t er ar una prot ecci n que ya
ot or gaba el Cdigo en ot r as nor mas .
De tal guisa, en el ejemplo que antes diramos, la accin de Pablo
se paralizara frente a Diego, pues l adquiri de buena fe y a ttulo
oneroso el dominio, de una persona (Juan) que lleg a ser propietaria
en virtud de un acto anulado y por aplicacin de la ltima parte del
art. 1051 Cd. Civ., su derecho real quedara "a salvo" de la accin rei-
vindicatora del propietario que, en realidad, sera ex propietario,
pues en virtud de la norma aludida, el dominio se habra consolidado en
cabeza de Diego, tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso y,
en consecuencia Pablo lo habra perdido, por ser el dominio exclusivo.
103
Ejemplo: si el acto de adquisicin del primer adquirente aparece vicia-
do por dolo de un tercero al que aqul resulta ajeno.
104
Es !a postura de M olinario, Alberto D., ponencia en las "Quintas Jor-
nadas de Derecho Civil".
105
V.g., Alterini, Jorge, estudio en JA, Doctrina, 1971, 634; Guastavino,
estudio en JA, rev. del 21.8.72. Conf. C. 2
a
C.C. La Plata, sala III, LL, 131-1105
(sum. 17.716); CNCiv., sala C, 11.9.2001, ED, fallo 51.301, supl. diario del
28.2.2002.
otj p
o r e
j
o s
derivados de la locacin.
446
DER ECHO S R EALES
De modo t al que si Diego r eal i za una t r as mi s i n a t t ul o gr at ui t o
o a u n a d q u i r e n t e que conozca el vicio que i nva l i da ba el t t ul o de
Juan, s t e no s e r pasi bl e t ampoco de la. accin r ei vi ndi cat or a por
pa r t e de Pablo, pues habr a recibido l a cosa del ver dader o pr opi et ar i o
(Diego), qui en lo ser a, no en vi r t ud de la t r as mi s i n que le efectu
Juan, si no por apl i caci n del ar t . 1051 {ex-lege).
1(!1
Ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que la reivindicacin contra quien adquiri la cosa en virtud de
un acto viciado de nulidad hace indispensable la anulacin
de ese acto que, si bien puede ser requerida en el mismo juicio
donde se ejercita aquella accin real, resulta ser su presupues-
to indispensable.
108
a) El requisito de la buena fe y los actos nulos
R elacionado con el requisito de la bu 3na fe y la proteccin
que el art. 1051 dispensa al tercer adquirente a ttulo oneroso,
sea el acto nulo o anulable, ha de tenerse presente que en el
sistema del Cdigo en punto a nulidades, la clasificacin de los
actos en nulos y anulables. arts. 1040/44 y la de nulidades
en manifiestas y no manifiestas art. 1038 no es coinciden-
te, de donde podra darse id hiptesis de un acto nulo, pero cu-
ya nulidad no fuera manifiesta.
109
En tales hiptesis actos nulos de nulidad no manifies-
ta no cabe descartar la buena fe del adquirente de all que
el art. 1051 in fine se refiera tanto al acto nulo como anulable,
segn sus trminos expresos.
b) La buena fe y el Registro de la Propiedad
Tambin debe tenerse en cuenta que, como segn nuestro
sistema registral "la inscripcin no convalida el ttulo nulo ni
107
La prdida de la propiedad por parte de Pablo se habra producido al
mediar una adquisicin de buena fe y a ttulo oneroso. Algo semejante a lo que
en materia de cosas muebles, resulta del juego armnico de los arts. 2412 y
2767 Cd. Civ.
108
Causa "Ochoa de Sobrn, E. y otras c/Provincia de Buenos Aires", del
1.12.88. En sentido no coincidente, Zannoni, E., Ineficacia y nulidad de los actos
jurdicos, ed. 1986, pg. 196 y 200, sostiene que el acto de transferencia a non
domino es nulo, pero que la nulidad es consecuencia de la reivindicacin lograda
por el verdadero propietario, la que provoca dicha nulidad y no la precede.
109
Como en los casos de falta de capacidad, As, en el clsico ejemplo de
la escritura pblica otorgada por un demente declarado, pero cuya interdiccin
no ha sido inscripta en el R egistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
y que oculta su insania al momento de la transmisin.
447
subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes" (art. 4,
ley 17.801), aunque la falta de inscripcin como t i t ul ar del
t rasmi t ent e no permitira considerar al adquirente como de
buena fe
110
, dicha inscripcin no significa tener por acreditada
de modo irrefragable y sin distincin alguna la existencia de
buena fe
111
ni, por consiguiente, excluira la mala fe si pudiera
probarse que conoca la inexactitud registral (es decir que cono-
ca la realidad extraregistral no coincidente con las constancias
regstrales), toda vez que la inscripcin no convalida los defec-
tos del ttulo de conformidad con lo dispuesto en el art. 4, de la
ley 17.801
112
o que debi conocer, pues como el error de hecho
en cuya virtud el poseedor de buena fe sustenta su creencia de
ser legtimo titular de la cosa ha de ser excusable, debe obser-
varse una conducta cuidadosa y diligente adecuada a las cir-
cunstancias del negocio jurdico
113
y no merament e pasiva,
asumiendo fundamental importancia el anlisis de los antece-
dentes de los ttulos, con lo que se llega a la conchar'n de que
una diligencia razonable aconseja la realizacin de un estudio
de ttulos
114
cuidadoso, que pudiera revelar la existencia de vi-
cios en la cadena de trasmisiones
115
pues aun cuando no exista
norma expresa que lo imponga, la exigencia surge de conjugar
lo dispuesto en los arts. 512, 902 y ll!
:
)8, Cdigo Civil, ponde-
rando que nuestro rgimen jurdico no recoge el principio de la
fe pblica registral (art. 4, ley 17.801).
En otras palabras, la omisin de dicho estudio de ttulos
hara presumir la mala fe (negligencia) del adquirente.
116
Ello
110
Vale decir que la inscripcin resulta un requisito necesario a los efec-
tos de la buena fe del adquirente.
111
Conf. CN.Civ., sala F, LL-1980-D-290, con nota de Highton, E., Solu-
cin a algunos problemas que plantea el art. 1051 del Cdigo Civil.
112
En la nota al art. 3136, Cdigo Civil, dice Vlez que "sera un deshonor
de la ley que los jueces cerrasen los ojos ante una conducta fraudulenta y permi-
tieran que sta triunfara". Conf. Andorno, L., El principio registral de inscrip-
cin, JA del 24.3.82; Llovers, N, Coghlan, A., El artculo 1051 del Cdigo Civil:
fe pblica registral o estudio de ttulos, ED del 24.5.83, quienes citan la opinin
concordante de Alterini, J.H., La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral
y extrarregistral (con una armonizacin entre la tradicin y la inscripcin regis-
tral), aporte de la Delegacin Argentina al II Congreso Internacional de Dere-
cho R egistral, M adrid, 30 de setiembre al 5 de octubre de 1974.
113
Conf. M artnez R uiz, R., La reforma del Cdigo Civil y la seguridad ju-
rdica, R evista del Notariado, n 702, pg. 1396.
114
Examen de los antecedentes del derecho trasmitido.
115
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 18.12.84, causa "Com-
paa Financiera U niversal c/Prov. de Buenos Aires".
116
Conf. CN.Civ., sala F, .0-83-525; id, D-87-2552; Alterini, J.H., ob.
cit. en nota 105; Highton, E., ob. cit., loe. cit.; Carneiro, J.J., R gimen de las
nulidades en la reforma del Cdigo Civil, R evista del Notariado, n 702, pg.
si empr e que los vicios del t t ul o del t r a s mi t ent e hubi esen que-
dado en evi denci a al l l evar se a cabo el est udi o de t t ul os
1 1 7
, pe-
ro no en caso de que los vicios no f uer an ost ensi bl es de modo
que ni si qui era un cui dadoso est udi o de t t ul os los hubi er a po-
dido revel ar
118
. En es t a l t i ma hi pt esi s de vicios no ost ensi -
bles, l a falta del est udi o de t t ul os no des car t ar a l a buena fe
del adqui r ent e
1 1 9
.
R eitero que a un cuando el vicio no fuera ost ensi bl e, si se
acredi t a que el s ubadqui r ent e lo conoca, r es ul t a i mposi bl e que
se lo consi dere de buena fe.
En el sent i do de que, pa r a ser calificado como de buena fe,
el adqui r ent e debe obser var una conduct a di l i gent e, se ha deci-
dido que:
"el futuro adquirente no debe ser negligente, contratando con
quien exhibe un ttulo de propiedad sin averiguar si este potencial
transmitente de un derecho en su favor posee o no la cosa y, en su ca-
so, si la prometi en venta con anterioridad"
120
.
1431; Llovers, N., Coghlan, A., ob. cit., loe. cit. Contra: Spota, A.G., Sobre las
reforman al Cdigo Civil, ed. 1969, pg. 85, considera que la adquisicin de un
enajenante inscripto pone al adquirente a cubierto de la accin reivindicatora.
117
Ejemplos: subadquirente que recibiera su derecho de quien, siendo
mandatario del propietario compr el inmueble que el mandante le encarg
vender, porque la existencia del mandato surgira del propio ttulo del trasmi-
tente; o si de la escritura resultara que en la cadena de trasmitentes existe un
incapaz.
118
Ejemplos: si algn trasmitente de la cadena hubiera sido vctima de
violencia o dolo, pues estos vicios no constarn en el ttulo; o si algn trasmi-
tente fuera incapaz, pero esa incapacidad no apareciera manifiesta en el ttulo:
as, un menor de edad que, con documentos falsos, se hubiera hecho pasar por
mayor de edad; conf. C.N.Civ., sala F, LL-1980-D-290.
119
Conf. Llovers, N., Coghlan, A., El art. 1051 del Cdigo Civil..., en ED
del 24.5.83. Sostiene Scotti, E., Estudio de ttulos y responsabilidad estatal por
errores regstrales, LL, Actualidad, pg. 1, supl. del 23.4.92, que "el estudio de
ttulos, en el contexto de la legislacin vigente, slo podr considerarse un re-
caudo aconsejable o necesario, susceptible de encuadrar en la prudencia exigi-
da por el art. 902, Cdigo Civil, "cuando la consulta del testimonio inscripto
que el notario tuvo o debi tener a la vista exhiba circunstancias que aconsejen
tal estudio completo de los antecedentes dominiales. Por lo tanto, entendemos
que la doctrina actual de la Corte Nacional (se refiere a los precedentes "Ca
Financiera U niversal c/Prov. Santiago del Estero" del 18.12.84 e "Inverfn SA
c/Prov. de Buenos Aires" del 11.12.86) circunscribe la exigibilidad del estudio
de ttulos a supuestos excepcionales y concretos, en los cuales compaas finan-
cieras (o quienes por su condicin deben obrar con mayor prudencia y pleno co-
nocimiento de las cosas) tuvieron la ocasin de detectar anomalas, apreciables
o deducibles a partir de los ttulos exhibidos por el titular y que debi tener a
la vista el escribano autorizante". ... ..
120
CNCiv., sala H, 6.2.2001, DJ-2ul-3-pg. 171, fallo 17.209.
449
3. El art. 1051 y los arts. 2777 y 2778 Cdigo Civil
Si se examinan los requisitos exigidos por el art. 1051 y
por los arts. 2777 y 2778 a los efectos de paralizar la reivindi-
cacin, se percibe la siguiente diferencia:
M ientras que el art. 1051 exige slo ttulo oneroso y buena
fe en el adquirente, la interpretacin "a contrario" o "taxativa"
de los arts. 2777 y 2778 requiere buena fe no slo en el adqui-
rente sino tambin en el enajenante, ademas del ttulo oneroso.
Entonces, cules son, en definitiva, los requisitos necesa-
rios?
Pueden darse y se ha propiciado las siguientes soluciones:
Problema:
distintas
soluciones
a) Buena fe slo en el adquirente (obviamente, y ttulo one-
roso), porque el agregado al art. 1051, por haber sido sanciona-
do con posterioridad, deroga las previsiones ant eri ores del
Cdigo Civil al respecto.
121
Prevalece
el art. 1051
b) Buena fe en el adquirente y en el enajenante (obvio, ms
ttulo oneroso), porque el art. 1051 debe arm -tuzarse con ios
arts. 2777 y 2778, que no han sido derogados y que lo comple-
ment an, configurando entre todos el cuadro de los requisitos
necesarios para enervar la reivindicacin.
122
Art. 1051
+
arts. 2777/8
c) Los arts. 1051 y 2777 y 2778, que no han sido derogados y
de cuya vigencia, en consecuencia, no cabe dudar, regulan hip-
tesis distintas y, por lo tanto, no debe darse prevalencia a unos
sobre otros, porque cada uno juega dentro de su propia rbita.
Aplicables
a hiptesis
distintas
En efecto, el art. 1051 acta en el caso de trasmisiones pre-
cedentes nulas o anulables, es decir, cuando el propietario ha
intervenido efectivamente en el acto, aunque dicha intervencin
pueda estar viciada (por violencia, error, dolo, falta de capaci-
Art. 1051:
actos
nulos
o anua-
bles
121
Spota, Curso so6re temas de Derecho Civil, ed. 1971, pgs. 24 y 400;
tambin en "El art. 1051 del Cdigo Civil comprende al denominado acto ine-
xistente", 0-106-657; M osset Iturraspe, J., en Temas de derecho civil, ed.
1980, pg. 69; AJsina Atienza, D., Los derechos reales en la reforma al Cdigo
Civil, JA-Doctrina-1969-457; Guastavino, ob.cit., Loc.cit., quien sostiene que el
requisito de la buena fe en el enajenante no concuerda con el actual texto del
art. 1051, por lo que resulta excesivo dicho recaudo, ms si se piensa que el art.
3430 Cd. Civ. no lo exige, lo cual no obstara a que la comprobacin de la mala
fe del enajenante pueda abrir sospechas sobre la posible connivencia con el ter-
cer adquirente, segn las circunstancias de cada situacin.
122
AJsina Atienza, estudio citado en JA, Doctrina, 1969, 457, donde seala
que en la mayora de los casos, cuando el enajenante."
1
; de mala fe, el tercer ad-
quirente que se dice vctima, es en realidad un cmplice o encubridor de aqul.
450
DER ECHO S REALES
zj-, ;"x 5. En t al es casos, bas t a la adquisicin a t t ul o oneroso y
la buena fe en el adqui r ent e, par a par al i zar l a accin rei vi ndi ca-
t or a del propi et ari o, aunque haya mal a fe en el enaj enant e.
1 2 3
rts.
2777/78:
casos
de no
antora
del propie-
tario
Ejemplo
Los ar t s . 2777 y 2778 i nt er pr et ados "a cont r ar i o" o segn
l a t esi s "t axat i va", r es ul t ar an de aplicacin en los casos en los
cual es en los act os de enaj enaci n o t r asmi si n de derechos so-
br e i nmuebl es no ha medi ado aut or a del pr opi et ar i o, supuest o
ms gr ave que el de los actos nul os o anul abl es; por que en s-
t os el pr opi et ar i o i nt ervi no, aunque en forma viciosa, mi ent r a s
que en aquel l as hi pt esi s no medi a i nt ervenci n o par t i ci paci n
al guna del pr opi et ar i o por lo cual se suel e r e put a r a est os ac-
tos como i nexi st ent es
1 2 4
o, por lo menos, inoponibles al verda-
dero propi et ari o
125
. Par a algunos aut ores se t r at a de un supuest o
de actos nul os de nul i dad absol ut a
126
, mi ent r as otros sost i enen
que el acto de "transferencia a non domino es nul o, pero la nu3i-
dad es consecuencia de la reivindicacin lograda por el verdadero
propi et ari o y no l a precede.
12
'
As, por ejemplo, si el enajenante exhibe documentos de identi-
dad falsos que lo acrediten como el propietario de la cosa, o falsos po-
deres, o cuando media complicidad del escribano a <*"hctos de simular
la calidad de propietario.
De esta forma el inmueble puede trasmitirse e inscribirse inclusi-
ve la trasmisin sin que el verdadero propietario tenga noticia alguna
de ello.
123
Borda, ED, 29-735, sostiene que el art. 1051 se aplica en el supuesto
de actos nulos o anulables, pero no en el caso de transmisiones inexistentes, co-
mo sera el de las escrituras inexistentes, que luego veremos; pero sin vincular
el problema con los arts. 2777 y 2778. En las "Quintas Jornadas de Derecho Ci-
vil", ao 1971, se declar que "el principio que inspira el art. 1051 in fine no de-
be cubrir aquellos supuestos en los que no medie un acto que emane del titular
del derecho de que se trate, sino slo una falsedad instrumental..., a menos
que se arbitre una compensacin para dicho titular" y que "el art. 1051 in fine
debe ser interpretado en el sentido de que su salvedad es inaplicable cuando no
existe ttulo que emana del titular del derecho, como en el caso de falsedad de
escritura pblica".
124
Conf. Llambas, J.J., Diferencia especfica entre la nulidad y la inexis-
tencia de los actos jurdicos, IX-50-876; Borda, G., Tratado de derecho civil.
Derechos reales, t. II, pg. 494, I
a
ed.
125
Conf. Allende, G., La reforma del Cdigo Civil. La ley 17.711, LL-U6-
979, nota 9; Alterini, J.H., El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible,
JA-Doctrina-1971-634; Highton, E., ob. cit., loe. cit.
126
Conf. Corts, H., Los efectos contra terceros de la nulidad de los actos
jurdicos y la reforma de la ley 17.711, en LL-139-906.
127
Conf. Zannoni, E., Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, ed. 1986,
pgs. 196 y 200.
ACCI N R EIVINDICATO R A
451
En estos a>J*, v:i si el adquirente es de buena fe y a t-
tulo oneroso, si adquiere del falsificador soporta la accin rei-
vindicatora, porque la situacin no cae en la rbita del art.
1051, Cdigo Civil, sino en la de sus arts. 2777 y 2778, por lo
que el acto no resulta nulo sino inoponible al verdadero pro-
pietario que no particip en su celebracin
128
. Dicha accin
slo se paralizara si este adquirente de buena fe enajenara
por ttulo oneroso a otro subadquirente de buena fe y la ac-
cin se dirigiera contra ste o sus sucesores, pues entonces se
present ar a la hiptesis no contemplada en los art s. 2777 y
2778, Cdigo Civil, como de procedencia de la reivindicacin
(enajenante de buena fe, subadquirente de buena fe y trans-
misin a ttulo oneroso).
Cabe sealar que una vez que la cosa haya pasado por t-
tulo oneroso de manos de un enajenante de buena fe a las de
un adquirente de buena fe, este ltimo se convierte en propie-
tario del inmueble, de manera que los adquirentes en virtud de
trasmisiones realizadas por l, aunque fueran a ttulo gratuito
o de mala fe, en tanto adquirentes del ahora verdadero propie-
tario, se hallan a cubierto de la accin reivindicatora del antes
"verdadero propietario" que ahora se habra transformado .:n
"anterior propietario"
129
.
El tercero de buena fe y a ttulo oneroso, en estos casos de
no autora del propietario, que adquiri de un enajenante no
propietario, d
c
mala fe, no quedara totalmente desprotegido,
puesto que, basndose su posesin en un justo ttulo
130
y te-
niendo buena fe por hiptesis, al cabo de diez aos se operara
a su favor la prescripcin adquisitiva corta regulada por los
arts. 3999 al 4014 Cd. Civ., sin que fuera menester esperar el
No autora
y enaje-
nante de
mala fe:
prescrip-
cin
adquisitiva
breve
128
Conf. C.N.Civ., sala A, 23.6.83, ED-W6-657; sala C, 26.3.85, LL, f.
84.037; sala D, 8.2.83, D-105-418; sala E, 20.3.96, JA, suplemento del 9.7.97,
sala F, 27.8.79, LL-1980-D-290 -con nota aprobatoria de Highton, E., Solucin
a algunos problemas que plantea el art. 1050 del Cdigo Civil; id., 5.3.86, ED-
121-309; sala G, 27.3.95, LL, f. 93.754, suplemento del 17.11.95, con nota de
Xanthos, La transmisin de la propiedad hipotecada a "non domino" deja sin
proteccin a los terceros de buena fe; SCBs.As., 17.11.92, LL, f. 91.327, suple-
mento del 14.5.93.
129
La accin reivindicatora la habra perdido este anterior propietario,
al haberla ganado el subadquirente de buena fe a ttulo oneroso que hubiera
recibido la cosa de un enajenante de buena fe, al convertirse en verdadero pro-
pietario de ella.
130
Sobre el concepto de justo ttulo, vase cuanto dijimos en el captulo
destinado a la "Prescripcin adquisitiva". R ecordar el art. 4010 y su nota, don-
de se expresa: "Es, pues, justo ttulo, todo acontecimiento que hubiese investi-
do de derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido seor de la cosa."
transcurso de los veinte anos reaueridos por los arts. 4015 y
4016 Cd. Civil.
131
Esta ltima tesitura tiene la ventaja de hacer jugar a to-
das las normas vigentes del Cdigo, sin sacrificio de ninguna y
por ella nos inclinamos.
n
' Vase sobre esta tesis: Aiterini, Jorge, estudio citado en JA, Doctrina,
1971, pg. 634; tambin en Acciones reales, Buenos Aires, 2000, pg. 70 y ss.
Cap t ul o 8
J ui c i o de r e i vi ndi c ac i n
SUMAR IO: I. M edidas de seguridad: A) Anotacin de litis. B) Embargo
preventivo. C) Exhibicin de cosa mueble. D) Secuestro. E) Art. 2788
Cd. Civ. II. Prueba: A) Ttulo solamente presentado por el actor: 1.
Hiptesis del art. 2789: ttulo de fecha posterior a la posesin del de-
mandado; 2. Hiptesis del art. 2790: ttulo de fecha anterior a la pose-
sin del demandado. B) Ttulos presentados por actor y demandado: 1.
Hiptesis del art. 2791: ttulos emanados del mismo autor; 2. Hipte-
sis del art. 2792: ttulos emanados de autores distintos. C) Situacin
del Estado cuando demanda por accin reivindicatora. III. La prueba
en la accin negatoria. IV. La prueba en la accin confesoria.
I. Me di das de s e gur i dad
A los efectos l e gar ant i zar que, r eca da l a sent enci a en el
juicio rei vi ndi cat or o, pueda cumpl i rse el fin pr i nci pal que per-
si gue, se aut or i za la adopcin de di ver sas medi das de seguri -
dad dur a nt e la t r ami t aci n de st e, t a nt o por el Cdigo Civil
ar t s . 2786/ 88cuant o por l as leyes r i t ual es, exi gi ndose en
todos los supuest os amn de los requi si t os especficos de ca-
da medi da la verosi mi l i t ud en el derecho y l a i ndi vi dual i za-
cin del objeto
1
. Cabr an l as si gui ent es medi das de segur i dad:
A) Anot aci n de litis
Pr evi st a por el art . 229 Cdigo Procesal Civil y Comerci al
de l a Naci n, s i empr e que se t r a t e de i nmuebl es o de cosas
muebl es r egi st r abl es, ya que dicha anot aci n se pr act i ca en los
R egi st ros de la Propi edad, a los efectos de hacer saber a los t er-
ceros l a exi st enci a del pleito, pues l a pr et ensi n deduci da en el
juicio rei vi ndi cat or o puede t ener como consecuenci a la modifi-
cacin de una i nscri pci n en ellos.
B) Embar go prevent i vo
Dice el ar t . 210 Cdigo Procesal Civil y Comer ci al de l a
Naci n:
1
Conf. Lafaille, t. III, n 2101; Salvat, t. III, nras. 2111 y 2143.
454
DER ECHO S REALES
"Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: ...4
o
La persona
que haya de demandar por accin reivindicatoria, ...respecto de la co-
sa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren
documentos que hagan verosmil la pretensin deducida."
junspru-

\i respecto, es menest er dest acar que es doct ri na j ur i spr u-
dencial que el embargo en t al es casos slo debe afectar l a cosa,
pero no sus frutos, pues de lo cont rari o se produci r a un at aque
ilegtimo al derecho de propi edad que gar ant i za la constitucin.
2
La excepcin a la i nembar gabi l i dad de los frut os l a consti-
t uye el supuest o de exi st enci a de una sent enci a que condenar a
a l a r est i t uci n de cosa y frutos, aunque no se encont r ar a fir-
me, en cuyo caso r esul t ar a procedent e por apl i caci n de lo dis-
puest o en el ar t . 212 inc. 3
o
Cdigo Procesal Civil y Comerci al
de la Naci n y si mi l ar es.
C) Exhi bi ci n de cosa muebl e
La aut or i za el ar t . 323 inc. 2
o
Cdigo Procesal Civil y Co-
merci al de l a Naci n, como medi da pr epar at or i a o pr el i mi nar
del juicio rei vi ndi cat or o.
D) Secuest r o
La l egi sl a el a u . 2786 Cd. Civ.:
"Si la cosa sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubie-
se motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor,
el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le d
suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado."
Al que compl ement a el ar t . 221 Cdigo Procesal Civil y Co-
mer ci al de l a Naci n
3
:
2
As lo resolvi la S.C. Bs. As., declarando la inconstitucionalidad de una
norma del antiguo Cdigo Procesal de la provincia, que autorizaba el embargo
de los frutos, A. y S., VI, 9-363. Conf. C.Civ. I
a
Cap., JA, 51-594; C.Civ., 2
a
Cap., JA, 54-168; Lafaille, t. III, n 2101; Salvat, t. III, n 2113.
3
"Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes, objeto del
juicio, cundo el embargo no asegurare por s solo el derecho invocado por el soli-
citante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho
cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin,
toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para
asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designar depositario a
la institucin oficial o persona que mejor convenga, fijar su remuneracin y
ordenar el inventario, si fuese indispensable."
J U I CI O DE R EIVINDICACIN
455
E) Art . 2788 Cd. Civ.
Est abl ece:
"El que ejerce la accin de reivindicacin puede, durante el juicio,
impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica."
Pa r a l as cosas muebl es su secuest ro, y desi gnaci n de un
deposi t ari o ser a el modo de concr et ar l a facul t ad cont eni da en
est a disposicin.
4
R espect o de los i nmuebl es, se cumpl i r a medi ant e la desig-
naci n de una per sona encar gada de su cust odi a, sust r ayndol a
de l a posesin del demandado, o decr et ando l a prohibicin de in-
novar , medi das que caer an dent r o del concepto de "medi das
caut el ar es genri cas" que cont empl a el art . 232 Cdigo Procesal
Civil y Comerci al de la Nacin.
5
II. Pr ue ba
Qui en de ma nda por accin r ei vi ndi cat or i a l a r est i t uci n de Carga
la cosa cont r a el poseedor, debe j ust i fi car l a t i t ul ar i dad del de-
pr
ueb-
recho respect i vo, porque la rei vi ndi caci n es una accin que na-
ce del domi ni o
6
sobre cosas par t i cul ar es ar t . 2758 Cd. Civ.
y por que el poseedor no est obligado a produci r t t ul o al guno
en apoyo de su posesin posee por que posee: ar t . 2363 Cd.
Civ. de donde, en el caso de que el act or no j ust i f i que su dere-
cho sobre l a cosa, si el poseedor no i nvoca t t ul o o j ust i f i que
uno mejor, en el caso de que st e t a mbi n lo i nvoque, r es ul t ar
perdi doso, pues t o que in par causa condictio, possidentis me-
llior est: en i gual dad de condiciones, t r i unf a el poseedor.
La car ga de la pr ueba, pues, r eposa en el r ei vi ndi cant e.
Por eso se dice que en el Derecho romano, el procedimiento inter-
dictual vase nuestro Volumen I, Captulo 5, ap. I, A) era un paso
previo al reivindicatoro y serva para determinar el carcter de posee-
dor, y por lo tanto, de demandado en ste; papel sumamente cmodo,
4
El Cdigo Civil lo autoriza cuando "hubiese motivos para temer que le pier-
da o deteriore en manos del poseedor" y, concordemente el Cdigo Procesal, "cuan-
do el embargo no asegurare por s solo el derecho invocado por el solicitante".
5
"Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento ju-
dicial de su derechos, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable po-
dr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fuesen ms
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia."
6
O de alguno de los derechos reales que se ejercen por la posesin (art.
2772 Cd. Civ.) segn la concepcin que estudiamos oportunamente.
456
DER ECHO S R EALES
pues est aba l i mi t ado a es per ar que el act or sobr e qui en r eca a el pe-
so de l a pr ueba demos t r ar a su der echo sobre l a cosa: si no lo hac a,
el poseedor r es ul t aba vencedor, a unque no hubi er a, no ya demost r ado,
sino ni si qui er a al egado t ener der echo sobr e l a cosa.
Se debe recordar tambin que, conforme al art. 2774 Cd.
Civil:
"La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la co-
sa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la
sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de po-
seer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la accin".
7
El reivindicante debe acreditar, pues, que tiene ttulo so-
bre la cosa, entendindose por ttulo el antecedente jurdico del
cual resulta el derecho ejercitado, o sea todo acto que acredite
la existencia de l (compraventa, donacin, permuta, particin,
sentencia judicial, etc.).
8
Dejando de lado las cosas muebles, respecto de las cuales la
posesin de buena fe y ambos requisitos se presumen iuris
tantumotorga ttulo bastante para reivindicar art. 2412 Cd.
Civ. y toda su doctrina interpretativa, que oportunamente estu-
diamos, en materia inmobiliaria, y por imperio del art. 3270
Cd. Civ., no bastara con acreditar la existencia de un ttulo a
su favor por parte del actor, sino que tambin es menester de-
mostrar la titularidad del trasntente, y la del trasmitente del
trasmitente, y as sucesivamente remontando la cadena de ante-
cesores hasta llegar al origen del dominio.
La nica valla a este retroceso sera el cumplimiento del tr-
mino necesario para que se consume la prescripcin adquisitiva
larga que no requiere ttulo es decir, que la demostracin de-
bera remontarse por lo menos hasta los veinte aos anteriores.
9
7
El derecho de poseer debe asistir al actor al momento de la demanda y
subsistir al tiempo de la sentencia, pues de lo contrario faltara el fundamento
de ia accin y el objeto con ella perseguido: C.N.Civ., sala C, 12.7.84, ED-XYl-
548; S.T.Jujuy. sala II, 11.4.84, -0-111-449; C.Ap.C.C. San M artn, sala I,
22.12.83, ED-109-301; C.Apel. Baha Blanca, sala I, 24.3.83, BD-115-662.
8
Para Pothier, Oeuvres, t. IV, n 323, fuente de nuestro Codificador en es-
ta materia: "Se llama ttulo de propiedad, todo ttulo que sea de naturaleza a
hacer pasar de una persona a otra la propiedad del dominio: cusar idonae ad
transferendum dominium". Y proporciona los siguientes ejemplos: venta, dona-
cin, permuta y an el acto de particin. Se ha dicho que en esta materia "el t-
tulo se refiere a la causa en que funda su domino el reivindicante y no al ttulo
en sentido documental", S.C. Bs. As., ED, 35-210.
9
Que tampoco garantizara un derecho libre de ataques, puesto que po-
dran existir causales de suspensin de la prescripcin que no se manifiesten
ante un estudio de ttulos.
JU ICIO DE REIVINDICACIN 457
Es por eso que al guna doct ri na
10
afi rma que, a menos de
exi st i r prescri pci n, es necesar i a la acredi t aci n pl ena del dere-
cho, en l a forma i ndi cada.
Est o t r ansf or mar a a la pr ueba en el juicio rei vi ndi cat or o Pothier
en ver dader ament e diablica, por lo cual , ot ros aut or es
1 1
consi-
de r a n que el al udi do ret roceso es i nnecesari o, sobre l a base del
j uego de de t e r mi na da s pr esunci ones, que l l evan a reconocer
que, en pri nci pi o, los t t ul os de propi edad, a unque no aparez-
can apoyados por la prescri pci n, pueden hacer pr ue ba sufi-
ci ent e a los efectos de l a procedenci a de l a rei vi ndi caci n.
Es t a l t i ma es la concepcin de nuest r o Cdigo, que se i ns-
E1
Cdigo
pi r a en l a obra de Pothier, razn por la cual el conocimiento de
est e aut or r esul t ar un valioso ant ecedent e i nt er pr et at i vo de sus
nor mas .
A semej anza del modelo, se cont empl an dos si t uaci ones: Supuestos
a) Que slo el rei vi ndi cant e (actor) al egue t t ul o pa r a fun- piado"'
da r su recl amo, en cuyo caso st e puede ser post er i or o ant er i or
a l a fecha en que el demandado comenz a poseer.
b) Que ambas par t es al eguen t t ul o, pudi endo aqu pr esen-
t ar s e, por su par t e, dos hi pt esi s: que el t t ul o e ma ne del mi s-
mo ant ecesor, o de ant ecesores di st i nt os.
Cada subcaso est previ st o por ui.i i iiorms. di st i nt a: ar t s.
2789 al 2792 Cd. Civ.
Es menester puntualizar que en nuestro rgimen positivo, la ins- Registro
cripcin en el R egistro de la Propiedad no hace a la perfeccin del ttu- . , ,
1 t. i l - i m J J - Propiedad
lo como en otros: v.g. en el alemn o ei iorrens desde que, segn
el art. 4 del de la ley 17.801 "la inscripcin no convalida el ttulo nulo
u subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes".
A) T t ul o sol ament e pr esent ado por el act or
1. Hi pt esi s del art . 2789: t t ul o de fecha post er i or a la
posesi n del demandado
10
Laurent, t. VI, nms. 159 y 169; vase resena en Baudry Lacantinierie
y Chauveaud, nms. 237-241.
11
Siguiendo a Pothier, Oeuvres, t. IX, nms. 323-327; Aubry y Rau, oh,
cit., 319 y nota 6.
Pothier:
ttu'ns
de los
esores
"Si el ttulo del reivindicante que pTobse su derecho a poseer la
cosa fuese posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste
no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar la demanda."
Es obvia la solucin de la nor ma, por cuant o si el t t ul o del
r ei vi ndi cant e es posterior a la posesin del dema nda do, ello im-
plica que no pudo hacr sel e t radi ci n de la cosa, por i nexi st en-
cia de "posesin vacua" en los t r mi nos del ar t . 2383 Cd. Civ.,
y por consi gui ent e, que no adqui r i el der echo r eal (art . 577
Cd. Civ.), ya que no pueden coexistir dos posesi ones i gual es
sobre una mi s ma cosa (art . 2401 Cd. Civ.).
Si n embar go, el art cul o no establece que el act or en t al si-
t uaci n pi er de i r r emi si bl ement e el juicio, si no t a n solo que su
t t ul o "no es sufi ci ent e pa r a fundar la demanda. "
Pa r a la exact a comprensi n del dispositivo, es menes t er re-
cur r i r a l a f uent e
1 2
que ant e el supuest o, consi der a el t t ul o
ante- pr es ent ado i nsufi ci ent e por s mismo, par a f undar l a accin, y
agrega:
"...a menos que no agregue otros ms antiguos capaces de justifi-
car que el vendedor o el donante de quien recib la heredad segn el
contrato invocado era efectivamente dueo de ella."
De modo t al que el pleito lo per der el r ei vi ndi cant e con t-
t ul o post eri or a l a posesin si invoca sol ament e su t t ul o
1 3
, pero
no si agrega Jos t t ul os de los su. asivos ant ecesor es ha s t a lle-
gar a al guno que sea de fecha ant er i or a la posesi n del deman-
dado, en cuyo caso, el supuest o caer dent r o de l a previ si n del
art cul o si gui ent e, el 2790, que luego est udi ar emos.
La agregaci n de que habl amos aparece aut or i zada por el
ar t . 2790, que habl a de "t t ul os de pr opi edad" ant er i or , ut i l i -
zando l a expresi n "t t ul os en pl ural "
14
, i nt er pr et ado a la luz de
12
Pothier, ob. cit., loe. cit.
13
Hiptesis difcil de presentarse porque, como dice Frmeles, Cuestio-
nes..., 2
a
parte, pg. 67, "en la prctica nadie ser tan descuidado que no agre-
gue a su ttulo los de todos aqullos que le precedieron, hast a dar con uno
anterior a la posesin del demandado, y en donde, por lo tanto, la persona que
all figura como adquirente, habr podido reivindicar." Para confirmar que la
realidad supera a cualquier teorizacin, este caso de inconcebible descuido se
ha presentado: fue resuelto por la C.N.Civ., Sala C, el 23.3.93, Doctrina Judi-
cial-1994-483 (f. 8181) o JA, suplemento del 23.2.94.
w
Creemos que no puede sostenerse que el actor est autorizado slo a
agregar el ttulo de su antecesor inmediato, y no los de los anteriores, hasta
llegar a uno de fecha anterior a la posesin del demandado, con base en las pa-
labras del art. 2790 Cd. Civ., que habla de ttulo de propiedad "anterior" y alude
su fuent e, y en la ces bi l i dad de la accin rei vi ndi cat or a, que
ya exami namos ar t . 1444 y not as a los arts."T44'6 y 2109 Cd.
Civ. de modo que en t al supuest o, el act or hace suyo el dere-
cho a rei vi ndi car que compet a al ant ecesor con t t ul o ant er i or
a l a posesi n del demandado, y puede acci onar, ya sea a nom-
bre del ant i guo propi et ari o como procurator in rem suam o
a nombr e pr opi o, como cesi onar i o, pues t o que, como dijimos
opor t unament e, en cada una de l as sucesi vas t r asmi si ones, se
ha t r as mi t i do el derecho de r ei vi ndi car .
1 0
2. Hi pt esi s de art . 2790: t t ul o de fecha ant er i or a la
posesi n del demandado
"Si presentare ttulos de propiedad anterior a la posesin
16
, y e!
demanuado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor del
dtulo era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica."
al "autor" del ttulo, ya que la palabra "ttulos" est empleada en plural, lo que
torna inexistente la limitacin que, por otra parte, no est contenida en la
fuente. Debe considerarse un simple error gramatical el haber empleado el
trmino "anterior" en lugar de "anteriores". Conf. Lafaille, t. III, pgs. 476-477;
Frmeles, Cuestiones..., 2" parte, pgs. 67-68. C.N.Civ., Sala C, 23.3.93, Doctri-
na Judicial-1994-1-483 (f. 8181) o JA, suplemento del 23.2.94. Contra: Salvat,
t. III, n 2102. C.Fed. La Plata, sala I
a
, 13.10.83, JA-1983 IV-324, con nota de
Kiper, C.M., Accin reivindicatora, legitimacin activa y uasiva.
15
Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctrina de Fallos: 310:
892; id., causa "Franco, S. y otros c/Mario Billordo y otros" del 5.5.87; C.N.Civ.,
en pleno, 20.4.23, JA-21-961; C.N.Civ., sala D, ED-71-245, decidi que no es in-
dispensable acompaar las distintas y sucesivas escrituras traslativas de do-
minio que constituyen los antecedentes del ttulo del reivindicante, siendo
suficiente las constancias asentadas por el escribano, en la escritura ltima, de
las anteriores trasmisiones, si se las individualiza debidamente. Tambin, S.C.
Bs.As., 11.8.81, ED-98-151; id., 20.6.89, LL, f. 88.504; C.Fed. La Plata, sala I
a
,
~ 13.10.83, JA del 21.12.83. En ese orden de cosas se ha resuelto que: "El actor
que presente con su ttulo de propiedad los de aqullos que le precedieron, has-
ta remontarse a uno que sea anterior a la posesin del demandado, ganar la
accin de reivindicacin, aunque l no haya sido nunca poseedor, pues las es-
crituras que acrediten el domino de sus antecesores hacen presumir que stos
tuvieron la posesin y lo autorizan para accionar en su propio inters, aunque
no medie cesin expresa, porque ella va implcita en cada acto de enajenacin",
S.C. Bs. As., Ac. n 17.185, "Peral c/Piacentino", Doctrina Judicial, rev. del
15.10.71, pg. 6, id., ED, 35-254. Y que "no es indispensable acompaar las di-
versas y sucesivas escrituras traslativas de dominio que constituyen los ante-
cedent es del ttulo del rei vi ndi cant e, siendo suficientes l as const anci as
asentadas por el escribano en la escritura ltima, de las anteriores trasmisio-
nes, si se las individualiza debidamente", S.C. Bs. As., ED, 35-263.
16
El texto originario deca "demanda", palabra que privaba de sentido a
la norma y que fue sustituida por la de "posesin" por la Ley de Fe de Erratas.
460 DERECHOS REALES
Es decir que si el actor presenta ttulos de fecha anterior a
la posesin del reivindicado
17
y ste no presenta ttulo alguno,
juega a favor del actor la presuncin de que el autor de dicho
ttulo anterior, era poseedor y propietario de la heredad recla-
mada; y no le es menester remontarse ms at rs en la investi-
gacin de su derecho.
Es En la fuente de la norma
18
se establece que en la hiptesis
necesario q
u e
contemplamos, el autor "es suficientemente presumido ha-
a"tor ber sido el propietario y el poseedor y haberle hecho pasar la
pruebe su posesin y la propiedad."
posesin? ~~
Como nuestro Cdigo no menciona expresamente el tras-
paso como tambin presumido, se ha sostenido que el reivindi-
cante debe probar su propia posesin, vale decir que se le ha
hecho tradicin de la cosa, sin la cual, en nuestro Derecho, no
hay trasmisin posible del derecho real.
19
A esto se ha refutado diciendo que, si Vlez no transcribi
la ltima frase de Pothier, fue porque la consider sobreabun-
dante, atento que anteriormente ya haba sealado la cesibili-
dad de la accin reivindicatora art. 1444 y notas a los arts.
1445 y 2109 Cd. Civ.la cual se considera tcita en los actos
de trasmisin y no requiere de la tradicin para operarse.
O sea que puede no haberse trasmitido la propiedad y po-
esin al reivindicante, por no existir tradicin, pero como en la
enajenacin se considera tcitamente cedida la accin reivindi-
catora cesin para la cual no es necesaria la tradicin
aqul puede ejercerla en nombre propio, aunque no demostrara
su propia posesin.
20
La presuncin de propiedad y posesin que el art. 2790
21
establece a favor del autor del ttulo anterior a la posesin del
o "iuris et demandado, es iuris tautum o iuris et de iuris?
de iure?
'resun-
cin 'iuris
tantum"
17
Como ya vimos, el plural no est indicando que este ttulo anterior puede
ser el propio del reivindicaxite o el de alguno de sus antecesores, aunque no sea el
inmediato, que han sido agregados por ste a los efectos de fundar su derecho.
18
Pothier, ob. cit., n 324, 2.
19
As, Salvat, t. III, n 2101.
2 0
Conf. S.C.Bs.As.. 20.6.89, con cita de diversos precedentes, LL, f.
88.504 (supl. del 18.5.90); C.Fed. La Plata, sala I
a
13.10.83, JA-19S3-IV-324, ya
citado, con nota de Kiper, C.M. Conf. Lafaille, t. III, n 2109; Fornieles, Cues-
tiones..., loe. cit.; C.S.J.N., Fallos, 36-372, 83-223, 123-285, 142-273; C.Civ. en
pleno, JA, 10-397.
21
Este art. 2790 resuelve el caso que constituy el tkenw ecidendi del
plenario "Arcadini c/Maleca", que ya reseamos,v.ift ,?'."' se trataba de un
reivindicante que nunca posey.
J U I CI O DE R EIVINDICACIN 461
Los autores
22
y la jurisprudencia
23
se pronuncian por la
posibilidad de que se rinda prueba en contra acerca de la pro-
piedad y posesin del autor.
En Pothier la presuncin es iuris et de iure y se dice que lo Pothier
es debido a la vigencia en Francia en el momento en que l es-
criba, de \a publciana in rem actio a travs de la cual se otor-
gaba un def ensa r eal al poseedor en v as de us ucapi r ,
considerndolo propietario en virtud de una ficcin, accin ine-
xistente en nuestro derecho.
Creemos, siguiendo a Pothier, que por el juego de los prin- Nuestra
cipios establecidos en materia de usucapin corta por nuestro P
i ni on
Cdigo, la nica prueba que permitira destruir la presuncin
establecida por el 2790 sera la de que el autor no era poseedor
o no lo era de buena fe.
Porque presumida la posesin por el art. 2790, se presume
la buena fe art. 2362 Cd. Civ.
24
y si el poseedor de buena
fe tiene ttulo (como lo tiene por hiptesis en el supuest que
consideramos), que dicho ttulo emane de un no propietario a
non domino (justo ttulo) es una circunstancia que no le pue-
de oponer el reivindicado que tambin, por hiptesis, carece de
ttulo, porque como lo dice la nota al art. 3999, refirindose a la
prescripcin corta:
"La prescripcin que determina el artculo no es rigurosamente de
adquirir: la cosa est ya adquirida con ttulo y buena fe. La prescrip-
cin en tal caso no hace ms que consolidar la adquisicin hecha, po-
niendo al que la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacin."
El poseedor con justo ttulo es, en verdad, propietario fren-
te a todas las personas, menos frente al anterior propietario,
que es slo respecto del cual debe cumplirse la prescripcin.
20
22
As, Salvat, t. III, n 2100; Lafaille, t. III, n 2109.
23
As, C.N.Civ., sala A, LL, 88-530; id., sala B, LL, 81-36; id., sala D, LL,
66-460; id., sala E, ED, 4-739; id., id., LL, 150-276; S.C. Bs. As., ED, 14-339; C.
2
a
C.C. La Plata, sala II, LL, 129-1078.
24
Es claro que inris tantum.
23
En este caso, al igual que en el que resulta del juego de los artculos
2412 y 2767, existiran dos propietarios: uno lo sera frente a todo el mundo, el
otro frente a todos menos en relacin con el anterior propietario, que podra, en
consecuencia, reivindicrsela. Ambos propietarios, por su parte, munidos de
accin reivindicatora: uno contra todos, el otro tambin contra t*"^'": -V'yo ei
anterior propietario.
Por ello, el poseedor demandado que carece d t t t ul o, no
puede oponerl e al rei vi ndi cant e con ttulo ant er i or , que su aut or
haya adqui r i do de un no propi et ari o; en consecuenci a, no puede
pr obar que adqui ri non domino porque el ni co que puede ale-
gar t al ci r cunst anci a es el propi et ari o con t t ul o y el reivin-
dicado no pr es ent a t t ul o en este supuest o, de modo que no es
propi et ari o.
En r es umen: al demandado que no pr es ent a t t ul o y no lo-
gr a pr obar que el r ei vi ndi cant e con t t ul o ant er i or no er a po-
seedor de buena fe, le est vedado demost r ar que el aut or del
t t ul o ant er i or a su posesin que se le opone, no er a propi et a-
rio. De all se deduce que no podr resi st i r con xito l a accin
r ei vi ndi cat or a que le compet a, en su carct er de propi et ari o. ' -
6
B) T t ul os pr esent ados por actor y demandado
1. Hi pt esi s del ar t . 2791 Cd. Civ.: t t ul os emanados
del mi smo aut or
"Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la ac-
cin, presentaren cada uno ttulos de propiedad, dados por la misma
persona, el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que
se reivindica se reputa ser el propietario."
Pot hi er agr ega: "aun cuando no se ha ya est abl eci do que
esa per s ona es el ver dader o propi et ari o"
27
; ni nguna de l as par-
t es es t a r i nt er es ada en demos t r ar que el aut or comn no era
pr opi et ar i o, j us t a me nt e porque es t ambi n su propi o ant ecesor.
La di sposi ci n del ar t cul o es ar mni ca con el pr i nci pi o
consagr ado en el ar t . 577 y con la solucin que br i nda n los ar t s.
3269
2 8
y 594
29
: se hace propi et ari o el primero que r euni en su
26
En una posicin similar, Fornieles, Cuestiones..., loe. cit.
27
Ob. cit., n 326.
28
"Cuando una persona ha contratado en diversas pocas con varias per-
sonas la obligacin de trasmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la per-
sona que primero ha sido puesta en posesin de la cosa, es preferida en la
ejecucin del contrato a las otras, aunque su ttulo sea ms reciente, con tal
que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada."
29
"Si a cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro
con el n de transferirle el dominio, el acreedor no tendr derecho contra terce-
ro que hubiese ignorado la obligacin precedente del deudor; pero s contra los
que sabindola hubiesen tomado posesin de la cosa."
cabeza los r equi si t os de t t ul o y modo, sin i nt er es ar l a fecha de
su t t ul o.
3 0
Teni endo en cuent a l as disposiciones ci t adas, pa r a t r i unf ar
en l a reivindicacin ser a menes t er cont ar con t radi ci n ant e-
rior y, adems , no haber l a recibido conociendo que el enaj enan-
t e se h a b a obl i gado p r e v i a me n t e a t r a s mi t i r l a cosa a un
t ercero: la mal a fe descalifica al adqui r ent e frent e al otro acree-
dor de l a obligacin de t r asmi t i r , y st e r esul t ar a vencedor.
31
2. Hi pt esi s del ar t . 2792: t t ul os emanados
de aut or es di st i nt os
"Cuando el deni.'.dado y el demandante presenten cada uno ttu-
los de adquisicin que ellos l.u'iiesen hecho de diferentes personas, sin
que pueda establecerse cul de ellos
32
era el verdadero propietario, se
presume serio el que tiene la posesin."
Conforme a l a t r ascr i pt a disposicin, cuando los t t ul os en
que se fundvii l as pa r t es fueren emanados de di f er ent es ant e-
cesores, es necesari o exami nar cul de esos ant ecesor es t en a
mej or der echo, ya que si el t r a s mi t e nt e t en a mej or der echo,
t a mbi n lo t endr mejor el sucesor.
En una pal abr a, debe hacer s e un est udi o de los t t ul os de
los ant ecesor es del r ei vi ndi cant e y rei vi ndi cado, "t r as l adando
la gest i n sobre el domi ni o a los aut or es de] deu'.y ^da nt e y del
demandado, y procedi endo como si l a cont i enda acerca del mi s-
mo se hubi er a l evant ado ent r e ellos".
33
R el at i vament e a l a prueba, que debe rendi rse a los efectos de
acredi t ar cul de los aut ores t en a mejor ttulo, j uega lo dispuesto
30 Por que debe t ener s e pr e s e nt e que el ant ecesor pudo ha be r hecho t r adi -
cin a a mb a s pa r t es . La hi pt esi s ser a la si gui ent e: A vende un i nmuebl e el
1.1.72 a y e l 1.4.72 s e Jo vende a C, que i gnor a la operaci n ant er i or . El 1.7.72
le hace t r adi ci n a C, pero l uego lo despoj a y se lo e nt r e ga a B el 1.9.72. Si C
i ni ci a acci n r ei vi ndi cat or a cont r a B r e s ul t a r t r i unf ant e, por que a u n q u e su
t t ul o es de fecha post er i or al de B, fue pues t o pr i mer o en posesi n, es deci r se
le hizo t r adi ci n con ant er i or i dad.
31
Conf. Salvat, t. III, n 2109; Lafaille, t. III, n 2113.
32
Concuerda toda la doctrina en que en lugar de "ellos" debe leerse
"ellas". En el modelo Pothier, Oeuvres, t. IX, n 327 la referencia est he-
cha en relacin a ios antecesores y no a las partes directamente contendientes,
y as debe entenderse tambin nuest ra norma, que padece de un defecto de tra-
duccin, so pena de incurrir en un sinsentido.
33
Del voto del camarista Dr. R epetto, en el fallo plenario de la C.Civ. del
20.4.1923, JA, 10-397. Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos;
310:892.
Informa-
ciones
posesorias
Excepcin
de pres-
cripcin
Jurispru-
dencia
por los art s. 2789 y 2790, vale decir que son de aplicacin las pre-
sunciones establecidas en di chas nor mas: t ri unfar aqul cuyo au-
t or ha ya ost ent ado t t ul o mej or o m s pr obabl e
3 4
, a unque no
acredite que se le ha hecho a l mi smo tradicin de la cosa, ya que,
como dijimos al ocuparnos de aquel l as nor mas, el acto de t rasmi -
sin implica l a cesin implcita de l a accin reivindicatora.
35
Debe recordarse al realizarse la apreciacin de los ttulos de am-
bas partes y para el caso de reposar alguno de ellos en una informa-
cin posesoria treintaal, que las sentencias dictadas en dichos juicios lo
son "en cuando hubiere lugar por derecho" es decir, sin perjuicio de
los derechos del propietario que no fue odo
36
, lo que no obsta a qu
en el mismo juicio el demandado se excepcione alegando el cumpli-
miento de la prescripcin adquisitiva y rindiendo la prueba pertinen-
te, bajo el control del reivindicante, todo lo cual ya estudiamos en el
Captulo 5.
Lo dicho no resulta aplicable cuando el juicio de prescripcin ad-
quisitiva se ha seguido de conformidad a lo dispuesto por la ley 14.159
y sus modificatorias, puesto que, como explicamos en su momento, da-
do el carcter contencioso que dicha lev impone al juicio en estos su-
puestos, el ttulo obtenido en l resulta inatacable.
Si luego de pract i cado el examen de los t t ul os de los ant e-
cesores, no se puede ar r i bar a l a conclusin de cul de dichos
ant eces or es os t e nt a ba un mej or t t ul o, y por apl i caci n del
principio in par causa melior est condictio possidentis, t r i unf a
el "poseedor act ual ", val e decir, el rei vi ndi cado.
R ei t er amos que en t odos los casos de accin rei vi ndi cat o-
ra, el demandado puede oponer excepcin de prescri pci n ad-
qui si t i va cor t a o l a r ga debi endo r e ndi r s e en el j ui ci o l a
pr ueba de los ext r emos exigidos pa r a su consumaci n (arg. ar t .
1, ap. 6
o
, dec. l ey 5756/ 58, modif. de l a ley 14. 159, art . 24).
Por aplicacin de lo expuest o se ha r esuel t o:
"Aunque el reivindicante no pruebe la posesin de sus anteceso-
res, las escrituras que acreditan el dominio de aqullos crean la pre-
suncin de que tuvieron dicha posesin, por lo cual debe hacerse lugar
34
Es lo que surge del voto aludido en la nota anterior, inspirado en Aubry
y R au, ob. cit., 219, nota 6, autores que resuelven todas las cuestiones que
pueden presentarse en la especie a favor del ttulo mejor o ms probable, sin
exigir la demostracin de un derecho absolutamente perfecto. Conf. Fornieles,
Cuestiones..., 2
a
parte, pg. 73.
33
Contra: Salvat, t. III, n 2110, acorde con su interpretacin de los arts.
2780-2783:---- -<
3(
> Vase Allende, Panorama..., pg. 56 y sigs.
a la accin reivindicatora si el ttulo del demandado simplemente de-
riva de una informacin posesoria."
La presuncin de que es propietario quien tiene la posesin (art.
2792 Cd. Civ.) slo juega en la hiptesis subsidiaria de que reivindi-
cante y reivindicado no puedan demostrar que la persona de quien, res-
pectivamente, han adquirido el inmueble, fuera su verdadero dueo.
Cor r esponde r echazar l a prescri pci n decenal al egada por
el demandado, en vi r t ud de lo di spuest o por el ar t . 3999 Cd.
Civ. , si l a pr esunci n de buena fe cont eni da en el ar t . 4008
Cd. Civ. se desvanece en el caso, con slo consi der ar que mal
ha podi do ella exi st i r en el moment o de l a adqui si ci n, en pr e-
senci a de l a i nformaci n t r ei nt aal pr oduci da por uno de los
ant ecesor es en el t t ul o de propi edad del acci onado.
3 7
En sent i do cont rari o, que:
"El que adquiere un inmueble conociendo que su antecesor obtu-
vo la titularidad de aqul por un ttulo informativo de posesin trein-
t aal , no tiene por qu no estar persuadido de que es el verdadero
seor de la cosa, bastando para esa buena fe con haberla tenido en el
momento de adquirir, porqic no puede soste.icr.se al mismo tiempo la
legitimidad del dominio adquirido por prescripcin mediante un proce-
so informativo y la existencia de mala fe en quien adquiere por com-
pra del dominio as constituido por su antecesor".
38
C) Si t uaci n del Est ado cuando de ma nda
por accin rei vi ndi cat or a
Hemos visto que qui en demanda por accin rei vi ndi cat or a
debe pr obar su t t ul o o su mejor t t ul o a poseer, por que de lo
cont r ar i o in par causa melior est condictio possidentis.
M as t al principio no se aplica al caso de que sea el Est ado
qui en r ei vi ndi que, ya que segn lo di spuest o por el ar t . 2342
Cd. Civil:
"Son bienes privados del Estado general o de los Estados particu-
lares: 1 Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites
territoriales de la R epblica, carecen de otro dueo... 3 Los bienes va-
cantes o mostrencos..."
El t t ul o del Est ado, pues, r eposa en la ley, y na da t i ene
que pr obar . Es el demandado, que pr et ende que lo rei vi ndi cado
"t i ene otro dueo", quien debe acr edi t ar t al ci r cunst anci a, de-
mos t r ando que el bi en sali del domi ni o ori gi nari o del Est ado
37
C.Civ. Cap. er. ;j'<>r.<\ "O 4.1923, JA, 10-397.
38
S. C. Bs. As., Ac. y Seat., 1969, pag. 731, fallo del 21.10.69.
me d i a n t e e n a j e n a c i n
3 9
o q u e s e h a c umpl i do a s u f a vor l a p r e s -
cr i pci n a d q u i s i t i v a " .
4 0
La Cor t e Supr e ma Naci onal h a decidido que ello no es cont r ar i o a
la i gual dad de as par t es , ni al pri nci pi o est abl eci do en el ar t . 2363
Cd. Civ., por que en est e caso nos hal l amos t r ent e al pet i t or i o.
4 1
III. La p r u e b a e n l a a c c i n n e g a t o r i a
S e g n el a r t . 2 8 0 5 :
"Al de ma nda nt e le bas t a pr obar su derecho de poseer o su der e-
cho de hi pot eca, si n necesi dad de pr obar que ei i nmuebl e no est suje-
to a la s er vi dumbr e que se le qui er e i mponer. "
La r a z n de e s t a i n v e r s i n del W I S probaridL l a d a s u n o t a :
"Porque la pr opi edad es por su nat ur al eza un der echo l i bre, abso-
l ut o y exclusivo, y el demandado es el que debe pr obar la car ga o ser-
vi dumbr e que reconozca el i nmuebl e. "
I V. La p r u e b a e n & a c c i n c o n f e s o r i a
Di ce el a r t . 2 7 9 8 :
"Le ba s t a al act or pr obar su derecho de poseer el i nmuebl e domi -
nant e, cuando el der echo i mpedi do no fuese s er vi dumbr es
4 2
y su aer e
cho de poseer el i nmuebl e domi nant e y su s er vi dumbr e act i va
4, 3
o su
der echo de hi pot eca cuando fuere t al el derecho i mpedi do. "
4 4
39
Como lo hace notar Fornieles, Cuestiones..., pag. 72, la prueba en estos
casos se ve facilitada por la existencia en la Nacin y Provincias de Escri-
banas de Gobierno por ante las cuales pasan las enajenaciones de tierras que
hace el Estado, por lo que la bsqueda queda reducida a sus archivos.
40
Conf. C.S.J.N., Fallos, 140:120; id., id., 1890:345; id., id., 113:204; id.,
id., 137:146.
41
Fallos, 119:28.
42
As, en el caso de que se quiera lograr la efectivizacin de una restric-
cin al dominio, se deber probar el derecho de propiedad por parte del actor,
pues la restriccin surge de la ley.
43
Cuando se reclama el respeto de una servidumbre por part e de! titular,
ste debe probar la existencia de la servidumbre a favor del fundo y la propie-
dad de ese fundo, al cual la servidumbre es inherente (art. 3006 Cd. Civ.).
44
Situndonos en la ltima parte del art. 2796, es necesario al acreedor
hipotecario probar su derecho de hipoteca y adems el que le compete a titular
del fundo sobre el que recae la hipoteca sea servidumbre activa, sea un "de-
recho inherente a la posesin", como vimos al tratar sobre el mbito de la ac-
cin confesoria.
Captulo 9
Yublicid-n A ~ l e s " c r a c h o s R
SU M AR IO : I. Distintas clases de publicidad: A) Sistemas no regstra-
les. B) Sistemas regstrales: 1. Inscripcin y transcripcin; 2. Decla-
rativos y constitutivos; 3. Personales y reales; 4. Validan o no los
ttulos. II. Breves nociones de la publicidad en la historia del Derecho
y en la legislacin comparada: A) La publicidad en R oma. B) La pu-
blicidad en el Derecho germnico. C) Sistema Torrens. III. Breves no-
ciones de la publicidad en nuestro pas antes de la sancin de la ley
17.801. IV. Anlisis del rgimen nacional: Ley 17.801: A) Principios
regstrales: 1. Principio de rogacin.; 2. Principio de la inscripcin; 3.
Principio de especialidad; 4. Principio de tracto sucesivo; 5. Principio
de legalidad; 6. Principio de prioridad; 7. Principio de presuncin re-
gistral; 8. Principio de publicidad; 9. Principio de presuncin de com-
pletividad o i nt egri dad. B) Anlisis del Captulo I: 1. mbito de
aplicacin de la ley; 2. Documentos que deben inscribirse; 3. Efecto
declarativo de la inscripcin. C) Anlisis del Captulo II: 1. La ins-
cripcin salva los defectos de! ttulo?; 2. Efecto retroactivo de la ins-
cripcin; 3. Examen de la l egal i dad del t t ul o. D) Anl i si s del
Captulo III: 1. M atriculacin. E) Anlisis del Captulo IV: 1. Tracto
sucesivo. Tracto abreviado; 2. Prioridad. F) Anlisis del Captulo V:
Publicidad registral. 1. Alcance de la publicidad del R egistro; 2. Obli-
gacin de los escribanos; 3. Anotacin preventiva y publicidad del ne-
gocio jurdico en gestin; 4. Valor del asiento registral. G) Anlisis
del Captulo VI. R egistro de anotaciones personales. H) Captulo VIL
Inscripciones y anotaciones provisionales, preventivas y notas aclara-
torias. I) Captulo VIII. R ectificacin de asientos. J) Captulo IX.
Cancelacin de inscripciones y anotaciones. K) Captulo X. O rganiza-
cin de los registros. L) Captulo XI. Disposiciones complementarias y
transitorias. V. R esponsabilidad del Estado por informes errneos: A)
El Cdigo. La R eforma. B) Jurisprudencia.
R evi st i endo los derechos r eal es el car ct er de absol ut os, es
deci r, debi endo r e s pe t a r s e por t odos, es me n e s t e r que ellos
sean conocidos, y ese conoci mi ent o se cumpl e a t r avs de su pu-
bl i ci dad.
1
La materia de este captulo es, por s sola, una rama especializada de
los Derechos reales el Derecho Registral merecedora de un obra ntegra.
Dada la ndole de este trabajo, slo nos limitaremos a brindar los principios
fundamentales, remitiendo, para las cuestiones de detalle, a la bibliografa es-
pecializada. Monario, A. D., Del Derecho registral y del Derecho registral in-
mobiliario, en "Curso de Derecho registra! inmobiliario", organizado por A. D.
Concepto
y funda-
mento
As, dice Vlez en l a not a al ar t . 577, 2
a
par t e; ci t ando a
Fr ei t as:
"Por la naturaleza de las cosas... se comprende desde el primer
momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres,
por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos
deben ser tan visibles y tan pblicos como sea posible. No se concibe
que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce."
La publ i ci dad cumpl e, adems , una i mpor t ant e funcin en
orden al comercio j ur di co y al desarrol l o del crdi t o, dado que
per mi t e conocer el est ado pat r i moni al del t i t ul ar , benefi ci ando
de t al modo, no slo a st e sino a t oda la sociedad.
I. Di s t i nt as c l as e s de publ i c i dad
Al efecto, podemos clasificar a los di st i nt os or denami ent os
que exi st en al respect o de l a si gui ent e forma:
De transcripcin
De inscripcin
Declarativos
Constitutivos
R egistros reales
R egistros personales
Validan los ttulos
No validan los ttulos
Molinario, ed. del R egistro de la Propiedad Inmueble de la Cap. Federal, 1971,
pg. 15, define al Derecho R egistral como el conjunto de principios y normas
que tienen por objeto reglar: los organismos estatales encargados de registrar
personas, hechos, actos, documentos o derechos; as como tambin la forma co-
mo han de practicarse tales registraciones, los efectos y consecuencias jurdicas
que derivan de stos, considerando que en nuestro derecho positivo integran el
Derecho R egistral no slo las normas que se vinculan al R egistro de la Propie-
dad Inmueble, sino tambin de la mueble (automotores, aeronaves, buques,
etc.), del Estado Civil y Capacidad de las personas, del R egistro Pblico de Co-
mercio, del R egistro de Personas y Asociaciones Jurdicas, del R egistro de la
Propiedad Industrial, de la Propiedad Intelectual, etctera.
2
La clasificacin que aqu formulamos tiene un nico fin didctico de or-
denar la exposicin. Vase, por ejemplo, la que formula Nunez Lagos, El Regis-
tro de la Propiedad espaol, pg. 9 y sigs., ed. 1949.
No registrles
SISTEMAS DE PUBLICIDAD <
Regstrales'
2
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
469
A) Sistemas no regstrales
Aqu la publicidad se cumple no a travs de la inscripcin
en registros sino por otros medios.
As, en el sistema francs originario del Cdigo Civil an-
terior a la ley de 1855 el derecho real se trasmita por la sola
fuerza del contrato, y la celebracin de ste, en consecuencia,
constitua suficiente publicidad.
Los inconvenientes derivados de este sistema absoluta-
mente imperfecto puestos de manifiesto por nuestro Codifi-
cador en la nota al art. 577, especialmente en su 3
a
parte se
hicieron sentir a poco de andar, en la propia Francia, donde en
1855 hubo de sancionarse una ley que determin que "el pro-
pietario no es propietario respecto de terceros sino hace trans-
cribir sus ttulos en un registro especial y pblico establecido
para ese efecto."
Debido a ello es justamente que Vlez adopta a la tradicin
como medio de publicidad, que saca a su entender de las som-
bras en que se encontraba sumida la creacin de los derechos
reales segn el Derecho francs, y los pone de manifiesto a to-
da la sociedad, a travs de la realizacin de actos materiales
sobre la cosa, que son necesarios a los efectos de la consuma-
cin de aqulla.
3
B) Sistemas regstrales
Si bien la tradicin puede servir como sistema de publicidad
en comunidades pequeas, se torna totalmente ineficaz cuando
no media tal circunstancia, puesto que la tradicin queda en es-
tos casos prcticamente oculta, como la celebracin del contrato.
Se vuelve entonces indispensable contar con otro medio de
poner en conocimiento de los terceros la existencia del derecho
real, y este medio son los registros, en los cuales deben inscri-
birse todos los derechos reales que se constituyen, as como su
trasmisin y extincin.
Ello, en un primer momento, slo funcion para los inmue-
bles. M as el incremento cada vez mayor de la riqueza mobilia-
ria oblig a que aparecieran tambin registros destinados a las
3
R ecordar que entre nosotros, y en orden a la adquisicin de derechos
reales, la tradicin desempea no slo una funcin de publicidad hacerlos
oponibles a terceros, sino que es, adems, constitutiva de ellos, porque "antes
de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho
real" (arts. 577 y 3269 Cd. Civ.).
cosas muebles, originndose la categora de las "cosas muebles
registrables", teniendo en cuenta la gran importancia econmico-
jurdica que muchos de ellos revisten v.g. automotores, aero-
naves, buques, etctera.
Existen diversos medios de llevar esos registros, de los que
daremos una idea esquemtica:
1. Inscripcin y transcripcin
'Vftns- E
n
algunos se exige la transcripcin ntegra y literal de los
cnpuon actos relativos a los derechos reales (constitucin, trasmisin,
extincin) stos son los denominados "de transcripcin" (por
ej. el sistema de la ley francesa de 1855).
in.wri> En otros los ttulos se inscriben haciende ana sntesis de
ellos son los de "inscripcin" (v.g., el nuestro actual r
2. Declarativos y constitutivos
Declara- En los primeros la inscripcin se f-.xige solamente a los
t , vos
efectos de oponer el derecho a terceros, es decir, que sirve para
"declarar" a stos un derecho real ya existente entre Jas partes
es un mero medio de publicidad (v.g. el nuestro actual para
inmuebles).
Cons,.it' - En los segundos, la inscripcin es una condicin del naci-
twos miento del derecho real, el cual no existe, ni entre las partes
menos frente a terceros si no media la pertinente inscripcin
(ej.: sistema germnico y Torrens; nuestro R egistro de la Pro-
piedad del Automotor).
3. Personales y R eales
Personales En algunos sistemas los ttulos se asientan por orden cro-
nolgico, confeccionndose luego ndices alfabticos con el nom-
bre de las part es. De all que la bsqueda se realice por el
nombre de las personas titulares y de all la designacin co-
mo "registros personales" o sea que, conociendo el nombre
del titular, puede conocerse si los derechos reales figuran ins-
criptos a su favor (ej.: el sistema de la Capital Federal anterior
a la ley 17.801).
Reales Como el sistema mencionado no permite obtener un infor-
me rpido y claro acerca del estado jurdico de cada inmueble,
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 471
se ha iuoactv.- otro que se lleva tomando como base, no la perso-
na del titular, sino la cosa sobre la que recaen los derechos
de all su nombre de "registros reales" (de "res": cosa).
i
;
or este bLûr. ""
A
~ irmuieb
1
'
3
est matriculado con su co-
rrespondiente nmero de orden, asignndosele una hoja espe-
cial
4
llamada "folio real" donde se asientan toda constitucin,
trasmisin o extincin de los derechos reales que tienen por ob-
jeto el inmueble al que le corresponde dicho folio, bastando con
el estudio del mismo, a los efectos de conocer el estatuto jurdi-
co-real del inmueble
5
. (Ej.: nuestro sistema actual y el alemn).
4. Validan o no los ttulos
Conforme ciertos sistemas, la inscripcin purifica a los t-
L
tulos de los vicios de los que pudieran estar afectados (u.g. el
rgimen gcrminicc).
6
En otros "la inscripcin no convalida el ttulo ni subsana
los defectos de que adoleciere segn las leyes" (as dice el tan-
tas veces citado art. 4 de nuestra ley 17.801, sobre rgimen na-
cional de R egistros de la Propiedad Inmueble).
7
II. Breves noci ones de la publ i ci dad en la historia del
cl<trecho y en la l egi sl aci n comparada
A) La publicidad en R oma
En R oma los modos de adquirir el derecho de propiedad se
cumplan a travs de la realizacin de determinadas formalida-
des as, la mancipatio (en presencia de cinco testigos y el "li-
brepens") o la in iure cesio (un proceso de reivindicacin ficticio
que se llevaba a cabo delante del magistrado) o por la pose-
sin durant e un tiempo establecido as, la usucapi o como
consecuencia de la particin de cosas comunes as, la adjudi-
4
Que naturalmente pueden ser varas en caso de requerirlo as el nmero
de actos celebrados en relacin con ia cosa que deban inscribirse.
5
Esta forma de llevar el registro no empece la confeccin de ndices per-
sonales.
6
Es decir que propietario es quien figura en el R egistro como tal. Ya vere-
mos luego la aplicacin de esta premisa al estudiar el sistema alemn.
7
El R egistro se limita, pues, a hacer pblicos los actos tal y como stos
son sin quitarles ni agregarles nada.
No los
validan
472 DERECHOS REALES
cato o por la entrega efectiva de la cosa la traditio, que era
el modo ms importante de adquirir el derecho de gentes, y que
termin por reemplazar totalmente a los otros procedimientos.
Vale decir que la publicidad se realizaba en estos casos, a
travs del cumplimiento de las formalidades requeridas para la
consumacin de cada uno de los distintos modos de adquisicin.
Posteriormente y a semejanza de las provincias griegas y
egipcias, se tom la costumbre de transcribir las trasmisiones
en los registros pblicos insinuatio, siendo esta transcrip-
cin obligatoria para los actos a ttulo gratuito y facultativa pa-
ra los celebrados a ttulos oneroso.
B) La publicidad en el Derecho germnico
8
Daremos una visin esquemtica del sistema del Cdigo
Civil alemn, que plasm una larga evolucin que arranc de
pocas primitivas y sobrevivi a la recepcin del Derecho roma-
no con su sistema de la traditio para llegar a ser uno de los
sistemas regstrales ms perfectos que se conocen.
Se sigue el sistema del "folio real" y deben inscribirse los in-
muebles que no tengan naturaleza jurdico-pblica (as, los del
Estado, las propiedades del Fisco, los caminos, las aguas, las
fincas de las empresas ferroviarias destinadas al trnsito pbli-
co, etctera.;.
Folio real Deben anotarse en dicho folio todos los derechos reales
constituidos sobre el fundo, quedando excluidos los personales,
Constitu- inclusive la locacin; y la inscripcin reviste carcter constitu-
tivo de esos derechos.
Principio El R egistro slo acta en relacin a las mutaciones regis-
nstancia trales, a pedido de parte interesada (principio de la instancia),
Tracto y slo puede solicitar tal mutacin quien figura inscripto como
sucesivo titular del derecho (principio del tracto sucesivo).
La inscripcin debe estar consentida por el que en el R egis-
tro aparece como titular, a travs de un documento autntico
8
Al respecto vase Alsina Atienza, Dalmiro, El principio de la buena fe en
el Proyecto de Reforma de 1936, t. I. pg. 222 y sigs.; Dassen, Julio, estudio en
rev. Lecciones y Ensayos, de la Facultad de Derecho de la U niversidad Nacio-
nal de Buenos Aires, n 7, pg. 101; Chavarri, ngel, "La pubiidd;..* i. ...^bilia-
ria en ei Derecho comparado", ob. cit. en nota 1, pg. 119 y sigs.
PU BLICIDAD DE LO S DER ECHO S R EALES 473
(principio del consentimiento formal), vale decir que lo que se
inscribe propiamente no es el acto jurdico causal {v.g., compra-
venta, donacin, etc.), sino el acuerdo mediante el cual quien fi-
gura en el R egistro como titular, conviene con otra persona en
que determinado derecho se inscriba a su nombre, y ese acuer-
do para inscribir (auflassung) es lo que recepta el R egistro.
Dicho acuerdo es independiente del acto jurdico causal y
sus vicios no lo afectan (por eso se denomina "acto abstracto de
enajenacin"), de modo tal que, a pesar de la existencia de tales
vicios, la trasmisin operada por la inscripcin del acto abs-
tracto permanece vlida y no habr lugar a accin reivindicato-
ra alguna fundada en la nulidad del acto antecedente; aunque
es claro que ello no empece la procedencia de las acciones per-
sonales basadas en el enriquecimiento sin causa.
9
Cuando una persona tiene un derecho inscripto a su favor
en el R egistro se presume que l le corresponde, as como si exis-
te anotada su cancelacin, se presume que el derecho no existe
(presuncin de exactitud del Registro).
Esto nos lleva de la mano al "principio de la fe pblica re- '*'- obiica
gistral", segn el cual las inscripciones del registro se reputan
l t gl
"
r a
verdaderas aun cuando no lo sean en la realidad y sin ad-
mitirse prueba en contrario, para todo aqul que de buena fe y
por acto voluntario, aunque sea a ttulo gratuito, adquiera de-
rechos reales sobre determinado inmueble, ponindolo a cu-
bierto de acciones reivindicatoras.
10
9
Sin embargo, alguna jurisprudencia admite que cuando el acto jurdico
causal se anula por estar preado de inmoralidad ej.: donaciones entre con-
cubinos esa inmoralidad tie tambin el acto abstracto y acarrea su cada y,
en consecuencia, la de la inscripcin, abriendo la posibilidad de reivindicar.
10
Dice el art. 891 del Cd. Civ. alemn: "Las constancias del Libro Inmo-
biliario son reputadas exactas en provecho de quien obtiene por acto jurdico
un derecho sobre un inmueble o un derecho que grave a otro de ese gnero, a
menos que exista oposicin inscripta o que la inexactitud de aqul sea conocida
por el adquirente..." Adopta tambin el principio de la fe pblica registral la
Ley Hipotecaria Espaola, cuyo art. 34 dice: "El tercero que de buena fe ad-
quiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparezca
con facultades para trasmitirlo ser mantenido en su adquisicin una vez que
haya inscripto su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en el mismo registro. La buena te del ter-
cero se presume siempre que no se pruebe que conoca la inexactitud del regis-
tro. Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral de
la que tuviese su causante o transferente". Conf., asimismo, su art. 32: "Los t-
tulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no es-
tn debi dament e inscriptos o anotados en el R egistro de la Propiedad no
perjudican a terceros".
Acto
abstracto
de enaje-
nacin
474 DERECHOS REALES
A quien s^
V
'L n.-rjudicado por ello quien tenga derechos
no inscriptosle quedan a salvo, como dijimos, las acciones de
enriquecimiento sin causa que revisten carcter personal.
11
El Estado es responsable por los errores en las inscripciones.
Se ve por lo expuesto la enorme importancia que reviste la
inscripcin registral: es constitutiva
12
y convalida plenamente
el acto, purificando al ttulo causal de cualquier vicio, e impi-
diendo la reivindicacin contra quien adquiri de buena fe con-
forme a sus constancias.
G) Sistema Torrens
As llamado por haber sido ideado por Roberto Torrens para Aus-
tralia del Sur donde entr a regir por la "Real Property Act" o 'Torrens
Act", el 2 de julio de 1853, extendindose desde all a otros pases.
13
El registro para el que se sigue el si st ema del "folio
real" es obligatorio para los inmuebles de propiedad del Es-
tado y facultativo para los particulares
14
. U na vez practicada
la matriculacin, slo la inscripcin confiere validez a las rela-
ciones reales sobre el inmueble.
A fin de procederse a la anotacin, el propietario acompaa
la solicitud de matriculacin, con un plano confeccionado por
agrimensor autorizado, y detalles sobre las circunstancias del in-
mueble (ubicacin, naturaleza, superficie, linderos, gravmenes,
numero de catastro, etc.), as como la filiacin de su derecho, con
todos los ttulos en que se origina y la prueba fehaciente de ste.
Se realiza luego un doble examen de legalidad: estudio to-
pogrfico acerca del plano anexo, realizado por agrimensores,
para determinar si los lmites son claros y no existe superposi-
11
En caso de enajenaciones a ttulo gratuito, dichas acciones, si bien
siempre personales, se hacen efectivas sobre la cosa, si sta existe in natura en
el patrimonio del demandado adquirente o subadquirente a ttulo gratuito
ponindose de relieve el mencionado carcter personal en el supuesto de quie-
bra de ste o de trasmisin a ttulo oneroso.
12
Dice el art. 873 del Cd. Civ. alemn: "Para la trasmisin del dominio
sobre una finca, para gravar una finca con un derecho, as como para la tras-
misin o gravamen de tal derecho, son necesarios el convenio del titular con la
otra parte acerca de la produccin de la modificacin jurdica y la inscripcin
de esa modificacin en el R egistro, siempre que la ley no disponga otra cosa."
13
Toda Australia, Wanda, diversos Estados de Norteamrica y Canad,
Brasil, pases del norte de frica, etc. (vase Lafaille, t. I, pg. 568, nota 77).
14
Ello no present inconvenientes pues en la poca en que se adopt era
nfimo el nmero de estos ltimos.
cin con terrenos vecinos; y --~
J
.:\rli.q de los antecedentes jurdi-
cos, por letrados. Puede completarse este examen llamando a
las partes, a los colindantes, a testigos, requiriendo informes
oficiales, etc., y finalmente se cita por edictos a quienes quisie-
ran oponer cualquier reparo y a falta de ello, o previo su recha-
zo, se procede a la inscripcin.
De dicha inscripcin se otorga un "certificado de ttulo", en Certificado
dos ejemplares, uno de los cuales queda archivado y el otro se
en osa e
entrega al solicitante.
Ese certificado es trasmisible por simple endoso, con la nica
formalidad de que esta trasmisin debe inscribirse en el R egistro.
El certificado reproduce el folio real y aun lleva el plano
del inmueble, y toda mutacin jurdico-real deber inscribirse
en el R egistro y en el certificado. Este hace fe de que la persona
designada est investida de los derechos en l especificados.
El valor probatorio del registro es amplio, pero a pesar de
textos categricos y de la existencia del fondo de garanta, del que
luego hablaremos, se llega a la conclusin de que es menester ad-
quirir de buena fe y a ttulo oneroso para quedar a salvo de accio-
nes petitorias y ser slo sujeto pasivo de acciones personales.
15
La inscripcin es constitutiva y juega tambin el principio
de la instancia y del tracto sucesivo, que vimos al t r at ar del
Derecho alemn.
Es rasgo caracterstico la existencia de un fondo de garan- Fondo
ta del E&cado, que responde no slo por los errores materiales garanta
del R egistro, sino tambin por los riesgos de la insolvencia
cuando deben intentarse acciones personales, por haber desapa-
recido las petitorias a raz de la aplicacin del sistema registral.
III. Breves noci ones de la publ i ci dad en nuestro pa s
antes de la sanci n de la Ley 17.801
Antes de la sancin del Cdigo Civil existan en nuestro Antes
pas, desde la poca de la colonia, registros de hipotecas, y aun
d e Ve i e z
de otros derechos reales sobre inmuebles, pero llegados en for-
ma bastante defectuosa, y el principal medio de publicidad lo
constitua la tradicin.
Al redactar el Cdigo Civil Vlez adopta como medio de pu-
blicidad a 3a tradicin, con excepcin del derecho real de hipo-
15
Vase Alsina Atienza, ob. cit., t. I, n 276.
Vlez:
nota al
art. 577
"Dla
cancela-
cin de las
hipotecas"
t eca
16
respect o del cual , no medi ando ent r ega de l a cosa, por l a
nat ur al eza mi s ma del derecho, hubo de r ecur r i r a l a r egi st r a-
cin, como ni co modo de publ i ci t ari o.
Pero sur ge cl ar ament e de l as not as al ar t . 577 y especial-
ment e al cap t ul o "De l a cancel aci n de l as hi pot ecas", que el
Codificador er a deci di dament e cont r ar i o a los R egi st ros, y no
sol ament e por el mot i vo ci r cunst anci al de que "hoy en l as di-
ver sas provi nci as de l a R epbl i ca ser a difcil encont r ar perso-
n a s ca pa ces de l l eva r esos r e gi s t r os " , si no por que "lo que
pr escr i ben l as l eyes de los Es t ados que h a n creado los R egis-
t ros de l as Pr opi edades, pa r a sal var l a i l egi t i mi dad de los t t u-
los, at aca en sus f undament os el mi smo derecho de propi edad. "
En efecto, Vlez cri t i ca all el s i s t ema de l a t r anscr i pci n,
por sus obvios i nconveni ent es pr ct i cos, y t a mbi n el de i ns-
cripcin, por que podr a hacer caer en i nexact i t udes; a aqul l os
que no conval i dan los t t ul os, por su i nut i l i dad, y t ambi n a
los que los conval i dan, por que ello i mpl i car a t ener que confiar
a una ma gi s t r a t ur a el examen de los t t ul os a i nscr i bi r se.
"Si el oficial pblico se niega a registrar un ttulo por hallarlo in-
completo, puede el interesado ocurrir al juez ordinario y comenzar
ante l un verdadero juicio sobre la propiedad? Pero con quin litiga
el propietario que est en pacfica posesin de su derecho, aunque sea
por un ttulo que no est bajo las formas debidas, o que aparezca con
un vicio, por ejemplo la incapacidad para adquirir o trasmitir dere-
chos reales? Qu gnero de pleito ser se que no tiene contradictor
alguno a la propiedad? Cmo obrar el Poder Judicial, sin que el in-
ters de las partes venga a solicitar su intervencin? Entretanto, el t-
tulo no podr registrarse, ni se podr imponer una hipoteca en esa
propiedad, an cuando lo quieran acreedor y deudor."
Ant e t al es mani f est aci ones se desdi buj a un poco la peque-
a puer t a que deja abi er t a pa r a cuando se r egul ar i cen los t t u-
los de pr opi edad y exi st an "per sonas capaces" de l l evar esos
regi st ros" ( l t i ma pa r t e de la not a ci t ada).
Leyes
locales
Fr e nt e a lo es t at ui do por el Cdigo Civil pr ont o se hi zo
sent i r l a insuficiencia de la t radi ci n que l i ns t i t u a como me-
dio de publ i ci dad, y l as l egi sl at ur as locales fueron adopt ando
en sus leyes el si st ema del regi st ro.
' Y, debemos agregj'Viv. irj' tla situacin es la misma, del censo consig-
nativo.
As, en la Capital Federal, la ley 1893 (ao 1886) de "O rganizacin
de Tribunales de la Capital" inclua un ttulo el XIV dedicado al
"R egistro de la Propiedad, de Hipotecas, de Embargos e Inhibiciones"
17
,
sobre cuya base las distintas provincias fueron creando sus registros.
18
Segn st a, l a inscripcin no pr oduc a l a "reval i daci n" de
los act os afect ados de nul i dad "segn l as l eyes" ( ar t . 244).
Per o el ar t . 239 en concepcin segui da al respect o por l as Problema
l eyes pr ovi nci al es pl ant e un grave pr obl ema const i t uci onal , coostitu-
al di sponer:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Civil, respecto de las
hipotecas, los actos o contratos a que se refiere la presente ley, slo
tendr efecto contra terceros desde la fecha de su inscripcin en el re-
gistro correspondiente."
En efecto, si segn el Cdigo Civil ni co que puede legis-
l ar acerca de l a adquisicin, t r asmi si n y pr di da de l a propi e-
da d, por i mpe r a t i vo del a r t . 67 i nc. 11 de l a Cons t i t uc i n
Naci onal
1 9
a esos efectos era bas t ar de el t t ul o suficiente y l a
t radi ci n (modo suficiente) pa r a hacer nacer el derecho r eal en-
t r e l as par t es y a n par a oponerlo a t er cer os, cmo pod an l as
provi nci as exigir que, adems de est os dos r equi si t os, a estos
l t i mos efectos oponibilidad a t er cer os se cumpl i er a con l a
i nscri pci n r egi st r al ?
Por m s que en ocasiones se qui so j ust i f i car t al es disposi-
ci ones
20
en el poder de polica de l as pr ovi nci as
2 1
, y a n en re-
17
El sistema registral que institua, al igual que la antigua ley 1276 de la
Pcia. de Bs. As. y otras que siguen sus aguas, tuvieron como fuente de inspira-
cin a la Ley Hipotecaria espaola de 1861. El R egistro de la Capital Federal,
que en un principio era privado, se oficializ a partir del 1.1.1903, segn ley
4087, art. 3 inc. d).
18
En la Prov. de Bs. As., la vieja ley 2378 fue reemplazada en el ao 1963
por el dec. ley 11.643 que adopta los ms modernos adelantos en materia registral
v.g., el folio real. Sin embargo, no debe dejar de recordarse que, como lo hace
notar Lpez del Carril, Nelson, en Publicidad de los derechos reales, ed. 1965,
pgs 71, la Ley de O rganizacin de Tribunales de la Capital n 1893estable-
ca el sistema de publicidad real pues su art. 267 determinaba que "el R egistro
... se llevar abriendo uno particular a cada finca", norma que no se cumpli ja-
ms, ya que as inscripciones se llevaban por el nombre del propietario, "sin que
a nadie se le ocurriera ... poner punto final a la ilegalidad". Bibiloni lo atribuye
a "negligencia inconcebible", Anteproyecto, t. VIII, pg. 127, ed. Abeledo, 1932.
19
Luego de la Reforma del ao 1994, art. 75, inc. 12, de la Constitucin
Nacional.
20
Entindase bien, no por la exigencia del R egistro en s, sino en cuanto s-
ta requera a ios efectos de operar la aq
i
:>rVf
:
,'ya del derecho real frente a terceros.
21
As, Salvat, ob. cit., n2740, C..Corn., , 99-777.
478
DER ECHO S REALES
ferenci as que a los R egi st ros forii.-vi ">:':;-. leyes de car ct er na-
ci onal
22
, lo cierto es que r esul t aba pat ent e su i neonst i t uci onal i -
dad, por el mot i vo apunt ado.
La Corte y t al es lo que resolvi l a Corte Supr ema de J us t i ci a Nacio-
nal, al pr onunci ar se respecto de disposiciones si mi l ar es de las le-
yes de R egi st ro de Cat amar ca ar t . 9 1
2 3
y de M endoza art .
289 de l a ley orgni ca de los Tri bunal es
2 4
casos en los que lle-
g a su conocimiento una cuestin de l a ndole de l a apunt ada.
A pes ar de ello, los R egi st ros locales cont i nuar on en pl eno
f unci onami ent o, y pr es t ando enor mes servi ci os, por lo que se
los lleg a calificar como "feliz anomal a i nst i t uci onal ".
2 0
Proyect os
de
l e f or ma
Prcticamente casi desde la sancin del Cdigo Civil se sucedie-
ron los proyectos de sancin de una ley nacional de registro que obvia-
ra el inconveniente indicado. As, el de Eleodoro Lobos (ao 1899), el
de Julin Barraquero (1902), el de Jos Galiano que intent intro-
ducir el Sistema Torrens (1904), pasando por el Anteproyecto Bbiloni,
el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
Debe acotarse que para la Capital Federal, poco antes de la ley
17.711 fue sancionada la ley 17.414, que organiz su registro sobre la
base del dec. ley 11.643/63 de la provincia de Buenos Aires, que sirvi
de fuente al actual rgimen nacional instituido por la ley 17.801.
Reforma p
u e r e c
i n en el ao 1968 y por obra de l a l ey 17. 711
cd. Civil q
u e s e
produjo la "const i t uci onal i zaci n" de los r egi st r os de la
pr opi edad i nmuebl e, r. t r avs de la reforma del ar t . 2505, que
ya hemos exami nado.
Como ya dijimos, este art. 2505 nuevo no signific la derogacin
de la tradicin como modo constitutivo de los derechos reales.
Val e decir que el derecho real se const i t uye por ttulo y mo-
do (t radi ci n)
26
y as ser vlido como t al ent r e l as pa r t es y el li-
mi t ado crculo de per sonas enumer ado en los ar t s . 3135 y 3136
22
Por ej., la 14.394 (arts. 35 y 54); Ley 13.512 de Propiedad Horizontal
(art. 9); art. 24 inc. a) de la ley 14.159 (reglas aplicables al juicio de prescrip-
cin treintaal), etctera.
23
En autos "Jorba, Juan y otra c/Bambicha, F. y otro", del 25.11.35, JA,
52-359.
24
En autos "Papa, Jos, administrador definitivo de la testamentaria
Susso c/Sociedad Compagno Hnos.", del 25.11.35, LL, 9-528.
25
Bielsa, Derecho administrativo, 5* ed., t. 4, pg. 169 y sigs.
26
Algunos lo denominan derecho real de grado menor.
PU BLICIDAD DE LO S DER ECHO S R EALES
479
Cd. Civ. M as para resultar oponible a terceros^? deber inscri-
birse en el respectivo registro.
Casi enseguida de su sancin el 28.6.68 fue dictada la
Le
J'
17
-
801
ley 17.801 sobre "rgimen a que quedan sujetos los registros de
la propiedad inmueble existentes en la Capital Federal y pro-
vincias" publicada en el Boletn Oficial del 10.7.68 cuyas
disposiciones analizaremos seguidamente, y que brinda el es-
queleto a que debern sujetarse dichos registros, sin perjuicio
de las disposiciones reglamentarias que en cada caso hubieren
dictado o dictaren las legislaturas locales (v.g. el dec. 2080/80
para la Capital Federal). La ley 17.801 entr a regir conjunta-
mente con las R eformas al Cdigo Civil el 1.7.68 (art. 42), del
cual la declara complementaria.
Fue modificado por ley 20.089, relativa a plazos de inscrip-
Le
y
2
-089
cin.
28
Todo lo dicho se refiere a la publicidad de los derechos reales so- Cosas
bre inmuebles. Respecto de las cosas muebles, nos remitimos a cuanto muebles
hemos dicho al tratar sobre rgimen jurdico de las cosas muebles.
IV. Anlisis del rgi men nacional: Ley 17.801
Esta ley sobre rgimen al que debern sujetarse los regis-
tros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia, en
la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas dei Atlntico Sur (art. 1), se inspir en el pro-
yecto de ley nacional elaborado por Edgardo Scotti y M iguel
Falbo que, segn ellos mismos, se redact sobre las bases esta-
blecidas en la Primera R eunin de Directores de R egistros de
la Propiedad, celebrada en el ao 1964 en La Plata y Buenos
Ar es, y aprobado en la Segunda y Tercera reuniones de dichos
funcionarios, de los aos 1965 (Tucumn) y 1966 (Santa Fe).
A) Principios regstrales
Daremos ahora una idea somera de los denominados prin-
27
Derecho real de grado mayor. Tener en cuenta cuanto dijimos en el Ca-
ptulo 2 del Volumen I sobre la distincin entre terceros interesados y no inte-
resados {poenitus extranei).
28
El rgimen registral de la ley 17.801 ha sido aplaudido en foros inter-
nacionales y adoptado en Per, Costa R ica y Mxico; conf. Garca Coni, R., La
retroprioridad registral y su reserva, LL, supl. del 14.6.84.
4 8 0 DER ECHO SR EALES
cipios regstrales, debiendo entenderse por tales segn Roca
Sastre
29
el resultado de la sistematizacin o coordinacin tcni-
ca del ordenamiento jurdico registral, en una serie sistemtica
de bases fundamentales, orientaciones capitales o lneas direc-
trices del sistema.
1. Principio de rogacin
El R egistro no procede de oficio, sino a solicitud o instancia
de partes interesadas de all que este principio se denomine
tambin "de la instancia". La intervencin del R egistro es
siempre "rogada", peticionada, ya sea para lograr el asiento ini-
cial o cambios en la titularidad registral.
30
En la ley 17.801, los arts. 6 y 7 se relacionan con este principio,
mencionando las personas que pueden formular la peticin de variacin
de la situacin registral (art. 6)
31
y la forma que debe revestir (art. 7).
Aunque la intervencin del R egistro es, como principio,
"rogada", existen algunas excepciones:
a) la inscripcin de la hipoteca caduca de pleno derecho y
sin necesidad de solicitud alguna, al vencimiento del plazo le-
gal (o sea a los veinte aos a contar de la toma de razn, de
conformidad a lo dispuesto en los arts. 3191 y 3197, Cdigo Ci-
vil) si antes no se renovare (conf. tambin, art. 3 7, ley 17.801);
b) las anotaciones de embargos, inhibiciones y dems pro-
videncias cautelares tambin caducan de pleno derecho y sin
necesidad de solicitud alguna, a los cinco aos de la toma de
razn, salvo disposicin en contrario de las leves (arts. 2, inc. b)
y 37, ley 17.801)
32
;
c) las anotaciones provisionales previstas en los arts. 9,
inc. b) (caso de documentos observados por el R egistro que se
inscriben provisoriamente, en principio por ciento ochenta das
renovables, contados desde la fecha de presentacin del docu-
mento) y 18, inc. a) (caso de documentos rechazados por el Re-
29
Derecho hipotecario, t. I, pg. 145, ed. 1954.
30
Conf., en ese sentido, art. 3140, Cdigo Civil.
31
R ecordar cuando dijimos en el Captulo III, Part e segunda, ap. II, F. 1,
acerca de la vigencia actual del ltimo prrafo de esta norma frente a lo dis-
puesto en el art. 81, de la ley 24.441.
32
El art, 207, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, precepta
en su segundo prrafo: "Las inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco
aos de la fecha de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a pe-
ticin de porte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del
juez que entendi en el proceso".
gi st ro, de cuya pr esent aci n se deja const anci a, por el mi smo
pl azo que el de l as i nscri pci ones previ si onal es);
d) l as anot aci ones sobre expedicin de certificados ( ar t s. 23
y 24, l ey 17.801), cuyos efectos se ext i enden por el pl azo de va-
lidez del certificado m s el que otorga el ar t . 5 pa r a i nscri bi r el
t t ul o (ver cuant o m s adel ant e explicamos en t or no al denomi -
nado "bloqueo r egi st r al " ar t . 25, ley 17.801).
2. Pri nci pi o de l a i nscri pci n
Se vi ncul a con l a necesi dad de la i nscri pci n (que es obli-
gat or i a) y s us efectos (decl arat i va en nues t r o r gi men, consti-
t ut i va en otros).
Este principio aparece en los arts. 2 y 3 de la ley 17.801, donde se
detallan los documentos que debern inscribirse para su publicidad y
oponibilidad a terceros (art. 2) y los requisitos que deben reunir (art.
3). Tambin en el art. 23, ya que "ningn escribano o funcionario p-
blico podr autorizar documentos de trasmisin, constitucin, modifi-
cacin o cesin de derechos real es sin t ener a l a vi st a el t t ul o
inscripto en el R egistro".
3. Pri nci pi o de especi al i dad
Se refiere al i nmuebl e, que debe ser per f ect ament e det er-
mi nado, y que const i t uye el objeto de los derechos r eal es a i ns-
cr i bi r se, r espect o de los cual es t a mbi n h a de pr eci s ar s e su
val or (proporcin, mont o de los gr avmenes, etc.): en l a i nscri p-
cin debe const ar con exact i t ud el i nmuebl e sobre el que r ecae
el derecho y qui n es su t i t ul ar , as como en el caso de gr av-
menes , el mont o a que al canzan.
La ley 17. 801 ent r onca con est e pri nci pi o todo el Cap t ul o
Ter cer o, rel at i vo a "M at ri cul aci n. "
4. Pri nci pi o de t r act o sucesivo
Ti ene por fin conservar el orden r egul ar de los sucesi vos ti-
t ul ar es r eg st r al es, de modo t al que todos los act os di sposi t i vos
f or man un encadenami ent o perfecto y apar ecen r egi st r ados co-
mo si der i var an unos de ot ros, sin solucin de cont i nui dad:
3 3
"cada nueva inscripcin se apoya en ot r a ant er i or , que r esul t a
ser s u ant ecedent e l eg t i mo. "
33
Conf. Roca Sastre, 06. cit., t. I, pg. 796 .
482
DER ECHO S REALES
Ha sido r esuel t o que:
"La imposicin de una escrupulosa observancia del tracto sucesi-
vo registral persigue el perfecto encadenamiento del titular del domi-
nio y de los derechos registrados, as como la correlacin entre las
inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones y extinciones, como
presupuesto de un ejercicio eficiente de la funcin publicitaria enco-
mendada al R egistro".
34
El r equi si t o de que cada nueva i nscri pci n se s us t ent e en
un acto ot orgado por el t i t ul ar i nscri pt o no j uega en el caso de
mat r i cul aci n de un i nmuebl e no mat r i cul ado o cuando se pro-
duce l a adqui si ci n de un i nmuebl e mat r i cul ado por usucapi n.
Las excepciones a est e pri nci pi o conforman el "Tract o abr e-
viado".
35
El principio del tracto sucesivo aparece consagrado en el art. I
o
de la ley 17.8v,I; y el tracto abreviado, en el art. 16.
5. Pri nci pi o de l egal i dad
Consi st e en l a facultad que t i ene el regi st ro de exami nar el
t t ul o cuya t oma de razn se solicita, pa r a veri fi car si r ene los
r equi si t os exigidos pa r a poder ser i nscri pt o, y que se efectivi-
zan a t r avs de l a l l amada "calificacin r egi st r al ", que puede
acept ar el t t ul o o r echazar l o, y en est e l t i mo caso, provi si onal
o def i ni t i vament e.
La facul t ad de calificacin que compet e al r egi st r ado t en-
dr mayor o menor ampl i t ud segn los al cances que cada orden
j ur di co ot orgue a l a i nscri pci n conval i dat ori a o no de los del
t t ul o, respect o de t erceros.
El principio de l egal i dad i mpone que los t t ul os que pr et en-
da n su i nscri pci n sean somet i dos pr evi ament e a un examen,
verificacin o calificacin a fin de que, como pri nci pi o, slo t en-
ga n acceso los que fueran vl i dos y perfectos. Se hace efectivo a
t r avs de l a funcin calificadora que se asi gna al r egi st r ador .
3 6
En la ley 17.801 este principio surge de los arts. 8 y 9.
34
C.N.Civ., sala D, 14.2.85, LL, f. 83.930, supl. del 9.5.85.
35
Para Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 229/230,
las hiptesis de tracto abreviado han sido establecidas por razones de economa
inscriptoria y no configuran verdaderas excepciones al tracto sucesivo; conf.
C.N.Civ., sala D, 14.3.85, LL, f. 83.930, supl. del 9.5.85.
36
Conf. Andorno, L., La proteccin registral de los negocios inmobiliarios,
Jurisprudencia Argentina, supl. del 6.5.92.
483
6. Principio de prioridad
La prioridad de los derechos se establece segn el orden de
su inscripcin, siguiendo la mxima de qui prior est tempore, po-
tior est ure: tiene prioridad el derecho que primero se inscribe.
En la ley 17.801, aparece en los arts. 17, 18 y 19.
7. Principio de presuncin registral
Tambin llamado "de legitimidad", segn el cual los asien-
tos regstrales se presumen veraces el derecho real inscripto
se presume que existe hast a que se demuestre que ellos no
coinciden con la realidad jurdica y sean, en consecuencia, rec-
tificados. La carga de la prueba pesa sobre quien alega la ine-
xactitud de las constancia
0
, del registro.
Este principio se enlaza con el denominado "de fe pblica
registral", que garantiza la validez de las disposiciones sobre un
derecho real inscripto
37
: el registro se presume exacto para el
tercero de buena fe que adquiera del titular registral, pero aqu
sin admitirse: prueba en contrario, es decir, sin que quepa de-
mostracin Je que la persona que figura como titular en el Re-
gistro no es, en la realidad jurdica, la verdadera propietaria.
Con ms exactitud: la nica realidad jurdica es la que sur-
ge de las constancias regstrales.
38
El principio de legitimidad aparece receptado en el art. 22 de la
ley 17.801, no as el de la fe pblica registral, atento a O que dispone
el art. 4 acerca de que la inscripcin no convalida los vicios de que
pueda adolecer el ttulo.
39
8. Principio de publicidad
Si la finalidad del R egistro es dar a publicidad las situacio-
nes jurdicas existentes, es lgico que los interesados puedan
37
Conf. Wolff, M artn, Derecho de cosas, trad. de Prez Gonzlez y Al-
guer, t. I, pg. 248, ed. 1936.
38
Conf. Falbo.
39
Scotti y Falbo, en los fundamentos de su Proyecto de Ley Nacional, ed.
U niversidad Notarial Argentina, 1966, "Fundamentos", ap. IV, pg. 4 y siga.,
dicen que no sera posible la implantacin en nuestro pas de un sistema seme-
jante al australiano, porque se carece de una perfecta identificacin de los in-
muebl es, t ant o urbanos como r ur al es, muchos t t ul os provi enen de una
posesin originaria dudosa que motiva titularidades dudosas o falsas, otros t-
tulos no tienen asiento fsico determinado y hay casos de superposiciones par-
ciales o totales sobre el mismo terreno.
tener acceso a las constancias regstrales, ya sea directamente
a travs de la consulta de sus archivos o mediante la expedi-
cin de informes y certificados.
La ley 17.801 consagra el principio de publicidad en los art. 22,
23 y 25.
9. Principio de presuncin de completividad o integridad
Como resul t an inoponibles a los terceros interesados de
buena fe los derechos no inscriptos, ello conduce a suponer que
todos los ttulos relativos a derechos reales sobre inmuebles
han tenido acceso al registro y, consecuentemente, que lo no re-
gistrado no perjudica a dichos terceros (proteccin negativa).
El principio aparece en los arts. 2, 20 y 22 de la ley 17.801
(conf. art. 2505, Cdigo Civil).
B) Anlisis del Captulo I
1. mbito de aplicacin de la ley
Es una ley nacional, para todo el pas, a cuyo rgimen de-
bern sujetarse lo.-. R egistros de la Propiedad existentes
40
en
cada provincia, Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra
del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur art. 1.
M as queda librado a la reglamentacin local, dentro del es-
quema nacional, lo concerniente a la organizacin administra-
tiva, funcionamiento y nmero de los registros, procedimiento
de registracin, plazos, recursos e impugnaciones, modo de ex-
pedicin de certificados y su plazo de validez, etc., as, art. 6
lt. prrafo, art. 9, 2 prr., 24, 27, 28, 33, 38, 40, 43, 44 de-
terminndose que "las normas y plazos establecidos por las le-
yes locales, en cuanto sean compatibles con la presente ley,
conservan plena vigencia" art. 45.
2. Documentos que deben inscribirse
Nuestro rgimen registra! instaura, en principio, el siste-
40
A la fecha de sancin de la ley 17.801 en todas las provincias y en los
territorios dependientes de la Nacin se encontraban, como hemos visto, orga-
nizados R egistros de la Propiedad inmueble a travs de leyes locales. Estas le-
yes, al advenir el nuevo rgimen que estamos considerando, deben adecuarse a
cuanto l prescribe.
PU BLICIDAD DE LO S DER ECHO S R EALES 485-
ma de registro de "ttulos", segn la celebre clasificacin de
Nuez Lagos,
41
vale decir, que el R egistro recoge como hecho
un acto o contrato autorizado por otro funcionario, y lo exami-
na a los efectos de determinar si es inscribible desde el punto
de vista de la ley registral.
Deben ser anotados o inscriptos, segn el art. 2 los siguien-
tes documentos:
a) Los que constituyan, trasmitan, declaren, modifiquen o
extingan derechos reales sobre inmuebles (inc. a).
42
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems pro-
videncias cautelares (inc. 6).
43
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provincia-
les (inc. c).
Los requisitos que deben reunir esos documentos para po-
der acceder al R egistro son:
" Es t a r const i t ui dos por escr i t ur a not ar i al o resol uci n j udi ci al o
a dmi ni s t r a t i va , segn l egal ment e cor r esponda" [art . 3 i nc. a)].
"Tener l as formal i dades est abl eci das por l as l eyes y es t a r aut or i -
zados s us ori gi nal es o copi as por qui en es t f acul t ado pa r a hacer l o"
[art . 3 i nc. >)].
"R evest i r el car ct er de aut nt i cos y hacer fe por s mi smos o con
ot r os compl ement ar i os en cuant o al cont eni do que sea objeto de l a r e-
gi s t r aci n, si r vi endo i nme di a t t na e nt e de t t ul o al domi ni o, der echo
r eal o asi ent o pract i cabl e" [art. 3 inc. c)].
Instru-
mentos
pblicos
En cuanto a los instrumentos privados, ellos no pueden ser
registrados, salvo los casos excepcionales y expresos que esta-
blezcan las leyes, a cuyo fin "la firma de sus otorgantes debe
aparecer certificada por escribano pblico, juez de paz o funcio-
nario competente" art. 3 lt. prrafo.
U n ejemplo de inscripcin de i nst rument os privados lo
brinda el art. 12 del dec. ley 19.724, sobre "rgimen de la pre-
horizontalidad".
Instru-
mentos
privados
41
El Registro de la Propiedad espaol, ed. cit., pg. 9 y sgs., para quien
los otros sistemas son: registro de derechos (sistema alemn del "acuerdo para
inscribir"), de hechos (sistema de los registros de estado civil donde se receptan
nacimientos, muertes, etc.), de actos y contratos (las declaraciones de voluntad
de las partes se efectan directamente ante el registrador, u.g., constitucin de
bien de familia) y de documentos (el R egistro recoge el documento como hecho
y lo incorpora a los libros oficiales). As, R egistro Pblico de Comercio.
42
Este inciso es concordante con lo que disponen los arts. 2505 y 3135
Cd. Civ.
43
V.g., anotacin de litis, interdicciones de fallidos y concursados, de los
dementes y sordomudos incapaces, de los inhabilitados conforme al art. 152bis.
3. Efecto decl arat i vo de l a inscripcin
Como ya lo hemos repet i do muchas veces, segn l a pr i me-
r a pa r t e del ar t . 2, la inscripcin corresponde a los efectos de l a
publ i ci dad y oponibilidad a t erceros de los t t ul os que se i nscri -
ben. Val e decir que t i ene una funcin DECLAR ATIVA y no consti-
t ut i va del derecho rea!.
Esta norma vino a aclarar la algo oscura redaccin del nuevo art.
2505 Cd. Civ., cuya primera parte se refera a una presunta funcin
"perfeccionadora" de la inscripcin, mientras que a continuacin se de-
terminaba que "no seran oponibles a terceros antes de ser registra-
das", todo lo cual tambin ya examinamos en el Volumen . Con el art.
2 citado, qued el sistema en armona con lo dispuesto en el art. 3135
Cd. Civ.
C) Anl i si s del Cap t ul o II
1. La i nscri pci n salva los defectos del t t ul o?
Ya hemos dicho q-.'ie est e i nt er r ogant e debe ser cont est ado
negat i vament e, a t enor de lo di spuest o por el ar t . 4, as como
t a mbi n nos hemos referido a ot ros si st emas r eg st r al es en los
cual es l a i nscri pci n t i ene fuerza conval i dant e (pri nci pi o de l a
fe pbl i ca r egi st r al ) .
Al respect o, se ha resuel t o que:
"Las anotaciones e informes que sobre ellas expida el R egistro
hacen plena fe; pero esa fe pblica registral slo cabe en el aspecto for-
mal: la inscripcin no subsana los vicios del ttulo y puede ser dejada
sin efecto si la anotacin no concuerda con la realidad jurdica extra-
rregistral".
44
y que:
"la inscripcin registral carece de carcter constitutivo y slo es
un medio de obtener oponibilidad a terceros del derecho real adquirido
(arts. 2505 y 3135 del Cdigo Civil y 2 de la ley 17.801), por lo que no
44
C.N.Civ., sala D, ED, 48, fallo 22.308. En el caso, se registr una cance-
lacin de hipoteca no firmada, resolvindose que el adquirente posterior debe
cargar con la hipoteca, aunque el Registro haya informado que la hipoteca es-
taba cancelada.
excusa al acreedor hipotecario de cumplir los recaudos necesarios pa-
ra reconocer la situacin jurdica del bien de que se trata"
45
.
2. Efecto ret roact i vo de l a i nscri pci n
A los efectos de per mi t i r l a real i zaci n de t odas l as diligen-
cias necesar i as pa r a concr et ar l a i nscri pci n de los t t ul os, sin
que ello r esul t e perj udi ci al , y recogiendo una i dea que el Cdi-
go Civil pl a s ma r a en ma t er i a hi pot ecar i a ar t . 3149, dispo-
ne el ar t . 5:
"Las escrituras pblicas, con excepcin de las de hipoteca, que se
presenten dentro del plazo de 45 das contado desde su otorgamiento,
se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin."
Es t a nor ma fue r ef or mada por l ey 20. 089. oue s upr i mi
el pr r a f o "con excepci n de l as de hi pot eca", uni f or ma ndo
as el pl azo ot or gado p a r a l a i nscr i pci n de t oda s l as escr i t u-
r a s a n l as cons t i t ut i vas de hi pot ecas en 45 d as a pa r t i r
de la fecha en que f uer an a ut or i za da s .
No est , na t ur a l me nt e , vedacu l a i nscri pci n post er i or a
ese plazo, ma s ella carecer de r et r oact i vi dad y pr oduci r efec-
tos reci n desde que se efecte ex-tunc. Ha r esuel t o l a Cort e
Supr ema de Just i ci a de l a Naci n que "la inscripcin t ar d a de
una escr i t ur a pri va al acto de efecto cont ra t erceros has t a que
ella t i ene l ugar (art . 2505, Cdigo Civil; ar t s. 2
o
y 5
o
, ley 17.801),
pero no exi st e ni ngn pl azo legal mxi mo pa r a que la i nscri p-
cin se real i ce, lo que i mpi de denegar l a por l a sola ci r cunst anci a
de que se pr et enda i nscri bi r u n a escr i t ur a de ant i gua dat a".
46
3. Exa me n de l a l egal i dad del t t ul o
Sol i ci t ada la inscripcin de un document o, el regi st ro proce-
de a exami nar l a "l egal i dad de l as formas ext r nsecas", at eni n-
dose "a lo que r es ul t ar e de ellos y de los asi ent os respect i vos"
ar t . 8, que consagra el "principio de legalidad".
Est e examen const i t uye l a "calificacin r egi st r al " de los do-
cument os que pr et enden ser i nscri pt os, una de l as m s i mpor-
t a nt es et apas que debe cumpl i r el r egi st r ador .
46
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "M artnez, H. d Prov.
de Buenos Aires.
46
Causa "R odrguez, M. y otro c/Prov. de Buenos Aires", resuelta el 7.3.85.
488 DERECHOS REALES
Alcance Discrepase acerca de los alcances de la funcin calificadora
<?
e l!
*
s
que incumbe al R egistro.
califica- El problema se centra en la interpretacin de los arts. 8 y
doras del 9 de la ley 17.801: en tanto que el primero menciona a las for-
Registro
mas ex
r
>secas
47
, el segundo alude a "documentos viciados de
nulidad absoluta y manifiesta" (inc. a) y de "defectos subsana-
bles" (inc. b). Adems, estas normas deben ser conjugadas con
lo dispuesto en el art. 4 de la ley, de acuerdo al cual "la inscrip-
cin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que
adoleciere segn las leyes".
Los preceptos mencionados suscitan el siguiente interro-
gante: la funcin calificadora del R egistro se limita nicamen-
te a la forma de los document os que se pr esent e par a su
inscripcin, es decir, al instrumento en s mismo
48
, o el examen
tambin puede y debe referirse al contenido del documento?
49
Segn una corriente, el R egistro slo puede examinar las
formas del documento. Se hace prevalecer el art. 8 de la ley
que menciona a las "formas extrnsecas" y a l se subordina
el art. 9, de modo que las nulidades absolutas y manifiestas o
los defectos subsanabies a los qê este ltimo se refiere seran
las vinculadas con las formas del documento
50
. Se argumenta
47
Con agudeza seala M oisset de Espanes, L.
(
R gimen de automoto-
res..., pg. 324 que se trata de un pleonasmo destinado a reforzar el sentido
del vocablo "forma", porque la forma es siempre extrnseca y no existen formas
intrnsecas.
48
V. g. si constan las firmas de las partes y del oficial pblico; si aparecen
salvados los interlineados, raspaduras o enmiendas, etc. art. 973, Cdigo Ci-
vil; la calidad de escribano de registro del profesional otorgante o la autentici-
dad de su firma, etc.; conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 296:
308; 302: 238; 303: 851; o la competencia del escribano otorgante en relacin a
la materia o territorio asignado por las leyes reguladoras de la profesin; si se
han cumplido los requisitos de legalizacin de las copias presentadas; determi-
nar la inexistencia de prioridades incompatibles con la registracin pretendida
a la luz de asientos existentes en el mismo R egistro; asegurar la vigencia del
principio de tracto sucesivo; conf. Andorno, L., ob. cit.
r
en JA, supl. del 6.5.92.
49
V. gr., capacidad de las partes.
50
Conf. C.N.Civ., sala A. &D-35-320; sala C, IL-156, f. 71.002 (estas deci-
siones son anteriores al fallo plenario de la Cm.Nac.Civ., in re "Feidman,
Mauricio", del 2.8.77, al que luego nos referiremos). En esa postura, tambin,
Garca Coni, R., Derecho registral aplicado, ed. 1972, pg. 217/36, y Califica-
cin del registrador y consentimiento del cnyuge, en R evista Notarial, n 793,
pg. 19S7 y sig.; Pelosi, C, El requisito del art. 1277 del Cdigo Civil no perte-
nece a la forma extrnseca de la escritura, R evista del Notariado, n 726, pg.
2334 y sig.; Gutirrez Saldvar, A., Sobre las facultades del R egistro de la Pro-
piedad Inmueble y las donaciones de padres e hijos, en LL-1956-369 y sig. Con
un particular criterio Zannoni, E., La funcin calificadora del R egistro de la
Propiedad y el asentimiento con-y-u--..:.;, 7^^-76-833 y sig., opina que la califica-
cin registral se detiene, en principio en las formas extrnsecas del ttulo, pero
que otorgar un mayor alcance que avance sobre el fondo a
la funcin calificadora del R egistro importara otorgarle facul-
tades impropias de un organismo administrativo.
No obstante, parece indudable que, como el art. 8 manda
examinar las "formas extrnsecas" de los documentos "atenin-
dose a lo que resultare de ellos (vale decir, de los documentos) y
de los asientos respectivos", el R egistro debe constatar el cum-
plimiento del tracto sucesivo (o si se trata de algn supuesto de
tracto abreviado), no pudiendo tampoco admitir a la inscripcin
actos otorgados por personas sobre las que pesaren inhibiciones,
interdicciones o inhabilitaciones inscriptas en el propio R egistro
(seccin de Anotaciones Personales, arts. 30/32).
Y estos extremos se vinculan ms bien con el contenido del
documento que con sus "formas extrnsecas".
51
Partiendo de esa base se ha plasmado un criterio que con-
fiere mayor amplitud a la facultad calificadora del R egistro, au-
torizando a ste el examen del contenido del documento. Ello es
as porque de lo contrario el R egistro estara reducido a ser un
mero buzn receptor de documentos, sin reparar en que intere-
sa a a comunidad que el funcionario encargado del R egistro
realice un anlisis del ttulo, para que no accedan documentos
que presenten fallas o defectos groseros, habida cuenta de que
si se los admitiese se contribuira a crear una apariencia jurdi-
ca por va de la publicidad registral que no coincide con la
realidad, redundando ello en evidente perjuicio para todos.
02
Cabiendo advertir que, en definitiva, el R egistro no juzga sobre
la validez del acto sino que slo declara inadmisible al docu-
mento a los efectos de su registro.
Los fundamentos de esta postura que ahora comparto
luego de una nueva reflexin sobre el tema y porque me parece
que sus resultados son ms valiosos son, en lneas generales
y en apretada sntesis, los siguientes:
El art. 8, ley 17.801, expresa que el R egistro examinar la
legalidad de las "formas extrnsecas" del documento, pero no di-
ce que examinar slo la legalidad de las formas extrnsecas. Y
an autoriza al R egistro a avanzar sobre el contenido del acto
admite que se extienda al examen de los aspectos a que se refieren los arts. 15,
30 a 32 y, especialmente, el art. 9, porque la nulidad a la que esta norma se re-
fiere no es slo la nulidad instrumental sino la nulidad sustancial del acto.
51
Conf. M oisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 226.
Conf. con este criterio ms amplio, Falbo, M.N., Calificacin registral y recur-
sos, en R evista del Notariado, n 776, pg. 499 y sig.; Villaro, F., Elementos de
derecho registral inmobiliario, pg. 34, ed. 1930.
52
Conf. M oisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 320.
490 DERECHOS REALES
ruando manda atenerse a lo que resulte del documento y de los
asientos respectivos, segn hemos visto (examen vinculado con
el tracto sucesivo y la inexistencia de anotaciones personales
que restrinjan la capacidad de disposicin de los otorgantes).
El art. 9 de la ley no menciona a las formas del documento,
sino que discurre sobre nulidad absoluta y manifiesta y defec-
tos subsanables; y estas circunstancias independientemente
de las formas a las que alude el art. 8 pueden muy bien refe-
rirse a la validez del acto mismo contenido, plasmado o forma-
lizado en el documento que se lleva a inscribir.
El R egistro, entonces, debera examinar el contenido del
acto, procediendo a rechazar el documento cuando ste ins-
t rument e un acto viciado de nulidad absoluta (porque resulta
inconfirmable) y manifiesta (porque se pondra en evidencia a
pri mera vista) y el documento no sera anotado ni siquiera
provisionalmente. En cambio, si el acto adoleciera de nulidad
relativa (susceptible de confirmacin) y manifiesta (surgir a
simple vista), como el defecto sera subsanable, ei R egistro
observar el documento y lo devolver al present ant e para su
rectificacin, pero "lo inscribir o anotar provisionalmente
por el plazo de ciento ochenta das, contado d>sde la fecha de
presentacin del documento, prorrogable por perodos deter-
minados a peticin fundada del requirente" (art. 9, inc. b), ley
17.801).
53
53
Conf. C.N.Civ. en pleno, 2.8.77, causa "Feidman, M auricio", que adop-
t por mayora la siguiente doctrina: "El R egistro de la Propiedad Inmue-
ble, al examinar los instrumentos presentados para su registracin puede
controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposicin de
las partes impuestos por el Cdigo Civil, art. 1277. A esos efectos, podr re-
querir que en el documento inscribible conste la expresin del asentimiento
del cnyuge no disponente, o de la autorizacin judicial; si se t rat are de bienes
propios de uno de los cnyuges, deber prescindirse del asentimiento siempre
que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del ho-
gar conyugal y de la existencia de menores o incapaces". Con cita de este ple-
nario se ha resuelto que: "el art. 14 de la ley 17.801 importa que al R egistro de
la Propiedad Inmueble deben ingresar la mayor cantidad de datos posibles pa-
ra que luego pueda autoabastecerse en el orden a la informacin requerida y
ejercer el control de legalidad que le impone el art. 8 de la ley... La escritura
en la que se instrumenta la constitucin de una hipoteca debe contener el es-
tado civil del acreedor, pues de tal modo se acuerda al R egistro la posibilidad
de cumplir su funcin para que en el caso, por ejemplo, que el t i t ul ar del dere-
cho real quiera transferirlo, pueda el R egistro controlar tal acto de disposicin
a la luz de lo normado por el art. 1277 del Cdigo Civil... Si con respecto al
constituyente, quien grava su propiedad con el derecho real de hipoteca, debe
consignarse su estado marital y el nombre de su cnyuge, no cabe duda que la
misma designacin ha de ser efectuada respecto de la acreedora": CNCiv., sa-
la F, 14.9.95, Doctrina Judicial-1996-2-22 (f. 10.762).Conf. M oisset de Espa-
Es clare q:>: a;, esta funcin calificadora el R egistro deber
atenerse a lo que resulte de los documentos y de las constancias
regstrales, sin que le sea permitido realizar investigaciones de
ningn tipo sobre vicios ocultos o hechos ajenos al registro vin-
culados con la validez del acto (por eso insistimos que deber
tratarse de vicios manifiestos). Pues, como grficamente lo se-
ala M oisset de Espans, L.
54
el reconocimiento de aquellas fa-
cultades al R egistro no implica erigirlo "en censor implacable
dedicado a fisgonear cualquier posible falla oculta, en actitud
que terminara conviertindose en una valla insalvable para las
inscripciones, con evidente desmedro para la propia funcin pu-
blicitaria del R egistro y grave dao para los usuarios".
Prrafo aparte merece la funcin calificadora del R egistro Funcin
de la Propiedad Inmueble en cuanto se vincula con las decisio-
califl
-
nes judiciales
353
. --gistrai y
Aunque el tratamiento de la cuestin desborda los lmites decisin,
de esta obra
56
, diremos sintticamente que, frente a un docu- J
udi ci a|
t
ment judicial, el registrador examinar la posibilidad material
(existencia registral de la finca)
57
, luego las formas extrnsecas
y la compatibilidad con otros asientos regstrales; en cuanto a la
ns, L., Dominio de automotores..., pg. 279 y sig. y Publicidad registral, 3"
edicin, pg. 209 y ss.; Lezana, J., Los actos de disposicin de los inmuebles
gananciales y o., inscripcin, LL-141-946; Andorno, L., ob. cit., en JA, supl. del
G.5.92; Andornc, L., M arcolin de Andorno, M., Ley Nacional Registral Inrnobi-
liaria-17.801, pg. 130, ed. 1989. R especto del examen de los documentos de
origen judicial, se ha resuelto que "el registrador no puede ingresar ni califi-
car el contenido de la resolucin judicial que se ordena inscribir (en el caso el
R egistro calific como derecho real el derecho de uso de un inmueble atribuido
a la cnyuge a quien se haba dado la tenencia de los hijos hast a que stos
llegaran a la mayora de edad, derivado de un convenio y de la resolucin judi-
cial homologatoria, instrumentos que en ningn momento haban hecho refe-
rencia a un derecho real. El Tri bunal revoc la resolucin regi st ral : S.C.
M endoza, sala III, 23.6.96, L, f. 95.028, suplemento del 27.12.96, En el mismo
sentido, Cornejo, A. A., Derecho Registral, ed. 1994, p. 217, opina que son as-
pectos no calificables por el registrador el contenido de la sentencia y la con-
gruencia del mandato judicial con el procedimiento en el que se dict. Conf.
Andorno, L. O., Publicidad registral de! uso de la vivienda acordado en juicio
de divorcio, DJ-1997-2-637.
64
Dominio de automotores..., pg. 300.
55
Ver facultades que al registrador confiere el art. 32, de la ley 17.801, en
cuanto se refiere a inscripcin de las inhibiciones e interdicciones de las perso-
nas fsicas ordenadas por los jueces.
56
AI respecto, ver M oisset de Espans, L., Publicidad registral, 3* ed,
pg. 225 y ss.
57
Por ejemplo, si el juez ordena anotar un embargo en la unidad 16 de un
inmueble sometido al rgimen de la propiedad horizontal, siendo que el edificio
slo consta de 10 unidades.
compet enci a del magi st r ado, como pri nci pi o r es ul t a i nobserva-
ble par a el r egi st r ador
5 8
. El cont eni do del acto j udi ci al no puede
ser revi sado por el regi st rador, t ampoco el t r mi t e del proceso,
ni l a posible i ncongruenci a ent r e lo solicitado y lo resuel t o, pu-
diendo s seal ar el r egi st r ador como defecto subsanabl e l as
i ncongruenci as que no per mi t an adver t i r con cl ari dad cul es el
ver dader o al cance del ma nda t o j udi ci al cont eni do en el docu-
ment o
5 9
.
Recurso Si el r equi r ent e de l a i nscri pci n no est uvi er a de acuerdo
d e
'
s
con la observaci n f or mul ada, en el caso de los defectos subsa-
lares: nabl es o con el rechazo en l as hi pt esi s del inc. a) del ar t . 9:
recalifi-
cacion deber solicitar al registro que rectifique la decisin. Esta solicitud
' " " implica la prrroga del plazo de la inscripcin o anotacin provisional si
antes no se hubiere concedido. Cuando la decisin no fuese rectificada
podr promoverse el recurso o impugnacin que correspondiere segn la
ley local, durante cuya sustanciacin se mantendr vigente la inscrip-
cin o anotacin provisional" [art. 9 inc. b), dec. ley 17.801.]
Est e es el denomi nado "recurso de recalificacin r egi s t r ar , a
cuyo respecto, establece el 2
o
prrafo del inc. b) del art . 9, citado:
"La reglamentacin local fijar los plazos mximos dentro de ios
cuales deben sustanciarse los recursos".
60
El art . 9 concluye est abl eci endo que:
"Las inscripciones o anotaciones provisionales caducan de pleno
derecho cuando se conviertan en definitivas o transcurra el plazo de
su vigencia."
D) Anl i si s del cap t ul o III
1. M at ri cul aci n
A los fines de cumpl i r con el principio de especi al i dad, de-
t er mi na el ar t . 10 que
58
Segn M oisset de Espaus, L., op. cit., pg. 252, el examen de la com-
petencia del juez por el registrador proceder en los casos en que la incompe-
tencia sea manifiesta y no exista posibilidad de prorrogarla.
59
Conf. M osset de Espans, op. cit., pgs. 250/252.
60
El dec. 2080/80, que reglamenta la aplicacin de la ley 17.801 en la
.Capital Federal, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, regula los recursos regs-
trales en los arts. 43 a 59.
"Los i nmuebl es respect o de los cual es deba n i nscr i bi r se o anot ar -
se los document os a que se refiere el ar t . 2 s e r n pr evi a ment e mat r i -
cul ados en el R egi st ro cor r espondi ent e a su ubi caci n. . . ",
compl ement ado por el ar t . 44 de derecho t r ansi t or i o, que
est abl ece que t odos los i nmuebl es, ya i nscr i pt os o no en los R e-
gi st r os, deber n ser mat r i cul ados de conformi dad con l as dispo-
si ci ones de l a ley 17. 801 "en el t i empo y f or ma que det er mi ne
l a r egl ament aci n local."
Queda n excluidos de l a mat r i cul aci n los i nmuebl es del do- inmuebles
mi ni o pblico; puest o que, por t r a t a r s e de cosas fuera del co-
d e l
j - i j j - , -i , dominio
mer ci o, no pue de n ser obj et o de de r e c hos r e a l e s , as i como pblico
t a mbi n r evi st en l a cat egor a de bi enes i nembar gabl es .
La mat r i cul aci n se cumpl e des t i nando a cada i nmuebl e Matricu-
lan folio especi al con una car act er st i ca de or denami ent o, que lacin
ser vi r pa r a desi gnarl o ar t . 11.
El folio r eal
6 1
se abre con el asi ent o de mat ri cul aci n, el cual
"...llevar la firma del registrador responsable. Se redactar sobre la Folio real
base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin del in- y asiento
mueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones re-
sulten necesarias para su completa individualizacin. Adems, cuando
exista, se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar el
plano de mensura correspondiente y se har mencin de las constancias
de trascendencia real que resulten. Expresar el nombre del o de los ti-
tulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las
escrituras pblicas... Se har mencin de la proporcin en la copropie-
dad o en el monto del gravamen, el ttulo de adquisicin, su clase, lugar
y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante establecindose el en-
cadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculacin.
Se expresar, adems, el nmero y fecha de presentacin del documen-
to en el R egistro" (art. 12).
61
Que no necesariamente debe ser uno, sino que puede tratarse de un li-
brillo con varias hojas, atento a la gran cantidad de aspectos que est destina-
do a contener o an adoptarse un sistema de fichas, como en la Capital
Federal. En el R egistro de esta ciudad, asimismo, el folio real est dividido
en 8 sectores, que corresponden a los siguientes rubros: 1) nmero de matrcu-
la; 2) nomenclatura catastral (circunscripcin, manzana y parcela); 3) ubica-
cin (calle, nmero y ent re calles); 4) medidas y linderos; 5) antecedente
dominal (destinado a consignar ios antecedentes del dominio y otros derechos
reales existentes en el perodo transitorio que medi hast a la etapa final de la
implantacin del folio real); 6) titularidad sobre el dominio; 7) gravmenes, res-
tricciones e interdicciones; 8) cancelaciones. Vase al respecto, Scotti, Edgardo,
Vis
,
j-:.V.7='-i,ri del R egistro de la Propiedad O rganizado por la ley 17.417 en
Curso de Derecho Registral Inmobiliario, citado en nota 1, pg. 287 y sigs.
de
matricula-
cin
U n a vez mat r i nul ado el i nmuebl e, en los l uga r es cor r es-
pondi ent es del folio se r egi st r ar n:
"a) Las posteriores trasmisiones de dominio; b) las hipotecas,
otros derechos reales y dems limitaciones que se relacionen con el do-
minio; c) las cancelaciones o extinciones que corresponda; d) las cons-
tancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en
los arts. 22, 24 y concordantes" (art. 14).
Los asi ent os menci onados se l l evarn por or den cronolgi-
co que i mpi da i nt er cal aci ones ent r e los de su mi s ma especi e,
con l a debi da especificacin de l as ci r cunst anci as par t i cul ar es
que r esul t en de los respectivos document os ar t . 14, 2
a
par t e.
El ar t . 13, por su par t e, cont empl a el caso de un i nmuebl e
que se di vi di er a
6 2
y el de vari os i nmuebl es que se a nexa r a n o
uni f i car an.
6 3
E) Anl i si s del cap t ul o IV
1. Tr act o sucesi vo. Tract o abrevi ado
Al referi rnos al principio del t r act o sucesi vo, ya di mos el
concepto de st e, as como que est aba i ncorporado a nues t r o or-
denami ent o a t r avs del ar t . 15 de l a ley 17. 801.
Tracto Casos especi al es en rel aci n con el encadenami ent o en que
abreviado consi st e el t r act o sucesivo, lo const i t uyen los denomi nados su-
puest os de "t ract o abrevi ado", r el at i vament e a los cual es, di s-
pone el ar t . 16:
"No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los efectos
de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue,
en los siguientes casos:
"a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herede-
ros declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u
obligaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre
bienes registrados a su nombre.
64
62
En cuyo caso se confeccionarn nuevas matrculas para cada parte,
anotndose la desmembracin en el folio originario.
63
En cuyo caso se har una nueva y nica matrcula de las anteriores,
ponindose nota de correlacin.
64
A suscribe a favor de B un boleto de compraventa de un inmueble ano-
tado en el Reg. de la Propiedad a su nombre. Antes de la escrituracin muere A
y abierto el respectivo juicio sucesorio, son declarados sus herederos N y M, los
cuales debern dado su carcter de herederos firmar la escritura traslati-
va de dominio a favor de B. Pero en esa escritura aparecern N y M trasmi-
PU BLICIDAD DE LO S DER ECHO S R EALES 495
"b) Cuando los her eder os d-, '-.
!
'^s o s us sucesor es t r a s mi t i er en
o cedi er en bi enes her edi t ar i os i nscr i pt os a nombr e del c a us a nt e o de
su cnyuge.
6 5
"c) Cuando el mi smo sea consecuenci a de act os r el at i vos a la par -
ticin de bi enes her edi t ar i os.
6 6
"d) Cuando se t r a t e de i ns t r ument a ci ones que se ot or guen en for-
ma s i mul t ne a y se r ef i er an a negoci os j ur di cos que ver sen sobre el
mi smo i nmuebl e, aunque en l as r es pect i vas aut or i zaci ones ha ya n i n-
t er veni do di st i nt os funci onari os' ' .
67
Se h a r e s u e l t o que :
"El denomi nado t r act o r egi s t r al compr i mi do o abr evi ado ( ar t . 16,
ley 17. 801) no const i t uye una excepci n al ext r emo de sucesi vi dad del
mi smo que cust odi a el ar t . 15 de di cha ley, como se evi denci a en el he-
cho de que aquel l a modal i dad se est abl ece ' a los efectos de la cont i nui -
dad del t r act o' . . . . por lo que l a e nume r a c i n de hi pt es i s de t r act o
abr evi ado cont eni da en el ar t . 16 de l a ley 17. 801 no es t axat i va si no
me r a me nt e enunci at i va. . . El t r act o r egi s t r al compr i mi do o abr evi ado
es u n t r act o sucesivo, pero dot ado de un mecani smo especi al de i mpl e-
ment aci n r egi st r al , di ri gi do a r educi r el nmer o de asi ent os si n r e-
s e n t i r l a c ompl e t i vi da d de c onj unt o del cont eni do r e g i s t r a d o . La
abr evi aci n del t r act o no si gni fi ca af ect ar l a pr ogr esi n de l a secuen-
cia or dena da e i ni nt e r r umpi da de act os t r asmi si vos y ni si qui er a su
reflejo r egi st r al pr opi ament e di cho, si no que slo se t r aduce en l a con-
crecin r e s umi da del empl a za mi ent o de los pr i mer os. . . . Puest o que se
t r a t a del t r act o r egi st r al , es deci r, esenci al ment e formal , y no del t r ac-
to ma t e r i a l o de los negocios j ur di cos en s... se compr ende que el pr i -
tiendo el dominio, mientras que en el R egistro de la Propiedad ellos no figuran
como propietarios y, en consecuencia, conforme al principio de tracto sucesivo
esa escritura no podra inscribirse, sino que previamente habra de anotarse la
declaratoria de herederos a favor de iV y Ai, en el folio del inmueble, mante-
nindose as el encadenamiento de los titulares. Just ament e esta disposicin
permite obviar un eslabn de la cadena tracto abreviado y, en consecuen-
cia, no sera necesaria a los efectos de inscribir la venta, la inscripcin previa
de la declaratoria de herederos. Es claro que en el documento deber expresar-
se la relacin de antecedentes del dominio a partir de quien figura inscripto
A tal como lo precepta el ltimo prrafo del art. 16.
65
El inmueble "x" aparece anotado como de propiedad de A. M uerto ste,
son declarados herederos N y M, quienes venden a C dicho inmueble. Para
anotar la escritura de venta no ser necesaria la inscripcin previa de la decla-
ratoria de herederos, sino que bast ar la relacin de antecedentes consignada
en la misma escritura.
66
M uere A a cuyo nombre est anotado el inmueble V . Declarados here-
deros N y M, y producida la particin, en ella le es adjudicado a TV el inmueble
"x* y a M otros bienes relictos no inmuebles. Se anota directamente la cuenta
particionaria, con la respectiva relacin de antecedentes.
67
A vende a B un inmueble "x" anotado a nombre de A, por el saldo de
precio y en la misma escritura se constituye una hipoteca, por B a favor de A.
Para respetar un estricto encadenamiento tendra que inscribirse el inmueble
a nombre de B y luego recin la hipoteca constituida por ste a favor de A,
mer o adqui er e sent i do en l a medi da en que s ea reflejo del l t i mo y no
puede ha ber ampar o formal de r egi st r o que ener ve el t r act o sust anci al
cor r ect ament e observado si n des medr o ost ensi bl e a t erceros".
68
Na t ur a l me nt e , "en t odos los casos el document o deber expr es ar
la rel aci n de los ant ecedent es del domi ni o o de los der echos mot i vo de
la t r as mi s i n o adjudicacin, a pa r t i r del que figure i nscri pt o en el R e-
gi st ro, ci r cunst anci a que se consi gnar en el folio respect i vo" (art . 16,
lt. parte).
2. Prioridad
Ya dijimos que la prioridad est dada por la inscripcin:
quien primero se inscribe, es ms fuerte en el derecho. As, dice
el art. 19:
"La pri ori dad ent r e dos o ms i nscri pci ones o anot aci ones rel at i vas
al mi smo i nmuebl e se est abl ecer por la fecha y nmer o de present aci n
asi gnado a los document os en el or denami ent o a que se refiere el art .
40
69
. Con respecto a los document os que pr ovengan de actos, otorgados
en forma si mul t nea, la pri ori dad deber r es ul t ar de los mismos. No
obst ant e, l as par t es podrn, medi ant e decl araci n de su vol unt ad formu-
l ada con precisin y claridad, s us t r aer s e a los efectos del principio que
68
C.N.Civ., sala D, 14.2.85, LL, f. 83.930, supl. 9.5.85. Just ament e por
entender que el tracto abreviado constituye nada ms que un tracto sucesivo
dotado de un mecanismo especial de implementacin registra!, por lo que la
enumeracin de las hiptesis de tracto abreviado contenida en el art. 16, ley
17.801, no sera taxativa, el Tribunal declar procedente la inscripcin de
una escrituracin de parte indivisa de un inmueble y, por el rgimen regis-
tral del tracto abreviado, tambin el registro de la adjudicacin previa del
bien al enajenante en la respectiva liquidacin de sociedad conyugal por di-
vorcio, a pesar de no t rat arse de ninguno de los supuestos mencionados en el
art. 16, ley 17.801. O tro supuesto sera el de escrituras de protocolizacin de
subastas pblicas en las que se transcribiera la part e pertinente de la resolu-
cin judicial que ordenara el levantamiento de medidas precautorias o la can-
celacin de hipotecas, no resultando entonces necesario el oficio judicial de
prctica, bastando el requerimiento del notario en la solicitud de inscrip-
cin del levantamiento o cancelacin de que se t rat e: arg. arts. 100, 101 y
161, dec. 2080/80; Disposiciones Tcnico R egstrales n" 2/86 y 9/87, Provincia
de Buenos Aires.
69
El art. 34 del dec. 2080/80 dispone que "La Direccin del Registro que-
da facultada para disponer el procedimiento tcnico con el que se llevar el or-
denamiento diario a. que se refiere el art. 40, ley 17.801 sobre la base del asiento
correlativo y cronolgico de los documentos. Dicho ordenamiento deber conte-
ner un balance diario, coincidiendo su cierre final con el ltimo da del ao ca-
lendario".
70
As, por ejemplo si en una misma escritura se constituyen dos hipote-
cas sobre un determinado inmueble, de esa escritura''debe resultar cul de las-
dos es de mejor rango, vale decir, tiene prioridad sobre la otra.
antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos
71
, com-
partiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida".
72
El ar t . 20 consagr a con carct er gener al el pri nci pi o que el
Cdigo Civil h a adopt ado en ma t er i a de hi pot ecas en su ar t .
3135: pa r a l as par t es , sus her eder os y los que h a n i nt er veni do
en l a formal i zaci n del document o, como el funci onari o aut or i -
zant e y los t est i gos en su caso, el derecho document ado se con-
si der ar r egi st r ado.
Aqu se r evel a una vez ms en consonanci a con lo di s-
puest o por el ar t . 2 el car ct er me r a me nt e decl ar at i vo a los
efectos de la oponi bi l i dad a t erceros de l a i nscri pci n.
En cuanto al estudio del art. 17, ubicado en este Captulo IV de la
ley, lo haremos al desarrollar el mecanismo de las certificaciones e in-
formes, hacindolo jugar tambin con el carcter retroactivo de la ins-
cripcin en determinados supuestos.
Si nt et i zando t enemos:
a) Como pri nci pi o, l a pr i or i dad e nt r e l as i nscr i pci ones se
det er mi na por l a fecha y nmer o de l a pr esent aci n al R egi st ro
(art . 19, pr i me r a par t e, ley 17.801).
73
b) No obst ant e, los act os que se pr es ent en p a r a ser i nscri p-
tos dent r o de los cuar ent a y cinô d as de su ot or gami ent o, se
los consi dera r egi st r ados a l a fecha de l a i ns t r ument aci n (art .
5, ley 17. 801).
74
c) Adems , l a ley 17. 801 est abl ece una "r eser va de pri ori -
dad", denomi nada "r eser va de pri ori dad i ndi r ect a", por el t r-
mi no de val i dez del certificado al que se refi eren los ar t s . 23 a
25, pa r a los act os que se i ns t r ument en dur a nt e ese l apso y se
i nscr i ban en el pl azo del ar t . 5. "Est a certificacin pr oduci r los
efectos de anot aci n pr event i va a favor de qui en r equi er a en el
71
Es el supuesto del agregado al art. 3135 Cd. Civ.: reserva de rango.
72
Ya nos hemos referido al rango compartido en el Captulo 3.
73
Este criterio de valerse del nmero de entrada para determinar la prio-
ridad de las solicitudes de inscripcin otro sistema (tal el que utiliza el Re-
gi st ro Naci onal de Buques, ar t . 504, ley 20.094), ser a el de apl i car la
cronologa por medio de la hora (o fraccin de hora) estampada en cada docu-
mento por relojes impresores puede presentar inconvenientes en caso de que
el R egistro tenga ms de una boca receptora de documentos. Lo critica Garca
Coni, R., La retroprioridad registra! y su reserva, LL, supl. del 14.6.84.
74
Garca Coni, R., Registracin inmobiliaria argentina, ed. 1983, pg. 70,
considera que esta norma es uno de los mayores logros de la ley, pues protege
al ttulo en su marcha hacia el registro (tutela in Hiriere o retroprioridad),
siempre que se trate de una escritura pblica cuya fecha indubitada se garan-
tiza con el art. 1005, Cdigo Civil.
plazo legal la inscripcin del t;-:~.:U a i ) para cuyo otorgamien-
to se hubiere solicitado " (art. 25, ltimo prrafo).
d) Las partes pueden acordar introducir variaciones en el
orden de preferencia que resulta de lo expuesto en los apartados
anteriores. A ello las autoriza el art. 3135, ltimo prrafo, Cdi-
go Civil (agregado por la ley 17.711), que ya hemos estudiado, y
tambin el art. 19, ltima parte, ley 17.SOI, antes transcripto.
Es decir que la ley admite que las partes establezcan el or-
den de preferencia de sus derechos reales con independencia de
la fecha de constitucin, siempre que se respete el principio de
especialidad y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de
partes.
75
R emitimos al desarrollo efectuado en el Captulo 3, acpite
"R ango de hipotecas".
F) Anlisis del captulo V. Publicidad registral
1. Alcance de la publicidad del R egistro
El R egistro es pblico, pero slo para que puedan obtener
informacin de l quienes tengan "inters legtimo en averi-
guar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones
o interdicciones inscriptas" art. 2L
El art. 60 del dec. 2080/80 presume que tienen inters leg-
timo <=n conocer los asientos regstrales, adems de sus titula-
res, l as si gui ent es personas: a) los organismos del Est ado
Nacional, Provincial y de las M unicipalidades; b) el Poder Judi-
cial de la Nacin y de las Provincias; c) los que ejerzan las pro-
fesiones de abogados, escri banos, procurador, i ngeni ero o
agrimensor; d) los martilieros pblicos, los gestores de asuntos
judiciales y administrativos reconocidos como tales ante el Re-
gistro y las personas debidamente autorizadas por los profesio-
nales mencionados en el apartado anterior.
La informacin mencionada puede obtenerse, ya sea me-
diante la consulta de los asientos por los interesados a quie-
nes les sern exhibidos o a travs de las certificaciones o
informes que sobre dichos asientos expida el R egistro.
Consulta Segn el art. 21 de la ley. 17.801:
directa
Inters
legtimo
75
Conf. M oisset de Espans, L., Dominio de Automotores..., pg. 215.
499
"... las disposiciones locales determinarn la.forma en que la docu-
mentacin podr ser consultada sin riesgo de aditetacin, prdida o
deterioro."
El ar t . 73, dec. 2080/80 est abl ece que
"...la documentacin registral podr ser consultada en el lugar y for-
ma que fije la Direccin del R egistro, quedando prohibido el uso de
elementos que hagan posible su alteracin, prdida, deterioro o sus-
traccin. La consulta directa de los asientos podr ser reemplazada to-
tal o parcialmente por la entrega de copias o por otros medios tcnicos
de reproduccin. En cada caso, quien efecte la consulta deber acre-
ditar el carcter que invoca o justificar el inters relacionado con ella".
Adems de l as certificaciones de l as que habl ar emos en Copias
segui da el R egi st ro "expedi r copia aut ent i cada de l a docu-
e i n f o r t i
mu t a c i n r egi st r al , y los i nformes que se le solicite, de confor-
mi dad a l a r egl ament aci n local" (art cul o 27).
76
Los informes a di ferenci a de los cert i fi cados y a unque
t ambi n son i ns t r ument os pbl i cos y j uega a su respect o lo que
di spone el ar t . 22, ley 17. 801 no engendr an r eser va de pri ori -
dad, ni ga r a nt i za n la i nmut abi l i dad de los dat os que consi gnan
("bloqueo"), as como carecen de apt i t ud a los efectos del ar t . 23
de l a ley 17. 801 (constitucin, t r asmi si n, modificacin o cesin
de der echos r eal es) .
7 7
Ello es as por que slo cumpl en l a funcin de dar not i ci a
sobre cual qui er a de sus const anci as, pero r.o gar ant i zan l a in-
mut abi l i dad dr. los d aos que hacen conoce:.-. Por eso car ecen de
pl azo de vi genci a.
7 8
En cuant o a l as certificaciones aqu el t r mi no compren- Certifi-
de a los certificados pr opi ament e dichos y a los i nformes, dice cados
el ar t . 22:
"La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y
la libertad de disposicin slo podr acreditarse con relacin a terce-
ros
79
, por las certificaciones a que se refieren los artculos siguientes."
76
Vase arts. 70, 71 y 72, dec. 2080/80.
77
Conf. art. 71, dec. 2080/80.
78
Conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 371. La
C.N.Civ., sala C, 26.10.73; ED, supl. 29.2.72, decidi que "el plazo del art. 24,
ley 17.801 no se refiere a los certificados (en realidad "informes") que deben pe-
dirse antes de la subasta de inmuebles; el plazo de stos lo fija prudencialmen-
te el juez.
79
Tener en cuenta el concepto de "tercero registral" que dimos en el Volu-
men I, Captulo 2, ap. VIII, c), nota 87.
500
DER ECHO S REALES
Est os cert i fi cados son ver dader os i ns t r ume nt os pbl i cos
que t i ene el mi smo val or que el asi ent o ori gi nal , si endo r espon-
sabl e qui en los expide, en caso de i nexact i t ud.
Embargo J us t a me nt e , a r a z del val or que se le at r i buye a los certifi-
? cados del regi st ro, como ni co medi o de acr edi t ar frent e a t er-
jurispru- ceros el est ado j ur di co del i nmuebl e, es que se ha r esuel t o:
dencia
"La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el
R egistro de la Propiedad pero omitido en el certificado en virtud del
cual actu el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculi-
za la inscripcin de este acto".
80
Es decir que l a i nformaci n omi t i da en el certificado no r e-
sul t a oponible a los t er cer os de buena fe que hubi er an escri t u-
r ado con base en esa certificacin.
La Cmar a Naci onal en lo Comercial sal a C
81
t uvo opor-
t uni dad de decidir l a curi osa si t uaci n del comprador de un in-
muebl e cuyo t t ul o no hab a sido i nscri pt o en el R egistro de l a
Propi edad Inmuebl e, a pes ar de que en el t est i moni o de su escri-
t u r a obr aba cons t anci a p u e s t a por el pr opi o R egi s t r o da ndo
cuent a de la anot aci n del t t ul o, y el conflicto susci t ado ent r e s-
te y el adqui r ent e del i nmuebl e en subast a j udi ci al or denada en
una ejecucin i nt ent ada por un acreedor (el vendedor a n figu-
r aba como propi et ari o en el folio real correspondi ent e al i nmue-
ble subast ado) . El Tr i bunal se pronunci a favor del acreedor
ejecutante y del adqui r ent e, sobre la base de ar gument ar que
"...la oponibilidad a terceros del dueo inscripto requiere inexcusable-
mente que la informacin modificatoria sea volcada y asentada efectiva-
ment e en el legajo o folio real de la mat r cul a, par a permi t i r su
cognoscibilidad por los terceros. Si el conocimiento potencial derivado de
la rcgistracin no se da, sea por error, omisin o dolo del Registro o sus
dependientes o cualquier otra causa atribuible al escribano, al propio in-
teresado o, inclusive, a caso fortuito o fuerza mayor, no habr perfeccio-
namiento de la trasmisin frente a los terceros, quienes podrn actuar
como si la venta nunca hubiese existido. R esulta justo hacer prevalecer
los derechos resultantes de la apariencia jurdica y la buena fe registral,
que son los que mejor se compadecen con la seguridad del trfico y la fi-
nalidad de publicidad que tienen los registros inmobiliarios".
80
C.N.Civ., en pleno, 21.4.76; LL-1976-C-47 o ED-66-f. 28.161. C. Civ. y
Com. R osario, Sala I, 26.8.96, DJ-1988-1, con nota laudatoria de Andorno, L.
O., Funcin de las certificaciones regstrales en relacin a terceros.
81
24.11.89, LL, f. 89.597; con nota de Adrogu, M., Lago, D., El adquiren-
te en subasta, beneficiario indirecto del triunfo del embargante sobre el propie-
tario cuyo titulo, pese a la constancia -!-_! K-stiwronio, no fu* efectivamente
inscripto.
Expedi do un certificado, debe t omar s e not a de esa expedi-
cin en el folio correspondi ent e al i nmuebl e ar t . 25; quedan-
do r eser vado a l a regl ament aci n local l a forma en que se ha de
sol i ci t ar y produci r l a certificacin, as como podr est abl ecer
pl azos m s ampl i os de validez de l a mi s ma ar t . 24, 2
a
part e.
8 2
Los certificados, a diferencia de los i nformes, producen re-
s er va de pr i or i dad y gar ant i zan l a i nmut abi l i dad de los dat os
que hacen conocer. Por eso t i enen un det er mi nado pl azo de vi-
genci a, t r ans cur r i do el cual caducan aut omt i cament e.
U n poco m s adel ant e, al est udi ar l a anot aci n pr event i va
y publ i ci dad del negocio j ur di co en gest i n, nos referi remos a
los efectos que der i van de la expedicin de un certificado.
2. O bligacin de los escri banos
Dice el ar t . 23 de l a ley 17. 801:
"Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documen-
tos de trasmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles sin tener a la vista el ttulo inscripto en el R egistro, as
como certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se con-
signe el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constan-
cias regstrales. Los documentos que se otorguen debern consignar el
nmero, fecha y constancias que resulten de la certificacin".
83
'
M
El ar t . 24 fija el plazo de validez del certificado en 15, 25
30 d as, "segn se t r at e, respect i vament e, de document os autori-
zados por escribanos o funcionarios pblicos con domicilio legal
en l a ciudad asi ent o del R egistro, en el i nt eri or de l a provincia o
82
Conf. arts. 63 a 69, dec. 2080/80.
83
Pero "la nueva ley registral 17.801 no ha establecido como requisito de
validez o de oponibilidad del certificado del R egistro de la Propiedad Inmueble
en que se consigna el estado jurdico de los bienes y de las personas, con reser-
va de prioridad indirecta, que deba ser solicitado por el mismo funcionario o es-
cribano que el que, en definitiva, autorice la escritura a inscribir", C.N.Civ.,
sa\aC,ED, 34-526.
84
Vase art. 757 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin anterior a la re-
forma de la ley 22.434, respecto del cual se lleg a la conclusin de que tratn-
dose de inmuebles situados en ajena jurisdiccin no corresponde requerir los
certificados a que en esta norma se hace referencia antes de ordenar el exhorto
para la inscripcin de la declaratoria de herederos o testamento, bastando con
que se haga constar en l que la inscripcin queda supeditada al previo cumpli-
miento del art. 23 de la ley 17.801, C.N.Civ., sala C, ED, 40, fallo 19.397; id.,
sala B, ED, 41, fallo 19.551; id., sala D, ED, 43,-fei'-- a.464.Es lo que dispone
el art. 730 actual (ley 22.434).
Plazo de
validez del
certificado
502
DER ECHO S REALES
t erri t ori o o fuera del mbi t o de l a provincia, o u-iJ-;.-.' -, t- Capi t al
' ederal . "
Dent r o de est e pl azo de val i dez del cert i cado, debe otor-
gar se l a r espect i va escr i t ur a; si el certificado vence, el escriba-
no debe sol i ci t ar ot ro, a fin de cumpl i r con la obligacin que le
i mpone el t r anscr i pt o ar t . 23.
El pl azo de val i dez del certificado comi enza a cor r er desde
"la cero hor a del d a de su expedicin'"' y no desde el de la pre-
sent aci n del pedi do ar t . 24, ley 17. 801.
De all que:
"Todo pedido de inscripcin que se hubiere formalizado presenta-
do al R egistro de la Propiedad dentro del plazo que se extiende desde
el momento en que se presenta la solicitud de certificacin, a la fecha
de su expedicin, tiene vigencia a los fines de su informacin".
85
O bvi ument e, u n a vez ot or gada l a escr i t ur a, es deber del
escr i bano que l a aut or i z pr es ent ar l a al R egi st ro de l a Propi e-
dad I nmue bl e p a r a su i nscr i pci n dent r o del t r mi no de 45
d as fijado en el ar t . 5
o
, de l a ley 17. 801; ello a fin de as egur ar
l a r et r oact i vi dad de l a i nscri pci n a l a fecha de ot or gami ent o.
El i ncumpl i mi ent o de es t e deber hace pasi bl e al not a r i o de
r esponsabi l i dad por i ndemni zaci n de los daos que pudi e r a n
der i var de su omi si n en caso de pr di da de l a r es er va de prio-
r i dad por i ngr eso de ot r a enaj enaci n.
86
3. Anot aci n pr event i va y publ i ci dad del negocio j ur di co
en gest i n
Est abl ece el ar t . 25 de l a ley 17. 801:
"Expedida una certificacin de las comprendidas en los artculos
anteriores, el R egistro tomar nota en el folio correspondiente, y no da-
r otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia ms el
plazo a que se refiere el art. 5, sin la advertencia especial acerca de las
certificaciones anteriores que en dicho perodo hubiere despachado. Es-
t a certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a favor de
quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento para cu-
yo otorgamiento se hubiere solicitado."
85
C.N.Civ., sala F, ED, 36-224.
86
C. 2a. Paran, sala 2a., 12.4.93, ED, f. 46.270, suplemento del 10.3.95,
con nota de Cifuentes, S., El incumplimiento del escribano del deber de inscri-
bir la escritura de compra en el Registro de la Propiedad.
PU BLICIDAD DE LO S DER ECHO S R EALES
503
Con la anotacin de ia expedicin de la certificacin y su ob- Publicidad
jeto en el folio correspondiente al inmueble, se lleva a conoci-
miento de los terceros que un negocio jurdico determinado se
est gestando, en relacin a dicho inmueble; negocio que podra
concretarse dentro del plazo de validez del certificado e inscribir-
se dentro de los 45 das de su celebracin que puede ocurrir en
el ltimo da del plazo de validez aludido, naturalmente.
De modo tal que si luego de expedido un certificado, y den-
tro de su plazo de validez ms el plazo de 45 das que se otorga
para inscribir el acto a fin de que la ixiscripcin goce de efecto
retroactivo (art. 5 ley 17.801 reformado por el dec. ley. 20.089),
se pidiere otro sobre el mismo inmueble, este se expedir, pero
con la constancia de la anterior certificacin despachada.
As es como se publicita el negocio jurdico en gestin.
Por otra parte, la anotacin en el correspondiente folio del Prioridad
inmueble, de la expedicin de un certificado para la realizacin
de un determinado acto, produce los efectos de una anotacin
preventiva, que causa una reserva de prioridad para el derecho
que resulte de aquel acto, siempre que ste se instrumentara e
inscribiera dentro de los plazos a que hemos aludido.
El despacho de un certificado se dice que produce un "cierre" Bloqueo
o "bloqueo registral", que favorece a quien solicit el certificado, registral
el cual tiene de esta forma garantizado que la situacin registral
no variar y permanecer para l, tal cual era a la fecha de expe-
dicin del certificado, durante todo el alazo .-stablecido.
M as debe entenderse que esta expresin "bloqueo" o "cie-
rre", slo significa que quien solicit y obtuvo a su favor el cer-
tificado, tiene asegurada prioridad a su favor, pero no que el
R egistro quede paralizado durante el lapso indicado. Pueden expe-
dirse otros certificados e ingresar anotaciones preventivas u.g.,
embargosaunque en forma condicional, ya que, de concertarse
" e inscribirse en el plazo legal el negocio jurdico en gestin as
publicitado tendr prioridad sobre dichas certificaciones y ano-
taciones.
87
87
Vase M oisset de Espans, estudio en Rev. del Colegio de Escriba-
nosde Crdoba, 1971, n 21; Scotti, E., Certificacin registral con reserva de
prioridad. La proteccin del negocio jurdico en gestacin, ED, suplemento del
27.5.96.C.N.Civ., sala F, ED, 56, fallo 25.165. , seala M oisset de Espans, L.,
ob. cit., loe. cit., que el bloqueo registral es una consecuencia que la ley adjudi-
ca no slo al plazo de vigencia del certificado sino tambin al plazo de inscrip-
cin de la escritura y aun al periodo que se otorga para subsanar vicios del
documento cuando slo fuera anotado previsionalmente de conformidad con lo
dispuesto en el art. 9, ley 17.801.
La i mpor t anci a del cumpl i mi ent o de los t r mi nos l egal es
en cuant o al ot or gami ent o e i nscri pci n de los document os, re-
sul t a t ambi n del ar t . 17:
"Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de
igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el
presentado en segundo trmino se hubiere i nst rument ado durante
el plazo de vigencia de la certificacin a que se refieren los artculos
22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el
artculo 5
o
o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el art.
3137 del Cdigo Civil."
Est abl eci endo el ar t . 18:
"No obstante lo dispuesto en el artculo anterior y a los efectos a que
hubiere lugar por derecho, el R egistro proceder de la siguiente forma:
"a) Devolver los documentos que resulten rechazados, dejando
constancia de su presentacin, tanto en el R egistro como en
el documento mismo. La forma y tiempo de duracin de esta
anotacin sern loz que rigen respecto de la inscripcin pro-
visional.
88
") Si al solicitarse la inscripcin o anotacin existieren otras de
carcter provisional, o certificaciones vigentes, o est co-
rriendo respecto de stas el plazo previsto en el artculo 5,
aqulla se practicar con advertencia de la circunstancia q..e
la condiciona.
89
"c) Cuando la segunda inscripcin o anotacin obtenga priori-
dad respecto de la primera, el R egistro informar la varia-
cin producida.
90
"La advertencia o informacin indicada se dirigir a quien hubie-
ra efectuado la peticin o a quien tuviere inters legtimo en conocer
la situacin registral, mediante notificacin fehaciente."
Ejemplo:
va a cel ebrar con B un cont r at o de compr avent a respect o
del i nmuebl e X, si t uado en l a Capi t al Feder al , y respect o del
cual ha n suscri pt o un boleto.
En consecuenci a, el escri bano que va a aut or i zar dicho con-
t r at o, solicita un certificado de domi ni o y gr a vmenes en rela-
88
Es decir, 180 das conforme el art. 9 inc. b).
89
Esta es la concrecin del denominado "bloqueo registral".
""" ' ' "rKiedatamente veremos algunos supuestos en los cuales la segunda
4
anotacin obtiene prioridad respecto de la primera.
cin con dicho i nmuebl e, el cual se expi de el I
o
de mar zo, to-
mndos e not a en el folio del i nmuebl e, del despacho de ese cer-
tificado.
El certificado t i ene un pl azo de val i dez de 15 d as, y dent r o
de esos 15 d as debe ot orgarse la r espect i va es cr i t ur a pbl i ca.
Supongamos que est e ot or gami ent o ocurri el 10 de mar -
zo. A partir de esa fecha de cel ebraci n del act o, y no del
venci mi ent o del certificado se cuent an los 45 d as, y dent r o
de ese pl azo debe i nscr i bi r se l a vent a, p a r a que di cha i nscr i p-
cin t enga efecto r et r oact i vo, es decir, se consi der e pr act i cada
el 10 de mar zo.
Luego del vencimiento del certificado, la escritura no puede otor-
garse sin obtenerse otra certificacin; pero si se presenta a la inscrip-
cin pasados los 45 das, ella igualmente se practicar, aunque ya
carecer de efecto retroactivo a la fecha de celebracin del acto, y la
producir ex-nunc.
La desventaja que esto acarrea deriva del hecho de que B el ad-
quirente ya no tendr la garanta de que el estado jurdico-registral
del inmueble permanecer para l idiiti"rv al del momento en que se
expidi el primer certificado. La anotacin preventiva o reserva de
prioridad, consagrada por el art. 2 ley 17.801, tiene lugar nicamente
a favor de quien instrumenta e inscribe dentro de los plazos legales
pertinentes.
Supongamos ahor a que A pr et ende hi pot ecar el mi smo in-
muebl e a C a pes ar del compromi so conB.
El escri bano que va a escr i t ur ar l a hi pot eca que puede
muy bien i gnorar dicho compromiso t i ene que solicitar el co-
rrespondi ent e certificado al R egistro de l a Propi edad, por imperio
del art . 23, ley 17. 801. Est e certificado se le expedi r, pongamos
por caso el 2 de marzo, pero con la constancia de que ya hay otro
despachado a fin de escri t urar una vent a a favor de B.
A pesar de ello, se escr i t ur a la hi pot eca de A a favor de " C ,
s upongamos el 8 de mar zo, y se pr es ent a a i nscri bi r el 20 de
marzo. En t ant o, l a escri t ura de vent a a B se otorga el 10 de mar-
zo como dijimos (es decir, dent ro del plazo de validez del cer-
tificado) y se pr esent a par a su inscripcin el 10 de abri l (es decir,
dent ro de los 45 das de su otorgamiento).
Habi endo cumpl i do B con los t r mi nos de ley, funci ona a
su favor el bloqueo de l a si t uaci n r egi st r al a l a fecha de expe-
dicin del certificado I
o
de marzo y l a vent a pr eval ecer so-
br e l a hi pot eca; por que a r a z de l a expedi ci n se produj o l a
r eser va de di cha pr i or i dad a su favor. ( Est a solucin es concor-
dant e con lo di spuest o en el ar t . 3136 Cd. Cv.).
Ahora;-p.!
;
%r\teraonos est as ot ras hi pt esi s:
a) Expedi do el certificado pa r a B el I
o
de mar zo, el S del
mi s mo mes i ngr es a al R egi st ro un oficio j udi ci al or denando l a
i nscr i pci n de un embar go a favor del acr eedor N que lo es
de A.
Es t e embar go se anot a, pero con l a adver t enci a de que se
ha despachado el certificado de B. Si l a vent a a B se cel ebra e
i nscri be en los pl azos l egal es, no ha y probl ema pa r a B, pues el
embar go le es i noponi bl e.
Lo mi s mo, si el embar go se hubi er a i ngr es ado f uer a del
pl azo de val i dez del certificado, pero dent r o de los 45 d as de su
cel ebraci n.
fe) Per o, supongamos ahor a, la escr i t ur a a B por cual qui er
mot i vo no se cel ebra dent r o del pl azo de val i dez del certificado,
y debe sol i ci t arse ctro a los efectos de aut or i zar l a, pongamos
por caso, el 12 de mar zo El nuevo certificado ya i nf or mar el
embar go a favor de N, que produce l a i ndi sponi bi l i dad del bien
como l i bre, por que i a r eser va de pr i or i dad a favor de B caduc
por no ha ber s e cel ebrado l a escri t uraci n en t r mi no, y el em-
bargo anot ado condi ci onal ment e, se convert i r en definitivo.
c) La escr i t ur a de B se cel ebra el 8 de mar zo, per o no se
i nscri be dent r o de los 45 d as, sino despus v.g. el 5 de ma-
yo: adqui er e pr eemi nenci a el embar go a nt e s condi ci onal ,
ahor a firmefrente a l a vent a, por haber caducado, debi do al
i ncumpl i mi ent o de los t r mi nos l egal es l a r eser va de pr i or i dad
a favor de B.
R efi ri ndose a los efectos del bloqueo r egi st r al ha dicho l a
Cort e Supr e ma de Just i ci a de l a Naci n
9 1
que
"...el sistema implementado por la ley 17.801, que consagra lo que se
denomina reserva de prioridad indirecta, otorga al certificado de do-
minio expedido por el R egistro Inmobiliario, el carcter de una anota-
cin preventiva que cubre el lapso entre su emisin y el otorgamiento
del acto jurdico para el cual es requerido. Dicha reserva tiende a pro-
teger los intereses de sus participantes de modo que toda modificacin
que en el nterin se suscite no les sea oponible y se produce, de esa
manera, lo que se denomina "bloqueo registral" cuya consecuencia es
que, satisfecha en los plazos legales la inscripcin del documento cons-
titutivo del derecho real, ste desplaza, en razn de aquella prioridad,
a los posteriores".
91
Sentencia del 25.6.85, causa "Amparo, Ca de Seguros c/Provincia de
Buenos Aires".
4. Val or del asi ent o r egi st r al
Segn el ar t . 29, ley 17. 801:
"El asiento registral servir como prueba de la existencia de la
documentacin que lo originara, en los casos a que se refiere el art.
1011 del Cdigo Civil."
Si n embar go, se ha r esuel t o que dicho asi ent o no si rve co-
mo pr ueba
"...para otros supuestos excepcionales que no sean los del art. 1011
Cd. Civ., pues el art. 2505 Cd. Civ. (segn la reforma de la 17.711)
se ha limitado a regular la publicidad de ios derechos reales, pero pa-
ra nada modific lo relativo a la adquisicin y prueba de los derechos
reales... por lo que a los efectos probatorios, la simple certificacin del
R egistro, no puede suplir la presentacin de los i nst rument os que
acrediten autnticamente la titularidad del derecho real."
92
G) Anl i si s del cap t ul o VI. R egi st ro de anot aci ones per sonal es
Adems de los
f
c dos o fichas cor r espondi ent es a cada in-
muebl e, el R egi st ro deber t ener secciones donde se t omar not a
de i nhi bi ci ones e i nt erdi cci ones de las per sonas pa r a di sponer li-
br ement e de sus bi enes, y t odas l as ci r cunst anci as per sonal es
que de acuer do con l as l eyes i nci dan sobre l a di sponi bi l i dad j u-
r di ca de los i nmuebl es ar t . 30 y ar t . 2 i nc. b).
Es t a s anot aci ones de t i po per sonal deber n ser rel aci ona-
das, si fuera procedent e, con el folio del i nmuebl e que corres-
ponda ar t . 31.
El ar t . 32 se refiere a los r equi si t os que deben r euni r los
oficios que or denen l a i nscri pci n de i nhi bi ci ones e i nt erdi cci o-
nes, a los efectos de una compl et a i ndi vi dual i zaci n de l as per-
~ sonas, pa r a conj urar el ri esgo de los homni mos.
H) Cap t ul o VIL Inscri pci ones y anot aci ones provi si onal es,
pr event i vas y not as acl ar at or i as
Tambi n deben anot ar s e en el R egi st r o y en el folio corres-
pondi ent e al i nmuebl e, l as medi das pr event i vas or denadas por
los j ueces t al es como embar gos, anot aci ones de l i t i s, etc. , ar t .
33 y ar t . 2 inc. b).
92
S.C.Bs. As., 13.4.71, Doctrina Judicial del 28.5.71.
508
DER ECHO S REALES
En cuant o a l as anot aci ones provi si onal es a l as que t am-
bi n hace referenci a el ar t . 33, son l as r egl adas por los ar t s. 99
i nc. b) y 18 inc. a) y de l as que ya nos ocupr amos.
Cuando se lo solicite, en el folio respect i vo y a t r avs de no-
t as acl arat ori as, se t omar r azn del cumpl i mi ent o de l as condi-
ciones suspensi vas o r esol ut i vas que deri ven de los document os
i nscri pt os.
En i gual forma, l as modi fi caci ones o acl ar aci ones que se
i ns t r ument en en rel aci n a di chos document os.
Concepto
de inexac-
titud del
R egistro
y su recti-
ficacin
I) Cap t ul o VIII. R ectificacin de asi ent os
Segn el ar t . 34 se ent i ende por i nexact i t ud del R egi st ro
todo desacuerdo que exi st a ent r e lo r egi st r ado y l a r eal i dad j u-
rdica ext r ar egi st r al :
La i nexact i t ud puede deber se:
a) A error u omi si n en el document o i nscri pt o v.g. si se
menci ona en la escr i t ur a de compr avent a que se ha anot ado en
el R egi st ro que el compr ador es sol t ero, si endo casado en cu-
yo caso el asi ent o r egi st r al se rect i fi car si empr e que se acom-
pae con l a per t i nent e sol i ci t ud document o de i gual nat ur al eza
que el que la mot i v o resol uci n j udi ci al con los el ement os ne-
cesarios a los efectos de l a rectificacin.
6) A error u omi si n mat er i al en l a i nscri pci n mi s ma con
respect o al document o i ngr esado. En t al caso, se proceder a su
rectificacin, t eni endo a l a vi s t a el menci onado document o.
J ) Cap t ul o IX. Cancel aci n de i nscri pci ones y anot aci ones
La cancelacin es el act o negat i vo por el cual se deja sin
efecto una inscripcin r egi st r al .
Las i nscri pci ones se cancel an a peticin de par t e, o cadu-
can de pleno derecho.
A peticin
de parte
El art . 36 se refiere a l as inscripciones que deben requeri rse:
"Las inscripciones y anotaciones se cancelarn con la presenta-
cin de solicitud, acompaada del documento en que conste la extin-
cin del derecho registrado; o por la inscripcin de la transferencia del
dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona; o por confu-
sin; o por sentencia judicial o por disposicin de la ley.
"Cuando resulten de escritura pblica, sta deber contener el con-
sentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o represen-
tantes legtimos. Tratndose de usufructo vitalicio ser instrumento su-
ficiente el certificado de defuncin del usufructuario. La cancelacin po-
dr ser total o parcial segn resulte de los respectivos documentos y se
practicar en la forma determinada por la reglamentacin local."
Segrn el ar t . 37 sin necesi dad de pet i ci n al guna, caducan De pleno
de pl eno derecho: derecho
a) La i nscri pci n de l a hi pot eca, si ant es no se r enovar e, al
venci mi ent o del pl azo legal que, como sabemos, es de 20 aos
a r t s . 3151 y 3197 Cd. Civ.
b) Las que se r ef i er an a medi das caut el ar es , t al es como
embar gos e i nhi bi ci ones, a los 5 aos, sal vo disposicin cont ra-
r i a a l as l eyes.
93
Los pl azos se cuent an a par t i r de la t oma de r azn.
K) Cap t ul o X. O rgani zaci n de los regi st ros
Ya hemos dicho que st a se deja l i br ada a l as leyes y regl a-
ment aci ones locales, que obvi ament e, deber n aj ust ar se al r-
gi men naci onal
9 4
, cont eni ndose en el ar t . 41 una i mpor t ant e
rest ri cci n a est a pot est ad r egl ament a- la:
"No podr restringirse o limitarse la inmediata inscripcin de los
ttulos en el R egistro mediante normas de carcter administrativo o
tributario."
L) Cap t ul o XI. Disposiciones compl ement ar i as
y t r ans i t or i as
Las nor ma s de la ley 17.801 se decl ar an compl ement ar i as
del Cdigo Civil, di sponi ndose su ent r a da en vi genci a a par t i r
del 1/7/68 ar t . 42.
El ar t . 43 det er mi na que las leyes locales podr n r educi r
los pl azos fijados en el r gi men naci onal y, por su par t e, el art .
45, que los pl azos fijados por las leyes locales conser van su vi-
genci a en t a nt o r esul t en compat i bl es con aqul .
93
El art. 207 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin establece el mismo pla-
zo para la extincin, aunque deja a salvo la posibilidad de su reinscripcin an-
tes del vencimiento del trmino indicado, ordenada por el juez que entendi en
el proceso en que se decretaron, a peticin de parte interesada.
94
Conf. art. 45, que consrvala vigencia de las normas locales, en cuanto
no fueran incompatibles con ste.
510
DER ECHO S R EALES
Ya hemos visto lo que el art. 44 dispone relativamente a la
matriculacin de los inmuebles, al analizar el Capitulo 5.
V. Responsabi l i dad del Estado por informes errneos
A) El cdigo - La reforma
Hemos visto cmo la publicidad de los derechos reales so-
bre inmuebles se concreta a travs de las certificaciones e in-
formes que expide el R egistro de la Propiedad Inmueble art.
22 de la ley 17.801, los cuales deben tener a la vista los escri-
banos o funcionarios, para poder autorizar los actos de trasmi-
sin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles art. 23 de la misma ley.
Si a raz de un informe errneo del R egistro se produce un
perjuicio en el patrimonio de un particular, podr ste deman-
dar al Estado, del cual depende el R egistro, por indemnizacin
del dao sufrido?
Ejemplos Supongamos que un inirueble se encuentra embargado y
anotada la medida en el R egistro. Posteriormente se solicita un
certificado a fin de escriturar una venta, y el R egistro informa
equivocadamente que el inmueble est libre de embargos.
Formalizada la escritura en forma legal, sta se anota en el Re-
gistro pues ya hemos estudiado la jurisprudencia que decidi
que el embargo no informado es inoponible al comprador.
a5
La frustracin de la garanta causa al acreedor embargante
un perjuicio: puede pedirse la indemnizacin de l al Estado?
Situmonos en esta otra hiptesis: se solicita un certificado
para escriturar una venta. Se informa que no pesan sobre el in-
mueble hipotecas ni otros gravmenes. Escriturada la venta, se
anota ella, y pasado un tiempo, un acreedor garantizado con
una hipoteca sobre el inmueble, que no fue informada, promue-
ve la pertinente ejecucin y priva al comprador del bien adqui-
rido: este perjuicio debe ser resarcido por el Estado?
95
La Cmara Nacional en lo Civil en pleno decidi el 21.4.76, en los autos
"A. de M albin, Gladys", que: "La existencia de un embargo sobre el inmueble,
anotado en el R egistro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud
del cual actu el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la
inscripcin de este acto", ED, 66, fallo 28.161 LL, fallo 73.121, con nota de J.
Lezama.
El
pr obl ema
51.1
Al respecto, el Cdigo Civil dispone en su art. 3147 que el
responsable en estos casos es el "oficial encargado de las hipo-
tecas".
M as esta responsabilidad que recae personalmente sobre
el funcionario, tropieza con el riesgo de su insolvencia, de all
que resulte mucho ms conveniente trasladar al Estado el de-
ber de indemnizar.
En un principio, esta ltima postura se vio obstaculizada Antes de la
por un grave inconveniente: lo dispuesto por el art. 43 Cd. Civil: Reforma
"No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones crimi-
nales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en
comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido de-
litos que redunden en beneficio de ellas."
Segn la letra de este precepto, no poda nacerse efectiva
contra el Estado persona jurdica de existencia necesaria, a es-
tar a la terminologa del antiguo art. 32 Cd. Civil ningn tipo
de responsabilidad extracontractual (delictual ni cuasidelictual).
M ltiples teoras fueron ensayadas a fin de evadir t an ca-
tegrico precepto negativo.
96
As, se consider procedente la indemnizacin en caso de que
a raz del acto ilcito de un miembro se hubiere enriquecido la
persona jurdica
97
, se argument con un error de traduccin de
Vlez...
98
; se dijo que la exencin de responsabilidad se refera
nicamente a los delitos civiles y penales, no a los cuasidelitos
99
,
o an slo a los delitos penales pero no a los delitos o cuasidelitos
civiles, basndose en la fuente de la norma, como vimos, el art.
300 del Esbogo de Freitas
100
, y finalmente se reput que en el ca-
so de tratarse de actos de los dependientes, subordinados a las di-
96
Fundamentado en la tesis de a ficcin, en cuanto a naturaleza de las
personas ideales, porque la capacidad de ellas, "no excede el objeto de su insti-
tucin" y "los que creen que los delitos pueden ser imputables a las personas
jurdicas, les atribuyen una capacidad que realmente no tienen", nota al art. 43
Cd. Civ.
97
La nota a! art. 43 Cd. Civ., prr. 6
o
admite tal posibilidad, siguiendo a
Savigny, campen de la teora de la ficcin, Sistema de Derecho romano actual,
t. II, 947.
98
El "aunque" de su art. 43 era en el modelo art. 300 del Esbogo de
Freitas un "cuando" sendo que seus membros... con !o cual variaba total-
mente el sentido de la norma, ya que reemplazando "aunque" por "cuando", la
responsabilidad extracontractual resulta admisible, en principio, salvo el caso
de delitos. As: R ivarola, Instituciones del Derecho Civil argentino, 1.1, pg. 67.
99
Llerena, ob. cit., t. I, pg. 111.
100
R ivarola, ob. cit., loe. cit., en nota 89.
Art . 3147
Cd. Civil
512
DER ECHO S R EALES
rectivas de los rganos de la per sona j ur di ca, r esul t aba de aplica-
cin el art . 1113, relativo a la responsabi l i dad i ndi rect a por el he-
cho del dependi ent e.
101
La Corte En un pri nci pi o, l a Cor t e Supr e ma Naci onal , est uvo enro-
Suprema \
a
da en l a t esi s negat i va de l a r esponsabi l i dad ext r acont r ac-
t ua l del Es t ado, f unda me nt a da en l a di sposi ci n genr i ca y
t e r mi na nt e del ar t . 43 Cd. Civ., en que los ma nda t a r i os de
l as per s onas j ur di cas no pue de n t ener s u r epr es ent aci n p a r a
comet er act os ilcitos a r gument o tpico de l a t eor a de l a fic-
cin y en el hecho de que cuando el Es t a do a c t a como poder
pblico no est somet i do a l as r egl as comunes sobr e r esponsa-
bi l i dad.
102
Per o en el fallo di ct ado en los aut os "Devot o c/Gobierno
Naci onal ", con fecha 22/ 9/ 33
1 0 3
l a Cor t e, i nvocando los a r t s .
1109 y 1113 Cd. Civ., pr esci ndi endo de los f undament os que
hab a sost eni do en su ant er i or i nt er pr et aci n a l a que ni si-
qui er a se refiri, resolvi que el Es t ado er a r esponsabl e por los
daos deri vados de un i ncendi o ori gi nado por l a r epar aci n ne-
gl i gent e de una l nea t el egrfi ca naci onal .
Es t a doct ri na apar ece nue va me nt e en fallos post er i or es
1 0 4
ha s t a que finalmente cul mi na la evolucin en el caso "Ferroca-
rri l O est e c/Pcia. de Bs. As.", donde se decl ar r esponsabl e al
Est ado por los daos ocasi onados por un i nforme errneo del
Pegi st r o de l a Pr opi edad, al udi ndose a que el Es t ado debe res-
ponder por i r r egul ar i dades en el servicio que monopol i za y a lo
di spuest o por los ar t s . 625 y 630 Cd. Civ.
Es t a es l a pos t ur a act ual .
La Reforma sustituy el texto del art. 43, que t ant as dificultades
interpretativas haba originado, por el siguiente, que ya no deja lugar
a dudas acerca de la responsabilidad amplia del Estado en las hipte-
sis que estamos considerando:
"Las personas jurdicas responden por los daos que causen quie-
nes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funcio-
nes. R esponden tambin por los daos que causen sus dependientes o
las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: 'De las obligacio-
nes que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos'."
101
Acua Anzorena, estudio en JA, 52-428. Vase estudio de Alterini,
Jorge; Llovers, Nstor, "R esponsabilidad por inexactitudes regstrales", en
ED, 61, supl. diario del 15 y 18.8.75.
102
C.S.J.N., Fallos: 95:48, 95:190; 96:39; 124:316; 119:414; 157:102;
158:176, etctera.
103
Fallos, 169:111. ..,_.. ... ,..-.
104
Fallos, 177:314; LL, 9-177.
A partir del caso "Vadell, J. F. c/ Prov. de Buenos Aires"
105
,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin decidi modificar su
anterior doctrina respecto del fundamento de la responsabili-
dad del Estado en hiptesis de certificaciones errneas emana-
das del R egistro de la Propiedad Inmueble, entendiendo que:
"...quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido esta-
blecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumpli-
mi ent o o su i rregul ar ejecucin. Esa idea objetiva de l a falta de
servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del
art. 1112, Cdigo Civil, que establece un rgimen de responsabilidad
'por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejerci-
cio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas'."
"Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del
Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere, como funda-
mento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cdigo Civil al que
han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias
anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no
comparten (ver Fallos: 259: 261; 270: 404; 278: 224; 288: 362; 2.'0: 71;
300: 867). En efecto, no se txata de una responsabilidad indirecta la
que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos
o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fi-
nes de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada pro-
pia de stas, ,;ue deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias daosas".
106
En cambio, l a r esponsabi l i dad del Es t ado por er r or es reg s-
t r al es qued descar t ada en un supuest o en el cual los perjuicios
de l a act ora por l a frust raci n de una gar ant a hi pot ecar i a ha-
b an der i vado de su pr opi a conduct a negl i gent e. Dijo el Alto
Tr i bunal que:
"...a las empresas que como la actora actan como entidades financie-
ras les son aplicables los principios establecidos en el art. 902 del C-
digo Civil y un grado de diligencia razonable les hace necesario
efectuar o hacer efectuar un estudio de ttulos para que se confi-
gure en el adquirente del derecho real la buena fe creencia que consis-
te en la impecable conviccin de estar obrando con arreglo a derecho y
que constituye presupuesto indispensable para obtener la proteccin
105
Sentencia del 18.12.84: LL, f. 83.736.
106
En el mismo sentido, estableciendo la responsabilidad directa del Estado
por la actividad irregular del rgano respectivo Registro de la Propiedad In-
mueble, causa "Etcheberry, O. y otros c/Provincia de Buenos Aires", del 27.8.85.
Tambin, causa "Vicente, A. E. c/ Provincia de Buenos Aires''-de! S9.S 2003
{LL, fallo 106.882, supl. diario del 17.2.2004).
514
DER ECHO S REALES
de la ley. Que, al margen de esta omisin, existen otras directamente
imputables a la parte actora: por ejemplo, la de tomar conocimiento
directo del inmueble que se le ofreca en garanta como elemental re-
caudo a cumplir en el marco del recordado art. 902 del Cdigo Civil...
es evidente, por lo expuesto, que la actora omiti recaudos indispensa-
bles para la proteccin de su patrimonio. Como se ha visto, no concu-
rri a reconocer el campo ni efectu una tasacin por su cuenta pese a
contar con los medios para hacerlo y personal capacitado. En esas con-
diciones, el hecho daoso tiene ese carcter por faltas imputables a la
actora y no a la demandada (art. 1111, Cdigo Civil)".
10
'
En el mi smo sent i do, fue decidido que:
"... la irregularidad de la que se quejan los actores pudo y debi ser ad-
vertida por ellos con motivo de la compra realizada si la escribana que
autoriz la escritura no hubiera incumplido su obligacin legal de tener
a la vista el ttulo antecedente y el certificado registral, y las irregulari-
dades de la escritura antecedente fueron de conocimiento de dicha escri-
bana y los actores, de manera que stos asumieron voluntariamente los
riesgos de la operacin, circunstancia suficiente para excluir el derecho
a indemnizacin motivada por la efectivizacin de esos riesgos".
108
B) J ur i s pr udenci a
Se ha r esuel t o que:
"El Estado, al imponer la obligacin de muirse de un certificado
d-l R egistro de la Propiedad, cobrando un derecho especial por ese
servicio, debe prestarlo en forma regular, que responda a las garan-
tas que ha querido asegurar"
109
,
por lo que ha sido:
"reiteradamente declarada la responsabilidad de las provincias por los
errores o falsedades incurridas en el despacho de los certificados de
escribano expedidos por los respectivos registros de la propiedad, as
como tambin por mal funcionamiento del servicio a cuyo cargo se en-
cuentra esa tarea"
110
;
107
Corte Suprema, 11.12.86, causa "Inverfin Ca Financiera SA c/Provin-
cia de Buenos Aires".
108
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 7.3.85, causa "Rodrguez, M.
y otro c/Provincia de Buenos Aires".
109
C.S.J.N., LL, 24-291.
110
C.S.J.N., ED, 54-403, consid. 2
o
; Fallos, 182:8; id., 200:360; id., 270:404;
id., causa "Vicente, a. c/ Provincia de Buenos Aires" del 30.9.2003 {LL, fallo
106.882, supl. diario del 17.2.2004).
pero pa r a que sea procedent e l a i ndemni zaci n
"debe acreditarse la existencia de nexo de causalidad entre el dao y
las irregularidades cometidas por el R egistro de la Propiedad."
111
En t al sent i do se h a decidido que:
"La Provincia es responsable por los daos causados a un acreedor
por el mal funcionamiento del R egistro de la Propiedad, que posibilit
que el deudor enajenase un inmueble, pese a encontrarse embargado:
la sola frustracin de la garanta individualizada en el embargo burla-
do, constituye de por s un dao jurdico cierto, no eventual, que debe
indemnizarse, lo que nicamente puede destruirse por la Provincia me-
diante la prueba de la existencia de otros bienes suficientes embarga-
bles que neutralicen, anulen o disminuyan ese dao, o demostrando
que el valor venal del bien embargado no alcanza a cubrir el monto del
crdito en seguridad de cuyo cobro se decret el embargo"
112
;
y que:
"la Provincia es responsable de los perjuicios derivados para el acree-
dor, de la prdida de la garanta hipotecaria determinante del p; esta-
rci y la incobrabilidad de su crdito, si el R egistro expidi el certincado
pertinente para constituir el gravamen sobre la base de una constancia
de dominio falsa y no adopt las medidas a su alcance para evitar esa
falsificacin"
113
'
y que:
"el Estado provincial es responsable ante el acreedor que haba obte-
nido la inhibicin de su deudor, si por un error del R egistro dicho deu-
dor pudo enajenar el inmueble"
114
;
_ y que:
"el Estado es responsable por los daos ocasionados a quien obtuvo el
embargo de un inmueble, si por omisin del R egistro, el deudor pudo,
111
C.S.J.N., LL, 57-745; C.N.Civ., sala D, ED, 54, fallo 24.263; S.C.Bs.
As., ED, 22:790.
112
C.S.J.N., ED, 54-397. Causa "Romero, G., c/Provincia de Santa Fe", re-
suelta el 6.8.85; causa "Vicente, A. d Prov. de Buenos Aires" del 30.9.2003 (LL,
fallo 106.882, supl.diario del 17.2.2004.
113
C.S.J.N., ED, 22-787. Causa "Etcheverry, O., y otros c/Provincia de
Buenos Aires", resuelta el 27.8.85.
114
C.S.J.N., Fallos, 278:224; conf. C.N. Civ., sala D, LL, 139 (sum. 24.140).
con posterioridad a la fecha en que se solicit la inscripcin de la me-
dida cautelar, enajenar el bien gravado".
115
En su actual composicin la Corte ha resuelto que:
"La Provincia es responsable por los daos derivados de la con-
ducta culpable o dolosa de los empleados del R egistro de la Propiedad,
que posibilit que se constituyese una garanta hipotecaria sobre un
inmueble cuyo dominio no corresponda al deudor; el error en que in-
curri el escribano acerca de la identidad del deudor, no releva de res-
ponsabilidad a la Provincia. Ha mediado en el caso una conducta
culpable o dolosa del personal de la demandada en el desempeo de
sus funciones y obrando bajo dependencia del Estado provincial, ha
causado el dao de que se trata, lo que torna aplicables los arts. 1112
y 1113 Cd. Civ."
116
En cuant o a l a medi da del dao r esar ci bl e, dijo l a Cort e
Supr ema que:
"...la circunstancia de que la responsabilidad de la Provincia sea ex-
tracontractual o significa que el dao no est configurado por el cr-
dito que la part e actora se vio impedida de cobrar por culpa de la
demandada
117
, que incluye el capital y los intereses pactados y las su-
mas adeudadas debern ser reajustadas para compensar la prdida de
valor del signo monetario".
118
y que:
"La responsabilidad del Estado por errores regstrales se limita
al importe debidamente actualizado y con sus accesorios legales
por el que se trab la medida cautelar al tiempo de la vent-, efectuada
sobre la base del informe omisivo, pues por ese importe habra respon-
dido a su vez el adquirente en caso de que el certificado se hubiera li-
brado con constancia del embargo subsistente. Ello siempre que no
fuese superior al crdito del embargante y sus accesorios segn las
115
C.S.J.N., LL, 24-290; ED, 22-5; id., causa "Vicente, A. d Prov.de Bue-
nos Aires" del 30.9.2003 (LL, fallo 106.882, supl. diario del 17.2.2004).
116
C.S.J.N., 15.10.74; ED, 57, fallo 25.811.
117
En el caso se trataba de los daos sufridos por los actores a raz de que
el registro inmobiliario local inscribi una falsa escritura de constitucin de
una hipoteca pese a que el escribano que apareca como interviniente haba si-
do destituido en sus funciones por el Juzgado Notarial siete aos antes, cance-
lndose la matrcula, que no haba autorizado el acto, que por lo tanto las
firmas que aparecan en la escritura eran falsas y que el registro notarial que
se mencionara era inexistente, a consecuencia de lo cual el crdito hipotecario
que otorgaron los demandantes al aparente propietario fue declarado nulo.
118
Causa tTcheuerry, O. y otros c/Provincia de Buenos Aires" del 27.8.85
(advirtase que la sentencia es anterior a la ley de convertibilidad n 23.928).
p a u t a s fijadas en l a s ent enci a que puso fin al j ui ci o en el que se di s-
puso el embar go y que el val or del bi en e mba r ga do hubi e r a sido sufi-
ci ent e pa r a cubri rl o
1 1 9
".
En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria, ha di- Prescnp-
cho la Corte Suprema de Justicia Nacional en reciente fallo:
120 ci n de l a
accin
"Que conforme con lo r esuel t o a fs.... cor r esponde t r a t a r previ a-
me nt e la prescri pci n opuest a por la provi nci a de Buenos Ai res ya que
de su decisin depender , en definitiva, l a resol uci n de l a accin pri n-
ci pal . Al respect o, cabe s eal ar que la de ma nda se f unda en l as dispo-
s i c i o n e s s o b r e a c t os i l c i t os del Cdi go Ci vi l y e n l a c onoc i da
j ur i s pr ude nc i a del Tr i buna l , que, en vi r t ud de lo di s pues t o por los
a r t s . 1112 y 1113 del mi smo Cdigo, ha decl ar ado l a r esponsabi l i dad
de los Est ados provi nci al es por los daos caus ados por er r or es en los
i nformes de los R egi st ros de la Propi edad. Es aplicable la prescripcin
bienal del art. 4037 Cd. Civ.... Que con rel aci n al punt o de par t i da
del pl azo de prescri pci n de dos aos que pr ev el ci t ado ar t . 4037, pa-
r a l a accin de r esponsabi l i dad civil ext r acont r act ual , es t a Cort e ha
t e ni do opor t uni da d de deci di r , en casos :
j
r>!o;os al pr e s e nt e , que
cua ndo se t r a t a de una vndemni zaci n de daos y perj ui ci os prove-
ni ent es de un i nforme er r neo expedi do por el R egi st ro de la Propi e-
dad, el referido plazo corre desde la fecha en que el hecho y el dao
consecuente han sido conocidos por el interesado" .
2
As,
". . . t r at ndose de los perjuicios deri vados de defectos en l a i nscri pci n
r egi s t r al de un i nmuebl e, el curso de la prescri pci n comi enza desde
que el act or t om conoci mi ent o del hecho daoso, y ello no r equi er e
not i ci a subj et i va y r i gur osa, si no que t al exi genci a se sat i sf ace con
una r azonabl e posi bi l i dad de i nformaci n, t oda vez que ese plazo no
puede suj et ar se a l a di screci n del acr eedor supl i endo, i ncl usi ve, su
pr opi a i nact i vi dad".
1 2 2
E n e s a l n e a f ue r e s u e l t o q u e :
119
CSJN, 27.8.93, causa "M agar SCAc/Prov. de Buenos Aires"; id., causa
"Vicente, A. d Prov.de Buenos Aires" del 30.9.2003 (LL, fallo 106.882, supl. dia-
rio del 17.2.2004).
120
Fallos del 20.8.74, "R ongvaux y otra c/Pcia. de Bs. As.", ED, 56, fallo
25.382. En igual sentido, sentencia del 4.11.75, "Banco Nacin Argentina
c/Prov. de Mendoza", LL, fallo 73.164 (supl. diario del 16.7.76).
121
Conf. Fallos, 215:346; 259:261; 273:75; id., causa "Vicente, A. d Prov.
de Buenos Aires" del 30.9.2003 (LL, fallo 106.882, supl.dario del 17.2.2004),
entre otros.
122
Corte Suprema ele j usci a de la Nacin, 19.12.91, causa "Investors
S.A. c/Provincia de Buenos Aires").
"El comienzo de ia pi-ui-r;pcin debe contarse desde el momento
en que el actor toma conocimiento de que la accin indemnizatoria
-motivada por los informes inexactos del R egistro de la Propiedad-
qued expedita a su favor, hecho que se produce con la notificacin de
la sentencia que decidi la oponibiiidad de una hipoteca al derecho de
aqul derivado de un ttulo de compraventa".
123
123
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 25.11.97, causa "Casanova,
M. R. c/ Provincia de Buenos Aires".
Captulo 10
Catastro
SUMARIO. I. Concepto e importancia. II. Ley 14.159. III. Rgimen Na-
cional de Catastro: Ley 20.440.
I. Concepto e importancia
El catastro es el censo o padrn de las fincas urbanas y Concepto
rsticas de un pas. Dicho padrn se realiza con variados fines:
tributarios, estadsticos, jurdicos, etctera.
La importancia que el padrn de las fincas reviste a los impor-
efectos de asegurar la propiedad raz y los derechos reales que
la modifican ha sido puesto de manifiesto con su vehemencia
acostumbrada por Bibiloni, quien, describiendo un cuadro
desalentador, expresa que la falta de catastro hace que prolife-
ren los robos de inmuebles y la evasin fiscal, por no contarse
con un registro grfico de las fincas. As, los ttulos pueden re-
ferirse a inmuebles que no existen, o darse superposicin total
o parcial de ttulos sobre un mismo inmueble.
1
Teniendo en cuenta que los R egistros de la Propiedad tien- Catastro
den a otorgar estabilidad a los ttulos sobre inmuebles, resulta Registros
que la eficacia de dichos R egistros est relacionada con la exac- de a
titud de los datos fsicos que surjan del catastro, siendo la in- Propiedad
versa tambin cierta: el catastro ha menester de los datos que
pueda proporcionarle el R egistro de la Propiedad. "Debemos lle-
gar a la conclusin de que entre catastro fsico y los registros de
la propiedad locales, debe existir una estrecha correlacin, a
efectos que el intercambio de los datos entre uno y otro se pro-
duzca en forma simultnea con las registraciones y anotaciones
que cada uno de ellos practiquen con relacin a las fincas".
2
1
Anteproyecto, t. VII, pg. 83 y sig., ed. Abeledo, 1932.
2
M olinario, estudio citado en nota 1, Captulo 9, pg. 33. R esaltando la im-
portancia de la correlacin aludida en el texto, se ha resuelto: "Los registros de
folio real, como es el instrumentado por la ley 17.801, exigen, conforme la mo-
derna doctrina y jurisprudencia, la necesaria correlacin entre registro y catas-
tro... Los autores espaoles dicen que el registro puede inventar un derecho que
no existe en cabeza de un titular, pero no pueden inventar que existe un pedazo
de tierra que fsicamente no tiene existencia. Cuando la correlacin falta los re-
II. Ley 14. 159
En el ao 1952 fue s anci onada l a ley 14. 159, cuyo ar t . 1
di spone:
"Procdase a la ejecucin del catastro geomtrico parcelario de to-
do el territorio de jurisdiccin nacional, en sus dos aspectos funda-
mentales, el fsico y el jurdico, con el propsito det ermi nant e de
obtener la correcta localizacin de los bienes inmuebles, fijar sus di-
mensiones lineales y superficiales, su naturaleza intrnseca, su no-
menclatura y dems caractersticas y sanear los respectivos ttulos de
propiedad."
Se refiere, pues, a l a organi zaci n del Cat as t r o de l a Capi -
t al Feder al y Terri t ori os Naci onal es.
3
En lo relativo al catastro fsico Ttulo II establece que se lle-
var a cabo separada o simultneamente, para obtener: a) el catastro
preparatorio y b) el catastro geomtrico parcelario definitivo (art. 3),
"que permitir obtener, con carcter definitivo, la correcta localizacin
y descripcin fsica de los inmuebles" (art. 7).
En cuanto al catastro jurdico Ttulo IV las tareas inherentes
a su realizacin "debern concurrir al establecimiento fehaciente del
derecho real de dominio sobre los inmuebles" (art. 14).
El art. 15 establece:
"El cotejo entre las situaciones de hecho surgidas como resulta-
do de la ejecucin del catastro fsico y las de derecho originadas en
las constancias del catastro jurdico, servirn para establecer las di-
ferencias existentes, tanto en la correcta localizacin de los inmue-
bles, como en las medidas lineales y de superficie correspondientes y
para obtener con ello el paulatino saneamiento de los ttulos de pro-
piedad".
4
gistros no ofrecen seguridad, pues no se sabe si lo publicitado existe material-
mente... Las leyes provinciales que imponen la exigencia del plano de mensura
y el certificado catastral a los fines de autorizar las pertinentes escrituras tras-
lativas de dominio y su ulterior inscripcin, establecen una restriccin a la pro-
piedad privada en inters pblico y, consecuentemente, estn regidas por el
derecho administrativo conforme lo dispone el art. 2611 del Cdigo Civil (el Tri-
bunal declar la constitucionalidad de las leyes que establecan la exigencia alu-
dida): S.C. Mendoza, sala III, 15.5.92, Doctrina Judicial-1993-1-229; id. 20.5.92,
JA, suplemento del 5.5.93.
3
En su art. 24 legisla sobre la accin de prescripcin adquisitiva larga, el
cual el art. 25 declara incorporado ai Cdigo Civil. Ya nos ocupamos de l.
4
Interesantes los arts. 16, 17 y 18, relativos a los excedentes que resulten
dentro de las superficies de los terrenos particulares cubiertos que sean sus le-
gtimos ttulos y siempre que sobrepasen las tolerancias tcnicamente admiti-
CATASTR O 521
S e g n el a r t . 20, l t i ma p a r t e , el c a t a s t r o
". . . deber t a mbi n est abl ecer una conexi n pe r ma ne nt e ent r e el ca-
t a s t r o y los r egi st r os de l a propi edad i nmuebl e. "
L a l ey 14. 159 t a mb i n s e r ef i er e al " r g i me n de me n s u r a s "
T t u l o I I I d i s p o n i e n d o q u e l a Di r ecci n Na c i o n a l d e Ca t a s t r o
" par a u n a mej or coordi naci n de los t r abaj os cat as t r al es , i nt er vendr
en t odas l as operaci ones de mens ur a que se r eal i cen, s ean st as j udi -
ci al es, admi ni s t r at i vas o par t i cul ar es, con apr obaci n j udi ci al o admi -
ni s t r at i va" ( ar t . 12).
III. R g i me n nac i onal de cat as t ro: Le y 20. 440
Co n f e c ha 22 de ma y o de 1973 f ue s a n c i o n a d a l a l e y 24. 440 mbito
p u b l i c a d a e n el Bol e t n O f i ci al del 5 de j u n i o d e 1 9 7 3 p o r l a
c u a l " s e e s t a b l e c e n l a s n o r ma s a l a s q u e d e b e r a j u s t a r s e el
f u n c i o n a mi e n t o de l os c a t a s t r o s t e r r i t o r i a l e s p e r t e n e c i e n t e s a
l a s d i v e r s a s j u r i s d i c c i o n e s de l p a s " , de s P r o v i n c i a s , de l a
Ca p i t a l F e d e r a l y del Te r r i t o r i o Na c i o n a l de T i e r r a de l Fu e g o ,
An t r t i d a e I s l a s del At l n t i c o Su r .
5
La sanci n de est e r gi men naci onal se j us t i ca "en el di ct ado de Motivos
nor ma s r el at i vas a los r egi st r os de l a pr opi edad i.uiiueble" t ambi n de su
de al cance naci onal , por que a los efectos del folio r e a i que es t as lti- sancin
ma s es t a t uyen, se r equi er e la preci sa i dent i fi caci n y ubi caci n del
i nmuebl e, y dado que "los cat ast r os compl ement a n los r egi st r os pro-
por ci onndol es la const anci a de la exi st enci a r eal y es t ado de pose-
si n de l os i nmue bl e s que son obj et o de l os a ct os j ur di c os y l os
r egi st r os compl ement an ios cat ast r os, i nf or mndol es de los der echos
r eal es que pue da n l l egar a i nvocarse sobre l as cosas i nmuebl es cuya
exi st enci a s ur ge de l as me ns ur a s i nscr i pt as".
6
S e g n el a r t . 1, l a i nf or ma c i n r e l a t i v a a l os i n mu e b l e s que Finalidad
de los
catastros
das en la materia, que se declaran de propiedad fiscal, nacional o municipal
(art. 16), reconocindose "a favor del propietario el derecho de ubicar el exce-
dente, siempre que sea sobre un costado del terreno y en superficie continua.
En caso de que el propietario no ejerciere su derecho la ubicacin del excedente
se efectuar por la Direccin Nacional del Catastro" (art. 17), teniendo el pro-
pietario "a su favor el derecho de preferencia en la compra del excedente, y en
caso de no hacerlo igual derecho se reconoce al lindero de mayor extensin li-
neal" (art. 18), reglamentndose tambin lo relativo a la determinacin del pre-
cio del citado excedente.
5
De la Exposicin de Motivos de la ley citada.
6
De la Exposicin de Motivos citada.
522 DERECHOS REALES
registren y ordenen los catastros de cada jri.->>b-:cin, tendrn
como finalidad: la correcta ubicacin y delimitacin de los in-
muebles y el establecimiento del estado parcelario de stos, en
funcin del conocimiento de la riqueza territorial y su distribu-
cin y la elaboracin de datos que sirvan de base a la legislacin
tributaria y a la accin de los poderes pblicos nacionales y
locales.
Actos
de levan-
tamiento
territorial
Estado En cuanto a la determinacin del estado parcelario, el art. 5
parcelario establece que se denomina parcela "la cosa inmueble de exten-
sin territorial continua, deslindada por un polgono de lmites,
perteneciente a un propietario o a varios... o poseda por una
persona o varias... cuya existencia y elementos esenciales
7
cons-
ten en el documento cartogrfico de un acto de levantamiento
territorial inscripto en el organismo catastral".
Los actos de levantamiento territorial pueden practicarse a
instancia de parte interesada, por orden judicial o de oficio por el
organismo catastral (arts. 10 y 11) y debern estar autorizados
por agrimensor pblico inscripto en matrcula especial cuya regu-
lacin se reserva a las leyes locales (art. 8), determinndose en
los artculos siguientes el procedimiento a seguir a su respecto.
Dichos actos de levantamiento territorial se registrarn a
pedido del agrimensor autorizante, de quien tenga inters leg-
timo o de oficio (art. 24), registracin que no convalidar los do-
cumentos nulos ni subsanar sus defectos (;>rt. 26).
Conforme al art. 31 "las parcelas cuya existencia resulte de
los documentos inscriptos se matricularn habilitando para ca-
da una un folio catastral, con una caracterstica de ordena-
miento que servir para designarlo"; y el art. 33 establece:
"Cuando con relacin a un mismo inmueble se presentaren a re-
gistracin diferentes actos de levantamiento parcelario fundados en
distintos ttulos jurdicos o uno en ttulos y otro en posesin, se habili-
tarn sendos folios catastrales, con asiento de referencia recproca."
Elementos En cuanto a los elementos que debe contener el folio catas-
tral, los determina el art. 37: caracterstica de ordenamiento de
la parcela, ubicacin, linderos y medidas, datos de inscripcin
del inmueble en el R egistro de la Propiedad y la identidad y do-
micilio de su titular o, en su caso, las del poseedor, la afectacin
Folio
catastral
7
Ubicacin y linderos, lmites del inmueble en relacin con el ttulo o la
posesin y las medidas lales, angulares y de superficie de aqul, art. 6.
CATASTRO
523
a expropi aci n, mejoras per ma nent es exi st ent es en l, val uaci o-
nes admi ni st r at i vas de que hubi er e sido objeto, etctera. ' "' ''~-
El ar t . 45 deja l i brado a l as l egi sl at ur as locales l a det er mi - Art. 45
naci n de los pr ocedi mi ent os necesar i os a fin de a s e gur a r l a
coordinacin recproca de los cat ast r os t er r i t or i al es y los R egis-
t ros de l a Propi edad.
El ar t . 46 est abl ece que l as const anci as cat ast r al es s er n Art. 4R
pbl i cas, r emi t i endo a l as l egi sl at ur as locales la det er mi naci n
de l as caus as por l as que podr n r equer i r se los per t i nent es in-
formes.
El Cap t ul o IV r egul a el r gi men de a "certificacin cat as- CertS-
t r al ", que acr edi t a el est ado par cel ar i o de los i nmuebl es. cados
Di ' a o certificado debe t ener s e a la vi st a por el agr i mensor
al aut or i zar KT acto de l evant ami ent o t er r i t or i al (art . 49).
Asi mi smo, di spone el ar t . 48:
"Los escribanos pblicos no autorizarn escrituras por las que se
-onstituyan, transmitan, declaren o modifiquen derechos reales sobre
inmuebles, sin tener a la vista la certificacin catastral y relacionar su
contenido en el cuerpo de la escritura. Los jueces y dems autoridades
no ordenarn inscribir en el R egistro de la Propiedad Inmueble los do-
cumentos que surtan los efectos mencionados en el prrafo anterior,
sin tener a la vista la certificacin catastral y relacionar su contenido
en los oficios o testimonios pertinentes. R xceptanse les escrituras
que tengan por objeto cancelar derechos reales de uso, usufructo, ser-
vidumbres o gravmenes, y las sentencias que pronuncien nulidades."
El ar t . 53 decl ara i ncor por ada l a ley al Cdigo Civil, en- Dispos-
t r a ndo a r egi r a par t i r de su publ i caci n, debi endo dent r o de piones
los 12 mes es si gui ent es a su publ i caci n, l a Naci n y l as Pro- ras
vi nci as, di ct ar o a da pt a r los r egl ament os cor r espondi ent es de
or den local, "los cual es es t abl ecer n l a apl i caci n pr ogr esi va
de los a r t s . 48 a 50
8
, a pa r t i r del moment o en que el or gani smo
c a t a s t r a l decl ar e habi l i t ada l a zona r espect i va, no pudi endo
exceder de cinco aos a pa r t i r de aquel l a fecha, la pl ena vigen-
cia de esos art cul os en t odo el t er r i t or i o del pa s".
Los document os r egi st r ados con ant er i or i dad, s er n t r asl a-
dados a los folios cat ast r al es, de acuerdo a lo que di spongan l as
l eyes locales.
R elativos a certificaciones.
n d i c e al f abt i co*
(El primer nmero corresponde al tomo, el segundo a la pgina.)
Abandono 1, 31; 2, 39; 2, 40; 2,
357-2, 359
Abuso del derecho 1, 301-1, 306
Accesin de animales 1, 337; 1, 338
Accesin de posesiones 1, 163-1,
165
Accesin: concepto 1, 326
Accesorios 1, 308
Accesorios de un inmueble
reivindicado 1, 361; 1, 362
Accin interrogatoria 1, 331; 1, 332
Accin reivindicatora 1, 218; 1,
350-1, 353
Acciones posesorias: accin de
dao temido 1, 249 y sigs.
Acciones posesorias: accin de
obra nueva 1, 247; 1, 248
Acciones posesorias: despojo 1,
238; 1, 243 y sigs.
Acciones posesorias: manutencin
1, 239
Acciones posesorias: restitucin 1,
240
Acciones posesorias: turbacin 1,
231 y sigs.
Acciones reales 1, 29
Adjuncin, mezcla y confusin 1,
336; 1, 337
Administracin: Consejo de
Administracin 2, 289
Administrador: concepto y natu-
raleza jurdica 2, 287-2, 288
Administrador: designacin 2, 289
Administrador: designacin
judicial 2, 291
Administrador: facultades y
obligaciones 2, 294 y sigs.
Administrador: facultades y
obligaciones, libros del
consorcio 2, 294
Administrador: inscripcin en el
R egistro de la Propiedad 2, 293
Administrador: normas
aplicables 2, 288
Administrador: protocolizacin de
actas 2, 292; 2, 293
Administrador: remocin judicial
2, 290; 2, 291
Administrador: remocin y
mayoras 2, 290
Administrador: su personera
para actuar ante la justicia 2,
299
Aeronaves 1, 364; 1, 365
Afectacin 1, 283; 1, 284; 1, 285
Agua: naturaleza jurdica 1, 388
Aguas 1, 388 y sigs.
Aguas dormidas 1, 404 y sigs.
Aguas martimas 1, 390; 1, 391
Aguas pluviales 1, 391-1, 393
Aguas servidas 2, 33
Aguas subterrneas 1, 408
Aguas termales o minerales 1,
403;1, 404
Aguas: legislacin 1, 388; 1, 390
Aguas: obligacin de recibirlas: 2,
33; 2, 34
Aluvin 1, 327-1, 330
Animales domesticados 1, 337; 1,
338
Animales domsticos 1, 337
Animales salvajes 1, 337; 1, 338
Animus domini 1, 114; 1, 115
Anticresis 1, 90; 1, 91
Anticresis 2, 385
Aprehensin 1, 174
Apropiacin: concepto 1, 313
Asambleas: concepto 2, 304
Asambleas: decisiones,
convocatoria 2, 305; 2, 306
Asambleas: decisiones,
exteriorizacin 2, 314; 2, 315
Asambleas: decisiones, mayoras
2, 309; 2, 310
* Confeccionado por Angeles Lausi.
526
DER ECHO S REALES
Asambleas: decisiones, orden del
da 2, 302
Asambleas: decisiones, quorum 2,
307-2, 309
Asambleas: funciones 2, 304
Asambleas: imposibilidad de
reunin de las mayoras
necesarias 2, 312-2, 314
Asambleas: nulidad 2, 310-2, 312
Asambleas: tipos 2, 305
Automotores: rgimen jurdico 1,
365 y sigs.
Automotores: usucapin 1, 374-1,
378
Avulsin 1, 331; 1, 332
Barrios cerrados 2, 59; 2, 60
Bien de familia: 2, 99 y sigs.
Bien de familia: concepto de
familia 2, 103-2, 105
Bien de familia: concepto y natu-
raleza jurdica 2, 100; 2, 101
Bien de familia: concurso del
propietario 2, 113; 2, 114
Bien de
f
amilia: constitucin,
efect'.s 2, 108-2, 115
Bien de familia: constitucin,
requisitos 2, 105-2, 108
Bien de familia: desafectacin 2,
115-2, 120
Bien de familia: deudas
anteriores 2, 111-2, 113
Bien de familia: frutos y
productos del inmueble 2, 113
Bien de familia: objeto 2, 101-2,
103
Bien de familia: tratamiento im-
positivo favorable 2, 114; 2, 115
Bienes 1, 9; 1, 10
Bienes del dominio privado 1, 361
Bienes del dominio pblico 1,
360; 1, 285 y sigs.
Boleto de compraventa de
inmuebles 1, 143-1, 159
Buena fe 1, 159-1, 161
Buques 1, 363; 1, 364
Caballos de carrera 1, 384-1, 387
Camino de sirga 1, 398 y sigs.
Caza 1,319-1, 321
Cementerios de comunidades
extranjeras 2, 61
Cementerios privados 2, 60 y sir
;
\
Cementerios privados: corno
derecho personal 2, 64
Cementerios privados: como
derecho real 2, 65 y sigs.
Cementerios privados; comodato
2, 64
Cementerios privados:
condominio 2, 65; 2, 66
Cementerios privados: contrato
atpico 2, 64
Cementerios privados: derecho
real autnomo 2, 71
Cementerios privados: derecho
real de uso 2, 70; 2, 71
Cementerios privados: dominio
2,65
Cementerios privados: locacin
2,64
Cementerios privados:
naturaleza jurdica 2, 63
Cementerios privados: problemas
que suscitan 2, 62; 2, 63
Cementerios privados: propiedad
horizontal 2, 66-2, 69
Cementerios privados: regulacin
de la Pcia. de Buenos Aires 2,
62
Cementerios privados: sociedad
2,64
Cementerios pblicos 2, 60
Censos o rentas: concepto y
clasificacin 2, 399; 2, 400
Clusula de no enajenar 2, 19
Clusulas de inalienabilidad
2, 13
Clusulas de indivisin 2, 20
Clubes de campo 2, 50 y sigs.
Clubes de canapo: caracterizacin
2, 50; 2, 51
Clubes de campo: como derecho
personal 2, 52
Clubes de campo: como derecho
real 2, 52; 2, 53 y sigs.
Clubes de campo: derecho real
autnomo 2, 59
Clubes de campo: dominio 2, 53;
2,54
Clubes de campo: dominio
revocable 2, 54
NDICE ALFABTICO 527
Ciubes de campo: dominio y
condominio 2, 54; 2, 55
Clubes de campo: propiedad
horizontal 2, 56-2, 58
Clubes de campo: rgimen
jurdico 2, 51-2, 60
Clubes de campo: servidumbre
2, 59
Clubes de campo: usufructo, uso
y habitacin 2, 58; 2, 59
Comodato: cementerios privados
2, 64
Condominio con indivisin forzo-
sa 2, .139-2, 142: 2, 181 y sigs.
Condominio con indivisin
forzosa: accesorios
indispensables 2, 182-*, 185
forzosa: facultades, lmites y
obligaciones 2, 183-2, 185
Condominio con indivisin forzosa:
origen contractual 2, 185
Condominio con ii: divisin forzosa:
origen legal 2 < 31-2, 185
forzosa: origen testamentario
2, 185-2, 187
Condominio de cercos y fosos en
la campaa 2, 235-2, 237
la campaa: abandono 2, 237
la campaa: rboles
medianeros 2, 237
la campaa: cerramiento
forzoso 2, 236
la campaa: Cdigos rurales
la campaa: concepto 2, 235-2,
236
la campaa: derechos y
obligaciones 2, 237
la campaa: presuncin de
medianera 2, 236; 2, 237
Condominio de muros, cercos y
fosos 2, 196 y sigs.
fosos: muro contiguo 2, 196
fosos: muro encaballado 2, 196
fosos: pared "prxima" 2, 197;
2, 198
fosos: pared de encerramiento
forzoso 2, 201-2, 203
fosos: pared medianera 2, 199-
2, 201
fosos: pared privativa 2, 198;
2, 199
fosos: rgimen de dominio 2,
203 y sigs.
Condominio por confusin de
lmites 2, 187-2, 196
lmites: concepto 2, 188; 2, 189
lmites: deslinde extrajudicial
2, 193; 2, 194
lmites: deslinde judicial 2,
194; 2, 195
Condominio por contusin de
lmites: diferencia con la
reivindicacin 2, 191-2, 193
Condominio por confusin
de lmites: requisitos 2,
189-2, 193
Condominio sin indivisin forzosa
2, 139; 2, 142 y sigs.
Condominio sin indivisin
forzosa: condminos, derechos
de sus acreedores 2, 158-2, 162
forzosa: condminos,
facultades sobre la cosa 2, 154-
2, 158
forzosa: condminos,
obligaciones y responsabilida-
des 2, 162-2, 169
forzosa: facultades de los
528
DER ECHO S REALES
condminos sobre la parte
indivisa 2, 142-2, 154
forzosa: facultades de los
condminos: 2,142-2, 162
Condominio: cementerios
privados 2, 65; 2, 66
Condominio: clases 2, 139-2, 142
Condominio: comparacin con
comunidad de bienes 2, 128
dominio 2, 125
indivisin hereditaria 2, 129-2,
131
Condominio', comparacin con
propiedad horizontal 2, 131; 2,
132
servidumbres 2, 127; 2, 128
sociedad 2, 125-2, 127
Condominio: concepto, caracteres
y naturaleza jurdica 2, 123-2,
125
Condominio: conclusin 2, 169-2,
179
Condominio: conclusin, divisin
de la cosa comn 2, 170-2, 173
Condominio: conclusin, particin
2, 173-2, 179
Condominio: constitucin 2, 132;
2, 139
Condominio: derecho germnico
2, 122; 2, 123
Condominio', derecho romano 2,
121; 2, 122
Condominio: el Cdigo alemn 2,
123
Condominio: el Cdigo Civil
argentino 2, 123
Condominio: origen contractual
2, 132
Condominio: origen legal 2, 132;
2, 133
Condominio: origen
testamentario 2, 132
Confusin 2, 353
Conjuntos habitacionales
reducidos 2, 303
Consorcio de hecho 2, 268; 2, 302
Consorcio de propietarios:
asambleas 2, 304 y sigs.
concepto y naturaleza jurdica
2, 277-2, 287
Consorcio de propietarios: fondo
de reserva 2, 280
Consorcio de propietarios: libros
del consorcio 2, 294
Consorcio de propietarios: patri-
monio del consorcio 2, 280
personalidad 2, 300
Constituto posesorio 1, 182-1, 185
Contrato atpico: cementerios
privados 2, 64
Convalidacin 1, 99; 1, 100; 1, 101
Coposesin: concepto 1, 140; 1,
141; 1, 142
Corpus 1, 114
Cosas 1, 11
Cosas muebles 1, 348 y sigs.
Cosas muebles: del Estado
general o de los estados
particulares 1, 360; 1, 361
Cosas muebles: efectos de la
posesin, fuentes y requisitos
1, 349; 1, 350
Cosas muebles: efectos de la
posesin, historia y legislacin
comparada 1, 348; 1, 349
Cosas muebles: naturaleza
jurdica de la adquisicin 1,
353-1, 356
Cosas perdidas 1, 316-1, 319; 1,
356 y sigs.
Cosas robadas 1, 356 y sigs.
Cosas sin dueo y abandonadas
1, 314; 1, 315
Cosas susceptibles de apropiacin
1,315
Cosas: clasificacin 1, 15; 1, 16
Cosas: derecho romano 1, 12; 1, 13
Cosas: el problema del valor 1, 15
Cosas: objetos corporales o
materiales 1, 13; 1, 14; 1, 15
Countries 2, 50 y sigs.
Countries: derecho real autnomo
2, 59
NDICE ALFABTICO 529
Countries: dominio 2, 53; 2, 54
Countries: dominio revocable 2,
54
Countries: dominio y condominio
2, 54; 2, 55
Countries: propiedad horizontal
2, 56-2, 58
Countries: servidumbre 2, 59
Countries: usufructo, uso y
habitacin 2, 58; 2, 59
Cuasiposesin 1, 118; 1, 119
Cursos de agua 1, 393 y sigs.
Cursos de agua: clasificacin 1,
393; 1, 394
Cursos de agua: elementos
constitutivos 1, 394; 1, 395
Cursos de agua: propiedad 1,
395-1, 397
Cursos de agua: uso y goce 1, 397;
1, 398
Debentures 1, 75; 1, 76; 1, 77
Defensa posesoria: Cdigo Civil 1,
217 y sigs.
Defensa posesoria: en el Derecho
espaol 1, 213; 1, 214
francs 1, 212; 1, 213
patrio 1, 214-216
romano 1, 206-1, 210
Defensa posesoria: en el Esbogo
de Freitas 1, 216
Defensa posesoria: en la Edad
M edia 1, 210-1, 212
Defensa posesoria: judicial 1, 229
y sigs.
Defensa posesoria: privada 1,
227-1, 229
Defensas contra la turbacin y la
desposesin: cuadro sinptico
1,247
Defensas posesorias: cuadro
sinptico 1, 241
Derecho de abandono 2, 234; 2,
235; 2, 237
Derecho de retencin 1, 92; 1, 93;
1, 94
Derecho real: concepcin clsica
1, 30 y sigs.
Derecho real: concepciones no
clsicas 1, 33 y sigs.
Derecho real: concepto 1, 20; 1,
21; 1, 22; 1, 23
Derecho real: definicin 1, 23 a 1,
30
Derecho real: naturaleza jurdica
de sus normas 1, 24; 1, 25
Derecho real: objeto 1, 25
Derecho real: objeto, excepciones
1, 26; 1, 27; 1, 28
Derecho real: objeto, situaciones
especiales 1, 43- 1, 56
Derecho real: publicidad 1, 28; 1,
29
Derecho real: relacin inmediata
1,28
Derecho real: sujeto activo 1, 25
Derecho real: sujeto pasivo 1, 29
Derecho real: teoras realistas 1,
37; i, 38
Derecho real: tesis
institucionalista 1, 36; 1, 37
Derecho real: tesis personalista 1,
33; 1, 34; 1, 35; 1, 36
Derecho sucesorio 2, 18; 2, 19
Derechos absolutos 1, 17; 1, 18; 1,
24
Derechos de disfrute sobre la cosa
ajena 2, 383 y sigs.
Derechos de disfrute: concepto 2,
383
Derechos de disfrute: ubicacin y
enumeracin 2, 384
Derechos extrapatrimoniales
1, 19
Derechos intelectuales 1, 94
Derechos patrimoniales 1, 19; 1, 24
Derechos reales no enumerados
1, 83-1, 87
Derechos reales y personales:
diferencias 1, 30; 1,31; 1, 32
Derechos reales y personales:
vinculaciones 1, 32; 1, 33
Derechos reales: adquisicin 1,
101-1, 107
Derechos reales: clasificacin 1,
80; 1,81; 1,82; 1,83
Derechos reales: enumeracin 1,
o7 y sigs.
530
DER ECHO S REALES
Derechos reales: enumeracin,
derechos extra Cdigo Civil 1,
69-1, 79
Derechos reales: prdida 1, 103-1,
107
Derechos reales: transmisin 1,
107-1, 109
Derechos relativos 1, 18
Desafectacin 1, 283; 1, 284; 1,
285
Desmembracin del derecho de
propiedad 1, 79
Desmembraciones del derecho de
propiedad: Cdigo Civil
argentino 2, 385; 2, 386
propiedad: Derecho romano 2,
387
propiedad: Edad M edia 2, 387;
2, 388
Dominio del Estado: pblico y
privado 1, 281 y sigs.
Dominio desmembrado 1, 28.)
Dominio desmembrado 2, 75; 2,
76
Dominio desmembrado: casos 2,
75
Dominio desmembrado: poltica
legislativa 2, 75
Dominio eminente 1, 297; 1, 298
Dominio eminente 2, 73
Dominio fiduciario 1, 280
Dominio fiduciario 2, 76 y sigs.
Dominio imperfecto 1, 280
Dominio imperfecto 2, 73
Dominio internacional 1, 297; 1,
298
Dominio internacional 2, 74
Dominio natural 2, 74
Dominio perfecto 1, 280
Dominio pblico: natural y
artificial 1, 282 y sigs.
Dominio revocable 1, 280; 2, 54
Dominio revocable 2, 97 y sigs.
Dominio revocable: clubes de
campo 2, 54
Dominio revocable: concepto y
casos 2, 97
Dominio revocable: countries 2, 54
Dominio revocable: forma en que
se opera la revocacin 2. 97-2,
99
Dominio revocable: inmuebles 2.
98
Dominio revocable: muebles 2,
98; 2, 99
Dominio revocable: rgimen
de los frutos 2, 99
Dominio y condominio: clubes
de campo 2, 54; 2, 55
Dominio y condominio: countries
2, 54; 2, 55
Dominio: carcter absoluto 1,
298; 1,300 y sigs.
Dominio: carcter exclusivo 1,
298; 1, 299
Dominu: carcter perpetuo 1,
299; 1, 300
Dominio: caracteres 1, 298 y sigs.
Dominio: caracteres esenciales y
naturales 1, 300
Dominio: cementerios privados 2,
65
Dominio: clasificacin 1, 279; 1,
280
Dominio: clubes de campo 2, 53;
2,54
Dominio: concepto y definicin,
Cdigo Civil 1, 277 y sigs.
Dominio: countries 2, 53; 2, 54
Dominio: extensin 1, 308; 1, 309
Dominio: extincin 2, 38-2, 40
Dominio: funcin social en
algunas constituciones
extranjeras 1, 306; 1, 307
Dominio: funcin social en
algunas constituciones
provinciales 1, 308
Dominio: modos de adquisicin 1,
311 y sigs.
Dominio: restricciones en inters
de los vecinos 2, 21
Dominio: restricciones fundadas
en el inters pblico 2, 11-2, 21
Dominio: restricciones
provenientes del Cd.
Aeronutico 2, 21
Dominio: restricciones y lmites
2, 7 y sigs.
NDICE ALFABTICO
531
Dominio: restricciones y lmites,
clasificacin 2, 9
Edificacin v plantacin 1, 332-1,
336
Energa y Derecho Penal: 1, 42;
1,43
Energa: legislacin comparada 1,
42
Energa: naturaleza fsica 1, 39
Energa: naturaleza jurdica 1,
39; 1, 40; 1, 41; 1, 42
Enfiteusis: resurgimiento en el
Derecho comparado 2, 393; 2,
394
Enfiteusis: concepto 2, 389
Enfiteusis: constitucin 2, 3S0
Enfiteusis: Derecho argentino,
R ivadavia 2, 391-2, 393
Enfiteusis: Derecho argentino,
situacin actual 2, 393
Enfiteusis: Derecho espaol 2, 391
Enfiteusis: Derecho romano 2,
390; 2, 391
Enfiteusis: nudo propietario,
derechos y deberes 2, 390
Enfiteuta: derechos y deberes 2,
389
Especificacin 1, 325; 1, 326
Expensas necesarias 2, 354
Expropiacin 2, 41 y sigs.
Frutos y productos 1, 309
Fundos colindantes 2, 189
Fundos contiguos 2, 189
Fundos rsticos 2, 190
Gestin de negocios 1, 186
Goteraje 2, 32; 2, 33
Habitacin: concepto, Derecho
romano 2, 406
Hipoteca 1, 89; 1, 90
Hipoteca aeronutica 1, 75
Hipoteca naval 1, 73; 1, 74; 1, 75
Hipotecas con caracteres
especiales 1, 71; 1, 72; 1, 73
Inscripcin: efectos 1, 345
Interdicto de adquirir 1, 218-1, 226
Interversin del ttulo 1, 166-1,
171; 1, 175
Islas 1, 294 y sigs.
Ius persequendi 1, 29
Ius praeferendi 1, 29; 1, 30
Ius utend, Ius fruendi, Ius
abutendi 1, 79; 1, 80; 1, 278; 1,
300; 1,301; 2, 406
Lagos navegables 1, 405; 1, 406
Lagos no navegables 1, 406;1, 407
Lagos y lagunas 1, 404
Locacin 1, 88; 1, 89
Locacin: cementerios privados
2, 64
Luces y vistas: 2, 34-2, 38
M ala fe 1, 161-1, 163
M andato 1, 186
M ar territorial 1, 285 y sigs.
M edianera: derecho de abandono
2, 234; 2, 235; 2, 237
M edianera: derechos y cargas 2,
229 y sigs.
M edianera: facultad y obligacin
de adquinrla 2. 204- 2, 207
M edianera: luceras 2, 230
M edianera: pago del precio de la
pared 2, 219-2, 224
M edianera: prescripcin
adquisitiva 2, 207
M edianera: prescripcin
liberatoria 2, 207-2, 209
M edianera: prueba,
presunciones 2, 224-2,229
M edianera: reconstruccin del
muro 2, 231-2, 233
M edianera: renuncia 2, 233-2, 235
M edianera: requerimiento previo
a la construccin 2, 209
Modo suficiente 1, 101; 1, 102
M uros: muro contiguo 2, 196; 2,
204-2, 209; 2, 230; 2, 231
M uros: muro encaballado 2, 196;
2, 209-2, 216; 2, 230
M uros: pared "prxima" 2, 197; 2,
198
M uros: pared de encerramiento
forzoso 2, 201-2, 203
M uros: pared medianera 2, 199-2.
201; 2, 232
M uros: pared privativa 2, 198; 2,
199; 2, 232
M uros: punto de vista fsico 2,
196-2, 198
M uros: punto de vista jurdico 2,
198-2, 203
M uros: rgimen de dominio 2,
203 y sigs.
Nurnerus clausus: concepto e
importancia 1, 66; 1, 67; 1, 68;
1,69
O bligaciones reales: casos 1, 98;
1,99
Obligaciones reales: Cdigo Civil
1, 95 y sigs.
O bligaciones reales: concepto 1,
94; 1, 95
Ocupacin 1, 175
O rden del da 2, 302
Paredes medianeras o divisorias:
obligacin de tolerar su uso 2,
29; 2, 30
Pesca 1, 321-1, 323
Petitorio y posesorio 1, 260; 1, 261
Plantacin de rboles:
prohibicin 2, 30-2, 32
Plataforma continental 1, 288 y
sigs.
Playas del mar 1, 291
Posesin 1, 88; 1, 233
Posesin de cosas muebles:
efectos 1, 196
Posesin derivada 1, 120
Posesin hereditaria 1, 108; 1, 109
Posesin ilegtima 1, 159-1, 163
Posesin legtima: 1, 142-1, 159
Posesin vacua 1, 178
Posesin: adquisicin 1, 173 y sigs.
Posesin: adquisicin por
representante 1, 185-1, 187
Posesin: capacidad 1, 187-1, 190
Posesin: clasificacin 1, 142 y
sigs.
Posesin: concepto y definicin 1,
112; 1, 113, 1, 114
Posesin: conservacin y prdida
1, 190-1, 192
Posesin: efectos 1, 193
Posesin: elementos 1, 114
Posesin: etimologa 1, 127- 1, 131
Posesin: naturaleza jurdica 1.
131-1, 133
Posesin: polmica Savigny-
Iheing 1, 119-1, 124
Posesin: presunciones 1, 135-1,
140
Prehorizontalidad:
administracin del inmueble
2,372
Prehorizontalidad: afectacin 2,
364; 2, 365
Prehorizontalidad:
comercializacin de las
unidades 2, 367-2, 369
Prehorizontalidad: concepto 2,
361; 2, 362
Prehorizontalidad: desafectacin
2, 365-2, 367
Prehorizontalidad: disposiciones
transitorias 2, 374
Prehorizontalidad: ejecucin del
inmueble por un acreedor
comn 2, 371
Prehorizontalidad: hipoteca del
inmueble afectado 2, 369-2, 371
Prehorizontalidad:
jurisprudencia 2, 374-2, 382
Prehorizontalidad: obras por
administracin 2, 372; 2, 373
Prehorizontalidad: penalidades 2,
O I
Prehorizontalidad: supuestos
comprendido?. 2, 362-2, 364
Prenda 2, 385
Prenda anticrtica 2, 385
Prenda con registro 1, 77; 1, 78;
1, 79
Privilegios 1, 91; 1, 92
Piopiedad e Iglesia Catlica 1,
267; 1, 268; 1, 269
Propiedad fiduciaria: causas
fuente 2, 89
Propiedad fiduciaria: derechos y
deberes de los sujetos 2, 92-2,
96
Propiedad fiduciaria: duracin
2, 88
Propiedad fiduciaria: ejemplos 2,
87
Propiedad fiduciaria: extincin 2,
96
Propiedad fiduciaria: objeto 2, 90
Propiedad fiduciaria: sujetos 2,
90-2, 92
Propiedad horizontal 1, 69; 1, 70;
2, 56-2, 58
NDICE ALFABTICO 533
Propiedad horizontal 2, 239 y
sigs.
Propiedad horizontal: adquisicin
del derecho, modos 2, 256; 2,
257
del derecho, particin en el
condominio y en la comunidad
hereditaria 2, 257-2, 260
del derecho, reglamento de
copropiedad y administracin
2, 260 y sigs.
Propiedad horizontal: alteracin
de la fachada 2, 346
Propiedad horizontal: breves
antecedentes histricos 2, 240-
2,242
Propiedad horizontal: cemente-
rios privados 2, 66-2, 69
Propiedad horizontal: clubes de
campo 2, 56; 2, 5 7
Propiedad horizontal: Cdigo
Civil argentino 2, 242; 2, 243
Propiedad horizontal: Cdigo
francs 2, 242
Propiedad horizontal: consorcio
de propietarios, asambleas 2,
304 y sigs.
Propiedad horizontal: consorcio
de propietarios, concepto y
naturaleza jurdica 2, 277-2,
287
Propiedad horizontal: countries
2, 56; 2, 57
Propiedad horizontal: Derecho
romano 2, 240; 2, 241
Propiedad horizontal: Edad
M edia 2, 241
Propiedad horizontal: el
administrador 2, 283 y sigs.
Propiedad horizontal: estado de
propiedad horizontal 2, 256; 2,
257
Propiedad horizontal: extincin 2,
354-2, 359
Propiedad horizontal: extincin,
abandono 2, 357-2, 359
- -.-r>fusin 2, 357
destruccin total o parcial 2,
355; 2, 356
vetustez 2, 356; 2, 357
Propiedad horizontal: naturaleza
jurdica 2, 245- 2, 247
Propiedad horizontal: nocin,
terminologa 2, 239; 2, 240
Propiedad horizontal: objeto del
derecho 2, 247 y sigs.
derecho, conversin de partes
comunes a privativas y de
privativas a comunes 2, 255;
2, 256
derecho, cosas y partes
comunes 2, 249-2, 253
derecho, derechos de los copro-
pietarios sobre las partes
privativas y comunes 2, 253; 2,
254
derecho, partes exclusivas o
privativas 2, 248; 2, 240
Propiedad horizontal:
obligaciones de los
propietarios por las expensas y
gastos comunes 2, 317 y sigs.
Propiedad horizontal: obra nueva
en partos comunes 2, 346 y sigs.
Propiedad horizontal: obra nueva
en partes exclusivas 2, 345; 2,
346
Propiedad horizontal: obras
nuevas, innovaciones y
mejoras 2, 345 y sigs.
Propiedad horizontal:
prohibiciones impuestas a los
propietarios 2, 340-2, 345
Propiedad y dominio 1, 272 y
sigs.
Propiedad y liberalismo 1, 266; 1,
267
Propiedad: en el Derecho romano
1, 264; 1, 265
Propiedad: en la Edad M edia 1,
265: l, 266
Propiedad: en los pases comunis-
tas 1, 270; 1, 271; 1, 272
Propiedad: funcin social 1, 269;
1,270
Propiedad: origen y evolucin
histrica 1, 263; 1, 264
Proteccin posesoria 1, 134; 1,
135
Proteccin posesoria 1, 205 y sigs.
R elaciones entre persona y cosa
1, 125; 1, 126; 1, 127
R uidos de las aeronaves 2, 29
R uidos molestos 2, 22-2, 29
R uidos molestos: la autorizacin
administrativa 2, 28
R uidos molestos: rgimen de la
prescripcin 2, 27
Semovientes 1, 378 y sigs.
Servidumbre: clubes de campo 2,
59
Servidumbre: countries 2, 59
Servidumbres 1, 346
Servidumbres activas 2, 408
Servidumbres in patiendo 2, 410
Servidumbres no activas 2, 408;
2, 409
Servidumbres non faciendo 2, 410
Servidumbres personales 2, 409
Servidumbres reales 2, 409
Servidumbres: clasificacin 2,
408 y sigs.
Servidumbres: Cdigo Civil
argentino 2, 407; 2, 408
Servidumbres: Derecho francs
2, 406
Servidumbres: Derecho romano
2, 404
Servidumbres: diferencias con las
restricciones al dominio 2, 9; 2,
10
Servidumbres: Edad Media 2, 406
Servidumbres: Esbogo de Freitas
2, 407
Sociedad: cementerios privados 2,
64
Subconsorcios de propietarios 2,
302; 2, 303
Suelo 1, 308
Superficie forestal 1, 70
Superficie: concepto 2, 394; 2, 395
Superficie: Derecho argentino 2,
398; 2, 399
Superficie: Derecho comparado 2.
396-2, 398
Superficie: origen y evolucin 2,
395; 2, 396
Tenedor: obligaciones 1, 203
Tenencia: 1, 115; 1, 196- 1, 233
Tenencia: absoluta 1, 199-1, 202
Tenencia: casos 1, 203
Tenencia: clasificacin 1, 199
Tenencia: relativa 1, 202; 1, 203
Tesoros 1, 323-1, 325
Tiempo compartido 2, 45 y sigs.
Tiempo compartido:
caracterizacin 2, 45; 2, 46
Tiempo compartido:
denominacin 2, 4.G
Tiempo compartido: objeto 2, 46
Tiempo compaztido: rgimen
jurdico 2, 46-2, 50
Ttulo putativo 1, 159; 1, 160
Ttulo suficiente 1, 102; 1, 103; 1,
343
Tradicin 1, 175 y sigs.
Tradicin cosas inmuebles 1, 178
Tradicin traslativa de dominio
1,338 y sigs.
Tradicin traslativa de dominio:
requisitos 1, 340 y sigs.
Tradicin: Cdigo de Comercio 1,
179
Tradicin: cosas muebles 1, 179
Tradicin: efectos 1, 344
Tradicin: importancia 1, 177
Tradicin: naturaleza jurdica 1,
177
Traditio brevi manu 1, 180-1, 182
Uso: concepto, Derecho romano 2,
402
U sucapin 1, 359; 1, 360
U sufructo, uso y habitacin:
clubes de campo 2, 58; 2, 59
U sufructo, uso y habitacin:
countries 2, 58; 2, 59
U sufructo: concepto, Derecho
romano 2, 402
Vertientes o manantiales 1, 402 y
sigs.
Vetustez 2, 352; 2, 353
NDICE ALFABTICO
535
Via& ue colio: prohibicin 1, 234
y sigs
Vicios 1, 161; 1, 162; 1, 163
Vicios: purga 1, 163
Vinculaciones: caracteres 2, 400:
2, 401
Vinculaciones: clases, capellanas
2, 401-2, 404
Vinculaciones: clases,
mayorazgos 2, 401
Vinculaciones: concepto 2, 400
Warrants 1, 70; 1, 71
Zona contigua 1, 287 y sigs.
Zona econmica exclusiva 1, 291
y sigs.
n d i c e de nor mas *
Cdigo Aeronutico
Art. 6: 3, 115
Art. 30: 3, 115
Art. 31
Art. 32
Art. 33
Art. 34
Art. 35
Art. 144: 2
115;
115
115
115
115;
, 87
3, 116
3, 116
Art. 145: 2, 87
Art. 155: 2, 29
Cdigo Civil
Art.
Art.
Art.
3
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
o
O
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
x: i ,
2: 3,
3: 1,
359
5: 1,
10:3
16:2
17: 1
19:3
20: 1
21: 1
22:
30:
31: 1
32: 1
33: 2
22
35
36
37
39
41
43
51: 1
53: 1
54: 1
55: 1
69
180
83; 1, 85; 2, 359; 3, 358;
83; 1, 84; 1, 86
217
269; 3, 130
386
31
69; 1, 386
24
379
25
25
25
52; 2, 279; 2, 281; 2,
190
190
190
320
190
511; 3, 512
25
187
187; 1, 188
187
Art. 56: 1
Art. 57: 1
Art. 58: 3
Art. 140:
Art. 141:
Art. 153:
Art. 237:
Art. 238:
Art. 287:
Art. 288:
Art. 289:
Art. 290:
Art. 291:
Art. 292:
Art. 293:
Art. 294:
Art. 295:
Art. 296:
Art. 297:
Art. 298:
Art. 299:
Art. 300:
Art. 301:
Art. 302:
Art. 303:
Art. 304:
Art. 305:
Art. 325:
Art. 411:
Art. 468:
Art. 497:
408; 3
Art. 508:
Art. 509:
Art. 510:
Art. 512:
Art. 513:
Art. 515:
Art. 518:
Art. 522:
Art. 524:
314
Art. 570:
187
187
335
188
189
188
77; 3, 26
77; 3, 26
22; 3, 23
22; 2, 23
22; 2, 23
22; 2, 23
22; 2, 23
22; 2, 23
23
23
23
23; 3, 25
23; 3, 24
23; 3, 24
23
23; 3, 24
23
23
23
23
23
112; 1, 128
1, 187
3,25
186;
186
95; 1, 96; 1, 194; 2,
, 47; 3, 137
1, 218; 2, 380
3,220
2, 379; 2, 380
1,371; 2, 28; 3, 447
380
3, 53; 3, 322
3, 207; 3, 306
1, 19
1,81; 3, 165; 3, 304; 3,
3,300
* Confeccionado por ngeles Lausi.
538 DERECHOS REALES
ut. 5' 7. 101; 1, 107;
144; 1, 177; 1, 180; 1, 181
183; 1, 193; 1, 217; 1, 338
339; 1, 340; 1, 345; 1, 346
89; 2, 267; 3, 30; 3, 43; 3, 80; 3,
166; 3, 262; 3. 309; 3, 371
405; 3, 406; 3, 408; 3, 458
462
Art. 583: 3, 48
Art. 584: 3, 422
Art. 585: 3, 422
Art. 586: 3, 422
Art. 587: 3. 422
Art. 588: 3. 422
Art.. 589: 3, 422
Art. 590: 2, 99; 3. 422
Art. 591: 3, 42; 3, 43; 3,
Art. 592: 1, 148
Art. 594: 1, 148; 3, 462
Art. 596: 1, 148
Art. 597: 1, 352
Art. 606: 3, 177
Art. 607: 3, 178
Art. 608: 3, 178
Art. 617: 3, 173; 3, 178;
Art. 619: 3, 173; 3, 178;
183
Art. 621: 3. 211
Art. 622- 3 418
Art. 623: S, 178; 3, 210;
Art. 625:3,512
Art. 630; 3, 512
Art. 667: 3, 87
Art. 668: 2, 161; 3, 87
Art. 669: 3, 87
Art. 670: 3, 87
Art. 671: 3, 87
Art. 672: 3, 87
Art. 673: 3, 87
Art. 674: 3, 87
Art. 675: 3, 87
Art. 676: 3, 87
Art. 677: 3, 87
Art. 678: 3, 87
Art. 679: 3, 87
Art. 680: 3, 87
Art. 681: 3, 87
Art. 682: 3, 87; 3, 189
Art. 683: 3, 87
Art. 684: 3, 87
422
3, 179
3, 179; 3
3,211
Art. 685: 3, 87
Art. 686: 2, 153; 3, 87; 3, 185
Art. 687: 3, 87
Art. 688: 3, 87
Art. 689: 2, 165; 3, 87
Art. 694; 2, 165
Art. 699; 2, 159
Art. 717: 2, 165
Art. 732: 1, 112; 1, 128; 1, 272; 3,
438
Art. 783: 3. 243
Art. 787:3, 437; 3, 441
Art. 801: 3, 291
Art. 802: 3, 207
Art. 803: 3, 241; 3, 291
Art. 804: 3, 241; 3, 291
Art. 813: 3, 291
Art. 814; 3, 137; 3, 233
Art. 868: 3, 97
Art. 872: 3, 311; 3, 334
Art. 874: 3, 334
Art. 902: 3, 447; 3, 513; 3, 514
Art. 921: 1, 187; 1, 188; 2, 190
Art. 923: 1, 69; 1, 159; 1, 386
Art. 924: 1, 159
Art. 925: 1, 159
Art. 926: 1, 159
Art. 927; 1, 159
Art. 928: 1, 159
Art. 929: 1, 148; 1, 159; 1, 371; 1,
386; 2, 28
Art. 944: 1, 102; 1, 177
Art. 946: 1, 177
Art. 953: 1, 44; 1, 53; 2, 14; 2. 17;
2, 272; 3, 211
Art. 960: 3, 438; 3, 441
Art. 968: 3, 438
Art. 970: 3, 438
Art. 979: 2, 275
Art. 980: 3, 215; 3, 219
Art. 984: 2, 292
Art. 997: 3, 215; 3, 219
Art. 1003: 2, 292
Art. 1034: 1, 157
Art. 1035: 1, 157; 3, 303
Art. 1038; 3, 446
Art. 1039: 2, 93
Art. 1040: 1, 187; 3, 221; 3, 446
Art. 1041: 1, 188
Art. 1043: 2, 158
NDICE DE NORMAS
539
Art. 1044: 1. 63; 2, 14, ^ I/; 3,
153; 3, 446
Art. 1045: 1, 188
Art. 1047: 1, 69; 2, 292
Art, 1049: 2, 158
Art. 1050: 1, 69; 3, 444; 3, 445
Art. 1051: 1,29; 1, 69; 1, 102; 1,
159; 1, 341; 1. 342; 2, .99; 3, 357;
3
;
444-3, 446; 3, 449; 3, 451
Art. 1052: 1, 69; 3, 444; 3, 445
Art. 1053: 1, 69
Art. 1054: 1, 69
Art. 1057: 3, 436
Art. 1071: 1, 301; 1, 302; 2, 22; 2.
31; 2, 156; 2, 173; 2, 198; 3, 11;
3, 134; 3, 197
Art. 1078: 1, 19; 2, 26
Art. 1095: 1, 128
Art. 1109: 1, 200; 1, 202; 3, 512
Art. 1110: 1, 128
Art. 1111:3,514
Art. 1112: 3, 513; 3, 516; 3, 517
Art. 1113: 1, 200; 1, 202; 1, 253;
2, 87; 3, 308; 3, 512; 3, 513; 3,
516; 3. 517
Art. 1132: 1, 249; 1, 250; 1, 254;
1,255; 2, 22
Art. 1135: 1, 253
Art. 1137: 2, 137; ;. 261; 2, 263
Art. 1138:3, 302; 3, 312
Art. 1139:3, 302; 3, 312
Art. 1140:3,301
Art. 1141: 1, 177; 3, 302
Art. 1142: 1, 177; 3, 301; 3, 302;
3,312
Art. 1145: 2, 137
Art. 1179: 1, 106
Art. 1184: 1, 103; 1, 143; 1, 144;
1, 217; 1. 220; 1, 345; 2, 39; 2,
89; 2, 134; 2, 179; 2, 257; 2,
267; 3, 21; 3, 59; 3, 80; 3, 97; 3,
131; 3, 132; 3, 312; 3, 416
Art. 1185: 1, 103; 1, 143; 1, 144;
1, 345; 2, 268; 3, 312; 3, 352
Art. 1185 bis: 1, 143; 1, 151; 1,
154; 1, 156; 1, 157; 1, 158; 1,
345; 2, 267; 2, 362; 2, 371
Art. 1186: 1, 345
Art. 1187: 1, 103; 1, 143; 1, 345;
3,352
Art. 1190: 3, 302
Art. 1193: 1, 31; 3, 302
Art. 1195: 1, 18; 1, 31; 2, 266; 2,
324; 2, 376
Art. 1196: 1, 153; 3, 147; 3, 406
Art. 1197: 1, 25: 1,32; 1, 66; 2,
64; 2, 261; 2, 339; 2, 342; 2,
Art.
Art.
Art.
Art.
Art,
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
1198:
1199:
1201:
1204:
1207:
1209:
1211;
1217:
1276:
1277:
1292:
1323:
1324:
204; 2,
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
1331:
1364:
1371:
1409:
1412:
1414:
1420:
1421:
1428:
1434:
1444:
459; 3,
Art.
Art.
1445:
1449:
2,
1,
1,
3,
3,
3.
3,
2,
3,
2,
3,
1,
1,
380: 3
18
378
136
215; 3
215; 3
215; 3
133
314
105
337
217
143; 2
259
2,
2,
2,
1,
1,
1,
1,
1,
1,
2,
2,
156
14; 2,
15
218; 3
143
218
218
218
143
90; 3,
96; 3,
460
2,
2,
63; 3, 407
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
1450:
1453:
1457:
1459:
1487:
1489:
1493:
1498:
1505:
1507:
1512:
1514:
1515:
3,
3,
1,
1,
3,
3,
3,
1,
1,
1,
2,
1,
1,
96; 3, -
49; 2,
407
407
272; 3.
272; 2
437; 3.
438; 3.
41
97; 1,:
68; 2,
305
143; 2
128
68
, 447
,217;
,217;
,218
3, 217
3,217
, 42; 2, 178; 2,
15
, 405;
14; 3,
3, 408
405
404; 3, 407; 3,
404;
71; 3,
, 405
,90
, 441
, 445
98
48; 2,
, 157;
,407
40; 3,
64
3, 14
540 D E R E C H O S REALES
Art. 1516: 1
Art. 1519: 3
Art. 1522: 3
Art. 1554: 1
Art. 1555: 1
Art. 1561: 1
Art. 1573: 3
Art. 1574: 3
Art. 1575: 3
Art. 1597: 2
Art. 1613: 2
Art. 1648: 2
Art. 1673: 2
Art. 1713: 2
Art. 1747: 2
Art. 1758: 2
Art. 1817: 1
Art. 1842: 2
Art. 1869: 2
Art. 1870: 1
Art. 1881: 2
Art. 1904: 2
Art. 1909: 2
Art. 1934: 2
Art. 1945: 2
Art. 1949: 2
Art. 1963: 2
Art. 1967: 3
Art. 1970: 2
Art. 2042: 3
Art. 2050: 3
Art. 2063: 3
Art. 2070: 1
Art. 2089: 2
Art. 2091: 1
Art. 2097: 3
Art. 2103: 1
Art. 2105: 1
Art. 2106: 1
Art. 2108: 1
Art. 2110: 1
Art. 2130: 3
Art. 2140: 2
Art. 2144: 2
Art. 2145: 3
Art. 2146: 3
Art. 2152: 3
Art. 2153: 3
Art. 2164: 3
Art. 2172: 3
68
50
50
68
68
33
43
197
197
201
169
52
126
318
318
127
136
90
288
190; 2
302
295
296; 2,
94
167
167
290
438; 3,
290
137
243
73
60
296; 3,
106
408
105; 1,
105
105; 1,
106; 3,
204
438; 3,
176
176
49
49
49
49
49
49
94; 2, 288
298
441
408; 3, 44
106
106
408
441
Art. 2180: 3, 226
Art. 2194: 3, 421
Art. 2255: 1, 103
Art. 2262: 1, 359
Art. 2265: 1, 128
Art. 2279: 1, 359
Art. 2289: 1, 406
Art. 2302: 2, 167
Art. 2311: 1, 10; 1, 11; 1, 12;1, 13;
1, 14; 1, 15; 1, 39; 1, 40; 1, 42;
1, 52; 1, 94; 1, 119; 1, 388; 2,
89; 2, 129; 3, 12; 3, 126; 3, 127
Art. 2312: 1, 9; 1, 10; 1, 19; 1, 24;
1, 55; 1, 251; 3, 18; 3, 435; 3,
436
Art. 2313: 3, 199
Art. 2314: 1, 16; 1, 388; 3, 128; 3,
199; 3, 435
Art. 2315: 1, 16; 1, 362; 1, 388; 2,
204; 3, 192-3, 196; 3, 199
Art. 2316: 1, 16, 1, 362, 3, 192-3,
194; 3, 199
Art. 2317: 1, 16; 1, 194; 3, 166; 3,
199; 3, 433
Art. 2318: 1, 16; 1, 388
Art. 2319: 1, 16; 1, 26;1, 27; 1,
194; 1,323; 1, 388; 3, 166; 3.
433
Art. 2320: 1, 16; 1, 362
Art. 2321: 1, 16; 1, 362
Art. 2322: 1, 16; 3, 192-3, 194
Art. 2323: 1, 16
Art. 2324: 1, 16; 1, 388; 3, 16
Art. 2325: 1, 16; 1, 388; 3, 16
Art. 2326: 1, 16; 1, 141; 1, 388; 2,
177; 2, 258; 3, 190
Art. 2327: 1, 16; 1,361
Art. 2328: 1, 16; 1, 361; 1, 362; 3,
435
Art. 2329: 1, 16; 1, 309; 2, 87; 3,
435
Art. 2330: 1, 16; 1, 309; 2, 87; 3,
196
Art. 2331: 1, 16; 2, 210; 3, 195
Art. 2332: 1, 16
Art. 2333: 1, 16
Art. 2334: 1, 16
Art. 2335: 1, 16
<\rt. 2336: 1, 16
Art. 2337: 1, 16; 2, 14; 2, 38
NDICE DE NORMAS 541
: 1
70: 1
1
1
Art. 2338: 1, 16 Art. 2363
Art. 2339: 1, 16; 1, 280; 1, 285 1, 162;
Art 2340: 1, 16; 1, 281; 1, 282; 1, 355; 3,
283; 1, 285; 1, 286; 1, 287; 1, Art. 2364
291; 1, 294; 1, 295; 1, 296; 1, Art. 2365
319; 1, 321; 1, 327; 1, 328; 1, Art. 2366:
330; 1, 391; 1, 393-1, 396; 1, Art. 2367
401; 1, 402; 1, 403; 1, 405; 1, Art. 2368
406; 1, 408; 2, 13; 2, 60 Art. 2369
Art. 2341: 1, 16; 1, 392 Art. 2370
Art. 2342: 1, 16; 1, 175; 1, 221; 1, Art. 2371:
225; 1, 281; 1, 289; 1, 314; 1, Art. 2372:
370; 1, 407; 2, 40; 2, 163; 3, Art. 2373:
465 Art. 2374:
Art. 2343: 1, 16; 1, 174; 1, 315; 1, Art. 2375:
321; 1, 322; 1, 323; 1, 324; 1, 1, 225
398 Art. 2376:
Art. 2344: 1, 16; 2, 61 Art. 2377:
Art. 2345: 1, 16 Art. 2378:
Art. 2346: 1, 16 1, 184;
Art. 2347: 1, 16; 1, 407 Art. 237=:
Art. 2348: 1, 16 Art. 23S0:
Art. 2349: 1, 16; 1, 405; 1, 406; 1, 3, 132
407; 3, 117 Art. 2381:
Art. 2350: 1, 16; 1, 395; 1, 396; 1, Art. 2382:
402; 1, 403; 1, 404 Art. 2383:
Art. 2351: 1, 108; 1, 109; 1, 113; Art. 2384:
1, 114; 1, 115; 1, 116; 1, 117; 1, 1, 139;
118; 1, 128; 1, 131; 1, 174; 1, 132
233; 1, 236; 1, 237; 1, 239; 1, Art. 2385:
242; 1, 272; 1, 345; 1, 350; 3, Art. 2386:
35; 3, 41; 3, 325; 3, 416 Art. 2387:
Art. 2352: 1, 113; 1, 115; 1, 116; 1, 181;
1, 117; 1, 128; 1, 196; 1, 202; 1, Art. 2388:
233; 1, 236; 1, 237 Art. 2389:
Art. 2353: 1, 136; 1, 167; 1. 168; Art. 2390:
1, 169 Art. 2391:
Art. 2354: 1, 136; 1, 163 Art. 2392:
Art. 2355: 1, 116; 1, 117; 1, 119; 1, 188;
1, 128; 1, 131; 1, 142; 1, 145; 1, 343; 3,
147; 1, 153; 1, 158; 1, 159; 1, Art. 2393:
220; 1, 233; 1, 345; 2, 267; 2, Art. 2394:
268; 3, 35; 3, 41; 3, 141; 3, 313 Art. 2395:
Art. 2356: 1, 161; 1, 233; 1, 350; Art. 2396
1, 371; 3, 305 Art. 2397:
Art. 2357: 1, 159; 1, 361; 2, 195 Art. 2398
Art. 2358: 1, 160; 1, 164; 1, 171 Art. 2399
Art. 2361: 1, 164 Art. 2400:
Art. 2362: 1, 136; 1, 160; 1, 350; 1, 131;
1, 355; 3, 461 lui); 3,
1, 136; 1, 158; 1, 161;
1, 194; 1, 230; 1, 350; 1,
418; 3, 455; 3, 466
1. 161; 1, 233; 1, 236
161
161
161
161;1, 236
161
161
161; 1, 236
161; 1, 236
107; 1, 174; 1, 233
114; 1, 174; 1, 313
164; 1, 188; 1, 221;
176; 1, 179; 3, 435
176; 1, 346; 3, 132
176; 1, 180; 1, 183;
185
107; 1, 178: 1. 18C
107; 1, 176; 1, 178;
179: 1, 180
164; 1, 175; 1, 188
178; 3, 132; 3, 458
136; 1, 137; 1, 138;
140; 1, 173; 1, 178; 3,
1, 114; 1, 176; 1, 179
1, 176; 1, 179
101; 1, 171; 1, 178;
183
179
179
179
179
121; 1, 126; 1, 187;
1, 189; 1, 190; 1, 313; 1,
329
190
137; 1, 186
186
186; 1, 187; 2, 154
186; 1, 187
186
186
114; 1, 118; 1, 119;
1, 199; 1, 200; 1, 360; 2,
329; 3, 433; 3, 435
542
DER ECHO S REALES
Art. 2401: 1, 119; 1. 11
Art. 2448: 1, 191
1, 142; 1, 175: 1, 178; 1, 192; 3,
371; 3, 458
Art. 2403: 1, 137
Art. 2405: 1, 140; 1, 141
Art. 2407: 1, 140; 1, 141
Art. 2408: 1, 140; 1, 141; 3, 53
Art. 2409: 1, 140: 1, 141
Art. 2410: 1, 140; 1, 141; 1, 174
Art. 2411: 1, 137
Art. 2412: 1, 29; 1, 102; 1, 137; 1,
193; 1, 196; 1, 220; 1, 230; 1,
312; 1, 325: 1, 337; 1, 349; 1,
351-1, 357; 1. 359-1, 365; 1,
368; 1, 379; 1, 382; 1, 385; 1,
386; 2, 76; 2, 93; 2, 97; 2, 98; 3,
51; 3. 232; 3,312; 3, 330; 3,
331; 3, 394; 3, 436; 3, 456
Art. 2413: 1. 354; 1, 356; 2, 99
Art. 2414: 1,354; 1,356
Art. 2415: 1, 354; 1, 360; 1, 361;
3,435
Art. 2416: 1, 99; 1, 194; 2, 326
Art. 2417: 1, 98; 1, 194; 2, 330; 3,
418
Art. 2418: 1, 99; 1, 194; 1, 346; 2,
330; 3, 401; 3, 402
Art. 2419: 1, 97; 1, 99; 1, 194; 1,
195; 2, 326
Art. 2420: 1, 97; 1, 99; 1, 194; 2,
330; 3, 401
Art. 2421: 1, 99; 1, 195; 2, 330; 3,
401; 3, 403
Art. 2422: 1, 358; 1, 359; 3, 422;
3, 437; 3, 441; 3, 445
Art. 2423: 2, 99
Art. 2424: 3, 34
Art. 2425: 3, 35
Art. 2426: 3, 35
Art. 2433: 1, 160; 1, 161
Art. 2434: 1, 160
Art. 2435: 1, 161
Art. 2438: 3, 370; 3, 394
Art. 2439: 1, 161; 3, 370
Art. 2443: 1, 137; 1, 160
Art. 2444: 1, 309; 3, 11; 3, 34
Art. 2445: 1, 137; 1, 173; 1, 190;
1. 191
Art. 2446: 1, 191
Art. 2447: 1, 167; 1, 191
Art. 2449: 1, 164; 1, 191
Art. 2450: 1, 191
Art. 2451: 1, 191
Art. 2452: 1, 191; 3, 419
Art. 2453: 1, 192
Art. 2454: 1, 192; 1, 315
Art. 2455: 1, 161; 1, 191; 1, 192;
3,426
Art. 2456: 1, 192; 1, 228; 1, 235
Art. 2457: 1, 191
Art. 2458: 1, 136; 1, 167; 1, 168;
1, 171; 1, 175; 1, 191; 3, 409
Art. 2459: 1. 191; 1, 199; 1, 360
Art. 2460: 1, 177
Art. 2461: 1, 196; 1, 202; 1, 203;
3,419
Art. 2462: 1, 102; 1, 171; 1, 182;
1, 183; 1, 184; 1, 185; 1, 202; 1,
203; 1,224; 3, 30; 3, 144; 3,
419
Art. 2463: 1, 203
Art. 2464: 1, 202; 1, 204; 3, 423
Art. 2465: 1, 202; 3, 421
Art. 2466: 1, 202
Art, 2467: 1,202
Art. 2468: 1, 217; 1, 221; 1, 234;
1, 245; 3, 405
Art. 2469: 1, 194; 1, 204; 1, 217;
1, 234; 1, 235; 1, 237; 1, 238; 1,
241; 1, 242; 1, 243; 1, 244; 1,
248; 1,251; 1,252; 1,257; 1,
258: 1, 259
Art. 2470: 1, 133; 1, 206; 1, 227;
1, 229; 1, 234; 1, 235; 1, 237; 3,
41; 3, 94
Art. 2471: 1, 137; 1, 229; 1, 260
Art. 2472: 1, 146; 1, 229; 1, 235;
1, 244; 1, 260
Art. 2473: 1, 163; 1, 164; 1, 192;
1, 204; 1. 230; 1, 233; 1, 234; 1,
235; 1, 238; 1, 239; 1, 240; 1,
242; 1, 243; 1, 257; 1, 258; 1,
259
Art. 2474: 1, 164; 1, 233; 1, 238;
1, 239; 1, 240; 1. 242; 1, 243; 1,
257; 1, 258; 1, 259
Art. 2475: 1, 146; 1, 164; 1, 233;
1, 238; 1, 239; 1, 240; 1, 242; 1,
243; 1, 257; 1, 258; 1, 259
NDICE DE NORMAS
543
Art. 2476: 1. 164; 1, 174; 1, 233;
1, 238: 1,239; 1.240; 1,242; 1,
243; 1,257; 1,258; 1,259
Art. 2477: 1, 164; 1, 230; 1. 233:
1, 238; 1, 239; 1, 240; 1, 242; 1.
243; 1, 257; 1, 258; 1, 259
Art. 2478: 1, 164; 1, 233; 1, 238;
1, 239; 1, 240; 1, 242; 1, 243; 1,
257; 1, 258; 1, 259
Art. 2479: 1, 161; 1, 164; 1, 233;
1, 238; 1, 239; 1, 240; 1, 242: 1,
243; 1, 257; 1, 258; 1, 259
Art. 2480: 1, 119; 1, 164; 1, 233; 3,
236: 1. 238; 1, 239; 1, 240; 1,
242; 1, 243: 1, 257; 1, 258: 1, 259
Art. 2481: 1, 164; 1, 204; 1, 233;
1,238; 1,239; 1,240; 1,242; 1,
243; 1, 257; 1, 258: 1, 259
Art. 2482: 1, 203; 1, 260; 1, 261
Art. 2484: 1,261"
Art. 2485: 1, 261
Art. 2486: 1, 261
Art. 2487: 1, 164; 1, 204; 1, 234;
1, 238; 1, 239; 1, 240; 1, 242; 1,
243; 1,251; 1,257; 1,258; 1,
259
Art. 2488: 1, 231; 1, 258
Art. 2489: 1, 141; 1, 252; 2, 152
Art. 2490: 1, 204; 1, 232; 1, 234;
1, 238; 1, 233, 1, 240; 1, 243;1 ,
244; 1, 257; 1, 258; 1, 259; 3,
427
Art. 2491: 1, 239; 1, 245; 1, 246;
1,258; 1,406
Art. 2493: 1, 231
Art. 2494: 1, 231
Art. 2495: 1, 164; 1, 204; 1, 234;
1, 238; 1, 239; 1, 242; 1, 243; 1,
251; 1, 258; 1, 259
Art. 2496: 1, 164; 1, 231; 1, 238;
1, 239; 1, 242; 1, 243; 1, 257; 1,
258; 1, 259; 3, 399
Art. 2497: 1, 164; 1, 204; 1, 232;
1,238
Art. 2498: 1, 164: 1, 248
Art. 2499: 1, 164; 1, 248; 1, 250;
1, 252; 1, 254; 1, 255; 2, 22; 2,
351
Art. 2500: 1, 248
Art. 2501: 1, 243; 1, 257
. Art. 2502: 1, 24; 1, 32; 1, 58; 1.
bi;
:
I,66; 1,67; 1,68; 1,69; 1,
80; 1, 87; 2, 9; 2. 20; 2, 75; 2,
242; 2, 267; 2, 386; 2, 402
Art. 2503: 1,57; 1,58; 1,61; 1,
62; 1, 63; 1, 66; 1, 67; 1. 68; 1,
69; 1, 80; 1, 81; 1, 87; 1. 89; 1,
90; 1, 92; 1, 93; 1, 133; 2, 20; 2,
75; 2, 124; 2. 242; 2, 358; 2,
384; 2, 386; 2, 402; 2, 406; 2,
414; 2, 415; 3, 8; 3, 77; 3, 124;
3, 165; 3, 313
Art. 2504: 1, 100; 3, 39; 3, 40; 3,
222:3, 314
Art. 2505: 1, 29; 1, 103; 1, 104; 1,
106; 1, 144; 1, 177; 1, 218; 1,
344; 1, 345; 2, 89; 2, 99; 2, 194;
2, 257; 2, 267; 2, 362; 3, 27; 3,
50; 3, 51; 3, 59; 3, 68; 3, 80; 3,
97; 3, 132; 3. 145; 3, 166; 3,
260; 3, 312; 3, 314; 3, 317; 3,
371; 3, 372; 3, 374; 3, 478; 3,
484; 3, 486; 3, 487; 3, 507
Art. 2506: 1, 58; 1, 116; 1, 133; 1,
275; 1,277; 1,279
Art. 2507: 1, 90; 1, 279; 1, 280; 1,
297; 2, 41; 2, 73
Art. 2508: 1, 30; 1, 31: 1, 140; 1,
250; 1, 277; 1, 279; 1, 298; 1,
299; 1, 353; 2, 125
Art. 2509: 1, 277
Art. 2510: 1, 300; 2, 39; 3, 324
Art. 2511: 1, 312; 2, 9
Art. 2512: 2, 9
Art. 2513: 1, 18; 1, 278; 1, 300; 1,
301; 1,305; 1, 324; 2, 22; 2, 31;
2, 173; 3, 134
Art. 2514: 1, 300; 1, 301; 2, 204;
3, 134; 3, 326
Art. 2515: 1, 302; 2, 13; 3, 274
Art. 2516: 1, 298; 1, 332; 2, 201
Art. 2517: 1, 298
Art. 2518: 1, 64; 1, 308; 1, 407; 1,
408; 2, 239; 2, 242
Art. 2519: 1, 16; 1, 64; 1, 308; 1,
332; 2, 227
Art. 2520: 1, 16; 1, 308; 1, 309; 1,
326; 1, 361; 2, 204; 2, 210; 3,
195; 3, 435
Art. 2521: 1, 308
Art. 2523: 1, 298 2, 10
Art. 2524: 1, 144; 1, 189;
1,312; 1,313; 2, 256
Art. 2525: 1, 102; 1, 194;
1, 315; 2, 39
Art. 2526: 1,314; 1,315;
Art. 2527: 1, 174; 1, 175;
1,289; 1,315; 1,322
Art. 2530: 1, 316
Art. 2531: 1, 316
Art. 2532: 1, 316
Art. 2533: 1, 31; 1, 97; 1,
317; 1, 319
Art. 2534: 1, 316
Art. 2535: 1, 316
Art. 2536: 1, 316
Art. 2540: 1, 319; 1, 320
Art. 2541: 1, 320; 1, 321
Art. 2542: 1, 320
Art. 2543: 1, 320
Art. 2545: 1, 315
Ait. 2546: 1, 321
Art. 2547: 1, 321
Art. 2548: 1, 321
Art. 2549: 1, 321
Art. 2550: 1, 324
Art. 2551: 1, 323
Art. 2552: 1. 128
Art. 2554: 1, 324
1,398
1,398
1,398
3,36
1,324
1, 324;
1,325
Art. 2555: 1, 324
Art. 2556: 1, 324; 3, 19
Art. 2557: 1,325
Art. 2558: 1, 128; 1, 325;
Art. 2559: 1, 324; 3, 398
Art. 2560: 1, 325
Art. 2561: 1, 324; 3, 36
Ait. 2562: 1, 324
Art. 2563: 1, 324
Art. 2565: 1, 323
Art. 2566: 1, 325; 3, 36;
Art. 2567: 1, 102; 1, 325
Art. 2568: 1, 326; 2, 37
Art. 2569: 1, 326; 2, 37
Art. 2570: 1, 326; 2, 37
Art. 2571: 1, 309; 1, 326;
195
Art. 2572: 1, 328; 1, 329;
2, 37
Art. 2573: 1, 328; 1, 329;
2,37
1,
1,
2,
1,
311;
225;
39
194;
316; 1,
3
3
>
2
1
1
36
398
195
37; 3,
393;
330;
Art. 2574: 1, 327 1,393; 2, 37; 2
210
Art. 2575: 1, 329; 2, 37
Art. 2576: 1, 327; 1, 328; 2, 37
Art. 2577: 1, 327; 1, 328; 1, 394;
1, 395; 1, 401; 2, 37
Art. 2578: 1, 327; 1, 407; 2, 37
Art. 2579: 1, 328; 2, 37
Art. 2580: 1, 328; 2, 37
Art. 2581: 1, 328; 2, 37
Art. 2582: 1, 329; 2, 37
Art. 2583: 1, 331; 1, 393; 2, 37
Art. 2584: 1, 331; 2, 37
Art. 2585: 1, 332; 2, 37
Art. 2586: 2, 37
Art. 2587: 1, 102; 1, 332; 2, 37; 2
210
Art. 2588: 1, 333; 1, 335; 2, 37
Art. 2589: 1, 332; 1, 333; 2, 37
Art. 2590: 1, 333; 2, 37
Art. 2591: 1, 333; 2, 37
Art. 2592: 1, 338; 2, 37; 2, 39
Art. 2593: 1, 338; 2, 37; 2, 39
Art. 2594: 1, 337; 2, 37
Art. 2595: 2, 37
Art. 2596: 1, 337
Ait. 2597: 1, 337
Art. 2598: 1, 337
Art. 2599: 1, 337
Art. 2600: 1, 337
Art. 2601: 1, 144
2,37
f^ ~?>n
2, 37
2,37
2, 37; 2, 133
1, 341; 1, 343;
1, 352; 3, 30; 3, 132
Art 2602: 1, 102; 1, 344; 2, 257;
2, 267
Art. 2603: 1, 144; 1, 341; 1, 342;
1,352; 3, 132; 3, 437; 3, 441
Art. 2604: 2, 38; 2, 169; 2, 170; 2
350
Art. 2605: 1, 319; 1, 338; 2, 38; 2
170
Art. 2606: 2, 38; 2, 39; 2, 170; 2,
351
Art. 2607: 1, 314; 1, 315, 2, 39; 2
170
Art. 2608: 2, 40; 2, 163; 2,
170
Art. 2609: 1, 144; 1, 149; 1, 217;
1, 221; 1, 312; 1, 345; 2, 39; 2,
170; 2, 257; 2, 267; 2, 351; 2,
362; 3, 371
NDICE DE NORMAS 545
Art. 2610: 1, 312; 2, 38; 2, 39; 2,
170; 2, 351
Art. 2611: 2, 7-2, 9; 3, 138
Art. 2612: 2, 9; 2, 14; 2, 15
Art. 2613: 2, 9; 2, 17-2, 19
Art. 2614: 1, 57; 1, 59; 1, 61; 1,
62; 1, 63; 1, 67; 1, 68; 1, 69; 1,
93; 1, 133; 1, 297; 2, 20; 2, 204;
2, 210; 2, 242; 2, 386; 2, 389; 2,
393; 2, 398; 2, 400; 2, 402; 3,
17; 3, 124
Art. 2615: 2, 10; 2, 22
Art. 2616: 1
Art. 2617: 2
2, 246; 2,
Art. 2618: 2
402; 3, 404
Art. 2619
Art. 2620
Art. 2621
Art. 2622
Art. 2623
Art. 2624
Art. 2625
Art. 2626
233
Art. 2627: 1
Art. 2628: 2
Art. 2629: 2
Art. 2630: 2
Art. 2631: 2
Art. 2632: 2
Art. 2633: 2
Art. 2634: 1
Art. 2635: 1
Art. 2636: 1
Art. 2637: 1
1, 403; 1,
Art. 2638: 1
Art. 2639: 1
1, 401; 1,
Art. 2640: 1
Art. 2642: 1
Art. 2647: 1
Art. 2648: 2
Art. 2649: 1
Art. 2650: 2
Art. 2652; 2
Art. '2o53: 2
Art. 2654: 2
250; 2, 10
131; 2, 242; 2,
259; 2, 358
10; 2, 23-2, 26; 3,
244;
23; 2, 29
22
22
10; 2, 22
10; 2, 22
22
22
10; 2, 29; 2, 231-2,
298; 2, 22
10; 2, 30; 2, 31
30
32; 2, 33
10
10; 2, 33; 2, 34
392; 2, 34
391; 1, 392
392
392; 1, 396; 1, 402;
404
392; 2, 34
393; 1, 398; 1, 400;
404
398; 1, 400
398
392; 2, 33; 3, 111
34; 2, 190
392; 2, 34
34
34
34
35; 2, 229
Art. 2655: 2, 35; 2, 36; 2, 230
Art. 2656: 2, 230
Art. 2657: 2, 37
Art. 2658: 2, 37
Art. 2659: 2, 37
Art. 2661: 1, 280; 2, 73; 2, 74
Art. 2662: 1, 280; 2, 78; 2, 81; 2,
82; 2, 83; 2, 85; 3, 26
Art. 2663: 2, 15; 2, 97; 2, 98
Art. 2664: 2, 98
Art. 2668: 2, 54; 2, 97; 3, 54
Art. 2669: 1, 25; 2, 93; 2, 98; 3,
51; 3, 54
Art. 2670: 2, 76; 2, 77; 2, 81; 2,
82; 2, 83; 2, 93; 2, 98; 3, 51; 3,
54; 3, 96
Art. 2671: 1, 350; 1, 352; 2, 93; 2,
98; 3, 51
Art. 2672: 1, 25; 1, 280; 2, 98; 3, 51
Art. 2673: 1, 58; 1, 133; 2, 123; 2,
124; 2, 130; 2, 135; 2, 136; 2,
259; 3, 410
Art. 2674: 2, 128; 2, 129
Art. 2675: 2, 132; 2, 133; 2, 134;
2, 137; 2, 138
Art. 2676: 2, 124; 2, 142; 3, 412
Art. 2677: 2, 124; 2, 126; 2, 127;
2, 143; 2, 144; 2, 145; 2, 147; 2,
158
Art. 2678: 1, 100; 1, 101; 2, 143;
2, 144; 2, 146; 2, 147; 2, 149; 2,
247
Art. 2679: 2, 153; 3, 411-3. 413
Art. 2680: 2, 65; 2, 105; 2, 125; 2,
128; 2, 155; 2, 156; 2, 157; 3,
86; 3, 130
Art. 2681: 2, 125; 2, 155
Art. 2682: 1, 100; 2, 105: 2, 125;
2, 128; 2, 156; 2, 157; 3, 86; 3,
130
Art. 2683: 2, 125; 2, 12S; 2, 156;
2, 157; 2, 158; 3, 86; 3, 130
Art. 2684: 2, 49; 2, 65; 2, 125; 2,
154; 2, 155; 2. 170; 3, 410; 3,
412
Art. 2685: 1, 31; 1, 97; 2, 54; 2,
66; 2, 127; 2, 131; 2, 162; 2,
163; 2, 164; 2, 170; 2, 184; 2,
237; 2, 244; 2, 325; 2, 328; 2,
336; 2, 358
546
DERECHOS REALES
Art.
2
Art.
Art.
2
Art.
o
Art.
Art.
2686:
.326;
2687:
2688:
,321
2689:
, 185
2690:
2692
139; 2,
.Art. 2693.
131; 2,
245
Art.
Art.
2
.Art.
2
Art.
Art.
3
Art.
2694
2695
, 175;
2696
, 175:
2697
2698
,390
2699
129; 2,
170; 2.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
2700
2701
2702
2703
2704
2705
2706
2708
2710
140; 2,
Art.
Art.
2
Art.
Art.
Art.
2711
2712
,254
2713
2714
2715
126; 2,
173
Art.
Art.
2
2716-
2717
,200;
227
Art.
Art.
Art.
Art.
2718
2719
2720
2721
2,
2,
2,
2,
2,
2,
2,
15
2,
162;
336;
164,
159-
159,
165
55: I
4; 2,
20;
141: 2,
2,
1,
2,
i_
2,'
1,
2,
2,
17;
101
176;
101
176;
101
129
49;
155; 2,
184
2,
2,
2,
2,
2,
2^
2,
1,
2,
129
167
167
166
167
167
117
142
55:.
182; 2.
2.
2,
2,
2,
2,
183
170
55;
184
49;'
139-2,
2,
2,
2,
2,
2,
2,
2,
140-
133,
201;
140
140
140
140
2, 163;
2,338
2, 165
2, 160;
2, 160;
2,66; 2,
170:2,
2,66; 2,
186; 2,
2. 18
2. 143;
3, 354
2, 143;
2, 178;
2. 143;
2, 171;
2, 54; 2,
156; 2,
2, 166
2, 168
2, :67
2, 167
2, 167
2, 244;
2, 165;
2, 161;
126: 2.
171
126; 2,
244; 2,
2, 151;
2, 151;
3, 354
2, 176
2, 177;
65; 2,
166; 2,
2, 131; 2, 139; 2,
245; 2,
2,254
2, 183;
254
2, 184;
2, 184; 2, 254
2,254
2,55:2,
141; 2,
2, 200;
2, 140;
2, 209;
66; 2,
172; 2,
2,201
2, 199;
2, 224; 2,
2, 224-2, 227
2, 224,
2,227
2,229
2,226
Art. 2722: 2, 140; 2, 200; 2. 233
Art. 2723: 2, 140; 2, 200; 2. 203;
2, 234: 2. 235
Art. 2724: 2, 140: 2, 164; 2. 200;
2, 203; 2, 235; 2, 237
Art. 2725: 2. 140; 2, 202; 2, 209-2,
213; 2, 217
Art. 2726: 2, 140; 2, 202; 2. 203;
2, 209; 2. 211-2, 213; 2, 215-2,
217; 2, 219; 2, 228
Art. 2727: 2, 140: 2, 202; 2, 203;
2, 209: 2, 213: 2. 220; 2, 235; 2.
237
Art. 2728: 2. 140; 2. 203-2, 207; 2,
211; 2. 213; 2. 214; 2, 217-2. 19
Art. 2729: 2. 140; 2, 202; 2, 230
Art. 2730: 2, 30; 2, 140; 2, 200; 2,
229
.Art. 2731: 2, 30: 2, 140; 2, 215; 2,
229
Art. 2732: 2, 30; 2, 140; 2, 231
Art. 2733: 2, 29; 2, 140; 2, 231; 2,
232
Art. 2734: 2, 140; 2. 200; 2, 231;
2,232
Art. 2735: 2, 140; 2, 200; 2, 231;
2,232
Art. 2/33: 2, 140; 2, 200; 2, 202-2,
205; 2, 207-2, 209; 2, 215; 2,
217-2, 223
Art. 2737: 2, 35; 2, 140; 2, 200; 2,
229
Art. 2738: 2, 140; 2, 200
Art. 2739: 2, 140; 2, 200; 2, 220;
2. 235
Art. 2740: 2, 35; 2, 37; 2, 140; 2,
200; 2, 229; 2, 230
Art. 2741: 2, 140
Art. 2742: 2, 140; 2, 201; 2, 236
Art. 2743: 2, 140; 2, 236
Art. 2744: 2, 140; 2, 201; 2, 237
Art. 2745: 2, 133; 2, 140; 2, 237
Art. 2746: 1, 97; 2, 133; 2, 188: 2,
189; 2, 191; 2, 192
Art. 2747: 2, 192
Art. 2748: 2, 189; 2, 191
Art. 2749: 2. 190; 2, 193
Art. 2750: 1, 395; 2, 189; 2, 190
Art. 2751: 2, 195
Art. 2752: 2. 195
NDICE DE NORMAS 547
Art. 2753: 2, 194
Art. 2754: 2, 194; 2, 195
Art. 2755: 2, 133; 2. 192
Art. 2756: 3, 393; 3, 394; 3, 429;
3,436
Art. 2757: 1, 272; 3, 390; 3, 394
Art. 2758: 1, 272; 1, 342; 3, 316;
3, 384; 3, 393; 3, 396-3, 398; 3.
406; 3, 415; 3, 419; 3, 433; 3,
455
Art. 2759: 3, 433
Art. 2760: 2, 94; 3, 434
Art. 2761: 2, 152; 3, 410; 3, 412
Art. 2762: 1, 362; 3. 435
Art. 2763: 3, 434
Art. 2764: 1, 56; 3, 434
Art 2765: 1, 357
Art. 2766: . 357; 1, 362
Art. 2767: 1, 196; 1, 350; 1, 351;
1, 352; 1, 353; 1, 359; 3, 393; 3,
394; 3, 436
Art. 2768: 1, 357; 1, 358
Art. 2769: 1, 358
Art. 2770: 1, 137; 1, 160
Art 2771: 1, 137; 1, 160; 1, 161
Art. 2772: 1, 82; 3, 306; 3, 316; 3,
393; 3, 397; 3, 398
Art. 2773: 3, 432
Art. 2774: 3, 456
Art. 2775: 1, 220, 3, 443
Art. 2776: 1, 159; 3, 443
Art. 2777: 1, 29; 1, 102; 3, 357; 3,
373; 3, 374; 3, 439-3, 443; 3,
445; 3, 449-3, 451
Art. 2778: 1, 29; 1, 102; 1, 159; 1,
220; 1,351; 1, 352; 3, 357; 3,
373; 3, 374; 3, 439-3, 445; 3,
449-3, 451
Art. 2779: 1, 342; 1, 353; 3, 394;
3, 429; 3, 436; 3, 442; 3, 443
Art. 2780: 1, 353; 3, 436; 3, 442;
3,443
Art. 2782: 1, 204; 3, 423; 3, 424;
3, 425; 3, 427
Art. 2783: 3, 415; 3, 417; 3, 418;
3,424
Art. 2784: 1, 204; 3, 418; 3, 425;
3, 427; 3, 428
Art. 2785: 3, 418; 3, 427; 3, 428
Art. 2786: 3, 453; 3, 454
Art. 2788: 3, 453: ? 455
Art. 2789: 3, 406; 3, 418; 3, 457;
3, 464
Art. 2790: 1, 137; 3, 405; 3, 406;
3, 418; 3, 457-3, 461; 3, 464
Art. 2791: 1, 137; 1, 148; 3, 418;
3, 457; 3, 462
Art. 2792: 1, 137; 3, 418; 3, 457;
3, 463; 3, 465
Art. 2793: 3. 393
Art. 2794: 3, 393
Art. 2795: 2, 404; 3, 393; 3, 394;
3,400
Art. 2796: 2, 404; 2, 411; 3, 91; 3,
400; 3, 401; 3, 403
Art. 2797: 2, 404; 3, 400
Art. 2798: 2, 404; 3, 91; 3, 400; 3,
466
Art. 2799: 2, 152: 3, 92; 3, 400; 3,
412; 3, 414
Art. 2800: 3, 307; 3, 316; 3, 393-3,
395; 3, 398; 3, 400
Art. 2801:3,400
Art. 2802: 3, 400
Art. 2803: 3, 400
Art. 2804: 3, 392; 3, 399; 3, 400
Art. 2805: 1, 298; 1, 299; 2, 10: 3,
392; 3, 400; 3, 466
Art. 2806: 3, 399: 3. 400
Art. 2807: 1, 58; 1, 133; 1, 225; 3,
8-3, 12; 3, 14; 3, 16; 3, 17; 3,
22; 3, 42; 3, 371
Art. 2808: 1, 58; 3, 8; 3, 9; 3, 11;
3, 14; 3, 15; 3, 16; 3, 17
Art. 2809: 3, 17
Art. 2811: 3, 15; 3, 16; 3, 17
Art. 2812: 1, 32; 1, 66; 2, 77; 3,
20-3, 22; 3, 25; 3, 27; 3, 62; 3,
387
Art. 2813: 3, 20
Art. 2814: 3, 21
Art. 2815: 3, 21
Art. 2816: 1, 28; 2, 77; 3, 19; 3,
21; 3, 22; 3, 25; 3, 26
Art. 2817: 3, 27; 3, 387
Art. 2819: 3, 20; 3, 21
Art. 2820: 3, 20; 3, 21
Art. 2821: 1, 25; 2, 125; 3, 20; 3,
28
Art. 2822: 2, 70; 3, 11; 3, 27; 3, 29
Art. 2823: 1, 25; 2, 164; 3, 20; 3,
28; 3, 53
Art. 2824: 3, 28; 3, 29
Art. 2825: 2, 70; 3, 29
Art. 2827: 1, 27; 1, 56; 3, 18
Art. 2828: 1, 66; 3, 30
Art. 2829: 3, 29; 3, 86
Art. 2831: 3, 11; 3, 12; 3, 16; 3,
Art. 2832: 3, 16; 3, 28
Art. 2833: 3, 28
Art. 2834: 3, 12
Art. 2836: 3, 28
Art. 2838: 1, 27; 3, 11-3, 13; 3,
3, 18
Art. 2839: 3, 11; 3, 14
Art. 2840: 3, 11; 3, 14
Art. 2841: 2, 76; 2, 78; 3, 11; 3,
Art. 2842: 3, 11; 3, 14; 3, 18; 3,
Art. 2843: 2, 143; 3, 11; 3, 14
Art. 2844: 1, 15; 3, 11; 3, 14
Art. 2845: 1, 15; 3, 11; 3, 14
Art. 2846:2, 94; 3, 30; 3, 31
Art. 2847: 2, 94; 3, 30; 3, 31
Art. 2848: 2, 94; 3, 30; 3, 31; 3
Art. 2849: 1, 97; 2, 94; 3, 30; 3
31; 3, 32
Art. 2850: 2, 94; 3, 30: ?,, 31
Art. 2851: 1, 25; 3, 33
Art. 2852: 1, 97; 3, 32
Art. 2854: 3, 32
Art. 2855: 3, 32
Art. 2856: 3, 32
Art. 2857: 3, 32
Art. 2858: 3, 24; 3, 25; 3, 33
Art. 2859: 3, 24; 3, 25; 3, 33
Art. 2860: 3, 24; 3, 25; 3, 33
Art. 2861: 3, 24; 3, 25; 3, 33
Art. 2862: 1, 25; 3, 48
Art. 2863: 1, 225; 3, 34
Art. 2864: 3, 34; 3, 46; 3, 59
Art. 2865: 2, 97; 3, 34; 3, 59
Art. 2866: 3, 35
Art. 2867: 3, 36
Art. 2869: 1, 56; 3, 19; 3, 20
Art. 2870: 2, 49; 3, 39; 3, 41; 3
46; 3, 63; 3, 314
Art. 2871: 3, 15-3, 17; 3, 24; 3,
Art. 2872: 3, 10; 3, 37
Art. 2873: 3, 38
Art. 2874: 3, 42; 3, 43
28
17;
14
39
32
37
Art. 2875: 3, 18
Art. 2876: 1,117; 3, 41; 3, 398
Art. 2877: 1, 101; 1, 117; 3, 41
Art. 2878: 3, 11; 3, 42; 3, 46; 3,
134; 3, 371
Art. 2879: 3, 42; 3, 46; 3, 134
Art. 2880: 3, 371
Art. 2881: 3, 42; 3, 43; 3, 44; 3, 67
Art. 2882: 3, 42; 3, 44
Art. 2883: 3, 42; 3, 43
Art. 2884: 3, 42; 3, 43; 3, 44; 3, 47
Art. 2885: 3, 42; 3, 44
Art. 2886: 3, 42; 3, 43
Art. 2887: 3, 42
Art. 2888: 3, 42; 3, 43
Art. 2889: 3, 42; 3, 67
Art. 2890: 3, 42
Art. 2891: 3, 42; 3, 43
Art. 2892: 3, 11; 3, 42
Art. 2893: 3, 49
Art. 2894: 3, 42; 3, 44; 3, 45
Art. 2895: 3, 42; 3, 45; 3, 72
Art. 2896: 3, 42; 3, 47; 3, 72
Art. 2897: 3. 42; 3, 45; 3, 72
Art. 2898: 1, 56: 3, 19
Art. 2900: 1, 56; 3, 19
Art. 2901: 1, 56; 3, 19
Art. 2902: 3, 46; 3, 47; 3, 48
Art. 2903: 3, 41; 3, 46; 3, 48
Art. 2904: 3, 18
Art. 2906: 3. 18
Art. 2909: 3, 47; 3, 49; 3, 72
Art. 2910: 3, 48
Art. 2912: 3, 42; 3, 49
Art. 2913: 3, 38: 3, 48
Art. 2914: 3, 48; 3, 49; 3, 67; 3,
141
Art. 2915: 3, 49
Art. 2916: 3, 49; 3, 141
Art. 2917: 3, 42; 3, 50
Art. 2918: 1, 104; 3, 50; 3, 51
Art. 2919:3, 51
Art. 2920: 2, 49; 2, 58; 2, 70; 3,
30; 3, 74; 3, 102; 3, 135; 3, 149;
3, 199
Art. 2921
Art. 2922
Art. 2923
Art. 2924
74; 3, C
2, 49; 3, 30
3,59
3, 30
1, 300; 3, 53; 3, 54; 3,
23; 3, 387
NDICE DE NORMAS 549
Art. 2926: 3, 54
Art. 2927: 3, 54; 3, 59
Art. 2928: 3, 55; 3, 56; 3, 145
Art. 2929: 3, 30; 3, 55; 3, 56; 3, 145
Art. 2930: 3, 56
Art. 2931: 3, 55; 3, 56; 3, 145
Art. 2932: 3, 57
Art. 2933: 3, 56
Art. 2934: 3, 46-3, 58
Art. 2935: 3, 46; 3, 58
Art. 2936: 3, 57; 3, 58
Art. 2937: 3, 10; 3, 57; 3, 58
Art. 2938: 3, 58
Art. 2939: 3, 58
Art. 2940: 3, 58
Art. 2941: 3, 58
Art. 2942: 3, 53; 3, 54; 3, 323; 3.
371; 3, 387
Art. 2943: 3, 56; 3, 59
Art. 2944: 3, 59
Art. 2945: 3, 59
Art. 2946: 3, 59; 3, 74
Art. 2947: 3, 40; 3, 59
Art. 2948: 1, 58; 2, 402; 3, 60; 3,
65; 3, 66; 3, 372
Art. 2949: 1, 32; 1, 66; 2, 76; 2,
143; 3, 62; 3, 66; 3, 387
Art. 2950: 1, 117; 3, 398
Art. 2951: 3, 61
Art. 2952: 1,25; 1, 67; 2, 70; 3,
61; 3, 62
Art. 2953: 2, 103; 2, 105; 3, 60; 3,
62; 3, 70; 3, 71
Art. 2954: 3, 63; 3, 65
Art. 2955: 3, 61; 3, 63
Art. 2957: 3, 60; 3, 62; 3, 71
Art. 2958: 1, 28; 3, 61
Art. 2959: 3, 63
Art. 2963: 3, 61; 3, 63; 3, 199; 3,
398
Art. 2964: 3, 63; 3, 199
Art. 2965: 3, 63
Art. 2966: 3, 62; 3, 372
Art. 2967: 1, 28; 3, 61; 3, 62; 3, 67
Art. 2968: 3, 62; 3, 71
Art. 2969: 1, 300; 2. 49; 2, 58; 2,
70; 3, 62; 3, 63; 3, 73; 3, 74; 3,
149; 3, 323; 3, 372; 3, 387
Art. 2970: 1, 58; 1, 133; 2, 127; 2,
410; 3, 9; 3, 57; 3, 76; 3, 77
Art. 2971: 2, 10; 2, 409; 2, 410; 2,
412; 3, 9; 3, 76; 3, 79; 3, 98; 3,
396
Art. 2972: 2, 409; 2, 412; 2, 414;
2, 415; 3, 77; 3, 98
Art. 2973: 2, 127; 2, 409; 3, 98
Art. 2974: 2, 127; 2, 409
Art. 2975: 3, 74; 3, 93; 3, 104; 3,
108
Art. 2976: 3, 74; 3, 75
Art. 2977: 1, 32; 1, 66; 1, 102; 1,
338; 1, 346; 2, 10; 2, 36; 3, 80;
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
3
Art.
Art.
Art.
2978:
2979:
2980:
2981:
2982:
2983:
2984:
2985:
2986:
2987:
2988:
2989:
2990:
2992:
2994:
2995:
2996:
2997:
2999:
3000:
,80; 3
3001-
3003:
3004.
102
Art.
Art.
3006:
3007.
88
Art.
Art.
Art.
3008:
3009-
3010
137
Art.
Art.
Art.
Art.
3011
3012
3014
3015
3
2
3
3
3
3
3
2
2
2
3
3
3
3
3
3
3
3
3
1
,E
3
2
2
1
2
3
3
1
2
3
3
108
76; 3
39; 3
85
39; 3
85
40; 3
128;
128;
128;
86
85
85; 3
80
81-3,
81-3,
83
83
85; 3
15; 1,
85
86
86
105; 3, 109
2, 156,
2, 156
3,86
229
84
83
,229
25; 1,
>8; 3, 98
98
415;
415;
195;
152;
87; 3
87; 3
68; 2
10; 2
85
85
128;
3,87;
3,77;
2,415
2, 153
,88
, 107
, 10; 2
,415;
2, 157
3,86
67; 2, 36
3,98
3, 87; 3,
3,91
3, 87; 3,
408; 3,
3,87
3, 86; 3,
98
550
DER ECHO S KEALES
Art. 3016: 3, 40
Art. 3017: 2, 32; 2, 183; 3, 85; 3,
89; 3, 92; 3, 102; 3, 387
Art. 3018: 3, 89
Art. 3019: 3, 40; 3, 89; 3, 108
Art. 3020: 3, 89
Art. 3021: 3, 87; 3, 89
Art. 3022: 2, 408; 3, 89; 3, 110
Art. 3023: 2, 10; 2, 412; 2. 413; 3.
94: 3, 137
Art. 3024: 1, 195; 3, 89
Art. 3025: 3, 89
Art. 3026: 3, 89
Art. 3027: 3, 89
Art. 3028:3, 87; 3. 90; 3, 91
Art. 3029: 3, 77; 3, 88; 3. 90
Art. 3030:3,87,3, 88; 3, 90
Art. 3031: 2, 415; 3, S5;'J. 90
Art. 3032: 3, 87; 3, 90
Art. 3033: 3, 87; 3, 90
Art. 3034: 3, 91-3, 94
Art. 3035: 3, 92
Art. 303i: 3, 79
Art. 30? .'.3, 94
Art. 3038: 3. 87; 3, 95
Art. 3039: 3, 96
Art. 3040: 3, 96
Art. 3041: 3, 92
Art. 3042: 2, 10; 2, 412; 2, 413: 3,
94
Art. 3043: 3, 91
Art. 3044: 3, 87; 3, 92; 3, 96
Art. 3045: 3, 96
Art. 3046: 3, 96
Art. 3047: 3, 56; 3, 97
Art. 3048: 3, 97
Art. 3049: 3, 97
Art. 3050: 3, 98
Art. 3051: 3, 98; 3, 372
Art. 3052: 3, 98; 3, 372
Art. 3053: 3, 98; 3, 99
Art. 3055: 2, 128; 3, 55; 3, 56; 3,
86; 3, 98; 3, 145
Art. 3056: 3, 98
Art. 3057: 3, 82; 3, 83; 3, 98
Art. 3058: 2, 128; 3, 86; 3, 98
Art. 3059: 1, 300; 2, 183; 3, 98; 3,
99; 3, 101; 3, 102; 3, 323
Art. 3061: 3, 99
Art. 3062: 3, 99
Art. 3063:3, 89; 3, 101
Art. 3064: 3. 89; 3, 100
Art. 3065: 3, 100
Art. 3066: 3, 100
Art. 3067: 3. 101: 3, 102
Art. 3068: 1, 299; 2, 10; 2, 182; 2.
249; 3, 10.3; 3, 105; 3. 106; 3,
109
Art. 3069: 3, 103
Art. 3072: 3, 105; 3, 109
Art. 3073: 3, 82-3, 84; 3, 106
Art. 3074: 3, 106
Art. 3075: 3, 106
Art. 3076: 2, 249; 3, 98; 3, 107
Art. 3077: 1, 298; 2, 22
Art. 3078: 3, 87; 3, 104; 3, 112; 3.
113
Art. 3079: 3, 87; 3, 106
Art. 3080: 3, 97
Art. 3081: 3, 98; 3, 107
Art. 3082: 2, 10; 3, 107-3, 109
Art. 3083: 2, 415; 3, 108; 3, 113
Art. 3084: 3, 109
Art. 3085: 3, 110
Art. 3086: 3, 109
Art.3088: 3, 109
Art. 3093: 2, 415; 3, 87; 3, 110; 3,
113
Art. 3094: 2. 3-\ 3, 87; 3, 110; 3,
111
Art. 3095: 2, 33; 3, 110; 3, 111
Art. 3096: 2, 33; 3, 110
Art. 3097: 2,10; 2, 33; 3,110; 3,111
Art. 3098: 2, 33; 3, 110
Art. 3099: 2, 33; 3, 110; 3, 111
Art. 3100: 2, 33; 3, 110; 3, 112
Art. 3101: 2, 33; 3, 110
Art. 3102: 2, 33; 3, 110; 3, 112
Art. 3103: 2, 33; 3, 110
Art. 3104: 2, 415; 3, 87; 3, 112; 3.
113
Art. 3108: 1, 58; 1, 89; 1, 102; 1,
133; 3,163; 3, 165; 3, 176; 3,199
Art. 3109: 3, 167; 3, 168; 3, 171;
3, 174; 3, 176; 3, 178; 3, 199; 3,
201; 3, 203; 3, 204; 3, 251; 3,
289; 3, 291
Art. 3110: 2, 150; 3, 152; 3, 192;
3, 196; 3, 232; 3, 264
Art. 3111: 3. 209; 3, 210; 3, 211
NDICE DE NORMAS 551
Art. 3112: 3, 165; 3, 184; 3, 185;
3, 188; 3, 189; 3, 209; 3, 240; 3,
241
Art. 3113: 3, 185; 3, 191; 3, 192;
3, 229: 3, 236; 3. 240
Art. 3114: 3, 1S8; 3, 192; 3, 229;
3, 236; 3, 240
Art. 3115: 1, 66: 2, 303: 3, 166; 3,
212
Art. 3116: 1, 100; 3, 199; 3, 200;
3,212
Art. 3117:3,87
Art. 3118:2, 161; 3. 221
Art. 3119: 1, 90; 1, 100: 1, 149; 3,
221
Art. 3120: 3, 139; 3, 192; 3, 199
Art. 3121: 3, 164; 3, 208; 3, 228;
3, 234; 3, 292
Art. 3122: 3, 207
Art. 3123: 1, 25; 1, 100; 2, 143; 2,
149; 2, 157
Art. 3124: 1, 100: 2, 143; 2, 158
Art. 3125: 2, 76; 2, M5; 3, 212; 3,
221
Art. 3126: 3, 40; 3, 221
Art. 3127: 3, 221; 3, 302
Art. 3128: 3, 212; 3. 213
Art. 3129: 3, 215; 3, 216; 3, 217;
3,218
Art. 3130: 3, 212; 3, 213
Art. 3131: 3, 168; 3, 169-3, 171; 3,
174; 3, 178: 3, 204; 3, 206; 3,
215; 3, 289; 3, 291
Art. 3132: 3, 168; 3, 171; 3, 215
Art. 3133: 3, 166; 3, 168; 3, 169;
3, 171; 3, 215
Art. 3134: 3, 166; 3, 174; 3, 222
Art. 3135: 1, 105; 3, 166; 3, 202;
3, 212; 3, 223; 3, 226; 3. 227; 3,
239; 3, 245; 3, 265; 3, 267; 3,
268; 3, 270; 3, 272; 3, 478; 3,
486
Art. 3136: 1, 105; 1, 106; 2, 303;
3, 213; 3, 223; 3, 226; 3, 239; 3,
265; 3, 478; 3, 497; 3, 505
Art. 3137: 3, 216; 3, 222; 3. 224;
3,265
Art. 3138: 3, 224
Art. 3139: 3, 168; 3, 224
Art. 3140: 3, 224; 3, 227; 3, 277
Art. 3141: 3, 224
Art. 3142: 1, 106; 3. 223
Art. 3144: 3, 224
Art. 3145: 3, 224
Art. 3147: 3, 224; 3, 511
Art. 3148: 3, 168; 3, 175; 3, 180
Art. 3149: 2, 303; 3, 216; 3, 222;
3, 224; 3, 265; 3, 487
Art. 3150: 2, 303; 3, 216: 3, 224
Art. 3151: 3, 207; 3, 225-3, 227; 3,
240:3, 246; 3, 265; 3, 509
Art. 3152: 3, 172; 3, 209-3, 211
Art. 3153: 3, 200; 3. 251
Art. 3154: 3, 201
Art. 3155: 3, 201
Art. 3156: 3, 201
Art. 3157: 1, 90; 2, 145: 2, 148; 3
188; 3, 193; 3, 195; 3, 228-3.
231; 3, 235; 3, 247; 3. 292
Art. 3158: 2, 145; 2, 148; 3, 195;
3, 196; 3, 231: 3, 232;, 3, 24?'
Art. 3159: 2, 145; 3, 195; 3, 198;
3, 231; 3, 247
Art. 3160: 1, 362; 2, 145; 3, 195;
3, 231; 3, 232; 3, 247
Art. 3161: 2, 145; 3, 232; 3, 247
Art. 3162: 1, 362; 3, 208; 3, 229:
3, 232; 3, 234; 3, 253; 3, 292 '
Art.. 3163: 3. 235; 3, 286--., 239; 3,
253
Art. 3164: 3, 237; 3, 240; 3, 253
Art. 3165: 3, 234; 3, 236; 3, 238;
3,253
Art. 3166: 3, 208; 3, 236; 3, 238-3,
240
Art. 3167: 3, 236
Art. 3168: 3, 237
Art. 3170: 3, 238
Art. 3171: 3, 187; 3, 191; 3, 240
Art. 3172: 3, 208; 3, 237
Art. 3173: 3, 237
Art. 3174: 3, 237
Art. 3175: 3, 237
Art. 3177: 3, 238
Art. 3178: 3, 238
Art. 3179: 3, 235
Art. 3180: 3, 235
Art. 3181: 3, 240
Art. 3183: 3, 235
Art. 3184: 3, 237; 3, 238
Art. 3185: 3, 237; 3, 241
Art. 3186: 3, 292
Art. 3187: 3, 166; 3, 208; 3, 241
Art. 3188: 3, 184; 3, 185; 3, 189;
3, 241
Art. 3189: 3, 241
Art. 3190: 3, 241
Art. 3191:3, 242; 3, 480
Art. 3192: 3, 241
Art. 3193: 3, 242
Art. 3194: 2, 145; 3, 242
Art. 3195: 3, 196; 3, 242
Art. 3196: 2, 335; 3, 243
Art. 3197: 3, 207; 3, 225-3, 227; 3,
240; 3, 242; 3, 246; 3, 265; 3,
480; 3, 509
Art. 3198: 3, 242; 3, 243
Art. 3199: 3, 245; 3, 246; 3, 296
Art. 3200: 3, 227; 3, 245
Art. 3201: 3, 245; 3, 246
Art. 3202: 1, 71; 3, 274-3, 278; 3,
283; 3, 284; 3, 296
Art. 3203: 3, 246; 3, 301
Art. 3204: 1, 26; 1, 58; 3, 302; 3,
304; 3, 306; 3, 309
Art. 3205: 3, 304; 3, 309
Art. 3206: 3, 304; 3, 309
Art. 3207: 3, 304; 3, 309
Art. 3208: 3, 304
Art. 3209: 1, 27; 3, 305
Art. 3210: 3,309
Art. 3211: 3, 305
Art. 3212: 1, 26; 3, 305
Art. 3213:3, 40; 3, 305; 3, 306
Art. 3214: 3, 306
Art. 3215: 3, 306
Art. 3216: 3, 306
Art. 3217: 3, 301; 3, 302; 3, 304;
3, 306; 3, 309; 3, 311
Art. 3218:3, 309; 3, 310
Art. 3219: 3, 309
Art. 3220: 3, 301; 3, 310
Ait. 3221: 3, 306; 3, 310
Art. 3222: 3, 301; 3, 303
Art. 3223: 3, 304
Art. 3224: 3, 308
Art. 3225: 3, 308
Art. 3226: 1, 81; 2, 385; 3, 307
Art. 3227: 1, 117; 3, 306; 3, 398, .-
Art. 3228: 3, 307
Art. 3229: 3, 307
Art. 3230: 3, 307; 3, 308
Art. 3231: 1, 81; 2, 385; 3, 308
Art. 3234: 3, 307; 3, 308; 3, 311;
3,315
Art. 3235: 3, 301
Art. 3236: 3, 311
Art. 3237: 3, 311
Art. 3238: 3,312
Art. 3239: 1, 58; 1, 82; 1, 90; 1,
91; 1, 117; 1, 133; 1, 309; 2,
385; 3, 313; 3, 314
Art. 3240: 3, 312
Art. 3241: 3, 40; 3, 314
Art. 3242: 3, 40
Art. 3243: 3, 314
Art. 3244: 3, 314
Art. 3245: 1, 91; 3, 314; 3, 315
Art. 3246: 1, 25; 3, 314
Art. 3247: 1, 25; 3, 314
Art. 3248: 3,314
Art. 3249: 3, 314; 3, 316
Art. 3251:3, 314; 3, 315
Art. 3252:3, 313
Art. 3253: 3, 313
Art. 3254: 1, 91; 3, 315; 3, 398
Art. 3255: 1, 91; 3, 315
Art. 3257: 3, 315
Art. 3258: 1, 33; 3, 315; 3, 316
Art. 3259: 3, 316 --"
Art.. 3260:3, 316
Art. 3261: 3, 314; 3, 316
Art. 3264: 2, 130
Art. 3265: 1, 183; 3, 30; 3, 80; 3,
371; 3, 405; 3, 406; 3, 408
Art. 3266: 1, 25; 1, 96; 1, 99; 2,
244; 2, 322; 2, 323; 2, 325; 2,
326; 2, 408
Art. 3268: 3, 408
Art. 3269: 1, 148; 3, 462
Art. 3270: 1, 99; 1, 102; 1, 312; 1,
341; 1, 342: 1. 354; 3, 39; 3, 40;
3, 51; 3, 134; 3, 437; 3, 438; 3,
440; 3, 441; 3, 443; 3, 444; 3,
456 .
Art. 3271: 1, 354; 3, 51 .
Art. 3277: 3, 437; 3, 441; 3, 443
Art. 3279: 2, 129
... Art. 3282: 1, 107; 3, 66
Art. 3283: 1,219
NDICE DE NORMAS 553
Art. 3284: 2, 129; 2, 133; 2, 135;
2, 138; 3, 247; 3, 248; 3, 391
Art. 3287: 3, 339
Art. 3309: 3, 441
Art. 3314: 1, 107
Art. 3341: 1, 107
Art. 3363: 3, 338
Art. 3366: 3, 339
Art. 3410: 1, 108; 3, 80; 3, 409
Art. 3412: 1, 108; 1, 109; 3, 80; 3,
409
Art. 3413: 1, 109; 3, 409
Art. 3414: 1, 108
Art. 3415: 1, 174; 3, 432
Art. 3416: 2, 135; 3, 432
Art. 3417: 1, 108; 1, 164; 1, 174;
1,219; 2, 330; 3, 409; 3, 432
Art. 3418: 1, 107; 1, 108; 1, 109;
1, 164; 1, 174; 1, 219; 3, 409; 3,
432
Art. 3419: 1, 107; 1,219
Art. 3420: 1, 107; 1, 109; 1, 174;
1,219
Art. 3421: 3, 391
Art. 3430: 3, 438; 3, 43.9; 3, 441
Art. 3449:2, 131
Art. 3450: 2, 153; 3, 411-3, 413
Art. 3451: 2, 129
Art. 3452: 2, 171; 2, 187
Art. 3460:2, 171; 2, 172
Art. 3461:2, 171
Art. 3462: 2, 178
Art. 3464: 2, 170
Art. 3465: 2, 149; 2, 179
Art. 3467: 2, 178
Art. 3474: 3, 73
Art. 3475 bis 2, 154; 2, 177; 2,
178; 2, 258; 3, 68
Art. 3478: 2, 140
Art. 3503: 2, 143; 2, 151; 2, 176;
3, 68; 3, 354
Art. 3504: 2, 143; 2, 151; 2. 158
Art. 3505: 2, 143
Art. 3506: 2, 143
Art. 3507: 2, 143
Art. 3508: 2, 143
Art. 3509: 2, 143
Art. 3510: 2, 143
Art. 3511: 2, 143
Art. 3512: 2, 143
Art. 3513: 2 , 143
Art. 3573 bis: 3, 65; 3, 66; 3, 68;
3, 70; 3, 74
Art. 3574: 1, 54; 3, 74
Art. 3590: 2
Art. 3598: 2
Art. 3606: 3
Art. 3613: 3
Art. 3614: 3
Art. 3617: 1
Art. 3642: 2
Art. 3724: 2
Art. 3731: 2
Art. 3732: 2
Art. 3733: 3
Art. 3734: 3
Art. 3735: 3
Art. 3736: 3
Art. 3737: 3
Art. 3738: 3
Art. 3739: 3
Art. 3740 3
Art. 3741: 3
Art. 3742: 3
Art. 3743: 3
Art. 3751: 3
Art. 3766: 1
409
Art. 3767: 3
Art. 3768: 3
Art. 3775: 3
Art. 3781: 2
Art. 3810: 2
Art. 3849: 3
Art. 3875: 1
Art. 3876: 3
Art. 3877: 3
Art. 3878: 1
Art. 3879: 1
Art. 3880: 1
Art. 3881: 1
Art. 3882: 3
Art. 3883: 1
Art. 3884: 1
Art. 3885: 1
Art. 3889: 3
Art. 3890: 3
Art. 3895: 1
Art. 3901: 2
2, -335-2,
77; 3, 25; 3, 26
18; 2, 185
28
28
28
183
177
76; 2, 78; 2, 90
76; 2, 78
18; 2, 185
28
28
28
28
28
28
28
28
28
28
28
12
272; 3, 30; 3, 80; 3,
52
410
409; 3, 410
19
164
317
29; 1, 91; 3, 264
272; 3, 274
442
92; 3, 442
92; 3, 210
92
92
442
362; 3, 430
362
92; 1,362; 3, 430
308
398
92
244; 2, 326; 2, 331;
338
554 DERECHOS REALES
Art. 3915: 1,92
Art. 3916: 2, 331; 2, 335; 2. 339
Art. 3920: 3, 309
Art. 3922: 1. 91
Art. 3923: 1, 92; 3, 429
Art. 3924: 3, 429
Art. 3928: 2. 176
Art. 3929: 2, 176
Art. 3931: 2, 335; 2, 338; 3. 333
Art. 3934: 3. 224; 3, 231; 3. 265;
3, 268; 3, 309
Art. 3935: 3, 226
Art. 3936: 2, 331; 3, 172; 3. 181;
8, 209; 3. 211; 3, 263; 3, 265; 3.
308
Art. 3937: 3. 209; 3, 210
Art. 3939: 1, 93; 1, 128; 1, 231; 3,
151; 3, 307
Art. 3942: 1, 93; 3, 307; 3, 315
Art. 3943: 3, 315
Art. 3944: 1, 93; 1, 231; 3, 316
Art. 3945: 1, 231
Art. 3946: 3, 255
Art. 3947: 3. 322
Art. 3948: 1, 359; 3, 322; 3, 324;
3,330
Art. 3949: 3, 322
Art. 3950: 3, 323: 3, 328
Art. 3951: 3, 323; 3, 329
Art. 3952: 3, 323; 3, 330
Art. 3953: 3, 323
Art. 3954: 3, 323
Art. 3955: 3. 323
Art. 3956: 3, 323
Art. 3957: 3, 323; 3, 328
Art. 3958: 2, 27; 3, 323
Art. 3959: 1, 163; 3, 323; 3, 327
Art. 3960: 3, 323
Art. 3961: 1, 119: 1, 128; 2, 207:
3, 323; 3, 328
Art. 3962: 3, 323; 3, 360-3, 362
Art. 3963: 3, 323; 3, 334
Art. 3964: 1, 231; 3, 323; 3, 360
Art. 3965: 3, 323; 3, 324
Art. 3966: 3, 329; 3, 336
Art. 3969: 3, 336
Art. 3970: 3, 336
Art. 3971: 3, 337
Art. 3972: 3, 338
Art. 3973: 3, 339
Art. 3974: 3, 338
Art. 3976: 3, 274
Art. 3978: 3. 339
Art. 3980: 3. 336; 3, 339-3. 341
Art. 3981: 3, 335
Art. 3982: 3, 335
Art. 3983: 3, 334
Art. 3984: 1, 235; 3, 344; 3, 352;
3, 371; 3, 3S4
Art. 3985: 3, 344
Art. 3986: 3, 335; 3, 345-3, 349; 3.
371:3,384
Art. 3987: 3, 349; 3, 350
Art, 3988: 3, 352
Art. 3989: 3, 334; 3, 351
Art. 3990: 3, 352
Art 3991:3,353
Art. 3992: y, 153; 3, 353; 3, 412;
3,413
Art. 3993: 3, 186; 3, 353
Art. 3996: 3, 353
Art. 3998: 3, 327; 3, 384
Art. 3999: 1, 194; 1, 204; 2, 195; 2,
207; 3, 27; 3, 353; 3, 356; 3, 358;
3, 383; 3, 451; 3, 461; 3, 465
Art. 4000: 3, 356; 3, 358; 3, 451
Art. 4002: 3, 356; 3, 358; 3, 451
Art. 4003: 1, 137; 3, 356; 3, 451
Art. 4004: 1, 164; 3, 357; 3, 451
Art. 4005: 1, 164: i, 165; 3, 357;
3,451
Art. 4006: 1, 159; 1, 350; 3, 451
Art. 4007: 3, 451
Art. 4008: 1, 137; 3, 451; 3, 465
Art. 4009: 1, 137; 1, 146; 1, 160;
3,451
Art. 4010: 1, 146; 1, 153; 3, 354;
3, 355; 3, 451
Art. 4011: 1, 160; 2, 195; 3, 356;
3,451
Art. 4012: 3, 354; 3, 451
Art. 4013: 3, 451
Art. 4014:3, 356; 3, 451
Art. 4015: 1, 146; 1, 153; 1, 165;
1, 194; 1, 204; 1, 375; 1, 376; 1,
387:2, 195; 2, 207; 3, 27; 3,
324; 3, 325; 3, 327; 3, 332; 3,
333; 3, 358; 3, 452
Art. 4016: 1, 153; 1, 165; 1, 189;
1, 204; 1, 235; 1, 375; 1, 376; 1,
NDICE DE NORMAS
555
387; 2, 195; 3. 327; 3. 332; 3,
333; 3, 358: 3, 452
Art. 4016 bis: 1. 194; 1, 204; 1,
360; 1, 376: 1, 387; 3, 330-3,
332
Art. 4021: 3, 312
Art. 4022: 2, 210; 2, 214; 2, 217-2,
219
Art. 4023: 2, 27; 2, 174; 2, 207; 2,
211; 2,212; 2. 215; 2, 299; 3,
52; 3, 53; 3, 207; 3, 226
Art. 4026: 3, 52; 3, 53; 3, 323; 3,
387
Art. 4037: 2, 27; 3, 358; 3, 517
Art. 4038: 1, 163; 1, 192; 1, 231;
3,382
Art. 4039: 1,331
Art. 4044: 1,83; 1,86
Art. 4045: 1, 83; 1, 86
Art. 4048: 1, 83
Art. 4051: 3, 358; 3, 359
Art. 4052: 3, 97
Cdigo de Comercio
Art. 8: 3, 283
Art. 43: 2, 294
Art. 70: 2, 298
Art. 73: 2, 298
Art. 179: 2, 87
Art. 207: 3, 303
Art. 245: 2, 296
Art. 477: 1, 359; 3, 330
Art. 491: 1, 179
Art. 492: 1, 179
Art. 493: 1, 179
Art. 580: 1, 67; 3, 303
Art. 581: 3, 303
Art. 844: 3. 296
Art. 845: 3, 296
Art. 856: 1, 363
Art. 857: 1, 363
Art. 859: 1, 363
Art. 867: 1, 363
Art. 1351: 1, 67; 1, 73:
Art. 1352: 1, 73; 1, 74
Art. 1353: 1, 73
Art. 1354: 1, 73
Art. 1355: 1, 73; 1, 74
1,363
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
1356:
1357:
1358:
1359:
1360:
1361:
1362:
136.3:
1364:
1365:
1366:
1,
1,
1,
1,
1,
1,
1,
1,
1,
1,
1,
73
73
73
73
73
73
73
73
73
73
73' 1,74
Art. 1367: 1, 67; 1, 73
Art. 1377: 1, 74
Cdigo de Minera
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Cd
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
42: 3, 114
48: ;
49: :
1, 390-
L, 390
54: 3, 115
365:
356:
l i go:
34; :
162:
171:
173:
182:
184:
187:
3, 35
3,36
Penal
L, 228
1,43
1,55
1, 149;
1,390
1,390
1,390
!, 115
3, 264;
Cdi go Pr oces al Civil
yC
Art.
smer ci al
5:2,
391
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
129; 2,
34: 3, 375
73: 2, 294
94: 3, 241
124:
163:
210:
212:
218:
221:
3. 348;
3, 375
3, 453
3,454
1, 151;
3,454
134; 2, j
3,349
3, 197
3,296
174; 3,
556 DERECHOS REALES
Art. 229:
Art. 232:
Art. 233:
Art. 320:
Art. 323:
Art. 346:
Art. 486:
Art. 497:
Art. 498:
Art. 512:
Art. 520:
Art. 523:
Art. 524:
Art. 525:
Art. 531:
Art. 543:
Art. 564:
Art. 566:
Art. 568:
Art. 575:
Art. 576:
A-. 583:
Art. 589:
Art. 590:
Art. 597:
Art. 598:
263
Art. 599:
239; 3
Art. 606:
Art. 607:
226
Art. 608:
Art. 610:
Art. 613:
Art. 614:
Art. 619:
Art. 621:
Art. 623:
Art. 673:
Art. 674:
Art. 675:
Art. 676:
Art. 677:
Art. 678:
Art. 679:
Art. 680:
Art. 752:
Art. 763:
;. ''', 'io-
453
253; 3, 455
253
226
194
356
344
344
245
215
251
251
324 2, 325
325
324
220
221
332
258
256
332; 3, 256
260
230
230
251; 3,
340
454
365; 3, 366
262
252; 3, 253; 3, 262; 3,
234; 3, 236; 3, 238; 3,
51; 3, 253; 3, 262
224
221; 1,223-1,
222; 1, 225; 1, 226
204
253
204
204; 2, 346; 2, 347
231
258; 1, 259
194
194
194
179
179
179
223
245
178
352
352
Constitucin Nacional
Art. 7: 3, 217; 3, 218; 3, 219
Art. 12: 1, 389
Art. 14: 1, 86; 1, 273; 1, 276; 1,
277; 1,304; 1,305; 1,306; 1,
389; 1, 398; 2, 12
Art. 14 bis: 1, 156; 1, 273; 2, 100
Art. 17: 1, 86; 1, 94; 1, 201; 1,
253; 1, 259; 1, 273; 1, 274; 1,
275; 1, 276; 1, 277; 1, 303; 1,
304; 1,305; 1,306; 1,312; 1,
401; 1, 408; 2, 12; 2, 43; 2, 270;
2, 379; 3, 385
Art. 18: 1, 253; 1, 255; 1, 261; 3,
240; 3, 363; 3, 426
Art. 20: 1, 389
Art. 26: 1, 389; 1, 396
Art. 28: 1, 274; 1, 306
Art. 31:3, 219
Art. 67; 9: 1,389; 1,396
Art. 67; 11: 1, 255; 2, 62; 2, 403;
3,477
Art. 67; 12: 1, 389; 1, 396
Art. 67; 14: 1, 396
Art. 67; 16: 1, 389;
Art. 67; 27: 1, 396
Art. 75; 12: 1, 274;
3,264
Art. 75; 18: 1, 274
Art. 75; 22: 1, 259.
Art. 75; 27: 1, 274
Art. 75; 32: 1, 274
Art. 104: 1, 397
Art. 107: 1, 389; 1,
Art. 108: 1, 389; 1,
Art. 109: 1, 397
1,396
1, 380; 2, 51;
1,274
396
396
Leyes, decretos y resoluciones
252
Ley 44 3, 217; 3, 218
Ley 50 derogada 1, 250; 1
Ley 928
Ley 1130
Ley 2393
Ley 2797
Ley 2873
Ley 4124
Ley 4128
1, 67; 1, 70
3, 173
2, 77; 3, 25; 3
1, 390
3, 114
1, 84
2, 140; 2, 402
62
NDICE DE NORMAS 557
Ley 6546
Ley 8912
Ley 9643
Ley 9644
Ley 10.996
Ley 11.157
Ley 11.231
Ley 11.318
Ley 11.357
Ley 11.725
Ley 11.741
Ley 11.757
Ley 12.962
Ley 13.264
Ley 13.273
Ley 13.512
Ley 13.577
Ley 14.005
Ley 14.159
Ley 14.237
Ley 14.367
Ley 14.394
Ley 17.094
Ley 17.285
Ley 17.454
Ley 17.500
Ley 17.624
Ley 17.711
1,390
2,55
1, 67; 1, 70
1,67
2,302
1,275
1,276
1,276
3,314
3, 187; 3, 189
1,305
1,303
1, 58; 1, 67; 1, 72; 1,
79; 3, 297
3,198
3, 120
1, 58; 1, 67; 1, 69; 1,
98; 1, 99; 1, 155; 2,
49; 2, 56; 2, 60; 2, 66
2, 68; 2, 131; 2, 182;
2, 248 y sigs.; 2, 277
v sigs.; 2, 362; 2, 363
2, 375; 2, 381; 3, 137.
3, 148; 3, 190
1,390
1, 149; 1, 157
3, 349; 3, 363 y sigs.;
3, 373 y sigs.; 3, 464;
3, 520 y sigs.
3, 220
3, 62; 3, 63
1, 67; 2, 18; 2, 20; 2,
100 y sigs.; 2, 141; 2,
159; 2, 185 y sigs.; 2,
338; 3, 71
1, 286; 1, 288; 1, 289:
1, 290; 1, 292
1,75; 2, 21
1, 219; 1, 224; 1, 243
1, 252; 1, 253; 1. 256
1, 257; 1, 258; 2, 325
3, 197; 3, 208; 3, 209
3, 227; 3, 230; 3, 238
3, 361
1, 289: 1, 290; 1, 322
1,223
1, 11; 1, 39; 1, 83; 1,
85; 1, 86; 1, 102; 1,
103; 1, 104; 1, 142; 1,
'147; 1, 177; 1,204; 1,
Ley 17.801
Ley 17.825
Ley 17.901
Ley 17.940
Ley 18.307
Ley 18.502
Ley 19.063
Ley 19.550
Ley 19.551
Ley 19.724
Ley 20.089
Ley 20.094
Ley 20.216
Ley 20.276
Ley 20.337
Ley 20.378
Ley 20.440
Ley 20.744
Ley 20.798
Ley 21.309
220; 1, 241; 1, 244; 1,
254; 2, 24; 3, 127; 3,
358 y sigs.; 3, 418
1, 29; 1, 105; 1, 106;
1,148; 1, 158; 1, 177;
1, 344; 1, 345; 2, 40;
2, 137; 2, 194; 2, 257;
2, 267; 2, 362; 3, 27;
3, 59; 3, 68; 3, 80; 3,
97; 3, 132; 3, 133; 3,
144; 3, 145; 3, 147; 3,
181; 3, 202; 3, 222; 3,
224; 3, 225; 3, 260; 3,
265; 3, 271; 3, 312; 3,
314; 3, 317; 3, 371-3,
374; 3, 384; 3, 447; 3,
457; 3, 475 y sigs.
1,364
3, 133
3, 358; 3, 359
3, 297; 3, 298
1, 290; 1, 322
1,72
1, 67; 1, 75; 1, 76; 2,
52; 2, 78; 2, 126; 2,
127; 2, 269; 2, 378; 3,
286; 3, 308
1,91; 1,151; 1, 152;
1, 154; 1, 156; 1, 158;
1, 180; 2, 78; 2, 150;
2, 176; 2, 337; 2. 366;
2,375
1, 149; 1, 157; 2, 56;
2, 362 y sigs.; 3, 489
3, 216; 3, 222; 3, 224;
3, 265; 3, 487; 3, 503
1, 74; 1, 92; 1, 363; 1,
375; 2, 87; 2, 90; 3, 431
2, 363
2, 362; 2, 363; 2, 375-
2,377
2, 52
1, 382; 1, 383; 1, 386;
1, 387; 2, 90
3, 369 y sigs.; 3,521
y sigs.
1,92; 1,363; 3, 431
3, 65; 3, 66
3, 173; 3, 175; 3, 176;
3, 179-3, 183
558
DER ECHO S REALES
Ley 21.488
L^.- 21.499
Ley 21.541
Ley 22.434
Ley 22.903
Ley 22.939
Ley 22.990
Ley 23.464
Ley 23.576
Ley 23.637
Ley 23.696
Ley 23.885
Ley 23.928
Ley 23.968
Lev 24.004
Ley 24.032
Ley 24.080
Ley 24.193
Ley 24.283
Ley 24.307
Ley 24.374
Ley 24.441
Ley 24.522
Ley 24.573
Ley 24.815
Ley 24.922
Ley 25.080
Ley 25.488
Ley 25.509
Ley 25.561
Ley 25.797
3, 183
2, 43; 3. 148
1, 44; 1, 45; 1, 46; 1, 53
1. 204; 1, 224; 1, 254;
1, 256; 1, 259; 2, 324;
2, 356; 3, 230; 3, 246;
3, 362; 3, 418: 3, 424;
3, 425
2, 269
1, 382; 1, 383; 1, 384;
1, 386; 1, 387
1,46
1, 44; 1, 45; 1, 46
3,286
3, 283
1.78
1,46
2, 223: 2, 224; 3, 173;
3, 175; 3, 178; 3, 179;
3, 183; 3, 184
1. 292; 1, 293; 1, 294;
1,322
1,77; 1,78
2, 29
3, 120
1,46; 1,51; 1,52
2,340
1,78
3, 376 y sigs.
2, 80ysi gs. ; 3, 219:
3, 225; 3, 252; 3, 253
y sigs.; 3, 272; 3, 284
y sigs.
1, 151; 1, 152; 1, 154;
1, 156; 2. 113; 2, 337;
3, 249; 3, 250; 3, 266;
3, 272; 3, 273
3, 342 y sigs.
1.294
1, 290; 1, 291
3, 120 y sigs.; 3, 150
1, 260; 3, 362
1, 26; 1, 28; 1, 58; 1,
59: 1, 62; 1, 70; 1, 81;
2, 384; 2, 386; 2, 399;
3, 119 y sigs.
2, 224; 3, 179; 3, 184
3, 376 y sigs.
Dec. Ley 1018/57
Dec. Ley 1285/58
Dec. Ley 2623/91
Dec. Ley 3115/58
Dec. Ley 5756/58
Dec. Ley 5965/63
Dec. Ley 6582/58
Dec. Ley 6767/45
Dec. Ley 8912/77
Dec. Ley 9032/63
2, 194
1, 223
1, 292; 1, 293
1,75
3, 359: 3, 364
y sigs.; 3, 464
3, 276; 3, 278;
3, 281; 3, 286;
3, 289; 3, 290:
3, 293; 3, 295
1, 365-1, 378:
2, 90
1,397
2, 60
2. 362
Dec. Ley 13.128/57 1,72
Dec. Ley 15.347/46 1,72; 1,73;
3, 297
Dec. Ley 15.348/46 1, 77; 1, 78
Dec. Ley 17.285/67 b, 115
Dec. 93798
Dec. 145/94
Dec. 271/91
Dec. 335/88
Dec. 512
Dec. 628/91
Dec. 710/95
Dec. 897/95
Dec. 2080/80
Dec. 2284/91
Dec. 2513/60
Dec. 2977/59
Dec. 3011777
Dec. 4970/59
Dec. 9404
Dec. 10.712/54
Dec. 18.734/49
3, 343
1,78
2, 29
1,371
1,51
3, 178
3, 120
1, 77; 1, 78; 1,
79
2, 103; 2, 106;
3, 71; 3, 178;
3. 498; 3, 499
1, 78
2, 100; 2, 105;
3, 71
2, 362
1,44
2, 274
2, 60
2, 274
1, 155; 2, 243;
2, 253; 2, 257;
2. 262; 2, 264;
2, 267; 2, 271;
2, 289; 2, 294;
2. 295; 2, 302;
2, 314; 2, 315
Dec. Ley 490/60 1, 75 Resolucin 347/95 1, 51
ndlc
Accin de dao temido
Cmara Federal, Capital. JA, 11-
974 1, 250
Cmara Nacional Civil y
Comercial Federal, sala I. JA,
1979-11-385 1, 255
Cmara Nacional Civil, sala I,
24.6.97 1, 252
Accin de despoj o
Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, causa "U rtubey",
Fallos, 15:274 1, 243
Cmara Nacional Civil, sala D,
12.3.91, f. 5876 1, 244
Cmara Nacional en lo Criminal
y Correccional, causa
"Contarino, M ario" 1, 244
S.C M endoza, sala I. 18.4.97 1,
240
Cmara Criminal, Capital, LL,
113-33 1, 244
LL, 61-702 1, 244
JA, 195411-507 1,244
LL, 82 -..93 1,244
LL, 61-702 1, 245
LL, 82-692 1, 245
Accin de obra nvieva
ED, 15-471 1, 248
sala A, 30.4.93, f. 91.612 1, 249
sala A, 2.7.93 1, 249
Aeronaves
Comercial Federal, sala II,
4.12.87, causa 5511 1, 365
sala II, 12.5.89, causa 6449 1,
365
sala II, 20.4.90, causa 7238 1,
365
Accin rei vi ndi cator a
Nacin, Fallos, 125:48 3, 418
Fallos, 79 3, 421
Fallos. 78:18 3, 421
Fallos, 93:270 3, 422
8.4.86 3, 424
18.12.84, causa "Compaa
Financiera U niversal d
Provincia de Bs. As." 3, 447
causa "Compaa Financiera
U niversal c/ Provincia de
Santiago del Estero" 3, 449
11.12.84, causa "Inverfin S.A.
d Provincia de Bs. As." 3, 2?8
Cmara Nacional Federal Civil y
Comercial, sala II, 2.8.88, 3, "
422
sala II, 24.5.90, cau/.a 7371,
"Ferrocarriles Ar gel i nos c/
Acosta, R .E." 3, 425
Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, LL, 92-463 1,218
Cmara Nacional Civil I
o
,
Capital, sum. 26 3, 416
Cmara Nacional Civil I
o
,
Capital, f. 20.545 3, 416
Cmara Nacional Civil, sala A,
LL, 131-882 3, 417
sala A, 3.11.99 3, 421
sala F, ED, 83-524 3, 422
sala F, ED, 85-478 3, 422
sala B, LL, 125-629 3, 423
sala F, LL, 132-238 3, 428
sala C, 11.9.2001, f. 51.301 3.
445
sala F, LL, 1980-D-290 3, 447
sala F, ED, 83-525 3, 447
sala F, ED, 87-2552 3, 447
sala F, LL, 1980-D-290 3, 448
sala H, 6.2.2001, f. 17.209 3,
448
sala A, 23.6.83 3, 451
* Confeccionado por ngeles Lausi.
560
DER ECHO S REALES
sala C, 26.3.85, f. 84.037 3,
451
sala D, 8.2.83 3, 451
sal aE, 20.3.96 3, 451
sal aF, 27.8.79 3, 451
sala F, 5.3.86 3, 451
sala F, 27.8.79 3, 451
sala G, 27.3.95 3, 451
Cmara Nacional Comercial, sala
A, sum. 9 3, 422
sala B, f. 40.591 3, 422
sala B, LL, 86-613 3, 422
S.C. Bs. As., D.J.B.A., 1945-XII-
305 3,417
LL, 85-602 3, 418
f. 38.355 3, 422
f. 86.9113, 422
LL, 181-383 3, 422
A. y S. ser. 16, t.10, pg. 113,
424
LL, 79-442 3, 424
17.11.92, f. 91.327 3,451
S.T. Santa Fe, sala I, f. 45.012 3,
421
S.T. Santa Fe, JA, 1946-III-524 3,
443
S.T. Tucumn, f. 2284 3, 42
Cmara de Apelaciones C.C.,
Baha Blanca, sala II, 29.12.82
3,422
Cmara 2" de Apelaciones C.C.,
Crdoba, JC, 2-113, 417
Cmara 2 'le Apelaciones C.C.,
Crdoba, JC, VFI-358 3, 424
Cmara de Apelaciones C.C., Ro
Cuarto, f. 50.603 3, 421
Cmara de Apelaciones, R osario,
sala III, sum. 9 3, 422
Cmara Civil 2", Capital,
f. 13.929 3, 421
Capital,!'. 22.423 3, 421
Cmara Civil 1, Capital, JA, 33-
9813, 422
Cmara Civil, Capital, causa
"Barilan d Arrague, suc." 3,
443
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 50-
69 3, 443
Cmara 2
o
C.C., La Plata, sum.
74.757 3,421
Cmara 2
o
C.C., La Plata, sala I,
f. 53.529 3, 422
Cmara 2
o
C.C., La Plata, sala
III, sum. 17.716 3,445
Cmara I
o
, Santiago del Estero,
LL, 107-961 3, 417
Acci ones real es
Nacin, 4.6.74, f. 24.850, causa
"Pagg de Larocca, Claudia" 3,
391
ED, 21-13, 392
9.9.89, causa "Roco, J.C. y
otro d Provincia de Santa Fe"
3, 394
JA, 68-645 3, 399
3.4.86, causa "Club
Comunicaciones c/
U niversidad de Bs. As." 3, 406;
3, 408
Comercial Federal, sala, I,
2.8.88, causa "Ventrucci, E. d
Banco de la Nacin Argentina"
3, 408
Cmara Federal, Baha Blanca,
LL, 66-203 3, 413
Cmara Federal, La Plata, sala I,
13.10.83 3, 408
LL, 90-173 3, 391
sal aD, 21.9.67 3, 396
sal aC, 12.7.84 3,397
sal aD, ED, 23-337 3,399
sala C, 27.12.2002, S-46.758
3,402
11.11.58, causa "Arcadini,
R oque (suc.) d Maleca, Carlos"
3,406
sala G, 15.8.85, f. 84.595 3,
409
sala A, 20.7.71, causa 156.597
3, 413
sala D, LL, 125-621 3, 413
s al aF, ED, 83-524 3, 413
S.C. Bs. As., JA, 1954-IV-262 3,
413
S.C. Bs. As., A. y S., 1960-IV-544
3, 413
NDICE DE FALLOS 561
S.C. Catamarca, JA, 1948-11-724
3, 413
S.C. Tucumn, LL, 41-868 3, 392
S.C. Tucumn, JA, 1952-111-51 3,
413
Cmara de Apelaciones,
Concepcin del U ruguay, sala
II, C.C., 12.5.89 3,397
Cmara I
o
de Apelaciones,
Crdoba, LL, 42-575 3, 392
Cmara I
o
de Apelaciones,
Crdoba, LL, 12-1018 3, 392
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 66-
456 3, 392
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 68-
493 3,392
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 31-
182 2, 392
Cmara Civil 2
o
, Capital, G. del
F., 162-79 3, 411
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1943-1-625 3, 413
Cmara Comercial, Capital, JA,
1942-1-9613,411
Cmara I
o
, Civil y Comercial,
Crdoba, 20.3.90 3, 408
Cmara 2
o
, Civil y Comercia!, La
Plata, sala I, LL, 151-542 3, 413
Cmara I
o
, Civil y Comercial,
Tucumn, sum. 30.736 3, 413
Aguas s ubt e r r ne a s
Nacin, Fallos, 140:282 1, 408
Al uvi n
Nacin, Fallos, 175:183, causa
"Provincia de Buenos Aires c/
Crdito Ferroviario
Inmobiliario S.A." 1, 329
Apr opi aci n: cosas per di das
Nacin., Fallos, 254:240 1, 317;
1,318
19.6.79, f. 77.526 1, 318
sala II, 14.7.98, causa
11.069/96 1,318; 1,319
ED-6-335 1, 316
sal aC, 12.11.65 1,316
sala F, 30.5.90, causa
"M ascali, E. c/ La Nueva Coop.
de Seguros Ltda." 1, 316; 1,
317
sala B, 29.3.68 1,317
sala B, 3.8.71 1, 317
sala C, f. 23.136 1, 317
sala D, 12.9.78 1, 317
sala E, 13.6.80 1, 317
sala F, 16.3.81, f. 34.468 1,
317-1,319
sala H, 21.6.90, f. 89.148 1,
317
D, S. 32.188 1,317
Cmara Nacional Civil, sala B,
16.7.98, f. 49.644 1, 318
Cmara Civil I
o
, Capital, LL 47-
150 1, 316
Cmara Civil I
o
, Capital, JA,
1947,111, 109 1,316
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 64-
256 1,316
Apr opi aci n: cosas si n dueo
y a ba ndona da s
Cmara Nacional Civil, sala F,
7.8.72, f. 21.477 1, 314
sala E, " caso Dvoli", LL-
1977-B-531 1, 315
Cmara Nacional Especial Civil y
Comercial, sala V, 13.4.82, f.
81.320, "caso Niemi" 1, 315
Cmara Nacional Paz, sala I,
7.8.1956 1,314
Aut omot or es
Cmara Federal, R osario, sala A,
1979, A, 567, sumario 34.975
1,367
Civil y Comercial Federal,
Capital Federal, sala II,
12.11.91, causa 7618 1, 366; 1,
373
sala II, 10.2.93, ,:
366
sala II, 16.4.93, causa 1581/93
1,366
sala I. 14.11.89, causa 567 1,
366
sala I, 19.3.91. causa 1770 1.
366
sala III, 14.8.91, causa 7845 1,
366; 1, 376
17.8.93, causa 9349, "Acosta,
A. d Direccin Nac. Reg.
Automotor s/ recurso contra
resolucin" 1, 367
sala II, 27.3.90. causa "Pisnoy.
D. C/ Estado Nacional" 1, 371
sala II, 19.2.93, causa 231-
"Fernndez Iriarte, M. I. d
R egistro Nacional de la
Propiedad Automotor s/ accin
meramente declarativa"
1,373
Comercial Federal, sala I,
14.11.89, causa 567 1, 373
Civil, sala J, 26.5.92, i, 370
h<iU C, 28.3.95, S. 3y.042 1,
373
sala F, 2.5.96, f. 94.874 1, 373
sala C, 28.3.95, f. 39.042 1,
373; 1, 375
Cmara Nacional Civil, sala C,
18.6.81, f. 34.848, causa "De
Stefano c/Banasa Automotores
C.I.F.I." 1, 369
sala D, ED, 40-428 1, 367
sala C, 8.9.98, f. 49.340 1, 368
salaC, LL-198-B-542 1, 371
sala G, LL-1985-E-370 1, 372
sala H, 21.2.91, causa "Veloso
s/inscripcin" 1, 372
C, 31.8.93, f. 92.207 1, 372
Comercial, sala I, 8.2.77,
causa "Santin, H. c/ Filipelli,
A." 1, 367
Juzgado Nacional I
o
instancia en
lo Civil, 8.1991, causa "Del
Campo, J.A. d Lanzieri, J.R . y
otro" -expte. 18.618/89-. 1, 369;
1,370
Morn, sala II, 13.4.93, f.
45.535 1, 372
Cmara I
o
, Baha Blanca, sala I.
JA, 1981-III-306 1, 367
Aut omot or es: us uca pi n
Civil, sala C, 28.3.95, S.
39.042 1, 373; 1, 375
sala F, 18.4.94 1, 374
sala G, 29.5.91 1, 376
Cmara Civil y Comercial M inas,
de Paz y Trabajo San R afael,
5.10.93 1,376
Bi en de Familia
Nacin, 28.7.55 2, 100
31.3.92, causa "Pastrana
Gmez, G. s/ quiebra" 2, 100
1.9.81, causa "M agnasco de
Bicchi M. d Lavagnino
Tschirch de M agnasco" 2, 102,
2, 103
19.9.85, causa "R odrguez, A.
d Carrizo, J." 2, 106; 2, 107
Cmara Nacional Contencioso-
Administrativa Federal, sala
I, 12.2.85 2, 100
6.8.86 2, 100
sala B, 24.10.85 2, 100
sala C, 5.8.86 2, 100
sala D, 29.2.84, causa "De
Mela, M. s/ suc." 2, 100; 2, 103
sala G, 1.10.81 2, 100
sala C, 13.8.81, f. 35.123 2, 102
sala E, 5.10.81, causa
"M artorelli, A. s/ suc." 2, 103
sala A, 11.7.2000, f. 50.482 2,
104
sala F, 28.6.93 2, 104
sala B, 25.8.81 2, 105
sala A, 20.12.60 2, 105
NDICE DE FALLOS
563
sala D, 27.12.60 2, 105
sala A, JA, 1962-IV-93 2, 106
sala B, 29.10.90 2. 106
sala F, 30.11.87 2. 106
sala I, 21.5.92 2, 108
sala C, 27.6.78, f. 76.498 2, 108
sala G, 8.10.87 2, 108
sala C. 21.10.87, causa "Luzzi.
J. d Talner, Y." 2, 109
sala E, 10.5.83 2, 109
sala D, 18.8.83 2, 109
sala A, 17.9.84, causa "Camino
Agr, A. s/suc. "2, 110
sala A, 21.6.88 2, 111
sala A, 26.3.912, 111
sala D,22.4.912, 111
sala A. 26.6.92, f. 90.778 2, 111
sala A, 21.10.74 2, 111
sala A, 26.9.2000, f. 50.946 2,
111
sala B, 30.5.72 2, 111
sal aE, 14.10.76, causa
"Consorcio de Propietarios
O bligado 2566 c/ Dvila
Cecilia" 2, 111
sala E, 23.8.95, f. 94.061 2, 111
sala B, 28.1.89 2, 111
sal aD, 1.7.912, 111
s al aF. 6.8.7
r
2. 112
sala C, 7.4.94 2, 112
sala D, ED, 107-637 2, 113
sala E, 21.9.93 2, 113
sala E, 9.4.91 2, 116; 2, 117
sala E, 23.2.99, f. 50.087 2, 116
sala B, 9.12.86 2, 116
"Destefanis, R. s/ suc." 2, 117
sala A, 10.3.86 2, 118
sala B, 24.10.85, f. 39.961 2, 118
sala E, 7.6.88 2, 118
sala G, 1.10.81, f. 35.126 2, 118
sala C, 31.3.86 2, 118; 2, 119
sala C, 8.8.86 2, 119
sala D, JA, 1984-11-136 2, 119
sala E, 31.3.99, f. 50.440 2, 119
A, 23.3.90 2, 103
sala B, 14.3.88, causa "Bell, L.
c/ Dhers, E." 2, 103
sala B, 28.9.83 2, 106
'":-.::IaB, 15.11.94 2, 106
sala A, 24.5.85 2, 107
sala D, 13.8.84, f. 83.828,
causa "Burokas, R. c/ Gnale,
R." 2, 108
sala B, 14.3.88 2, 108
sala A, 23.3.90 2, 109
sala A, 18.5.72, causa
"Arraus. L. c/ Manolio, O." 2,
111
sala B, 30.8.67 2, 111
sala E, 9.10.84, "Banco de
Londres y Amrica del Sud d
Chaves, J." 2, 111
sala A, 29.2.96, f. 94.572 2, 111
sala A, 22.1.85 2, 111
sala B, 29.12.95 2, 112
sala A, 14.4.2000 2, 112
sala A, 27.6.95, 39.033 S. 2, 112
sala A, 22.2.912, 112
sala B, 29.12.95 2, 112
sala E, 12.11.2002, f. 105.702
2, 112
sala A, 13.7.90, causa "Banco
Cooperativo de caseros c/
Petito, C." 2, 112
sala A, 8.6.2000, f. 101.351 2,
112
sala A, 31.3.87, f. 40.196 2, 113
sala A, 31.3.87 2, 114
sala A, 23.9.2002, f. 105.219 2,
114
sala A, 12.3.20012, 114
sala B, 31.3.87, f. 40.196 2, 114
sala D, 5.3.79 2, 114
sala C, 18.7.75 2, 114
sala C, 22.8.2003 2, 114
sala C, f. 38.091 2, 116
sala E, 28.2.2000, f. 50.440 2,
119
Comercial, M ar del Plata, sala
I, JA, 1997-111-76 2, 112
Comercial, sala 3
o
, 10.7.74 2,
111
sala V, 4.7.84 2, 111
S.C. Bs. As., 11.3.57 2, 100
S.C. Bs. As., 27.12.66 2, 107; 2,
110
S.C. Bs. As., 10.5.2000, f. 50.434
2, 112
S.C. Mendoza, 22.2.85, f. 84.617
2, 104; 2, 109; 2, 116; 2, 117
S.C. Mendoza, sala I, 28.9.2001 f.
103.294 2, 107
Cmara de Apelaciones C.C.
Azul, ED, 166-155 2, 112
Cmara Civil y Comercial, Azul,
22.2.95 2, 112
Cmara I
o
Civil y Comercial, M ar
del Plata, sala 2
o
, JA, 1978-IV-
768 2, 111
Cmara Civil y Comercial,
R osario, sala IV, 28.6.78 2, 100
R osario, sala IV, 30.3.87 2, 108
Cmara Civil y Comercial, San
Isidro, sala I, 3.2.97 2, 108
Caballos de carrera
Nacin, 30.10.60 1, 386
10.3.70 1, 386
11.3.70 1, 386
C, 20.9.70, S. 26.016 1,385
sala D, 20.9.73, f. 23.978 1,
385
Cadver
18.9.69, f. 14.582 1, 52-1, 54
sala E, 4.4.2001 1,52
sala F, f. 14.568 1, 53; 1, 54
sala D, JA, 1953, II, 127 1, 54
S.T. La Rioja, L.A., 1947/1/9 1, 53
sala I, LL, 35-322 1, 54
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 2-
867 1, 52
Cmara 4
o
CC Crdoba, 31.7.97
1,53
Cmara 4
o
CC Crdoba, 31.7.98,
S. 41.125 1,53
Camino de si rga
Nacin, Fallos, 111:179 1, 400
Fallos, 185:105 1, 400
Fallos, 101:263 1, 400
Fallos, 43:400 1, 400
Fallos, 101:264 1, 400
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 3-
1105 1, 400
Catastro
S.C. M endoza, sala III, 15.5.92 3,
520
sala III, 20.5.92 3, 520
Cementeri os pri vados
Nacin, Fallos, 48:200 2, 61
Fallos, 145:308, causa "Bourdieu
c/ M unicipalidad de la Capital"
2, 61
Nacin, causa "Correa c/
M unicipalidad de la Capital"
2, 61
16.7.96 2, 61
sala A, LL 124-826 2, 63
sal aD, ED, 44-3012, 63
sala A, LL, 124-822 2, 68
sala A, ED, 27-404 2, 68
sala C, ED, 27-707 2, 68
sal aC, ED, 15-179 2, 68
sala C, ED, 17-673 2, 68; 2, 69
sala C, ED, 55-267 2, 68
sala D, ED, 17-673 2, 68
sala E, 4.9.96 2, 68
sala H, 13.6.97 2, 68
sala I, 25.4.2002, f. 104.383 2,
68
21.8.42, causa "Viana, M ara
Anglica y otros" 2, 69
sala C, ED, 15-179 2, 69
sala F, 26/358 S. 2, 69
sala C, 22.6.93, f. 45.723 2, 69
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 14-
312, 63
Cmara Civil 2
o
, M arzo 1962,
causa "M ohorade, Ana c/
M ohorade, Bernardo" 2, 68
Clubes de campo
.Nacin, 18.9.90 2, 56
fNDICE DE FALLOS 565
2.6.89, causa "M apuche,
Country Club c/ Lpez de
M arsetti, H." 2, 56
20.11.86, causa "Lencina,
R amn y otro c/ Las
Casuarinas s/ consignacin y
escrituracin" 2, 57
Comercial, 22.9.84, causa
"Derrigo c/ Costa del Sol S.A."
2, 57
Condominio con i ndi vi si n
forzosa
S.C. Tucumn, LL, 40-194 2, 193
Cmara 2
o
de Apelaciones C.C.,
Crdoba, JC, 2-191 2, 191
Cmara 2
o
de Apelaciones, La
Plata, sala I, LL, 27-432 2,
191; 2, 193
Cmara I
o
Civil y Comercial, Cr-
doba, LL, 1-587 2, 190; 2, 193
Cmara 3
o
Civil y Comercial,
Crdoba, C.J., XVI-46 2, 193
Cmara Paz Letrada, sala II, G.
de Paz, 81-177 2, 192
Condominio de muros, cer cos
y fosos
Cmara Nacional Federal, sala
Civil y Comercial, LL, 140-773
en lo Civil, 6.7.55, causa
"Gagero de Simonetti c/
Bogopolsky" 2, 214; 2, 218
sala D, 22.12.70, causa
156.588 2, 223
sala F, LL, 147-730 2, 223
causa "Paleico Szacha d
Sabatini, O reste" 2, 198
"Lpez Cabana c/ Propietarios
Necochea 1232/4" 2, 223
Cmara Nacional Civil, causa
"Gagero de Simonetti c/
Bogopolsky" 2, 199; 2, 208; 2,
210
sala F, 15.11.2000, f. 50.740 2,
219
sala G, 19.9.80 2, 219; 2, 220
sal aC, 2.8.79 2, 220
sala D, ED, 77-389 2, 220
sala A, ED, 87-717 2, 220
sala J, 28.2.89, f. 4143 2, 221
sala E, LL, 127-230 2, 221
sal aC, 24.598-S. 2, 221
sala C, LL, 145-7 2, 221
sala A, LL, 145-6 2, 221
166.355 2, 222
sala D, 25.3.69 2, 222
sala F, 8.7.71, causa 163.708
2, 222
sala A, 11.2.69, expte. 140.377
2 222
sala B, LL, 139-104 2, 222
sala C, LL, 135-1047 2, 222
sala D, LL, 133-1024 2, 222
sala F, 10.9.70, causa 157.479
2,222
sala B, LL, 136-1101 2, 222
sala E, LL, 137-130 2, 222
sala C, LL, 139-66 2, 222
109.199 2, 222
sala A, 28.8.79, causa 153.303
2,222
sala C, 19.6.70, causa 152.528
2, 222
sala E, 8.7.71, causa 162.528
2,222
sala F, LL, 140-777 2, 222
sal aF, LL, 138-1512,222
sala C, LL, 75-293 2, 225
sala D, LL, 79-55 2, 228
sala B, LL, 73-645 2, 228
Cmara Nacional de Paz, sala II,
1956-IV-312, 212
sala III, G.P., 91-406 2, 225
sala III, LL, 95-129 2, 231
sala I, LL, 68-17 2, 235
sala III, G.P., 109-200 2, 235
S.C. Bs. As., JA, 1957-IV-12 2,
210
S.C. Bs. As., LL, 88-200 2, 210
S.T. San Luis, JA, 1944-11-598 2,
21')
566
DER ECHO S REALES
S.T. San Luis, JA, 1942-IV-755 2,
236
S.C. Tucumn, JA, 1956-111-43 2,
199
Cmara 2
o
de Apelaciones, La
Plata, sala I, LL, 42-724 2,
231
sala II, C.C, Juris. , 15-145 2,
214
Cmara Civil I
o
, Capital, JA,
38-1074 2, 203
Cmara Civil 2", Capital, JA,
42-1117 2, 203
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
58-157 2, 203
Cmara Civil I
o
, JA, 36-1419 2,
205
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1942-1-889 2, 206
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 38-
659 2, 210
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 68-
167 2,210
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 58-
167 2, 218
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 59-
795 2, 225
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 53-
634 2, 225
Cmara Civil I
o
. Capital, JA, 44-
610 2, 225
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 35-
601 2, 227
Cmara Civil I
o
, JA, 25-40 2, 226
Cmara Civil 2
o
, JA, 23-880 2, 226
Cmara Civil I
o
, JA, 18-535 2, 226
Cmara Civil 2
o
, Capital, 29-236
2, 230
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 4-
49 2, 231
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 4-
1047 2, 231
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 25-
689 2, 231
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 22-
393 2, 231
Cmara Civil, 6.5.1935, causa
"Raffo Bartolom c/ moles
Aniceto y otros" 2, 232
Cmara Civi;
0
ûJ t a l , G.F.,
182-264 2, 234
Cmara Civil 2
o
, Capital. LL,
7-446 2, 235
Cmara Civil I
o
, Capital, LL.
9-478 2, 235
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1943-111-395 2, 236
Cmara Civil 2
o
, La Plata, JA,
1952-IV-193 2, 236
Cmara 3
o
Civil y Comercial,
Crdoba, C.J., XII-92 2, 199
Cmara I
o
Civil y Comercial, La
Plata, sala III. D.J.B.A, 57-
1812, 201
Cmara 1 Civil y Comercial, La
Plata, sala I, JA, 1951-11-270
2, 206; 2, 231
Cmara 2
o
Plata, sala I, JA, 1952-IV-193
2,210
Cmara de Paz Letrada, sala IV,
JA, 72-1019 2, 203
sala II, JA, 76-349 2, 203
4.6.1948, causa "Patrone c/
Daneri de Devoto" 2, 204; 2,
210; 213
sala II, C.P., 65-145 2, 206
sala II, JA, 16-59 2, 206
sala III, JA, 72-674 2, 231
Cmara de Paz, JA, 1948-11-439
2,236
Condominio si n i ndi vi si n
forzosa
Nacin, 24.5.88, causa "Cobec
S.C.A. c/ provincia de
M endoza" 2, 145
Fallos, 235:724 2, 146
31.9.56 2, 146
9.6.88, causa "R usso, F. y otro
c/ M unicipalidad de Bs. As." 2,
153
Cmara Federal, Baha Blanca,
LL, 66-203 2, 153
Cmara Federal, Paran, LL, 43-
475 2, 144
Paran, LL, 43-73 2, 149
NDICE DE FALLOS
567
Cmara Civil 2
o
de Apelaciones,
G. del F., 162-79 2, 153
20.8.59, f. 58.536 2, 144
sala F, 5998-S. 2, 144; 2, 149
sala D, ED, 7-45 2, 148
sala D, LL, 77-471 2, 148
sala C, LL, 87-272 2, 151
sala A, 20.7.712, 153
sala F, ED, 118-193 2, 154
sala C, ED, 37-520 2, 155
sal aC, ED, 32-337 2, 155
sala B. Ed, 32-410 2, 155
sala E. ED, 18-743 2. 155
sala A, LL, 124-390 2, 155
sala D, LL, 102-183 2, 155
sala O, 13.8.81, causa
"Passeron. Ti s/sucesin" 2,
155
sala E, 18.4.86 2, 155
sala D, 22.2.73. f. 22.369 2,
156
sala D, JA, 1958-11-380 2, 161
sala C, f. 88.762 2, 161
sala E, ED, 102-506 2, 161
D, ED, 121-122 2, 161
sala D, 11-1986-A-242 2, 161
Comercial, sala IV, 9.5.83 2.
146; 2, 148
s al al . ED, 102-182 2, 148
S.C. Bs. As., A. y S.. 1960-IV-544
2, 153
S.C. Bs. As., JA, 1954-IV-262 2,
153
S.C. Bs. As., A. y S., 21
a
, t. VIII,
pg. 399 2, 158
S.C. Bs. As., JA, 1946-III-593 2,
161
S.C. Catamarca, JA, 1948-11-724
2, 153
S.T. Santa Fe, sala I
o
C.C. , LL.
109-153 2, 144; 2, 145
S.T. Santa Fe, sala II, LL, 22-679
2, 155
S.C. Tucumn. LL, 12-1168 2,
145
S.C. Tucumn, JA, 1952-111-51 2,
153
S.C. Tucumn, LL, 7-1.135 2. 161
Cmara I
o
de Apelaciones,
Crdoba, LL, 5-354 2, 162
Cmara I
o
de Apelaciones,
M ercedes. JA, 1943-VI-200 2,
145
Cmara Civil I
o
, Capital, JA,
1943-1-625 2, 153
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 5-
260 2, 156
Cmara Civil, Capital, causa
"Bancalari c/ dottesio de Rosa
y otro" 2, 161
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 5-
306 2, 161
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 56-
7612, 161
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 25-
115 2, 161
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 76-
512 2, 161
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 52-
862 2, 161
Cmara Civil I
o
, JA, 15-245 2,
162
Cmara Civil 2
o
, JA, 23-306 2,
162
Cmara Civil 2
o
, JA, 30-729 2,
162
Cu;r.ara Comercial, Capital, JA,
1942-1-961 2, 153
Cmara I
o
Civil y Comercial,
Tucumn, 29.6.73, sum.
30.736 2, 153
Condominio: concl usi n
Nacin, Fallos, 95:217 2, 174
Cmara Federal, La Plata, JA,
54-730 2, 174
Cmara Nacional Civil, sala E,
13.5.96, f. 95.240 2, 170
sala S, 12.4.2000, f. 15.835 2,
172
sala D, LL, 109-978 2, 174
sala C, LL, 87-272 2, 177
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 32-
254 2, 173
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 19-
839 2, 173
Cmara I
o
, La Plata, JA, 15-1089
2, 173
Condominio: el Cdigo
Corte Suprema de Justicia de a
Nacin, Fallos, 187:586 2, 130;
2, 136
9.4.40 2, 130
29.4.82 2, 130
Fallos, 191:58 2, 136
Fallos, 304:571 2, 136
29.4.82, causa "Bengolea, S. d
LL, 124-390 2, 129
sala C, ED, 60-284 2, 129
sala H, 4.9.2000, f. 102.353 2,
129
sal aC, ED, 17-8 2, 130
sala A, ED, 24-503 2, 130
sala A, LL, 124-390 2, 131
sal i F, LL, 85-473 2, 134
sala B, JA, 1962-IV-66 2, 134
sala A, LL, 94-365 2, 134
sala A, LL, 96-324 2, 134; 2,
135
sala C, LL, 122-298 2, 134
sala F, 20.2.2004, f. 52.596 2,
134
sala B, LL, 85-473 2, 136
sala E, 8846-S. 2, 136
s al aF LL, 118-769 2, 136
sala A, LL, 94-365 2, 137
sala C, LL-1975-A-525 2, 138
sala C, LL-1978-D-356 2, 138
sala C, f. 87.608 2, 138
Tribunal de Superintendencia,
4.12.97, f. 98.095, causa
"M unicipalidad de Bs. As. c/
Lacchio, J. "2, 138
Cmara Nacional Civil, sala D, f.
68.389 2, 141
sala A, LL, 124-821 2, 141
sala B, JA, 1952-11-478 2, 141
"Silva, D. y otro d Silva, R." 2,
137
S.C. Bs. As., LL, 21-215
S.T -fhubut, 25.267-S. 2, 126
C.J. Salta, ED, 48-320 2, 128
S.T. Sant a Fe, R .S.F., 11-12 2,
134
S.T. Tucumn, LL, 40-1942 2,
128
Cmara de Apelaciones C. C, San
M artn, sala II, f. 39.716 2,
137
Cmara Civil I
o
, Capital, LL,
4-387 2, 131
Cmara Civil 2
o
, Capital,
14.3.1912, causa "M ohorade,
Ana d M ohorade, Bernardo"
2, 141
Cmara 2
o
Plata, sala III, LL, 117-779 2,
130; 2, 134
Cmara 2
o
Plata, sala 1, LL, 65-149 2, 134
Cmara I
o
Plata, sala I, LL, 70-396 2, 134
Cmara I
o
Plata, JA, 35-778 2, 141
Cmara 2
o
Plata, JA, 1948-1-462 2, 141
Condomi ni o: obl i gaci ones y
r es pons abi l i dades de los
condmi nos
LL, 11-527 2, 164
s al aE, LL, 121-126 2,166
sala C, f. 21.866 2, 168
sala C, LL, 71-761 2, 168
sal aA, LL, 91-409 2, 168
sala B, LL, 81-594 2, 168
sala B, f. 14.673 2, 168
sala D, LL, 66-676 2, 168
sala E, 21.6.59 2, 168
sala F, LL, 99-424 2, 168
sala D, LL, 87-766 2, 169
B, LL, 97-567 2, 165
S.C. Bs. As., Ac. y Sent., 1956-V-
89 2, 168
S.C. Bs. As., 9.2.73 2, 168
S.C. Bs. As., Ac. y Sent., 1961-III-
268 2, 169
S.C. Bs. As., JA, 1963-1-45 2,
169
NDICE DE FALLOS 569
Cmara I
o
de Apelaciones, Crdo-
ba, LL, 5-354 2, 162; 2, 163
Cmara de Apelaciones, sala II,
LL, 17-281 2, 169
Cmara I
o
Civil y Comercial,
Baha Blanca, JA, 1962-11-162
2, 168
Cmara 2 Civil y Comercial, La
Plata, sala 2
o
, D.J.B.A., 55-94
2, 163
Cmara I
o
Plata, JA, 1952-11-124 2, 169
Cmara I
o
Plata, sala II, LL, 65-129 2, 169
Cmara I
o
Plata, sala III, D.J.B.A., 53-58
2, 169
Consti tuto posesori o
Nacin, 3X.S6, causa "Club
Comunicaciones c/
U niversidad de Buenos Aires"
1, 184
22.11.79 1, 184
D, 7.9.82 1, 183
JA, 1964-1-308 1, 184
sala D, LL, 86-232 1, 184
S.C. Bs. As., 24.8.76, causa
"Brondolo de Bo c/ Cabrera, J."
1, 184
LL, 24-132 1, 184
LL, 62-814 1, 184
2.12.68 1, 185
S.C. M endoza, sala I, 17.3.89, f.
41.753 1, 184; 1, 185
S.T. Santa Fe, LL, 27-332 1, 185
sala I, LL, 13-563 1, 184
Cmara 2
o
Plata, 25.9.1951 1, 183
Cmara 3
o
C.C., Crdoba, C. J.,
VIII-599 1, 184
Count r i es
Corte Sunêma de Justicia de la
Nacin,' 18^9.90 2, 56
2.6.89, causa "M apuche,
Country Club d Lpez de
M arsetti, H." 2, 56
20.11.86, causa "Lencina,
R amn y otro c/ Las
Casuarinas s/ consignacin y
escrituracin" 2, 57
"Derrigo c/ Costa del Sol S.A."
2,57
Cuerpo humano
Nacin, 6.11.80 1, 45
causa "Leiva, M. c/ Entre Ros,
Provincia de", 19.5.95 1, 46
4.9.80, f. 78.963 1, 45
sala II, causa n 43.803,
21.4.89 1,45
I
o
Instancia, Juez Dr. Jos L. J.
Tresguerras, causa "R. M., A.
c/ M inisterio de salud y accin
social de la Nacin, s/
sumarsimo. Ley 24.193",
19.10.94 1,48
Cmara Civil 2, Capital, LL, 48-
123 1,44
Juzgado de 1 Instancia en lo
Criminal y Correccional n 3
de M ar del Plata, 8.6.95 1, 48
1 Instancia, Juzgado Civil y
Comercial de 13, Nominacin
de R osario, 9.5.83 1, 45
Der echo de r et enci n
LL, 64-51 1,94
S.C. Bs. As., JA, 1958-IV-517
1,94
S.C. Tucumn, JA, 1945-1V-
194 1, 94
Der echos r eal es no
e nume r a dos
Nacin, Fallos, 138:47 1, 85
Fallos, 172:21 1, 85
Fallos, 180:17 1,85
Fallos, 145:307, causa
"Bourdieu c/ M unicipalidad de
la Capital" 1, 86
Cmara Nacional Civil, sala G,
31.7.84, causa "Cincotta de
R ebagliati, A. y otros c/
Arzobispado de la Ciudad de
Buenos Aires" 1, 86
Der echos r eal es: adqui si ci n,
transmi si n y prdi da
en lo Civil y Comercial
Federal, sala II, causa 7371-
"Ferrocarriles Argentinos c/
Acosta. R.", 24.5.90 1, 105
Cmara Nacional Civ, sala D,
12.3.91, f. 89.737 1, 102; 1, 106
sala C, 23.5.83, f. 36.590 1, 108
sala C, 28.9.2001, fallo
103.489 1, 109
Derechos reales:
emi mer acin
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 17-
426 1, 61
Cmara Civil I
o
Capital, 27.2.31
1,62
Cmara 2
o
La Plata, 26.12.30 1, 62
Dominio: carcter absoluto
Nacin, 24.4.22, Fallos,
136:161, causa "Ercolano c/
Lanteri de R eshaw s/
consignacin" 1, 303
136:59, causa "Horta c/
Harguindeguy s/ consignacin"
1, 305
172:29, causa "Avico c/ De la
Pesa s/ consignacin" 1, 305
Dominio: exti nci n
25.8.72, f. 21.477 2, 39
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 6c-
249 2, 39
Dominio: restri cci ones a la
libre di sposi ci n jur di ca
de la propiedad
7.7.72, f. 21.885 2, 14
S.C. Bs. As., JA, 1960-III-229, 2, 16
Cmara Civil 1, 14.12.32 2, 18
Cmara Civil I
o
, Capital,
28.12.38 2, 19
Cmara Civil I
o
, Capital, JA.
47-184 2, 19
Dominio: restri cci ones
establecidas en el i nters
recproco de los veci nos
Nacin, f. 12.936, causa
"Piaggi, A. I. c/ Embajada de
la R epblica de Irn" 2, 25
Fallos, 256:87 2, 28
Fallos, 259:261 2, 28
Fallos, 290:77 2, 28
Fallos, 297:338 2, 28
Fallos, 293:347 2, 28
15.7.97, causa "Constructor
3
Bar ci a 3.A c/ Banco Centr.-n"
2, 28
27.10.84, causa "Sociedad
Cooperativa Transporte
Automotor Litoral Ltda. d
Nacin, 22.5.97, causa "Cooper
Oil Tool S.A. c/ Provincia de
Bs. As." 2, 28
12.4.94 2, 26, 2, 27
sala II, LL, 145-335 2, 26
sala II, 12.4.94, f. 92.550 2, 26
C.C., Morn, sala I, 23.5.95 2,
25
Cmara Nacional, Baha Blanca,
JA, 1952, II, 19 2, 32
6.3.2001, f. 103.169 2, 24
NDICE DE FALLOS 571
sala A, f. 76.2612, 24
sala B, 30.6.60, causa
"Pegullo, E. d Sesin e Hijos" 2.
24, 2, 25
sala B, ED, 36-782 2, 24
sala D. ED. f. 29.296 2, 25
sala C, 12.9.96, DJ, 1997-3-35
2, 25
sala C, 12.9.96 2, 26
sala A, 6.3.2001, f. 103.169 2,
26
10.5.35, causa "Raffo
Bartolom d Moles. Aniceto"
2, 30
sal aC, 13.12.65 2, 31; 2, 32
sala B, 2.6.69 2, 32
sala A, 28.12.67 2,3".
sala C, 25.10.89. f. 42-206 2, 38
sala F, 25.8.72, f. 21.477 2, 39
Cmara Nacional Paz, sala II,
LL, 10-893 2, 24
sala II, 62-228 2, 24
S.C. Bs. As., J A 1946-III-820 2,
31
S.C. Bs. As.. 7.7.70 2, 32
S.T. Entre R os, JA, 1943-1-171 2,
30
S.C. La Rioja, JA, 1952-1-552 2,
24
S.T. Santa Fe, sala I, C.C.,
18. 7. 612. 31
S.T. Santa Fe, LL, 108-33 2, 32
Cmara de Apelaciones, La
Plata, sala I, D.J.B.A., 945-
XIV-966 2, 31
Plata, sala I, f. 68.398 2, 31
Cmara 2
o
de Apelaciones, La
Plata, sala I, LL, 42-724 2, 37
Cmara de Apelaciones C.C., M ar
del Plata, sala II, 18.11.97, f.
48.721 2, 32
LL, 39-167 2, 25
104 2, 23
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 43-
646 2, 23
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA. 6-
314 2, 24; 2, 25
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1944-11-437 2, 24
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 35-
1120 2, 25
5412, 25
805 2, 31
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 56-
444 2, 31
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 8-
48 2, 35; 2, 36
105 2, 35
553 2, 36
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 43-
10912, 36
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
290-236 2, 37
249 2, 39
Cmara Civil 1, La Plata, JA,
1946-1-277 2, 32
Cmara Civil 2, La Plata, LL,
51-388 2, 32
Cmara Civil y Comercial, M ar
del Plata, sala II, 18.11.99 2, 26
E' uminio: r es t r i cci ones
establecidas por el Derecho
Administrativo
Nacin, Fallos, 102-175 2, 12
Cmara Nacional Federal
Contenciosoadmin., sala II,
7.11.94 2, 12
Cmara Federal, R osario, ED,
35-76 2, 12
Cmara Nacional Civil, sala L,
15.12.2000, f. 51.250 2, 11; 2,
12
Cmara Nacional Civil, sala H,
22.10.92 2, 12
S.C.Bs. As. 29.12.59 2, 13
Cmara Civil I
o
, LL, 31-718 2. 12
Cmara Civil I
o
, G. del F., 21-4 2,
12
Cmara Civil I
o
, Fallos de la
Cmara Civil, 159:384 2, 12
572
DER ECHO S REALES
Dominio: restri cci ones y
lmites, concepto y
caracteres
Cmara Federal, Capital, LL, 16-
907 2, 8
27.11.58 2, 8
Cmara Civil I
o
, LL, 3-698 2, 8
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL,
46-520 2, 8
Dominio: restri cci ones y
lmites, di ferenci as con las
servidumbres
Cmara Nacional Civil, sala L,
15.12.2000, f. 51.250 2, 10
Edificacin y pl antaci n
Cmara Nacional Civil, sala Y,
16.6.98, S. 42.182 1,334
sala C, 10.7.59, 1, 335
Cmara Civil Paz, sala IV, JA,
1947, 1-240 1, 335
R .S.F., 1-291 1, 335
Cmara Civil 2
o
, 12.9.40 1, 335
Cmara Civil I
o
, Capital, JA,
1947, 1-117 1, 335
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
50-519 1,335
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
01-138 1,335
Cmara I
o
, La :
j
' at a, JA, 1947,
1-106 1, 335
Ener g a
Cmara Federal de La Plata, LL,
110-913 1, 40
LL, 110-913 1, 43
Cmara Federal de R osario, sala
B, 9.5.88: Juris-noviembre/
diciembre, 1, 1988, Boletn
8487 1, 40
LL, 84-401 1,43
Cmara C. Federal, sala II,
21.12.84, causa n 4218 1,
40
Cmara de Apelaciones Penal de
Rosario, sala II, 20.3.89, Zeus;
Julio, 14-1989 1, 40
en lo Criminal y Correccional,
sala I, 31.8.89, causa "Godoy,
Carlos A." 1, 41
Ced. Tucumn, LL, 123-145 1,
40
Juzgado Nacional de 1 Instancia
de Instruccin n 19, -fi rme-
22.3.91 1,40
S.T. Entre R os, LL, 25-691 1, 42
Cmara C. Capital, JA, 1964, III-
611 1,43
Expropi aci n
"Provincia de Sant a Fe c/
Sociedad Puerto de R osario"
2, 42
Fallos, 180:48 2, 42
Fallos, 182:15 2, 42
f. 26.818, causa "Provincia de
La Rioja c/ Azzalini, Luis" 2, 43
5.12.73, f. 23.7612, 43
Fallos, 241:73 2, 43
Fallos, 278:253 2, 43
Fallos, 284:23 2, 43
Fallos, 287:387 2, 44
Fallos, 291:290 2, 44
Fallos, 296:55 2, 44
Fallos, 303:1596 2, 44
Fallos, 305:407 2, 44
9.5.89, causa "Motor Once S.A.
dMunicipalidad de Bs. As." 2,
44
19.12.89, causa "Estado
Nacional c/ Textil Escalada
S.A." 2, 44
9.5.88, causa "R usso, F. d
M unicipalidad de Bs. As."
2,44
Hipoteca
27:69 3, 169
2.8.88, f. 41.454, causa "Caja
Nacional de Ahorro y Seguro d
Asociacin Cooperadora de
Pe-misionarios 'Congreso'
NDICE DE FALLOS 573
Feria M unicipal Model n" 77"
3, 182
12.11.81, causa "M arrone, R. d
Egom SCA s/ quiebra s/
ejecucin hipotecaria" 3,
183
20.5.82, causa "Copaca SA" 3,
183
25.11.35, causa "Jorba, Jos
c/ Bambicha, Francisco y otro"
3, 218
Fallos, 13
Fallos, 14
Fallos, 87
Fallos, 90
456 3,218
18 3,218
159 3, 218
226 3, 218
Fallos, 136:359 3,218
Fallos, 142:37 3, 218
LL, 154 3, 221
Fallos, 20:465 3, 243
Fallos, 24:177 3, 243
21.3.2000 3,246
JA, 12-1971-244 3, 247
15.10.91, causa "Sarquis, P. c/
Alcntara SA" 3, 248
6.10.92, causa "Banco Exterior
SA. U ruguay d Carlos Damm
SA." 3, 248
Fallos, 98:359 3, 248
Fallos, 123:145 3, 248
Fallos, 139:239 3, 248
Fallos, 138:258 3, 248
Fallos, 197:39 3, 248
Fallos, 246:170 3, 248
2.4.96, f. 11.032, causa
"Casasa SA s/ quiebra Saiegh,
S. y otro" 3, 250
Fallos, 275:218 3, 258
Fallos, 277:251 3, 258
Fallos, 280:395 3, 258
Fallos, 298:220 3, 258
Fallos, 302:475 3, 258
Fallos, 138:157 3, 261
Fallos, 162:376 3, 261
Fallos, 190:124 3, 261
Fallos, 211:240 3, 261
Fallos, 215:467 3, 263
Fallos, 220:30 3, 263
Fallos, 221:589 3, 263
Fallos, 231:32 3, 263
Fallos, 26-1:238 3,263
sala A,
"Santa
177
sala C,
sala F,
sala A,
sala A,
sala C,
sala C,
sala E,
sala F,
sala F,
177
sala G,
r al aK,
sala G,
sala A,
sala D,
sala B,
sala C,
sala B,
sala A,
sala C,
sala B,
sala A,
sala C,
sala B,
sala F,
sala C,
sala C,
sala C,
sala A,
sala B,
sala C,
sala D,
sala B,
sala B,
sala A,
194
176; 3,
176
2.12.91, causa "Comes, G.
c/M assuh S.A. - Divisin
Aduanas" 3, 296
Cmara Federal, Capital, JA, 2-
374 3, 188
ED, 7-50 3, 173
sala C, LL, 126-813 3, 173
sala F, f. 14.616 3, 173
sala F, f. 11.965 3, 173
sala F, f. 11.966 3, 173
11.8.88, causa
marina, IV
3.12.90 3, 176
3.8.90, f. 89.345 3
18.8.89 3, 177
30.8.89 3, 177
18.8.89 3, 177
20.3.90 3, 177
5.9.89 3, 177
9.4.90 3, 177
16.10.90, f. 89.433 3
22.5.90 3, 177
14.3.89 3, 177
ED, 117-483 3, 178
17.4.95 3, 185
sum. 8732 3, 186
sum. 9758 3, 186
ED, 37-685 3, 186
ED, 45-598 3, 186
sum. 9683 3, 189
LL, 97-227 3, 190
ED, 38-603 3, 190
49-196 3, 190
ED, 43-7113,
ED, 38, 603 3,
22.4.71 3, 190
4.5.72 3, 190
ED, 49-196 3, 190
ED, 51-692 3, 190 ,
sum. 200 3, 191
sum. 9605 3, 191
sum. 3256 3, 191
JA, 1960-1-441 3, 191
ED, 47-467 3, 191
10.6.94 3, 193
LL, rev. del 8.3.72 3,
,190
190
574 DERECHOS REALES
sala H, 12.4.2002, causa
"Aguas Danone de Argentina
SA d Pensiero, A.E." 3, 204
sala I, 18.3.2003, f. 106.012 3,
204
sala K, 27.11.2001, f. 103.061
3. 204; 3, 206
sala K, 7.10.2003, f. 52.593 3,
204
sala B, 17.6.93 3, 206
sal aD, 27.6.97 3. 206
sala L. 24.8.94 3. 206
sala F, ED, 37-181 3, 214
sala C, ED, 36-536 3, 220
sala C, ED, 38-840 3, 220
sala F, ED, 37-185 3, 222
sala C, ED, 51-691 3, 222
sala A, 3.7.90 3, 230
sala A, 23.12.96 3,230
sala C, LL. 84-334 3, 230
sala F, ED, 83-207
sala C. LL, 94-18 3, 230
sala E, f. 43.622 3, 230
sal aD, f. 51. 8013, 231
sala D, LL, 143-254 3, 233
s al aE. s um. 28. 7713, 233
sala C, LL, 75-69 3, 233
sala A, sum. 83313, 233
sala A, LL, 89-133 3, 234
sala F, sum. 30.610 3, 234
sala F, f. 24.519 3, 234
sala F, 15.4.74, f. 23.484 3, 234
sala A, ED, 33-607 3, 234
sala B, ED, 36-467 3, 234
sala C, ED, 43-973 3, 234
sala C, 29.9.94 3, 234
sala D, ED, 43-693 3, 234
sala H, 8.5.2002, f. 18.813 3,
236
sala K, 23.12.2003, f. 107.111
3,236
sala F, sum. 8854 3, 239
sala C, 19.5.70 3, 239
sala F, sum. 24.925 3, 240
sal aB, LL, 91-510 3, 244
sala E, sum. 6.126 3, 244
sala A, LL, 89-136 3, 247
sala A, sum. 13.833 3,247
sala A, LL, 134-708 3, 247
sal aC, sum. 31.160 3, 247
sala C, ED, 26-461 3, 247
sala C, sum. 21.048 3, 247
sala C, LL, 125-795 3, 247
sala B, sum. 20.903 3, 247
sala B, sum. 22.913 3, 247
sala B, LL, 135-1208 3, 247
sala F, 28.11.67, causa
130.690 3, 247
sala F, ED, 45-239 3. 247
sala E, f. 18.264 3, 247
sal aC, 11.6.96, f. 11.618 3,
248
sala A, 11.11.2003, f. 52.535 3,
250
sala E, 30.5.2001, f. 51.069 3.
262
sala D 23.12.98, f. 99.692 3,
263
sal aD, 30.11.20013, 263
sal aD, 19.9.96, f. 95.385 3,
263
sala F, 2.2.96, f. 10.730 3, 263
sala D, ED, 9-327 3, 275; 3, 276
sala D, ED. 9-328 3, 276
sala A, f. 16.183 3, 276
sal aB, 9-3313, 276
sala B, ED, 16-707 3, 278
sala B, ED, 32-586 3, 280; 3,
281
sala F, LL, 105-458 3, 281
sala A, ED, 32-567 3, 281
sala B, ED, 9-3313, 282
sala A, ED, 9-332 3, 282
sala A, ED, 32-5613, 282
sala A, f. 26.985 3, 282
sala B, sum. 14.769 3, 282
sala D, LL, 115-545 3, 283
sala B, f. 13.184 3, 283
B, LL, 99-492 3, 190
sala C, LL, 108-401 3, 191
sala A, 8.6.88 3, 204
sala E, 27.8.2003 3, 204
sala D, 11.5.90, f. 43.423 3,
205
sala A, ED, 123-505 3, 206
sala B, ED, 109-137 3, 206
LL, 78-586 3, 244
sal aB, 12.12.96, f. 47.902 3,
250
NDICE DE FALLOS
575
sala A, 28.6.96, causa "Banco
de la Provincia Bs. As. c/
Qumica Sudamericana" 3,
250
sala G, 24.11.95 3, 250
s al aE, 19.11.96, f. 47.965 3,
250
sal aB, 12.12.96 3,250
sala E, 14.3.96, causa "Skiff
SA s/ concurso especial" 3, 251
"Carniglio del Zoto SA s/
concurso especial por Vitorero,
E. "3, 251
sala D, 10.5.89, "Mazar y Cia.
d Vrela, C. s/ concurso
especial" 3, 251
sala A, 17.5.65, f. 16.185 3,
276; 3, 278
sala C, 1.8.74, sum. 31.969 3,
276
sala D, ED, 16-708 3, 277
sala A, LL, 120-9113,278
sala C, 23.2.73 3, 278
sala C, ED, 18-544 3, 283
sala A, sum. 32.183 3, 283
sala A, ED, 32-569 3, 283
sala A, 6.4.81, f. 79.976 3, 293
28.4.75, causa "La Docta
Cooperativa de Seguros
Limitada c/ Garca Freir, J."
3, 293
17.6.81, causa "Kairuz, J. c/
R omero, H." 3, 293
Comercia], sala III, 21.2.74, f.
22.898 3,276
S.C. Bs. As., 12.3.74, f. 24.518 3,
234
S.C. Bs. As., Ac. y Sent., 12/X/31
3,244
S.C. Bs. As., LL, 138-142 3, 247
S.C. Bs. As., sum. 33 3, 278
S.C. M endoza, sala I, 27.5.83 3,
169; 3, 206
S.C. M endoza, sala I, 5.4.84 3,
169; 3, 206
S.C. Mendoza, sala I, 29.5.98 3, 206
S.C. M endoza, sala I, 29.12.92, f.
91.534 3,230
S.C. M endoza, sum. 77 3, 278
S.C. M endoza, sala I, LL, 127-879
3, 280
S.T. Neuqun, 30.9.2003, f.
52.604 3, 205
S.T. San Luis, LL, 24-441 3, 190
S.T. Santa Fe, LL, 98-681 3, 208
Cmara I
o
de Apelaciones, Baha
Blanca, f. 70.448 3, 280
Cmara de Apelaciones, Capital,
JA, 3-204 3, 284
Cmara de Apelaciones,
Concepcin del U ruguay, sala
Civ. y Com., 22.5.97 3, 194
Cmara 2
o
de Apelaciones,
Crdoba, LL, 42-245 3, 233
Cmara i de Apelaciones, La
Plata, sala 1,'l/JBA, 947-XX-
174 3, 197
Cmara 2
o
de Apelaciones, La
Plata, JA, 13-609 3, 244
Cmara I
o
de Apelaciones, M ar
del Plata, LL, 122-647 3, 281
Cmara 2 de Apelaciones, LL,
24-691 3, 197
R osario, sala IV, ED, 107-214
3, 169; 3, 206
R osario, sala III, LL, 26-471 3,
233
R osario, JA, 76-573 3, 244
Cmara Civil I
o
, Capital, f.
26.12.39 3, 175
Cmara Civil I
o
, Capital, 21.4.38
3, 187
Cmara Civil, 15.5.14 3, 188
Cmara Civil 2
o
, Capital, G. del.
F., 64-54 3, 188
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 22-
352 3, 188
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 41-
783 3, 188
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 27-
946 3, 188
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 30-
149 3, 188
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 36-
1965 3, 188
576
DER ECHO S REALES
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 12-
1204 3, 193
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 3-
1103 3, 194
Cmara Civil 2
o
, Capital, G. del
F., 24-15 3, 194
Cmara Civil I
o
, Capital, G. del
F., 47-230 3, 194
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 60-
437 3, 196
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1942-IV-7 3, 196
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 13-
89 3, 196
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 16-
711 3, 197
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 8-
665 3, 197
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 94-
638 3, 233
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 12-
585 3, 233
Cmara Civil I
o
, Capital, G. del
F., 88-27 3, 243
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 2-
1030 3,244
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 24-
421 3, 244
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 41-
359 3, 244
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 5-
253 3, 244
839 3, 244
157 3, 244
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 2-
444 3, 244
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 30-
116 3, 244
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 51-
209 3, 244
Cmara Civil 2
o
, Capital, sum. 63
3, 283
Cmara Civil 2
o
, Capital, ED, 32-
562-563 3, 282
Cmara Comercial, Capital, f.
14.5013,173
JA, 14-559 3, 194
JA, 62-478 3, 194
JA, 59-268 3, 194
JA, 29-89 3, 244
JA, 46-393 3, 244
23.9.22 3, 281
Capital, JA, 1-919 3, 284
Cmara Comercial, M endoza, JA,
54-307 3, 193
Cmara 4
o
Civil y Comercial,
Crdoba, 22.10.68, causa
"M ari c/ Barboza y otros" 3,
175
Cmara Civil y Comercial, San
Isidro, 3.9.96, causa "S. Alexis
Sac/ Ilvento SA" 3, 250
Juzgado de Procesos Concrsales
y R egistros n 3, M endoza,
9.4.2001, f. 105.192 3,204
I nt er di ct o de a dqui r i r
Nacin, JA, 28-538 1, 222
Cmara Nacional Civil de
Apelaciones, LL, 90-629 1, 224
LL, 89-556 1, 220
sal aD, 12.3.91 1,221
sala C, LL, 89-556 1, 223
sala A, LL, 95-25 1, 226
sala C, ED, 9-315 1,226
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 53-
595 1, 220
Cmara Civil I
o
, Capital, LL. 57-
649 1, 220
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 59-
3611, 220
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1951-IV-3 1, 220
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 1-
98 1, 220
Cmara Civil I
o
, Capital, 9.9.45,
causa "Gallo c/ M artorell." 1,
221
Cmara Civil 2
o
, Capital, 5.5.50,
causa "Plastiversal S.A. d
Wella Sudamericana S.A." 1,
222
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1951-IV-12 1, 223
Cmara Civil I
o
, Capital, JA,
1948-11-715 1, 223; 1, 226
NDICE DE FALLOS 577
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 53-
64 1, 223
Interdi ctos procesal es
24.10.95, f. 47.086 1, 258
sala A, 10.3.97 1, 258
B, 6.6.97 1, 258
Interversi n de ttulo
Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, 11.6.62 1, 168
30.6.89, f. 4483 1, 169
14.2.95 1, 168
sala H, 5.12.94, f. 9772 1, 169;
1, 171
sala F, 9.3.99 1, 170
sala G, 15.4.83, f. 37.251 1, 171
y Correccional, sala II,
16.5.90, f. 4970 1, 169
sala III, 3.5.90, f. 88.914 1, 170
sal:. III, 16.5.89, causa
"Balent, A." 1, 170
"Friedlander, L.", f. 40.891 1,
170
sala IV, 4.4.91, causa "Gentile,
H.", f. 39.299 1, 170
sala VII, 23.11.92, causa
"Consorcio Propietarios
Guayaquil", f. 18.118 1, 170
sala I, 11.7.80, "Insfran de
Gonzlez" 1, 170
"Kerekes, J." 1, 170
13.8.64, causa "Contarino, M.
S.C.Bs. As., 25.7.19 1,169
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 36-
981 1, 169
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 13-
140 1, 169
C. 5
o
C.C. Crdoba, 10.11.97, f.
48.877 1, 167; 1, 169; 1. 171
Cmara 2
o
de La Plata, LL, 2-309
1, 168
Cmara I
o
de La Plata, DJBA,
1946-33 1, 168
Cmara 2
o
de La Plata, JA, 73-
398 1, 169
Jui ci o de rei vi ndi caci n
Nacin, 5.5.87, causa "Franco,
S. y otros c/ M ario Billordo y
otros" 3, 459
Fallos, 36:372 3, 460
Fallos, 83:223 3, 460
Fallos, 123:285 3, 460
Fallos, 142:273 3, 460
Fallos, 140:120 3,466
Fallos, 1890:345 3, 466
Fallos, 113:204 3, 466
Fallos, 137:146 3,466
Fallos, 119:28 3, 466
Fallos, 310:892 3, 459; 3, 463
Cmara Federal, La Plata, sala I,
13.10.83 3, 459; 3, 50
12.7.84 3, 456
sala C, 23.3.93, f. 8181 3, 458;
3, 459
sala D, ED, 71-245 3, 459
20.4.23 3, 459 ..
JA, 10-397 3, 460
sal aA, LL, 88-530 3, 461
sala B, LL, 81-36 3, 461
sala D, LL, 66-460 3, 461
sala E, ED, 4-739 3, 461
sala E, LL, 150-276 3, 461
20.4.23 3, 463
S.C. Bs. As., A. y S. VI, 9-363 3,
454
S.C. Bs. As., ED, 35-210 3, 456
11. 8. 813, 459
20.6.89 3, 459
causa "Peral c/ Piacentino" 3,
459
ED, 35-263 3, 459
20.6.89, f. 88.504 3, 460
ED, 14-339 3, 461
A. y S., 21.10.69 3/465
S.T. Jujuy, sala II, 11.4.84 3, 456
Cmara de Apelaciones C. C,
Baha Blanca, sala I, 24.3.83
3, 456
578
DER ECHO S REALES
Or.~-.?-a de Apelaciones C.C., San
M artn, sala I, 22.12.83 3, 456
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 51-
594 3, 454
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 54-
168 3, 454
Cmara Civil, Capital, 20.4.23 3,
465
Cmara 2
o
C.C., La Plata, sala II,
LL, 129-1078 3, 461
Lagos no navegabl es
Nacin, 17.8.23, causa
"Frederking, Gustavo c/ Pcia.
de Buenos Aires, sobre uso y
goce de la Laguna M ar
Chiquita", Fallos, 138:295 1,
407
Luces
28.12.67 2,36
Cmara 2
o
de Apelaciones, La
Plata, sala I, LL, 42-724 2, 37
553 2, 36
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 43-
10912, 36
Cmara Civil 2, Capital, JA,
290-236 2, 37
Numerus Clausus
Cmara Civil, causa "Arzobispo
de Buenos Aires Patrono del
Carmen c/Astoul Eduardo y
otro" 1, 69
Obligaciones real es
Cmara Nacional Civil, 11.5.77,
causa "Dodero, Hiplito c/
Consorcio Neuqun 566/88/90"
1, 95
fallo plenario, causa "Servicios
Eficientes S.A. c/Yabra,
R oberto J.", 18.2.99 1, 98
Pa ga r s Hi potecari os
LL, 115-532 1, 71
sala F, ED, 2-27 1, 72
sala D, ED, 9-327 1, 72
sala B, ED, 16-707 1, 72
A, ED, 17-965 1, 71
Petitorio y posesori o
Nacin, Fallos, 22:273 1, 261
Fallos, 87:92 1, 261
Fallos, 182:317 1, 261
Fallos, 183:414 1, 261
Fallos, 131:400 1, 261
Fallos, 128:417 1, 261
Fallos, 121:285 1, 261 .
2.5.81 1,261
Fallos, 43:140 1,262
Fallos, 119:288 1, 262
Fallos, 129:75 1, 262
Fallos, 131:423 1, 262
Fallos, 199:372 1, 262
Fallos, 25:443 1, 262
Fallos, 27:334 1, 262
Fallos, 35:339 1, 262
Fallos, 49:405 1, 262
Fallos, 102:95 1, 262
Fallos, 115:299 1, 262
Fallos, 145:367 1, 262
Fallos, 144:286 1, 262
Fallos, 121:39 1, 262
Fallos, 118:331 1, 262
28.5.82, f. 35.955 1, 261
Cmara de Apelaciones Quilmes,
sala II, 26.5.98, f. 49.010 1,
261
Cmara Civil 2
o
, Capital, Gaceta
del Foro, 48-276 1, 261
Cmara Civil 1, Capital, Gaceta
del Foro, 32-62 1, 261
Cmara Civil 2
o
Capital, JA, 13-
153 1, 261
Posesi n de cosas muebl es:
efectos
Cmara Nacional Civil, sala H,
21.8.98 1,353
sala C, LL, 82-474 1, 354
B, 20.12.82, f. 36.743 1,354
NDICE DE FALLOS
579
Cmara Comercial, Gaceta del
Foro, 53-147 1, 354
E. 31.5.91, f. 91.506 1,355
sala , 22.5.92. f. 91.479 1,
355
S.C. Bs. As.. JA, 1953,11-15 1,
354
21.4.63 1. 354
S.T. Santa Fe, LL, 31-337 1, 354
S.T. Santa Fe, LL, 99-278 1, 354
Cmara I
o
Apelaciones, La Plata,
sala 3
o
, JA. 1959, 11-552 1. 354
Cmara I
o
C.C., La Plata, sala II.
LL. 65-517 1, 354
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 38-
633 1, 354
Posesi n de cosas muebles:
excepci ones al principio
del artculo 2412 Cd. Civ.
Cmara Nacional Federal, sala
Civil y Comercial, LL. 132-741
1,361
20.3.92 1, 356
Cmara Civil, sala C, LL, 67-14
1, 357
LL, 717 1, 359
S.C. Bs. As., Ac. y Sent., sec.l6,
t. 5, pg. 434 1, 358
S.T. Santa Fe. sal al l , C.C.:,
Juris. , 19-18 1, 357
sala I, C.C.:, JA, 1959, 11-629
1,357
sala II, C. C, Juris., 17-230 1, '
362
Cmara Civil 1, La Plata, JA,
1954,111-53 1, 358
Cmara Nacional, Paran, LL,
64-555 1, 361
Posesi n hereditaria
23.5.83, S. 36.590 1, 108
sala C, 28.9.2001, fallo 103.489 1,
109
Posesi n l eg t i ma y bol eto de
compr avent a de i nmuebl es
Nacin, 13.5.82, causa "Jos
Chanza y Ca. S.A. d Cairatti
y Casaux S.R.L." 1, 144; 1, 156
causa "Compaa Financiera
U niversal d Provincia de
Santiago del Estero", 18.12.84
1, 149
causa "Inverfin S.A. d
Provincia de Buenos Aires",
11.12.86 1,149
Cmara Federal de Baha
Blanca, sala I
o
, 28.8.98 1, 151
Comercial Federal, sala 3
o
.
10.5.90 1, 145
6.2.76, f. 73.065 1, 143
sala C, 17.5.77, f. 75.234 1,
143
sala C, 7.9.76, f. 29.353 1, 143
sala A, LL, 101-666 1, 145
sala E, LL, 96-544 1, 145
sala C, 24.9.81, f. 80.836 1,
146
sala D, 4.8.82, f. 36.241 1, 148
sal aC, 7.9.76 1, 148
sala C, LL, 1978-A-79 1, 148
sala F, 18.3.86 1, 148
sala F, 16.8.88, f. 87.086 1, 148
sal aF, 13.11.90, f. 89.516 1,
148
sala C, 21.11.78 1, 149
sala C, 17.6.88, f. 88.098 1,
150
sala I, 18.8.93 1, 151
sala E, LL, 96-544 1, 153
A, 23.2.88, f. 87.650 1, 143
sala A, 17.10.88 1, 143
sala A, 9.9.83 1, 145
sala A, 30.12.98, f. 49.748 1,
145; 1, 152
sala B, 24.4.89, f. 42.232 1,
145
sala C, 8.3.99, f. 49.749 1, 145
sala A, 15.12.77 1, 151
sala C, 21.5.93 1, 151
sala B, 24.4.89, f. 42.232 1,
151
sala A, 30.12.98, f. 49.748 1,
152
sala B, 8.3.99, f. 49.749 1, 152
sal aE, 4.9.97, f. 96.921 1, 152
sala B, R ep. LL-XXXVII, J-Z,
pg. 1280, n 75 1, 154
sala C, LL, 1975. A, 193 1,
154; 1, 155
sala D, LL, 1980-D-487 1, 155
sala B, 26.5.92, f. 92.218 1,
155
sal aC, 17.2.86, f. 84.906 1,
155
sala C. 9.4.81, causa "Aguirre
d Egom" 1, 157
sal aB, 8.3.99, f. 49.749 1, 157
en pleno, 8.7.81, causa "Arturo
de Zaguir, M. c/ Concepcin
Arenal S.C.A." 1, 157; 1, 152
y Correccional, sala III,
28.10.90,1.43.318 1, 149
S.C. Bs. As., causa "Club
Personal Banco Ro Negro y
Neuqun Baha Blanca en
Gaucci, R. c/ Graetz, R.",
9.2.93 1, 144
S.C. Bs. As., causa "Gonzlez
Escandan, I. En: Banco
Oddone S.A. c/ Graetz, R.",
3.8.93, f. 92.172 1, 144; 1, 145
A. y S., 1985-III-296 1, 145
24.6.86, causa "Penas de
Auzmendia d U rban." 1, 145
30.5.89, f. 40.839 1, 145
4.7.89, 1, 145
causa "Noceti d Zorzi" 1, 149
26.10.93, causa "Caamao, F.
d Garalda, G." 1, 158
9.2.93 1, 151
LL, 1986-E-425 1, 151
3.8.93, f. 92.172 1, 150; 1, 151
26.10.93, f. 8374 1, 150; 1, 151
LL, 26.10.93 1, 158
S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91 1,
145; 1, 146; 1, 148-1, 154
30.5 0 \ .150 1, 152; 1, 157; 1,
158
C.S. de Tucumn , sala Civil y
Penal, 23.4.92, f. 92.042 1,
144; 1, 145; 1, 151
Cmara de Apelaciones, M ar del
Plata, LL, 79-429 1, 145
Cmara de Apelaciones CC. de
San M artn, sala II, 28.9.95, f.
47.281 1, 151
C.C.C. Baha Blanca, sala I,
1.3.89 1, 145
Cmara Civil de a Capital, causa_
"Administracin Autnoma de
Propiedades M unicipales d
Blanco, M.", 24.12.40 1, 142
Cmara 2
o
Civil y Comercial
Crdoba, 28.4.92 1, 154
Cmara Civil y Comercial de
M ercedes, sala I
o
, causa
"R ando, J. d R ocha, A.",
30.6.92 1, 144
sala I
o
, 30.6.92 1, 150; 1, 151
Comercial de Ro Cuarto,
20.11.88 1, 146
Cla.C.C. Baha Blanca, sala I,
21.6.83, f. 83.953 1, 156
Posesi n i l eg t i ma: mal a fe,
vi ci os
25.2.97, f. 98.175 i, 162
Posesi n: adqui si ci n por
r e pr e s e nt a nt e
LL, 109-229 1, 188
sala F, 6.9.60 1, 189
S.C. Bs. As., LL, 117-336 1, 190
Posesi n: conser vaci n y
pr di da
S.C. Bs. As., LL, 36-725 1, 190
Cmara 1" C C , Baha Blanca,
JA, 1959-11-561 1, 190
Posesi n: def ensa
ext r aj udi ci al
LL, 106-322 1, 227
NDICE DE FALLOS 581
S.C. Bs. As., LL, 119-315 1, 227
Cmara I
o
, La Plata, JA, 1949-1-
41 1, 227
Cmara 2
o
, M ercedes, San Luis,
JA, 14-1972-750 1, 227
Posesi n: defensa judicial
27.12.94 1, 229
sala B, 19.8.94 1, 229
sala D, 8.9.81, f. 35.084 1, 231
sala E, 26.6.92, f. 91.842 1, 231
y Correccional, sala V,
20.11.2001, f. 103.542 1,231
Posesi n: efectos,
obl i gaci ones y derechos
S.C. Bs. As., 8.8.72, f. 68.341 1,
196
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 52-
218 1, 195
Cmara Civil, La Plata, D.J.B.A.
1956-XLVII-105 1, 195
Posesi n: el ementos
28.10.85, f. 84.637 1, 115
Posesi n: naturaleza jurdica
Nacin, 2.2.20 1, 133
I
o
instancia, causa "Bollini d
Ferrocarril Central
Argentino", 19.11.36 1, 133
Cmara Federal, JA, 4, 10 1, 133
Posesi n: pr es unci ones
19.2.93, causa "Kovacs, M. c/
Estado nacional" 1, 137
14.2.95, f. 93.786 1, 138
sala E, 13.2.95 1, 138
sala H, 6.2.2002, f. 17.209,
causa "Casanovas de Kelly, A.
c/ Compaa Sanor S.A." 1,
138
C.S. Bs. As., 2AM"lS
C.S. Bs. As., A. y S., 1956-IV-385
1, 139
JA, 1964-IV-162 1, 139
5.10.71 1, 139
22.1.48 1, 139
26.4.88 1, 139
Suprema Corte de Mendoza, sala
I
o
, causa Tecnicagua S.A. d
Guie, G.", 2.2.93 1,138; 1, 139
JA, 1945-IV-142 1, 139
Posesi n: rel aci ones basadas
en v ncul os de
dependenci a, hospedaje u
hospi tal i dad
Criminal y Correccional,
13.8.64, causa "Contarino,
M ario." 1, 126
Cmc-ra Na-.-ional Civil, sala E,
ED, 9-196 1, 126
Posesi n: v as l egal es para
su protecci n (accin
rei vi ndi cator a)
Cmara Civil de Apelaciones, LL,
92-463 1, 218
Posesi n: vas l egal es para su
protecci n (interdicto de
adquirir)
Nacin, JA, 28-538 1, 222
Cmara Nacional Civil de
Apelaciones, LL, 90-629 1, 224
LL, 89-556 1, 220
sal aD, 12.3.91 1,221
sala C, LL, 89-556 1, 223
sala A, LL, 95-25 1, 226
sala C, ED, 9-315 1, 226
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 53-
595 1, 220
Cmara Civil I
o
, Capital, LL, 57-
649 1, 220
Cmara Civil 2", Capital, LL, 59-
361 1, 220
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1951-IV-3 1, 220
582
DER ECHO S REALES
Cmara Civil I
o
O wirr;l LL. 1-
98 1. 220
Cmara Civil I
o
, Capital, 9.9.45,
causa "Gallo c/M artorell." 1,
221
Cmara Civil 2
o
, Capital, 5.5.50,
causa "Plastiversal S.A. vi
Wella Sudamericana S.A." 1.
222
Cmara Civil 2, Capital. JA.
1951-IV-12 1, 223
Cmara Civil 1. Capital, JA,
1948-11-715 1,223; 1,226
Cmara Civil 1, Capital. LL. 53-
64 1, 223
Prehori zontal i dad
29.12.88, causa 6275 2, 376
"Cotton, M. y otros o'
Tutundjian, S." 2, 374; 2, 375
26.3.85, causa "Alvear SRL d
Taub, L." 2, 374
23.8.79, causa "Arcuschin d
Gregorio Perelmu*:?r SA." 2,
37}.; 2, 379
sala C, ED, 92-222 2, 375
sal aC, ED, 110-664 2,375
sala E. 10.5.82, causa 279.936
2. 375
sala E, 4.6.86,
causa"Sandonati, A. d Alvarez
Crisorio, M." 2, 375
sala F, 24.4.85, causa "R esano,
A. y otro d Lacarra
Construcciones Asoc." 2, 375;
2, 379
sal aF, 31.3.89, causa
"Cntale, C. y otro d
Slavinsky, L." 2, 376
sala G, 9.4.81, causa
"Mongelos, M. c/ Promotora
Campia SR L" 2, 376; 2, 377
sala A, 20.3.85, f. 83.968 2, 377
"M ontero, L. y otro d Pelaez
de Basavilbaso, E. y otro" 2,
378
"Antognini, F. c/ Progress SA"
2, 378
sala F, 7.4.87, causa "Ciale, R.
y otra d Begerman, J. y otros"
2, 378
sal aF, 24.9.82. causa L.
283.049 2, 379
"Tcholakian, A. y otro d
Constructora Samarco y otro"
2, 379
sala G, 9.4.81. ED, 94-328 2,
379
sal aE, 10.12.82, f. 36.258 2,
379
"Guglielminetti de Gallego, H.
d Gallego H. y otro" 2, 380
sala C, 11-1980-C-419 2, 380
sala C, LL, 1978-D-214 2, 380
sala C, LL, 1979-B-555 2, 380
sala C, 25.3.86, causa "Olmos.
D. c/A.N.I. SR L" 2, 380
"M angua, A. c/ V.A. Tuells y
Ca." 2, 381
A, 14.4.88, causa "Juan Vulpes
d Alvar y Thomas SR L" 2, 376
sala C, 6.8.93, f. 8139 2, 381
S.C. Bs. As. 21.12.84, causa
"Stosic, S. d Arquitex
Constructora SR L" 2, 381; 2,
382
Prenda
Cmara Nacional Federal, Civil y
Comercial, 28.4.64 3, 305
C.S. San Juan, 3.5.65 3, 304
Prenda con regi stro
Cmara 2'de Apelaciones de La
Plata, 14.3.95, f. 47.427 1, 79
Prescri pci n adqui si ti va
Nacin, 10.3.75, f. 26.690 3, 325
NDICE DE FALLOS
583
Fallos, 300:651 3, 325
Fallos, 308:1699 3, 325
7.9.93, causa "Giastra SAC d
Estado Nacional" 3, 325
29.12.88, causa ' ' Fernndez
cancio de Gamarra, .1. y otra d
Administracin Nacional de
Parques y otra" 3, 327
16.8.88, causa "O livares, J.A.,
c/ Estado nacional" 3, 340
16.8.88, causa "Di Cola, S. d
Estado Nacional" 3, 340
16.8.88, causa "Troiani, P. d
Ford Motor Argentina" 3, 340
2.8.2000, f. 10.302 causa
"Columbia Ca. Financiera d
M inisterio de Economa" 3,
340
6.3.90, causa "Botana, H. y
otros d Cadepsa y otros" 3,
340
LL, 81-500 3, 345
Fallos, 254:259 3, 345
LL, 68-496 3, 345
Fallos, 277:373 3, 345
Fallos, 293:427 3, 345
Fallos, 295:420 3, 345
Fallos, 192:399 3, 348
Fallos. 188:2013,348
12.10.76, Fallos, 296:92 3, 349
Fallos, 87:193 3, 351
ED, 39-597 3, 361
3.4.86, causa "Club
Comunicaciones d
U niversidad de Bs. As." 3, 367;
3,369
ED, 34-393 3, 368
10.3.75, f. 26.690 3, 368
amara Federal, Capital, LL, 24-
853 3, 347
amara Federal, La Plata,
22. 6. 713, 348
amara Nacional Civil y
21.2.89, causa 6374 3, 340
sala 11,15.5.89, causa 7043 3,
340
sala II, 31.10.90 3, 340
sala II, 26.6.84 3, 342
sala II, 28.9.84 3, 345
JA, 1970-396, n 5 3, 345
sala I, 26.1.81, causa 8843 3.
345
sala III, 23.2.82, causa 1051 3,
345
sala III, 3.5.84, f. 83.722 3, 345
sala I, 28.9.84, causa
"Lavarello, R. d Ferrocarriles
Argentinos 3, 346
sala II, 12,6.84, causa 2344 3,
346
sala II, 9.2.90, causa 6943 3,
346
sala II, 3.9.91, causa 8248 3,
346
LL, 133-224 3, 347
sala I, 28.7.78, causa 7927 3.
347
sala II, 6.6.78, causa 6930 3,
347
sala II, 26.11.82, causa 1640 3,
347
sala I, 10.3.86 3, 349
sala II, 10.5.85, causa 3645 3,
349
sala I, LL, 141-5313, 349
sala II, 10.6.82 3, 356
sala II, ED, 36-756 3, 359
Contencioso-Administrativa,
ED, 34-558 3, 361
4.5.84 3, 325
sala B, 14.6.83 3, 325
sala F, 27.8.91, f. 89.896 3, 326
sala G, 24.2.88 3, 326
sal aF, 23.12.87 3, 330
sala D, LL, 100-661 3, 340
sala F, LL, 114-817 3, 340
sala C, sum. 23.627 3, 340
sala E, LL, 116-547 3, 340
sala D, LL, 100-75-652 3, 340
sala D, LL, 88-332 3, 340
sala C, 6.5.86 3, 340
sala A,LL, 97-692 3, 341
sala D, LL, 100-652 3, 341
sala B, 24.4.97 3, 343
sala M, 30.4.98, f. 48.763 3, 343
sala A, 30.10.84 3, 345
sala B, 19.4.83 3, 345
584
DER ECHO S REALES
sala B, sum. 21.603 3, 345
sala D, LL, 74-385 3, 345
sala E, LL, 110-301 3, 345
sala D, 25-643 3, 345
sala F, LL, 128-454 3, 345
sala E, LL, 99-690 3, 345
sal aD, 125-6213,345
sal aB, LL, 72-1113, 346
sala C, LL, 127-649 3, 346
sal aD, LL, 111-285 3, 346
sala E, 24.2.70 3, 346
sala D, f. 18.345 3, 346
sala E, LL, 136-145 3, 346
sala C, LL, 109-679 3, 346
sala C, ED, 33-23 3, 346
sala A, 30.10.84 3, 346
sala A, LL, 120-220
sala A, 21.12.71, sum. 29.209
3,348
sal aC, 17.12.70 3, 348
sala F, 9.4.74, sum. 31.669 3,
349
sala D, LL, 141-643 3, 349
sala C, LL, 136-940 3, 349
28.9.76, causa "Bernardino
R ivadavia Soc.Coop. de
Seguros LTDA. c/ Tossounian,
C." 3,349
sala E, ED, 32-712 3, 349
sala E, 28.8.70 3, 351
sal aE, LL, 144 3, 351
sala B, f. 69.496 3, 351
sal aF, 10.3.70 3,355
sala E, f. 22.204 3, 358
sala F, ED, 39-555 3, 358; 3, 359
sala C, ED, 39-596 3, 360
sala A, ED, 32-730 3, 360
f. 73.038 3, 360
sal aC, ED, 39-597 3, 361
sal aC, LL, 139-776 3, 361
sala C, ED, 34-321 3, 362
sala C, ED, 34-322 3, 362
14.4.76, f. 28.193 3, 362
sala D, LL, 7-754 3, 365
sala D, 8.4.74, causa 185.935
3,365
sal aD, 10.4.84 3, 367
sala G, 15.4.83 3,367
sala H, 2.6.2002, f. 17.209 3,
368
sala C, ED, 36-13 3, 368
sala B, 1.8.91, f. 91.886 3,
368
sala D, 4.5.84 3, 368
sala F, 10.3.92 3, 368
sala E, 4.9.96, f. 11.859 3, 368
sala C, 22.6.2000, f. 50.614 3,
369
sala A, LL, 73-513 3, 340
sala A, LL, 84-49 3, 345
sala B, LL, 82-254 3, 345
sala B, LL, 133-437 3, 347
sala C, LL, 98-242 3, 347
sala A, 6.8.84 3, 348
sala A, 14.9.88 3, 348
sala N, LL, 123-956 3, 350
sala B, LL, 134-464 3, 360
Con tenci oso-Administrativa,
ED, 34-558 3, 361
Cmara Nacional de Paz, LL, 89-
555 3, 351
Cmara Nacional del Trabajo,
LL, 95-82 3, 346
S.C.Bs. As., 5.10.82 3,325
LL, 52-376 3, 340
; JA, 1951-11-44 3,340
16.2.88, 3, 345
JA, 1946-1-190 3, 345
LL, 27-036 3, 345
8.5.84 3, 345
LL, 95-364 3, 346
JA, 1950-2-592 3, 346
sum. 24.759 3, 347
30.8.83 3, 349
ED, 43-266 3, 349
JA, 1947-IV-203 3, 350
LL, 138-105 3, 351
LL, 49-41 3, 351
ED, 37-400 3, 359
f. 22.213 3, 359
26.4.88 3,367
28.12.76 3, 368
Cmara 3
o
, Apelaciones, R osario,
LL, 66-782 3, 351
Cmara de Apelaciones Civil y
Comercial, San M artn, sala
II, ED, 109-638 3,368
Cmara Civil I
o
, sala I, La Plata,
D.J.B.A., 51-255 3, 365
NDICE DE FALLOS 585
Cmara Civil I
o
, sala III,
La Plata, 26.3.74 3, 367
Cmara Civil I
o
, sala III,
La Plata, f. 25.185 3, 367
Cmara Civil I
o
, sala I, La Plata,
f. 25.186 3, 367
Capital, 12.3.24, causa
"M ulhall c/ Nougier" 3, 350
Cmara I
o
Plata, sala I, sum. 27.351 3, 359
Cmara I
o
Civil y Comercial,
Tucumn, LL, 109-476 3, 351
Pri vi l egi os
Nacin, Fallos 20:181 1, 92
Propi edad horizontal
"Andrs, E. d Cavipla SR L" 2,
248
LL, 113-633 2, 246
sala D, LL, 99-124 2, 246
sala C, 16.7.54 2, 246
sala A, ED, 120-408 2, 246
sala A, LL, 88-355 2, 246
sala C, sum. 4660 2, 247
sala F, ED, 9-432 2, 249
sala E, ED, 11-388 2, 250
sala D, ED, 11-383 2, 250
sala A, 16.9.80 2, 250
sala E, 8.3.91, f. 89.821 2, 250
sala C, ED, 5-245 2, 251
s al aF, LL, 137-266 2, 251
sala F, f. 18.934 2, 251
sala D, 23.509-S. 2, 251
sala D, ED, 23-338 2, 251
sala G, ED, 100-155 2, 252
sala D, LL, 151-81 2, 252
sala D, ED, 5-254 2, 252
sala C, ED, 9-315 2, 252
sala B, ED, 6-589 2, 252
sala C, LL, 94-427 2, 252
sala E, ED, 11-371 2, 253
sala F, f. 18.929 2, 253
sala F, ED, 22-761 2, 253; 2,
254
sala E, ED, 22-765 2, 254
sala B, LL, 91-560 2, 254
sala F, LL, 125-776 2, 254
sala B, ED, 26-103 2, 254
sala A, LL, 1131-1197 2, 254
sala F, 23.3.72 2, 255
sala D, JA, 1966-11-590 2, 256
sala D, ED, 16-351 2, 256
sala D, LL, 125-683 2, 256
sala B, LL, 104-507 2, 256
sala E, JA, 1962-V-345 2, 256
sala A, LL, 64-316 2, 258
sala A, LL, 88-355 2, 258; 2,
259
sala B, LL, 71-52 2, 258
sala D, LL, 77-72 2, 258
sala B, LL, 93-113 2, 259
sala C, 14.10.99, f. 100.488 2,
259
sala E, LL, 94-668 2, 260
Comercial, sala I, ED, R ep. 17,
pg.790, n 84 2, 250
sala IV, ED, 101-434 2, 250; 2,
251
sala IV, '-,0.12.88, causa
"Nuez, M. c! M artinuzzi,
Nora" 2, 251
sala III, ED, 92-334 2, 251
sala VI, ED, 101-4412,251
Cmara Nacional de Paz. sala II,
f. 18.938 2, 251
Juzgado de I
o
Instancia Especial
Civil y Comercial, n 22, firme,
ED, 122-668 2, 247
Cmara I
o
, La Plata, JA, 1948-1-
612 2, 258
Propi edad horizontal:
as ambl eas
7.2.64 2, 305; 2, 307
sala C, ED, 27-428 2, 305
sala C, 20.6.95, f. 94.632 2,
305
sala E, 29.383-S 2, 305
sala C, ED, 23-397 2, 306
sala F, ED, 38-536 2, 306
sala D, ED, 16-343 2, 306
sala B, f. 66.208 2, 309
sala E, ED, 35-965 2, 309
sala D, ED, 39-295 2, 310
sala L, 6.3.2002, f. 51.829 2,
310
sala D, ED, 39-295 2, 311
sala L, 18.5.2002, causa
"Biltmore SA c/ Consorcio
Propietarios Hiplito Irigoyen"
2, 311
sal aD, LL. 105-132 2, 311
sal aE, 29.323-S2, 311
sal aC, ED, 11-365 2, 311
sala I, 19.11.92, f. 92.152 2.
311
sala L, 6.3.2002, f. 51.829 2,
311
sal aD, 17.668-S 2, 311
-,ala E, ED, 4-23 2, 311
sala F. 17.5.73. f. 22.087 2. 311
sal aD, ED, 26-93 2, 311; 2,
312; 2, 313
sal aA, ED, 8-562 2, 312
sal aA, ED, 21-228 2, 312
sala A, JA, 1965-1-607 2, 312
sala A, LL, 16-338 2, 312; 2,
313
sal aA, 12.4.94 2, 313
sala B, 24.4.95, f. 47.028 2,
313
sala B, 7.11.95, f. 94.909 2, 313
sala F, 31.5.85, f. 94.738 2, 313
sala J, 27.4.95, f. 93.577 2, 313
sal aA, ED, 16-338 2,313
salaA, LL, 118-905 2, 313
sal aA, ED, 20-103 2. 313
sal aE, LL, 118-876 2, 313
sal aB, LL, 133-993 2,313
sal aB. LL, 119-989 2, 313
sal aA, ED, 8-536 2, 313
sal aF, 10.697-S 2, 313
sal aC, LL, 99-6312, 313; 2,
314
sala C, LL, 88-47 2, 313
sal aD, LL, 83-125 2, 314
sal aE, 7035-S2, 314
sala A, 31.10.95, f. 93.524 2,
314
Comercial, sala II, ED, 117-
633 2, 313
Propifctuia i. j r i zont al :
consor ci o de pr opi et a r i os
Cmara Nacional Civil, sala B.
ED, 110-5612, 277
sala A, 8.3.90, f. 42.328 2, 278
sala F, 28.4.2004, f. 52.758 2,
281
sala B, 18.9.90 2, 284
sala D, 20.2.73 2, 285
salaA, 16.10.69 2, 285
sal aB, 19. 8. 712. 285
sal aC, ED, 1-2112.285
sal aE, ED, 27-458 2. 285
sala F, 9.4.90, f. 89.245 2, 285
sala B, ED, 6-110 2. 285
sala B, ED, 32-504 2, 285
salaA, f. 18.938 2, 285
salaA, 5.6.84 2, 285
sala E, ED. 27-438 2, 285
sala C. ED, 20-106 2, 285
sala A, ED, 8-534 2, 285
salaA, ED, 28-224 2, 285
sala A, ED, 5-230 2, 286
sala A, ED, 28-526 2, 286
sala D, ED, 32-504 2, 286
sala C. ED. 20-105 2, 286
sal aF, ED, 39-314 2, 286
sala C, 23.12.92 2, 286
salaA, i'. 10.70 2, 286
sala C, 23.12.96, f. 100.052 2,
286
sala H, 29.5.2002, f. 103.418 2
286
salaA, 6.10.70 2, 287
sala G, 26.3.97 2, 287
C, LL, 141-621 2, 285
sala A, ED, 5-230 2, 285
Cmara Nacional de Trabajo,
2.12.65, causa "Nogueira,
Seoana Jos d C. de P.
Tucumn 1639" 2, 279
S.C. Bs. As., 10. 8. 712, 285
Propiedad horizontal: el
administrador
24.5.94, causa 2457/93 2, 291
NDICE DE FALLOS
587
18.9.90 2, 287; 2, 288
f. 18.939 2, 288
ED, 32-494 2, 288
9.4.90, f. 89.245 2. 288
ED, 26-93 2, 290
ED, 23-396 2, 290
f. 16.157 2. 290
ED, 20-103 2, 291
JA, 1961-11-389 2, 291
LL, 121-692 2, 291
LL, 114-45 2. 291
ED, 32-949 2, 291
LL. 137-787 2, 291
29.550-S2, 291:2, 294
f. 15.568 2. 292
ED. 122-6387 2, 292
ED 27-415 2, 292
28.9.95, f. 47.509 2
30.3.93 2, 293
19.7.95, f. 93.704 2
ED, 26-93 2, 293
LL, 116-921 2. 293
LL, 120-536 2, 293
f. 16.157 2, 294
ED, 8-535 2, 294
LL, 110-528 2,298
13.8.96, 39.202-S 2
20.3.95, f. 94.267 2,
LL, 84-554 2, 301
LL, 83-336 2, 301
LL, 114-851 2, 301
9.4.90, f. 89.245 2, 301
16.7.92 2, 302
9048-S 2, 302
A, ED, 5-230 2, 288
Cmara Nacional de Trabajo,
sala III, f. 20.300 2, 290
sala III, LL, 147-707 2, 292; 2,
293
sala IV, causa "U riarte de
Scots c/ Consorcio Pinzn
1238" 2, 292
sala IV, 20.8.73, f. 36.999,
causa "Carral, R amn c/
Consorcio Santa Fe i ./*/?" 3,
292
Cmara de Apelaciones C.C., M ar
del Plata, sala II, ED, 120-346
2, 288
Plata, 28.6.55 2, 288'
M ar del Plata, LL, 79-429 2, 291
Tribunal de Trabajo, M ar del
Plata, LL, 68-166 2, 299
Pr opi eda d hor i zont al :
obl i gaci ones de los
pr opi et ar i os por l as
expensas y gast os comunes
causa YPF c/ Kon, M. y otro
s/ ejecucin hipotecaria" 2,
332
en lo Civil, sala B, 30.5.72, f.
20.567 2,338
ED, 11-3712, 318
sala B, ED, 19-139 2, 318
ED, 39-316 2, 318
ED, 39-314?, 318
ED, 39-303 2, 318
LL, 136-1062 2, 319
ED, 39-18.196 2, 319
ED, 2-823 2, 319
ED, 16-346 2, 319
f. 19.099 2,319
, JA, 1961-IV-203 2, 319
LL, 133-1015 2, 319
ED, 5-250 2, 319
ED, 16-333 2, 319
ED, 32-519 2, 319
JA, 1961-IV-203 2, 319
ED, 6-110 2, 319
18.9.90 2, 322
22.3.91, f.
,31.5.68 2,
s a l a F
sala A
sala B^
sala B
sala F
;
sala A.
sala D
sala E
sala D
sala F.
sala E
sala E
sala C
sala D
sala B
;
sala B
sala L.
sala C
sala F
sal aB
sala E
s a l a F
sala D
sala D
5979 2, 323
324
17.5.73, f. 22.807 2, 324
LL, 115-814 2, 324
LL, 111-903 2, 324
LL, 116-794 2,324
LL, 104-755 2, 324
LL, 116-722 2, 324
sala C, 27.6.73, f. 22.902 2,
324
sala C, ED, 44-233 2, 324
sala C, f. 22.376 2, 324
sala A, ED, 39-330 2, 324
sala D, ED, 44-327 2, 324
sala F, ED, f. 22. 375 2, 324
sala C, 29.12.94, 38.429-S. 2,
324
sala F, 31.10.95, 38.669-S. 2,
325
sala A, 21.3.95, f. 10.557 2,
325
sal aC, 22.8.95, f. 94.536 2,
325
sala A, f. 20.570 2, 325
sala D, 29.9.90, f. 5670 2, 325
sala A, 29.749-S 2, 325
sala C, 22.8.95, f. 94.536 2,
325
sala F, f. 22.375 2, 326
sala F, f. 382 2, 326
sala C, ED, 16-313 2, 326
sala A, f. 18.942 2, 326
sala A, f. 23.407 2, 326
sal aC, ED, 11-376 2,327
sala D, ED, 15-408 2, 327
sala D, Ed, 16-346 2, 328
sala C, 28.2.73, f. 22.377 2,
332
sala C, 5.12.96, causa "Cegla
de Singer, S. c/ Crcano, L. s/
ejecucin hipotecaria" 2, 333
sala F, 1.4.97 2, 333
sala G, 13.11.96, causa
37.376/92 2, 333
salaM , 12.11.96, causa
"Scarcella de Bevaqua c/
Gurnik Blanco" 2, 333
salaK, 12.12.95, causa
"Frigerio, N. d Novas, H." 2,
333
sala A, 20.6.97, f. 96.965 2,
333
sal aD, ED, 15-408 2,337
sal aC, ED, 23-871 2, 337
sal aC, ED, 31-777 2, 337
sala D, ED, 15-408 2, 338
sala C, ED, 23-871 2, 338
sal aC, ED, 31-777 2, 338
sal aC, LL, 121-689 2, 339
sal aC, LL, 212-689 2, 340
sala A, ED, 8-566 2, 340
sala B, ED, 23-396 2, 340
s al aF, 14.12.72, f. 69.273 2,
340
sala E, 14.8.95, f. 93.694 2,
340
sala A, 20.3.95, f. 93.974 2,
340
sal aG, 10.7.96, f. 11.665 2,
340
sala B, 22.5.96, f. 94.853 2,
340
sala F, 6.6.96, f. 94.883 2, 340
sala A, 15.2.95 2, 340
A, ED, 5-230 2, 319
sal aA, ED, 23-1912, 337
sal aA, ED, 23-1912, 337
sal aB, ED, 21 -i88 2,337
sal aA, ED, 2,',-i91 2, 338
sala B, ED, 21-488
Cmara Nacional de Paz, sala IV,
LL, 110-48 2, 318
sala III, ED, 1-158 2,319
sala II, LL, 95-140 2. 319
sala IV, LL, 100-222 2, 319
sala IV, ED, 17-520, n" 104 2,
337
S.C. Bs. As., 13.7.99 2,332
Cmara de Apelaciones Civil y
Comercial, M ar del Plata, sala
II, 25.9.97, f. 48.678 2, 337
Cmara Civil, Baha Blanca, LL,
1988-B-213 2, 333
Cmara Civil y Comercia!, San
Isidro, sala I, 9.11.96 2, 332
sala I, 7.11.96 2, 333
Cmara I
o
Civil y Comercial, San
Isidro, sala Y, 7.11.96, f.
47.762 2, 333
Pr opi eda d hor i zont al : obr as
nuevas , i nnovaci ones y
mej or as
24.4.91, f. 5917 2,345
sala F, 32
;
523 2, 346
sala F, ED, 26-97 2, 346
NDICE DE FALLOS 589
sala B, ED, 32-555 2, 346
sala F, ED, 7-536 2, 346
sala C, LL, 144-657 2, 346
sala D, ED, 32-508 2, 346
sala B, LL, 134-1028 2, 346
sala B, ED, 5-244 2, 346
sala B, LL, 112-437 2, 346
sala B, ED, 6-229 2, 346
sala B, ED, 16-336 2, 346
sala C, 23.11.89, f. 88.970 2,
346
sala F, f. 22.670 2, 347
sala C, ED, 8-565 2, 347
sala F, ED, 32-523 2, 347
sala F, f. 22.679 2, 347
sala C, ED, 8-536 2, 347
sala A, LL, 110-339 2,347
sala A, ED, 36-723 2, 347
sala E, 13.3.95 2, 347
sal aC, 21.12.93, f. 92.541 2,
348
sala K, 13.8.91, f. 6458 2, 349;
2, 350; 2, 351
sal aC, 28.3.89, f. 89.018 2,
349
sala C, 30 7.91, f. 6234 2. 349
sala A, f. /1.031 2, 350
sala B, 28.12.2001, f. 51.395 2,
350
sala C, 21.8.2001, f. 51.257 2,
350
sala D, 22.10.2001 2, 350
sala K, 18.6.2002, f. 51.668 2,
350
sala L, 6.3.2002, f. 51.829 2, 350
sala M, 5.2.2001, f. 50.902 2,
350
sala C, 30.7.91, f. 6234 2, 350
sala F, JA, 1976-1-231 2, 351
sal aC, LL, 154-270 2, 351
sala K, causa "Pedace de
Capriotti, M. c/ Botta, L. y otro
s/ interdicto" 2, 351
sala J, 22.12.98, f. 99.4812,
352
sala E, LL, 104-756 2, 352
sala D, ED, 6-986 2, 352
sala D, 16-326 2, 352
sala D, 22-758 2, 352
sal aB, ED, 14-27 2, 352
sala B, LL, 134-1028 2, 352
sala F, ED, 22-761 2, 352
sala E, 13.3.95 2, 353
sala F, 15.4.93, f. 92.621 2, 353
sala M, 28.3.94 2, 353
Comercial, sala V, 3.4.87, f.
40.260 2, 349; 2, 352
JA-R e, 1976-704, n 11 2, 351
Cmara Nacional de Paz, I
o
, JA,
1963-V-285 2, 353
Propi edad horizontal:
prohi bi ci ones i mpuestas a
los propi etari os
LL, 95-591 2, 341
sala A, LL, 116-259 2, 341
sala D, ED, 16-233 2, 341
sala D, ED, 22-758 2, 341
sala D, ED, 33-660 2,341
sala D, ED, 250-673 2, 341
sala E, 22-765 2, 341
sala B, LL, 91-560 2, 341
sala F, LL, 125-776 2, 341
sala B, ED, 16-339 2, 341
sala A, ED, 11-363 2, 341
sala D, LL, 88-182 2, 342
sala F, ED, 9-136 2, 343
sala B, ED, 35-689 2, 343
sala A, ED, 9-134 2, 343
sala A, f. 22.680 2, 343
sala B, LL, 136-1098 2, 343
sala B, ED, 32-551 2, 343
sala C, ED, 109-406 2, 343
sala D, ED, 6-985 2, 343
sala D, ED, 16-323 2, 343
sala D, ED, 22-758 2, 343
sala D, ED, 25-643 2, 343
sala D, ED, 26-100 2, 343
sal aD, ED, 39-319 2, 343
sala D, LL, 149-45 2, 343
sal aE, 16.5.2001, f. 51.078 2,
343
sala F, ED, 32-549 2, 343
sal aF, ED, 39-310 2, 343
saia F, ED, 38-128 2, 343
sala F, 20.7.2002 2, 343
sala C, 30.7.91, f, 89.983 2.
343
sala D, 28.6.60 2, 343
sala B. ED, 42-276 2. 343
sala D, 23.4.57 2, 344
sala B, ED, 32-551 2, 344
sala A, LL, 88-493 2, 344
sala A, LL, 94 2, 344
sala D, LL, 102-450 2, 344
Cmara Nacional Penal, 19.8.55,
causa "De Santis, Nio y
otros" 2, 344
Pr opi eda d hor i zont al :
R egl ament o de
copr opi edad y
admi ni s t r aci n
Comercial, Federal, sala II,
17.2.78, causa 5VJ 2, 269
sala II, 20.8.93, causa 9260 2,
269
sala II, 25.3.94, causa 9187,
"Irusta, D. c/ Consorcio
Coronel Daz 2257/87" 2, 269
Cn:,ra Nacional Civil, sala F, f.
20.572 2, 261
sal aD, ED, 2-216 2, 261
ED, 32-509 2, 261
24.687-S. 2, 261
ED, 26-177 2. 261
LL, 150-716 2, 261
LL, 150-302 2, 261
24.4.91, f. 5917 2, 261
ED, 35-689 2, 261
ED, 27-570 2, 261
ED, 124-586 2, 261
f. 18.917 2, 261
ED, 38-136 2, 261
ED, 16-323 2, 261
, 2.3.95, f. 46.943 2, 261
LL, 106-469 2, 163
ED, 11-3712,263-2,
sala B
sala E
sala A
sala E
sala C
sala G
sala B
sala C.
sala G
sala A
sala D
sala D
sala G
sala C
sala E
265
sala C
sala E.
sala B
sala D
sala E
sala A
sala A
sala D
ED, 2-722 2, 263
ED, 5-250 2, 263
ED, 19-138 2, 264
LL, 88-182 2, 264
24.687-S. 2, 264
LL, 91-228 2, 265
29.723-S 2, 265
ED, 19-126 2, 265
sala F,
sala B,
sala D
sala A,
sala C,
sala E,
sala D
sala E
sala C,
sala E,
sala D
sal aD
sala D
sala B,
sala B.
sala D
sala E,
sala F,
sala F,
270; 2,
sala F,
sala D
sala A,
sala A,
sala A,
sala E,
375
sala D
sp.la B,
sala B
sala C,
sala C,
sala F,
sala D,
sala A,
sala E,
sala C,
sala A,
sala D,
sala C,
ED
ED
ED
ED
LL,
LL,
21-390 2,266
:
' "
:
35-689 2, 266
39-324 2, 266
8-23 2, 266
150-302 2, 266
122-13 2, 266
25-643 2. 266
ED
LL,
ED
ED
LL,
16-355 2. 266
122-713 2, 268
42-373 2, 268
16-346 2, 268
83-125 2, 269
f. 22.371 2, 269
LL, 104-507 2, 270
f. 66.208 2, 270; 2, 271
ED
ED
ED,
16-3512, 270
11-371 2,270
28-532 2, 270
16.9.91, f. 89.947 2,
272
f. 2C
JA,
LL,
LL,
2, 274
1.724 2, 271
1966-11-590 2, 271
121-638 2, 272
91-228 2, 273
f. 19.094 2, 273
LL,
ED
T T
LL^
ED,
ED,
118-324 2, 273; 3,
16-315 2, 273
104-507 2, 273
136-332 2, 273
28-954 2, 273
32-510 2, 273
f. 64.681 2, 273
f. 65.128 2, 273
LL,
ED,
LL,
ED,
ED,
91-227 2, 275
11-371 2, 275
100-12 2, 275
39-748 2, 275
38-137 2, 275
12.12.89 2, 275
B, 26.12.58 , causa "Dolinsky
de Edelman d Wacholder" 2,
267
sala A,
sala B,
26.463-S. 2, 268
LL, 138-996 2, 268
Comercial,
2, 261
sala IV, ED
sala IV, ED, 92-498
, 105-620 2, 261
NDICE DE FALLOS
591
sala V, ED, 92-253 2, 261; 2,
264
sala V, 3.4.89 2, 261
sala VI, ED, 93-783 2, 270
S.C. Bs. As., 6.6.61 2, 263
ED, 16-333 2. 266
D. 39-306 2, 269
Plata, JA, 1955-IV-45 2, 269
R osario, sala II, 20.846-S. 2,
26S
Cmara Civil 3' Comercial, M ar del
Plata, sala I
o
, 18.8.92 2, 269
Propi edad y domi ni o del
Estado: afeetacii.. y
desafectaci n
Club M ar del Plata s/
reivindicado- " 1, 283; 1, 285
Estado: domi ni o pblico
natura] y artificial
Nacin, Fallos, 140:282 1, 282
Fallos, 146:288, causa
Club M ar de! Plata s/
reivindicacin." 1, 283
Estado: islas
Nacin, Fallos, 151:272 1, 295
Fallos, 184:691 1, 295
JA, 1942,1, 1015 1, 295
Estado: l os bi enes del
domi ni o pblico y l as
provi nci as
Nacin. Fallos, 126:82 1, 285
Fallos, 120:165 1, 285
Fallos, 134:292 1, 285
Fallos, 153:317 1, 285
Estado: mar territorial
Nacin, 6.4.93, causa "heog
Yang Fiseries Co. Ltd. y otro d
Prefectura Naval Argentina'
1, 287
Cmara Nacional Contencioso
Adm. Federal, sala I, 8.9.98 1,
290
Estado: pl ayas del mar
Nacin, Fallos, 1.12.92,
45.614, causa "Pose, J. d
Provincia del Chubut y otra"
1,291
Propi edad y dominio:
garant as consti tuci onal es
Nacin, Fallos, 136:59, 21.8.22
1, 275
Fallos, 144:220, 20.8.25 1, 275
Fallos, 145:307, 16.12.55 1, 276
Publicidad de los Derechos
R eal es
"Jorba, Juan y otra c/
Bambicha, F. y otro" 3, 478
25.11.35, causa "Papa, Jos,
administrador definitivo de la
testamentaria Susso d
Sociedad Compagno Hnos." 3,
478
causa "M artnez, H. c/
7.3.85, causa "R odrguez, M. y
otro d Provincia de Bs. As." 3,
487; 3, 514
25.6.85, causa "Amparo, Ca.
de Seguros d Provincia de Bs.
As." 3, 506
18.12.84, f. 83.736, causa
"Vadell, J. F. d Provincia de
Bs. As." 3, 513
27.8.85, causa "Etcheberry, O.
y otros c/ Provincia de Bs. As."
3, 513; 3, 515; 3, 516
30.9.2003, f. 83.736, causa
"Vicente, A.E. c/ Provincia de
Bs. As." 3, 513-3, 517
Fallos, 95:48 3, 512
Fallos, 95:190 3, 512
Fallos, 96:39 3, 512
Fallos, 124:316 3, 512
Fallos, 119:414 3,512
Fallos, 157:102 3, 512
Fallos, 158:176 3,512
22.9.33, causa "Devoto c/
Gobierno Nacional", Fallos,
169:1113,512
causa "Ferrocarril O este c/
Provincia de Bs. As.", Fallos,
177:314 3, 514
11.12.84, causa "Inverfm S.A.
c/ Provincia de Bs. As." 3, 514
LL, 24-291 3, 514
ED, 54-403 3, 514
Fallos, 182:8 3, 514
Fallos, 200:360 3, 514
Fallos, 270:404 3, 514
LL, 57-745 3, 515
causa "Romero, G. c/ Provincia
de Bs. As." 3, 515
Fallos, 278:224 3, 515
15.10.74, f. 25. 8113, 516
27.8.93, causa "M agar SCA d
Fallos, 215:346 3, 517
Fallos, 259:261 3, 517
Fallos, 273:75 3, 517
19.12.91, causa "Investors SA
c/ Provincia de Bs.As." 3, 517
20.8.74, f. 25.382, causa
"R ongvaux y otra c/ Provincia
de Bs. As." 3, 517
4.11.75, f. 73.164, causa
"Banco Nacin Argentina c/
Provincia de Mendoza" 3, 517
25.11.97, causa "Casanova,
M.R. c/ Provincia de Bs. As." 3,
518
14.2.85, f. 83.930 3, 482
sala D, f. 22.ot.-S3, 43o
sala A, ED, 35-320 3, 488
sala C,f. 71.002 3, 488
2.8.77, causa "Feidman,
M auricio" 3, 488; 3, 490
sala F, 14.9.95 3, 490
sala D, 14.2.85, f. 83.930 3,
496
sala C, 26.10.71 3, 499
21.4.76 3,500
sala C, ED, 34-526 3, 501
sala C, f. 19.397 3, 501
sala B, f. 19551 3, 501
sala D, f. 20.464 3, 501
sala F, ED, 36-224 3, 502
s al aF, f. 25.165 3, 503
21.4.76, f. 28.161, causa "A. de
M albin, Gladys" 3, 510
sala D, f. 24.263 3, 515
sal aD, sum. 24.140 3,515
Cmara Nacional Comercial, LL,
99-777 3, 477
Cmara Nacional Comercial,
sala C, 24.11.89, f. 89.597 3,
500
S.C. Bs.As., 13.4.713,507
S.C. Bs. As., ED, 22-790 3, 515
S.C. M endoza, sala III, 23.6.96, f.
95.028 3, 491
Cmara 2
o
, Paran, sala II,
12.4.93, f. 46.270 3, 502
R osario, sala I, 26.8.96 3, 500
R ui dos mol est os
Nacin, f. 12.936, causa
"Piaggi, A. I. c/ Embajada de
la R epblica de Irn" 2, 25
Fallos, 256:87 2, 28
Fallos, 259:261 2, 28
Fallos, 290:77 2, 28
Fallos, 297:338 2, 28
Fallos, 293:347 2, 28
15.7.97, causa "Constructora
Barcal S.A. c/ Banco Central"
2, 28
27.10.84, causa "Sociedad
Cooperativa Transporte
Automotor Litoral Ltda. c/
NDICE DE FALLOS 593
22.5.97, causa "Cooper Oil
Tool S.A. c/ Provincia de Bs.
As." 2, 28
12.4.94 2, 26, 2, 27
sala II, LL, 145-335 2, 26
sala II, 12.4.94, f. 92.550 2, 26
C.C., M orn, sala I, 23.5.95 2,
25
6.3.2001, f. 103.169 2, 24
sala A, f. 76.261 2, 24
"Pegullo, E. c/ Sesin e Hijos" 2,
24; 2, 25
sala B, ED, 36-782 2, 24
sala D, ED, f. 29.296 2, 25
sala C, 12.9.96, DJ, 1997-3-35
2, 25
sala C, 12.9.96 2, 26
sala A, 6.3.2001, f. 103.169 2,
26
Cmara Nacional Paz, sala II,
LL, 10-893 2, 24
sala II, 62-228 2, 24
S.C. La Rioja, JA, 1952-1-552 2, 24
LL, 39-167 2, 25
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 52-
104 2, 23
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 43-
646 2, 23
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA, 6-
314 2, 24; 2, 25
Cmara Civil 2
o
, Capital, JA,
1944-11-437 2, 24
Cmara Civil 2
o
, Capital, LL, 35-
1120 2, 25
Cmara Civil I
o
, Capital, JA, 66-
5412, 25
Cmara Civil y Comercial, M ar
del Plata, sala II, 18.11.99 2, 26
Semovi ent es
B, 20.12.82, f. 36.743 1, 381; 1,
382
sala D, LL-1986-583 i , 0i3
Servi dumbres
27:461 3, 93
17.2.23, Fallos, 135:295, causa
"Frederking, Gustavo c/
Provincia de Bs. As. s/ uso y
goce de la laguna M ar
Chiquita" 3, 117
S.C. M endoza, sala I, 30.10.2000,
f. 50.913 3, 78
Cmara I
o
, La Plata, sala II,
13.3.59, causa "Groni, M ara
Lafont de c/ Vinagre M anuel"
3, 84
Cmara, La Plata, JA, 1949-1-652
3, 95
Superficie forestal
24.5.90, causa "Ferrocarriles
Argentinos c/Acosta, R." 3, 133
Cmara Nacional Civil, 18.2.99,
causa "Servicios Encientes SA
c/ Yabra, R. s/ ejecucin
hipotecaria" 3, 135; 3, 137
S.C. Mendoza, sala I, 17.9.84 3, 145
Tenenci a: clasificacin
Nacin, Fallos, 16:264 1, 200
Fallos, 145:327 1, 200
12.9.96, f. 11.656, causa "Vera
Gonzlez, A. c/ Provincia de
Catamarca y otro" 1, 201
Fallos, 186:52 1, 201
Fallos, 176:382 1, 201
Fallos, 158:278 1, 201
29.12.98, f. 4178/97 1, 200
7.5.85 1, 200
sala F, 1.4.97, f. 96.260 1, 201
Tenencia: concepto
22.10.92 1, 199
594
DER ECHO S REALES
Tradicin
Cmara Federal, CaDtal. JA, 66-
69 1, 176
JA, 1962-V-248 1, 176
sala C, JA, 1985-111-309 1, 176
sala H, 17.4.97, f. 96.223 1,
178; 1, 182
Cmara Nacional Comercia!, sala
A. 22.5.70 1, 176
S.C. Bs. As., A. y S.. 1957-V-47 1,
176
S.C. Bs. As., A. y S., 1962-111-358
1, 176
S.C. Bs. As.. A. y S., 164-IH-218
1, 176
S.C. Bs. As., LL, 136-404 1, 176
Plata, sala II, JA, 1950-11-164
1, 176
Cmara Civil 2
o
, Capital. JA, 71-
85 1, 176
Tradicin traslativa de
dominio: requi si tos,
capaci dad
6.9.60, causa "Pulido, Angela
Prez de y otro s/ sucesin" 1,
343
S.C. Bs. As., 22.9.64 1, 343
Tradicin y ttulo
6.2.76, f. 73.065 1,345
Cmara Civil, 24.12.40, causa
"Administracin autnoma de
propiedades municipales c/
Blanco, M ercedes P. de" 1, 346
LL, 117-521 1, 346
Traditio brevi manu
Nacin, 11.6.62, causa "Cornet
D'Hunval, M. d Provincia de
Santa Cruz" 1, 181
LL, 97-453 1, 181
sala H, 17.4.97, f. 96.223 1, 182
saia H, 17.4.97, f. 96.223 1,
178; 1. 182
sala 3, 26.5.94, f. 9296 1. 180
sal aC, ED, 76-427 1, 180
sala C, 26.5.77 1, 181
Comercial, sala II. 2.8.88, f.
5930 1, 181
Cmara de Apelaciones C.C. de
Junn, 5.6.90 1, 181
Tur baci n
Cmara Nacional Civil, sala D.
8.9.81, f. 35.084 1, 231
sala E, 26.6.92, f. 91.842 1, 231
y Correccional, sala V,
20.11.2J01, f. 103.542 1, 231
Uso y habitacin
"Castaares de R omn" 3, 68
4.4.92, f. 90.529 3, 60
"Solucci, S." 3, 66
"M oreira, R." 3. 66: 3, 68; 3. 7}
sala D, 7.5.81, f. 34.634 3, 66
sala D, 29.2.84, f. 37.890 3, 66
"Antiqueira" 3, 66
sala F, 1.10.87, causa "Caruso,
F." 3. 66; 3, 68; 3, 69
15.8.79, causa "Falland, F."
3,66
sala A, 2.8.2000 3, 66
sala A, 12.4.2000, f. 100.684
3,66
sala D, 29.2.84, f. 37.890,
causa "De la M ela, M." 3, 67
sala D, 25.4.89, causa "U balles
de Dotes, E." 3, 67; 3, 71
sala C, 5.6.85, causa "Aitra,
R." 3, 68
sala K, 23.6.95 3, 68
"Baamonde, A" 3, 68
sala F, 21.8.78, f. 31.720 3, 68
NDICE DE FALLOS 595
sala D, 29.2.84, f. 37.890 3. 69
sala B, 28.11.75 3,69
sala C, 8.4.88. causa "Javam.
E." 3, 69
sala B, 18.3.86, causa "Suriano
de Garca, M." 3, 70
sal aE, 19.4.79, f. 31.977 3, 72
sal aC, 27.6.78 3.72
sala C, 16.12.85, causa
"M anzano, A." 3, 73
sala D, 30.12.86, causa "Cobos,
J" 3, 73
sala D, 3.9.87, f. 87.025, causa
"Bermejo, O. c/Arcuri, H." 3, 74
Comercial, sala I, 10.8.88,
causa "Risso, C." 3, 72
S.C. Bs. As.. 23.9.86, causa
"Berdote, A." 3, 66
S.C. Bs. As., 6.3.90, causa
"Molodovsky, J." 3, 72
S.C. Bs.As., 9.6.81 3, 72
Cmara I
o
, Baha Blanca,
10.1.76, JA, 1976411-91 3, 66
R osario, sala IV, JA, 1978-IV-
570 3, 66
Usufructo perfecto
Cmara Federal, Bs. As.,
28.11.47 3,25
5.2.98, f. 98.439 3, 21
13.12.94, causa "Soberano, G.
c/O vington, J." 3, 21
Cmara Nacional Civil, sala J,
29.6.2000, f. 101.061 3, 29
S.C. Bs.As., 23.12.47 3, 25
S.C. Bs.As., 16.7.20 3, 25
Cmara Civil, Capital, 9.10.33 3.
25
Cmara Comercial, 3.5.50 3, 25
Usufructo: exti nci n
13.12.94, causa "Soberano, G.
c/ O vington, J." 3, 51
4.4.92, f. 90.529 3, 52
Cmara Nacional Civil, sala H.
30.5.2003, f. 105.693 3, 59
Usufructo: obl i gaci ones del
usufructuario
O.'.ite Suprema de Justicia de la
Nacin, 4.6.49 3, 46
Verti entes o mananti al es
Nacin, Fallos, 140:282 1, 402;
1, 404
Vistas
25.10.89, f. 42-206 2, 38
ndice
Captulo 1: U sufructo, uso y habitacin 7
Parte Primera: U sufructo 8
I. U sufructo 8
A) Concepto 8
B) Caracteres. Anlisis de la nota al art. 2807 Cd. Civ.
1. Derecho real 8
2. Uso y goce 9
3. Propiedad ajena 9
4. Salva rerum substantia 9
C) Objeto del usufructo 11
II. Cuasiusufructo 14
A) Concepto 14
1. Nacimiento circunstancial en R oma 15
B) Caracteres 16
1. Obieto del cuasiusufructo 16
2. Desaparicin del salva rerum substantia 17
3. Es en verdad un derecho real sobre cosa ajena? 17
C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su objeto 1
1. De cosas consumibles y fungiles 17
2. De crditos 17
3. De un patrimonio 18
III. U sufructo perfecto 20
A) Constitucin: diversos medios 20
1. Por contrato 20
2. Por actos de ltima voluntad 21
3. Casos que la ley designa 21
a) De los padres. Naturaleza jurdica. Facultades.
Jurisprudencia. 22
b) Del cnyuge bnubo: nociones. La R eforma 25
4. Por prescripcin 27
5. La inscripcin en el R egistro de la Propiedad 27
B) Capacidad 28
C) M odalidades. Supuestos 28
D) Duracin 29
E) O bligaciones del usufructuario antes
de entrar en el uso y goce de la cosa 30
1. Inventario 30
2. Fianza 32
IV. Derechos del usufructuario 33
A) Normas generales 33
B) Poderes materiales 33
1. En orden a los frutos 33
2. Productos y situaciones especiales 35
a) Canteras y minas. Nociones 35
598
DER ECHO S R EALES
v Accesori os y al uvi n 36
c) Tesoros 36
d) U suf r uct o uni ver sal 36
e) Cosas que se ga s t a n y det er i or an sensi bl ement e
con el t i empo 37
f) U suf r uct o de un mont e 37
g) U suf r uct o de crdi t os 38
C) Facul t ades j ur di cas. Const i t uci n de derechos
r eal es y per sonal es. Proteccin del usufruct o 39
V. O bl i gaci ones del usuf r uct uar i o 42
A) I mpl i canci a del dest i no 42
B) R epar aci ones y mej oras 42
C) I mpues t os , cont ri buci ones y cargas 44
D) U suf r uct o de ani mal es 46
E) U suf r uct o de crdi t os 47
F) Caso especi al de usufruct o a t t ul o gr at ui t o 47
Vi. De l as obl i gaci ones y derechos dei nudo propi et ari o 47
A) Concept o del t r mi no obligacin 47
B) O bl i gaci n de ent r egar la cosa 48
C) O bl i gaci n de no cambi ar el est ado de la cosa 48
D) O bl i gaci n de gar ant a 48
E) Act os j ur di cos que puede r eal i zar 49
F) Actos ma t er i a l es que puede r eal i zar 50 i
VIL Ext i nci n de! usuf r uct o 50
A) Enumer aci n de los di st i nt os casos 50
1. Caus as gener al es de extincin de los derechos r eal es 50
2. R evocaci n. R esolucin 51
3. M uer t e del usuf r uct uar i o 51
1. Caso de per s ona de exi st enci a i deal 52
5. Expi r aci n del t r mi no 52
6. No uso de usuf r uct o y caso de prescri pci n 52
7. Cumpl i mi ent o de la condicin r esol ut or i a 54
8. Consol i daci n 55
9. Enaj enaci n o r enunci a 56
10. Pr di da o det er i or o de la cosa 57
B) Efectos de la ext i nci n 59
C) For mal i zaci n de la extincin 59
Pa r t e Segunda: U so y habi t aci n 60
A) Concept o 60
B) O bjeto 61
C) Const i t uci n 62
D) Nor ma s apl i cabl es 62
E) Concept o de fami l i a 62
F) Cesi n y locacin 63
G) Der echo de los acreedores 63
H) Posi bi l i dad de supr i mi r como derechos aut nomos
al uso y a la habi t aci n 64
I) Noci ones del uso y la habi t aci n en el Derecho r oma no
y en el Der echo compar ado 64
NDICE GENER A!.
I) L'i
;
;- ;:' especial: derecho real de habitacin
del cnyuge suprstite. Art. 3573 bis, Cdigo Civil 65
Captulo 2: De las servidumbres y de las servidumbres
en particular 75
Parte Primera: De as servidumbres 76
I. Concepto y caracteres 76
A) Clasificacin 78
II. Servidumbres reales 78
A) Clasificacin 78
1. Continuas y discontinuas 78
2. Aparentes y no aparentes 78
3. Afirmativas y negativas 79
4. Ejemplos 79
B) Extensin de esta clasificacin a las servidumbres
personales activas 79
C) C'imo se establecen y se adquieren 79
1. Por contrato 80
2. Por disposicin de ltima voluntad 80
3. Por destino de! padre de familia y servidumbre
que revive 81
a) Caso especial del art. 3073. Jurisprudencia 83
4. Por ley 84
5. Por prescripcin 85
D) Personas que pueden establecer servidumbres
y personas que pueden adquirir servidumbres 85
E) Mao alidades 86
1. Presunciones relativas a las servidumbres 86
F) Indivisibilidad y divisibilidad 87
III. De los derechos del propietario del predio dominante
A) Nociones generales 89
1. Anlisis de los arts. 3018 y 3019 89
2. Divisin de la heredad dominante y sirviente 90
B) Acciones reales y posesorias 91
C) Defensa extrajudicial 94
IV. De las obligaciones del propietario de la heredad
sirviente 94
A) Anlisis especial de los arts. 3041 y 3023 94
B) Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre
V. Facultades del propietario de la heredad sirviente 95
VI. De la extincin de las servidumbres 96
A) Examen de los casos comunes a la
extincin de toda clase de derechos 96
1. R esolucin de los derechos del constituyente 96
2. Vencimiento del plazo o cumplimiento
de la condicin resolutoria 96
3. R enuncia 97
B) Casos propios 97
1. Imposibilidad de uso de la servidumbre 97
2. Confusin 98
3. No uso: art. 3059 y su nota 98
a) Caso de condominio 99
b) U so incompleto o restringido 100
c) Ejercicio de la servidumbre por un lugar diferente
al asignado 101
4. M uerte de titular del fundo dominante 102
Parte Segunda: De las servidumbres en particular 103
I. Fuentes del Cdigo 103
II. De la servidumbre de trnsito 103
A) Diversas clasificaciones. Presunciones 103
1. Legal o convencional 103
2. R eal o personal 104
3. Discontinua 104
4. Aparente o inaparente 104
B) Personas que pueden constituir esta
servidumbre 105
C) Anlisis crtico del art. 3072 105
D) Fundo sirviente. Fundos exceptuados 106
E) Ejercicio de la servidumbre 106
F) Precio de la servidumbre 106
G) Extincin de la servidumbre 107
III. De la servidumbre de acueducto 107
A) Diversas clasificaciones 107
3. Legal o convencional 108
1'. Real o personal 108
3. Continua 108
4. Aparente o no aparente 108
B) Personas que pueden constituir esta servidumbre 108
C) Anlisis del art. 3088. Comparacin
con la solucin del art. 3072 109
D) Fundo sirviente 109
E) Ejercicio de la servidumbre 109
F) Precio de la servidumbre 110
IV. De la servidumbre de recibir agua de los predios
ajenos 110
1. Servidumbre de goteraje 111
2. Servidumbre de desage 111
3. Servidumbre de avenamiento 111
V. Servidumbre de sacar agua 112
VI. Presunciones en materia de servidumbres 112
VIL Servidumbres fuera del Cdigo Civil 113
A) Nociones generales 113
B) Servidumbres administrativas: concepto 113
C) De las servidumbres motivadas por los
ferrocarriles 114
D) Servidumbres del Cdigo de M inera 114
E) Servidumbres del Cdigo Aeronutico l l ' v --
NDICE GENERAL 601
F) Servidumbres de los Cdigos R urales 116
G) Servidumbre resultante de los lagos no navegables 116
Captulo 2 bis: Derecho de naturaleza mixta: el derecho
de superficie forestal 119
I. Introduccin 119
II. Concepto. M odalidades. Objeto. Naturaleza jurdica. Plazo
(arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.509) 120
III. Constitucin del derecho. Quines pueden constituirlo.
Ttulo suficiente y modo suficiente. Formalidades.
Inscripcin (art. 5 de la ley 25.509) 130
IV. Derechos y deberes del superficiario. U so, goce y disposicin.
Trasmisibilidad. Deberes. Gravmenes. Acciones posesorias
y petitorias (arts. 2 y 4 de la ley 25.509) 133
V. El nudo propietario (arts. 3 y 4 de la ley 25.509) 141
VI. Extincin del derecho. Destruccin. Causales de extincin:
renuncia expresa, vencimiento del plazo convenido, cumplimiento
de la condicin resolutoria, consolidacin, no uso, abandono,
expropiacin, muerte del superficiario. Efectos de la extincin.
R especto del superficiario. Respecto del nuevo propietario.
Suerte de los derechos constituidos por el superficiario (arts. 7, 8,
9, 10 y 11 de la ley 25.509) 143
Efectos de la extincin 149
Suerte de los derechos constituidos por el superficiario 151
Captulo 3: Garantas personales y reales. Hipoteca 153
Parte Primera: Nociones generales acerca de las garantas 153
I. Garantas: Principios comunes y clasificacin 153
II. Desenvolvimiento histrico 157
A) R oma 157
Parte Segunda: Hipoteca 160
I. Antecedentes histricos 160
A) Derecho romano 160
B) Derecho espaol e hispanoamericano 162
C) Legislacin patria 163
II. Cdigo Civil: Definicin y caracteres 163
A) Caracteres 164
1. Derecho real 165
2. Accesorio 165
3. Convencional 166
4. Publicidad 166
5. Especialidad 167
a) Especialidad en cuanto a! inmueble. El caso
"Estancia Victoria" 167
b) Especialidad en cuanto al crdito. M utuo en oro o en ;;
extranjt. ^J: . - . - ost i n antes de la sancin de las leyes 21.309 y
23.928. La cuestin luego de ser sancionadas las leyes 21.309
y 23.928. Hipoteca dada en garanta de crditos reajustables.
Panorama anterior a la Ley de Convertibilidad (23.928).
Ley de convertibilidad del austral y ley 21.309 171
6. Indivisibilidad 184
a) Consecuencias 184
b) No afecta la divisibilidad del crdito 185
c) Es un carcter natural 186
d) Prorrateo de saldos en caso de segundos acreedores 186
e) La ley 11.725. Motivos de su sancin 187
f) Derecho de opcin del acreedor. Facultad del juez 191
B) Objeto de la hipoteca. Anlisis detenido del
art. 3110 Cd. Civ. El art. 3120 192
C) Crditos que garantiza. Hipoteca dada en garanta de
crditos eventuales. Crditos indeterminados. Hipotecas en
garanta del saldo de una cuenta corriente bancaria.
Extensin del crdito garantizado 199
D) M odalidades 212
E) Constitucin 212
1. Contrato hipotecario: Caracteres, formalidades.
Promesa de hipoteca 212
2. Hipoteca constituida en otra jurisdiccin o en el
extranjero 215
a) Hipoteca constituida en el extranjero 215
b) Hipotecas constituidas en otra jurisdiccin 217
3. Clusulas de estilo 220
4. Condiciones de fondo 221
F) Publicidad hipotecaria 222
1. Inscripcin. Plazo para inscribir. Duracin de la
inscripcin. R enovacin de la inscripcin.
Procedimiento. Influencia de la Reforma 222
G) R elaciones que la hipoteca establece
entre el constituyente y el acreedor 228
H) R elaciones que la hipoteca establece entre los acreedores
hipotecarios y los terceros poseedores propietarios 232
1. Adquirente responsable personal y adquirente
responsable por la cosa 233
1. Ejecucin contra el tercer poseedor. Vas por las
que puede optar. Excepciones 235
a) El tercer poseedor paga 237
b) El tercer poseedor abandona 237
c) El tercer poseedor opone excepciones 238
I) Extincin de la hipoteca. Diversos supuestos 241
J) Cancelacin de la hipoteca 244
K) Juicio hipotecario 246
L) Nuevo rgimen de las ejecuciones hipotecarias 251
1) R gimen especial de ejecucin de hipotecas 251
2) Modificaciones al Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin 262
NDICE GENERAL 603
3) Agregado al a a . .,.,;:wi Cdigo Civil.
Imposicin a las provincias 263
4) Agregado al art. 173 del Cdigo Penal 264
LL) Breve anlisis del privilegio del acreedor
hipotecario 264
1. R ango de las hipotecas. Agregado de la
R eforma al art. 3135 Cd. Civil 267
2. Permuta de rango. Posposicin de rango. R ango
compartido 270
M) Pagars hipotecarios 274
1. Naturaleza jurdica 275
2. Formalidades 276
3. Trasmisin 277
4. Clusulas ele la escritura hipotecaria. Protesto 279
5. Prescripcin 281
6. Ejecucin. Competencia civil o comercial? 282
7. Cancelacin 283
N) La ley 24.441. Letras hipotecarias 284
1) Concepto y caracteres. Finalidad.
Normas aplicables 284
2) Distintos tipos de letras: instrumentales y escritrales;
letras hipotecarias con cupones y sin cupones 286
3) Forma de emisin y enunciaciones que deben tener 288
4) Efectos. Novacin 291
5) Transmisin de la letra. Consecuencias del endoso 294
6) Ejecucin 295
7) Prescripcin 296
8) Cancelacin 296
R'i R eforma al an. .'.73 del Cdigo Penal 296
0) Preanotacin hipotecaria. Anotacin hipotecaria 297
P) La ley 24.441. Ttulo IV: "De los crditos hipotecarios
para las viviendas" 298
1) Art. 50: Gastos y honorarios 298
2) Art. 51: Particularidades referidas al plazo 299
Captulo 4: Prenda y anticress 301
Parte Primera: Prenda con desplazamiento 301
I. Contrato de prenda y derecho real de prenda 301
A) Contrato de prenda 302
B) Derecho real de prenda 304
1. Objeto 305
2. Derechos y responsabilidades del acreedor
prendario respecto de la cosa 306
a) Derechos por falta de pago 308
3. Concurso de varias prendas sobre el mismo objeto 309
4. Prenda tcita 309
a) Naturaleza del derecho de retencin que confiere 310
C) Extincin de la prenda 311
Parte Segunda: Anticresis 312
I. Contrato de anticresis y derecho real de anticresis 312
A) Contrato de anticresis: concepto, caracteres,
forma. Pactos prohibidos 312
B) Derecho real de anticresis 313
1. Derechos y obligaciones de las partes 314
a) Derechos 314
b) O bligaciones 316
2. Anticresis tcita 316
3. Extincin de la anticresis 317
Captulo 5: Prescripcin adquisitiva 319
I. La prescripcin en el Derecho romano 320
A) La "usucapi": nociones 320
B) La longi temporis praescriptio 320
C) El Derecho Justinianeo 321
II. Prescripcin adquisitiva y liberatoria. Concepto.
Diferencias. Semejanzas 322
A) Metodologa del Cdigo 323
III. Prescripcin adquisitiva 324
A) Concepto y fundamento 324
B) Elementos 324
1. La posesin 325
2. El tiempo 328
O Sujetos: legitimacin activa y pasiva 328
1. Quines pueden adquirir. Capacidad 328
2. Contra quines se puede prescribir 329
a) Dominio de los particulares 329
b) Dominio del Estado 329
c) Caso especial de las islas 329
D) Objeto 330
E) R enuncia de la prescripcin. Efectos. Forma 333
F) Suspensin de la prescripcin. Distintos supuestos 334
1. M inoridad y dems incapaces 335
2. M atrimonio 336
3. Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario 337
4. Tutela y cratela 339
5. Dificultades e imposibilidad de hecho. Anlisis
de la norma del art. 3980 339
6. Ley 24.573. R gimen de mediacin obligatoria 342
G) Interrupcin 343
1. Interrupcin natural 344
2. Interrupcin civil 345
a) Demanda. Desde cundo comienza. En qu
casos queda sin efecto 345
b) R econocimiento 351
c) Compromiso arbitral 352
3. A favor de quienes se produce la interrupcin 352
NDICE GENERAL 605
IV. Prescripcin breve. Concepto y requisitos 353
A) Justo ttulo 354
B) Buena fe 356
C) Tiempo 356
D) La prescripcin breve y los arts. 1051 y 2778
Cd. Civ 357
V. Prescripcin larga 358
A) Formas procesales de hacer valer a prescripcin 359
B) O portunidad para oponerla 360
C) Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales
de la Nacin 361
D) Anlisis del art. 24 de la ley 14.159 363
1. Especialmente, la prueba 366
a) Prueba testimonial 367
b) Pago de impuestos 367
E) Ley 20.440: "Ley Nacional de Catastro" 369
F) Suerte de los derechos reales constituidos
por el anterior propietario y por el usucapiente 370
1. U sufructo 371
2. Uso y habitacin 372
3. Servidumbre 372
4. Anticresis. Derechos reales constituidos por el poseedor con
justo ttulo y buena fe: supuesto del derecho real
de hipoteca 372
a) Prescripcin breve 373
b) Prescripcin larga 374
G) La prescripcin adquisitiva y el R egistro
de la Propiedad Inmueble 374
VI. Ley 24.374, denominada de "regularizacin dominia!" 376
A) Objeto 377
B) R equisitos. Posesin: caracteres que debe reunir 378
C) Sujetos 380
D) Gastos 380
E) Autoridad de aplicacin 381
F) Procedimiento: art. 6 de la ley 381
1) Solicitud 381
2) Verificacin de la autoridad administrativa 381
3) Citacin del propietario 381
a) Inexistencia de oposicin 382
b) Existencia de oposicin 382
c) Consentimiento del propietario a la transmisin
del dominio 382
G) Efectos de la escrituracin e inscripcin dispuestas
por el art. 6, inc. e) de la ley 383
VIL La prescripcin en relacin a los dems
derechos reales. Diversos casos 387
A) La prescripcin y el usufructo 387
1. Prescripcin liberatoria propiamente dicha 387
2. Prescripcin adoaisitiva 387
3. No uso 387 ' "
4. No uso y usucapin 387
B) Derechos de uso y habitacin 387
C) La prescripcin y las servidumbres 387
Captulo 6: Acciones R eales 389
I. Nociones previas: concepto de accin y clasificacin 389
II. Las acciones reales en el Cdigo Civil 392
A) Fuentes 392
B) M etodologa del Cdigo 393
C) Son acciones declarativas y de condena 393
D) Daos y perjuicios 394
E) mbito de aplicacin de las acciones reales 394
1. mbito de la accin reivindicatora 395
2. mbito de la accin negatoria 398
3. mbito de la accin confesoria 400
4. Criterio de Bibiloni, del Proyecto de 1936
y del Anteproyecto de 1954 404
F) Casos especiales 404
1. Caso del cesionario 404
2. Comprador a quien no se le hizo tradicin de la cosa 405
3. Caso del heredero 409
4. Caso del legatario de cosa cierta 409
5. Caso del condomino 410
Captulo 7: Accin reivindicatora 415
I. Legitimacin pasiva 415
A) El poseedor 415
1. Caso comn: el despojo 415
2. Si el reivindicante entreg voluntariamente
la posesin 416
3. Caso particular del art. 2783: el poseedor
que niega serlo 417
B) El tenedor 419
1. Tenedor que posee a nombre del reivindicante 419
2. Poseedor a nombre de un tercero 423
a) Pseudo reivindicacin: supuestos de "ficta possessio" 427
C) O tros supuestos 429
1. Venta de un inmueble al contado 429
2. Accin persecutoria del locador 430
3. Accin persecutoria del dependiente 431
4. Caso de los privilegios martimos sobre buques 431
D) Heredero del poseedor 432
E) Sera conveniente otorgar la accin reivindicatora
al acreedor hipotecario? 432
II. Objeto de la accin reivindicatora 433
A) Anlisis de la accin reivindicatora 433
NDICE GENERAL 607
B) Cosas no r ei vi ndi cabl es 435
C) R eempl azo por acci ones per sonal es 436
111. Al cance de l a accin r ei vi ndi cat or a 436
A) M at er i a i nmobi l i ar i a 437
1. Los a r t s . 2777 y 2778 439
a) Concepcin cl si ca 440
k) Concepci n "a cont r ar i o" 442
c) Concepcin t axat i va 443
2. Las nul i dades y la accin r ei vi ndi cat or a.
Anl i si s del ar t . 1051, Cd. Civ 444
f.>) El r equi si t o de la buena fe y los act os nul os 446
b) La bue na fe y el R egi st r o de l a Pr opi edad 446
3. El ar t . 1051 y los a r t s . 2777 y 2778, Cdigo Civil 449
Cap t ul o 8: Jui ci o de rei vi ndi caci n 453
I. M edi das de s egur i dad 453
A) Anot aci n de litis 453
B) Embar go pr event i vo 453
C) Exhi bi ci n de cosa muebl e 454
D) Secuest r o 454
E) Art . 2788 Cd. Civ 455
II. Pr ueba 455
A) T t ul o s ol ament e pr es ent ado por el act or 457
1. Hi pt esi s del ar t . 2789: t t ul o de fecha
post er i or a la posesi n del dema nda do 457
2. Hi pt esi s del ar t . 2790: t t ul o de fecha
ant er i or a la posesin Jel de ma nda do
/
;59
B) T t ul os pr es ent ados por act or y demandado 462
1. Hi pt esi s del ar t . 2791: t t ul os emanados del mi smo aut or 462
2. Hi pt esi s del ar t . 2792: t t ul os ema na dos de a ut or es
di st i nt os 463
C) Si t uaci n del Es t ado cuando de ma nda
por accin r ei vi ndi cat or a 465
III. La pr ueba en la accin negat or i a 466
IV. La pr ueba en la accin confesori a 466
Cap t ul o 9: Publ i ci dad de los Derechos R eal es 467
I. Di s t i nt as cl ases de publ i ci dad 468
A) Si s t emas no r eg s t r al es 469
B) Si s t emas r eg st r al es 469
1. Inscri pci n y t r anscr i pci n 470
2. Decl ar at i vos y const i t ut i vos 470
3. Per s onal es y r eal es 470
4. Val i dan o no los t t ul os 471
II. Br eves noci ones de la publ i ci dad en la hi st or i a
del Derecho y en la l egi sl aci n compar ada 471
608 DKR ECHO S REALES
A) La publicidad en Roma 471
B) La publicidad en el Derecho germnico 472
C) Sistema Torrens 474
III. Breves nociones de la publicidad en nuestro pas
antes de la sancin de la ley 17.801 475
IV. Anlisis del rgimen nacional: Ley 17.801 479
A) Principios regstrales 479
1. Principio de rogacin 480
2. Principio de la inscripcin 481
3. Principio de especialidad 481
4. Principio de tracto sucesivo 481
5. Principio de legalidad 482
6. Principio de prioridad 483
7. Principio de presuncin registral 483
8. Principio de publicidad 483
9. Principio de presuncin de completividad
o integridad 484
B) Anlisis del Captulo I 484
1. mbito de aplicacin de a ley 484
2. Documentos que deben inscribirse 484
3. Efecto declarativo de la inscripcin 486
C) Anlisis del Captulo II 486
1. La inscripcin salva los defectos del ttulo? 486
2. Efecto retroactivo de la inscripcin 487
3. Examen de la legalidad del ttulo 487
D) Anlisis del Captulo III 492
1. M atriculacin 492
E) Anlisis del Captulo IV 4.94
1. Tracto sucesivo. Tracto abreviado 494
2. Prioridad 496
F) Anlisis del Captulo V. Pu b l i c a d registral 498
1. Alcance de !a publicidad del R egistro 498
2. Obligacin de los escribanos 501
3. Anotacin preventiva y publiciuad del negocio jurdico
en gestin 502
4. Valor del asiento registral 507
G) Anlisis del Captulo VI. R egistro de anotaciones
personales 507
H) Captulo VIL Inscripciones y anotaciones provisionales,
preventivas y notas aclaratorias 507
I) Captulo VIH. Rectificacin de asientos 508
J) Captulo IX. Cancelacin de inscripciones
y anotaciones 508
K) Captulo X. O rganizacin de los registros 509
L) Captulo XI. Disposiciones complementarias
y transitorias 509
V. R esponsabilidad del Estado por informes errneos 510
A) fil Cdigo. La Reforma 510
B) Jurisprudencia 514
NDICE GENERAL 609
Captulo 10: Catastro 519
I. Concepto e importancia 519
II. Ley 14.159 520
III. R gimen Nacional de Catastro: Ley 20.440 521
ndice alfabtico 525
ndice de normas 537
ndice de fallos 559
ndice general 597

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