10.

PERCIAS JUDICIAIS
As aes oriundas
de construes ou
resultantes de danos de
vizinhana exigem,
comumente, percias judiciais
para a verifcao do estado
da obra ou fxao de
prejuzos decorrentes do ato
lesivo em discusso na
demanda. Alm disso, a
percia judicial de rigor nas
desapropriaes e noutros
processos especiais em que a
lei impe a apurao tcnica
de fatos ou valores
necessrios ao julgamento do
feito. Estas consideraes
bastam para evidenciar a
convenincia do estudo das
percias judiciais em
seguimento ao das aes de
vizinhana e outros
procedimentos relacionados
com o direito de construir.
10.1. GENERALIDADES
Percia - Percia judicial
toda verifcao de fato ou
fxao de valor, realizada em
juzo e expressa em laudo,
por pessoa nomeada pelo juiz
no processo. A percia
judicial (gnero) apresenta-se
sob trs espcies bem
diferenciadas: exame vistoria
e avaliao.
O objetivo da percia
judicial a obteno de um
juzo especializado sobre
questes de fato, de interesse
para a deciso da causa,
destacando-se, em particular,
um tipo de percia
denominada avaliao, que
tem por objeto a apurao do
valor de coisas, direitos ou
obrigaes, determinada pelo
juiz de ofcio ou a
requerimento das partes.
O Juiz pode - e deve
- indeferir quesitos
impertinentes e tumulturios
da matria a esclarecer,
competindo-lhe formular os
que reputar convenientes ao
aclaramento dos pontos em
controvrsia (CPC art. 426, I
e II), pois muito comum a
apresentao de indagaes
estranhas ao objeto da
demanda, que mais
complicam do que elucidam a
causa. Pode, ainda, o
Magistrado determinar, de
ofcio, ou a requerimento da
parte, nova percia, quando a
primeira no for
sufcientemente
esclarecedora, mas essa
faculdade de ser usada com
prudncia, para no protelar
o julgamento e onerar as
partes, pois, se o laudo ofcial
no claro, poder se
completado ou substitudo
pelo de qualquer dos
assistentes, dispensando-se
nova percia, mesmo porque
esta no inovar o objeto da
primeira, mas apenas
esclarecer os pontos
obscuros da anterior (CPC
arts 437 a 439).
Perito - O perito ser sempre
de nomeao do Juiz,
cabendo a cada uma das
partes indicar o seu
assistente tcnico (CPC art.
421). O perito dever
apresentar o laudo, no prazo
fxado pelo juiz, respondendo
a todos os quesitos deferidos
e aditando as informaes
convenientes elucidao da
matria periciada. Na
elaborao do laudo, e
especialmente nas respostas
aos quesitos, o perito dever
ater-se unicamente s
questes tcnicas, abstendo-
se de indagaes ou
sustentaes jurdicas, que
no so do seu ofcio.
10.2. PERITO
Peritos - ensina
Chiovenda - so pessoas
chamadas a expor ao Juiz
no s as observaes de
seus sentidos e suas
impresses pessoais sobre os
fatos observados, seno
tambm as indues que se
devem tirar objetivamente
dos fatos observados ou que
se lhes dem por existentes.
Isto faz supor que eles so
dotados de conhecimentos
tericos ou aptides em
domnios especiais tais, que
no devem estar ao alcance
ou no mesmo grau de
qualquer pessoa culta.
nos quesitos (CPC
art. 429).
O perito, uma vez nomeado,
passa a ser auxiliar da
Justia, com todos os
encargos e prerrogativas da
funo, devendo elaborar o
laudo no prazo, com
efcincia e probidade
profssional, sob pena de
incorrer em responsabilidade
civil e processual (Cdigo de
Processo Civil, art. 147),
podendo incidir tambm em
crime contra a administrao
da Justia se fzer afrmao
falsa, negar ou calar a
verdade nas suas verifcaes
(Cdigo Penal, art. 342).
Finalmente de se lembrar
que o perito pode escusar-se
do encargo dentro de cinco
dias da designao, desde
que tenha justo motivo para a
recusa, como podem ser
argido de impedimento ou
de suspeio para funcionar
no processo, caso em que
dever ser substitudo, se
acolhida e escusa ou a
impugnao (CPC art. 146 e
423).
10.3.LAUDO E PARECERES
TCNICOS
LAUDO - O laudo o
resultado da percia expresso
em concluses escritas,
fundamentadas e assinadas
pelo perito. Os assistentes
oferecero seus pareceres no
prazo comum de 10 dias aps
a intimao s partes da
apresentao do laudo do
perito. No laudo devem ser
respondidos todos os
quesitos deferidos pelo Juiz,
mencionando-se os fatos e
circunstncias em que se
baseiam as concluses e
respostas s indagaes das
partes, do Ministrio Pblico
ou do magistrado, podendo
ser instrudo com plantas,
desenhos, croquis, fotografas
e quaisquer outros elementos
elucidativos da percia (CPC,
art. 429).
As virtudes do laudo
resumem-se em clareza,
objetividade e
fundamentao: clareza na
exposio dos fatos
periciados; objetividade na
metodologia da pesquisa;
fundamentao para abonar
as concluses e respostas aos
quesitos. Sendo o laudo uma
pea de esclarecimento
tcnico, dever ser
absolutamente claro na
redao e preciso nos
conceitos, alm de objetivo na
motivao, visto que a sua
credibilidade decorre mais da
justifcao de suas respostas
que das opinies subjetivas
do perito. De nada valem as
respostas monossilbicas
sim ou no aos quesitos,
se no vierem justifcadas
pelos fatos apurados na
percia e pela motivao
tcnica ou cientfca
abonadora da concluso,
como, tambm, so incuos
os juzos pessoais do expert
derivados de suas predilees
ou averses individuais. O
que importa a
fundamentao do laudo,
calcada em elementos
objetivos, analisados e
interpretados por mtodos
adequados, que conduzem a
concluses tcnicas
irrefutveis. Inteis, tambm,
so as consideraes de
ordem jurdica que alguns
peritos se permitem enxertar
no laudo, esquecidos de que
sua misso meramente
tcnica e de absoluta
neutralidade perante o
alegado direito das partes.
O que se quer do
laudo o aclaramento das
questes tcnicas submetidas
apreciao pericial. Por
isso, h de ser objetivo e
conclusivo, afrmando ou
negando o que foi indagado
nos quesitos, sem omisses
ou evasivas e, obviamente,
sem desvios ou falsidade nas
suas informaes e
concluses. Laudo omisso,
faccioso, confuso ou
inconclusivo imprestvel.
Feitas essas
consideraes gerais sobre
percia, perito e laudo,
vejamos, agora, as percias
judiciais em espcie, que na
expresso do Cdigo de
Processo Civil, repartem-se
em exame, vistoria e
avaliao (Art. 420).
Examinemos separadamente
cada uma dessas espcies
periciais.
10.4.EXAME JUDICIAL
Exame judicial a
inspeo feita em pessoa,
animais ou coisas mveis,
por perito nomeado pelo juiz
para a verifcao de fatos ou
circunstncias que
interessem soluo da
causa. O novo Cdigo
processual, embora dando
sentido especfco a exame no
art. 420, onde o distingue da
vistoria e da avaliao,
empresta-lhe o signifcado
genrico de percia judicial
nos arts. 335, 846 e 851,
numa gritante falta de
tcnica.
10.5. VISTORIA
JUDICIAL
Vistoria judicial a
inspeo feita em imvel, por
perito nomeado pelo juiz,
para verifcao de seu
estado ou de circunstncias a
ele concernentes. Pode
objetivar as mais diversas
elucidaes relativas ao
prdio, e no raras vezes
conjugada com outra espcie
de percia, que a avaliao.
Mas o que caracteriza a
vistoria a inspeo de bem
imvel, para fxar sua
localizao, averiguar suas
condies estruturais,
constatar atributos, defeitos
ou danos do prdio e de suas
servides.
10.6.
AVALIA
O
JUDICIAL
Conceito de
avaliao - Avaliao judicial
a fxao do valor
pecunirio de coisas, direitos
ou obrigaes, feita por perito
nomeado ou avaliador do
juzo.
A avaliao judicial,
como , meio tcnico de
apurao do valor de
quaisquer bens, inclusive
direitos e obrigaes, h de
ser realizada, em regra, por
tcnico ressalvadas as
excees em que a prpria lei
processual admite a sua
efetivao por leito (v.g.
avaliador judicial). As
avaliaes so sempre
exigidas nas desapropriaes,
cuja lei se antecipou no
sistema do perito nico
nomeado pelo juiz,
acompanhado de assistentes
tcnicos indicados pelas
partes (Decreto-lei 3.365/41,
art. 14), presentemente
adotado como regra
processual geral, para todas
as percias judiciais (CPC,
art. 421).
Finalmente, de
lembrar que a avaliao,
como as demais provas
periciais, pode ser requerida
e produzida antecipadamente
como medida incidente, no
curso do processo principal,
em autos apartados, mas
antes do momento adequado
para o incio da instruo, ou
seja, durante a fase
meramente postulatria,
quando houver perigo na
demora da produo dessa
prova.
O objetivo de
qualquer avaliao a
determinao do valor do
bem periciado, mas esse
valor pode variar consoante a
destinao e a fnalidade de
sua fxao. Da as diversas
modalidades e conceituaes
de valor de mercado, tambm
denominado valor de venda
ou valor venal. Alm desse
valor, merecem algumas
consideraes, por sua
infuncia nas avaliaes, o
preo, o custo e a renda,
conceitos conexos, que
sempre aparecem nos laudos
avaliatrios.
Valor a estimativa
pecuniria que se atribui a
um bem para determinada
fnalidade. O valor pode
variar conforme o fm a que
se destina o bem ou as
circunstncias que
concorrem para sua
obteno. Como j se disse,
usualmente se busca, nas
avaliaes judiciais, o valor
de mercado, valor de venda,
valor venal, relegando-se os
outros valores para situaes
especiais.
Valor de mercado
valor de venda ou valor venal
aquele que o bem encontra
normalmente para sua
alienao e aquisio, em
dinheiro e vista.
Vejamos os
conceitos de preo, de custo e
renda:
Preo a quantia
em dinheiro que se paga por
um bem.
Custo o total das
quantias despendidas na
obteno de um bem, tanto
pode ser por construo (bem
imvel), fabricao (coisa
mvel), produo (animais,
vegetais, minerais e derivados
ou servios, ou investimentos
para renda), ou aquisio
(qualquer bem ou servio). O
que convm assinalar que o
custo abrange a totalidade
dos gastos por obteno do
bem ou servio em condies
de uso ou alienao.
Renda todo fruto
do capital ou da explorao
de qualquer bem ou servio,
tais como juros, dividendos,
aluguis, lucros do
empreendimento, etc. A
renda infui no valor e no
preo do bem ou do servio
que a produz, razo pela qual
de ser considerada na
avaliao, principalmente das
coisas ou empreendimentos
rentveis por natureza ou
destinao. Por isso, nas
avaliaes em geral, e em
especial nas de imveis,
urbanos ou rurais, ter-se-
sempre que sopesar sua
renda efetiva ou potencial,
porque tais bens tm seu
valor e seu preo vinculados,
normalmente, ao rendimento
que produzem ou so aptos a
produzir.
O valor do bem ser
o resultado do valor do
terreno mais o de suas
acesses, com o acrscimo do
denominado valor da coisa
feita ou vantagem da coisa
feita, correspondente s
rendas que seriam obtidas do
capital investido durante o
tempo necessrio
montagem do
empreendimento.
11. DA EMPREITADA
11.1. CONCEITO
Pelo contrato de
empreitada, uma das partes,
denominada empreiteiro,
obriga-se a executar uma
obra, mediante pagamento de
um preo que outra parte,
denominada dono da obra,
compromete-se a pagar.
O contrato de
empreitada oneroso porque
exige dispndio de ambas as
partes; sinalagmtico
porque dele emergem
obrigaes recprocas e
interdependentes (a
obrigao de pagar o preo e
executar a obra);
comutativo porque as
obrigaes so de plano
conhecidas dos contratantes
no momento da concluso da
avenca; consensual porque
a lei no estabelece forma
determinada.
O contrato de
empreitada pode ser ajustado
com prestao instantnea:
pagar o preo quando
terminada e entregue a obra.
Os contratantes podem
ajustar forma de
cumprimento permanente,
como, por exemplo, a
manuteno e conservao
do imvel.
O empreiteiro,
pessoa natural ou jurdica,
geralmente conhecido e
indicado ao dono da obra por
suas qualidades, seu renome,
mas isso no , entretanto,
elemento essencial do
negcio, pois depender das
circunstncias e do carter
da obra.
Por essas
circunstncias, o empreiteiro
devedor de uma precisa e
determinada obrigao de
fazer, qual seja, a ultimao
da obra. Principalmente
dirigida aos imveis, h
tambm empreitada que tem
por objeto coisas mveis,
quando ento poder
preponderar a pessoa do
arteso ou trabalhador
intelectual.
11.2.
ESPCIES DE
EMPREITADA.
REVISO DE
PREO. O
PROJETO E A
FISCALIZAO.
A empreitada de
lavor ou de mo-de-obra
exige exclusivamente a
atividade do empreiteiro.
Cabe ao proprietrio fornecer
os materiais. O empreiteiro
recebe a remunerao
acertada, que pode incidir
sobre porcentagem da obra.
Cabem ao empreiteiro
unicamente a administrao
e conduo dos trabalhos.
Nessa circunstncia, todos os
riscos, em que no tiver
culpa o empreiteiro, correro
por conta do dono (art. 612
CC).
A empreitada mista
aquela na qual o
empreiteiro fornece os
materiais e executa o
trabalho. Nela, existe
obrigao de fazer e de dar. A
responsabilidade do
empreiteiro nessa modalidade
mais ampla, pois fca a seu
cargo no somente a mo-de-
obra, como tambm a
aquisio e o emprego dos
materiais. A esse respeito
expresso o atual Cdigo ao
estabelecer que a obrigao
de fornecer materiais no se
presume, resulta da lei ou da
vontade das partes (art. 610,
1).
Empreitada a preo
de custo aquela na qual o
empreiteiro realiza o
trabalho, com fornecimento
de materiais e mo-de-obra,
com reembolso do que foi
gasto, acrescido de lucro
estipulado. De acordo com o
artigo 611, correm por conta
do empreiteiro todos os riscos
at a entrega da obra a
contento. Apenas se inverter
a responsabilidade pelos
riscos, se houver mora do
dono da obra em receber.
O preo fxo
garantia originria do dono
da obra. Sendo o arquiteto ou
construtor, ou equiparados,
referidos no dispositivo,
especialistas em seu mister,
presume-se que estipulem
preo inaltervel pelas
vicissitudes do mercado, pois
deles so conhecedores.
Ao contratar, as
partes devem defnir
claramente se essa
responsabilidade do
projetista no executor ser
de maior amplitude.
Ainda, no que se
refere ao projeto, h de ser
preservada sua
autenticidade, como fruto da
criao intelectual. A esse
respeito dispe o art. 621 do
vigente Cdigo Civil:
Sem anuncia de
seu autor, no pode o
proprietrio da obra
introduzir modifcaes no
projeto por ele aprovado,
ainda que a execuo seja
executada a terceiros, a no
ser que, por motivos
supervenientes ou razes de
ordem tcnica, fque
comprovada a inconvenincia
ou a excessiva onerosidade
da execuo do projeto em
sua forma originria.
Pargrafo nico: A
proibio deste artigo no
abrange alteraes de pouca
monta, ressalvada sempre a
unidade esttica da obra
projetada.
Da redao desse
dispositivo aforam
imediatamente as noes de
esttica e segurana.
Garante-se a obra intelectual
como um todo. O projeto
refete um direito imaterial do
projetista. Este poder obstar
o dono da obra de executar o
projeto ou prosseguir na obra
se se afastar da esttica
criada e se colocar em risco a
segurana do
empreendimento com
alteraes de estrutura ou
materiais.
As modifcaes de
pouca monta, referidas no
pargrafo, bem como os
motivos supervenientes ou
razes de ordem tcnica, a
inconvenincia ou a excessiva
onerosidade do caput fcaro
por conta da anlise no caso
concreto, nem sempre de fcil
deslinde.
O Poder Pblico, por
exemplo, pode exigir
alteraes no projeto original.
Afora essas premissas, as
alteraes no projeto somente
sero admitidas com a
anuncia expressa do seu
autor.
Especifcamente
quanto variao de preo
na empreitada, o artigo 619
do Cdigo Civil diz o
seguinte:
Salvo estipulao
em contrrio, o empreiteiro
que se incumbir de executar
uma obra, segundo plano
aceito por quem a
encomendou, no ter direito
a exigir acrscimo no preo,
ainda que sejam introduzidas
modifcaes no projeto, a
no ser que estas resultem de
instrues escritas do dono
da obra.
Pargrafo nico:
Ainda que no tenha havido
autorizao escrita, o dono
da obra obrigado a pagar ao
empreiteiro os aumentos e
acrscimos segundo o que for
arbitrado, se, sempre
presente obra, por
continuadas visitas, no
podia ignorar o que se
passava e nunca protestou.
A regra geral, para
toda alterao do preo, a
exigncia de documento
escrito autorizador pelo dono
da obra. No entanto,
sabiamente o atual diploma
admite a cobrana pelo
empreiteiro de acrscimo no
preo quando a alterao da
obra ocorreu com o
conhecimento tcito ou
implcito do encomendante:
se sempre esteve presente
obra, estava vista da obra,
por continuadas visitas e no
podia ignorar o que se
passava e nunca protestou.
evidente que essa
assertiva legal deve ser
provada em juzo: avaliar o
juiz, no caso concreto, se as
visitas do dono da obra foram
sufcientes para que
entendesse as modifcaes
realizadas e, ainda, se tinha o
devido discernimento tcnico
para conhec-las. H
determinadas
particularidades tcnicas
numa obra que no so
facilmente percebidas pelo
leigo.
Duas so as
modalidades de preo na
empreitada. Preo fxo,
quando se estabelece
pagamento pela obra na
totalidade, sem considerao
de suas etapas. Preo
escalonado ou por tarefa,
conforme o andamento da
obra, de acordo com
organograma previamente
fxado, que leva em conta o
fracionamento da empreita.
Em ambas as hipteses, o
preo poder ser inaltervel
ou sob escala mvel. A
distino entre preo fxo ou
escalonado importante para
fxar a responsabilidade de
cada parte.
Vejamos a diferena
entre o contrato de
empreitada e o contrato de
construo.
Nem toda
construo regida pelo
contrato de empreitada,
assim como nem toda
empreitada tem por objeto a
construo edilcia. Contrato
de construo conceito
genrico. todo ajuste para
execuo de edifcao, sob
direo e responsabilidade do
construtor, pessoa fsica ou
jurdica, legalmente
habilitada a construir. Essa
construo pode decorrer de
contrato de empreitada, ou
da denominada construo
por administrao.
Na construo por
administrao, o construtor
encarrega-se da execuo da
obra, mediante pagamento de
remunerao fxa ou em
percentual sobre os custos
peridicos da obra, fcando a
cargo do comitente (dono da
obra) todos os encargos
econmicos.
O construtor nessa
modalidade, assume todos os
riscos tcnicos do
empreendimento. A diferena
bsica entre os dois contratos
Administrao e
Empreitada uma
diferena de riscos pelas
eventuais variaes de preo
de materiais e mo-de-obra e
de prazo para concluir a
construo.
Na administrao,
em regra, o dono da obra
assume os riscos e o prazo;
na empreitada, no sistema do
Cdigo Civil, o empreiteiro
assume os riscos, de acordo
com o artigo 619, bem como
se compromete a concluir em
certo prazo, salvo as
hipteses de aplicao da
teoria da impreviso.
No se confunde a
construo por
administrao, com contrato
de fscalizao de obra ou de
administrao contratada.
Neste, o fscal apenas
acompanha a execuo dos
trabalhos, fornecendo
assessoria tcnica,
acompanhando o projeto,
sem assumir riscos tcnicos,
salvo se expressamente
contratado. Tanto a
construo por
administrao, como a
fscalizao de obra, so
contratos que se desgarram,
por sua natureza, do contrato
de empreitada.
Se a construo for
por administrao, a
responsabilidade pelos
salrios dos empregados da
obra, bem como pelas
contribuies
previdencirias, so do
contrutor-administrador, por
fora da Lei n 2.959/56.
O contrato de
construo, sob qualquer
matiz, somente pode ser
pactuado por pessoas
legalmente habilitadas para
servios de engenharia ou
arquitetura, sendo nulo de
pleno direito, se ajustado com
pessoa fsica ou jurdica no
inscrita no CREA.
Tratando-se de
construo, qualquer que
seja a modalidade
contratada, a
responsabilidade pela
segurana da obra ser
sempre do construtor ou
arquiteto, nos termos do
artigo 618 do CC. Cuida-se
de responsabilidade
profssional, situando em
contedo mais amplo de
ndole extracontratual.
11.3. SUJEITOS.
DIREITOS
E
DEVERES
DO DONO
DA OBRA
Como acentuamos,
no contrato de empreitada, o
comitente ou dono da obra
atribui a construo ou
concluso da obra ao
empreiteiro. A obrigao de
resultado, possibilitando ao
dono exigir a entrega da
coisa. Como contrato
sinalagmtico, o negcio gera
direitos e obrigaes para
ambos os contratantes.
As principais
obrigaes do dono da obra
so de pagar o preo e
receber a obra. O comitente
ou dono da obra no tem
apenas o direito de receber a
coisa, mas obrigao de faz-
lo. Sua recusa injusta em
receber possibilita o depsito
judicial pelo empreiteiro, pois
refete responsabilidades
decorrentes da mora (arts.
611 e 613).
Somente ser
possvel ao dono da obra
rejeitar a obra se o
empreiteiro se afastou das
instrues recebidas, no a
executando conforme o
contratado ou na hiptese de
defeitos (art. 615). Nessas
hipteses, faculta-se ao dono
da obra receber a coisa, com
abatimento do preo, em vez
de enjeita-la (art. 616).
Quando o
pagamento fxado por
etapas ou pelo
ordinariamente se denomina
medio, a quitao de cada
parcela presume a verifcao
de cada estgio da obra pelo
comitente. O contrato ou os
costumes podem, no entanto
dispor em contrrio.
Vejamos o que diz o
artigo 614 do Cdigo Civil:
Art. 614: Se a obra
constar de partes distintas,
ou for de natureza das que se
determinam por medida, o
empreiteiro ter direito a que
tambm se verifque por
medida, ou segundo as
partes em que se dividir,
podendo exigir o pagamento
na proporo da obra
executada.
1 - Tudo o que se
pagou presume-se verifcado.
2 - O que se
mediu presume-se verifcado
se, em trinta dias, a contar
da medio, no forem
denunciados os vcios ou
defeitos pelo dono da obra ou
por quem estiver incumbido
da sua fscalizao.
Geralmente, nessa
modalidade de empreitada,
as partes se documentam
com cronogramas, planilhas
e documentos de medio da
obra. As presunes
apontadas na lei so relativas
e admitem prova em
contrrio.
Se o contrato
dispuser obrigao de receber
a obra apenas quando
concluda essa obrigao
indivisvel, no podendo o
empreiteiro exigir que seja
recebida parcialmente.
Como acentuamos,
na ausncia de autorizao
contratual, o preo no pode
ser majorado sob fundamento
de acrscimo de salrios ou
aumento de preo dos
materiais (art. 619).
Quando a
empreitada estabelecida
com fornecimento de
materiais, incumbe ao dono
que os fornea de acordo com
as especifcaes. No est o
empreiteiro obrigado a
prosseguir na obra, se o
material for inferior ao
contratado ou ao exigido para
a natureza do
empreendimento.
No colocando os
materiais efcazmente
disposio do empreiteiro,
incorre o comitente ou dono
da obra em mora. Esse
inadimplemento autoriza que
o empreiteiro notifque o dono
da obra, para o fm de
rescindir o contrato.
Na empreitada de
lavor, como os materiais
pertencem ao dono da obra,
suportar ele os riscos por
sua perda ou deteriorao, se
no houver culpa do
empreiteiro.
O dono da obra no
pode injustifcadamente
rescindir o contrato, depois
de iniciada a execuo, sem
indenizar o empreiteiro das
despesas e do trabalho feito,
bem como pelos lucros
cessantes calculados com
base na concluso da obra.
O presente Cdigo
Civil estabelece situaes em
que as partes podem
suspender a execuo da
obra, conforme preceitua o
art. 623:
Mesmo aps
iniciada a construo, pode o
dono da obra suspende-la,
desde que pague ao
empreiteiro as despesas e
lucros relativos aos servios
j feitos, mais indenizao
razovel, calculada em
funo do que teria ganho, se
concluda a obra.
Trata-se de situao
que ocorre com freqncia na
prtica. No se pode tolher a
possibilidade de o dono da
obra paralisa-la a qualquer
momento: deve, no entanto,
indenizar devidamente, nos
termos da lei o empreiteiro.
Podem as partes,
porm, dispor diferentemente
no contrato, aumentando ou
reduzindo a possibilidade de
indenizao nessa premissa.
Por outro lado, se a
suspenso da obra ocorre,
sem justa causa, por culpa
do empreiteiro, dever ele
responder por perdas e danos
(art. 624).
O corrente Cdigo
Civil apresenta um rol de
causas que permitem ao
empreiteiro suspender a
obra, vejamos:
Art. 625 Poder o
empreiteiro suspender a
obra:
I por culpa do
dono, ou por motivo de fora
maior;
II quando, no
decorrer dos servios, se
manifestarem difculdades
imprevisveis de execuo,
resultantes de causas
geolgicas ou hdricas, ou
semelhantes, de modo que
torne a empreitada
excessivamente onerosa, e o
dono da obra se opuser ao
reajuste do preo inerente ao
projeto por ele elaborado,
observados os preos;
III se as
modifcaes exigidas pelo
dono da obra, por seu vulto e
natureza, forem
desproporcionais ao projeto
aprovado, ainda que o dono
se disponha a arcar com o
acrscimo do preo.
Na realidade, nessas
situaes o engenheiro
poder rescindir o contrato
motivadamente.
H, no inciso II
acima, aplicao da teoria da
impreviso ao contrato de
empreitada.
Pode, tambm, o
dono da obra exigir
modifcaes ao empreiteiro
de tal monta que refogem
sua especialidade e
capacidade, como est
descrito no inciso III: nesse
caso, o empreiteiro pode
recusar o prosseguimento da
obra, ainda que o dono se
disponha a pagar o preo.
Nesse caso para o
empreiteiro idneo ser
melhor no fazer, do que
fazer mal. Toda essa matria
depender do farto material
probatrio apresentado no
caso concreto.
Deve ser lembrado
que sempre confere ao dono
da obra direito de fscalizar
sua execuo, embora no
possa ele intervir diretamente
no mbito de atuao do
engenheiro.
Com essa
fscalizao, poder embargar
a obra ou tomar as medidas
necessrias, caso o
empreiteiro afaste-se do
projeto, do contrato ou das
normas tcnicas aceitveis
para a hiptese.
11.4. DIREITOS
E
DEVERES
DO
EMPREITE
IRO
A obrigao
principal do empreiteiro,
como se deduz, entregar a
obra prevista, perfeita e
acabada, conforme o
contratado, no prazo
avenado. A essa obrigao
contrape-se seu direito a
receber o preo.
O prazo
prescricional para a ao de
cobrana do pagamento da
empreitada de dez anos
(art. 205), tem o empreiteiro
direito de reteno da obra,
enquanto no receber o
preo.
A empreitada deve
ser levada em conta a
responsabilidade profssional
do construtor, engenheiro,
arquiteto ou afm, pois esta
independe de avenca
contratual.
No tocante aos
riscos, se a empreitada
mista, correm por conta do
empreiteiro at a entrega.
Como dono dos materiais
nessa modalidade, o
empreiteiro deve suportar a
perda. Se, no entanto, o dono
da obra estiver em mora,
aplica-se a parte fnal do art.
611. Os riscos seriam
repartidos por igual para
ambas as partes. O atual
Cdigo optou pelos riscos
conta exclusivamente do
dono da obra, se este estiver
em mora.
Se o empreiteiro
recebe materiais do dono da
obra, obrigado a pagar por
sua perda ou deteriorao a
que deu causa, por culpa. o
que diz o art. 617: o
empreiteiro obrigado a
pagar os materiais que
recebeu, se por impercia ou
negligncia os inutilizar.
Se a empreitada
unicamente de lavor,
perecendo a coisa antes de
entregue, sem mora do dono,
nem culpa do empreiteiro,
perder este o salrio, se no
provar que a perda redundou
de defeito dos materiais e que
sobre eles reclamara a tempo
perante o dono, por sua
qualidade ou quantidade (art.
613). Na primeira situao,
como no h culpa dos
contratantes, repartem eles
os prejuzos, perdendo o dono
os materiais e o empreiteiro o
pagamento.
conveniente o
empreiteiro aconselhar o seu
cliente sobre as condies de
instalao e execuo da
obra. Esse aspecto decorre da
prpria responsabilidade
profssional, impedindo que o
contratante se arvore em
empreendimentos custosos,
inteis, prejudiciais ou
arriscados. Ao se lanar no
exerccio de uma profsso,
todo sujeito assume esse
dever tico que cada vez mais
assume feio jurdica. Por
essa razo, o encanador deve
opor-se construo de um
sistema de calefao
excessivamente poluidor ou
oneroso, bem como advertir
sobre os inconvenientes de
uma instalao sanitria sem
ventilao etc. Cabe ao
empreiteiro sempre informar
o dono da obra sobre a
melhor condio de execuo
da mesma.
11.5. DA
SUBEMPR
EITADA
No silncio do
contrato, nada impede que
ocorra a subempreitada
parcial, mormente porque,
com freqncia, so
necessrios servios que
refogem especialidade e
capacidade tcnica do
empreiteiro. Assim, na
construo de imvel, usual
o empreiteiro subempreitar a
construo da parte
hidrulica e eltrica, a
edifcao do telhado, a
instalao de equipamentos
especiais etc.
No entanto, salvo
ressalva expressa no
contrato, perante o dono da
obra responder sempre o
empreiteiro.
Se o contrato no
possibilitar o empreiteiro
subempreitar parte da obra,
este nada poder fazer, sob
pena de arcar com todas as
responsabilidades.
Embora o
subempreiteiro no assuma
responsabilidade alguma
perante o dono da obra, se
lhe vier a causar prejuzos,
pode este optar por acion-lo
com base na
responsabilidade
extracontratual.
Perante os
trabalhadores da obra, devem
responder tanto o
empreiteiro, como o
subempreiteiro, sob pena de
fraudar-se a proteo social
do direito laboral. No
responder, porm, em
princpio, o dono da obra.
11.6.
RESPONSA
BILIDADE
DO
CONSTRUT
OR
O artigo 618 do
Cdigo Civil diz:
Nos contratos de
empreitada de edifcios ou
outras construes
considerveis, o empreiteiro
de materiais e execuo
responder durante o prazo
irredutvel de cinco anos pela
solidez e segurana do
trabalho, assim como dos
materiais e do solo.
Pargrafo nico.
Decair do direito assegurado
neste artigo o dono da obra
que no propuser a ao
contra o empreiteiro, nos
cento e oitenta dias seguintes
ao aparecimento do vcio ou
defeito.
O novo Cdigo Civil
mantm, como se percebe, a
mesma fnalidade e o mesmo
prazo.
A dico nova
suprime, como enfatizado, a
parte fnal do art. 1.245 do
cdigo Civil de 1.916, por
referir-se iseno de
responsabilidade do
construtor na hiptese de ele,
no achando o solo frme, ter
prevenido o dono a tempo.
Desde a
promulgao do novo cdigo
Civil, esta disposio no foi
bem recebida, porque
inconcebvel que o construtor
prosseguisse em obra
periclitante, sabedor de
defcincia do solo.
Cabe-lhe, sem
qualquer dvida, recusar-se a
execut-la, no mbito de sua
responsabilidade profssional,
sugerindo, se for o caso, os
meios tcnicos para superar
a difculdade.
Nessa linha, a
disposio sofreu repdio da
doutrina e da jurisprudncia,
seno vejamos: Hely Lopes
Meirelles (1979:255)
acrescenta que o dispositivo
sob vrtice estava superado
pelas normas reguladoras do
exerccio da engenharia e da
arquitetura, as quais impem
deveres ticos a seus
profssionais. Por erros de
concepo e de projeto
respondem sempre os
construtores responsveis.
No entanto, inova o
corrente Cdigo ao
estabelecer o prazo de 180
dias para a propositura da
ao, a partir do
aparecimento do defeito ou
do vcio.
Assim, o dono da
obra, no momento em que
teve conhecimento do vcio
tem o prazo de 180 dias, para
dar incio a ao contra o
empreiteiro, desde que no
tenha ultrapassado o prazo
de cinco anos a contar da
data da entrega da obra.
De outro lado, o
legislador aqui expresso no
sentido de que esse prazo de
cinco anos irredutvel:
no se admite reduo
contratual e qualquer
disposio nesse sentido ser
tida como inefcaz.
No que se refere a
danos ocasionados a
terceiros, cumpre saber se a
responsabilidade cabe ao
construtor, ou ao dono da
obra. A questo tem a ver,
sem dvida com os direitos
de vizinhana. Com
freqncia, os prdios
vizinhos so abalados pela
construo.
Nada regulado no
captulo da empreitada a esse
respeito. As opinies da
doutrina ora propendem por
responsabilizar o dono da
obra, ora o construtor, ora
ambos conjuntamente, todas
com justifcveis argumentos.
12. DESAPROPRIAO
12.1.
CONCEITO
Desapropriao ou
expropriao a
transferncia compulsria da
propriedade particular (ou
pblica de entidade de grau
inferior para a superior) para
o Poder Pblico ou seus
delegados, por utilidade ou
necessidade pblica, ou
ainda por interesse social,
mediante prvia e justa
indenizao em dinheiro.
A Lei Maior
estabeleceu, ainda, duas
outras excees: no h
indenizao nas
desapropriaes de glebas em
que se cultivem culturas
ilegais de plantas
psicotrpicas (art. 243, CF), e
a chamada desapropriao-
sano, que autoriza o
pagamento em ttulos da
dvida pblica, para os
imveis urbanos ociosos (art.
182, 4, III CF).
A iniciativa de
desapropriao pode emanar
da Unio, dos Estados e dos
Municpios, como, tambm,
mediante autorizao legal,
dos concessionrios de
servios pblicos.
A desapropriao
para reforma agrria
privativa da Unio, requerida
atravs do Instituto Nacional
de Colonizao e Reforma
Agrria INCRA, s podendo
atingir, nos termos
constitucionais, o imvel
rural que no esteja
cumprindo sua funo social,
sendo insuscetveis de
desapropriao para fns de
reforma agrria a
propriedade produtiva e a
pequena e mdia propriedade
rural, assim defnidas em lei
(Lei 8.629, de 25.2.93) desde
que seu proprietrio no
possua outra (CF, arts.184 e
185).
O ato expropriatrio
da competncia do
Presidente da Repblica,
mediante decreto, e a fxao
da remunerao se faz
atravs de legislao
especfca.
No pode haver
desapropriao para
interesse privado de pessoa
fsica ou interesse particular.
O interesse h de ser do
Poder Pblico ou da
coletividade: quando o
interesse for do Poder
Pblico, o fundamento ser
da desapropriao ser
necessidade ou utilidade
pblica; quando for da
coletividade, ser interesse
social.
A desapropriao
por interesse social regida
pela Lei n 4.132, de 10.9-
1962:
A desapropriao
por interesse social ser
decretada para promover
justa distribuio da
propriedade ou condicionar o
seu uso ao bem-estar social,
na forma do art. 147 da
Constituio Federal.
A Constituio atual
regula a desapropriao por
interesse social, para fns de
reforma agrria, no art. 184.
No entanto, o interesse social
no se restringe unicamente
aos imveis rurais e
reforma agrria, mas tambm
ao assentamento urbano.
O artigo 2 da
mencionada lei descreve as
situaes de interesse social,
incluindo tambm a
fnalidade de construo de
casas populares, alm do
aproveitamento efetivo das
reas rurais.
O artigo 182 da
Constituio Federal
menciona a possibilidade de
desapropriao de imveis
urbanos pelas
Municipalidades para atender
poltica de desenvolvimento
urbano.
12.2.
REQUISIT
OS
CONSTITU
CIONAIS
Os requisitos
constitucionais exigidos para
a desapropriao resumem-
se na ocorrncia de
necessidade ou utilidade
pblica, ou de interesse
social, e no pagamento de
justa e prvia indenizao em
dinheiro, ou em ttulos
especiais da dvida pblica,
se se tratar de imvel que
no esteja cumprindo sua
funo social (Constituio
Federal, arts. 5, XXIV, 182,
4, III, e 184).
A necessidade
pblica surge quando a
Administrao defronta
situaes de emergncia, que,
para serem resolvidas
satisfatoriamente, exigem a
transferncia urgente de bens
de terceiro para o seu
domnio e uso imediato.
A utilidade pblica
apresenta-se quando a
transferncia de bens de
terceiros para a
Administrao conveniente,
embora no seja
imprescindvel. Os casos de
utilidade pblica esto
enumerados no art. 5 do
Decreto-lei 3.365/41.
O interesse social
ocorre quando as
circunstncias impem a
distribuio ou o
condicionamento da
propriedade para seu melhor
aproveitamento, utilizao ou
produtividade em benefcio
da coletividade ou de
categorias sociais
merecedoras de amparo
especfco do Poder Pblico.
Os casos de interesse social
esto enumerados no art. 2
da Lei 4.132/62. Outros
casos de interesse social
foram acrescentados pelo
Estatuto da Terra (Lei
4.504/64), para fns de
reforma agrria.
A justa e prvia
indenizao, que o ltimo
requisito constitucional para
a desapropriao, a que
cobre no s o valor real e
atual dos bens expropriados,
data do pagamento, como,
tambm, os danos
emergentes e os lucros
cessantes do proprietrio,
decorrentes do despojamento
do seu patrimnio, alm dos
juros compensatrios a
contar da data da ocupao,
juros moratrios, despesas
judiciais e honorrios de
advogado.
Quanto s
benfeitorias, sero sempre
indenizadas as teis e
necessrias (art. 184, CF).
12.3. OBJETO
DA
DESAPROP
RIAO
objeto da
desapropriao o direito de
propriedade, que poder
recair a desapropriao em
quaisquer bens, mveis e
imveis, desde que presentes
os princpios de necessidade,
utilidade e interesse social,
inclusive direitos autorais,
inventos e descobertas.
Vimos que a
propriedade rural produtiva
no pode ser expropriada.
12.4.
DECLARA
O
EXPROPRI
ATRIA
A declarao de
utilidade pblica ou de
interesse social deve emanar
de lei ou decreto identifcador
do bem e de sua destinao.
Tratando-se na maioria das
vezes de ato tipicamente
administrativo, geralmente
emanado do Poder Executivo.
A declarao
expropriatria gera efeitos
que no se confundem com a
expropriao em si mesma.
Trata-se apenas de ato-
condio, autorizador do
procedimento material que
culmina com a aquisio do
bem pelo ente estatal. Essa
aquisio pode decorrer de
acordo administrativo ou de
processo judicial.
Enquanto no
iniciado o processo
administrativo ou o processo
judicial, o decreto
expropriatrio no produz
efeito jurdico, mantendo a
propriedade sua perfeita
higidez, porque ainda pode
ser revogado e pode no ser
levada a cabo a
desapropriao.
A caducidade da
declarao de desapropriao
ocorre em cinco anos para as
hipteses de necessidade ou
utilidade pblica (art. 10 do
Decreto-lei n 3.365/41) ou
em dois anos para as de
interesse social (art. 3 da Lei
n 4.132/62), somente
podendo ser renovados em
ambas as hipteses aps um
ano do decurso do prazo
decadencial.
No entanto,
decretada a expropriao, j
existem limitaes
propriedade. Geralmente
ocorre com a publicao do
Decreto expropriatrio no
rgo competente, com isso,
fcam autorizadas as
autoridades administrativas
a penetrar nos prdios
atingidos, podendo, em caso
de resistncia, recorrer a
fora policial (art. 7 do
Decreto-lei n 3.365), sem
que ocorra abuso de poder,
pois eventuais prejuzos
devem ser indenizados.
Essa autorizao
no se confunde com a
imisso de posse que
somente ocorre por ordem
judicial, aps o pagamento da
indenizao ou do depsito
provisrio.
12.5. PROCESSO
DA
DESAPROP
RIAO
A desapropriao
pode ocorrer de acordo
administrativo no
procedimento respectivo.
Reduzido a termo,
lavra-se escritura pblica
para o subseqente registro
imobilirio, se se tratar de
imvel.
O processo judicial,
na falta de acordo, segue o
rito procedimental
estabelecido pelo Decreto-lei
n 3.365/41, aplicando-se
subsidiariamente os
princpios do CPC. O art. 9
veda ao Poder Judicirio
examinar e decidir se se
verifcam ou no os casos de
utilidade pblica.
A regra geral no
processo de desapropriao
o julgador limitar-se ao
exame formal do ato
expropriatrio, discutindo-se
o justo preo. Neste processo
vedado ao juiz entrar em
indagaes sobre a utilidade,
necessidade ou interesse
social, declarado como
fundamento da expropriao
(art. 9), ou decidir questes
de domnio ou posse.
Cabendo ao juiz
decidir sobre a regularidade
do ato expropriatrio
(competncia do agente,
forma, caducidade etc.) assim
como sobre as nulidades
processuais.
A imisso provisria
na posse permitida antes
da citao do ru, desde que
se declare a urgncia e se
efetue em juzo o depsito
prvio.
Contudo,
advertimos que nem sempre
esse depsito atender s
fnalidades da lei.
Com freqncia, o
valor do depsito prvio
irrisrio, ocasionando
iniqidades.
Nesse caso, pode o
juiz determinar avaliao
prvia do imvel a ser
expropriado, e, aps do
depsito integral do valor
apurado, conceder a imisso
prvia e compulsria do
expropriante na posse do
imvel.
Em se tratando de
imveis residenciais urbanos,
habitados pelo prprio
proprietrio ou
compromissrio-comprador
com contrato registrado, ou
com escritura pblica
devidamente registrada, a
imisso provisria tem
procedimento prprio,
estabelecido pelo Decreto-lei
n 1.075/70.
A imisso somente
possvel aps intimao da
oferta ao expropriado, que
pode impugna-la. Nesse caso,
o juiz determina avaliao
prvia a ser trazida em 48
horas (art. 2). A imisso
somente poder ser
autorizada com o depsito da
metade da oferta, se o valor
Arbitrado lhe for superior
(art. 3).
A alegao de
urgncia feita pelo
expropriante pode, em
qualquer situao, autorizar
a imisso provisria na
posse, desde que seja
depositado o valor ofertado.
O valor do depsito
com base em lanamento
tributrio, falho e sujeita o
desapropriado a receber o
valor inicial muito aqum do
valor de mercado.
Com a demora no
processamento e recebimento
da diferena, ainda que
corrigida, o prejuzo quase
certo.
Se no curso do
processo surgir dvida a
respeito do domnio, o
levantamento do depsito
fcar dependendo de deciso
em processo prprio ao qual
os interessados devem
recorrer.
A prova do domnio
e quitao dos dbitos fscais
essencial para o
levantamento do preo.
12.6.
INDENIZA
O E
PAGAMEN
TO
A indenizao por
desapropriao deve ser
justa, prvia e em dinheiro.
aberta exceo para os
imveis rurais, destinados a
reforma agrria, que s a
Unio pode requerer.
No h indenizao
na desapropriao de glebas
em que se cultivem culturas
ilegais de plantas
psicotrpicas. O art. 243 da
Constituio Federal refere-se
expropriao de glebas
onde foram localizadas
culturas de plantas
psicotrpicas, sem qualquer
indenizao.
Todo pagamento
deve sofrer correo
monetria at a data da
efetiva liquidao, refazendo-
se o clculo tantas vezes
quanto for necessrio para se
atingir o desiderato da justa
indenizao (Smula 561 do
STF).
Qualquer terceiro
que tenha sido afetado pelo
ato administrativo, e no
apenas o inquilino, deve
buscar ao prpria, sendo
indevido o seu ingresso na
ao expropriatria.
Quem no provar o
domnio da propriedade
imvel, (exemplo: loteamentos
clandestinos, construo em
rea de preservao
permanente ou em reas
pblicas), ter difculdades
para o recebimento do preo
(Art. 34 da Lei de
Desapropriao).
12.7.
DESAPROP
RIAO
INDIRETA
A chamada
desapropriao indireta
traduz-se num fato
consumado: o poder pblico,
de forma defnitiva, apossa-se
e utiliza-se do domnio
particular.
No caso de
desapropriao indireta,
encontramos uma situao j
consumada, a coisa privada
est efetivamente na posse da
Administrao, servindo a
um fm pblico, como uma
praa, um viaduto, uma
escola, uma rodovia etc.; a
isso se consagra a
denominao da
desapropriao indireta. Na
hiptese, ocorre a
desapropriao sem o devido
processo legal.
Se realmente a
utilizao da coisa preenche
as fnalidades da
expropriao, de utilidade ou
necessidade pblica, ou de
interesse social, no ser
conveniente nem possvel
fazer com que o bem volte ao
domnio privado.
Nessas situaes,
cabe ao proprietrio
prejudicado mover ao de
indenizao para haver do
Poder Pblico justa
indenizao.
12.8. DESISTN
CIA DA
DESAPR
OPRIA
O,
REVOGA
O E
ANULA
O DO
ATO
EXPROP
RIATRI
O
A desistncia da
desapropriao admissvel
at antes da incorporao do
bem ao Estado: para os
mveis at a tradio
(entrega) e para os imveis
at o trnsito em julgado da
sentena expropriatria ou
transcrio do ttulo do
acordo administrativo. Se j
incorporado defnitivamente o
bem ao patrimnio pblico,
no h mais do que desistir,
salvo atravs da retrocesso.
O Poder Pblico
pode revogar seu ato
expropriatrio por
oportunidade ou
convenincia da
Administrao. O critrio
discricionrio. Se os efeitos
materiais produzidos pelo ato
at sua revogao
ocasionaram prejuzos ao
particular, devem ser
indenizados, embora a coisa
retorne ao seu domnio. Se j
modifcada a coisa a ponto de
desnatur-la, impossibilita-se
a devoluo.
A anulao pode
decorrer tambm de deciso
judicial, quando houver vcio
no procedimento
administrativo expropriatrio,
como desvio de poder, desvio
de fnalidade ou abuso de
direito, o ato pode ser
atacado por mandado de
segurana, ao popular ou
ao ordinria.
A sentena que
anula decreto expropriatrio
d margem a indenizao por
perdas e danos, com ou sem
o retorno do bem ao
patrimnio privado.
12.9.
RETROCE
SSO
O atual Cdigo Civil
no art. 519, diz que:
Art. 519 Se a
coisa expropriada para fns
de necessidade ou utilidade
pblica ou por interesse
social, no tiver o destino
para que se desapropriou, ou
no for utilizada em obras ou
servios pblicos, caber ao
expropriado direito de
preferncia, pelo preo atual
da coisa.
A retrocesso ,
pois, uma obrigao pessoal
de devolver o bem ao
expropriado, e no um
instituto invalidatrio da
desapropriao, nem um
direito real inerente ao bem.
Da o conseqente
entendimento de que a
retrocesso s devida ao
antigo proprietrio, mas no
a seus herdeiros, sucessores
e cessionrios.
A desapropriao
por interesse social, de
acordo com o art. 3 da Lei n
4.132, fxa um prazo de
caducidade de dois anos, a
contar do decreto
expropriatrio, para a
consumao da
desapropriao e do
aproveitamento do bem
expropriado. Nessa hiptese,
iniciado o lapso
prescricional terminados
esses dois anos.
A ao de
indenizao, como as demais
aes pessoais contra a
Fazenda Pblica, prescreve
em cinco anos, a contar do
momento em que se tornou
certa a no utilizao do bem
em sua destinao legal.
13. LICITAO
PBLICA
13.1. NOO
A licitao o
instrumento de seleo
contratual que visa garantir a
observncia do princpio
constitucional da isonomia e
selecionar a proposta mais
vantajosa para a
Administrao.
Visa propiciar iguais
oportunidades aos que
desejam contratar com o
Poder Pblico, dentro de
padres previamente
estabelecidos pela
Administrao, e atua como
fator de efcincia e
moralidade nos negcios
administrativos.
o meio tcnico-
legal de verifcao das
melhores condies para a
execuo de obras e servios,
compra de materiais e
alienao de bens pblicos.
Realiza-se atravs
de uma sucesso ordenada
de atos vinculantes para a
Administrao e para os
licitantes, sem a observncia
dos quais nulo o
procedimento licitatrio, e o
contrato subseqente.
Dispe a
Constituio Federal em seu
artigo 37, inciso XXI, que,
ressalvados os casos
especifcados na legislao,
as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados
mediante processo de
licitao pblica que
assegure igualdade de
condies a todos os
concorrentes, com clusulas
que estabeleam obrigaes
de pagamento, mantidas as
condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, a
qual somente permitir as
exigncias de qualifcao
tcnica e econmica
indispensveis garantia do
cumprimento das
obrigaes.
Assim, estabelece o
texto constitucional o dever
da Administrao Pblica
licitar para tornar vivel e
legal a contratao.
Sob pena de
nulidade e responsabilidade
pessoal do agente pblico,
vedada a realizao de
licitao cujo objeto inclua
bens e servios sem
similaridade de marcas,
caractersticas e
especifcaes exclusivas,
salvo nos casos em que for
tecnicamente justifcvel, ou
ainda quando o fornecimento
de tais materiais e servios
for feito sob o regime de
administrao contratada,
previsto e discriminado no
ato convocatrio.
A licitao tem um
duplo objetivo: ensejar
Administrao a
possibilidade de realizar o
negcio mais vantajoso; e
garantir aos potenciais
contratantes iguais chances
de concorrncia.
No licitar deve ser
uma atitude excepcional,
legalmente fundamentada. Se
a licitao ditada pelo
interesse geral, somente
outro motivo inspirado no
mesmo interesse pode afasta-
la.
Em outras palavras,
o interesse pblico que se
encerra no princpio
licitatrio s pode ser
preterido a segundo plano
por causa de outro de maior
extenso e intensidade.
A no ser nessa
circunstncia, a licitao
indispensvel e deve pautar-
se pelo regramento legal.
Bem por isso, no
se permite:
1. Nos atos de
convocao, clusulas ou
condies que comprometam,
restrinjam ou frustrem seu
carter competitivo e
estabeleam preferncias ou
distines em razo da
naturalidade, da sede ou do
domiclio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante
para o especfco objeto do
contrato; e
2. Tratamento
diversifcado de qualquer
natureza, entre empresas
brasileiras e estrangeiras,
inclusive no que se refere a
moeda, modalidade e local de
pagamentos.
Apenas como
critrio de desempate, ser
assegurada preferncia,
sucessivamente, aos bens e
servios produzidos ou
prestados por empresas
brasileiras de capital
nacional ou produzidos no
pas.
No sentido de
preservar a impessoalidade, a
lei no permite que
participem, direta ou
indiretamente, da licitao ou
da execuo de obra ou
servio e do fornecimento de
bens:
1. Pessoa fsica ou
jurdica autora do projeto
bsico ou executivo, salvo
como consultora ou tcnica
da pessoa administrativa
interessada;
2. Empresa ou
consrcio empresarial
responsvel pela elaborao
do projeto bsico ou
executivo ou da qual o autor
do projeto seja dirigente,
gerente, acionista ou detentor
de mais de 5% do capital com
direito a voto ou controlador,
responsvel tcnico ou
subcontratado, salvo como
consultor ou tcnico da
pessoa administrativa
interessada; e
3. Servidor ou
dirigente de rgo ou
entidade contratante ou
responsvel pela licitao.
13.2. OBRAS E
SERVIOS
O procedimento
licitatrio para a execuo de
obras e para a prestao de
servios est estruturado em
trs fases (projeto bsico,
projeto executivo e execuo),
devendo ser cada uma
antecedida da concluso e
aprovao, pela autoridade
competente, dos trabalhos
relativos s etapas anteriores.
Excepcionalmente,
se a Administrao autorizar,
o projeto executivo poder ser
desenvolvido
simultaneamente com a
execuo das obras e
servios.
So condies para
a licitao de obras e
servios:
1. Projeto bsico
aprovado pela autoridade
competente e disponvel para
exame dos interessados em
participar do processo
licitatrio;
2. Oramento
detalhado em planilhas que
expressem a composio de
todos os custos unitrios;
3. Previso de
recursos oramentrios que
assegurem o pagamento das
obrigaes decorrentes de
obras ou servios a serem
executados no exerccio
fnanceiro em curso, de
acordo com o respectivo
cronograma; e
4. Adequao do
produto esperado,
contemplando as metas
estabelecidas no Plano
Plurianual de que trata o art.
165 da CF, quando for o caso.
O projeto bsico,
segundo a lei de licitaes,
o conjunto de elementos
necessrios e sufcientes,
com nvel de preciso
adequado, para caracterizar a
obra ou o servio, ou
complexo de obras ou
servios objeto da licitao,
elaborado com base nas
indicaes dos estudos
tcnicos preliminares, que
assegurem a viabilidade
tcnica e o adequado
tratamento do impacto
ambiental do
empreendimento, e que
possibilite a avaliao do
custo da obra e a defnio
dos mtodos e do prazo de
execuo.
So elementos do
projeto bsico (art. 6, inciso
IX, da Lei n 8.666/93):
1. viso global da
obra e identifcao de todos
os seus elementos
constitutivos com clareza;
2. detalhamento de
solues tcnicas globais e
localizadas, de forma a
minimizar a necessidade de
reformulao ou de variantes
durante as fases de
elaborao do projeto
executivo e de realizao das
obras e montagem;
3. identifcao dos
tipos de servios a executar e
de materiais e equipamentos
a incorporar obra, bem
como de especifcaes que
assegurem os melhores
resultados para o
empreendimento, sem
frustrar o carter competitivo
para sua execuo;
4. informaes que
possibilitem o estudo e a
deduo de mtodos
construtivos, instalaes
provisrias e condies
organizacionais para a obra,
sem frustrar o carter
competitivo para sua
execuo;
5. subsdios para
montagem do plano de
licitao e gesto da obra,
compreendendo sua
programao, a estratgia de
suprimentos, as normas de
fscalizao e outros dados
necessrios em cada caso; e
6. oramento
detalhado do custo global da
obra, fundamentado em
quantitativos de servios e
fornecimentos propriamente
avaliados.
J o projeto
executivo o conjunto de
elementos necessrios e
sufcientes execuo
completa da obra, de acordo
com as normas pertinentes
da Associao Brasileira de
Normas Tcnicas (ABNT).
A execuo de obras
ou servios pode ser direta
ou indireta. Esta comporta
empreitada por preo global,
empreitada por preo
unitrio, tarefa e empreitada
integral (quando se contrata
um empreendimento em sua
integralidade,
compreendendo as etapas
das obras, servios e
instalaes necessrias sob
inteira responsabilidade da
contratada at sua entrega ao
contratante, em condies de
entrada em operao).
De qualquer forma,
seus custos (atual e fnal)
devem ser previstos e os
prazos de execuo defnidos.
Existindo previso
oramentria para a
execuo total da obra ou
servio, no se admite o seu
retardamento, exceto nos
casos de insufcincia
fnanceira ou razo de
natureza tcnica devidamente
justifcada.
13.3.
MODALIDA
DES
So modalidades
licitatrias:
1. concorrncia;
2. tomada de
preos;
3. convite;
4. concurso;
5. leilo; e
6. prego.
A lei as defne, mas
as modalidades licitatrias
devem observar os valores
limites admissveis para cada
espcie.
Concorrncia a
modalidade de licitao entre
quaisquer interessados que,
na fase inicial de habilitao
preliminar, comprovem
possuir os requisitos
mnimos de qualifcao
exigidos no edital para
execuo do seu objeto.
Tomada de preos
a modalidade de licitao
entre interessados
devidamente cadastrados ou
que atenderem a todas as
condies exigidas para
cadastramento at o terceiro
dia anterior data do
recebimento das propostas,
observada a necessria
qualifcao.
Convite a
modalidade de licitao entre
interessados do ramo
pertinente a seu objeto,
cadastrados ou no,
escolhidos e convidados em
nmero mnimo de trs pela
unidade administrativa, a
qual afxar, em local
apropriado, cpia do
instrumento convocatrio e o
estender aos demais
cadastrados na
correspondente especialidade
que manifestarem seu
interesse com antecedncia
de at 24 horas da
apresentao das propostas.
Concurso a
modalidade de licitao entre
quaisquer interessados para
escolha do trabalho tcnico,
cientfco ou artstico,
mediante a instituio de
prmios ou remunerao aos
vencedores, conforme
critrios constantes de edital
publicado na imprensa ofcial
com antecedncia mnima de
45 dias.
Leilo a
modalidade de licitao entre
quaisquer interessados para
a venda de bens mveis
inservveis para a
Administrao ou de
produtos legalmente
apreendidos ou penhorados,
ou para a alienao de bens
imveis, a quem oferecer o
maior lance, igual ou
superior ao valor da
avaliao.
Prego uma nova
modalidade de licitao
regulada pela Medida
Provisria 2.182-18, de
23.8.2001, cuja ementa diz o
seguinte: Institui, no mbito
da Unio, nos termos do art.
37,XXI, da Constituio
Federal, modalidade de
licitao denominada prego,
para aquisio de bens e
servios comuns.
O prego a
modalidade de licitao para
a aquisio de bens e
servios comuns, contudo,
no mbito da Unio Federal.
Os Estados e Municpios que
desejarem aplicar este novo
procedimento devero
aprovar sua prpria lei sobre
a matria.
13.4. FASES
A concorrncia e a
tomada de preos observam
quatro fases:
1. convocao
(edital);
2. habilitao;
3. julgamento; e
4. adjudicao.
13.4.1.EDITAL
Primeiro, o edital.
No processo licitatrio, o
edital constitui documento
fundamental. Assim, se uma
das empresas inabilitadas
para a concorrncia no
obedeceu ao prazo estipulado
para interposio de recurso,
no pode estar estritamente
vinculada s normas e
condies do edital, a teor do
art. 41 da Lei n 8666/93.
O edital no pode
ser direcionado a este ou
quele competidor. Suas
clusulas no devem reduzir
ou minimizar a disputa por
meio de artifcios distintivos,
sem o risco de transformar o
procedimento licitatrio num
ritual de faz-de-conta. Deve,
pois, ser claro e preciso, sem
ser minudente ou excessivo.
Consigne-se que
muito grande o nmero de
licitaes viciadas por
irregularidades editalcias.
O edital, como
notrio, a concretizao, no
procedimento, dos princpios
da publicidade e da
impessoalidade, razo pela
qual deve ser alvo da mais
cuidada ateno.
A questo que o
processo licitatrio
vinculado ao edital.
Por isso, a
Administrao e os licitantes
fcam sempre adstritos aos
termos do pedido ou do
permitido no instrumento
convocatrio da licitao
(edital), no havendo leso a
direito lquido e certo quando
a proposta rejeitada no
satisfez s condies do
edital, o que gera a
homologao de outra
proposta. simples critrio
de julgamento e no ato de
arbtrio manifesto (TJMS
MS. 44.122-9 T. Pleno
j.14.12.1995 Rel. Ds.
Carlos Stephanini).
Tendo em vista a
viabilidade de nulifcar-se o
procedimento licitatrio pela
falta de publicidade, a
Administrao deve cuidar
para que o certame seja, na
medida do possvel,
transparente.
O edital deve ser
divulgado interna e
externamente, admitindo-se a
publicao resumida na
segunda hiptese (aviso do
edital).
O prazo de
convocao dos interessados
ser, no mnimo, de trinta
dias nas concorrncias;
quarenta e cinco no
concurso; quinze nas
tomadas de preo e leilo e
cinco dias teis nos convites.
Todo edital deve
conter: objeto da licitao;
prazo e condies para a
assinatura do contrato;
sanes em razo do
inadimplemento; local onde
poder ser examinado o
projeto bsico e o projeto
executivo; critrios para
participar da licitao e para
o julgamento; condies de
pagamento, exigncia de
seguros, caues, dentre
outras clusulas obrigatrias
previstas no art. 40, e incisos
da Lei n 8666/93.
A impugnao ao
edital viciado ou defeituoso
deve ser feita
administrativamente, sempre
antes da entrega das
propostas, pois que aps essa
fase, sem protesto, entende-
se que seu contedo e suas
exigncias foram aceitos por
todos os participantes da
licitao.
No recorrendo
administrativamente, s
restar ao impugnante a via
judicial, atravs das aes
pertinentes (mandado de
segurana ou ao ordinria
anulatria dos itens viciados
ou de todo edital).
A impugnao deve
ser apresentada at cinco
dias teis antes da data
fxada para a abertura dos
envelopes de habilitao
quando efetuada por
qualquer cidado, e at dois
dias teis quando
apresentada por licitante.
Pode, ainda, o
cidado representar ao
Tribunal de contas com
relao a qualquer
irregularidade praticada pelo
Poder Pblico no que tange
s licitaes e contratos
administrativos, conforme o
art. 113 da referida Lei de
Licitaes.
13.4.2.
HABILITA
O
O segundo momento
procedimental o da
habilitao, que abriga o
recebimento da
documentao e proposta
(segundo ato externo da
licitao). A documentao
dever comprovar a
habilitao jurdica, a
capacidade tcnica, a
idoneidade fnanceira e a
regularidade fscal do
licitante.
A habilitao no
discricionria; vinculada. A
comisso dever ater-se aos
requisitos exigidos e
verifcao de seu
atendimento pelo
interessado, conferindo-a aos
que os satisfzerem.
O desatendimento
gera a inabilitao e inibe o
conhecimento da proposta de
preo (apresentada em
envelope distinto, opaco,
fechado, e rubricado). Pode
ocorrer que apenas um seja
habilitado, e a licitao
prosseguir com a abertura
do seu envelope de proposta.
Se nenhum interessado for
habilitado haver a licitao
fracassada, que pode ensejar
a contratao direta. Antes,
porm, dever a
Administrao conceder o
prazo de oito dias para os
interessados reapresentarem
suas documentaes,
suprindo as falhas. A
inabilitao , pois, ato
administrativo vinculado que
exclui o interessado do
procedimento licitatrio, por
no satisfazer os requisitos
da participao. As propostas
de preo do inabilitado no
sero conhecidas.
A habilitao exige;
habilitao jurdica,
qualifcao tcnica,
qualifcao econmico-
fnanceira e regularidade
fscal.
13.4.3.
CLASSIFIC
AO
Ao contrrio do que
ocorre na fase antecedente da
habilitao, na classifcao
devem as propostas receber
anlise quanto ao seu
contedo. Naquela fase,
basta a anlise sob o aspecto
formal (se atendidos ou no
os requisitos objetivos);
nesta, a anlise tocar o
contedo das propostas
visando saber se so, de fato,
factveis e se atendem ao
edital, sob pena de
desclassifcao.
A desclassifcao
corresponde a ato
administrativo vinculado pelo
qual a comisso de licitao
exclui proposta apresentada
por licitante habilitado, seja
em razo de sua
desconformidade com os
requisitos do edital, seja em
razo de sua inviabilidade.
O exame das
propostas e a conseqente
classifcao podero ensejar
a realizao de percias,
exames, testes, para a
verifcao da idoneidade
(exeqibilidade) da proposta
apresentada.
A proposta inidnea
ser desclassifcada. A
habilitao restringe-se ao
proponente; a classifcao
atinge a proposta.
13.4.4.
JULGAME
NTO
O julgamento ocorre
aps a classifcao das
propostas, e nele h a
confrontao daquelas que
foram selecionadas. Ser
privativo da comisso, nas
concorrncias e tomadas de
preo; da comisso ou do
servidor nomeado, nos
convites. O julgamento ser
uno, sempre de acordo com
os critrios de avaliao
descritos no edital; havendo
empate, aplica-se o critrio
da preferncia deferida a
bens ou servios produzidos
no Brasil (Lei n. 8.666/93,
art. 45, 2); mantido o
empate, aplica-se o sorteio.
O julgamento deve
ser objetivo e seguir o tipo de
licitao adotado.
Vejamos os tipos de
licitao:
Modalidades no se
confundem com tipos de
licitao; os tipos esto
ligados ao critrio de
julgamento das propostas e
devem estar estabelecidos no
edital ou convite.
Os tipos so: menor
preo (usual); melhor tcnica
(o material mais efciente,
mais rentvel, melhor);
tcnica e preo (preo mais
vantajoso e melhor tcnica);
maior oferta ou lance (oferta
em leilo).
Para o julgamento
do tipo melhor tcnica
empregam-se trs envelopes:
um para a documentao
habilitao, outro para a
tcnica a ser empregada, e o
terceiro contendo a proposta
de preo.
A Administrao,
selecionando a melhor
tcnica dever em seguida
eleger o melhor preo,
negociando, se caso, com o
vencedor para que prevalea
o menor preo apresentado.
A licitao de menor
preo utilizada sempre, ou
quase sempre. A de melhor
tcnica e de tcnica e preo
so reservadas para servios
de natureza intelectual
(projetos, consultorias) e
excepcionalmente utilizadas
para o fornecimento de bens,
informtica, por exemplo, ou,
para execuo de obras ou
prestao de servios.
Por fm, o tipo
maior lance ou oferta
refere-se, exclusivamente, ao
leilo.
13.4.5.
HOMOLOG
AO
A homologao
corresponde a aprovao do
certame e de seu resultado.
realizada pela
autoridade administrativa
no participante da comisso
de licitao e indicada pela
lei local.
Em regra, ser
aquela que ordenou a
abertura da licitao.
Pode tal agente
pblico:
a) homologar o
resultado, procedendo na
seqncia adjudicao do
objeto ao vencedor;
b) anular o certame,
ante qualquer ilegalidade;
c) revogar o
certame, se presente causa
que o autorize;
d) sanar os vcios ou
irregularidades que no
contaminem o resultado da
licitao.
13.4.6.
INVALIDA
O DA
LICITAO
A invalidao da
licitao pode decorrer de
anulao ou revogao.
Anula-se pela ilegalidade
conhecida no procedimento,
operando efeitos ex tunc, isto
, retroage s origens do ato
anulado, porque, se este era
ilegal, no produziu
conseqncias jurdicas
vlidas, nem gerou direitos e
obrigaes entre as partes,
no gerando direito a
indenizao (RT,212:164),
carecendo o ato ser
fundamentado e publicado. A
ilegalidade do certame
licitatrio contamina o
contrato frmado.
A revogao, ao
contrrio, pode ensejar o
direito a indenizao ao
licitante vencedor e que teve
para si o objeto adjudicado.
Assim, a revogao
opera efeitos ex nunc, isto , a
partir da deciso revocatria,
porque o ato ou o
procedimento revogado era
legal e vlido at o momento
da revogao e prende-se a
razes de interesse pblico
decorrente de fato
superveniente devidamente
comprovado (Lei n.
8.666/93, art. 49).
Se o ato no
contiver sufciente
demonstrao do interesse
pblico gasalhado na
revogao, pode o licitante
vencedor buscar o
restabelecimento do
procedimento licitatrio,
conquanto a Administrao
no esteja obrigado a
contrat-lo. Ou seja, a
Administrao pode revogar
desde que o faa na forma da
lei. Somente ela pode revogar
a licitao; o Judicirio
somente poder anular a
licitao.
13.4.7.
ADJUDICAO
O licitante que teve
a sua proposta acolhida como
vencedora (seja em razo do
preo, da tcnica, da tcnica
e preo, ou do lance) ter
direito ao futuro contrato.
Consiste a
adjudicao nessa atribuio,
licitante vencedora, do
objeto da licitao.
o ato pelo qual se
investe a primeira colocada
na condio de vencedora,
comunicando-lhe
ofcialmente essa
circunstncia.
Pela adjudicao a
licitante vencedora adquire o
direito de contratar com a
Administrao caso esta
queira faz-lo.
Trata-se de um
direito subjetivo condicionado
convenincia da
Administrao de formalizar
ou no o contrato.
Se esta decidir
contratar, somente com a
adjudicatria poder faz-lo.
Com efeito, a adjudicatria
no tem direito ao contrato,
de modo a compelir a
Administrao a efetiv-lo
pura e simplesmente.
Enquanto no
assinado o contrato, o
licitante vencedor, no tem
direito algum com a
Administrao. Tem, sim,
direito a que somente com o
licitante vencedor deve o
contrato ser formalizado,
caso a Administrao resolva
faz-lo.
A Administrao
no poder celebrar o
contrato, com preterio da
ordem de classifcao das
propostas ou com terceiros
estranhos ao procedimento
licitatrio.
A adjudicao, uma
vez homologada, produz o
efeito de atribuir ao vencedor
o direito de contratar com a
Administrao caso houver
contratao; de impedir que a
Administrao contrate com
outro; de liberar os demais
licitantes dos encargos da
licitao, inclusive quanto ao
levantamento das garantias
oferecidas; de proibir a
Administrao de realizar
nova licitao enquanto
permanecer vlida a
adjudicao.
13.4.8. FRAUDE
LICITATR
IA
A fraude licitatria,
espcie de improbidade
administrativa que causa
leso ao errio, est prevista
no artigo 10, da Lei n.
8.429/92.
Agride-se o
princpio licitatrio,
principalmente, pela
inobservncia da
impessoalidade e da
publicidade.
Qualquer ditame
suscetvel de macular os
ditames da impessoalidade,
tendente a marginalizar
competidor, em qualquer
etapa do procedimento, pode
culminar em defraudao
licitatria.
Por exemplo, frmar
em contrato condies
essenciais no previstas no
procedimento licitatrio
caracteriza ilegalidade, pois
essa ausncia inibe e
restringe a participao dos
concorrentes.
Ainda
exemplifcando, anula-se o
procedimento licitatrio se,
comprovadamente, a licitante
declarada vencedora
desatendeu s condies de
habilitao e apresentao da
proposta.
Sendo irrelevante se
o objeto do certame j est
adjudicado e homologado,
inclusive com o fornecimento
do material e pagamento dos
valores contratuais, bem
como no ilide a anulao a
alegao de carter de
urgncia da contratao, se
no caracterizada diante da
leitura do cronograma de
fornecimento exibido pelo
edital.
Sob pena de
macular o concurso, tais
exigncias no podem
ultrapassar os limites legais a
essa comprovao.
Exemplifcando, bice
superveniente habilitao
no tem o condo de afastar
concorrente.
Vejamos duas
modalidades de fraudes mais
comuns lesivas ao patrimnio
pblico: o superfaturamento
(superestimao) e a
contratao de servios
fantasmas, quer dizer,
inexistentes.
H superestimao
quando se cobra sobrepreo
ilegal, de modo que a
Administrao Pblica paga
pela obra ou servio mais do
que realmente deveria.
Sua ocorrncia, no
mais das vezes,
demonstrada pela
comparao entre o preo
pago e os valores correntes
de mercado.
Servios fantasmas
so aqueles no realizados
seno no papel. Compreende-
se, aqui, tambm, a
contratao de obra que j foi
concluda ou, at mesmo, de
obra que nunca ser
realizada.
Em todos esses
casos, tanto o contrato como
as respectivas despesas so
ilegais, porque a obra ou s
existe no documento ou j
estava pronta.
Duas ponderaes,
ainda, merecem ser feitas,
aqui. A primeira atine
previso de recursos para
contratar.
No se pode
contratar licitao sem
previso oramentria que
destine dotao para esse
fm. Se o procedimento de
licitao ultrapassou o
exerccio fnanceiro e no
oramento para o ano
seguinte no existia reserva
de verba, para enfrentar a
despesa com aquisio do
bem objeto da concorrncia,
licito a Administrao
declarar extinto o certame.
A inexistncia de
reserva oramentria mais
que um motivo justo para
revogar-se a licitao, porque
traduz um impedimento
absoluto.
A outra observao
refere-se ao expediente de
invalidar o procedimento
para, posteriormente,
contratar com outro
proponente.
Se vlida a licitao,
o vencedor do certame tem o
direito de no ser preterido
na contratao, mas no tem,
em hiptese alguma, direito
de contratar. Embora o
contrato deva moldar-se pela
licitao, o fato que dela
no resulta,
necessariamente, o liame
contratual.
A licitao no tem
por meta apenas o contrato,
mas a seleo do melhor
negcio.
Por outro lado, se
invlida ningum pode
contratar com a
Administrao. Se ocorrentes
vcios no processo licitatrio,
a soluo a de anular a
licitao e os contratos que
se lhe asseguram.
No se pode, em
hiptese alguma, reconhecer-
se o vcio o adjudicar o objeto
da licitao a outro licitante.
Finalmente,
qualquer pessoa pode
denunciar qualquer ato ilcito
em qualquer procedimento
licitatrio em qualquer fase,
mesmo aps sua
adjudicao, homologao,
realizao da obra, etc.,
dando-se cincia ao Tribunal
de Contas respectivo, ao
Legislativo e, ao Ministrio
Pblico, para anlise e
providncias legais.
14. DIREITO DO
TRABALHO
14.1. NOO
Direito do Trabalho:
o ramo da cincia do direito
que tem por objeto as
normas, as instituies
jurdicas e os princpios que
disciplinam as relaes de
trabalho subordinado,
determinam os seus sujeitos
e as organizaes destinadas
proteo desse trabalho em
sua estrutura e atividade.
Origem e evoluo
histrica do Direito do
Trabalho no Brasil: abolida a
escravido, em 1888, os
trabalhadores nas indstrias
emergentes, muitos deles
imigrantes, com tradio
sindicalista europia,
passaram a exigir medidas de
proteo legal; at cerca de
1920, a ao dos anarquistas
repercutiu fortemente no
movimento trabalhista; as
primeiras normas jurdicas
sobre sindicato so do incio
do sculo XX; o CC de 1916
dispunha sobre locao de
servios, e considerado o
antecedente histrico do
contrato individual de
trabalho na legislao
posterior; na dcada de 30,
com a poltica trabalhista de
Getlio Vargas, infuenciada
pelo modelo corporativista
italiano, reestruturou-se a
ordem jurdica trabalhista no
Brasil.
Justia do Trabalho:
rgo do Poder Judicirio
estruturado em trs nveis: as
Varas do Trabalho, que
conhecem e decidem confitos
individuais mediante
sentenas; os Tribunais
Regionais do Trabalho, que
apreciam recursos de
dissdios individuais e,
originariamente, dissdios
coletivos depois de esgotadas
as tentativas de negociao
coletiva entre as partes,
diretamente ou com a
mediao do Ministrio do
Trabalho e Emprego; e o
Tribunal Superior do
Trabalho, que tambm
aprecia dissdios coletivos,
originariamente ou em grau
de recurso as decises dos
Tribunais Regionais do
Trabalho. A Justia do
Trabalho tambm chamada
de Justia Especializada.
Das relaes entre
empregado e empregador
nasce uma gama respeitvel
de direitos e obrigaes, que
encontram disciplina na
Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT).
14.2.
CONTRAT
O DE
TRABALH
O
Contrato de trabalho
o acordo, tcito ou
expresso, correspondente
relao de emprego.
Do contrato de
trabalho participam duas
fguras: de um lado o
empregador, pessoa fsica ou
jurdica, que a CLT (art. 2)
denomina empresa,
utilizando o termo em sentido
econmico, e, de outro lado, o
empregado, sempre uma
pessoa fsica.
O contrato pode ser
pactuado por escrito ou
oralmente.
Haver contrato de
trabalho sempre que uma
pessoa fsica se obrigar a
realizar atos, executar obras
ou prestar servios para
outra e sob dependncia
desta, durante um perodo
determinado ou
indeterminado de tempo,
mediante o pagamento de
uma remunerao; quanto
relao de emprego, dar-se-
quando uma pessoa realizar
atos, executar obras ou
prestar servios para outra,
sob dependncia desta, em
forma voluntria e mediante
o pagamento de uma
remunerao, qualquer que
seja o ato que lhe d origem.
O servio ser
prestado pessoalmente, salvo
permisso em contrrio do
empregador.
Quanto ao tempo de
durao, o contrato poder
ser por prazo determinado ou
indeterminado, conforme
tenha sua durao defnida
(no se permite durao
superior a dois anos para o
contrato por prazo
determinado), ou de
experincia, por perodo no
superior a noventa dias, cuja
fnalidade saber da
qualifcao dos
contratantes.
Os contratos por
obra certa, ou seja, aqueles
estipulados para durar
enquanto existir a
necessidade de uma obra,
so tambm considerados
por prazo determinado,
fndando-se quando do
trmino da obra, o prazo no
pode ultrapassar a dois anos,
mesmo que a obra continue.
Considera-se por
prazo indeterminado todo
contrato que suceder, dentro
de seis meses, a outro
contrato por prazo
determinado, salvo se a
expirao deste dependeu da
execuo dos servios
especializados ou da
realizao de certos
acontecimentos (contrato por
obra).
No se admite
contrato de experincia, na
esfera da construo civil, se
o empregado tem sua carteira
de trabalho assinada h mais
de um ano, em outra
empresa.
O contrato de
trabalho pode ser alterado
por mtuo acordo, desde que
no haja prejuzo para o
empregado.
O que merece nfase
a ausncia de prejuzo para
o empregado. No se permite
a alterao que fra o status
profssional do empregado ou
imponha servio superior as
suas foras; que implique
alterao do horrio de
trabalho, que implique
reduo do salrio, ou que
altere sua composio.
As partes gozam de
liberdade relativa na
elaborao do contrato,
observados os limites
traados em lei.
Os servios
compreendidos so aqueles
de carter no-eventual, ou
seja, que integram a
atividade da empresa,
necessrios ao seu
desenvolvimento.
O empregado
perceber um salrio ou
remunerao.

Contrato de trabalho
individual: o acordo, tcito
ou expresso, formado entre
empregador e empregado,
para a prestao de servio
pessoal, contendo os
elementos que caracterizam
uma relao de emprego.
Contrato de trabalho
coletivo: o acordo de carter
normativo, formado por uma
ou mais empresas com
entidades sindicais,
representativas dos
empregados de determinadas
categorias, visando a
autocomposio de seus
confitos coletivos.
A prova do contrato
individual do trabalho ser
feita pelas anotaes
constantes da Carteira de
Trabalho e Previdncia Social,
ou por instrumento escrito e
suprida por todos os meios
permitidos em direito.

14.3. O
EMPREGA
DO
Os requisitos legais
da defnio de empregado
esto na CLT (ART.3):
Considera-se empregado
toda pessoa fsica que prestar
servios de natureza no
eventual a empregador, sob a
dependncia deste e
mediante salrio.
Vejamos outros
requisitos:
1. PESSA FSICA:
que o empregado seja pessoa
fsica ou natural. No
possvel empregado pessoa
jurdica.
2. CONTINUIDADE:
o empregado um
trabalhador no eventual, ou
seja, que exerce uma
atividade de modo
permanente;
3. SUBORDINAO:
empregado um trabalhador
cuja atividade exercida sob
dependncia de outrem para
quem ela dirigida;
4. SALRIO:
empregado um trabalhador
assalariado, portanto,
algum que, pelo servio que
presta, recebe uma
retribuio;
5. PESSOALIDADE:
empregado um trabalhador
que presta pessoalmente os
servios.
Existem
trabalhadores que so
excludos da CLT, exemplos: o
trabalhador autnomo, o
eventual, o estagirio e o
empreiteiro.
Diferena entre
empregado e trabalhador
autnomo: o elemento
fundamental que os distingue
a subordinao; empregado
trabalhador subordinado;
autnomo trabalha sem
subordinao; para alguns,
autnomo quem trabalha
por conta prpria e
subordinado quem trabalha
por conta alheia; outros
sustentam que a distino
ser efetuada verifcando-se
quem suporta os riscos da
atividade; se os riscos forem
suportados pelo trabalhador,
ele ser autnomo.
Vejamos alguns
tipos de empregados:
Empregado
temporrio: aquele que
prestado por pessoa fsica a
uma empresa, para atender
necessidade transitria de
substituio de seu pessoal
regular e permanente ou
acrscimo extraordinrio de
servios (art. 2, da Lei
6.019/74); completa-se com
outro conceito da mesma lei
(art. 4), que diz:
Compreende-se como
empresa de trabalho
temporrio a pessoa fsica ou
jurdica urbana, cuja
atividade consiste em colocar
disposio de outras
empresas, temporariamente,
trabalhadores devidamente
qualifcados, por elas
remunerados e assistidos.
Empregado
domstico: qualquer pessoa
fsica que presta servios
contnuos a um ou mais
empregadores, em suas
residncias, de forma no-
eventual, contnua,
subordinada, individual e
mediante remunerao, sem
fns lucrativos; a Lei
5.589/72 fxou, como seus
direitos, a anotao da CTPS,
frias anuais de 20 dias e
previdncia social; a Lei
7.195/84 prev a
responsabilidade civil da
agncia de colocao de
empregado domstico, pelos
danos que este acarretar aos
patres; a CF/88 ampliou os
direitos atribudos por lei
ordinria, sendo os
seguintes: salrio mnimo;
irredutibilidade da
remunerao; 13 salrio;
repouso semanal
remunerado; aviso prvio
proporcional ao tempo de
servio, no mnimo de 30
dias; licena maternidade
(120 dias); licena
paternidade; frias com
remunerao acrescida em
1/3; aposentadoria.
Empregado rural:
o trabalhador que presta
servios em propriedade
rural, continuadamente e
mediante subordinao ao
empregador, assim
entendida, toda pessoa que
exerce atividade
agroeconmica; o contrato de
trabalho rural pode ter
durao determinada e
indeterminada; so admitidos
contratos de safra; seus
direitos que j eram
praticamente igualados aos
do urbano, pela Lei
5.889/73, foram pela CF/88
totalmente equiparados; o
trabalhador de indstria
situada em propriedade rural
considerado industririo e
regido pela CLT e no pela lei
do trabalho rural (TST,
Enunciado n 57),etc.
14.4. O
EMPREGA
DOR
A defnio est
prevista no artigo 2 da CLT,
que diz: Considera-se
empregador a empresa
individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da
atividade econmica, admite,
assalaria e dirige a prestao
pessoal de servios.
Equipara-se ao
empregador, para os efeitos
exclusivos da relao de
emprego, os profssionais
liberais, as instituies de
benefcncia, as associaes
recreativas ou outras
instituies sem fns
lucrativos, que admitirem
trabalhadores como
empregados.
Responsabilidade
solidria dos grupos de
empresa: Sempre que uma
ou mais empresas, tendo,
embora, cada uma delas,
personalidade jurdica
prpria, estiverem sob a
direo, controle ou
administrao de outra,
constituindo grupo
industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade
econmica, sero, para os
efeitos da relao de
emprego, solidariamente
responsveis a empresa
principal e cada uma das
subordinadas (CLT, art. 2,
2).
Alguns poderes do
empregador sobre o
empregado:
1. Poder de direo:
a faculdade atribuda ao
empregador de determinar o
modo como a atividade do
empregado, em decorrncia
do contrato de trabalho, deve
ser exercida.
2. Poder de
organizao: consiste na
ordenao das atividades do
empregado, inserindo-as no
conjunto das atividades da
produo, visando obteno
dos objetivos econmicos e
sociais da empresa; a
empresa poder ter um
regulamento interno para tal;
decorre dele a faculdade de o
empregado defnir os fns
econmicos visados pelo
empreendimento.
3. Poder de controle:
signifca o direito de o
empregador fscalizar as
atividades profssionais dos
seus empregados; justifca-
se, uma vez que, sem
controle, o empregador no
pode ter cincia de que, em
contrapartida ao salrio que
paga, vem recebendo os
servios dos empregados.
Sucesso de
empresas: signifca mudana
na propriedade da empresa;
designa todo acontecimento
em virtude do qual uma
empresa absorvida por
outra, o que ocorre nos casos
de incorporao,
transformao e fuso.
Princpio da
continuidade da empresa:
consiste em considerar que
as alteraes relativas
pessoa do empresrio no
afetam o contrato de trabalho
e tambm no fato de que,
dissolvida empresa, ocorre
extino do contrato de
trabalho.
Quando h
sucesso de empresas o
direito do trabalho garante o
empregado. Sub-roga-se o
novo proprietrio em todas as
obrigaes do primeiro,
desenvolvendo-se
normalmente o contrato de
trabalho, sem qualquer
prejuzo para o trabalhador.
A contagem do
tempo de servio no
interrompida e a Antigidade
no emprego contada a
partir da efetiva admisso do
trabalhador na empresa
quando pertencia ao antigo e
primeiro titular. Todos os
direitos trabalhistas do
empregado so preservados,
desde que no prescritos.
A CLT estabelece o
princpio da continuidade do
vnculo jurdico trabalhista,
declarando que a alterao
na estrutura jurdica e a
sucesso de empresas, no
afetaro os direitos
adquiridos por seus
empregados (arts. 10 e 448
da CLT).
14.5. ADMISSO
DE
EMPREGA
DO
Existem duas
formas de admisso de
empregado, uma atravs de
contrato escrito, outra sem
contrato. Em outras palavras,
h empregados por contrato e
empregados sem contrato.
Ambos so protegidos pela
lei.
As formas para se
contratar o empregado pode
ser expresso ou tcito. Os
ajustes expressos, por sua
vez, sero verbais ou escritos.
Pode, assim, algum
se tornar empregado porque
verbalmente fez um trato
nesse sentido.
Pode tambm
algum se tornar empregado
porque assinou um contrato
escrito. Pode, ainda, algum
se tornar empregado porque,
embora nada ajustando
verbalmente ou por escrito,
comeou a trabalhar para o
empregador sem oposio
deste.
14.6. DURAO
DO
CONTRAT
O DE
TRABALH
O
O empregado,
quando admitido de forma
expressa, verbal ou escrita, o
ser por prazo indeterminado
ou determinado.
A CLT permite as
duas formas (art. 443).
Silenciando as partes sobre o
prazo, o contrato ser por
prazo indeterminado.
Essa a forma
comum, a indeterminao do
prazo, presumida sempre que
existir alguma dvida.
O prazo tem de ser
provado. Por esse motivo
que normalmente os
contratos a prazo so
escritos.
Os contratos a prazo
so considerados como
exceo. A lei os limita.
No permite sempre
a admisso do empregado a
prazo. A CLT permite
contratos a prazo em se
tratando de atividades de
carter transitrio, de servio
cuja natureza ou
transitoriedade o justifque e
em se tratando de contratos
de experincia.
Impe-se, aqui, ver
melhor o cabimento da
admisso do empregado por
prazo certo.
Nenhum empregado
pode ser admitido sem
apresentar a carteira, e o
empregador tem o prazo legal
de 48 horas para as
anotaes, devolvendo-a em
seguida ao empregado (CLT,
art. 29).
Registro: a lei obriga
o empregador a efetuar o
registro de todo empregado
em fchas, livros ou sistema
eletrnico (CLT, art. 41); tem
a natureza de prova do
contrato, documento do
empregador, prestando-se
para esclarecimentos
solicitados pela fscalizao
trabalhista da Delegacia
Regional do Trabalho.
14.7.
SUSPENS
O E
INTERRUP
O DO
CONTRAT
O DE
TRABALH
O
Suspenso do
contrato de trabalho a
paralisao temporria dos
seus principais efeitos, e
interrupo do contrato a
paralisao durante a qual a
empresa paga salrios e
conta o tempo de servio do
empregado.
Exemplo de
interrupo: as frias, as
faltas justifcadas, licena
gestante etc.,
Exemplos de
suspenso: a suspenso
disciplinar do empregado, as
faltas injustifcadas.
14.8.
TRANSFER
NCIA DE
EMPREGA
DO
A CLT (art. 469)
considera transferncia o ato
pelo qual o empregado passa
a trabalhar em outra
localidade, diferente da que
resultar do contrato, desde
que importar em mudana do
seu domiclio.
Transferncias
lcitas: lcita a transferncia
do empregado, com a sua
anuncia (CLT, art. 469). A
concordncia do empregado
que legitimar a
transferncia. Sem a
anuncia do empregado
lcita a transferncia em caso
de necessidade de servio,
mediante o pagamento de
adicional de transferncia de
25%, ou ocorrendo a extino
do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
Empregados
intransferveis: a CLT (art.
543) impede a transferncia
de empregados eleitos para
cargo de administrao
sindical ou de representao
profssional para localidades
que impeam o desempenho
dessas atribuies.
Efeitos econmicos
da transferncia: as despesas
relativas a ela, correro por
conta do empregador (art.
470).
14.9. HORRIO
DE
TRABALH
O
H quatro normas
bsicas sobre horrio de
trabalho previstas na
Constituio Federal, a saber:
Primeira: a durao
do trabalho normal no
superior a 8 horas dirias e
44 semanais, facultada a
compensao de horrios e a
reduo da jornada mediante
acordo ou conveno coletiva
de trabalho (art. 7, XIII).
Segunda: a jornada
de 6 horas para trabalho
realizado em turnos
ininterruptos de
revezamento, salvo
negociao coletiva (art. 7,
XIV).
Terceira: a
remunerao do servio
extraordinrio, superior, no
mnimo em 50% do normal
(art. 7, XVI).
Quarta: a
remunerao do trabalho
noturno, superior do
diurno (art. 7, IX).
Devem ser
completadas com as normas
da CLT e das convenes e
acordos coletivos de trabalho.
A lei permite (CLT,
art. 59, 1 e 2), mediante
acordo ou conveno coletiva
com o sindicato,
compensao anual de horas
de trabalho banco de horas
-, caso em que o empregado
poder trabalhar at mais
duas horas por dia, alm das
normais, em reposio a
horas no trabalhadas, caso
em que a empresa estar
dispensada de pagar horas
extraordinrias.
Se for ultrapassada
a carga anual das horas
normais, as excedentes
devem ser pagas com o
acrscimo.
Quanto ao perodo
do dia em que prestada a
jornada de trabalho, ser
diurna quando entre 5 e 22
horas, e noturna, quando
entre 22 horas de um dia e 5
horas do dia seguinte.
Excludos da
proteo legal da jornada de
trabalho: nem todo
empregado protegido pelas
normas sobre a jornada
diria de trabalho; as
excluses operam-se em
razo da funo; so os casos
do gerente (art. 62 da CLT) e
do empregado domstico (Lei
5859/72).
Horas extras ilcitas:
so as prestadas com
violao do modelo legal; so
as que lhe conferem
disciplina prejudicial (CLT,
art. 9); a ilicitude pode
caracterizar-se pelo excesso
da limitao das horas, pela
falta de comunicao a DRT,
e quando so prestadas em
trabalho no qual vedada a
prorrogao.
Intervalos: h
intervalos especiais alm dos
gerais e intervalos
interjornadas e
intrajornadas; entre 2
jornadas deve haver um
intervalo mnimo de 11
horas.
A jurisprudncia
assegura o direito
remunerao como
extraordinrias das horas
decorrentes da inobservncia
desse intervalo pela absoro
do descanso semanal, vale
dizer que os empregados tm
o direito s 24 horas do
repouso semanal, mais s 11
horas do intervalo entre 2
jornadas.
Repouso semanal
remunerado: a folga a que
tem direito o empregado,
depois de determinado
nmero de dias ou horas de
trabalho por semana, medida
de carter social, higinico e
recreativo, visando a
recuperao fsica e mental
do trabalhador; a folga paga
pelo empregador; em
princpio, o perodo deve ser
de 24 horas consecutivas,
que devero coincidir,
preferencialmente, no todo ou
em parte, com o domingo.
14.10. SALRIO
O salrio o
principal elemento do
contrato de trabalho e a
regulamentao ampla e
complexa, envolvendo uma
multiplicidade de aspectos.
Conceito: salrio o
pagamento efetuado pelo
empregador ao empregado
para que possa aproveitar o
trabalho dessa pessoa, sem
que necessariamente o faa.
14.10.1. SALRIO
E
REMUNER
AO
A CLT usa as
expresses salrio (art.
457, 1) e remunerao
(art. 457, caput), sem
precisar se o faz com o
mesmo ou com sentidos
diferentes. No entanto, as
razes que a levaram a essa
dupla denominao referem-
se ao propsito de no usar a
palavra salrio para
designar tambm as gorjetas.
O legislador quis
que as gorjetas compusessem
o mbito salarial.
Como as gorjetas
no so pagamento direto
efetuado pelo empregador ao
empregado, a soluo
encontrada foi introduzir na
lei a palavra remunerao.
Uma outra forma de
relacionar os dois vocbulos
considerar salrio a
remunerao do trabalho.
Remunerao o ato pelo
qual o empregado recebe pelo
seu trabalho, e salrio a
forma pela qual a
remunerao se faz.
Meios de pagamento
do salrio: pode ser pago em
dinheiro ( a forma normal),
em cheque ou depsito
bancrio e em utilidades.
Periodicidade do
pagamento: deve ser pago em
perodos mximos de 1 ms,
salvo comisses,
percentagens e gratifcaes
(CLT, art. 459); a CLT fxa,
como dia de pagamento, o 5
dia til do ms subseqente
ao do vencimento.
Inalterabilidade: no
pode o empregador fazer
alteraes sem o
consentimento do empregado;
mesmo com a anuncia do
trabalhador, sero
consideradas nulas, se
prejudiciais.
Salrio mnimo: o
menor valor da
contraprestao devida e
paga pelo empregador a todo
trabalhador, para que atenda
s suas necessidades bsicas
e s de sua famlia com
moradia, alimentao, sade,
lazer, vesturio, higiene,
transporte e Previdncia
Social.
Abonos: signifca
adiantamento em dinheiro,
antecipao salarial.
Adicionais: adicional
um acrscimo salarial que
tem como causa o trabalho
em condies mais gravosas
para quem o presta. Tipos:
horas extraordinrias, por
servios noturnos,
insalubres, perigosos e,
ainda, por transferncia de
local de servio.
Obs.: O adicional
noturno de 20% sobre o
salrio contratual, devido
pelos servios prestados aps
as 22 horas e calculado
sobre o salrio-hora noturno
e a durao da hora noturna
reduzida, correspondendo a
52 minutos e 30 segundos.
Comisses: uma
retribuio com base em
percentuais sobre os negcios
que o vendedor efetua, ou
seja, o salrio por comisso.
Gratifcaes: so,
na sua origem, liberalidades
do empregador que pretende
presentear o empregado com
determinada importncia em
dinheiro por ocasio das
festas de fm de ano.
Dcimo terceiro
salrio: uma gratifcao
compulsria por fora de lei,
tem natureza salarial e
tambm denominada
gratifcao natalina.
Para o empregado
que no trabalhou todo o
ano, o seu valor
proporcional aos meses de
servio, na ordem de 1/12
por ms, considerando-se a
frao igual ou superior a 15
dias como ms inteiro,
desprezando-se a frao
menor.
Gorjetas: consiste
na entrega de dinheiro, pelo
cliente de uma empresa, ao
empregado desta que o
serviu, como testemunho da
satisfao pelo tratamento
recebido.
Equiparao
salarial: signifca como
princpio da igualdade
salarial.
assegurado aos
trabalhadores de receberem o
mesmo salrio desde que
prestem servios
considerados de igual valor.
A CLT exige os
seguintes requisitos para a
equiparao salarial: a)
trabalho para o mesmo
empregador; b) na mesma
localidade; c) entre
empregados da mesma
funo; d) com diferena de
tempo de funo no
superior a 2 anos; e) que
exeram o trabalho com a
mesma produtividade; f) que
tenham a mesma perfeio
tcnica.
14.11. FRIAS
O direito s frias
integra o conjunto de
garantias conferidas ao
empregado visando a defesa
do seu lazer e repouso.
Perodo aquisitivo: O
empregado adquirir o direito
de ter frias aps trabalhar
12 (doze) meses na mesma
empresa.
Perda do
direito: Se o empregado fcar
afastado do servio durante o
perodo aquisitivo, pode,
conforme o tempo de
afastamento, perder o direito.
Em razo do
afastamento o direito de
gozar frias no adquirido.
Exemplos: a) concesso, pelo
INSS, de auxlio doena,
previdencirio ou acidentrio,
quando ultrapassar 6 meses,
contnuos ou descontnuos;
porm, se for de at 6 meses,
o empregado ter
integralmente assegurado o
direito s frias, sem
nenhuma reduo; b) licena
por mais de 30 dias; c)
paralisao da empresa por
mais de 30 dias.
A durao das frias
ser de 30 dias, quando o
empregado, durante o
perodo aquisitivo, no tiver
mais de 5 faltas
injustifcadas. Ser de 24
dias, para aquele que tiver de
6 a 14 faltas. De 18 dias,
para quem tiver de 15 a 23
faltas. De 12 dias, no caso de
24 a 32 faltas.
Com mais de 32
faltas injustifcadas, o
empregado no ter frias do
perodo aquisitivo em
questo.
Perodo concessivo:
o empregador ter de
conceder as frias nos 12
meses subseqentes ao
perodo aquisitivo, perodo a
que se d nome de perodo
concessivo; no o fazendo,
sujeita-se a uma sano
(CLT, art. 134).
Mas, o empregado
no pode exigir do
empregador determinado ms
de frias, esta deve ser tirada
no perodo concessivo, na
poca que melhor consulte os
interesses do empregador.
14.12. FGTS
Em 1988, com a
nova Constituio, o FGTS
deixou de ser optativo,
generalizou-se para todo o
empregado e se transformou
em automtico, independente
de opo. Todo empregado
est enquadrado no novo
regime.
Todo empregador
obrigado a efetuar
mensalmente depsito no
valor de 8,5% dos salrios
que paga aos empregados.
Salrio para esse fm
compreendido no sentido
amplo de todo pagamento
com natureza salarial, como
comisses, gratifcaes,
adicionais etc.
O empregador que
despede empregado sem justa
causa obrigado a pagar-lhe,
diretamente, um percentual
incidente sobre o montante
da conta desse emprego. O
percentual era de 40%; foi
acrescido de 10% em 2001.
O depsito do FGTS
pode ser sacado pelo titular
da conta ou, no caso de
morte, pelos seus herdeiros
nos seguintes casos:
1. Despedida sem
justa causa;
2. Extino total da
empresa;
3. Aposentadoria
concedida pela previdncia
social;
4. Falecimento do
trabalhador;
5. Pagamento total
ou parcial do
preo de
aquisio da
casa prpria
pelo Sistema
Financeiro da
Habitao;
6. Quando a conta
permanecer 3 anos
ininterruptos, sem depsitos;
7. Extino normal
do contrato a
termo, inclusive
dos
trabalhadores
temporrios;
8. Suspenso total
do trabalho
avulso por
perodo igual ou
superior a 90
dias,
comprovada por
declarao do
sindicato
representativo
da categoria;
9. Acometimento,
pelo trabalhador
ou qualquer de
seus
dependentes, de
neoplasia
maligna.
14.13.
TRABALH
O DA
MULHER E
DO
MENOR
A mulher ter direito
aos mesmos salrios do
homem, se o trabalho que
exercer for de igual valor.
A Constituio
Federal de 1988 confere a
mulher gestante o direito de
licena de 120 dias para o
parto, sem prejuzo do salrio
e do emprego, respondendo o
INSS pelo pagamento.
A me adotiva
tambm tem esse direito
licena maternidade (Lei n.
10421/2002).
Menor, para fns
trabalhistas, aquele com
menos de 18 anos, e, se
presta servios
subordinados, contnuos e
remunerados a empregador,
ser empregado.
Ter todos os
direitos trabalhistas previstos
pela CLT para qualquer
empregado adulto, com
algumas especifcaes.
proibido o
trabalho de menor de 16
anos de idade como
empregado. Como aprendiz,
permitido o trabalho a partir
dos 14 anos de idade.
Ao menor de 18
anos lcito assinar recibos,
menos o de quitao fnal do
contrato.
O salrio devido o
mesmo do adulto, inclusive
salrio mnimo e pisos
salariais. No corre a
prescrio contra o menor de
18 anos.
14.14. AVISO
PRVIO
A Constituio (art.
7, XXI) criou um aviso prvio
proporcional ao tempo de
servio, sendo, no mnimo, de
trinta dias, cabendo a lei
ordinria a fxao da
proporcionalidade.
Aviso prvio quer
dizer comunicao que a
parte que quer rescindir o
contrato sem justa causa
deve fazer outra. Signifca,
tambm, o perodo durante o
qual, aps essa comunicao,
o empregado ainda fcar
trabalhando na empresa.
A CLT exige aviso
prvio nos contratos por
prazo indeterminado.
inexigvel nos contratos por
prazo determinado.
Da no concesso
do aviso resultam efeitos para
as partes. Se for o empregado
que se omitiu, o empregador
ter o direito de reter o saldo
do seu salrio no valor
correspondente ao nmero de
dias do aviso no concedido.
Se a falta de aviso
do empregador, ter de pagar
ao empregado os salrios dos
dias referentes ao tempo
entre o aviso que deveria ser
dado e o fm do contrato,
caso esse perodo fosse
cumprido, tempo esse que,
insista-se, ser do mesmo
modo includo na durao do
contrato. Durante o prazo do
aviso prvio cumprido pelo
empregado em razo de
dispensa pelo empregador,
haver reduo da jornada de
trabalho de duas horas por
dia ou sero concentradas
essas horas em dias corridos
(7 dias).
14.15. RESCISO
DO
CONTRAT
O DE
TRABALH
O
As partes podem
rescindir o contrato
amigavelmente, sem justa
causa ou por justa causa.
O empregador ser
autorizado a dispensar o
empregado por justa causa,
na ocorrncia de um dos
seguintes casos:
a) ato de
improbidade: o
comportamento desonesto do
empregado, envolvendo, em
geral, crime contra o
patrimnio, ou dano doloso
ao patrimnio do empregador,
exemplo: furto, roubo,
falsifcao de documentos
etc.
b) incontinncia de
conduta ou mau
procedimento: a
incontinncia tem lugar
quando o empregado fere a
moralidade mdia da
sociedade, por gestos
obscenos, ofensas a
companheiros de trabalho,
utilizao de termos
pornogrfcos, etc. O mau
procedimento se manifesta
quando o empregado procede
com grosseria, ofende cliente
da empresa, etc.
c) negociao
habitual: o ato de
concorrncia desleal ao
empregador ou o inadequado
exerccio paralelo do comrcio
ca sua casa.
d) condenao
criminal passada em julgado:
a condenao em si s
caracteriza justa causa se
implicar violao de outro
preceito pertinente justa
causa. Se a condenao
implicar afastamento do
empregado por mais de trinta
dias do empregado, a sim,
haver justa causa.
e) desdia: a
omisso do empregado no
desempenho de suas funes.
o que ocorre quando o
servente estraga a massa, ou
o pedreiro destri material de
trabalho com negligncia.
f) embriaguez
habitual: o uso de bebida
alcolica ou outra substncia
txica, ainda que fora do
local de trabalho, mas desde
que transpaream no
ambiente do trabalho o efeito
da ebriedade, ou pela
embriaguez no servio,
instantnea e que se
consuma num s ato,
mediante a sua simples
apresentao no local de
trabalho em estado de
embriaguez.
g) violao de
segredo de empresa: dar
notcia de informao tcnica
ou de carter econmico-
fnanceiro, que no podia
transpor o limite da empresa.
h) ato de
indisciplina ou
insubordinao: a primeira
surge quando o empregado
desobedece a ordens gerais
de servio contidas em
circulares, instrues gerais
da empresa, escritas ou
verbais; a segunda, quando
no atende s ordens
pessoais que lhe so dadas.
i) abandono de
emprego: confgura-se
mediante a ausncia
continuada do empregado
com o nimo de no mais
trabalhar; tem lugar se o
empregado fca afastado por
mais de trinta dias, ou se
tem inteno de abandonar,
ainda que o prazo de trinta
dias no tenha sido
concludo.
j) ato lesivo honra
e a boa fama: a ofensa
honra, do empregador ou
terceiro, nesse caso
relacionada com o servio,
mediante injria, calnia ou
difamao.
k) ofensa fsica: a
agresso, tentada ou
consumada, contra o
superior hierrquico,
empregadores, colegas ou
terceiros, no local de trabalho
ou em estreita relao com o
servio.
l) prtica de jogo de
azar: jogos so aqueles
capitulados na Lei das
Contravenes Penais, desde
que praticados com
habilidade. o caso de
corrida de cavalo fora dos
hipdromos ou locais
autorizados, jogos que
dependam apenas de sorte,
aposta em qualquer
competio esportiva.
m) prtica de atos
atentatrios segurana
nacional; so aqueles
enumerados na legislao
especfca.
A Constituio
Federal de 1988 (art. 7, I)
declara: Relao de emprego
protegida contra despedida
arbitrria ou sem justa
causa, nos termos de lei
complementar, que prever
indenizao compensatria,
dentre outros direitos.
A forma de
reparao devida ao
empregado despedido
imotivadamente econmica,
atravs de uma indenizao.
Como soluo
transitria e enquanto no
defnido o valor da
indenizao pela lei
complementar, passou a
corresponder a um acrscimo
de 40%, calculado sobre os
depsitos do empregado na
conta do Fundo de Garantia,
pago diretamente pelo
empregador, mais 10%
recolhidos na Caixa
Econmica Federal na conta
do empregado.
O empregado
despedido sem justa causa,
alm da liberao dos
depsitos do FGTS, do
acrscimo de 40% deste e do
aviso prvio, tem direito ao
pagamento das frias,
vencidas ou proporcionais, e
13 salrio proporcional.
Todavia, quando a
dispensa resulta de justa
causa, os efeitos so
diferentes.
O empregado perde
o direito do acrscimo de 40%
sobre o FGTS, ao aviso
prvio, s frias
proporcionais e ao 13%
proporcional. Receber as
frias vencidas.
Os depsitos do
FGTS fcam bloqueados
aguardando causa legal para
futura utilizao (exemplo:
aposentadoria).
Forma da dispensa:
sua comunicao no
revestida de forma prevista
em lei; pode ser meramente
verbal; h convenes
coletivas e sentenas
normativas prevendo carta de
dispensa; da CTPS constar
apenas a baixa, e no o
motivo da extino do
contrato.
14.15.1. RESCISO
POR
DECISO
DO
EMPREGA
DO
Demisso: a
comunicao do empregado
ao empregador de que no
pretende mais dar
continuidade ao contrato de
trabalho; no tem forma
prevista em lei, mas segundo
a praxe escrita; tem de ser
feita com uma certa
antecedncia (CLT, art. 487);
a falta de aviso prvio do
empregado que pede
demisso autoriza o
empregador a reter o saldo de
salrio, se o tiver.
A resciso
permitida por iniciativa do
empregado, se o empregador
comete falta caracterizadora
de justa causa, a saber: exigir
servios superiores s foras
do empregado, defesos por
lei, contrrios aos bons
costumes, ou alheios ao
contrato, for tratado com
rigor excessivo, correr perigo
manifesto de mal
considervel, no cumprir o
empregador com as
obrigaes do contrato, o
empregador ou preposto
praticar ato lesivo contra a
honra e boa fama do
empregado ou seus
familiares, ocorrer ofensa
fsica, reduo do trabalho,
se por pea ou tarefa,
refetindo nos salrios.
Impe-se a imediata ruptura
do vnculo, o que equivale
necessidade de cessar o
trabalho por ato do
empregado; a CLT no prev
forma para esse ato.
Aposentadoria
espontnea pedida pelo
empregado: com a
aposentadoria cessa o
contrato de trabalho; inicia-
se um novo vnculo jurdico
entre as mesmas partes; a
CLT (453) impede a soma do
tempo de servio do
aposentado que volta a
trabalhar para o mesmo
empregador; o empregado
pode aguardar no servio o
desfecho de seu requerimento
ao INSS.
Extino por
iniciativa de ambos
(acordo):modo de extino
que resulta da livre
disposio dos interessados e
desde que seja o desejo de
ambos; no existe a
obrigao de pagar
indenizao; nenhuma
empresa ser obrigada a fazer
acordo com o empregado.
Extino dos
contratos a prazo: a
extino pelo cumprimento
do prazo; nesse caso, o
empregado ter direito ao
saldo de salrio, 13 vencido
ou proporcional, frias
vencidas ou proporcionais e
saque dos depsitos do
FGTS; a indenizao ser
fxada no acordo ou
conveno coletiva que
autorize esse tipo de
contratao; o aviso prvio e
os 40% do FGTS, so
indevidos.
Resciso do contrato
a dispensa do empregado
antes do termo fnal, com ou
sem justa causa, ou pedido
de demisso.
Homologao a
assistncia prestada ao
trabalhador, pelo Ministrio
do Trabalho ou pelos
sindicatos, para que sejam
conferidos os valores e ttulos
pagos; obrigatria a
homologao de pagamentos
a empregados com mais de
um ano de casa; se o tempo
inferior, vale, com a mesma
ressalva, recibo elaborado
pela empresa.
Prazos: os
pagamentos decorrentes da
resciso devem ser pagos
(447, 6), at o primeiro dia
til imediato ao trmino do
contrato ou at o dcimo dia,
contado da data da
notifcao, da demisso,
quando da ausncia do aviso
prvio, indenizao do
mesmo ou dispensa do seu
cumprimento; havendo
atraso no prazo de
homologao o empregador
sujeita-se ao pagamento de
multa.
14.16.
SINDICAT
O
Noo: uma
associao de membros de
uma mesma profsso, ou de
empregadores do mesmo
ramo de negcios, destinados
a defender seus interesses
econmicos e laborais
comuns, e assegurar a
representao e a defesa dos
associados em juzo; sua
caracterstica principal ser
uma organizao de um
grupo existente na sociedade;
so considerados pessoas
jurdicas de direito privado.
Funes: representa
os interesses gerais da
categoria e os interesses
individuais dos associados
relativos ao trabalho (art.
513, a); desenvolve
negociaes com os
sindicatos patronais e as
empresas destinadas
composio dos confitos (611
e 513, b); est autorizado a
arrecadar contribuies para
o custeio de suas atividades e
execuo de programas de
interesse das categorias (CF,
art. 8, IV); presta assistncia
de natureza jurdica (477);
demanda em juzo na defesa
de interesse prprio (872).
15. DIREITO DE
VIZINHANA
15.1. NOES
O que vizinhana?
Vizinhana relao de
proximidade.
Para fns de Direito,
o conceito de vizinhana
abrange, na sistemtica de
nosso Cdigo Civil, no s os
prdios vizinhos ou
confnantes como os mais
afastados, desde que sujeitos
s conseqncias do uso
anormal da propriedade que
os rodeiam.
Se certo que o
direito de cada proprietrio
termina nas divisas de sua
propriedade, no menos
exato que as emisses
prejudiciais aos vizinhos
podem ir muito alm dos
prdios confrontantes, para
atingir os mais recuados, que
nem por isso fcam
desprotegidos contra os
danos de vizinhana.
15.2. USO
NOCIV
O, MAU
USO e
PREJU
ZO
DECOR
RENTE
S DO
DIREIT
O DE
VIZINH
ANA.
A coexistncia de
vrios prdios prximos, a
vizinhana, a coletividade, a
disciplina urbana traduzem
parte dessas restries.
O proprietrio ou o
possuidor de um prdio tem o
direito de fazer cessar as
interferncias prejudiciais
segurana, ao sossego e
sade dos que o habitam,
provocadas pela utilizao de
propriedade vizinha.
Pargrafo nico.
Probem-se as interferncias
considerando-se a natureza
da utilizao, a localizao do
prdio, atendidas as normas
que distribuem as edifcaes
em zonas, e os limites
ordinrios de tolerncia dos
moradores da vizinhana.
As aes derivadas
dos direitos de vizinhana
competem, portanto, ao
proprietrio, locatrio,
usufruturio e de maneira
geral a todo aquele que
possui, detm ou utiliza a
coisa.
Os incmodos,
desconfortos e prejuzos
decorrentes desses fatos e
atos do origem a duas
modalidades de atitudes do
proprietrio ou possuidor,
seno vejamos:
1. Se j houve
efetivo prejuzo decorrente da
vizinhana: queda de objeto
sobre o terreno vizinho,
danifcando a propriedade;
emisso de gases poluentes
durante determinado perodo,
afetando a sade e a coisa do
vizinho; descarga de esgotos
sobre o outro prdio etc., a
soluo pode ser somente
ao indenizatria, em que se
apuraro perdas e danos,
mormente se j cessou a
turbao ou molstia. Essa
ao buscar a reposio de
valor equivalente, tanto
quanto possvel, ao prejuzo
sofrido.
O muro do vizinho
pode ter sido construdo com
toda tcnica possvel e
mesmo assim vir a desabar
por decorrncia de
intemprie. Nem por isso se
exonera o dono da coisa da
indenizao do vizinho.
No mesmo sentido, a
inteno do art. 1.280: o
construtor pode tomar todas
as cautelas, para no
ocasionar runa ao imvel
vizinho, mas esta pode
ocorrer, havendo m-f do
sujeito, qualquer indenizao
se agrava para alm do
prejuzo ou reposio das
coisas no estado anterior,
com apurao de perdas e
danos.
Portanto, quando o
desenvolvimento tecnolgico
o permitir, o proprietrio
pode, a qualquer momento,
exigir a reduo ou
eliminao do incmodo, no
se levando em conta, nesse
aspecto, nem a coisa julgada,
como em tantas outras
situaes nas quais h
alteraes de fato relevantes
a serem consideradas.
Nem sempre as
perturbaes vizinhana
possuem materialidade ou
percepo visvel.
A perturbao pode
ser olfativa ou auditiva: o
rudo excessivo, a emisso de
gases poluentes so exemplos
patentes. Pelo lado da vtima,
no se exclui tambm a
possibilidade de indenizao
exclusivamente moral,
conseqncia imaterial
igualmente possvel
decorrente do mau uso da
propriedade.
Vizinhana,
portanto, em direito, no se
confunde com simples
contigidade de prdios. Um
vizinho, mesmo afastado,
pode invocar o direito previsto
no citado artigo 1.277 do
Cdigo Civil. E como esse
direito visa assegurar o seu
sossego, a sua segurana e a
sua sade, naturalmente que
o conceito de vizinhana se
devem estender at onde
sejam alcanados os
barulhos incmodos, os
perigos de uma exploso, as
emanaes de gases
prejudiciais sade etc.
15.3.
DIFICUL
DADE
DA
NOO
DO USO
NOCIVO
DA
PROPRI
EDADE
Apenas o caso
concreto por vezes ser
idneo, para concluir pelo
mau uso ou uso nocivo da
coisa imvel.
Odores
insuportveis, gases
perigosos, rudos excessivos,
comportamentos que atentem
contra a moral e os bons
costumes, manuteno de
animais em local imprprio
ou inadequado, construes
perigosas ou perniciosas
vizinhana e coletividade,
atividades inconvenientes ou
insalubres na regio,
poluio das guas etc.,
apenas a riqueza da
casustica e o bom-senso do
juiz podem concluir. Eis a
preocupao dos direitos de
vizinhana: distinguir os
limites do bom e do mau
direito de vizinhana, do
tolervel e do intolervel, por
vezes separados por linha
demais frgil.
No pelo fato de
uma indstria ter-se
instalado em local ermo,
posteriormente urbanizado,
que lhe dar o direito de
emitir gases poluentes, sem a
devida fltragem, por
exemplo.
Se o proprietrio
abusa do seu direito nas
relaes de vizinhana
mesmo de forma excepcional,
deve suportar os encargos
deste uso que, em ltima
anlise, nada mais do que
abusivo, abstrada toda
espcie de culpa.
Qualquer que seja a
natureza jurdica adotada ter-
se- em mira a sade,
sossego, conforto, intimidade
e segurana dos ocupantes.
Cabe ao juiz
examinar se prepondera o
interesse individual ou
coletivo.
15.4. AES
DECORRE
NTES DO
USO
NOCIVO
DA
PROPRIED
ADE.
Ocorrendo dano,
no havendo mais atos
continuativos de
perturbao, a ao
indenizatria.
Cabe ao vizinho
atingido provar o que
efetivamente perdeu e
razoavelmente deixou de
ganhar, suas perdas e danos.
Persistindo o ato, a
ao para obrigar o
causador da nocividade a
fazer ou no fazer, com
cominao de multa diria,
podendo ser cumulada com
pedido indenizatrio.
Mais uma vez
enfatizamos que no h
execuo sem ttulo.
A lesividade e o uso
nocivo da propriedade so
apurados no processo de
conhecimento.
15.5. RVORES
LIMTROF
ES
Os nossos Cdigos
estabelecem trs regras
acerca de rvores situadas
nos limites entre prdios,
questo trazida do antigo
Direito Romano. A redao
no modifcada pelo
presente Cdigo.
A regra geral
serem as rvores partes
integrantes dos prdios. A
situao abrange qualquer
tipo de rvore, nascida
naturalmente, semeada ou
plantada.
O artigo 1.282
estabelece presuno de
condomnio da rvore cujo
tronco estiver na linha
divisria de prdios
confnantes.
Presumimos
pertencer em comum aos
proprietrios, bastando que
parte do tronco esteja no
limite, os quais devem dividir
os frutos e a madeira, se vier
a ser abatida.
o que se
denomina rvore-meia, por
analogia expresso parede-
meia. A presuno relativa,
de modo que pode um dos
confnantes provar sua
propriedade exclusiva.
Mas, para arranc-
la sem mtua autorizao,
deve indenizar o outro por
quaisquer prejuzos a que der
causa.
Pertencendo a
rvore aos confnantes,
cabem-lhes as despesas de
conservao e colheita,
podendo aquele que gastou
cobrar do vizinho a metade.
O art. 1.284
determina que: os frutos
cados de rvore do terreno
vizinho pertencem ao dono do
solo onde caram, se este for
de propriedade particular.
Com isso se evita,
como permitia o Direito
Romano, que o dono da
rvore penetre
periodicamente no terreno
vizinho para apanhar os
frutos, o que levantaria
causas de discrdias e
dissenses.
Com essa soluo, o
legislador preferiu contrariar
a regra segundo a qual o
acessrio segue o principal.
Devem ser
compreendidos na dico
legal tambm os arbustos
rasteiros que vicejam ao rs
do solo, como abboras e
melancias: pertencem ao
dono do terreno em que
naturalmente se
posicionarem.
Se o terreno em que
daro os frutos for pblico,
continuam a pertencer ao
dono da rvore, porque nesse
caso, desaparece o risco de
entreveros. A queda dos
frutos deve ser natural, para
permitir a aquisio pelo
dono do terreno confnante.
Se provocada, o
agente pratica ato ilcito e se
apossa do que no lhe
pertence. Enquanto ligados
rvore, os frutos pertencem a
seu dono, que pode colh-los.
Somente poder
ingressar no terreno vizinho
para tal, no entanto, se
houver autorizao.
O art. 1.283
autoriza o proprietrio que
tenha imvel invadido em sua
estrema por razes e ramos
de rvores a cort-los, at o
plano divisrio. Trata-se de
hiptese excepcional de
defesa direta de direitos
encontrveis na lei.
No somente pode
cortar ramos e razes, mas
tambm deles se tornar
proprietrio.
E se o corte
ocasionar o perecimento da
rvore ou prejuzos? Dever
indenizar o confnante o seu
vizinho?
O proprietrio
invadido no responsvel
por nenhum prejuzo
segundo a tradio em nosso
Direito, porque exerce direito
assegurado na lei.
O dispositivo atribui
essa faculdade ao
proprietrio, mas no se
negue igual direito ao
inquilino ou quem age no
mbito de sua posse.
Se houver rvore,
no no limite de
propriedades, mas que possa
causar prejuzo ao vizinho,
aplicam-se s regras gerais
do direito de vizinhana,
podendo o prejudicado
acionar o dono da rvore,
para impedir que o dano
ocorra, ou pedir indenizao,
se j existe prejuzo.
15.6. PASSAGEM
FORADA
A propriedade
imvel ser intil, se no
possuir sada para via
pblica, fonte ou porto. Esse
o sentido de terreno
encravado, rstico ou
urbano.
O mais importante
a sada para a via pblica. O
vizinho deve suportar a
passagem.
O artigo 1.285 diz:
O dono do prdio que no
tiver acesso a via pblica,
nascente ou porto, pode,
mediante pagamento de
indenizao cabal,
constranger o vizinho a lhe
dar passagem, cujo rumo
ser judicialmente fxado, se
necessrio.
Trata-se de direito
do proprietrio do prdio
encravado ao qual no se
pode opor o vizinho. A
passagem deve ser fxada no
caminho mais curto, no
prdio mais prximo e de
forma menos onerosa para
ambas as partes.
A esse propsito,
dispe o vigente Cdigo que:
sofrer o constrangimento o
vizinho cujo imvel mais
natural e facilmente prestar
passagem (art. 1.285, 1).
Convencionalmente,
podem os interessados dispor
como desejarem, pois haver
negcio jurdico.
A sada cmoda
para a via pblica busca o
interesse da comunidade,
criar condies que facilitem
a produo, a explorao e o
aproveitamento da riqueza
imobiliria. Essa tem sido a
tendncia jurisprudencial.
O 2, do art.
1.285, fala sobre alienao do
imvel, nesse caso: se
ocorrer alienao parcial do
prdio, de modo que uma das
partes perca o acesso a via
pblica, nascente ou porto, o
proprietrio de outra deve
tolerar a passagem.
Se, nesse caso,
antes da alienao, j
houvesse anteriormente uma
passagem no imvel, o
proprietrio no obrigado a
dar outra (art. 1.285, 3).
15.7. PASSAGEM
DE CABOS
E
TUBULA
ES
Nos artigos 1.286 e
1.287, o atual Cdigo Civil
introduz disciplina referente
passagem de cabos e
tubulaes.
Segundo o primeiro
desses artigos, o proprietrio
obrigado a tolerar a
passagem atravs de seu
imvel, de cabos, tubulaes
e outros condutos
subterrneos de utilidade
pblica, em proveito de
proprietrios vizinhos,
quando de outro modo for
impossvel ou excessivamente
onerosa.
Se o titular dos
cabos e dutos for a
Administrao ou seu
concessionrio, podero ser
aplicados os princpios do
direito administrativo,
mormente os que regem a
desapropriao.
Segundo o artigo
1.287, se as instalaes
oferecerem grave risco, ser
facultado ao proprietrio do
prdio onerado exigir obras
de segurana.
15.8. GUAS
A gua, bem maior
de sobrevivncia, tem seu
regime regulado pelo Cdigo
de guas, Decreto n 24.643,
de 10-6-1934.
De h muito
percebemos que a gua no
um bem inesgotvel e que
pode colocar em risco a
sobrevivncia da
humanidade.
essencial que
sejam evitados desastres
ecolgicos que prejudiquem
os mananciais.
O direito de
vizinhana , na verdade,
apenas parte de um
questionamento global em
torno das guas.
No captulo de
vizinhana no atual Cdigo
Civil, que ora nos interessa,
no artigo 1.288, repete a
regra geral pela qual o dono
ou possuidor do prdio
inferior obrigado a receber
as guas que correm
naturalmente do superior.
Acrescenta, porm,
no mesmo sentido da lei
anterior, que no pode ele
realizar obras que
embaracem o fuxo normal
das guas.
Aduz ainda esse
mesmo dispositivo que a
condio natural e anterior
do prdio inferior no pode
ser agravada por obras feitas
pelo dono ou possuidor do
prdio superior.
As guas que o
prdio inferior est obrigado
a receber so as de chuva e
as que brotam naturalmente
do solo.
Fluindo
naturalmente, ainda que
ocorra prejuzo, este no
imputvel ao dono do prdio
superior, mas a fato da
natureza.
Se a corrente
agravada por obra do titular
do prdio superior,
responder este pelo dano.
Como conseqncia
da mesma regra, o
proprietrio que recebe as
guas no pode fazer diques
ou represas, para impedir
seu curso natural para
outros prdios.
Nem pode o
proprietrio do prdio inferior
fazer obras de molde a
impedir esse escoamento
natural, represando assim
guas no prdio superior.
Quando ocorrer de
guas serem artifcialmente
levadas ao prdio superior,
ou a colhidas, o titular do
prdio inferior poder
reclamar que se desviem, ou
se lhe indenize o prejuzo que
sofrer (art. 1.289).
Volta-se, portanto,
ao que dispunha o Cdigo de
1.916. O dono ou titular do
prdio inferior no est mais
obrigado a suportar o fuxo
de gua do prdio superior,
que ali no tenha ido por
fora da natureza.
O proprietrio de
nascente, ou do solo onde
caem guas pluviais,
satisfeitas as necessidades de
seu consumo, no pode
impedir, ou desviar o curso
natural das guas
remanescentes pelos prdios
inferiores.
O possuidor do
imvel superior no poder
poluir as guas
indispensveis s primeiras
necessidades da vida dos
possuidores dos imveis
inferiores; as demais que
poluir dever recuperar,
ressarcindo os danos que
estes sofrerem.
Encontramos nos
artigos 1.288 ao 1.296, e
nico do artigo 1.296, do
atual Cdigo Civil, tudo sobre
guas, que dispensaremos
seus comentrios.
Em suma, no
apenas as aes tpicas de
vizinhana, mas tambm os
remdios possessrios podem
vir sempre em socorro dos
proprietrios prejudicados
pelo mau uso das guas.
15.9. LIMITES
ENTRE
PRDIOS.
DEMARCA
O
A contigidade de
prdios pode sempre levantar
questes relativas aos limites
entre os imveis.
O artigo 1.297 do
Cdigo Civil:
Todo proprietrio
pode obrigar o seu confnante
a proceder com ele
demarcao entre os dois
prdios, a aviventar rumos
apagados e a renovar marcos
destrudos ou arruinados,
repartindo-se
proporcionalmente entre os
interessados as respectivas
despesas.
O direito no se
restringe, pois, simples
demarcao, mas tambm a
exigir a repartio das
despesas com a atividade
material.
A lei presume
tambm, por meio do Cdigo
Civil, que as divisas,
qualquer que seja a sua
natureza, pertencem em
comum a ambos:
Art. 1.297, 1 Os
intervalos, muros, cercas e os
tapumes divisrios, tais como
sebes vivas, cercas de arame
ou de madeira, valas ou
banquetas, presumem-se, at
prova em contrrio, pertencer
a ambos os proprietrios
confnantes, sendo estes
obrigados, de conformidade
com os costumes da
localidade, a concorrer, em
partes iguais, para as
despesas de sua construo e
conservao.
A situao aplica-se
aos imveis rurais ou
urbanos. Todo proprietrio
tem direito de cercar, murar
ou tapar seu prdio (art.
1.297).
15.10. DIREITO
DE
CONSTRUI
R
A construo de
prdio pelo proprietrio
direito seu, no entanto, em
prol da comunidade, da
vizinhana e do interesse
pblico esse direito no
absoluto, como em outros
aspectos da propriedade.
O prprio Cdigo
Civil, no art. 1.299, descreve
a modalidade genrica de
exerccio restrito desse
direito: O proprietrio pode
levantar em seu terreno as
construes que lhe
aprouver, salvo o direito dos
vizinhos e os regulamentos
administrativos.
Deve ser entendido,
no entanto, que a liberdade
de construir a regra.
As limitaes, como
exceo, devem vir expostas
pelo ordenamento.
A utilizao da
propriedade deve ser
examinada em consonncia
com a regra geral de
vizinhana, que reprimem o
mau uso ou uso anormal da
propriedade, quando
ocasiona prejuzo
segurana, sossego e sade
da vizinhana.
Geralmente, na rea
urbana, cabe aos Municpios
delimitar e organizar o direito
de construir.
Pode tambm o
loteador impor restries
edilcias a determinada rea,
que ganham natureza real
com o registro, obedecidas as
formalidades legais.
O proprietrio
construir de maneira que o
seu prdio no despeje
guas, diretamente, sobre o
prdio vizinho (art. 1.300).
O art. 1.301 permite
ao proprietrio se opor ou
embargar obra que invada
sua rea ou lhe deite
goteiras, bem como aquela
em que se abra janela, ou se
faa eirado, terrao ou
varanda a menos de metro e
meio. A fnalidade preservar
a privacidade.
Geralmente, os atos
administrativos impem
maiores restries,
dependendo da zona urbana.
1 acrescenta que as
janelas cuja viso no incida
sobre a linha divisria, bem
como as perpendiculares,
no podero ser abertas a
menos de setenta e cinco
centmetros.
O 2 deste artigo
acrescenta: As disposies
deste artigo no abrangem as
aberturas de luz ou
ventilao, no maiores de
dez centmetros de largura
sobre vinte de comprimento e
construdas a mais de dois
metros de altura de cada
piso.
Trata-se de
limitao negativa, a fm de
impedir que o prdio seja
devassado, permitindo, tanto
quanto possvel, a
privacidade.
O proprietrio
pode, no lapso de ano e dia
aps a concluso da obra,
exigir que se desfaa janela,
sacada, terrao ou goteira
sobre o seu prdio; escoado o
prazo, no poder, por sua
vez, edifcar sem atender ao
disposto no artigo
antecedente, nem impedir, ou
difcultar, o escoamento das
guas da goteira, com
prejuzo para o prdio
vizinho (art. 1.302 Cdigo
Civil).
O art. 1.305
estabelece o regime de
parede-meia:
O confnante, que
primeiro construir, pode
assentar a parede divisria
at meia espessura no
terreno contguo, sem perder
com isso o direito a haver
meio valor dela se o vizinho a
travejar, caso em que o
primeiro fxar a largura e a
profundidade do alicerce.
O proprietrio pode
construir no terreno vizinho
at meia espessura da
parede. Se ultrapassar o
limite, o vizinho prejudicado
pode embargar a construo,
com a nunciao de obra
nova.
O vizinho no pode
sem consentimento do outro,
fazer, na parede-meia,
armrios, ou obras
semelhantes, j feitas do lado
oposto.
Qualquer dos
confnantes pode altear
(tornar alto) a parede
divisria, se necessrio
reconstruindo-a, para
suportar o alteamento;
arcar com todas as
despesas, inclusive de
conservao, ou com metade,
se o vizinho adquirir meao
tambm da parte aumentada.
No lcito encostar
parede divisria chamins,
foges, fornos ou quaisquer
aparelhos ou depsitos
suscetveis de produzir
infltraes ou interferncias
prejudiciais ao vizinho (art.
1.308).
Com ressalva de que
essa disposio no se aplica
as chamins ordinrias e os
foges de cozinha ( nico do
art. 1.308).
O artigo 1.309
descreve regra importante
que tem mais a ver com o
direito de guas:
So proibidas
construes capazes de
poluir, ou inutilizar, para uso
ordinrio, a gua de poo, ou
nascente alheia, a elas
preexistentes.
A regra branda ao
estabelecer a proibio sem
uma sano expressa.
Sabemos que em nosso pas
ainda existe populao que
depende de gua de poos e
nascentes.
Quem constri em
suas proximidades tem o
dever e a obrigao de
preservar a qualidade da
gua.
O artigo 1.313 do
atual Cdigo Civil obriga que
o proprietrio ou ocupante do
imvel tolere o ingresso de
vizinho no imvel, mediante
prvio aviso, em duas
hipteses:
1. para usar
temporariamente do prdio
vizinho, quando
indispensvel a reparao,
construo, reconstruo ou
limpeza de sua casa ou muro
divisrio;
2. para apoderar-se
de coisas suas, inclusive
animais que se encontrem
casualmente no outro prdio.
Somente de forma
excepcional isso pode ser
tolerado.
A recusa
injustifcada dessa permisso
de ingresso necessrio pode
acarretar de recurso ao
Judicirio, que dever
assegurar prontamente o
direito conforme as
necessidades apontadas.
H situaes de
urgncia que nem permitem
o pedido de autorizao e se
aproximam ou constituem
estado de necessidade.
Assim por exemplo,
o rompimento de esgoto ou de
cano dgua, a iminncia de
um incndio ou runa etc.
O item 2, nos parece
intil, pois uma vez
entregues as coisas buscadas
ao vizinho, no h que
permitir o seu reingresso no
imvel, desaparecendo a
razo para tal.
Evidente, tambm,
que qualquer prejuzo
ocasionado pelo visitante
dever ser ressarcido.
15.11. DIREITO
DE
TAPAGEM
Pelo direito de
tapagem permite-se ao
proprietrio cercar, murar,
valar, ou tapar de qualquer
modo o seu prdio, urbano
ou rural, de acordo com a lei
(art. 1.297).
O proprietrio tem
possibilidade de cobrar a
quota do confnante que no
concorreu com as despesas.
No poder faz-lo,
porm, se apenas por
iniciativa sua efetuou a
divisria, provado no haver
interesse do confnante.
No entanto, o fato de
um s dos vizinhos ter
construdo a suas expensas a
obra divisria no induz que
tenha desistido de cobrar a
metade do vizinho.
A lei procura de
todas as formas a comunho
nos muros e cercas
divisrias.
Note, ademais, pela
dico do art. 1.330,
enquanto o vizinho no pagar
ou depositar o valor da
meao, no poder fazer uso
da parede ou de outra
divisria. Seu direito somente
nasce com o pagamento,
ainda que a iniciativa no
tenha sido sua, mas do
lindeiro que erigiu a divisria.