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El lenguaje y su influencia en la redacción de tipos penales.

El delito de peculado

Marco de análisis: El trabajo de Di Giorgio, Julio César; El sentido del verbo sustraer
en el delito de peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs.
121 a 134.
El trabajo de Claudio Navas Rial y Marcelo Alvero; Malversación de caudales públicos
y peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 223 a 266.
Ponentes: Romina Sette y Flavia Panzarasa

§1.- Introducción
El artículo publicado por Julio César Di Giorgio en la Revista de Derecho Penal, de los
Editores Rubinzal- Culzoni, Tomo 2004-1 sobre Delitos contra la Administración
Pública –I, plantea fundamentalmente un conflicto en la utilización del lenguaje, un
“juego de palabras” que, según la interpretación que le sea otorgada por el jurista al
inofensivo verbo “sustraer” contenido en el texto de la norma del artículo 261 de
nuestro Código Penal, cambiará diametralmente el campo de aplicación de dicha
prescripción. Nos centraremos entonces en el análisis de las cuestiones conflictivas que
genera el tipo penal del peculado anexando al presente trabajo una síntesis de la figura
mencionada.

§2. El lenguaje como herramienta de comunicación


Ya lo decía Genaro Carrió: “el lenguaje es la más rica y compleja herramienta de
comunicación entre los hombres, pero no siempre funciona bien”1; y ello es así, pues la
realidad en la que nos desenvolvemos está sujeta a condicionamientos, errores y
apreciaciones inexactas, consecuencias éstas de las carencias del lenguaje, que requieren
siempre una instancia de aclaración. Debe entenderse que, de vez en cuando, será
inevitable la deformación de la idea en algún grado y que es preciso saber convivir con
ello.
A su vez, el lenguaje se compone de unidades primarias representadas por las palabras,
cuyo significado tiende a representar un concepto que la generalidad de los hombres les
asigna y que, debiera ser analizado en consideración al concreto marco situacional en
que se utilizará dicho término. Alf Ross al referirse a las palabras expresa que “…su

1
Carrió, Genaro; Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, p.17.
significado es vago, o que su campo de referencia es indefinido…La mayor parte de las
palabras no tienen un campo de referencia único… La mayor parte de las palabras son
ambiguas… El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando
ella es considerada como parte integrante de una determinada expresión”2.
En todo este contexto se inserta el Derecho, valiéndose del lenguaje como herramienta
indispensable para lograr su realización y por tanto, no elude las vicisitudes del mismo,
ya que recoge su uso natural, corriente y cotidiano, más allá de las imprecisiones que
puedan presentar los vocablos. Y es necesario aclarar entonces que, las reglas jurídicas
deben ser entendidas por el mayor número posible de hombres, y por tanto, “… es
legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural sino que,
en cierto sentido, tienen que hacerlo”3. No obstante ello, puede incluírse cierto
tecnicismo en tanto y en cuanto no incida sobre el posible conocimiento de la persona
ajena al estudio de las leyes.

§3. La significación del verbo “sustraer” en la figura del art. 261 del Código Penal
Ahora bien, específicamente, la figura dispuesta en el art. 261 de nuestro Código Penal,
utiliza el verbo sustraer para describir la acción penal reprimida. Si tuviéramos en
cuenta lo antedicho, liminarmente cabe señalar que no es diferente en este delito el uso
que se da a tal expresión en la vida cotidiana, y entonces, la misma posee un significado
de apartar, separar o extraer4. Etimológicamente la palabra es un derivado del verbo
“traer”, que denota la idea de “arrastrar”, “tirar de algo”, y cuenta con el prefijo “sub”
que significa “bajo o debajo de”; lo cual nos daría la pauta que desde sus orígenes, el
término ha tenido relación con la expresión “tirar de algo por debajo”.
Sin embargo, este no ha sido el único significado que se la ha otorgado al verbo en
cuestión. Más adelante nos ocuparemos de las distintas corrientes, pero
primigeniamente diremos que una de ellas postula la idea de apropiarse como sinónimo
de sustraer. Siguiendo con el análisis etimológico de las palabras, surge que el verbo
“apropiar” implica “hacer propia de alguno cualquier cosa”5 y por tanto, dicho vocablo
comprende algo más y diferente que “sustraer”; pues el campo de aplicación de esta
última expresión no terminaría necesariamente cuando el funcionario hiciera propio un
caudal o efecto, sino cuando lo apartare o separare del ámbito donde debía estar.

2
Ross, Alf; Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, ps. 111-112.
3
Alf Ross, op. cit., pág. 49.
4
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.
5
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.
Adunemos a ello que la posibilidad de que pueda haber sustracción sin apropiación nos
da la pauta de que para la ley, los verbos no son sinónimos.

§4. Diversas posturas tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia


Analizaremos seguidamente en forma suscinta las diversas posiciones en la doctrina y
la jurisprudencia y sus consecuencias:

1. Sustraer como Apropiación


Para un importante sector no es posible sustraer lo que se tiene en posesión, ya que en
los hechos, el funcionario público se encuentra en tal situación respecto a los caudales
o efectos a su cargo. En esta corriente se enrola Francesco Carrara6 quien sostiene es de
la naturaleza del peculado que el objeto público sea entregado al funcionario, quien
indebidamente lo emplea en provecho propio; pero nunca puede decirse que éste haya
sustraído, pues está en posesión del objeto; lo que hace es apropiárselo, distrayéndolo
del uso para el cual se destinaba y para el cual fue entregado. En igual sentido se
pronuncia Anastasi7 cuando considera que los caudales y los efectos públicos están de
antemano bajo el poder del depositario o del administrador, por lo que para sustraerlos
no necesitan “arrebatarlos”, les basta “apropiárselos”, rompiendo el vínculo de lealtad
que el Estado les encomienda, y en virtud del cual están materialmente bajo su
custodia.
Se observa pues, que para esta posición no es posible que el funcionario público
sustraiga algo que posee en administración o custodia en razón de su cargo; por ello,
tales seguidores requieren para la configuración del injusto la existencia de una
apropiación. Tal es el caso de Ramos8 quien refiere que la sustracción debe ser un acto
de apropiación o de disposición.
Para Octavio González Roura esta figura penal participa en general de los caracteres
de la apropiación indebida9 pero regido por los preceptos de la norma del artículo 173
inciso 2do. Del C.P.. Por su parte Sebastián Soler10 menciona que el presupuesto
característico de este delito coincide con el abuso de confianza, diferenciándose porque

6
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, vol. VII ,Temis, Bogotá, 1964, p. 24.
7
Anastasi, L., L.L. 4-988.
8
Ramos, Juan, Curso de Derecho Penal, t. VI, 1927, p.218.
9
González Roura, O., Derecho Penal, T. III, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p.323.
10
Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, t. V, Tea, Buenos Aires, p. 235-237.
en el peculado las funciones de custodia, derivan de una situación oficial o son
legalmente definidas: los bienes confiados son por razón del cargo.
Según la jurisprudencia enrolada en esta corriente “La apropiación deben consistir en
una verdadera interversión del título por el que se recibieron tales efectos…
manifestada por actos inequívocos (donación, venta, permuta, locación…”(CCorr. De
Mendoza, 8-8-44, R.L.L. VI-826, s. 16; J.M. XIII-428; CCorr. De Capital, 26-10-51,
L.L. 65-31). Asimismo se sostuvo: “la acción delictuosa prevista en el artículo 261 del
Código Penal consiste en sustraer causales públicos, es decir, apropiarse de ellos, lo
que gramatical y jurídicamente significa: tomar para sí una cosa, haciéndose dueño de
ella” (C.Corr. de Mendoza, 27-4-57, “E.V., C.H.”, J.A. 1957-III-282, N° 19.215,
concordante con CCCR. 1ª., 21-3-2001, “A.M.B”, CHU. 12.199; STJ de Entre Ríos,
31-12-45, R.L.L. VII-784, S.2; SCJ de Tucumán, 2-10-48, J.A. 1949-II-268, L.L. 54-
329).

2. Sustraer como sinónimo del verbo apoderarse correspondiente a la figura penal


del hurto
Tanto la jurisprudencia como la doctrina partidarias de esta postura comienzan su
discurso señalando el origen etimológico de la palabra peculado, que deriva de pecus,
que originariamente fue el delito de quien se apoderaba del ganado público, ya que
antiguamente eran esos bienes los que servían al Estado, y a los particulares como
medio de cambio y común medida de valores; apareciendo dicha figura como un hurto
calificado por la calidad de las cosas sobre las que recaía (Z.,C.A. y otros, 11-2-86).
Tal opinión recibió fuertes críticas, habida cuenta de que el verbo apoderarse,
principalmente implica traer bajo su poder algo que no se tenía, y en el peculado el
agente obra sobre los bienes que se encuentran materialmente bajo su poder.

3. Sustraer como apartar, separar o extraer, no siendo óbice que los caudales o
efectos estén en posesión del funcionario público
Esta postura encuentra en la doctrina autores como Edgardo Alberto Donna11, quien
expresa que el verbo sustraer en la figura penal del peculado importa la idea de separar
o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administración

11
Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t.III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 277.
pública. En igual sentido se pronuncia Justo Laje Anaya12 en cuanto expresa que quien
sustrae con su acción separa o aparta sacando el caudal o el efecto del ámbito de
tenencia de la administración pública.
Sin embargo, quien resulta más claro aún es Carlos Creus13, pues compara las
posiciones descriptas supra manifestando que tanto en la idea de apropiarse como en la
de apoderarse existe un contenido subjetivo que no es exactamente igual al que
importa la acción de sustraer. Apoderarse implica la voluntad de quitar la cosa de la
esfera de custodia del legítimo tenedor para hacerla ingresar en la propia; apropiarse la
intención de disponer de la cosa a título de dueño. Ambos contenidos no pueden
colocarse como sinónimos de sustraer, ya que se puede sustraer sin la voluntad de
hacer ingresar la cosa en la propia tenencia o sin querer disponer de ella como podría
hacerlo el dueño. Culmina Creus sosteniendo que sustrae quien quita la cosa de la
esfera de custodia en que se encuentra aunque no lo haga regido por las voluntades
antes referenciadas; satisfaciéndose la figura penal con el simple quebrantamiento de la
esfera de custodia en la que el bien legalmente se encontraba. Tanto comete el injusto
el funcionario que sustrae los caudales administrados para hacer un viaje a Europa
como el que los sustrae para dar un disgusto a su superior.
Se han pronunciado en este sentido la Excma. Cámara de Casación Penal de la Nación
(causa 1147, “F., M.C.” (20-8-97)) y la Sala II de la Excma. Cámara de Casación Penal
de la Nación (reg. 2933, c.2256, “L.H.L.”, 5-11-99)14.

§5. Conclusiones
En primer lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido por esta clase de injustos,
consideramos que el mismo debe referirse a la actividad patrimonial del Estado,
ampliándose así el ámbito de lo protegido, pues lo tutelado es la regularidad del
cumplimiento de las actividades del Estado, sea con sus propios bienes, sea en relación
a los bienes privados sobre los cuales haya asumido una especial función de tutela; no
protegiéndose específicamente la propiedad de tales insumos, sino la seguridad de su
afectación a los fines para los cuales se los reunió o fueron creados.

12
Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, vol. III, Depalma, Buenos Aires,
1981, p.120.-
13
Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p.325-326.
14
“…La conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con el
quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien…”.
No coincidimos con la opinión doctrinal que identifica la figura en análisis con la
correspondiente a la defraudación por retención indebida contenida en la norma del
artículo 173 inciso segundo del Código Penal –especialmente Sebastián Soler quien la
equipara con una retención indebida agravada-, pues nos parece acertada la corriente
que interpreta que el verbo sustraer utilizado para describir el tipo penal de peculado se
refiere a extraer, separar o apartar bienes de la tenencia en que se encuentren dentro
del ámbito administrativo; no resultando necesario para la consumación de este ilícito
que el autor sustraiga con el ánimo de apoderarse o apropiarse. A ello es preciso adunar,
que ambas figuras pertenecen a títulos diversos en nuestro código penal de fondo, pues
protegen bienes jurídicos de distinta entidad, siendo ésta una muestra más de la
independencia de tales tipos penales.
Asimismo, no consideramos necesario que se materialice un perjuicio patrimonial
estatal como requisito para la configuración del injusto, puesto que la acción típica que
suscribimos es la de extraer o separar de la esfera de custodia estatal en la que se
encuentran ciertos caudales o efectos, resultando prácticamente imposible exigir que tal
lesión perjudique patrimonialmente; entendiendo que lo afectado es el regular
desenvolvimiento de la actividad de la administración pública, y en última instancia, la
fe o confianza pública que ha sido depositada en el funcionario a cuyo cargo se
encuentran tales bienes.
Las diferencias enunciadas en cada una de las posiciones que analizan la idea que
denota el verbo sustraer y la elección de una de ellas a fin de analizar la norma del art.
261 del C.P., harán que se configure o no el aspecto subjetivo. Es así como para Nuñez
tratándose de una apropiación, la sustracción se integra subjetivamente con el animus
domini y el conocimiento por el autor de la calidad y la pertenencia de los bienes15. En
igual o similar sentido se pronuncian Cuello Calón, Villada y Juan Bustos Ramírez. En
cambio, quienes siguen la tercer postura supra esbozada, no exigen más que el dolo o
dolo genérico pues a pesar de que no se pueda descartar que la actividad del autor esté
signada, subjetivamente, por la intención del logro de un beneficio para sí o terceros,
ello no es una exigencia de la tipicidad del peculado de bienes para lo cual viene a ser
indiferente.
Por otra parte, no es el fin de este análisis propiciar la consagración a la interpretación
gramatical sino de advertir que el verbo, núcleo de la normativa, en nada puede

15
Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. II, Marcos Lerner, Córdoba, p.114.
desvirtuar el espíritu de lo que telelógica y valorativamente se procura proteger, y que,
además resulta armonioso con el conjunto del ordenamiento jurídico. No es cuestión de
flexibilizar la norma exigiendo a nivel tipicidad un requisito que no trae y que de
ningún modo puede incorporarse por los jueces a la disposición legal bajo la exégesis
histórica del peculado y los cambios producidos en las legislaciones. Destacamos lo
dicho por Finger en relación a esta situación:”terminada la ley se independiza de su
pasado”16. Todo ello, a menos que se vislumbre una variación en el sentido de la
expresión, pues el lenguaje es completamente dinámico.
El propósito en cambio, debiera ser, generar nuevos interrogantes como los que se
refieren al verdadero contenido de otras expresiones tales como “funcionario público”,
“caudales públicos”, insertas también en la redacción de la normativa en análisis. Más
aún, las dudas que asimismo suscita el bien jurídico protegido por la figura y que
representa un eslabón fundamental a fin de considerar configurado el tipo penal del que
hablamos. No es menos importante, la dificultad en materia probatoria que se
vislumbra en esta clase de delitos, ahondándose dicha circunstancia, en relación a la
figura de tipo culposa.

Anexo
El texto legal, en su art. 261 reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez
años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales
o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón
de su cargo.
Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o
de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.”
Consagra entonces el Código dos modalidades de peculado:

a) Peculado de efectos o Caudales


1.- Tipo Objetivo: La acción consiste en sustraer caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia se le haya confiado al autor, necesariamente
funcionario por razón de su cargo.

16
Lehrbuch, 33; Jiménez de Asúa, Luis., Tratado de Derecho Penal, 3era., t. II, Ed., Losada, p.412.
Los caudales o efectos de que trata el delito guardan relación funcional bajo tres
modalidades, requiriendo que el funcionario que sustrajera caudales o efectos, tenga la
administración, percepción o custodia de aquellos.
Administra el funcionario (sujeto activo) que tiene a su cargo o a su disposición
caudales o efectos públicos en razón de la función encomendada.
Percibe quien posee la facultad de recibir bienes para la administración; refiere a la
cobranza de tributos y derechos.
Custodia el funcionario que detenta la tenencia de los bienes, que puede ser o no
permanente, pero siempre lo es con relación a su cargo.

2.- Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso, abarcando el dolo el conocimiento del
carácter público de los bienes, la existencia de una relación funcional con ellos y la
voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se encuentran.
De manera que si no se encuentra debidamente acreditado el aspecto subjetivo
mencionado, corresponde derivar la responsabilidad hacia el tipo culposo previsto por el
art. 262 en función del art. 263 del Código Penal, los cuales castigan la omisión culposa
a evitar una sustracción dolosa por parte de terceros.

3.- Consumación y Tentativa: Depende del alcance que se de a los elementos del tipo
objetivo:
Si se considera que la figura exige apropiación, debido a que ésta encierra un contenido
de carácter patrimonial, la consumación se producirá cuando exista animus rem sibi
habendi (ánimo de quedarse con la cosa). En cambio si es suficiente con la distracción,
bastará con quitar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la autoridad que lo
hubiera designado.
Buompadre: considera que es un delito de pura actividad; que se consuma cuando se
produce el quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en que los bienes se
encontraban, independientemente que se haya producido un perjuicio económico en la
actividad patrimonial de la administración.
Creus: sostiene que es un delito de resultado, ya que la acción requiere que se haya
producido la separación del bien de la esfera administrativa de custodia.

b) Peculado de Trabajos y Servicios


Contemplado en la segunda parte del art. 261 del CP., incorporado en el año 1963,
sosteniéndose que con su dictado se llenaba una laguna de impunidad, dado que los
trabajos y servicios no podían integrar el concepto de caudales

1.- Tipo Objetivo: El funcionario aquí desafecta los trabajos y servicios a los destinos
que tenían determinados, requiriéndose que la misma sea en beneficio del sujeto activo
(funcionario) o de un tercero. De modo entonces que los trabajos y servicios deben estar
a disposición del funcionario.
La esencia del peculado de trabajos y servicios radica también en que el precio de ese
trabajo o servicio debe ser pagado por la administración pública y no por el
funcionario.
Debe existir una relación funcional entre el trabajo y servicio y el funcionario; esto es
que el funcionario administre, que estén a disposición de él y por lo tanto que tenga la
posibilidad de desvío. Si lo que se desvía es el monto del pago o el dinero que se debe a
las personas que trabajan, la acción cae en el primer párrafo del art. 261 del C.P.

2.- Tipo Subjetivo: El hecho es doloso, no admitiéndose el tipo culposo. El funcionario


debe conocer el carácter de trabajo o servicio y obrar con voluntad de desviarlo del
destino administrativo que tiene, en función propia o de un tercero.
Se requiere un elemento subjetivo distinto del dolo, que es el aprovechamiento para sí
o para un tercero. A raíz de esto la doctrina mayoritaria entiende que el único posible es
el dolo directo.
El error sobre alguno de los elementos del tipo objetivo tendrá como consecuencia la
desaparición del dolo, sea el error vencible o invencible.

3.- Atribuibilidad: Si el funcionario cree que la conducta le está permitida, el error será
de prohibición y va a operar sobre la atribuibilidad.

4.- Consumación y Tentativa: Se consuma el delito con la desviación de los trabajos o


servicios a la esfera particular, pero exigiéndose que hayan sido utilizados, no
alcanzando la separación de la esfera administrativa.
La tentativa es posible dada la estructura de delito de resultado del peculado de trabajos
o servicios.
5.- Autoría: Se trata de un delito especial que solo puede cometer un funcionario
público.
En la doctrina se discute que funcionario puede ser autor:
- Carrara, Fontán Balestra entre otros entienden que no se exige ninguna relación
funcional entre el funcionario y los trabajos o servicios. Así aún el funcionario
incompetente podría ser autor.
- Una segunda posición (Creus, Donna, Nuñez), entienden que al ser el peculado una
especie de malversación, hay un abuso funcional específico y por tanto solo puede ser
autor aquel funcionario competente.
La participación es posible. El tercero beneficiado con el trabajo o servicio es cómplice
primario.
Quien presta el servicio o realiza el trabajo, si es consciente del desvío funcional, será
partícipe del hecho principal, ya que siendo la orden ilegítima debiera oponerse, salvo
casos de error o coacción.