MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: UMA ANLISE DE SEU FUNDAMENTO JURDICO
HAMILTON GONALVES FERRAZ
RIO DE JANEIRO 2014
HAMILTON GONALVES FERRAZ
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: UMA ANLISE DE SEU FUNDAMENTO JURDICO
Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Davi Tangerino
RIO DE JANEIRO 2014
HAMILTON GONALVES FERRAZ
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: UMA ANLISE DE SEU FUNDAMENTO JURDICO
Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Data de aprovao: ____/ ____/ _____
Banca Examinadora:
_______________________________________________________________ Davi de Paiva Costa Tangerino - Presidente da Banca Examinadora Prof.. Dr. em Direito Penal da Uerj - Orientador
_______________________________________________________________ llen Cristina Carmo Rodrigues Prof.. Mestre em Cincias Sociais pela UFJF; Doutoranda em Direito Penal da Uerj
________________________________________________________________ Fernanda Goulart Lamaro Prof.. Esp. em Cincias Criminais e Segurana Pblica pela Uerj; Mestranda em Direito Penal da Uerj
CATALOGAO NA FONTE UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C
Autorizo apenas para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial desta monografia, desde que citada a fonte.
_______________________________________ _____________________ Assinatura Data
F368m Ferraz, Hamilton Gonalves.
Medida socioeducativa: uma anlise de seu fundamento jurdico / Hamilton Gonalves Ferraz. - 2014. 102 f.
Orientador: Prof. Dr. Davi de Paiva Costa Tangerino.
Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
1.Brasil. [Estatuto da criana e do adolescente (1990)]. 2. Menor infrator. 3.Sistema penal. I. Tangerino, Davi de Paiva Costa. II. Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. III. Ttulo.
CDU 343.915
Ao meu tio-av, Hamilton Guimares Trindade (1937-2013). Saudades.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Nilo Batista, no apenas por seu pensamento jurdico singular, que muito me influenciou e influencia, mas, sobretudo por suas aulas e sua monitoria terem despertado em mim a paixo pelo direito penal, pela criminologia; por ser um exemplo de jurista, professor e ser humano, que tanto me inspira. Professora Ana Luza Barbosa de S, pelas lies, dedicao e carinho igualmente inspiradores, igualmente inesquecveis. Professora llen Rodrigues, por sua ajuda, disposio, carinho e pacincia; suas lies foram imprescindveis para o trabalho. T-la conhecido foi um acrscimo inestimvel, uma grande inspirao jurdica, profissional e pessoal. Ao Professor Davi Tangerino, meu orientador, por toda a ajuda, disposio, incentivo e confiana que depositou em mim. Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, instituio pela qual sou apaixonado, que me proporcionou mais que formao jurdica e profissional, uma formao verdadeiramente humanstica; aos defensores Luciana Procpio, Luiz Antonio, Patrcia Saavedra, Rodrigo Murtinho, Marcelo Machado e Pedro Carrielo; e Tcnica Superior Jurdica Julia Alonso, meus eternos agradecimentos. Aos amigos Augusto, Felipe e Tiago Saraiva, Helena Garcia, Eric, Etho Jesus; e aos que, em especial, a Uerj me presenteou, Carol, Ju Rodrigues, Lari Getirana, Tiago Danils, Bella, Pedro, Juhan, Luan e Renata, Pedro Amorim, pela felicidade que compartilhar a vida com cada um de vocs. Aos queridos Eleonora Ignez e Demtrius Souza, mestres que me orientaram no somente para o vestibular, mas para a vida. Ao meu av, minha av, minha me, meus pilares de fora, meus maiores e melhores companheiros, que tanto me apoiam, lutaram e lutam por mim. Em especial, minha me, exemplo de mulher, que me encoraja a nunca desistir, a ter fora e a ser forte, mas sem jamais perder o corao, sem deixar de ser o que se .
Quando as leis cessam de proteger os nossos adversrios, virtualmente cessam de proteger- nos. Porque a caracterstica da lei est no amparar a fraqueza com a fora, a minoria contra a maioria, o direito contra o interesse, o princpio contra a ocasio. Rui Barbosa
For to be free is not merely to cast off one's chains, but to live in a way that respects and enhances the freedom of others. Nelson Mandela
RESUMO
FERRAZ, H. G. Medida Socioeducativa: Uma anlise de seu fundamento jurdico. 102 f. Monografia (Graduao em Direito) Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014.
A presente monografia analisa o debate acerca do fundamento jurdico da medida socioeducativa se teria finalidade pedaggica, retributiva ou se no se conheceria, em realidade, qualquer fundamento legitimante (teoria agnstica). Para tanto, adota uma perspectiva ancorada na criminologia crtica e em sua contribuio para, revelando as funes reais do sistema penal, deslegitimar o poder punitivo, que ora se manifesta na forma de pena, de medida de segurana ou, como o caso do presente trabalho, medida socioeducativa. Primeiro, investiga a histria do tratamento jurdico-penal infncia e juventude no Ocidente e, em seguida, no Brasil, a partir da Repblica Velha. Aps, situa a medida socioeducativa no ordenamento jurdico brasileiro, apresentando seus pressupostos de aplicao, seus fundamentos explcitos e o ramo do direito a que se insere para, em seguida, desconstruir o discurso oficial, a partir do instrumental terico da criminologia crtica. Por fim, enfrenta o debate dogmtico entre a pedagogia e a retribuio para concluir-se no sentido de uma teoria agnstica da medida socioeducativa, sem deixar de tratar da recente lei do SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (lei 12.594/2012), mediao penal e da justia restaurativa, estas como experincias alternativas que mostram no s ser possvel como necessria a superao do paradigma culpa-castigo e, por conseguinte, da medida socioeducativa enquanto soluo jurdica para o adolescente em conflito com a lei.
Palavras-chave: Medida socioeducativa. Fundamento. Teoria Pedaggica, Retributiva e Agnstica. Evoluo Histrica. ECA. Constituio de 1988. Criminologia crtica. Sistema penal. Sistema de justia juvenil.
ABSTRACT
FERRAZ, H. G. Medida Socioeducativa: Uma anlise de seu fundamento jurdico. 102 f. Monografia (Graduao em Direito) Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2014.
This monograph analyses the debate related to the legal basis of correctional measures if it would have pedagogical, retributive basis, or if it is not known in fact any legitimating basis (agnostic theory). Therefore, the paper adopts a critical criminology perspective and its contribution to, by revealing the real functions of the criminal justice system (as a whole), delegitimize the punitive power, which manifests itself as criminal punishment to capables, incapables by mental disorder or correctional measures to criminally incapables by age. First, the monograph investigates the history of criminal treatment to youth in the West and, after, in Brazil as from the First Republic. On the sequence, it studies correctional measures to youth in Brazilian law, presenting its application requirements, explicit legal basis and branch of law to which this form of sanction belongs, in order to follow break up on the official discourse by critical criminologys theoretical tools. Finally, the paper face up the dogmatic controversy between pedagogy and retribution to conclude towards an agnostic theory of correctional measures, considering the newest law on juvenile justice system (12.594/2012), criminal mediation and restorative justice, the latest as alternative experiences that show not only to be possible but necessary to overcome the guilt-punishment paradigm and, therefore, to overcome correctional measures as solutions to young offenders.
Key Words: Correctional measures. Legal basis. Pedagogic, retributive and agnostic theories. Historical evolution. Law n. 8069/1990. Brazilian Constitution (1988). Critical criminology. Criminal justice system. Juvenile justice system.
SUMRIO
1 INTRODUO................12 2 A EVOLUO DO TRATAMENTO JURDICO INFNCIA E JUVENTUDE: DA ETAPA PENAL INDIFERENCIADA PROTEO INTEGRAL................................16 2.1 Abordagem........................................................................................................................16 2.2 Infncia e juventude no Ocidente: breves anotaes.....................................................16 2.3 Infncia e juventude no Brasil.........................................................................................20 2.3.1 A criana e o adolescente na Monarquia..........................................................................20 2.3.2 A Repblica Velha e o Cdigo de Menores.....................................................................21 2.3.3 A Era Vargas e o SAM (Servio de Assistncia ao Menor)............................................25 2.3.4 A Ditadura Militar: segurana nacional, FUNABEM e a doutrina da situao irregular.....................................................................................................................................28 2.3.5 Redemocratizao: a Constituio Cidad, o ECA e a proteo integral.....................31 3 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA HOJE E SEU LUGAR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.....................................................................................................35 3.1 Pena, medida de segurana e medida socioeducativa distines jurdico- formais......................................................................................................................................35 3.2 A medida socioeducativa e sua disciplina no ECA.........................................................37 3.3 Os fundamentos explcitos da medida socioeducativa...................................................41 3.4 Direito penal juvenil ou direito infracional?..................................................................42 4 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM XEQUE: A CRTICA CRIMINOLGICA................................................................................................................47 4.1 Criminologia crtica: conceito e perspectivas.................................................................47 4.2 Fenmenos contemporneos sob anlise.........................................................................49 4.2.1 O neoliberalismo e o grande encarceramento...............................................................49
4.2.1.1 Neoliberalismo e poder punitivo: uma primeira aproximao....................................49 4.2.1.2 O neoliberalismo e os discursos poltico-criminais......................................................53 4.2.2 Mdia punitiva e cultura do medo....................................................................................59 4.3 Juventude e justia juvenil a partir do controle social..................................................64 4.3.1 A juventude governada: a famlia, o Estado e o poder....................................................65 4.3.2 A justia juvenil brasileira e seu trip: higiene, segurana e trabalho.............................69 4.3.3 Criminalizao da juventude pobre e seletividade...........................................................71 4.4 A lei em conflito com o adolescente seria o adolescente o inimigo?...................73 5 DO FUNDAMENTO JURDICO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: EXPOSIO DOGMTICA DA CONTROVRSIA ...............................................................................74 5.1 Entre a pedagogia e a retribuio debates da zona de conforto terica...............74 5.2 O fracasso das teorias legitimantes e a teoria agnstica da medida socioeducativa (Morais da Rosa).....................................................................................................................78 5.2.1 Legitimao e crtica........................................................................................................78 5.2.2 A teoria agnstica da medida socioeducativa (Morais da Rosa)......................................87 6 CONCLUSO..............91 REFERNCIAS....................................................................................................................97
12
1 INTRODUO
A partir das lies de Nilo Batista e Ral Zaffaroni 1 , podemos perceber que pensar o direito penal envolve, precipuamente, pensar a pena; a partir do que se pensa da pena que se erguem as bases jurdicas que constroem o direito penal. Se a pena tiver por fundamento a retribuio a pena se legitima por motivos de justia 2 -, teremos um direito penal retributivo; se o fundamento for preveno, o direito penal ser preventivo, seja para dissuadir, gerar confiana no direito e no sistema social, reeducar o indivduo ou neutraliz-lo da sociedade; e, se o fundamento for agnstico, negativo se no houver fundamento jurdico, isto , for to somente um ato de poder o direito penal assume a forma de um direito defensivo, em permanente combate contra todo poder punitivo ilegal, irracional e inconstitucional. Assim, o direito penal ser to autoritrio ou liberal, to afeto ao estado de polcia ou ao estado de direito quanto forem as funes que (no) se atribuam pena. a partir dessa constatao que buscamos, neste trabalho, explorar o universo da justia juvenil e do direito infracional (ou penal juvenil), e, mais especificamente, os fundamentos dados por esse direito medida socioeducativa, que, ao lado da medida de segurana e da pena (em sentido estrito-formal 3 ), constitui uma das trs grandes modalidades de sano no ordenamento jurdico brasileiro. De acordo com a lei 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), ela aplicada, em regra 4 , para adolescentes, isto , pessoas entre 12 e 18 anos consideradas penalmente inimputveis luz do art. 27 do Cdigo Penal. Introduzido pelo ECA, este novo instituto vem sendo objeto de anlise pela doutrina, que no pacfica no tocante a seu fundamento jurdico. Em pouco mais de vinte anos, parece haver um consenso no sentido de que guardaria um trplice carter pedaggico, retributivo e aflitivo - pedaggico, em razo da forma com que a medida socioeducativa executada; retributivo, de vez que ela se aplica para o adolescente que comete ato infracional; e aflitivo, porque restringe, cerceia a liberdade daquele submetido a ela.
1 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3 ed., novembro de 2006. 2 GRECO, Lus. A Ilha de Kant. In: Direito penal como crtica da pena: estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70 aniversrio em 2 de setembro de 2012. Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 263 a 280. 3 A pena como resposta a um ilcito, tendo por destinatrio o sujeito capaz (imputvel) 4 Excepcionalmente, existe a possibilidade de cumprimento de medida socioeducativa por pessoas maiores de 18 anos. Se, por exemplo, um adolescente de 17 anos comete um ato infracional e sancionado com uma medida socioeducativa de internao, ela pode perdurar por at 3 anos, mantendo-se aplicvel at que se complete 21 anos; igualmente, o ECA aplica-se para pessoas entre 18 e 21 anos. Artigos 2, p.u.; 121 3 e 5, ECA. 13
Majoritariamente, a discusso est centrada na anlise de fundamentos pedaggicos ou retributivos. Ressalva-se, contudo, entendimentos ainda minoritrios de que a medida socioeducativa teria fundamento agnstico no se conheceria ou extrairia qualquer fundamento legitimante, devendo ser tratada como puro ato de poder poltico e submisso estatal. Este trabalho se prope a enfrentar o debate, investigando os fundamentos da medida socioeducativa, consistindo sua metodologia, essencialmente, de pesquisa bibliogrfica, e constitudo de quatro partes (captulos). No primeiro captulo A evoluo do tratamento jurdico infncia e juventude: da etapa penal indiferenciada para a doutrina da proteo integral- aborda-se um pouco da histria do tratamento sancionador s crianas e adolescentes, dando-se nfase ao perodo compreendido entre a Repblica Velha e os dias atuais (ps-88). O recorte se d no apenas em funo das limitaes deste trabalho, mas tambm porque foi a partir da Repblica Velha (com a edio do Cdigo Mello Mattos, em 1927) que o Estado brasileiro passou a intervir mais expressivamente nesta parcela da sociedade. O segundo captulo A medida socioeducativa hoje e seu lugar no ordenamento jurdico brasileiro consiste na apresentao da medida socioeducativa, seus pressupostos de aplicao, seus fundamentos explcitos (manifestos) e do ramo do direito a que se insere. A terceira parte (captulo 3 A medida socioeducativa em xeque: a crtica criminolgica) traz a contribuio da criminologia para a compreenso deste direito, no sentido de se descontruir o discurso jurdico luz de sua abordagem. Entendemos ser imprescindvel para se enfrentar o debate os recentes estudos e levantamentos capitaneados pela criminologia crtica. Nele apresentamos certos problemas criminolgicos contemporneos (o poder punitivo e os discursos poltico-criminais nos tempos do neoliberalismo; o papel da mdia no sistema penal; a cultura do medo, o direito penal do inimigo, entre outros); analisamos a justia juvenil a partir do controle social e o tratamento de crianas e adolescentes pelas agncias do poder punitivo, considerando os problemas que dizem respeito vulnerabilidade e seletividade, bem como a criminalizao primria e secundria. A quarta parte do trabalho (captulo 4 Do fundamento jurdico da medida socioeducativa: exposio dogmtica da controvrsia) consiste na apresentao do debate 14
jurdico em si. So expostos criticamente os principais entendimentos acerca dos fundamentos da medida socioeducativa para, ao final, tecermos nosso prprio entendimento da matria. Por fim, na concluso, apresentamos a sntese do trabalho e, com base no exposto, apresentaremos nossa posio. Pedimos vnia ao leitor uma vez que lanaremos mo da expresso fundamento, ao invs de natureza da medida socioeducativa 5 . Embora a diviso seja criticvel e as expresses sejam muitas vezes usadas como sinnimos, natureza parece se referir preponderantemente ao ser, enquanto fundamento parece ser mais ligado ao dever-ser. E, como este trabalho visa discutir a razo, a justificativa (jurdica, poltica) da medida socioeducativa, optamos pela ltima. Adverte-se, desde logo, que por opo poltico-ideolgica utilizamos a expresso direito infracional (ao invs de direito penal juvenil) para se referir ao direito sancionador para adolescentes, na linha do professor Alexandre Morais da Rosa. Entendemos que este ramo do direito merece tratamento autnomo, uma vez que, embora se nutra de conceitos e teorias penais e processuais penais, possui aspectos prprios, peculiares, que impedem que continue a ser tratado como mero apndice do direito penal/processual penal. Por ltimo, aplica-se neste trabalho uma dogmtica teleolgica-funcional redutora; ou seja, na mesma linha da dogmtica penalstica contempornea 6 , partimos do pressuposto terico de que, tal qual o direito penal, a razo precpua do direito infracional conter todo poder punitivo estatal que seja ilegal, irracional ou inconstitucional. Deve-se ressaltar que muito embora se comemore (com razo) que a Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem constitucional, assegurando amplamente direitos e garantias fundamentais, rompendo com o regime e tradio autoritrios que vigiam at ento, e que o ECA representa um novo paradigma no tratamento de crianas e adolescentes, que se consubstancia na doutrina da proteo integral, a realidade demonstra que os novos valores e promessas ainda no chegaram a seus destinatrios; e, com lamento, ousamos afirmar que mal chegaram s escolas de direito. Isso fica evidente quando ouvimos, no apenas de alunos, mas at de professores, o uso da expresso menor, ao se referirem a crianas e adolescentes. Hoje, luz da doutrina
5 Tambm o prof Alexandre Morais da Rosa se refere a fundamento e no natureza da medida socioeducativa. 6 Em especial apreo, segue-se a linha doutrinria dos professores Nilo Batista e Eugenio Ral Zaffaroni. 15
da proteo integral, consagrada em nossa Constituio e na normativa internacional, j se reconhece o equvoco desta expresso, que remete aos tempos sombrios da doutrina da situao irregular, consubstanciada no Cdigo de Menores (Lei 6697/79). A consequncia prtica que os bacharis terminam por consolidar em torno do direito infracional no um senso crtico, mas um senso comum, que produz alienao acadmica e profissional, e que eventualmente repercute numa prtica jurdica quase sempre defeituosa. Espera-se, assim, que este trabalho possa ser mais que um estudo acadmico no assunto: esperamos que ele permita ser possvel pensar, a partir da medida socioeducativa, todo o direito infracional, ainda que de maneira preliminar e introdutria.
16
2 A EVOLUO DO TRATAMENTO JURDICO INFNCIA E JUVENTUDE: DA ETAPA PENAL INDIFERENCIADA PROTEO INTEGRAL
2.1 Abordagem
A apresentao histrica dos caminhos longos, tortuosos e, por vezes, sombrios do tratamento jurdico infncia e juventude ser traada, neste captulo, mais a partir de uma perspectiva histrico-jurdica factual do que social-crtica. Em outras palavras, se crtica fazer aparecer o invisvel (Miaille), primeiro, vamos fazer aparecer o visvel; o invisvel deixaremos para o terceiro captulo, onde, sobretudo a partir da criminologia crtica (instrumental terico mais adequado para esse fim), poderemos revel-lo de forma mais contundente.
2.2 Infncia e juventude no Ocidente: breves anotaes Quando o ser humano perde a memria de seu passado, apaga sua identidade. Irremissivelmente montados sobre a flecha do tempo, quando no sabemos de onde viemos, ignoramos onde estamos, e, alm disso, ignoramos para onde vamos. Eugenio Ral Zaffaroni, prlogo de Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I. A (aparentemente) simples constatao de que a criana e o adolescente so, ao mesmo tempo, sujeitos de direito e pessoas em desenvolvimento alcanou, na literatura jurdica atual da infncia e juventude, o status de certeza doutrinria. No entanto, o que hoje quase auto-evidente - ao menos no plano discursivo - , na verdade, fruto de uma rdua trajetria histrica (no Ocidente, de forma ampla, e no Brasil, em particular), que deve ser delineada. Consoante a lio de Emilio Garcia Mendez 7 , podemos identificar trs etapas no tratamento jurdico infncia e juventude no Ocidente: (i) penal indiferenciada; (ii) tutelar; (iii) penal juvenil (para Karyna Sposato, etapa garantista 8 ).
7 MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e responsabilidade penal: um debate latino-americano. Porto Alegre: AJURIS, ESMP-RS, FESDEP-RS, 2000 apud SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil. Adolescente e ato infracional. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 19. 8 SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. 17
A etapa penal indiferenciada o perodo em que se dispensava s crianas e adolescentes envolvidos em crimes tratamento praticamente igual ao dos adultos, a partir dos cdigos penais retribucionistas do sculo XIX; a nica diferena limitava-se reduo de penas, que eram executadas em estabelecimentos destinados a adultos 9 . Esta fase coincide com o surgimento de tais cdigos e se estende at 1919 10 , com a promulgao da Ley de Patronato de Menores 11 , tambm chamada Ley Agote (em homenagem ao Dr. Luis Agote, mdico e deputado) na Argentina. Esta etapa insere-se no contexto da chamada escola clssica, seja devido concepo positivista do delito (e da pena) como ente jurdico, seja pela percepo do mesmo como sintoma de periculosidade 12 , o que se refletiu nos cdigos penais da poca e nos modos de interveno estatal nos crimes praticados por crianas ou adolescentes. A partir do momento em que o modelo indiferenciado comeou a apresentar sinais de exausto e fracasso, dada a manifesta promiscuidade verificada nos estabelecimentos prisionais de ento, o Ocidente comea a elaborar novas polticas e estratgias para a criana e o adolescente, at que, em 1899, por meio da Juvenile Court Art of Illinois criado o primeiro Tribunal de Menores dos Estados Unidos. Nilo Batista assim descreve o Tribunal: (...)um organismo paternalista e desjurisdicionalizado, onde s importava a periculosidade, e que passava por cima das garantias individuais e da magnitude do injusto cometido, o qual dispunha apenas de valor sintomtico 13 . A ideia de uma Corte especializada se espalha rapidamente e, entre 1905 e 1921 vrios pases, principalmente europeus, criaram seus Tribunais de Menores: Inglaterra (1905), Alemanha (1908), Portugal e Hungria (1911), Frana (1912), Espanha (1924) e at o Japo (1922). Em nosso continente a Argentina pioneira com a Ley Agote j mencionada, seguida pelo Brasil (que em 1923 cria seu primeiro Juizado de Menores e em 1927, o primeiro Cdigo de Menores), Chile (1928) e Venezuela (1939) 14 .
9 Ibid. p.27 10 Loc.cit. 11 Para mais detalhes sobre a lei: ZAPIOLA, Mara Carolina, La Ley de Patronato de Menores de 1919: una bisagra histrica?, en LIONETTI, LUCA y MGUEZ, Daniel (comp.), Las infancias en la historia argentina. Intersecciones entre prcticas, discursos e instituciones (1890- 1960), Prohistoria, Buenos Aires, 2010, pp. 117-132. Disponvel em <http://www.catedras.fsoc.uba.ar/elias/Zapiola_UNICEN%202011.pdf>. Acesso em 25 nov.2013. 12 Ibid. p.32 13 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3 Ed., novembro de 2006. 14 SPOSATO, Karyna. Op. Cit. p.33 18
Chega-se, neste passo, etapa tutelar, que identificada, na perfeita sntese de Karyna Sposato, por concentrar na autoridade do juiz de menores o poder de decidir, em nome da criana, sobre o que melhor para ela 15 . Temos aqui uma forte interferncia da medicina, da psicologia e da assistncia social na elaborao dos chamados Cdigos de Menores e nesta fase que se v a construo do trinmio periculosidade menoridade pobreza. Tem seu marco inicial com a legislao argentina supracitada, em 1919 e segue at 1959, ano da proclamao da Declarao Universal dos Direitos da Criana 16 . A nova viso bem ilustrada por dois textos: o discurso do deputado e membro da Academia Francesa Paul Deschanel no Primeiro Congresso Internacional de Menores realizado em Paris em junho de 1911; e as palavras do diretor da Seo de Menores da Polcia de Buenos Aires, ambos recuperados por Garcia Mendez. Afirma Paul Deschanel: Hoje me sinto muito feliz de poder transmitir uma f profunda ao futuro dos tribunais para crianas. Tenho a certeza de que em alguns anos todos os pases civilizados os tero completamente organizados. Esses tribunais se transformaro, em todas as partes, em centros de ao para a luta contra a criminalidade juvenil. No somente ajudando-os a recuperar a infncia decada, mas tambm a preservar a infncia em perigo moral. Esses tribunais podero transformar-se, alm disso, em auxiliares da aplicao das leis escolares e das leis do trabalho. Em torno deles se agruparo as obras admirveis da iniciativa privada, sem as quais a ao dos poderes pblicos no pode ser eficaz. Ao mesmo tempo em que mantm a represso indispensvel, subministraro uma justia iluminada, apropriada aos que devem ser julgados. Sero, ao mesmo tempo, a melhor proteo da infncia abandonada e culpvel e a salvaguarda mais eficaz da sociedade 17 (grifo nosso). Prosseguimos com as palavras do diretor da Seo de Menores da Polcia de Buenos Aires, mais sinttico: Pela sade fsica da raa, por sua sade moral, pelo provir de novas geraes, pela grandeza da ptria, indispensvel cuidar da colheita humana e prestar infncia a ateno que merece infncia abandonada e delinquente 18 . Baseada neste positivismo criminolgico vulgar (que ganhou um colorido correcionalista 19 , sobretudo no Brasil com o Cdigo de Menores de 1979 e a doutrina da situao irregular) e em polticas assistencialistas-caritativas, a etapa tutelar segue sculo XX adentro, at que a partir dos anos 60 organizaes internacionais e movimentos sociais comeam a denunciar as deficincias crnicas do modelo. Tornou-se um divisor de guas
(principalmente para o posterior desenvolvimento de um garantismo penal juvenil, ou infracional) o paradigmtico caso Gault, de 1967, nos Estados Unidos, em que um adolescente de dezesseis anos foi internado, sem direito de defesa at a maioridade, por ter se dirigido a uma vizinha, pelo telefone, com palavras de baixo calo, fato que, para um adulto, teria terminado em uma multa de vinte dlares. Afirmou-se ali que a garantia do devido processo legal deve valer tambm para adolescentes julgados em cortes juvenis 20 . Gebeluka, citando Gohn, nos destaca ainda que da parte da sociedade civil, nos anos 60, 70 e 80, vrios programas foram gestados, baseados em premissas dos projetos alternativos comunitrios. Eles apresentavam concepes diferentes do projeto caritativo-filantrpico, assim como dos projetos higienistas estatais. As ideias-chave destas novas aes eram: as crianas devem ser sujeitos do processo pedaggico e devem ser trabalhadas no contexto em que esto inseridas. Estas ideias provocaram mudanas nas bases filosficas do projeto de assistncia e atendimento s crianas 21 . Aos poucos, portanto, a noo de infncia e adolescncia reconstruda sob novo paradigma. Nos anos 80 a sociedade civil se organiza em torno desta problemtica, movimentos no governamentais passam a denunciar o tratamento brutal dado pelo Estado s crianas, a falncia das entidades de internao e os extermnios de crianas e adolescentes que ocorriam 22 . Finalmente, a comunidade internacional, que j vinha trabalhando no sentido de se repensar a infncia e juventude desde 1959, com a Declarao Universal dos Direitos da Criana, intensifica seus trabalhos rumo a uma nova fase no tratamento jurdico de crianas e adolescentes: a etapa penal juvenil (ou garantista). A etapa penal juvenil caracterizada pela doutrina da proteo integral, que, acima de tudo, reconhece a criana e o adolescente como sujeitos de direito, titulares de direitos e garantias fundamentais. Essa doutrina, que se esboa a partir de 1959, s se consolida no cenrio internacional trinta anos depois, com a aprovao, pela Assembleia Geral das Naes Unidas, da Conveno sobre os Direitos da Criana. Sposato ressalta que: A Conveno Internacional da Criana o tratado de maior aceitao por toda comunidade internacional, tendo sido ratificada por 191 pases, exceto
20 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Op. Cit. p.316. Para mais informaes do caso: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/387/1/>. Acesso em: 03. dez. 2013. 21 GOHN, Maria da Gloria. Os sem terra, ongs e cidadania. So Paulo: Cortez, 1997. P. 117 Apud GEBELUKA, Rosmeri Aparecida Dalazoana. Configurao e atribuies do Conselho Tutelar e sua expresso na realidade pontagrossense. Dissertao (Mestrado). Universidade Estadual de Ponta Grossa. Disponvel em:<www.bicen-tede.uepg.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=272>. Acesso em: 26 nov. 2013. 22 LIMA, Joo de Deus Alves de; MINADEO, Roberto. Ressocializao de menores infratores: consideraes crticas sobre as medidas socioeducativas de internao. Revista Liberdades, So Paulo, n 10, p. 66, maio/agosto de 2012. 20
Estados Unidos e Somlia. Foi ratificada por meio do decreto 99.710/1990 pelo Estado brasileiro, constituindo-se em um princpio em vigor no nosso sistema jurdico, segundo o art. 5, 2, da CF (2006, p.56). Desde ento, pelo menos do ponto de vista jurdico-positivo, a doutrina da proteo integral resta afirmada e consagrada internacionalmente pela referida Conveno, com fora coercitiva para seus signatrios, dentre os quais o Brasil, que hoje se destaca como um dos pases mais avanados no mundo em matria de direitos e proteo criana e ao adolescente, principalmente em razo da Constituio de 1988 e do ECA. Feito este escoro histrico, cumpre agora lanar os olhos em nossos prprios caminhos, tantas vezes esquecidos, tantas vezes menosprezados. Tantas vezes subestimados.
2.3 Infncia e juventude no Brasil
Podemos dizer que infncia e juventude no Brasil comeam a ganhar acentuada importncia poltica, jurdica e econmica com o advento do regime republicano. Nesse perodo histrico se verifica uma ampla normalizao (e tambm normatizao, no sentido jurdico) da sociedade, atingindo crianas e adolescentes em um modo (e profundidade) jamais experimentado em nossa histria, razo pela qual se analisar o tratamento jurdico da infncia e juventude no Brasil a partir da Repblica Velha (com destaque para o Cdigo Mello Mattos, que foi a primeira legislao menorista brasileira) at a contemporaneidade. Entretanto, cabem breves palavras acerca dos regimes imediatamente anteriores, para que possamos construir uma narrativa histrica mais consistente.
2.3.1 A criana e o adolescente na Monarquia
O perodo monrquico insere-se no que j descrevemos como etapa penal indiferenciada, na qual a distino no tratamento de adultos, crianas e adolescentes que cometiam delitos era praticamente inexpressiva quanto a aspectos jurdicos, a Constituio de 1824 era omissa quanto infncia e juventude e o Cdigo Criminal do Imprio, em seus artigos 10 e 13 estipulava que menores de 14 anos eram inimputveis e jovens entre 14 e 17 21
anos, com discernimento 23 , eram imputveis, devendo ser recolhidos s Casas de Correo at completarem 17 anos. Nos artigos 34 e 35 estabeleciam-se penas mais brandas para jovens entre 14 e 17 anos e, para os acima de 17, mas menores de 21 anos, o Cdigo previa uma atenuante (art. 18, item 10). Quanto s instituies para internao 24 , os jovens eram recolhidos sem distino com adultos e, na falta de vagas nas Casas de Correo (ou at mesmo na falta destas), o mais comum era recolh-los nas Casas de Deteno, administradas pela prpria polcia, isso quando no eram deixados prpria sorte logo recm-nascidos, pelo sistema das Rodas dos Expostos 25 .
2.3.2 A Repblica Velha e o Cdigo de Menores
A passagem da Monarquia para o regime republicano, embora pouco (ou nada) tenha contribudo para alterar as relaes de poder anteriormente estabelecidas, consagrou um novo discurso, que, pautado por ideais positivistas e higienistas, e perfumado com um pretenso objetivo civilizatrio, passa a orientar o exerccio do poder (em sentido amplo) na jovem Repblica. , alis, digno de nota que as primeiras legislaes republicanas tenham sido o Cdigo Penal de outubro 1890, seguido do Decreto 1313 de janeiro 1891 (que regulava o trabalho infantil 26 ) e, por fim, a Constituio, que s viria em fevereiro do mesmo ano (e,
23 O discernimento seria, numa definio corrente, aquela madureza de juzo que coloca o indivduo em posio de apreciar, com retido e critrio, as suas prprias aes (VIEIRA, Octaviano. Os menores perante o cdigo penal. So Paulo, 1906, p.27 Apud DEL PRIORE, Mary. Histria das crianas no Brasil. 7 Ed. So Paulo: Contexto, 2013). 24 A ttulo ilustrativo, a Casa de Correo da Corte fundada em 1833 e, em 1861 criado o Instituto de Menores Artesos, ligado Casa de Correo e dela dependente. Neste instituto ficavam em comum vadios, vagabundos, abandonados e rfos, e podemos dizer que foi um primeiro esboo, ainda que bem precrio, de separao de jovens e adultos. Foi abolido em 1865, dado como incompatvel com a Casa de Correo; os jovens que l estavam foram entregues ao Ministrio da Marinha (MOTTA, 2011). Tornou-se comum os jovens serem entregues s Casas de Deteno, quando pequenos delinquentes e Marinha, quando pequenos vagabundos (RIZZINI, in. ZAMORA, 2005). 25 A Roda dos Expostos surgiu na Frana, chegou a existir em Portugal e foi trazida para o Brasil no sc. XVIII (criada pioneiramente na Santa Casa do Rio de Janeiro, em 1738). Ela foi criada com o propsito de salvar a vida de recm-nascidos abandonados, para encaminh-los depois para trabalhos produtivos e forados. Registros histricos atestam que existiu, pelo menos em So Paulo, at 1948 (DEL PRIORE, p. 98, 1991). A Roda era, em realidade, um grande infanticdio disfarado, uma vez que seus ndices de mortalidade eram altssimos (SILVA, 1997 Apud. SPOSATO, 2006). 26 Destacam-se os seguintes artigos: Art. 4 Os menores do sexo feminino de 12 a 15 annos e os do sexo masculino de 12 a 14 s podero trabalhar no maximo sete horas por dia, no consecutivas, de modo que nunca exceda de quatro horas o trabalho continuo, e os do sexo masculino de 14 a 15 annos at nove horas, nas mesmas condies. Dos admittidos ao aprendizado nas fabricas de tecidos s podero occupar-se durante tres horas os de 8 a 10 annos de idade, e durante quatro horas os de 10 a 12 annos, devendo para ambas as classes ser o tempo de trabalho interrompido por meia hora no primeiro caso e por uma hora no segundo. 22
como sua antecessora, foi omissa quanto criana e o adolescente). Apenas esta mera ordem cronolgica, por si s, j ilustra bem a tnica social do Regime que nascia na virada do sculo, mas sigamos com calma. O Cdigo Penal de 1890, extremamente criticado pela doutrina e tido como um dos piores cdigos penais brasileiros de todos os tempos, alm de criminalizar a vadiagem e a capoeira, deu novo trato infncia e juventude. Pela nova codificao, os menores de 9 anos eram inimputveis (art. 27, 1); entre 9 e 14 anos, com a demonstrao de discernimento, j era possvel o recolhimento a estabelecimentos disciplinares industriais pelo tempo que o juiz achasse conveniente, desde que no ultrapassasse 17 anos (art. 27, 2 c/c art. 30); entre 14 e 17 anos, o cdigo previa uma pena mais branda, chamada cumplicidade (art. 65) e, pelo art. 399, 2, maiores de 14 anos podiam ser recolhidos a estabelecimentos industriais at 21 anos; e maiores de 17 e menores de 21 anos faziam jus a uma atenuante (art. 65, 11). A imputabilidade veio a ser alterada pela lei 4242/1921, que eliminou o critrio do discernimento e considerou a pessoa menor de 14 anos totalmente isenta de responsabilidade penal, o que viria a ser ratificado pelo decreto 17.943-A/1927, nosso primeiro Cdigo de Menores, tambm chamado Cdigo Mello Mattos, em homenagem ao juiz que o elaborou, magistrado titular do primeiro Juzo Privativo de Menores na Amrica Latina (criado em 1923), Dr. Jos Cndido Albuquerque Mello Mattos. Encarnando (ainda) a etapa penal indiferenciada, o Cdigo Penal de 1890 (e a programao criminalizante da poca), na incisiva anlise de Nilo Batista (...) espelha, com evidncia didtica, as contradies de um sistema penal que participa decisivamente da implantao da ordem burguesa porm traz consigo, e reluta em renunciar a ela, a cultura da interveno corporal inerente ao escravismo. Esquematicamente, poderamos ensaiar uma descrio das estratgias de tal sistema penal a partir da prpria concepo, cara ao positivismo e por sua iniciativa inscrita na bandeira republicana, de ordem 27 . Conforme a tendncia internacional, o tratamento a crianas e adolescentes aos poucos foi se especializando. Em So Paulo criou-se, em 1902, o Instituto Disciplinar, no s para criminosos menores de 21 anos, mas tambm aos pequenos mendigos, vadios, viciosos, abandonados, maiores de nove e menores de 14 anos, que l deveriam ficar at completarem
Art. 5 E' prohibido qualquer trabalho, comprehendido o da limpeza das officinas, aos domingos e dias de festa nacional, bem assim das 6 horas da tarde s 6 da manh, em qualquer dia, aos menores de ambos os sexos at 15 annos. 27 BATISTA, Nilo. Op.Cit. p. 456 e 457. 23
21 anos 28 . J no Rio de Janeiro, at meados da dcada de 1920, os menores presos pela polcia eram encaminhados aos estabelecimentos subordinados 2 Seo da Diretoria da Justia do ministrio da Justia e Negcios Interiores: a Escola Premunitria Quinze de Novembro (1899), a Colnia Correcional de Dois Rios (1902) e a Escola de Menores Abandonados (1907). Juntam-se a estas outros dois possveis destinos, que eram as Casas de Deteno e o Depsito de Presos 29 . Nas dcadas seguintes o sistema indiferenciado vai sofrendo crticas cada vez mais severas, no apenas quanto mistura entre jovens e adultos, s insuficincias e ilegalidades dos estabelecimentos existentes, mas passando pela prpria ideia de punio e represso a crianas e adolescentes por meio do aprisionamento 30 . nesse contexto que a proposta passa a ser reeducativa e recuperacional, e dois sero os marcos dessa nova postura: a criao do juizado de menores em 1923 e o decreto 17.943-A/1927 o Cdigo de Menores (Cdigo Mello Mattos); inaugura-se, no Brasil, a etapa tutelar no tratamento jurdico infncia e juventude. O Cdigo Mello Mattos trazia uma abordagem inovadora em relao ao que at ento existia, pois trouxe tratamento jurdico especfico para crianas e adolescentes, com previso inclusive de normas processuais diferenciadas para cuidar do procedimento perante o juizado. Criaram-se dispositivos prprios de interveno sob a forma de normas jurdicas e procedimentos judiciais que atribuam ao Estado o poder de atuar sobre a juventude e intervir sobre sua famlia 31 . Vale ressaltar, como nos lembra Vera Malaguti, que este um (...)sistema minuciosamente organizado, influenciado tambm pelas ideias de Lombroso. neste momento que a palavra menor (grifo da autora) passa a se associar definitivamente a crianas pobres, a serem tuteladas pelo Estado para a preservao da ordem e asseguramento da modernizao capitalista em curso 32 . O novo Cdigo, abandonando a teoria do discernimento, categorizava a infncia e juventude em delinquentes e abandonados, sendo que os menores de 14 anos eram absolutamente inimputveis (art. 68, caput). Os menores delinquentes entre 14 e 18 anos dispunham de imputabilidade para o procedimento infanto-juvenil diferenciado (art. 1 e art.
28 DEL PRIORE. Op.Cit. p. 224 29 RIZZINI, Irma., O Surgimento das instituies especializadas na internao de menores delinquentes. In. ZAMORA, Maria Helena (org.). Para alm das grades: elementos para a transformao do sistema socioeducativo. Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio, 2005, p.15. 30 Idem, p.17. 31 SPOSATO, Karyna. Op. Cit. P. 38 32 BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis. Drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 1998, p. 60 24
69) e, dentre estes, os menores entre 16 e 18 anos que tenham cometido crime grave e tenham sido considerados perigosos eram encaminhados a estabelecimentos para condenados menores de idade, ou na falta destes, em priso comum com separao dos adultos, pelo tempo de durao que fosse necessrio at se regenerar, sem exceder a pena mxima cominada (art. 71) 33 . Vale apontar que podia o juiz, no caso de pessoa entre 14 e 18 anos sentenciada internao ou reforma e na falta de estabelecimento adequado, antecipar seu desligamento ou prolong-lo at o mximo legal, conforme a personalidade moral do menor, a natureza da infrao, entre outras circunstncias (art. 87) ou seja, um verdadeiro poder judicial discricionrio, fortemente ancorado no positivismo criminolgico. J os menores abandonados eram aqueles que se enquadravam nas situaes descritas no art. 26 34 do diploma, sendo submetidos s medidas dos artigos 55 e ss. A legislao menorista da poca buscou dar cumprimento aos princpios que ora se estabeleciam. O decreto 16.272/1923 (que criou o Juizado de Menores) - anterior, portanto, ao Cdigo Mello Mattos - j determinava a criao de uma escola de reforma quando da regulamentao da assistncia e proteo a menores abandonados e delinquentes; previu ainda a criao, no Distrito Federal, de um Abrigo de Menores para receber crianas recolhidas pela polcia e pelo Juzo de Menores, alm da construo de dois pavilhes anexos Escola Quinze de Novembro, um de preservao e outro de reforma, obedecendo recomendada separao entre abandonados e delinquentes 35 . Destacam-se, ainda, a criao de um esboo de Polcia Especial de Menores dentro da competncia dos comissrios de vigilncia (responsveis pelos relatrios de informaes, de acordo com os artigos 38, 42 e 50 do referido Decreto 36 ), bem como a proposta de criao de
33 Deve-se perceber que, neste ponto, o Cdigo contradiz suas prprias finalidades, abrindo uma odiosa exceo ao que dispe o artigo 86: Nenhum menor de 18 annos, preso por qualquer motivo ou apprechendido, ser recolhido a priso commum. 34 Destaque para os incisos V e VI do artigo, que considerava abandonados os menores que se encontrem em estado habitual do vadiagem, mendicidade ou libertinagem ou que frequentem logares de jogo ou de moralidade duvidosa, ou andem na companhia de gente viciosa ou de m vida. 35 RIZZINI, Irma. In. ZAMORA, Maria Helena. Op. Cit. P.17 e 18. 36 Vera Malaguti nos traz um relatrio comum da prtica menorista, recheado de prolas do lombrosianismo nativo: Algum ascendente ou colateral , ou foi, alienado, deficiente mental, epiltico, vicioso ou delinquente? H concrdia domstica, respeito conjugal, sentimentos filiais? Com que gente costuma ajuntar-se? Seus camaradas so mais idosos, vadios, mendigos, libertinos, delinquentes? Qual seu carter e moralidade, seus hbitos e inclinaes? cruel, violento, hipcrita, tmido, generoso ou egosta, viril ou afeminado, mentiroso, desobediente, preguioso, taciturno ou loquaz, rixoso, desonesto ou vicioso, dado ao roubo ou furto? 25
um corpo de assistentes sociais, que seriam designados delegados de assistncia e proteo, com possibilidade de participao popular como comissrios voluntrios ou como membros do Conselho de Assistncia e Proteo de Menores. Muito embora a nova legislao buscasse (ou pretendesse buscar) dar alguma proteo a crianas e adolescentes, suas novidades ficaram apenas na letra da lei, como nos lembra Rose Mary de Carvalho Teixeira Souza, que nos traz o relatrio do Juiz de Menores Saboia Lima, que ora se transcreve: Infelizmente, no tenho podido atender s concluses dos exames, porque todos eles so no sentido de dar tratamento mdico ao menor, intern-lo em preventrio, dar instruo profissional s suas possibilidades intelectuais, internar em estabelecimentos especiais. Ora, o Juizado est completamente desaparalheado para esse fim. O menor no amparado. Fazemos, apenas, estatstica, publicidade e reclame 37 . , alis, emblemtico que logo no primeiro processo julgado pelo juiz Mello Mattos, o mesmo sentencie que, como no existe estabelecimento prprio para menores delinquentes, permanea o ru na Seo Especial da Casa de Deteno em que se acha 38 . em funo deste cenrio que, a partir dos anos trinta, j no Estado varguista, vai se buscar implementar polticas sociais para crianas e adolescentes de maneira mais efetiva, consolidando a nova abordagem no decreto-lei 3.799/1941, que criou o SAM Servio de Assistncia a Menores.
2.3.3 A Era Vargas e o SAM (Servio de Assistncia ao Menor)
Durante a Era Vargas, possvel distinguir dois momentos nas polticas sociais implementadas, na leitura de Antonio Carlos Gomes da Costa 39 : de 1930 a 1945 teramos a fase de implantao efetiva do Estado Social Brasileiro; e de 1945 a 1964, estaramos diante do perodo chamado de expanso conflitiva, em que, com a redemocratizao e a abertura,
Sua linguagem correta ou usa de calo, de expresses baixas e indecorosas?(BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. p.60) 37 SOUZA, Rose Mary de Carvalho Teixeira. Um estudo da legislao referente ao menor infrator no Brasil. Dissertao de Mestrado. PUC. Rio de Janeiro. 1983 Apud ROSA, Alexandre Morais da., LOPES, Ana Christina Brito. Introduo crtica ao ato infracional. Princpios e Garantias Constitucionais. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 332. 38 BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. p. 61. 39 COSTA, A.C., Gomes. De menor a cidado. CBIA, s.d. Apud BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. P. 62 a 69 26
se realizou um desmonte das polticas sociais implantadas no perodo autoritrio. Esta introduo fundamental para se compreender o SAM, sua ascenso e sua decadncia. O SAM foi o alicerce fundamental para a infraestrutura de atendimento a crianas e adolescentes concebido no Estado Novo, dando concretude Constituio de 1937, em seu art. 127, que dispunha da assistncia social infncia e juventude 40 (algo inovador, que j acompanhava a Constituio de 1934 em matria de proteo social da famlia e juventude). Sob orientao correcional repressiva, o sistema baseava-se em reformatrios, casas de correo, patronatos agrcolas e escolas de aprendizagem de ofcios urbanos. Outros programas o integravam, como a LBA, Fundao Darcy Vargas, Casa do Pequeno Jornaleiro, Casa do Pequeno Lavrador, do Pequeno Trabalhador e as Casas das Meninas. Consoante Antonio Carlos Gomes da Costa, at 1945, apesar de todas as crticas que devem lhe ser feitas, o SAM respondeu bem s finalidades para as quais foi criado; entretanto, a partir de 1945, o SAM entrou em decadncia, apresentando diversos problemas estruturais, de funcionamento 41 , a um ponto to grave que o STF, pelo ento Ministro Nelson Hungria, se pronunciou a respeito no HC 38.193/GB, julgado pelo Pleno em 25 de Janeiro de 1961, impetrado por uma me para garantir que seu filho no fosse internado em estabelecimento inadequado e sem curso ginasial: Sabe-se o que o SAM: uma escola para o crime, uma fbrica de monstros morais. Superlotado e sob regime da mais hedionda promiscuidade, a sua finalidade prtica tem sido a de instruir para o vcio, para a reao para o crime, para todas as infmias e misrias. (...) No apenas o SAM, seno
40 Art. 127 - A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude importar falta grave dos responsveis por sua guarda e educao, e cria ao Estado o dever de prov-las do conforto e dos cuidados indispensveis preservao fsica e moral. Aos pais miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e proteo do Estado para a subsistncia e educao da sua prole. 41 Rizzini e Pilloti nos trazem relatos de Paulo Nogueira Filho, ex-diretor do SAM, em que este faz vrias denncias, dentre as quais se destaca a afirmao de que, com exceo de meia dzia de estados, dominavam os ncleos de sinecuristas designados para cargos hipotticos, isto , agncias do SAM que inexistiam de fato, a no ser para efeitos de designao pessoal. Verdadeiros afilhados polticos, que, por procurao recebiam seus ordenados do Tesouro, no Rio de Janeiro, sem ter nada a fazer, nem ao menos recebiam quaisquer instruo ou ordem de trabalho. Merece destaque ainda o apelido popular do SAM: Sem Amor ao Menor. (RIZZINI, Irma; PILLOTI, Francisco, 2011, p. 266). Vera Malaguti resume o sistema como instituio total, que sempre funcionou da forma mais cruel, seja na figura de maus-tratos, tortura ou descaso absoluto (BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. p. 67). 27
tambm os 17 pseudorreformatrios que ele superintende, falharam redondamente nos seus objetivos. Deveriam ser arrasados, desde o teto at os alicerces, para que recomeasse tudo de novo e sob moldes inteiramente diversos. Senhor Presidente, ainda que tivssemos de romper com os textos claros e positivos da lei, no poderamos vacilar em conceder este habeas corpus, para evitar que o paciente seja, de novo internado no SAM. Na oportunidade, a maioria do Supremo concluiu pela existncia de constrangimento ilegal na reintegrao do menor e concedeu a ordem. Talvez num dos julgamentos mais emocionantes da histria do STF, sobretudo pela coragem de Nelson Hungria, suas inflamadas palavras sintetizam toda a crtica social que sofreu o SAM. Mas no s. Pelo decreto-lei 2024/1940, antes do SAM, foi criado um rgo diferenciado, o Departamento Nacional da Criana. A simples, porm espantosa dicotomia entre as categorias menor e criana (que, surpreendentemente, ainda muito empregada, em especial pela mdia jornalstica, at hoje) j evidenciava a quem se destinava um e outro rgo deixava-se claro que se tratava de outra parcela da populao, alvo de medidas de outra natureza daquelas dirigidas infncia, como, por exemplo, a internao para a elaborao de diagnstico especial, como determina o pargrafo nico do art. 17 42 . Na diviso de atribuies, o DNC estava voltado para a ao preventiva, visando evitar a ruptura na estabilidade familiar e a produo de menores abandonados 43 . O DNC acaba se associando com a LBA (Legio Brasileira de Assistncia, criada em 1942), em razo da falta de recursos 44 . Deve-se mencionar tambm o decreto-lei 6026/43, que, alm de determinar duas modalidades de interveno sobre crianas e adolescentes - uma dependente de interveno policial, para pessoas entre 14 e 18 anos (art. 2) e outra executada s pelo juiz e curador de menores, para pessoas at 14 anos (art. 3) - estipulou, em seu famigerado art. 2, 1 45 que, se a criana ou adolescente fossem perigosos, eles poderiam ser internados em estabelecimentos de adultos, pelo tempo que fosse necessrio cessao de periculosidade. Assim, podemos perceber que, malgrado alguns avanos sociais relevantes durante a Era Vargas, no sentido de, no s diferenciar e individualizar o tratamento jurdico infncia
42 Art. 17, p.u.:Sero institudos, nas diferentes unidades federativas, centros de observaes destinados internao provisria e ao exame antropolgico e psicolgico dos menores cujo tratamento ou educao exijam um diagnstico especial. 43 RIZZINI, Irma; PILLOTI, Francisco, 2011, p. 272. 44 Idem, p. 271. 45 Art. 2, 1: em casos excepcionais, o Juiz poder mandar internar o menor perigoso em seco especial de estabelecimento destinado a adultos, at que seja declarada a cessao da periculosidade, na forma da alnea b dste artigo. 28
e juventude (lembremos inclusive que o Cdigo Penal de 1940 assentou em 18 anos a imputabilidade penal), mas tambm de limitar o trabalho infantil 46 algo que na Repblica Velha era cruelmente visvel, esta relao entre trabalho infantil e sistema penal - o sistema jurdico construdo a partir do Juizado de Menores e do Cdigo Mello Mattos no apenas falhou em seus propsitos (manifestos), como sempre manteve aberta a terrvel possibilidade, no s ftica como jurdica, de internao conjunta de jovens e adultos, a despeito de todo o discurso que se construiu em sentido contrrio. Esta contradio (para no dizer hipocrisia) permaneceu e permanecer uma realidade velada no perodo subsequente (1964-1988). Desmonta-se o SAM em 01 de Dezembro de 1964 pela lei 4513, que cria em seu lugar a FUNABEM (Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor); e, em 1979 promulgado novo Cdigo Menorista, que eleva a lgica tutelar segunda potncia, formalizando o que se chamou de doutrina da situao irregular. Tempos sombrios, histrias tristes.
2.3.4 A Ditadura Militar: segurana nacional, FUNABEM e a doutrina da situao irregular
Este novo perodo marcado por duas preocupaes diferentes, mas que convergiram e resultaram num movimento de reforma da legislao e das instituies responsveis pela execuo das polticas pblicas e tratamento jurdico infncia e juventude. De um lado, as vrias denncias e crticas contra o sistema de atendimento desenvolvido pelo SAM, que leva elaborao de um novo modelo de atendimento para lhe substituir: a FUNABEM, que, criada pela lei 4513 de 1 de dezembro de 1964, tinha como objetivo formular e implantar uma poltica nacional do bem estar do menor, mediante o estudo do problema e planejamento das solues, a orientao, coordenao e fiscalizao das entidades que executaro essa poltica 47 . Por outro lado, o golpe militar de 1964 produziu, inegavelmente, um novo pacto poltico-social em que o Estado aprofunda o seu carter autoritrio, conforme a chamada doutrina da segurana nacional que, amplamente utilizada pelo governo militar, se legitimava pela luta contra os inimigos internos e a ameaa comunista, fazendo com que o
46 As Constituies de 1934 (art. 121, d), 1937 (art. 137, k) e 1946 (art. 157, IX), bem como a prpria CLT, proibiram, em essncia, o trabalho infantil a menores de 14 anos. 47 ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Cristina Brito. Introduo Crtica ao Ato Infracional. Princpios e Garantias Constitucionais. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011. p. 335, 336 29
Estado estivesse preparado para, de maneira eficaz, anular presses e antagonismos dentro do cenrio poltico 48 . Ou seja: no fundo, a criao da FUNABEM, das demais polticas e legislao do perodo militar, adotando lio de Maria de Ftima Migliari 49 , estavam tambm relacionadas doutrina da segurana nacional, onde a questo da juventude pobre se encaixaria na doutrina da defesa do estado. A FUNABEM passa, portanto, a atuar como a propagadora de ideologia em nvel nacional, com discurso ideolgico fortalecedor de representaes negativas da juventude pobre, prenhe dos discursos darwinistas sociais e dos determinismos da virada do sculo. A FUNABEM faz, em suma, o marketing das polticas sociais da ditadura, no contexto dos fatores psicossociais da poltica de Segurana Nacional. Em termos administrativos, a gesto era centralizadora e vertical, baseada em padres uniformes de ateno direta implementados por rgos executores inteiramente uniformes em termos de contedo, mtodo e gesto; cabia FUNABEM, como rgo gestor, estabelecer a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor; e aos rgos executores, s FEBEMs (Fundaes Estaduais de Bem-estar do Menor), implement-la 50 . A Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor consagrada, finalmente, pela lei 6697, de 8 de fevereiro 1979: um novo Cdigo de Menores, que consolida a chamada doutrina da situao irregular, que pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia social 51 . Se, de um lado, a menoridade estava resguardada da aplicao da lei penal comum, de outro, sua situao como objeto de estudo e interveno favoreceu o exerccio do poder e do arbtrio em razo de tal doutrina. importante trazer colao os dispositivos legais que deram concretude doutrina da situao irregular. O novo Cdigo de Menores se aplicava a trs diferentes casos, pelo art. 1: a jovens at dezoito anos de idade que se encontrassem em situao irregular; a jovens entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei (jovens-adultos); e a jovens independentemente de sua situao, caso em que aplicar-se-ia medidas de proteo.
48 BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 69. 49 MIGLIARI, Maria de Ftima. Infncia e adolescncia pobres no Brasil. Rio de Janeiro: PUC, 1993 Apud BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 69. 50 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei, da indiferena proteo integral. Uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 Ed, rev. e. amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47. 51 Idem, p. 48. 30
Estava em situao irregular o menor que se enquadrasse nas hipteses do art. 2, que ora se transcreve: I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; Il - vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV - privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI - autor de infrao penal. As medidas aplicveis ao menor em situao irregular, pelo art. 13 do Cdigo distribuam-se em advertncia; entrega aos pais ou responsvel, ou a pessoa idnea mediante termo de responsabilidade; colocao em lar substituto; imposio de regime de liberdade assistida; colocao em casa de semiliberdade; internao em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedaggico, hospitalar, psiquitrico ou outro adequado. Destaca-se ainda o altssimo grau de discricionariedade atribudo ao julgador, como se depreende da leitura do art. 8, onde se estabelecia que A autoridade judiciria, alm das medidas especiais previstas nesta Lei, poder, atravs de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrarem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder (grifo nosso). Por fim, destacamos ainda as disposies do Cdigo acerca da medida de internao, onde, nos artigos 40 e 41, percebemos a interseo entre o direito menorista e a execuo penal, uma vez que completando o menor vinte e um anos sem que se declarasse a cessao da medida de internao, a jurisdio passava Execuo Penal, e, nesta hiptese, o menor era removido para estabelecimento adequado, at que o Juzo da Execuo Penal julgasse extinto o motivo em que se fundamentara a medida, na forma da lei penal. Temos aqui uma hiptese verdadeiramente grotesca, uma vez que no consta um prazo determinado: ficamos com o prudente arbtrio da autoridade judiciria. precisa a anlise de Vera Malaguti, quando conclui que O Cdigo de Menores fortalece a figura do juiz e no faz meno a nenhum direito da criana. Nos processos relativos a adolescentes infratores no 31
existe a figura da defesa do acusado. O jovem em situao irregular processado e entre no circuito penal sem que aparea a figura de advogado. Permite-se, por este modelo tutelar de interveno sociopenal, no s a institucionalizao de jovens sem a observncia de regras e princpios processuais e constitucionais na imposio das medidas, como tambm a continuidade da institucionalizao desses jovens no sistema destinado aos adultos. A lgica da correo do delinquente , de fato, levada s ltimas consequncias pela doutrina da situao irregular, marca decisiva da etapa tutelar no Brasil 52 . A partir dos anos 80, no bojo dos grandes movimentos sociais responsveis pela redemocratizao e pela abertura poltica, vem tambm um forte movimento em favor da infncia e juventude no pas (o que, alis, j acontecia em nvel internacional), questionando os paradigmas e os mtodos empregados at o momento para tratar esta classe de pessoas. Constata-se a falncia do modelo da FUNABEM e constri-se forte oposio doutrina da situao irregular, o que culmina com a criao da Comisso Nacional Criana e Constituinte, conseguindo-se assim concretizar em preceito constitucional as concepes fundamentais da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, antecipando-se sua aprovao, o que s ocorreria em 1989. Inaugura-se no Brasil, em nvel constitucional e infraconstitucional (pelo ECA, que viria em 1990) a doutrina da proteo integral, suplantando a ordem anterior, caindo a doutrina da situao irregular, a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor e a FUNABEM. Novos tempos, novas perspectivas.
2.3.5 Redemocratizao: a Constituio Cidad, o ECA e a proteo integral
O caput do artigo 227 53 da Constituio de 1988 ilustra, por si s, o resultado de tamanha mobilizao social em favor da infncia e juventude, trazendo um ncleo bsico de direitos fundamentais (que no excluem outros, a teor do art. 5, 2, CF/88), que devem ser promovidos pela famlia, a sociedade e o Estado, igualmente responsveis pela proteo contra qualquer forma de abuso ou opresso, em linhas gerais.
52 SPOSATO, Karyna Batista. Op. Cit. p. 49. 53 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) 32
A nova ordem constitucional eleva as crianas e adolescentes, da posio de objetos, passveis de intervenes arbitrrias, para sujeitos de direito, que devem ser respeitadas em sua dignidade. nesse sentido que o 3 do art. 227 fixa as linhas mestras da proteo integral (em especial, destacamos a expresso condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, expresso-chave, em nosso sentir, para se compreender o sentido da doutrina da proteo integral), que vem mais tarde a ser concretizada pela Lei 8069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA). O ECA, por sua vez, traz dispositivos de suma importncia para a infncia e juventude, dentre os quais destacamos o art. 2, que estabelece que criana a pessoa at 12 anos de idade incompletos, e adolescente, a pessoa entre 12 e 18 anos; o art. 3 54 refora a mudana de paradigma, tratando-se de clusula assecuratria de direitos e garantias fundamentais de crianas e adolescentes; e o art. 6 55 , clusula interpretativa, que insere como parmetro a compreenso da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento na aplicao do ECA. Em termos de polticas para crianas e adolescentes, o ECA trouxe ainda trs ordens de mudanas: de contedo, de mtodos e de gesto 56 . As mudanas de contedo so mais visveis no que concerne s polticas voltadas para a infncia; a defesa jurdico-social para crianas e jovens envolvidos com questes legais; aes de natureza mdica, psicossocial e jurdica a crianas e adolescentes vitimizados. Temos aqui polticas sociais bsicas, consideradas direito de todos e dever do Estado, como sade, educao, esporte, cultura, etc.; polticas assistenciais (ou de proteo integral) destinadas apenas queles que delas necessitem, como complementao alimentar, abrigo, programas de capacitao e iniciao ao trabalho; polticas de proteo especial (ou socioeducativas), para o atendimento a crianas e jovens em circunstncias especialmente difceis, por conta de sua conduta (por exemplo, situao de conflito com a lei) ou por conta da ao ou omisso dos adultos.
54 Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. 55 Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. 56 LIBERATI, Wilson Donizetti. Adolescente e ato infracional. Medida socioeducativa pena? 2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 50 a 52. 33
As mudanas de mtodos so bastante sensveis, uma vez que as novas polticas substituem o assistencialismo at ento vigente por um conjunto de propostas e abordagens socioeducativas emancipatrias, respeitando sempre a cidadania e a peculiar situao de pessoas em desenvolvimento. Tambm no campo jurdico processual podem-se sentir mudanas de mtodo, uma vez que em lugar do mtodo inquisitorial, entra(ria) 57 em cena o sistema constitucional do devido processo legal assegurando criana e ao adolescente sua condio de sujeitos de direitos. Por fim, as mudanas de gesto foram tambm tremendamente importantes, uma vez que se substitui a centralizao e concentrao da elaborao e execuo de polticas pblicas para a infncia e juventude por dois princpios basilares: a descentralizao poltico- administrativa e a participao da populao por meio de organizaes representativas. Pela descentralizao, a Unio emite normas de carter geral e fica responsvel pela coordenao geral das polticas pblicas; os Estados cuidam de suas realidade locais; e os Municpios coordenam e executam em nvel local a execuo direta das polticas e programas, podendo criar parcerias com entidades no governamentais. Pela participao da sociedade civil, o ECA cria os Conselhos de Direitos, responsveis por articular a participao popular na formulao de polticas e controle das aes, em nvel municipal, estadual e federal (que no se confundem com os Conselhos Tutelares 58 ). Tudo isto dito, podemos j identificar um contedo bsico do que seria a doutrina da proteo integral, articulada pela Constituio e pelo ECA em nossa ordem jurdica. Consoante lio de Karyna Sposato 59 , a doutrina da proteo integral seria ilustrada por seis aspectos principais: reconhecimento de crianas e adolescentes como sujeitos de direitos; institucionalizao da participao comunitria pelos Conselhos de Direitos (j abordados anteriormente); hierarquizao da funo judicial, com transferncia de competncia aos Conselhos Tutelares para agir diante da ameaa ou violao de direitos da criana no mbito
57 Uma vez que um sistema acusatrio, seja no Processo Infracional ou no Processo Penal, ainda est longe de ser uma realidade no Brasil. 58 Art. 131, ECA. O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, definidos nesta Lei. Art. 132, ECA. Em cada Municpio e em cada Regio Administrativa do Distrito Federal haver, no mnimo, 1 (um) Conselho Tutelar como rgo integrante da administrao pblica local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela populao local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) reconduo, mediante novo processo de escolha. No artigo 136 do Estatuto encontra-se um extenso rol de atribuies do Conselho Tutelar, que, contudo, no correspondem exatamente articulao democrtico-participativa com membros da comunidade ou entidades no-governamentais na elaborao de polticas pblicas e controle das aes. 59 SPOSATO, Karyna Batista. Op. Cit. p. 61. 34
municipal; municipalizao da poltica de atendimento; eliminao de internaes no vinculadas ao cometimento de delitos ou contravenes; incorporao explcita de princpios constitucionais em casos de infrao penal 60 , prevendo-se a presena obrigatria de advogado e do Ministrio Pblico na funo de controle e contrapeso. Destacamos ainda a impossibilidade absoluta de internao de adolescentes em estabelecimentos para adultos, consoante art. 185, ECA 61 . Por fim, no que diz respeito criana e ao adolescente em conflito com a lei, digno de nota que, pelo menos desde 1940, a maioridade penal se d aos 18 anos. A Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984, tambm manteve este parmetro, por questo explcita de poltica criminal 62 , e, finalmente, a Constituio de 1988, no seu art. 228, deu status constitucional a esta opo. Em funo disso, a lei 8069 criou, ao lado da contraveno e do delito, uma nova modalidade de infrao penal: o ato infracional delito ou contraveno praticada por criana ou adolescente, que ficam sujeitos ao ECA (arts. 103 a 105). Feita a breve digresso histrica, podemos agora caminhar em bases mais slidas e com horizontes mais amplos para tratar em especfico das consequncias jurdico-formais do ato infracional, mais especificamente em relao medida socioeducativa e sua posio no direito brasileiro. Devemos entender como e a partir de que fundamentos explcitos ela se legitima, para, na sequncia, problematiz-la.
60 O art. 110 claro: Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal. O art. 111, por sua vez, enumera as garantias processuais do adolescente. 61 Art. 185. A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. 2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade. 62 Exposio de Motivos, item 23. Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal (grifo nosso). Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente anti-social na medida em que no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido educao, no pena criminal. De resto, com a legislao de menores recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria. 35
3 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA HOJE E SEU LUGAR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
3.1 Pena, medida de segurana e medida socioeducativa Distines jurdico-formais
Antes de se estudar o ato infracional e a medida socioeducativa, mostra-se necessrio traarmos um curto panorama das principais sanes do ordenamento jurdico-penal e infracional brasileiro. Heleno Fragoso, na busca de um conceito de pena, a define como a perda de bens jurdicos imposta pelo rgo de justia a quem comete crime 63 . Seu destinatrio o sujeito capaz imputvel 64 , que pode se submeter a diversas modalidades de sanes 65 : privativas de liberdade (recluso ou deteno nos regimes fechado, semiaberto ou aberto artigos 33 e seguintes, CP), restritivas de direito (prestao de servio comunidade ou entidades pblicas, interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana artigos 43 e seguintes, CP) e pecunirias (multa art. 49, CP; prestao pecuniria art. 43, I, CP; e perda de bens e valores art. 43, II, CP). No sendo o sujeito imputvel, no se lhe submete a uma pena: poder se submeter a uma medida de segurana - no caso de inimputabilidade psquica - ou a uma medida socioeducativa, quando se tratar de inimputabilidade etria 66 . Por sua vez, define-se como medida de segurana a sano destinada aos inimputveis por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que tenham praticado uma infrao penal 67 . Hoje, em razo da lei de reforma psiquitrica (lei 10.216/01), no se pode mais estudar as medidas de segurana luz dos paradigmas tradicionais que vem desde o Cdigo Penal de 1940 (elaborado ainda num marco positivista): como exemplos significativos, o velho critrio da periculosidade e o prprio conceito de inimputabilidade psquica encontram-se hoje profundamente criticados. Trata-se de extenso e profundo debate
63 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. A Nova Parte Geral. 9 Ed, revista. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 292. 64 Imputabilidade entendida aqui como capacidade para a culpabilidade. 65 CARVALHO, Salo de; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. As alternativas s penas e s medidas socioeducativas: estudo comparado entre distintos modelos de controle social punitivo. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, p. 468, 1 e 2 semestres de 2012. 66 Artigos 26 e 27, Cdigo Penal. 67 Aquela a regra geral; mas o cdigo tambm prev a possibilidade de um semi-imputvel (art. 26, p.u., CP) se sujeitar a medida de segurana: art. 98, CP. 36
que, contudo, no enfrentaremos aqui em razo dos limites do trabalho 68 . Tambm a aplicabilidade de princpios constitucionais de garantia nas medidas de segurana questo j praticamente pacificada em sede jurisprudencial 69 e doutrinria 70 , restando a internao por tempo indeterminado uma remota, porm real e terrvel possibilidade jurdica permitida pelo Cdigo. Por ltimo, a medida socioeducativa constitui a sano aplicvel ao adolescente que tenha cometido ato infracional. A leitura dos artigos 103 a 105 do ECA j delimita seu campo de aplicao: ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal; os menores de 18 anos so inimputveis, se submetendo disciplina do ECA; e para a criana que comete um ato infracional, o Estatuto reserva medidas de proteo elencadas no art. 101, submetendo, deste modo, os adolescentes (pessoas entre 12 e 18 anos) a medidas socioeducativas. Apesar do nomen iuris ato infracional, a diferena meramente terminolgica a um crime ou contraveno praticados por adolescente, devemos aplicar instrumentalmente a teoria do delito e os princpios constitucionais e infraconstitucionais consagrados no ordenamento. O que constitui o diferencial desta modalidade de sano , de fato, o seu destinatrio o adolescente considerado pela Constituio e pelo ECA ser considerado sujeito de direitos em condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Esta simples afirmao fundamental e sobre ela que se constri toda a disciplina do ECA em matria infracional e socioeducativa.
68 Por todos: CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal brasileiro. So Paulo: Ed. Saraiva, 2013, pp. 523 e ss; CARVALHO, Salo de; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. A punio do sofrimento psquico no Brasil: reflexes sobre os impactos da reforma psiquitrica no sistema de responsabilizao penal. Disponvel em <https://www.academia.edu/3368641/A_Punicao_do_Sofrimento_Psiquico_no_Brasil_Reflexoes_sobre_os_Imp actos_da_Reforma_Psiquiatrica_no_Sistema_de_Responsabilizacao_Penal_Punishing_the_Mentally_Ill_in_Bra zil_ >. Acesso em 10 fev. 2014. 69 O STF entende, por interpretao sistemtica e teleolgica do CP e da LEP que as medidas de segurana se limitam a, no mximo, trinta anos (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15.02.2005 entendimento que se repete em vrios outros julgados, como, p.ex. HC 97.621, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.06.2009). O STJ segue orientao diversa, entendendo, com base na isonomia e na proporcionalidade, que a medida de segurana se limita ao mximo da pena cominada abstratamente ao delito praticado (HC 122.522, Rel. Min. Og Fernandes, j. 18.08.2010). 70 Por todos, conferir a dissertao de mestrado do Defensor Pblico Rodrigo Gomes Murtinho: Medidas de segurana e aplicao dos princpios penais de garantia. Apresentada ao Mestrado em Cincias da Universidade Cndido Mendes, Rio de Janeiro, 2005; Orientador: Prof. Heitor Costa Jnior. 37
3.2 A medida socioeducativa e sua disciplina no ECA
Uma vez verificada e apurada, respeitando-se o devido processo legal, a prtica de ato infracional por adolescente, a autoridade judiciria poder aplicar as medidas socioeducativas previstas no art. 112: advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semiliberdade; internao em estabelecimento educacional 71 e, por fim, qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI (medidas de proteo que envolvem encaminhamento a pais ou responsvel inclusive a colocao em famlia substituta - , acompanhamento, matrcula em estabelecimento de ensino, incluso em programas de auxlio famlia e ao adolescente, tratamento hospitalar, entre outras). Traaremos abaixo algumas consideraes acerca de cada medida em espcie. 72
A advertncia consiste em admoestao aplicada pelo juiz no processo de conhecimento, na forma do art. 115, ECA, traduzindo-se num ato de autoridade, solene e revestido das formalidades legais, que exigem para a sua aplicao a ocorrncia da materialidade e indcios suficientes da autoria, como dispe o pargrafo nico do art. 114 do diploma; recomendada, via de regra, para adolescentes que no tenham histrico criminal e para os atos infracionais considerados leves, quanto sua natureza ou consequncias 73 . Seu carter intimidatrio se perfaz na leitura do ato infracional na presena dos responsveis legais pelo adolescente autor do ato infracional, e o carter pedaggico pressupe um procedimento ritualstico, com vistas a obter do adolescente um comprometimento de que tal fato no se repetir. Realiza-se uma audincia admonitria, e a medida deve ser reduzida a termo e assinada pelas partes 74 . A obrigao de reparar o dano a restituio ou ressarcimento vtima pelo dano causado em razo de ato infracional com reflexos patrimoniais, prevista no art. 116 da lei 8069/90. Devem-se utilizar quanto a esta medida socioeducativa os parmetros gerais de responsabilidade civil previstos nos artigos 3, 4, 180, 186 e 932, todos do Cdigo Civil. O mesmo dispositivo do ECA possibilita trs hipteses de reparao, a serem aplicadas
71 Estas medidas aqui se encontram em ordem crescente de severidade, ou interferncia na liberdade individual dos adolescentes. 72 Como o escopo do trabalho a discusso terica dos fundamentos da medida socioeducativa, preferimos no aprofundar os parmetros dogmticos para aplicao de cada medida em espcie. Pareceu mais adequado procedermos descrio jurdico-positiva de cada sano para demonstrar as possveis sujeies do adolescente em conflito com a lei. 73 LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 119 a 121 74 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 120 38
dependendo do caso concreto: a devoluo da coisa, o ressarcimento do dano e a compensao do prejuzo por qualquer meio 75 . Aqui destacamos a violao ao princpio da taxatividade por esta expresso ou, por outra forma constante do artigo 116. Caso seja impossvel ao adolescente cumprir esta medida, o pargrafo nico do artigo permite sua substituio por outra adequada. A prestao de servios comunidade vem no art. 117 do ECA, e medida pela qual o adolescente presta tarefas gratuitas de interesse geral junto a entidades assistenciais diversas ou programas comunitrios, governamentais, por perodo no excedente a seis meses sob jornada semanal determinada. H que se respeitar a vontade do adolescente e, neste sentido, no pode ser proposta contra a vontade do adolescente, sob pena de se configurar trabalho forado e obrigatrio 76 , o que vedado, pelo artigo 112, 2. Sposato ressalta que, se bem executada, a medida proporciona ao jovem a experincia da vida comunitria, de valores sociais e compromisso social, de modo que possa descobrir outras possibilidades de convivncia, pertinncia social e reconhecimento que no a prtica de infraes. 77
fundamental sublinhar que a medida jamais poder consistir em atividades repetitivas, humilhantes, discriminatrias. possvel ainda a prestao de servios como forma de compensao da vtima, desde que haja concordncia do adolescente 78 . A medida de liberdade assistida vem prevista no art. 118 do Estatuto, sendo uma das alternativas que tem a autoridade privao de liberdade e institucionalizao do adolescente, ressalvadas as obrigaes de se comportar de acordo com a ordem judicial. Tem prazo mnimo de seis meses, durante os quais o adolescente dever demonstrar sua matrcula e permanncia na escola, apresentando informaes sobre frequncia e desempenho escolar, e tambm demonstrar esforos por sua profissionalizao 79 . Ela surge como substituio da velha liberdade vigiada prevista nas legislaes menoristas 80 . Esta sano se concretiza pelo acompanhamento do adolescente em suas atividades sociais (escola, famlia, trabalho). designado orientador tecnicamente capacitado para acompanhar as atividades e o comportamento do adolescente, apresentando relatrios autoridade judiciria, obedecendo ao disposto no art. 119, ECA 81 . Preferencialmente, os programas de liberdade assistida devem
75 LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 121 a 124 76 Ibid. p. 124 a 126 77 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 121. 78 Idem, p. 122 79 Idem, p. 123 80 Loc. Cit. 81 LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 126 a 128 39
ser estruturados em nvel municipal, nas comunidades de origem do adolescente. Devem, ainda, ser gerenciados e desenvolvidos pelo rgo executor em nvel municipal, em parceria com o Judicirio, que supervisiona e acompanha suas aes. Apesar de certo setor da doutrina a conceber como a medida de ouro do sistema socioeducativo 82 , a liberdade assistida, at a lei do SINASE (Lei 12.594/12) no possua uma definio ou um programa de execuo detalhada 83 . A semiliberdade, medida intermediria entre a internao e o meio aberto, caracteriza- se pela privao parcial da liberdade do adolescente considerado autor de ato infracional. Vem prevista no art. 120 do ECA e sua execuo, que implica o afastamento do adolescente do convvio familiar e da comunidade de origem, geralmente se constitui de dois momentos distintos: durante o dia, execuo de atividades externas na relao de trabalho e escola 84 , mantendo ampla relao com os servios e programas sociais e de formao; durante a noite, acompanhamento com o orientador e/ou tcnicos sociais durante o perodo noturno, quando o adolescente dever recolher-se entidade de atendimento, oportunidade em que os tcnicos reportaro autoridade judiciria os progressos e dificuldades durante a execuo da medida 85 . Ela no comporta prazo determinado, devendo-se lhe aplicar as disposies relativas internao, no que couber. Por fim, temos a internao em estabelecimento educacional, que a mais grave e complexa das medidas socioeducativas previstas pelo Estatuto. Prevista nos artigos 121 e seguintes, impe grave limitao liberdade do adolescente, sendo aplicada em estabelecimento destinado a adolescentes, porm assemelhado aos estabelecimentos prisionais, dadas suas caractersticas de instituio total 86 . Apesar de inegvel carter aflitivo e retributivo, a internao se reveste de finalidade preventivo-especial, alcanada pelo processo socioeducativo 87 , que se realiza continuamente no decorrer do cumprimento da medida, considerando que cada adolescente um sujeito nico, avalivel periodicamente pelos tcnicos responsveis e, sobretudo, pela autoridade judiciria, que dever decidir sobre a necessidade ou no da manuteno da medida de internao. regida por trs princpios
82 Certo segmento da doutrina assim denomina a medida de liberdade assistida, como o caso do juiz Joo Batista Costa Saraiva SARAIVA, Joo Batista Costa, Op. Cit. p. 165. 83 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 125. 84 As atividades pedaggicas devem ser promovidas no interior dos semi-internatos (idem, p. 127). 85 LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 128 a 130 86 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. cit. p. 129. 87 Vale destacar que a internao possibilita a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio art. 121, 1. Karyna Sposato observa que, infelizmente, a regra a proibio generalizada, fundada nos argumentos de segurana e ordem pblica (op. cit. p. 130). 40
bsicos: brevidade, excepcionalidade e o do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Pelo princpio da brevidade, se entende que a internao dever ter tempo determinado: mximo de trs anos (ECA, art. 121, 2 e 3 - no se fixou prazo mnimo, mas determinada reavaliao da medida no mximo a cada seis meses). A exceo est no artigo 122, 1, III, que fixa o perodo mximo de trs meses de internao em caso de descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta: a chamada internao sano, ficando o mnimo, neste caso, a critrio do juiz. Aos 21 anos, o adolescente deve ser imediatamente liberado (art. 121, 5). O princpio da excepcionalidade consagra a aplicao da medida de internao apenas se for invivel ou malograr a aplicao das demais medidas. em razo deste princpio que a internao fica restrita s hipteses exaustivas do artigo 122, ECA ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa; por reiterao no cometimento de outras infraes graves e por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. Pelo princpio do respeito ao adolescente em condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, reafirma-se o dever do Estado em zelar pela integridade fsica e mental dos internos e o dever de observncia dos direitos do adolescente privado de liberdade, previstos no art. 124, ECA, sem prejuzo da absoluta obrigao estatal de determinar locais especficos para o cumprimento deste tipo de medida, obedecendo a critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao (ECA, art. 125) 88 . Na leitura do pedagogo Antonio Carlos Gomes da Costa, o princpio da brevidade funcionaria como limite cronolgico, o princpio da excepcionalidade como limite lgico no processo decisrio de aplicao da medida, e o de respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento como limite ontolgico a ser considerado na deciso e implementao da internao 89 . O ECA estipula no art. 112, 1 que a medida aplicada ao adolescente levar em conta sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. Ao mesmo tempo em que aumenta a discricionariedade judicial ( exceo da medida de internao, que
88 LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 130 a 136 89 Cury, Munir et al. (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000 apud SPOSATO, op. cit. p. 135. 41
por ser excepcional, de aplicabilidade restrita e previamente determinada), o dispositivo busca concretizar algum tipo de individualizao na escolha da medida cabvel.
3.3 Os fundamentos explcitos (manifestos) da medida socioeducativa
Nem o Estatuto da Criana e do Adolescente, nem a lei do SINASE (Lei 12.594/12) positivaram os fundamentos manifestos da imposio ou execuo da medida socioeducativa, ao contrrio do Cdigo Penal, que deixa claro, no art. 59, caput, que a pena estabelecida conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime; e da LEP, que, logo no art. 1, estabelece que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Quanto medida socioeducativa, pode-se perceber que, a partir de seus moldes legais, aparenta fundamento (no sentido de finalidade, justificativa) pedaggico, educativo e inibitrio de reincidncia em razo dos mtodos executivos previstos. Para Sposato, a medida socioeducativa teria natureza penal e, de uma perspectiva estrutural qualitativa, no diferiria das penas, cumprindo o mesmo papel de controle social, ostentando mesmas finalidades e contedo, com destaque para a funo preventivo-especial positiva. 90 Assim, a medida socioeducativa estaria em consonncia inclusive com a normativa internacional acerca do assunto, com destaque para as Regras de Beijing. Devemos nos deter neste ponto e deixar claras distines essenciais para o prosseguimento do trabalho: dizer qual a justificativa legal da medida socioeducativa, qual sua natureza e quais so ou devem ser suas reais justificativas 91 so anlises diversas e que, portanto, merecem esclarecimento, em razo da complexidade do quadro emprico subjacente tornar a questo muito mais complexa, como veremos nos captulos seguintes.
90 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. pp. 114, 115. 91 E neste ponto devemos observar que a doutrina em matria infracional no parece distinguir claramente essas ordens de anlise. 42
3.4 Direito penal juvenil ou direito infracional?
Muito embora parea primeira vista um debate estril porque, de certa forma, pouco importa do qu chamamos este direito sancionatrio se o que interessa o respeito Constituio e s garantias fundamentais , a escolha entre uma e outra terminologia importa em como entendemos este complexo sistema normativo e qual grau de importncia que se lhe dar. Joo Batista Costa Saraiva, partidrio do nome direito penal juvenil afirma ser este nsito ao sistema do Estatuto da Criana e do Adolescente e seu aclaramento decorreria de operaes hermenuticas 92 . Acusa o jurista que setores partidrios da autonomia do direito da criana, em nome do asseguramento de espaos de poder e invocando discursos por vezes autoritrios (baseados no princpio do superior interesse da criana, sem contedo jurdico definido), so contra o direito penal juvenil, o que justificaria atropelos a garantias processuais e constitucionais. Essa resistncia se fundaria, de certa maneira, em uma cultura menorista ainda presente e atuante dos cdigos anteriores. Abandonar o direito penal juvenil equivaleria a abandonar os conceitos introduzidos pelas normas do ECA; desconsiderar a normativa internacional na matria e significaria duas opes: ou o apego a dogmas do menorismo ou um discurso de abolicionismo penal 93 . Karyna Baptista Sposato adepta da expresso direito penal juvenil, e, em sua obra, nos mostra que tambm o jurista Claus Roxin tambm prefere a nomenclatura. 94 Nas palavras da professora, Diz-se novo direito penal juvenil porque este se v vinculado aos mesmos objetivos e mesma misso do direito penal moderno, como proteo do cidado diante do arbtrio pblico. Por isso vincula-se Constituio Federal, aos direitos fundamentais e lei e assume alguns dos postulados de Ferrajoli no que tange minimizao de brutalidades seja de intervenes sociais seja das intervenes jurdico-penais. O fundamento central a
92 SARAIVA, Joo Batista Costa. Op.Cit, 4 Ed. Revista e Atualizada, p. 88. 93 Ibid. p. 89 a 92 94 No pelo mbito de incidncia das normas tratadas, seno que pela especial classe do autor, o direito penal juvenil converte-se num campo autnomo do direito. Trata dos delitos dos jovens (...) e suas consequncias (s parcialmente penais) (...) contem preceitos especiais de direito material, processual, de dosimetria da pena e de execuo penitenciria para menores (...), e, portanto, aos efeitos de sistemtica jurdica, deve enquadrar-se parcialmente em todas as disciplinas antes indicadas(...). O direito penal moderno no imaginvel sem uma constante e estreita colaborao de todas as disciplinas parciais da cincia do direito penal. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997, p. 46-47. (apud SPOSATO, p. 64) 43
concepo de crianas e adolescentes como pessoas humanas e, assim, tambm sujeitos de direitos 95 . Tambm constitui argumento em favor de um direito penal juvenil a dura contradio entre o texto legal do Estatuto, que consagraria um vis humanista para este ramo do direito, e a realidade ftica, essencialmente punitiva (to ou mais que a justia penal para adultos). llen Rodrigues, que prefere falar em uma justia juvenil, incisiva: o ECA atribui medida socioeducativa de internao natureza diversa de pena, no entanto todos os meninos e meninas que a ela esto sujeitos ficam entre grades, cadeados e isolamentos. As leis chamam a sociedade para a proteo integral, no entanto, o que se nota um clamor social pela reduo da idade penal e criminalizao de crianas e adolescentes. Acreditamos que isso ocorra porque, ao contrrio do discurso isonmico do ECA, h um grupo definido de crianas e adolescentes no Brasil que no parece ser visto como composto de sujeitos de direitos que merecem e precisam de proteo, mas sim como ameaas que precisam ser neutralizadas 96 . Juarez Cirino dos Santos tambm aponta que, entre as boas intenes do legislador e a dedicao dos protagonistas do sistema de justia socioeducativa, por um lado, e a situao de brutal desproteo da juventude e da infncia no Brasil, por outro lado, parece existir algo mais, uma lgica diablica de contradies reais de processos estruturais e institucionais aparentemente independentes da vontade individual 97 . Em suma, direito penal juvenil significa, para esta corrente, incorporar os preceitos garantistas do direito penal e lhe restringir o foco de atuao condio peculiar de pessoa em desenvolvimento que desfruta o adolescente, ampliando aquelas garantias em face da condio diferenciada ostentada pelo sujeito da norma, tendo sempre em conta a realidade social em que se insere a justia juvenil, afastando-se de eufemismos e quaisquer pretenses protetivas tutelares que, como se viu no captulo anterior, mais contriburam por fazer da justia juvenil uma justia extremamente autoritria e punitiva. J dentre os adeptos da nomenclatura direito infracional est o prof Alexandre Morais da Rosa, que seu mais notrio representante. O jurista argumenta que com a edio da Conveno Internacional da Criana e do Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito
95 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 67. 96 RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o discurso e a prtica da Justia Juvenil no Brasil. P. 19. Disponvel em <http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>. Acesso em 23/03/2014. 97 SANTOS, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. P. 1. Disponvel em <http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/adolescente_infrator.pdf>. Acesso em 23/03/2014. 44
infracional ganhou sua autonomia, no podendo mais ser considerado um apndice do direito penal 98 . Aduz o autor que as garantias precisam ser trabalhadas a partir da autonomia do direito infracional e no de um ilusrio direito penal juvenil. Respeitar a diferena pressupe que o discurso seja srio e enfrente algumas questes que so, de fato, omitidas, como, por exemplo, o fundamento da medida socioeducativa 99 . Em sua obra, para alm das crticas s posies dos professores da linha do direito penal juvenil 100 e ao contraste entre discurso jurdico e prtica 101 , Morais da Rosa enxerga o direito penal juvenil como modelo de discurso legitimante do poder punitivo (seguindo a veia crtica penalstica de Nilo Batista), e, ainda, seria impossvel a configurao do ato infracional como conduta tpica, antijurdica e culpvel, no estilo senso comum terico do direito penal (Damsio, Mirabete e Capez), transformando culpabilidade em responsabilidade, porque no so, absolutamente, sinnimos. As crticas do professor sulista so pertinentes e, no que concerne culpabilidade, se mostra necessrio alguma reformulao ou aprofundamento terico (que no ser empreendido aqui, por limitaes intrnsecas e extrnsecas ao trabalho), porque do contrrio no se compreender, por exemplo, como um adolescente, inimputvel por idade, no possa ser condenado atuando em obedincia hierrquica ou coao moral irresistvel 102 . Diante da divergncia doutrinria, optamos seguir a terminologia direito infracional, mas no tanto pelas razes elencadas por Morais da Rosa. Ao contrrio do que sustenta o professor, direito penal pode sim se referir menos a um discurso legitimante e mais a um
98 ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p. 27 99 Ibid. p. 33 100 Em suma, os referidos autores careceriam de base terica consistente em garantismo jurdico; seriam adeptos de posies menoristas mesma crtica desferida pelos adeptos do direito penal juvenil - e quase sempre lhes faltaria viso crtica, uma vez que ignorariam os avanos promovidos pelo desenvolvimento da criminologia crtica. 101 O autor aduz que a mudana da doutrina da situao irregular para a da proteo integral ainda , na maioria dos Juizados, de fachada, e que no mbito dos Tribunais a situao ainda mais grave. Seria necessrio, na viso do autor, que se entendesse de onde proveio a Justia da Infncia e Juventude e para que serve o discurso cnico do direito penal, aproximando-se da criminologia crtica. Ibid. p. 29 e 33. 102 Por todos, Karyna Sposato: A inimputabilidade, quando fundada no critrio etrio ou biolgico, como o caso dos adolescentes menores de 18 anos, promove a movimentao do sistema socioeducativo e a imposio das medidas socioeducativas previstas na lei. Por isso, diz-se que se trata de uma responsabilidade especial dos adolescentes, em que se verifica, a despeito da inimputabilidade, a reprovabilidade e a culpabilidade do adolescente a quem a medida imposta. Isso porque a imposio da medida socioeducativa guarda profunda semelhana com a aplicao da pena criminal, especialmente pela exigncia de legalidade, indcios suficientes de autoria e materialidade e proporcionalidade. (op. cit. p. 79). (...) a inimputabilidade e o princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento no tem o condo de fazer desaparecer o poder punitivo do Estado, ou ainda, de autorizar uma indiferena penal diante do cometimento de um ato tpico e antijurdico de um adolescente, e sim de estabelecer procedimentos e regras que no so os aplicados aos adultos (Op. Cit. p. 106) (...) os elementos que integram a culpabilidade, tais como a reprovabilidade da conduta e a conscincia da ilicitude, so imprescindveis para a existncia do ato infracional (Op. Cit. P. 114). 45
direito de garantias alis, a partir do estado democrtico de direito, este deve ser seu significado, como se depreende da lio de Nilo Batista, ao se referir a direito penal: (...)o ramo do saber jurdico que, mediante a interpretao das leis penais, prope aos juzes um sistema orientador de decises que contm e reduz o poder punitivo, para impulsionar o estado constitucional de direito 103 . Quanto s crticas contradio entre a normativa do ECA e a dura realidade ftica, entendemos serem absolutamente pertinentes tanto que feitas por partidrios do direito penal juvenil e do direito infracional , mas pouco decisivas para uma ou outra nomenclatura. Quer chamemos de direito penal juvenil, ou direito infracional, a realidade social reclama do jurista a efetividade das garantias constitucionais, que, para valerem, dependem da compreenso de que o direito penal juvenil ou infracional tangencia as garantias constitucionais penais, mas que no se confunde simplesmente com direito penal, da o adjetivo juvenil ou o prprio nome autnomo infracional. Em face da controvrsia, optamos por direito infracional 104 e a razo encontra-se, isto sim, num princpio de fundamental importncia para aplicao das medidas socioeducativas, advindo diretamente da doutrina da proteo integral e que hoje se encontra positivado na lei do SINASE, no art. 35, I (...) no podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Quando se fala em direito penal juvenil, este princpio de tratamento menos gravoso ao adolescente fica de certa forma obscurecido porque, numa leitura leviana - e o direito enquanto ramo do saber cheio delas -, se pode entender que se trata de um direito que importa em situaes jurdicas anlogas a de adultos criminalmente responsabilizados, o que faz da doutrina da proteo integral uma retrica esvaziada de sentido. Ademais - e neste ponto concordamos com Morais da Rosa -, chamar este direito de penal juvenil lhe traz pouco relevo, o que termina por passar a impresso de que seria um mero apndice do direito penal. Tamanha desimportncia notria e particularmente preocupante em faculdades de direito, onde eletivas de direito da criana e do adolescente so raras (isto quando so oferecidas), bibliotecas so normalmente carentes em obras relativas matria e ainda se usa muitas vezes no cotidiano acadmico o velho e sombrio vocbulo menor para se referir a crianas ou adolescentes em conflito com a lei.
103 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Op. Cit. p. 40 104 Embora, no que toca ao sistema de justia, como a expresso justia juvenil parece ressaltar o aspecto real, punitivo do sistema, mais condizente com uma viso redutora usarmos esta expresso; o direito deve ser infracional, mas a justia juvenil. 46
Findo o painel jurdico-formal da medida socioeducativa, deve-se reexamin-la criticamente, agora luz de investigaes crticas a partir da histria, sociologia e da criminologia crtica, que, para os propsitos do trabalho, ser a ferramenta principal para lanar o direito (e a doutrina) infracional, do porto seguro das leis e dos cdigos abstratos, para as turbulentas guas da realidade social concreta.
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4. A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM XEQUE: A CRTICA CRIMINOLGICA
4.1 Criminologia crtica: conceito e perspectivas
Uma vez traados os panoramas histrico-factual e jurdico-positivo do direito infracional e da medida socioeducativa o visvel, seguindo Mialle -, o trabalho levantar, a partir deste captulo, uma srie de questionamentos no sentido de fazer aparecer o invisvel. Para tanto, o aporte terico utilizado ter suas bases assentadas na criminologia crtica. Antes, contudo, faz-se necessria uma definio do que seja criminologia; e, neste ponto, adotamos o conceito de Lola Aniyar de Castro: a atividade intelectual que estuda os processos de criao das normas penais e das normas sociais que esto relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infrao e de desvio destas normas; e a reao social, formalizada ou no, que aquelas infraes ou desvios tenham provocado: o seu processo de criao, a sua forma e contedo 105 . Ou seja, para alm de englobar a sociologia do direito penal e do comportamento desviante; a etiologia do comportamento delitivo e do comportamento desviante e a reao social 106 , a criminologia cumpre tambm um papel de deslegitimao e desnaturalizao da ordem estabelecida porque, ao contrrio da velha criminologia positivista, questiona a construo poltica do direito penal (e tambm do direito infracional), a apario social de comportamentos desviantes e a reao social 107 . Cuida-se de um conceito elaborado j num prisma crtico, no seio de uma criminologia que passou do paradigma etiolgico (positivista) para o paradigma da reao social ou seja, a passagem de um paradigma baseado na investigao das causas da criminalidade 108 , a um paradigma baseado na investigao das condies da criminalizao, que se ocupa hoje em dia, fundamentalmente, da anlise dos sistemas penais vigentes (natureza, estrutura e
105 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, trad. E. Kosowski, Rio, 1983, p.52 apud BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11 Ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2007, p. 27. 106 CASTRO, Lola Aniyar de. Op. Cit. P. 52 Apud BATISTA, Nilo. Op. Cit. P. 29. 107 BATISTA, Nilo. Op. Cit. P. 29 e 30 108 Da porque se conceituava a Criminologia como um exame causal-explicativo do crime e dos criminosos (BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2011, p. 15). 48
funes) 109 . Lamentavelmente, na prtica jurdica brasileira, a mudana de paradigmas ainda no operou, prevalecendo os positivismos criminolgicos, e o quadro ainda pior na justia juvenil o que no surpreende se considerarmos sua ligao umbilical com a criminologia positivista de Lombroso; mas, no devemos nos antecipar; isso ser enfrentado mais adiante. Embora adotemos o conceito de criminologia acima exposto e suas implicaes tericas, o que se chama criminologia crtica no deve ser compreendido necessariamente como uma escola, mas sim, como um movimento prtico-terico 110 , uma vez que rene em si uma srie de tendncias diversas que, a partir dos anos 70, tornaram acessvel ao estudioso do direito penal (e infracional) conhecimentos at ento obscurecidos, inclusive sobre seu prprio ofcio 111 . Dentre essas tendncias, podemos encontrar diversas perspectivas poltico- criminais alternativas, que variam conforme o nvel de agudizao da crtica: garantismo penal; direito penal mnimo; uso alternativo do direito penal; realismo de esquerda e abolicionismo penal 112 . Seja como for, a criminologia crtica, nas precisas observaes de Morais da Rosa, percebeu que o sujeito dito criminoso encontra-se necessariamente inserido em um contexto social, propenso, portanto, estigmatizao e etiquetamento; observou o discurso da legitimao/excluso dos sujeitos, percebendo a maneira pela qual o sistema repressivo construdo/forjado 113 ; e, na lio precisa de Vera Malaguti, nos mostrou que devemos ter a compreenso da demanda por ordem, ou seja, as necessidades de ordem de uma determinada classe social e as relaes de poder em que esto inseridas 114 . Por fim, Morais da Rosa nos indica ainda que, no mbito do direito infracional, a criminologia crtica trouxe grande contribuio, por exemplo, a partir de agendas positivas, como: favorecimento de solues extrajudiciais aos conflitos neste ponto, h o encaminhamento de atos infracionais cometidos por crianas para os Conselhos Tutelares; evitar a privao de liberdade, porque no acredita no discurso de ressocializao (o que se verifica na excepcionalidade da aplicao da medida de internao e na brevidade que esta
109 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Disponvel em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15819 >, p. 31. Acesso em 7 abr. 2014. 110 CARVALHO, Salo de. Criminologia crtica: dimenses, significados e perspectivas atuais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ano 21, V. 104, p. 288. Out-set./2013 111 BATISTA, Nilo. Op. Cit. P. 32. 112 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. P. 294. Destacamos que na mesma linha, se pode falar em garantismo infracional, direito infracional mnimo, e etc. 113 ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p.19 114 BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 23. 49
deve ter em seu cumprimento) e, ainda, a incluso de alternativas para a privao de liberdade atravs das medidas socioeducativas de obrigao de reparar o dano e prestao de servios comunidade 115 . evidente, contudo, que as contribuies deste saber so bem mais vastas, principalmente pela expanso dos horizontes de pesquisa que provocou e continua a provocar; e o que veremos nos tpicos seguintes.
4.2 Fenmenos contemporneos sob anlise
O presente tpico busca analisar as grandes questes que inquietam a criminologia contempornea e sua relao com o universo do direito infracional e do adolescente em conflito com a lei. Com vistas a manter o texto claro e coerente, analisaremos duas problemticas o neoliberalismo e o grande encarceramento, este complexo movimento que nasce no final dos anos 70 e incio dos anos 80 e que tem forte repercusso sobre a poltica criminal atual; e a mdia e a cultura (que chamamos de mdia punitiva e cultura do medo), que tambm influenciam de maneira intensa as prticas jurdico-penais e infracionais contemporneas. Dentro do perodo neoliberal emanam o que podemos chamar de subproblemas - as polticas de lei e ordem, o direito penal do inimigo, os clamores pela reduo da maioridade penal 116 , que sero investigados em tpico prprio.
4.2.1 O neoliberalismo e o grande encarceramento
4.2.1.1 neoliberalismo e poder punitivo: uma primeira aproximao
115 ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p.19 e 20. 116 Vale mencionar tambm a poltica de guerra s drogas, declarada pelo governo Nixon em 1972 e que ainda hoje permanece, em escala mundial. Dadas as enormes complexidades da temtica relativa s drogas e sobretudo porque sua criminalizao anterior ao momento histrico analisado nesta parte do trabalho -, seria necessrio talvez lhe dar todo um captulo, ou mesmo um segundo trabalho. suficiente apontar que a guerra s drogas se insere no contexto geral do grande encarceramento e nas polticas de lei e ordem. Para uma viso aprofundada da questo, ver, por todos, CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudo criminolgico e dogmtico). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 4 ed. Ampliada e atualizada e com comentrios Lei 11.343/06. 50
No se pode compreender nem criticar a poltica criminal contempornea sem que se analise o neoliberalismo e o que ficou conhecido como grande encarceramento. A expresso neoliberalismo bastante recorrente em trabalhos jurdicos, criminolgicos e observamos que quase sempre tomada como um conhecimento prvio, extrajurdico, do leitor. Isso faz com que, dependendo do autor, a expresso assuma sentidos por vezes radicalmente diversos. Assim, antes de falarmos sobre o neoliberalismo, vamos explicitar nosso posicionamento acerca do que significa teoricamente - esta expresso. Para tanto, adotamos a definio de Dag Einar Thorsen e Amund Lie, dois professores do Departamento de Cincia Poltica da Universidade de Oslo, com a qual nos identificamos: (traduo nossa) Neoliberalismo , no nosso modo de ver, uma srie variada de crenas polticas que incluem, em sua grande maioria, a convico de que o nico propsito legtimo do Estado salvaguardar a liberdade individual, especialmente comercial, bem como reforar direitos de propriedade privada (conforme, especialmente, Mises, Nozick e Hayek). Esta convico normalmente implica, a seu turno, na crena de que o Estado deve ser mnimo ou pelo menos drasticamente reduzido em fora e tamanho, e que qualquer transgresso pelo Estado alm de seu nico propsito legtimo inaceitvel. Estas crenas podem se aplicar tambm em nvel internacional, onde um sistema de livre-mercado e livre-comrcio deve ser implementado tambm; a nica razo aceitvel para regular o comrcio internacional salvaguardar a mesma liberdade comercial e os mesmos tipos de direitos reforados de propriedade que devem ser efetivados em nvel nacional (Norberg, Friedman) 117 . Porm, devemos aprofundar um pouco mais o tema. Reconhecemos que nossa definio de neoliberalismo peca em dois pontos: primeiro, por ser muito abrangente nem mesmo os pais do neoliberalismo (Hayek, Friedman e Nozick) possuem uma definio unvoca de suas ideias, uma vez que divergem em muitos pontos; e segundo, porque uma definio terica, e a prtica poltica, econmica e jurdica dos Estados rotulados como neoliberais em muito contraria os ideais tericos do movimento. nesse sentido que, para alm de uma definio terica, devemos buscar um neoliberalismo real ou concreto, que veio a ser estabelecido como poltica para o mundo. Nesse sentido, podemos dizer que o Consenso de Washington de 1989 bastante ilustrativo, pois buscou consolidar os pilares econmicos neoliberais para o mundo em 10 regras, dentre as quais destacamos a reduo de gastos pblicos, privatizao de estatais e desregulamentao e flexibilizao - por exemplo, em legislao econmica e trabalhista 118 .
117 THORSEN, Dag Einar e Lie, Amund. What is neoliberalism? Disponvel em: <http://folk.uio.no/daget/neoliberalism.pdf> Acesso em 10 abr. 2014, p. 14. 118 Mais informaes em <http://en.wikipedia.org/wiki/Washington_Consensus>. Curiosamente, o idealista do Consenso, John Williamson, revelou anos mais tarde que diversas polticas implementadas pelo Consenso no 51
Assentadas nossas bases, podemos agora comear com a constatao de que, ao mesmo tempo em que o neoliberalismo ganhava o mundo no final dos anos 70 e nos anos 80, sobretudo a partir da forte influncia dos governos americano e britnico (Ronald Reagan e Margaret Thatcher, respectivamente), o poder punitivo estatal nunca se desenvolveu tanto, no apenas em termos estatsticos empricos (ex: taxas de encarceramento, aumento dos oramentos mundiais de segurana) como em termos discursivos (ex: discurso de lei e ordem, tolerncia zero). Portanto, apenas muita inocncia ou muita hipocrisia para no se perceber que esta nova ordem de ideias possui algum tipo de relao com as polticas criminais implementadas e seus resultados. com Loc Wacquant que essa relao se desnuda. Estudando o sistema penal norte- americano, o professor da Universidade da Califrnia constata que a demografia carcerria americana muda radicalmente depois de 1973: partindo de 380 mil em 1975, o nmero de pessoas encarceradas beira os 500 mil em 1980, chegando aos espetaculares 1.855.575 prisioneiros em 30 de junho de 1997 119 . Em 2010, pela ltima pesquisa realizada pelo ICPS (International Centre for Prison Studies 120 ), o pas da liberdade conta com 2.270.142 presos, maior populao carcerria mundial. Wacquant demonstra, em linhas gerais, que, ao desmonte do Estado social-caritativo norte-americano do ps 2 Guerra Mundial, a partir do final dos anos 60, correspondeu, na mesma medida, uma hipertrofia do Estado penal 121 , em que a reduo concomitante do brao do bem-estar e do brao justiceiro do Estado no foi determinada por um aumento na pobreza e na criminalidade, mas alimentada por uma poltica de ressentimento para com as categorias consideradas sem valor e desobedientes, destacando-se entre elas os beneficirios da assistncia pblica e os criminosos de rua, dois smbolos significativos do que se poderia chamar de subclasse negra 122 . Em sntese, desenha-se, segundo o professor, A figura de uma formao poltica de um tipo novo, espcie de Estado centauro, cabea liberal sobre corpo autoritrio, que aplica a doutrina do laissez faire, laissez passer ao tratar das causas das desigualdades sociais, mas que se revela brutalmente paternalista e punitivo quando trata de assumir as consequncias.
correspondiam a sua viso de neoliberalismo o economista se mostra, por exemplo, contrrio a ideia de Estado Mnimo. 119 WACQUANT, Loc. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003, p. 57. 120 Mais informaes em: <http://www.prisonstudies.org/> 121 Idem, p. 55; p. 148 e 149. 122 WACQUANT, Loc. Classe, raa e hiperencarceramento na Amrica revanchista. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, p. 231, 1 e 2 semestres de 2012. 52
Esta anlise bastante adequada realidade norte-americana, mas, talvez no seja completamente verdadeira para o Brasil. que, ao contrrio da experincia neoliberal anglo- saxnica, o Brasil nunca desmontou formalmente sua infraestrutura jurdica de Estado Social na verdade, bastante o contrrio, j que em 1988, talvez na contramo do mundo, promulgou-se uma das mais prdigas Constituies em nossa histria, que consagrou no s direitos sociais, mas toda uma estrutura estatal para lhes dar efetividade. Analisando o governo FHC, tido como representante do neoliberalismo brasileiro, o historiador Boris Fausto identifica que seu liberalismo era brando e restrito s formas de participao estatal na economia, no implicando a reorganizao (e reduo) dos servios sociais prestados pelo Estado, como tipicamente ocorreu na Inglaterra de Thatcher. Aqui, tratava-se de reduzir o peso da interveno direta do Estado na economia para fortalecer a sua capacidade de atuao na rea social 123 . Dessa forma, a pergunta que se deve fazer : que neoliberalismo esse que chegou ao Brasil? Em nossa viso, o Brasil pratica menos um neoliberalismo econmico (no sentido de reduo de gasto pblico, carga tributria, participao do Estado na economia, abertura de mercados, por exemplo) 124 e mais um conservadorismo-securitarista (na feliz expresso de Vera Malaguti 125 ) que nos histrico, desde a Repblica Velha, pelo menos, mas que foi reforado em funo de movimentos conexos ao neoliberalismo, como o neoconservadorismo. De qualquer modo, seja no mundo anglo-saxo, seja no Brasil, os resultados poltico- criminais no so diferentes. Hoje, o Brasil conta com cerca de 715.000 mil presos segundo o CNJ (j temos a 3 maior populao carcerria mundial 126 ), e nossas taxas de encarceramento vem crescendo em ritmo acelerado desde os anos 90.
123 FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 14 Ed. Atual. e. ampl., 1. Reimpr. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2013, p. 481. 124 De fato, o Brasil no seguiu risca a experincia neoliberal anglo-saxnica; mas no contraditrio constatarmos que nossa prtica poltica, jurdica e econmica adaptou as ideias neoliberais para nossa realidade, e o resultado no poderia ser mais monstruoso: uma espcie de capitalismo de Estado, em que este, longe de ser mnimo, se pe a servio dos mesmos grupos econmicos hegemnicos de sempre, desconsiderando direitos fundamentais se estes forem obstculos ao projeto; adicione-se a isso uma Administrao Pblica cuja legitimao jurdica , ainda, uma suposta supremacia do interesse pblico, e est montado o palco para a barbrie. 125 Informao Verbal, obtida em palestra do tema Desmilitarizao da polcia na Faculdade de Direito da UERJ em outubro de 2013. 126 No ltimo levantamento, o CNJ, com razo, passou a considerar no clculo de presos o nmero de presos em priso domiciliar. Isto fez com que sassemos da 4 para a 3 posio no ranking mundial. Para mais informaes, consultar <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria- brasileira>. 53
A exploso do contingente carcerrio mundial nas ltimas dcadas , sem dvida, o resultado poltico-criminal mais evidente dos tempos neoliberais, mas no podemos deixar de lado que, no plano emprico, na lio de Vera Malaguti, o singular do neoliberalismo foi, na verdade, conjugar o sistema penal com novas tecnologias de controle, de vigilncia, de constituio dos bairros pobres do mundo em verdadeiros campos de concentrao 127 . Por outro prisma, estes resultados assustadores (e no abordamos todos em razo dos limites do trabalho) no foram produzidos sem a construo e a reafirmao de discursos de legitimao do Poder Punitivo, que compem ao lado do acelerado ritmo das taxas de encarceramento, do forte incremento de contingente carcerrio e da expanso das tecnologias de controle e vigilncia o que podemos, agora, chamar de Grande Encarceramento. Este talvez seja o ponto nevrlgico de qualquer anlise criminolgica sobre o neoliberalismo e o que mais diretamente nos interessa.
4.2.1.2 O neoliberalismo e os discursos poltico-criminais
Talvez seja desconcertante constatar como um movimento a princpio econmico e libertrio foi capaz de produzir tantos discursos criminais para apenas mencionar alguns, lei e ordem, tolerncia zero, teoria das janelas quebradas, direito penal do inimigo, reduo da maioridade penal. No entanto, se investigarmos um pouco mais fundo, veremos que todo esse recrudescimento punitivo, longe de ser incompatvel com os fundamentos de liberdade neoliberais, so seus consectrios lgicos. que o neoliberalismo um pouco mais que apenas ideias econmicas. Tanto Hayek, quanto Friedman e Nozick fundam suas ideias em concepes de direito natural (na contramo de todo o avano das cincias sociais, diga-se de passagem), que, de modo geral, tendem a basear os princpios de livre-mercado e proteo da propriedade privada em postulados como contrato social, natureza humana, ordem da vida social, livre- arbtrio 128 . Ora, se o Estado neoliberal se pretende mnimo, se abstendo de intervir na economia e em direitos sociais, ele certamente ser mximo na represso de ameaas liberdade econmica e individual, na defesa do vigor do contrato.
127 BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 99. 128 THORSEN, Dag Einar e Lie, Amund. What is neoliberalism? Disponvel em: <http://folk.uio.no/daget/neoliberalism.pdf> Acesso em 10 abr. 2014, pp. 12 e 13. 54
Feita esta breve introduo, podemos agora enfrentar os discursos poltico-criminais do neoliberalismo. Vera Malaguti nos ensina que o movimento de lei e ordem nasce contra a lenincia dos anos 1970, restabelecendo uma pugna entre o bem e o mal nessa criminologia da vida cotidiana. O grande mentor dessa escola foi James Wilson, membro do Partido Republicano e da Rand Corporation. Sua obra, Pensando sobre o delito, de 1975, se tornou livro de cabeceira do realismo criminolgico de direita, pautando at hoje os discursos criminolgicos hegemnicos em nosso pas e responsvel pelo recrudescimento das penas mais pesadas, inclusive a pena de morte. Tambm podemos citar Ernest Van der Haag, que, em 1975, lana Castigando os Delinquentes, obra que refora o retributivismo em detrimento da ressocializao, discurso associado ao Welfare System 129 . O movimento de tolerncia zero assume traos mais complexos, em funo da teoria das janelas quebradas, perfumaria pseudocientfica que lhe d suporte terico. Esta teoria nasce nos Estados Unidos, baseada pelos estudos de James Wilson, George L. Kelling e Wesley G. Skogan. Os dois primeiros fizeram o artigo Broken Windows: the police and neighborhood safety, publicado na edio de maro de 1982 do peridico Atlantic Monthly e o ltimo fez, em 1990, um estudo chamado Disorder and decline: crime and the spiral decay in american neighborhoods, que amparou a teoria 130 . A teoria das janelas quebradas baseada na premissa de que desordem e crime estariam vinculados e que pequenos delitos (como vadiagem, jogar lixo nas ruas, beber em pblico, catar papel e prostituio), se tolerados, podem levar a crimes maiores. Se um criminoso pequeno resta impune, o criminoso maior se sentir seguro para atuar na regio da desordem. Assim, uma janela quebrada sem conserto sinal de que ningum se importa com o local, e, logo, outras janelas sero quebradas 131 . A Broken Windows , na aguda sntese de Coutinho e Carvalho, fazer prevalecer a ordem sobre a desordem; porque os desordeiros esto contra os ordeiros (...); controlando os ordeiros, prendendo-os, excluindo-os, o problema estar resolvido. A ordem voltar a reinar e o crime desaparecer. No apenas a Broken Windows restou no demonstrada, conforme apontado por Coutinho e Edward 132 , como as prprias premissas sobre as quais se construiu a teoria no so verdadeiras nos anos 90, no foi apenas Nova Iorque (tida como prova irrefutvel de
129 BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. pp.102 e 103 130 COUTINHO, Jacinto e CARVALHO, Edward. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? In: Revista de Estudos Criminais, Instituto Transdiciplinar de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, PUCRS. Ano 3, 2003, n 11p. 23 e 24. 131 Idem, p. 24. 132 Idem, Op.Cit. 55
confirmao da teoria) que reduziu seus ndices de criminalidade, mas diversas outras cidades norte-americanas, sendo que nem todas seguiram a mesma poltica de tolerncia zero 133 ; outros fatores contriburam para a queda nos ndices de crimes, como, por exemplo, a reestruturao e reorganizao da Polcia de Nova Iorque; o assentamento da teoria em categorias como ordem e desordem no suficiente, dada a grande variao de significados que estes termos podem assumir; e, ademais, cuida-se de teoria francamente incompatvel com nossa Constituio, que aponta para a existncia de infraes de menor potencial ofensivo, exigindo, desta forma, um grau mnimo de proporcionalidade no tratamento das infraes penais 134 . No entanto, como verifica Vera Malaguti, A moda demorou a chegar na nossa colnia mas a est at hoje... (...) A Prefeitura do Rio hoje faz parte da vanguarda desse atraso: choque de ordem, remoes, prises de camels, flanelinhas. A poltica da Tolerncia Zero j pgina virada em Nova York e recebeu profundas e oportunas crticas da criminologia em geral, mas ainda rende boas consultorias abaixo do Equador 135 . Na sequncia, talvez uma das mais complexas e polmicas formulaes jurdicas dos ltimos trinta anos, temos o direito penal do inimigo, conceito cunhado por Gnther Jakobs pela primeira vez em 1985 136 e desenvolvido em trabalhos posteriores 137 . Antes de enfrentar a questo, precisamos esclarecer certos pontos preliminares. importante destacar que a primeira tese de Jakobs difere bastante das manifestaes mais recentes de seu pensamento: na lio de Lus Greco, o conceito direito penal do inimigo, em 1985, tinha carter eminentemente crtico, no sentido de se fixar limites materiais a criminalizaes no estado prvio leso a bem jurdico, a partir da diviso entre direito penal do cidado e direito penal inimigo, buscando uma interpretao ou reduo teleolgica de diversas normas de direito positivo, no intuito de adequ-las s exigncias do direito penal do cidado 138 . Ou seja, a ideia de que o direito penal, ao invs de ver no autor um cidado, mas um inimigo, uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos e, portanto, desprovido de garantias fundamentais, s seria legitimvel como um direito penal de emergncia, vigendo em carter excepcional, que deve ser tambm visivelmente segregado do
133 Idem, p. 25 134 Idem, p. 26, 27 e 28. 135 BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 103 136 Revista de Cincia Penal ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss, Apud, GOMES, Luiz Flvio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal). Disponvel em: <http://www.marinela.ma/i/f/ArquivoID_47.pdf> Acesso em 13 Abr. 2014. 137 Por todos, JAKOBS, Gunther (trad. Manuel Cancio Meli). Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003. 138 GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, n 7 Dezembro de 2005, pp. 214 a 216. 56
direito penal do cidado para reduzir o perigo de contaminao. Greco pontua ainda que Jakobs chegou mesmo a ter esperana de que o direito constitucional avanasse a ponto de tornar o direito penal do inimigo impossvel 139 . No foram estas manifestaes, contudo, que provocaram as grandes discusses contemporneas sobre o tema, mas sim, os estudos mais recentes, que, conforme Greco, parecem relativizar e muito o tom crtico. Jakobs repete a exigncia de que o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo sejam visivelmente separados, para se evitar o risco de interpenetrao, mas, agora, o penalista alemo afirma que a distino se presta a fins descritivos e no crticos, em que cita como exemplos do ltimo certos pressupostos de priso preventiva, medidas de segurana, custdia de segurana e as prises de Guantnamo. Assim, ao invs de interpretar dispositivos penais e processuais conforme o modelo de direito penal do cidado, Jakobs - hoje - os apresenta apenas para fins ilustrativos; e, pior, afirma que no apenas o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo possuem seu mbito legtimo, como tambm admite sem maiores dificuldades o estado de emergncia 140 . Dito isso, e ressaltando que Jakobs insiste estar apenas descrevendo o que seria o direito penal do inimigo 141 , vamos nos deter no ponto nevrlgico de sua teoria, que a distino entre cidado e inimigo. Conforme estudo de Juarez Cirino dos Santos, a dicotomia bblica entre anjos e demnios, ou entre bons e maus, ou entre ns e eles tem sua base no obscuro conceito de personalidade, que, mesmo sendo absolutamente controverso na moderna psicologia, permite a Jakobs considerar o cidado um ser calculvel pelo princpio do prazer, cuja subsistente capacidade de orientao normativa indica uma imanente fidelidade jurdica, justificando as expectativas normativas da comunidade quanto a um modus vivendi comum (relao cidado/sociedade); e o inimigo, um animal no-calculvel pelo princpio do prazer, cuja intrnseca incapacidade de orientao normativa exclui atitudes de fidelidade jurdica, e, assim, desautoriza a expectativa normativa da comunidade: , portanto, uma personalidade crimingena, definvel como adversrio de princpio da organizao de poder social, incapaz de um modus vivendi comum (contradio inimigo/sociedade) 142 .
139 Idem, p. 216. 140 Idem, pp. 218 e 219. 141 Idem, p.227. 142 SANTOS, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo ou o discurso do direito penal desigual. Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf> Acesso em 13 Abr 2014. 57
Ainda que Jakobs afirme falar em direito penal do inimigo apenas em sentido descritivo (o que mal parece possvel para Lus Greco 143 ), a prpria ideia de um direito que admita um recorte dos indivduos em categorias radicalmente opostas e estanques, com tratamentos jurdicos previamente diferenciados, no deixa de ser passvel de crticas 144 , dentre as quais selecionamos, especialmente, as de Ral Zaffaroni e Juarez Cirino. Zaffaroni percebe que, luz da histria do controle penal, a identificao de determinados sujeitos ou grupos sociais como merecedores de punio diversa (e quase sempre mais rigorosa) no constitui novidade, j que desde a Antiguidade Clssica o universo das representaes simblicas punitivas foi permeado de ideias que legitimavam uma represso plural conforme o estatuto dos destinatrios fossem eles iguais ou estranhos 145 . Apesar de o direito penal do inimigo suscitar inquietaes principalmente pelo potencial de legitimao de ditaduras, de violaes de direitos fundamentais e pela fabricao de inimigos em srie, Zaffaroni esclarece que La propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir um derecho penal del cuidadano y outro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen em um estado de derecho ainda que no perceba o paradoxo que tal distino implica para a prpria existncia deste modelo de Estado 146 . Continua o mestre argentino, sustentando que la admisin de la categoria jurdica del enemigo em el derecho ordinrio (penal y/o administrativo) introduce el germe de la destruccin del estado de derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser um obstculo para la eficcia eliminatria: quien estorba em la guerra es um traidor 147 . Portanto, sob a bandeira de assegurar direitos fundamentais aos cidados e criar uma pauta persecutria diferenciada queles que, por princpio, renunciam ao contrato social, Jakobs liberta das amarras as energias punitivas do estado de polcia atadas ao estado de direito, porque, se existem inimigos e guerra permanente, o nico modelo de Estado possvel o Estado absoluto 148 .
143 GRECO, Lus. Op. Cit. pp. 236 a 239. 144 Para uma compilao das crticas tese contempornea de Jakobs, ver GRECO, Lus. Op. Cit. pp. 222 a 224. 145 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos. PUCRS, 2006, mimeo, p.1-3. Apud CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, p. 101, 1 e 2 semestres de 2012. 146 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit. p. 2 Apud CARVALHO, Thiago Fabres. Op. Cit. p. 102 147 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. Cit. p. 18 Apud CARVALHO, Thiago Fabres de. Op. Cit. p. 106. 148 Idem, Ibidem. 58
Finalmente, com sua viso crtica nica, Cirino dos Santos enxerga, entre outros problemas da proposta, que quando o Estado Democrtico de Direito precisa ser institudo ou desenvolvido na Amrica Latina e no Terceiro mundo ou consolidado nos pases centrais do sistema poltico-econmico globalizado-, a proposta do direito penal do inimigo promove um modelo autoritrio de controle social, que acaba por inviabilizar mnimas promessas constitucionais de democracia real para o povo 149 . Pelo exposto, fica notria a utilidade do discurso do direito penal do inimigo para reforar e fornecer amparo jurdico-cientfico (ainda que isto possa representar uma corruptela das ideias de Jakobs) s polticas criminais de barbrie destes tempos neoliberais, com efeitos particularmente sensveis no que diz respeito aos adolescentes em conflito com a lei, o que analisaremos posteriormente. O ltimo discurso poltico-criminal que merece destaque o da reduo da maioridade penal, menos pelos fundamentos que normalmente invocam seus defensores (quase sempre baseados em senso comum) e mais pela repercusso e impacto que costuma ter, especialmente em anos eleitorais. O recrudescimento penal para com crianas e adolescentes, como demonstra Wacquant 150 , integra, nos EUA, o processo de hipertrofia do Estado penal no contexto neoliberal de desmonte do Estado social-caritativo. No tardaria muito para que, a partir dos anos 90, essa tendncia chegasse com fora no Brasil, com especial fomento pelos meios de mdia o resultado so os incontveis projetos legislativos 151 do Congresso Nacional que buscam endurecer o tratamento jurdico aos adolescentes; at o momento, sem sucesso. Seja ressuscitando o velho critrio do discernimento (abandonado entre ns desde a lei 4242/1921, opo esta posteriormente ratificada por todas as legislaes juvenis supervenientes), seja buscando uma comparao entre a idade penal e outros critrios etrios do ordenamento jurdico (como a idade para voto facultativo para maiores de 16 anos conforme a CF/88), ou pura e simplesmente visando ao combate ao crime e outros discursos
149 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. pp. 12 e 13. 150 WACQUANT, Loc. Op. Cit. p. 66. 151 A grande maioria das proposies legislativas no sentido de se fazer um plebiscito para consultar a populao acerca da maioridade penal; mas h outros projetos (com vrios apensos antigos), que destacamos aqui: da Cmara dos Deputados, temos a PEC 273/2013, que cria uma famigerada emancipao para fins penais reduo da maioridade para crimes hediondos; a PEC 223/2012, que prope reduzir a maioridade penal para dezesseis anos; o PL 7197/02, para certas aplicaes de medidas socioeducativas independente de maioridade penal; e, da parte do Senado, a PEC 33/2012, que cria outra jabuticaba jurdica, um incidente de desconsiderao de inimputabilidade, tambm para hediondos este ltimo foi rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia no ltimo dia 19 de fevereiro deste ano. 59
de represso, os setores que clamam pela reduo da maioridade penal esto tratando de nada mais, nada menos, que poltica criminal - que, como o prprio nome j diz, definida por critrios polticos. A prpria Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984, j percebera o carter eminentemente poltico da maioridade penal, tanto que, ao fixa-la em dezoito anos, esclarece ser opo orientada por critrios de poltica criminal (cf. Exposio de Motivos, item 23). Portanto, nessa matria cabe a perfeita colocao de Ral Zaffaroni: cada pas tem o nmero de presos que decide politicamente ter 152 . Sem aprofundar muito o debate, mas sem deixar de manifestarmos nossa opinio, entendemos que reduzir a maioridade penal, no apenas desafiaria a Constituio 153 , como s significaria mais presos e mais punio para os punidos desde sempre as classes marginalizadas e indesejveis, a pobreza incmoda e que, assim, seria uma deciso incua para os problemas que (pretensamente) visa resolver (e.g. violncia urbana, crimes violentos), e inconsequente, dados os srios problemas carcerrios por que passa o Brasil problemas que s tendem a piorar. Vistos o neoliberalismo e seus principais discursos poltico-criminais, vamos analisar a seguir outro fenmeno de tremenda importncia para o direito infracional e os adolescentes em conflito com a lei, que a mdia e a cultura punitivista, que, embora tambm conexos aos tempos neoliberais, apresentam complexidades especficas, que impem tratamento em tpico a parte.
4.2.2 Mdia punitiva e cultura do medo
Menor mata criana (ou adolescente). Manchete ocasional de jornais e programas noticirios de massa, essa singela, porm altamente emblemtica frase representa, por si s, a importncia de se analisar a mdia e sua influncia no direito infracional.
152 De acordo com entrevista em: <http://www.brasildefato.com.br/node/14487#.UfbOPrR8QkI.facebook> 153 H grande controvrsia sobre ser ou no a maioridade penal clusula ptrea implcita. Damsio de Jesus (http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/19620/36317.shtml.shtml) e Luiz Flvio Gomes (http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070213065503211&mode=print), por exemplo, defendem ser clusula ptrea, enquanto Delmanto (DELMANTO, 2010, p.186) e Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo. Editora RT, 2009. Pg. 233/234 Apud http://blogjuridicopenal.blogspot.com.br/2011/12/reducao-da-maioridade-penal.html) defendem o contrrio. Entendemos, com a mxima vnia, em no ser clusula ptrea, por no compreendermos a maioridade penal, a imputabilidade como garantia individual, mas como matria afeta programao criminalizante e a concepes de poltica criminal o que no torna sua reduo medida menos ineficaz e inconsequente. At porque, no sendo clusula ptrea, inclusive possvel cogitar que esse limite possa mesmo ser aumentado claro, se nossa sociedade se tornar menos punitivista e mais tolerante, para o que no apenas esperamos, mas lutamos para construir. 60
Muito embora a mdia, como leciona Nilo Batista, possua uma vinculao histrica com o sistema penal (nem sempre na qualidade de sua legitimadora, como bem prova a imprensa dos tempos das revolues burguesas 154 ), interessa, para os propsitos do trabalho, situ-la, como o faz o penalista brasileiro em conjunto com Ral Zaffaroni, na qualidade de agncia de comunicao social do sistema penal 155 e, portanto, sujeita a relaes de concorrncia entre si e dentro de suas prprias estruturas (que, notadamente no caso das agncias de comunicao social, se manifesta atravs do mercado de audincia, do poder poltico dos formadores de opinio, dos lucros da publicidade, etc. 156 ). O resultado uma apelao a discursos clientelistas de recrudescimento s polticas criminais neoliberais j abordadas cujos reflexos se fazem sentir no apenas nas agncias polticas (intensa produo de leis e polticas repressivas) como nas agncias judiciais frequentemente a imprensa, em certos casos criminais de repercusso, fabrica viles e heris de policiais, promotores, juzes e advogados, que se veem pressionados a ceder opinio publica(da): por pontos de audincia vale tudo, inclusive a Constituio. No entanto, no apenas pelo noticirio, mas tambm pela comunicao de entretenimento 157 que a mdia lana mo de discursos repressivos, apresentando em seriados no estilo de Law and Order crimes grotescos e criminosos desprezveis, ao mesmo tempo em que promotores e policiais figuram como mocinhos isso quando no so justiceiros, passando por cima das leis, se necessrio ao combate ao crime. Vale a pontuao de Zaffaroni, quando analisa os heris desses seriados: (Eles) no tem medo, so hiperativos, ultrarresistentes, hipossensveis dor do castigo, aniquilam o inimigo sem trauma por haver matado um ser humano, so hipersexuais, despertam a paixo enlouquecida da mulher quase sempre no papel de frgil e meio boba, que fica para trs ou tropea e cai nos momentos de maior perigo -, impem solues violentas, enquanto o burocrata o atrapalha com formalidades inteis (...) Felizmente, os policiais reais no so como eles 158
154 BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In: discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, Ano 7, n. 12, p. 271-288, 2 sem. 2002 Apud S, Marco Antnio Vieira e. Tcnicas de neutralizao e o papel da mdia na naturalizao da letalidade do sistema penal: uma anlise do jornal Meia Hora. Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da universidade do estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pp. 58 e 59. 155 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Direito penal brasileiro, primeiro volume. Rio de Janeiro: REVAN, 2003, p. 61. 156 Idem, ibidem. 157 S, Marco Antnio Rodrigues. Op. Cit. p. 65. 158 ZAFFARONI, Eugenio Ral. A palavra dos mortos: conferncias de criminologia cautelar. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 319 e 320 Apud S, Marco Antnio Vieira e. Op. Cit. p. 61. 61
pela anlise desta dinmica e desses discursos miditicos que Zaffaroni identifica existir uma verdadeira criminologia miditica, cujos discursos, ainda que baseados numa simplista etiologia criminal, carregada de preconceitos, falsidades e inexatides, configura a atitude das pessoas, pautando as decises polticas que leva criao de leis penais 159 . Constri-se a realidade de um mundo de pessoas decentes diante de uma massa de criminosos identificados por meio de esteretipos, que configuram um eles separado do restante da sociedade, por ser um conjunto de diferentes e maus 160 . Pela abordagem utilizada, podemos verificar que, no caso dos adolescentes em conflito com a lei, notrio como a mdia vende sua impunidade, paralela a uma fantstica e crescente criminalidade juvenil 161 ; vende as tragdias humanas com crimes violentos, se apropriando da dor das vtimas e a vendendo de volta, na forma de clamor punitivo, terminando por fazer do adolescente em conflito com a lei que j no mais adolescente, mas um menor infrator, esse objeto incmodo do menorismo e da doutrina da situao irregular -, alvo das catarses sociais por justia justia essa que o poder punitivo no capaz de dar a ningum. No obstante, a mdia no atua apenas na (re)produo de discursos de represso, estigmatizao e naturalizao da violncia 162 . Domingos Barroso da Costa percebe nesta atuao certos efeitos crimingenos, a partir do momento em que a violncia apresentada como espetculo 163 . O autor percebe que Se tornou segura a afirmativa de que os processos de construo da identidade, antes outorgada por padres coerentes de modos de ser e agir
159 Idem, p. 26 e 303 Apud S, Marco Antnio Vieira e. Op. Cit. p. 61. 160 Idem, p. 307; Apud S, Marco Antnio Rodrigues e. Op. Cit. p. 63. 161 So discursos que no resistem a qualquer investigao criminolgica sria. Existem inmeras pesquisas que apontam, no apenas que o adolescente mais punido que o adulto, como mais apreendido; a enorme maioria de crimes praticados por adolescentes, alm do trfico de drogas, so patrimoniais, sendo muito baixos os nmeros dos homicdios, latrocnios, extorso e etc; e, por ltimo, a juventude no Brasil morre muito mais do que mata e morre mais que a populao adulta. Para maiores detalhes, conferir <http://www.unesp.br/aci_ses/revista_unespciencia/acervo/50/juventude- encarcerada> (pesquisa em So Paulo); <http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/mapa2013_homicidios_juventude.pdf> (pesquisa nacional de homicdios e juventude); <http://www.viablog.org.br/conteudo/Mapeamento_Nacional_Meio%20Aberto_post%204.pdf> (pesquisa nacional de adolescentes e medidas socioeducativas); <http://www.tjsc.jus.br/infjuv/documentos/acoeseprojetos/CNJ_panorama_nacional_medidas_socioeducativas.p df> (Panorama das medidas socioeducativas traado pelo CNJ). 162 Para um aprofundamento no tema, conferir S, Marco Antnio Vieira e. Tcnicas de neutralizao e o papel da mdia na naturalizao da letalidade do sistema penal: uma anlise do jornal Meia Hora. Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. 163 COSTA, Domingos Barroso da. Circuitos perversos II: os efeitos crimingenos da mdia exploradora da violncia como espetculo. In: Boletim IBCCRIM Ano 20 n 236 Julho 2012, p. 11 e 12. 62
perante o outro, num contexto de liberdades coexistentes, passou a tomar como referencia os modelos cambiantes e espetaculares apresentados pelas imagens mediatizadas. (...) E, se assim se para existir imprescindvel ser visto e se para ser visto necessrio integrar o espetculo -, considerando-se que talvez a maior parte do contedo exibido na mdia, especialmente quando se trata de TV aberta, est relacionada criminalidade e violncias de todo tipo (...), s se pode esperar que esses sejam os modelos conformadores das identidades de muitos dos que tm acesso a tais mensagens, sem o indispensvel senso crtico para questionar o motivo de sua desenfreada exibio 164 . Assim, no coincidncia que, num contexto de canonizao imagtica das violncias, tais comportamentos se expandam protagonizados, boa parte, por espectadores cada vez mais jovens os nossos adolescentes em conflito com a lei -, justamente os mais influenciados pelo processo de identificao ilusionista oferecido pelo mass media 165 . O desvio, em sua extraordinariedade, atrai como espetculo, garantindo a visibilidade e, logo, a existncia que se confirma por meio das manchetes jornalsticas, televisivas, radiofnicas ou impressas. O desviante se torna uma celebridade, e, assim, recebe um passaporte de pertencimento sociedade do espetculo 166 . Opera aqui uma relao dinmica de incluso cultural e excluso social, na qual a celebridade, pensando se incluir culturalmente mediante o que as imagens celebram e tornam clebres -, a grande maioria dos que optam por alguma forma de desvio para se tornarem protagonistas do espetculo, e, dessa forma, obter uma identidade, termina por confirmar sua excluso social 167 . Barroso da Costa arremata, por fim, o resultado do espetculo: No final das contas, longe de serem desviantes, tais indivduos-espectadores servem ao sistema, ao qual conferem o mais legtimo direito de mant-los, e a toda misria social que representam, sob o mais amplo e radical controle, debaixo de olhos atentos enquanto atores fracassados de um espetculo quotidiano perversamente explorado pela mdia, a partir do qual se logra desviar os interesses daquilo que realmente importa: da grande corrupo, das omisses do Estado e de tantas outras questes cuja soluo dependeria da garantia a todos, indistintamente, no de espetculos, mas de condies de alcanar e exercer ativamente uma liberdade poltica (...) 168 . Se o panorama apresentando corresponde ao que genericamente denominamos mdia punitiva, ou seja, a esse conjunto de discursos que do concretude s polticas criminais de represso, no podemos deixar de lado a outra face desse perverso processo, que envolve no s a mdia, mas outros fatores polticos, sociais e econmicos, que o que designamos por
164 Idem, p. 11. 165 Loc. Cit. 166 Loc. Cit. 167 Idem, p. 12. 168 Loc. Cit. 63
cultura do medo. No entanto, para compreender o fenmeno, precisamos analisar o Estado de Bem Estar e seu desmonte a partir do neoliberalismo. Aps a 2 Guerra Mundial ganha ascenso o modelo de Estado de Bem Estar. Esse Estado, na viso de Zigmunt Bauman 169 , guardava em si uma promessa de segurana existencial a seus cidados, por ser um modelo de Estado que visava promover o princpio do seguro coletivo comunitariamente endossado contra o infortnio individual e suas consequncias, com o potencial de proteger as pessoas da pobreza, da impotncia e da humilhao, sendo assim uma fonte prolfica de solidariedade social 170 . Hoje, no entanto, Bauman entende ser o Estado incapaz de, e/ou relutante em prometer essa segurana existencial. Conseguir e manter um lugar legtimo e digno na sociedade e evitar a ameaa de excluso , a partir do neoliberalismo, tarefa deixada s habilidades e aos recursos de cada indivduo, por sua conta. Isso representa correr grandes riscos e sofrer com a angustiante incerteza que empreitadas como essas inevitavelmente incluem. Tememos, assim, a ameaa, embora vaga, de ser excludo, de se provar inadequado para os desafios, de ser desprezado, de ter sua dignidade negada e humilhada 171 . A sociedade padece, nesse sentido, de medos difusos e nebulosos, que so capitalizados, tanto pelos polticos quanto pelos mercados consumidores. Porm, em oposio ao Estado social, eles esto interessados em expandir, no em reduzir o volume dos medos. O resultado que as ameaas mais vociferantes, espetaculares e apresentadas pela mdia notadamente, o espetculo da violncia urbana e os discursos de represso anteriormente abordados - com insistncia poucas vezes ou nunca so os perigos que esto na raiz da ansiedade e dos temores populares. Por mais bem-sucedido que o Estado possa ser na resistncia a ameaas tornadas pblicas, as fontes genunas de ansiedade, insegurana social e incerteza perseguidora, as causas primrias e endmicas de medo no estilo de vida capitalista moderno permanecero intactas 172 . Por ltimo, vale a observao de Dbora Regina Pastana, quando analisa o medo em nossa sociedade contempornea: Paradoxalmente, o medo e a insegurana neste perodo democrtico permitem ao Estado medidas simblicas cada vez mais autoritrias, leis cada
169 BAUMAN, Zygmunt. Vida a crdito. conversas com Citlali Rovirosa-Madrazo. Trad. Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. 170 Idem, p. 56 e 57. 171 Idem, p. 89. 172 Idem, p. 89 e 90. 64
vez mais punitivas, legitimadas por demandas sociais de proteo reais e imaginrias, principalmente da elite. (...) A cultura do medo que se criou em torno da criminalidade provoca um generalizado desejo de punio, uma intensa busca de represso e uma obsesso por segurana. A lei passa a ser a tbua de salvao da sociedade e, quanto maior for a sua dureza, mais satisfeita ela estar. Alm disso, todos os programas e notcias que lidam de forma direta com esse pnico passam a ser produtos muito consumidos e por isso muito divulgados, aumentando ainda mais o prprio alarme. A segurana torna-se plataforma poltica e algumas vezes a causa da derrocada de um governo. A promessa sempre represso 173 . Diante de tudo que foi exposto e analisado, fica claro que no se pode estudar o direito infracional hoje sem que se leve em conta a poltica criminal de barbrie levada a cabo pelas agncias do sistema penal a partir do neoliberalismo; a influncia da mdia nessa (re)produo discursiva; e a cultura do medo que se cria e retroalimenta a partir desses fenmenos, uma vez que so os adolescentes em conflito com a lei que sofrem na pele seus efeitos. Se a medida socioeducativa tem aparente funo pedaggica em razo dos mtodos de execuo previstos, percebe-se que, sobretudo a partir da influncia destes discursos, ela assume funes ocultas bastante diferentes, tornando-se instrumento de neutralizao e dissuaso do poder punitivo. Uma mera olhada na execuo das medidas de internao basta para perceber que no h pedagogia em grades, cadeados e isolamentos. Porm, como analisaremos em seguida, o desenvolvimento da justia juvenil e seu papel como instituio de controle social pouco ou nada teve a ver com pedagogia; muito pelo contrrio.
4.3 Juventude e justia juvenil a partir do controle social
Neste tpico, demonstraremos como a justia juvenil (mais do que qualquer outra justia) consiste em uma instituio de controle social que tem por objetivo precpuo, desde seu surgimento, normalizar a juventude indesejada, notadamente pobre e marginalizada, aplicando em suas prticas mais uma lgica de dissuaso, excluso e neutralizao do que propriamente de correo e ressocializao, ao contrrio do que pretendem os discursos oficiais e a legislao pertinente. Nesse sentido, demonstraremos como a justia juvenil fruto da ingerncia estatal sobre as famlias processo desenvolvido ao longo dos sculos XVII a XIX; seu surgimento no Brasil e suas bases o trip, higiene, segurana e trabalho; e, por fim, seus mecanismos de seleo, rigorosamente iguais aos do sistema penal.
173 PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre a violncia criminal, controle social e cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 97 e 98 Apud ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p. 37 e 38. 65
4.3.1 A juventude governada: a famlia, o Estado e o poder
Neste tpico e nos seguintes acompanharemos as investigaes da prof llen Rodrigues 174 , analisando as modificaes dos padres familiares europeus a partir do sculo XVIII e a forma como as ingerncias externas sobre as famlias foram capazes de favorecer o fortalecimento dos poderes disciplinares, em detrimento da autonomia familiar; para tal anlise, nossas bases se assentam, principalmente, nos estudos de Foucault e Bourdieu. Porm, antes de falarmos de justia juvenil devemos falar de juventude; e antes de falarmos em juventude, devemos falar sobre certos aspectos da organizao familiar. Conforme Bourdieu, o aprendizado familiar acontece por meio de estruturas de classes sociais 175 (cuja definio vai alm do elemento econmico), de maneira que os bens compartilhados entre os indivduos no meio familiar compem-se de base imaterial, que constitui herana afetiva a ser repassada, transcendendo legados de natureza econmica transmitidos entre as geraes familiares. a partir dessa herana afetiva os esquemas classificatrios, as estruturas mentais e formas simblicas - que os indivduos elaboram seus modos de percepo e apreciao do mundo, e isto que lhes permite viver em sociedade. Acontece que estes mesmos modos de percepo e apreciao do mundo so produto da diviso objetiva em classes e seu funcionamento ocorre aqum da conscincia do discurso, uma vez que todos os agentes de determinada formao social guardam em comum certo conjunto de esquemas de percepes fundamentais que so utilizadas para nos diferentes domnios da vida prtica 176 . A partir dessa socializao familiar os indivduos aprendem, ainda que de forma pr- reflexiva e no intencionada, a apreciar e compartilhar do estilo de vida do ncleo familiar no qual se inserem, o que lhes possibilita a organizao de disposies internas que lhes permitiro perceber e classificar a vida, bem como orientar sua forma de ao no mundo. A este conjunto de estruturas Bourdieu chama de habitus, que assume diferentes formas a
174 RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o discurso e a prtica da Justia Juvenil no Brasil. Disponvel em <http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>. Acesso em 22/04/2014. 175 BOURDIEU, Pierre. A distino: crtica social do julgamento. So Paulo: Edusp, 2007, p. 436 Apud RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 6. 176 RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 6. 66
depender das classes sociais (habitus de classe), assumindo todos os condicionantes por elas impostos 177 . Se o habitus faz parte da estrutura de classes sociais e, ao mesmo tempo, responsvel pela mesma estruturao das respectivas classes, ele funciona na qualidade de estrutura estruturante e, por isso, possibilita a reproduo no tempo de todo um esquema distintivo de identidades sociais, as quais se afirmam por suas diferenas, uma vez que exprime a necessidade e as liberdades (ou falta delas) inerentes condio de classe e a diferena constitutiva da posio social. Ocorre que, como essas distines so elas prprias produto de tais diferenas, tal estrutura se ajusta na sociedade, o que faz com que sejam percebidas como naturais e por isso, legitimadas e reproduzidas 178 . Dessa forma, por conta dessa aparente naturalidade do sistema de diviso social nas sociedades capitalistas modernas, a reproduo da desigualdade e dominao percebida como um fenmeno normal, fazendo com que as famlias das classes populares sejam vistas como desajustadas e passveis de intervenes que terminam por fazer perpetuar as estruturas de dominao e seletividade 179 . Essa compreenso fundamental para que possamos prosseguir e entender como se deu a ao das instituies modernas sobre as famlias atravs do Estado. Aqui nos valeremos das lies de Jacques Donzelot 180 , para o qual esta ao se deu por meio de um grupo de profissionais especializados em diferentes reas, sendo definido como o social, setor que teve sua emergncia entre os sculos XVIII e XIX. Cuida-se de uma figura hbrida, entre o pblico e o privado, que age diretamente sobre a famlia seu corpo, sade, formas de se alimentar e morar, as condies de vida e o espao completo de existncia dos indivduos 181 . De fato, trata-se de uma estratgia maior do Estado capitalista moderno, e que se deu em duas vertentes diversas em relao famlia burguesa e famlia popular; para a primeira, um controle essencialmente mdico, associado a um desejo de isolamento de seus membros; para as segundas, um aumento de vigilncia contra as tentaes e possibilidades de desvios do exterior, intensificando-se as relaes entre seus membros 182 . E isso se deu por
177 Idem, p. 7. 178 BOURDIEU, Pierre. Op. Cit. p. 164 Apud RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 7. 179 RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 7 e 8. 180 DONZELOT, Jacques. A polcia das famlias. Rio de Janeiro: Graal, 1986 Apud RODRIOGUES, llen. Op. Cit. 181 RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 8. 182 Idem, ibidem. 67
uma nova forma de exerccio de poder pelo Estado, a partir do exerccio da vigilncia e disciplina. Imprescindvel, pois, prosseguirmos a anlise pela pena de Michel Foucault. Uma vez que a burguesia se torna a classe dominante a partir do final do sculo XVI e incio do sculo XVII, sua dominao lana mo de mecanismos e tcnicas de exerccio do poder que se baseiam na vigilncia e disciplina, mas que, de maneira indita, so empregadas de maneira capilarizada. Os mecanismos de excluso, os aparelhos de vigilncia, a medicalizao da sexualidade, da loucura, da delinquncia, toda essa micromecnica do poder que se torna economicamente vantajosa e politicamente til para a burguesia a partir de determinado momento 183 . Sobre este poder, Foucault assim o descreve: Esse novo mecanismo de poder apoia-se mais nos corpos e seus atos do que na terra e seus produtos. um mecanismo que permite extrair dos corpos tempo e trabalho mais do que bens e riqueza. um tipo de poder que se exerce continuamente atravs da vigilncia e no descontinuamente por meio de sistema de taxas e obrigaes distribudas no tempo; que supe mais um sistema minucioso de coeres materiais do que a existncia fsica de um soberano. Finalmente, ele se apoia no princpio, que representa uma nova economia do poder, segundo o qual se deve propiciar simultaneamente o crescimento das foras dominadas e o aumento da fora e eficcia de quem as domina 184 . Essa mecnica chega s famlias, em particular pelo controle da sexualidade 185 e, como leciona llen Rodrigues, atribui-se importncia s crianas e adolescentes devido a interesses demogrficos, polticos e econmicos relacionados sobrevivncia dos mesmos. Os pais deveriam, simultaneamente, cuidar dos filhos, impedindo que morressem, alm de vigi-los e educa-los, desobrigando o Estado das despesas destes processos, e garantindo-lhe, ao mesmo tempo, a manuteno e a produo de foras produtivas 186 . Contudo, o poder que se passa a exercer sobre a famlia no foi exercido de maneira igualitria. Sobre a famlia burguesa, ele se exerceu, sobretudo via medicina, psicanlise, de maneira a controlar e corrigir suas relaes internas; sobre a famlia popular, proletria, o controle se d pelo policial, pelo juiz 187 . Ou seja, aos adolescentes da famlia burguesa, o poder disciplinar seria administrado no mbito de seus lares, por meio da famlia, mdicos, psiquiatras e psiclogos; j aos adolescentes das classes populares, que no contavam com o
183 FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 26 ed. So Paulo: Graal, 2013, p. 285 a 287. 184 Idem, p. 291. 185 FOUCAULT, Michel. Os anormais: curso no Collge de France (1974-1975). Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2010. 186 RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 10. 187 FOUCAULT, MICHEL. Op. Cit. p. 238 e 239. 68
acesso ao referido aparato disciplinar no mbito domstico, a ao corretiva mantinha o carter de medida neutralizante e ocorria por meio de instituies estatais 188 . Diante do exposto, fica evidente como esse projeto disciplinar-normalizador no foi acionado igualmente em relao a todos os indivduos, o que ter repercusso direta sobre o surgimento e a organizao da justia juvenil, nos ltimos dois sculos at os dias de hoje. llen Rodrigues arremata: (...)ela no alcana seus destinatrios de forma igual, mas sim atua como resposta estatal em relao ausncia de determinadas disposies, que, embora no tenham sido oferecidas, so cobradas das famlias e dos jovens das classes populares. Tal cobrana se estabelece atravs da utilizao do modelo familiar burgus como paradigma, o qual funciona como um referencial para o comportamento de todas as crianas e adolescentes, desconsiderando-se as diferenas existentes entre os mesmos. A partir disto, cria-se uma estrutura que condiciona a vida dos indivduos aos controles sociais organizados por classe e legitimados jurdica e politicamente pelos agentes de poder. Podemos assim compreender que o sistema de justia juvenil moderno funciona como uma modalidade de justia que eufemiza seus efeitos a partir de discursos moralizantes que, legitimados pela sociedade, obscurecem a realidade que se esconde por trs desta aparente rede de proteo. A despeito do ideal liberal de igualdade e cidadania, este subsistema de justia foi seletivamente montado de modo a garantir o controle de crianas e adolescentes das classes populares. Pregou-se o afastamento e uma distncia estvel entre pais e filhos das classes pobres, porque se considerava os adultos perigosos e promscuos. Constituram-se estratgias mais rigorosas de controle para a pobreza, que criou os alicerces para todo um sistema de justia que tinha como destinatrios certos crianas e adolescentes pobres, por meio de um verdadeiro policiamento familiar. Erguendo-se o aparato jurdico, o controle sobre as famlias populares alcanaria tanto a infncia e adolescncia em perigo quanto quela vista como perigosa 189 . Aliaram-se os objetivos mdicos e educativos aos mtodos de vigilncia econmica e moral para o projeto de tutelarizao dos jovens, que, embora justificado por um prisma protetivo, se baseava em realidade em interesses polticos. Forma-se uma ampla rede, composta pela assistncia pblica, justia de menores, medicina e psiquiatria, que passam a
188 RODRIGUES, llen. O punitivismo juvenil no Brasil: a criminalizao dos inadaptados e sua reproduo no tempo. Disponvel em: <www.deminariosociologiapolitica.ufpr.br>.Acesso em 22 Abr. 2014, p. 9 189 RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o discurso e a prtica da Justia Juvenil no Brasil. Disponvel em <http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>. P. 10 e 11. 69
ditar padres de comportamentos a serem seguidos pelas famlias e pelos jovens, alm de intervir quando de seu descumprimento 190 . E assim, nasce a justia juvenil.
4.3.2 A justia juvenil brasileira e seu trip: higiene, segurana e trabalho
Como observa llen Rodrigues, desde o nascedouro, o sistema de justia juvenil brasileiro foi marcado por desigualdade e excluso. s crianas e adolescentes dos lares de classes favorecidas, o aparato da justia juvenil sequer era acionado, estando estas adstritas s intervenes escolares, familiares, religiosas, etc. Desde quando foi montada, a jurisdio juvenil no Brasil j tinha sua clientela previamente escolhida as crianas e adolescentes das camadas pobres, em sua maioria negros e sem escolaridade 191 . Como vimos no primeiro captulo, at a Repblica Velha o sistema foi o da indiferenciao infanto-juvenil, ou seja, tratamento jurdico praticamente idntico ao dos adultos, paralelamente a um largo uso do sistema de rodas dos expostos; Acrescente-se a isso altos ndices de mortalidade e explorao de mo-de-obra infanto-juvenil das crianas e adolescentes abandonados ou em risco de abandono 192 . A partir da Repblica Velha, comeou-se a traar estratgias destinadas infncia e adolescncia, sob o lema da sade e da educao, tendo em vista especialmente as falhas do sistema de rodas e na impossibilidade das famlias pobres em educar e proteger seus filhos. O discurso ento deixa de ser somente salvacionista para ganhar status de poltica pblica, em defesa da sociedade e melhoria das condies da nao. Criam-se, nesse sentido, instituies de governo para levar a cabo estas polticas 193 . As preocupaes com a urbanizao, o combate mortalidade infantil e diminuio dos riscos de proliferao de doenas, todas as preocupaes econmicas e demogrficas passam a produzir modificaes no exerccio do poder na Primeira Repblica, de modo que, seu enfoque mdico-higienista no foi por acaso antes fez parte de um processo mais amplo,
190 Idem, p. 11 e 12. 191 Idem, p. 12 e 13. 192 Idem, p. 13. 193 Idem, p. 14. 70
relacionado a amplas redes de poder e novas formas de governar necessrias implantao do modelo capitalista (o que, conforme Foucault, j havia sido experienciado na Europa) 194 . llen Rodrigues, analisando o discurso em torno da infncia e adolescncia no Brasil do sculo XIX e XX, conclui que ele No foi privilgio de uma disciplina em particular, mas resultado de formaes tericas do direito, da medicina, da criminologia 195 e da pedagogia, todas atreladas aos agentes de poder estatal. (...) as condies de emergncia histrica deste discurso apontam para uma modalidade de controle social calcado na noo de infncia abandonada perigosa e em perigo que indicava o caminho para as aes que deveriam ser tomadas em relao s famlias abastadas para evitar a degenerao e delinquncia e s pobres para intervir severa e corretivamente. As classes mdias e altas era orientadas a temer a delinquncia, o que possibilitava, a um s tempo, a preservao das crianas e adolescentes dessas classes e a legitimao da excluso dos meninos e meninas das classes baixas 196 . A ideia de anormalidade passa a ser empregada por mdicos e juristas, que, com base nela, constroem inventivas classificaes para nomear aquilo que defendiam como sendo resultado da irregularidade do tratamento familiar conferido s crianas e adolescentes como se a estas famlias tivessem sido dadas condies de dar a seus filhos algum caminho que se adaptasse s concepes de normalidade estabelecidas pelos padres burgueses. Dessa forma, opera-se no Brasil, por meio da Justia Juvenil, uma ciso legitimada entre as aes destinadas s famlias abastadas e s famlias pobres, resultando, ao final dos anos 1920, na construo jurdica de uma categoria de pessoas irregulares que inevitavelmente estariam inevitavelmente associadas criminalidade 197 . Toda essa investigao fundamental para que se possa, agora sim, compreender criticamente a evoluo do tratamento jurdico criana e ao adolescente no Brasil. Da etapa penal indiferenciada, passando pela etapa tutelar e chegando mesmo etapa penal-juvenil (ou garantista), pouco importando o teor discurso oficial - quase sempre protetivo, tutelar-, o fato que do DNA da justia juvenil brasileira ser uma grande instituio de sequestro 198 de crianas e adolescentes majoritariamente pobres e negros. Vemos agora que algo aparentemente simplrio como a diferena terminolgica entre menor e criana ou adolescente a ponta de um iceberg que permanece submerso, escondido por debaixo de todo
194 Loc. Cit. 195 Em especial, a criminologia positivista lombrosiana. 196 Loc. Cit. 197 Idem, p. 14 e 15. 198 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003. 71
o senso comum, todos os discursos oficiais (incluindo a criminologia etiolgica) e todas as disposies legislativas protetivas.
4.3.3 Criminalizao da juventude pobre e seletividade
Tendo em vista a exposio traada ao longo deste tpico, pudemos perceber como, desde sempre, a justia juvenil brasileira sempre teve seus destinatrios certos, sendo previamente determinada para ser a principal instituio de controle social de crianas e adolescentes pobres. O que faremos a seguir estudar quais os mecanismos por meio dos quais o poder punitivo estatal, via justia juvenil, seleciona as crianas e adolescentes que se submetero ao seu exerccio. Para tanto, seguiremos as lies de Nilo Batista e Ral Zaffaroni 199 , quando analisam a ao do poder punitivo em relao ao sistema penal. Muito embora os autores no se refiram justia juvenil em especfico, suas anotaes so absolutamente pertinentes para a dinmica infracional, de vez que se cuida do mesmo poder punitivo, sendo exercido, contudo, para destinatrios diversos. Os autores partem da constatao de que todas as sociedades contemporneas que institucionalizam ou formalizam o poder selecionam um reduzido nmero de pessoas que submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena o que se chama criminalizao, e o resultado da gesto de um conjunto de agncias que formam o sistema penal 200 (ou, no nosso caso, sistema de justia juvenil). Essa criminalizao ocorre em duas vias: primria, por meio do ato e efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punio de certas pessoas (lembrando que o ato infracional nada mais do que uma conduta descrita como crime ou contraveno penal, conforme art. 103, ECA); e secundria, por meio da ao punitiva exercida sobre pessoas concretas ou seja, a ao das agncias do poder punitivo 201 sobre o agente que supostamente tenha praticado o ato primariamente criminalizado 202 . Um fato bastante bvio que h uma disparidade entre a quantidade de crimes que acontecem e a quantidade de crimes que chegam de alguma forma ao conhecimento das
199 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3 Ed., novembro de 2006, p. 43 a 59. 200 Idem, p. 43. 201 Preferimos empregar uma terminologia mais ampla, agncias do poder punitivo, de maneira a abarcar aquelas que atuam tambm no sistema de justia juvenil. 202 Idem, ibidem. 72
agncias de criminalizao secundria, uma vez que sua capacidade operacional bastante limitada. Isso faz com que essas agncias no tenham outro recurso seno atuar de modo sempre seletivo, selecionando no apenas as pessoas a serem criminalizadas, como tambm as vtimas potenciais a serem protegidas, podendo se falar, portanto, em pessoas mais ou menos vulnerveis ao poder punitivo, conforme determinados critrios e processos de seleo 203 . Essa dinmica assim descrita pelos penalistas latino-americanos: O poder punitivo criminaliza selecionando: a)as pessoas que, em regra, se enquadram nos esteretipos criminais e que, por isso, se tornam vulnerveis, por serem somente capazes de obras ilcitas toscas e por assumi-las desempenhando papeis induzidos pelos valores negativos associados ao esteretipo (criminalizao conforme ao esteretipo); b) com menos frequncia, as pessoas que, sem se enquadrarem no esteretipo, tenham atuado com brutalidade to singular que se tornaram vulnerveis (autores de homicdios intrafamiliares, de roubos neurticos, etc.) (criminalizao por comportamento grotesco ou trgico); c) algum que, de modo muito excepcional, ao encontrar-se em uma posio que o tornara praticamente invulnervel ao poder punitivo, levou a pior parte em uma luta de poder hegemnico e sofreu por isso uma ruptura na vulnerabilidade (criminalizao devido falta de cobertura) 204 . Essa seleo acima descrita a chamamos de seleo criminalizante; paralelamente, o poder punitivo tambm realiza uma seleo vitimizante, porque, se a partir da primeira se criminaliza pessoas que, de alguma forma, exercem poder mais ou menos arbitrrio sobre outras, pela segunda se confere o status de vtima aos subjugados. E isso ocorre tanto em nvel primrio (criminalizao primria vitimizao primria) quanto secundrio (criminalizao secundria vitimizao secundria) 205 . H, na lio de Batista e Zaffaroni, uma distribuio seletiva da vitimizao secundria de acordo com a vulnerabilidade ao delito, em que terminam por serem mais vulnerveis as classes subalternas isso fica bastante claro quando se percebe o fenmeno da privatizao da justia (tambm entendida como privatizao dos servios de segurana), por exemplo, j que as classes mais abastadas podem pagar seus prprios servios, e, com isso, diminuir seus riscos de vitimizao 206 . A regra aqui aparenta ser que o risco vitimizante se distribui na razo inversa do poder social das pessoas: as agncias outorgam maior segurana a quem detm maior poder 207 .
203 Idem, p. 43 e 44. 204 Idem, p. 49. 205 Idem, p. 53. 206 Idem, p. 54. 207 Loc. Cit. 73
Prosseguindo, verifica-se que a vulnerabilidade vitimizao no s de classe, com tambm de sexo, etria, racial e preconceituosa; e, para os propsitos do trabalho, destacamos que so os homens jovens os preferidos para a criminalizao, mas a vitimizao violenta distribuda entre eles, os adolescentes, as crianas e os velhos; os dois primeiros grupos por causa de sua maior exposio a situaes de risco, e os dois ltimos devido sua indefenso fsica 208 . Portanto, podemos perceber que os adolescentes e crianas pobres, a clientela preferida da justia juvenil, no apenas est mais exposta criminalizao pelo poder punitivo, como tambm mais vulnervel a ser vitimizada. A compreenso dessa atuao indiferenciada do poder punitivo sobre o sistema penal e sobre o sistema de justia juvenil nos ser fundamental para o captulo seguinte, ao enfrentarmos o debate dos fundamentos da medida socioeducativa.
4.4 A lei em conflito com o adolescente: seria o adolescente o inimigo?
O ttulo do tpico , a toda evidncia, uma provocao ao leitor diante de todo o exposto neste longo captulo. Considerando os atuais discursos de represso que ganham cada vez mais fora na opinio publica(da), as prprias origens do sistema de justia juvenil na Europa e no Brasil, seu papel como instituio de controle social, e os mecanismos por meio dos quais o poder punitivo seleciona, criminalizando e vitimizando, em sua maioria, adolescentes e crianas pobres e negras, conclui-se que h uma clara contradio entre as funes declaradas, oficiais, da justia juvenil notadamente o discurso da pedagogia e da correo e suas funes reais, isto , a neutralizao, excluso e dissuaso dessa classe de pessoas indesejveis, nossos inimigos, que so as crianas e adolescentes em conflito com a lei. O desvelamento dessa contradio fundamental, e, como veremos no captulo seguinte, nos ser decisivo para enfrentarmos os debates jurdicos acerca dos fundamentos da medida socioeducativa, e, por conseguinte, do prprio sentido do direito infracional.
208 Idem, p. 55. 74
5 DO FUNDAMENTO JURDICO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: EXPOSIO DOGMTICA DA CONTROVRSIA
Neste ltimo captulo, apresentaremos as principais posies doutrinrias acerca da medida socioeducativa. Primeiro, traremos as posies mais convencionais, majoritrias, que ficam, essencialmente, entre a pedagogia e a retribuio; e, em seguida, apresentaremos posicionamento radicalmente diverso, minoritrio, que entende ter a medida socioeducativa fundamento agnstico. Preliminarmente, entretanto, devemos ressaltar que preferimos falar em fundamento da medida socioeducativa, e no natureza. Como bem leciona Afonso Armando Konzen, a natureza de determinado objeto diz respeito ao elemento substancial, material, e se relaciona ao que , a uma essncia, ao ser de um objeto; mas tambm pode dizer respeito ao elemento instrumental, s causas de justificao, ao dever-ser do objeto 209 . Grande parte da doutrina, infelizmente, no tem o cuidado de individualizar estas duas ordens de anlise, o que compromete a compreenso do debate, pois essas premissas ficam muitas vezes misturadas. Este recorte dogmtico, embora criticvel 210 , possui certa utilidade semntica e didtica; porm, no reuniremos num mesmo conceito (natureza) elementos muito distintos (substancial e instrumental), por motivos de clareza e coerncia. Desta forma, ao indagarmos sobre a natureza da medida socioeducativa, vamos com isso nos referir ao seu elemento material, ontolgico, substancial; e no que se refere s causas de justificao, iremos falar em fundamento, de vez que se indaga sua finalidade, seu propsito jurdico.
5.1 Entre a pedagogia e a retribuio: debates da zona de conforto terica
A provocao enunciada no ttulo, pela qual pedimos vnia ao leitor, tem o condo de incitar um debate mais crtico e profundo na doutrina majoritria do direito infracional. Isto porque o main stream doutrinrio fica, essencialmente, entre a retribuio e a pedagogia no
209 KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia socioeducativa Reflexes sobre a natureza jurdica das medidas. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 41. 210 Alexandre Morais da Rosa, por exemplo, entende que partir da premissa de uma natureza das coisas equivocado, pois se assenta numa ultrapassada filosofia da conscincia, que separa, estanques, sujeito cognoscente e objeto cognoscvel; uma filosofia que no resiste ao giro da filosofia da linguagem de Heiddegger, que percebe a influncia do prprio sujeito intrprete sobre o objeto interpretado Op. Cit. p. 36 e 37 e cap. IV. 75
que concerne medida socioeducativa. Nesta parte do trabalho, analisaremos trs dos principais autores de direito infracional e seus posicionamentos 211 . Konzen, que possui talvez a obra mais aprofundada sobre o tema 212 , vai buscar na medida socioeducativa um sentido material (sua natureza) e um sentido instrumental (que, para fins didticos, iremos nos referir como fundamento); quanto ao primeiro, ele vai se perguntar qual a essncia, o carter, sua ndole natural seu sentido a partir da concepo que lhes deu o ordenamento jurdico e quais os resultados que, por si, capaz de produzir; quanto ao segundo, o autor busca estudar o mbito da pretenso a ser alcanada, o estudo de sua finalidade, a serventia do objeto. Para o autor, a partir da constatao de que a medida socioeducativa se reveste de unilateralidade (porque sua imposio prescinde da consulta vontade do destinatrio), obrigatoriedade (por ser o exerccio do poder de coero sobre o indivduo que v lanada contra si uma determinao em consequncia de um acontecimento antecedente) 213 e ser medida aflitiva liberdade do adolescente, verifica ser medida de natureza substancialmente penal 214 , isto , correspondente a uma pena em sentido material aqui podemos voltar a Heleno Fragoso, que a conceitua como a perda de bens jurdicos imposta pelo rgo de justia a quem comete infrao penal 215 . Como corolrio lgico desta abordagem, impe-se a incidncia de todo o conjunto de instrumentos individuais e garantias hodiernamente construdas e expressamente previstas pelo direito 216 . No que toca ao fundamento da medida socioeducativa, Konzen recorre ao art. 100, caput do ECA que dispe que na aplicao das medidas socioeducativas, levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Este o pilar de que decorre todo o vis pedaggico da medida socioeducativa, desde a sua cominao a sua execuo concreta. Esse fundamento no
211 com a mxima vnia que informamos, por questo de limitao do trabalho e no nos tornarmos repetitivos que no analisaremos, em especfico, a obra da autora Ana Paula Motta Costa embora falaremos dela mais adiante, quando apresentarmos a posio do prof Alexandre Morais da Rosa. que, como veremos, a autora no difere substancialmente dos autores a serem analisados, embora no deixe de ser referncia neste ramo do direito sobretudo no que tange aos trabalhos sobre garantias processuais na justia juvenil. 212 KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia socioeducativa Reflexes sobre a natureza jurdica das medidas. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005. 213 Idem, p. 51 e 52. Ressalvamos que a unilateralidade deve ser vista com reservas, uma vez que, conforme exposto no segundo captulo, a medida de prestao de servios comunidade s pode ser cumprida com anuncia do adolescente, sob pena de se configurar trabalho forado. 214 Idem, p. 91. 215 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. A nova Parte Geral. 9 Ed, revista. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 292. Alargamos um pouco o conceito para infrao penal, para assim abarcar crimes, contravenes e atos infracionais. 216 Idem, p. 66 e 67. 76
se justifica apenas nas previses legais do ECA ou da lei do SINASE; afirma o autor revelia do garantismo de Luigi Ferrajoli, mencionado em trecho anterior 217 - que, apesar das crticas do jurista italiano, no se impediu a adoo, pela doutrina da proteo integral e no mbito da infrao na juventude, a teoria da finalidade assentada prevalentemente na necessidade pedaggica, que tambm se assentaria na Crena de que o jovem suscetvel a modelos de aprendizagem como oportunidade de desenvolver as suas competncias pessoais, relacionais, produtivas e cognitivas, conjunto de habilidades informadoras das hodiernas teorias pedaggicas, como a do Protagonismo Juvenil. Rene a pessoa humana, ademais, na adolescncia, ainda excelentes condies de se adaptar positivamente s exigncias do ambiente adverso, aprendendo com ele, como ensina a Pedagogia da Resilincia. (...)O que importa afirmar a crena de que h a real possibilidade da incidncia de prticas pedaggicas como a principal tarefa do operador da medida socioeducativa, no s para minimizar os efeitos da perda de liberdade, mas tambm para alcanar ao adolescente os espaos de uma representao de si mesmo e do mundo do qual faz parte. Ou seja, antes de se sentir unicamente prisioneiro em face do ato infracional, tenha o adolescente, gradativamente, a noo de que ele se encontra inserido numa comunidade educativa, onde, ainda que privado da liberdade, ter espaos para questionar, cuidar e desenvolver o seu projeto de vida, para o que no lhe dever faltar apoio e ajuda 218 . Por fim, o autor destaca que a eficcia do modelo de atendimento socioeducativo depende da realizao do desafio de mitigar os efeitos penais e valorizar os aspectos relacionados finalidade pedaggica. Dessa harmoniosa conjugao, mitigadora dos efeitos penais e valorativa dos aspectos pedaggicos, poder resultar no s uma medida justa, equilibrada e atenta condio peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento, como tambm socialmente justificvel, porque, ento, efetiva 219 . Karyna Sposato segue posio semelhante. Para a professora, a medida socioeducativa tem natureza penal, representando o exerccio do poder coercitivo do Estado e implicando necessariamente em uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade; por uma perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas, cumprindo o mesmo papel de controle social que a pena, possuindo as mesmas finalidades e idntico contedo 220 .
217 Konzen chega a mencionar, s pginas 73 e 74, trecho da obra de Ferrajoli (Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 260/262) em que o jurista italiano critica a prpria atribuio de funes pena, seja porque as teorias da pena padecem de erros metodolgicos consistentes em confundir ser e dever-ser; seja porque teorias jurdicas ou sociolgicas concebem efeitos como finalidades alm de haver assimetria e incoerncia entre as duas ordens tericas. 218 Idem, p. 83 e 84. 219 Idem, p. 91. 220 SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 114. 77
Quanto ao fundamento, Sposato recorre s teorias da pena para argumentar que as mesmas se aplicam por analogia nesta discusso (absolutas retributivas e relativas preventivas geral e especial, positiva e negativa). A autora pontua que Como querem muitos, a suposta distino entre a medida socioeducativa e a pena estaria em seu duplo sentido: o sancionador e o socializador. Porm, mesmo a pena criminal no direito penal tradicional possui sua faceta ressocializadora, em virtude da funo de preveno especial, sem a qual a pena seria meramente simblica, retributiva e instrumentalizadora do ser humano 221 . Porm, a professora abre uma ressalva para constatar que, para os adolescentes, contudo, o princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento impe que a preveno especial das medidas se realize por intermdio de projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades pessoais e ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios de cada jovem 222 ; isto indicaria que a interveno do Estado diante do cometimento de um ato infracional praticado por adolescente no se moveria pelo castigo e tampouco pela retribuio, lanando mo, assim, deste contedo estratgico correspondente educao 223 . Por ltimo, Joo Batista Costa Saraiva direto ao ponto: a sano socioeducativa tem finalidade pedaggica, em uma proposta de socioeducao. No h, porm, sendo sano, deixar de lhe atribuir natureza retributiva, na medida em que somente ao autor de ato infracional se lhe reconhece aplicao. Tem fora de coercitibilidade, sendo, pois, imposta ao adolescente (que at pode transigir com a autoridade, no caso de remisso) 224 . Ou seja, para o autor, a medida socioeducativa tem natureza retributiva e fundamento pedaggico fundamento de que, alis, a medida pouco tem, a no ser o prprio ritual de sua aplicao e a percepo do direito e do dever 225 . O programa de execuo da medida, onde o adolescente deve ser inserido, que deve desenvolver a ao pedaggica 226 .
221 Essa distino feita por Konzen, que afirma que, embora a pena e a medida socioeducativa se proponham a ser instrumentos de controle social, a pena se vincularia, prevalentemente, a um propsito retributivo, j que, dentre outras razes, seu critrio norteador fundamental para a fixao do tamanho da reprimenda o tamanho da culpa; ao passo que na medida socioeducativa, seu trao distintivo seria a centralidade na pedagogia, do que decorreria, por exemplo, o fato de a medida socioeducativa ser escolhida e ter seu tempo determinado em razo da necessidade pedaggica, sendo esta extinta ao final mesmo que no se verifique sucesso em sua execuo. (Op. Cit. p. 76). 222 Idem, p. 116. 223 Idem, p. 117. 224 SARAIVA, Joo Batista Costa. Op.Cit, 4 Ed. Revista e Atualizada, p.71. 225 Idem, p. 73. 226 Idem, ibidem. 78
Como se pode perceber, a doutrina majoritria, ilustrada aqui pelos trs professores mencionados 227 , termina, em sntese, por legitimar a medida socioeducativa, seja atribuindo- lhe natureza penal, retributiva, seja conferindo-lhe propsito pedaggico (que se insere numa viso preventivo-especial positiva, numa ideia de reeducao).
5.2 O fracasso das teorias legitimantes e a teoria agnstica da medida socioeducativa (Morais da Rosa)
5.2.1 Legitimao e crtica
Antes de apresentarmos a teoria agnstica da medida socioeducativa, que encontra em Alexandre Morais da Rosa seu mais ilustre defensor, necessrio uma sinttica exposio das teorias de legitimao e suas principais crticas. Como apontou Karyna Sposato, conforme visto no tpico anterior, de uma perspectiva estrutural qualitativa, a medida socioeducativa no diferente das penas; por isso, aplicam-se a ela as principais discusses relativas aos fundamentos da pena, dentro do que se convencionou chamar de teorias da pena. Dessa forma, recorreremos a elas agora, analogicamente, e apresentaremos suas principais oposies. A primeira e mais notria teoria legitimante da pena a teoria absoluta, que ganha aspectos diversos dependendo de cada autor, mas que consiste, em essncia, no retributivismo, que, na pena de Lus Greco, definido como a tese segundo a qual a pena se legitima por razes de justia 228 . A base das teorias absolutas ou retributivistas , fundamentalmente, um modelo iluminista de contrato social, em que o delito tido como uma violao com a obrigao contratual, configurando a pena uma indenizao pelo mal praticado; a relao entre o crime e a pena estabelecida a partir de uma noo de dvida, e o
227 O que no exclui outros doutrinadores de destaque, como a prof Ana Paula Motta Costa, que, apesar de construir um sistema de garantias aos adolescentes, tambm vislumbra sentido ressocializador nas medidas socioeducativas (ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 40 e 41); e o professor Wilson Donizeti Liberati, o qual afirma, em sntese: de tudo que foi dito sobre as medidas socioeducativas, pode-se concluir que elas representam a manifestao do Estado em resposta ao ato infracional praticado por menores de 18 anos, de natureza jurdica impositiva, sancionatria e retributiva, cuja aplicao objetiva inibir a reincidncia, desenvolvidas com finalidade pedaggico-educativa (Op. Cit. p. 151). 228 GRECO, Lus. A ilha de Kant. In: Direito Penal como Crtica da Pena: Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70 Aniversrio em 2 de setembro de 2012. Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 263 a 280. 79
poder de punir se expressa, nesses termos, como um direito/dever do Estado exercido por meio da expropriao forada de algo de valor quantificvel 229 . H duas formas principais de retributivismo: o kantiano e o hegeliano. Para o primeiro, na Metafsica dos Costumes (1797), a lei penal um imperativo categrico que deve ser respeitado sob quaisquer condies; rompendo-o, deve haver a determinao de uma pena 230 . o famoso exemplo da ilha: Mesmo que a sociedade civil fosse dissolver-se com o consenso de todos os seus membros, o ltimo assassino que se encontra preso ainda teria de ser executado, para que a todos lhes seja imposto aquilo que por seus fatos merecem, e para que a culpa pelo derramamento de sangue no permanea apegada ao povo, que no insistiu nessa punio; pois esse povo poder ser considerado partcipe dessa violao pblica de justia 231 . A pena, em Kant, no pode ter qualquer finalidade utilitria (relativa) 232 . Melhorar ou corrigir o homem delinquente, intimidar ou persuadir os no delinquentes a no praticarem crimes seriam objetivos ilegtimos, uma vez que se instrumentalizaria o homem, tornando-o meio para o alcance de um fim, o que tornaria a sano imoral 233 . O retributivismo hegeliano, por sua vez, ao invs de buscar uma justificao moral, como Kant, entende que a pena ser justificada pela necessidade de recomposio do direito violado. Em Princpios da Filosofia do Direito (1820), compreende-se que a violncia da pena corresponderia quela violncia perpetrada contra o ordenamento jurdico 234 ou seja, sendo o crime a negao do direito, a pena a negao do crime; a pena , assim, a negao da negao. Estes so os principais modelos de retribuio, presentes seus argumentos at hoje em certos modelos neorretributivistas 235 contemporneos. Muito embora a ideia de retribuio
229 CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal brasileiro. So Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 53. 230 Idem, p. 54. 231 KANT, Immanuel. Die metaphysik der sitten, 1797, p.A 199/B 229 (edio Akademie Ausgabe), Berlin, vol. VI, p. 333 Apud GRECO, Lus. Op. Cit. p. 266. 232 De maneira a fomentar discusses futuras, cogitamos ser possvel extrair um fundamento utilitrio da justificao da pena em Kant; isto porque, no exemplo da ilha, o filsofo alemo fala que a culpa pelo derramamento de sangue no permanea apegada ao povo. Ora, falar em uma culpa coletiva , de certo modo, buscar algum grau de eficcia social para a pena, o que foge da proposta retributiva pura. Porm, esta observao ainda mera suspeita e visa apenas provocar maior debate sobre a questo. 233 Idem, p. 55. 234 Idem, ibidem. 235 Salo de Carvalho (op. Cit. p. 96 a 101) discorre sobre o assunto de maneira mais aprofundada, trazendo em sua obra o pensamento de Andrew von Hirsch (Doing Justice: The choice of Punishments The Report of the Comitte for the Study of Incarceration 1976), que prega o discurso do justo merecimento contra certos equvocos do correcionalismo no que tange a aplicao da pena e na forma de resposta s crescentes demandas por endurecimento das penas e o custo relativamente alto das polticas de reabilitao; tambm Zaffaroni 80
exera importante funo limitadora da reprimenda estatal, devendo a pena ser determinada no limite da culpabilidade do ru, se estabelecendo uma relao proporcional entre crime e castigo 236 , Nilo Batista e Ral Zaffaroni percebem que, assumindo este sentido, a retribuio no teoria da pena, mas sim um critrio de limite ou de quantificao 237 . Contra as teorias retributivistas elencam-se diversos argumentos 238 , dentre os quais apresentaremos as posies de Ferrajoli e Zaffaroni. O jurista italiano aponta que a base da doutrina retributiva impor o mal pelo mal atua como um mecanismo de rememorao de sistemas punitivos primitivos baseados na vingana de sangue; ademais, o ponto de vista normativo sobre o qual o retributivismo se sustenta a relao de causalidade entre culpa e castigo deriva de uma confuso entre fennemons distintos, que so o direito e a natureza, equvoco que tornaria inaceitvel o discurso retributivo de legitimao 239 . O jurista argentino, em seu turno, constri sua crtica a partir da experincia concreta, sustentando que os modelos kantianos e hegelianos de justificao so essencialmente dedutivos, motivo pelo qual inexiste qualquer dado emprico que permita afirmar que a sano exerce efetivamente um papel de neutralizao 240 . No apenas o imperativo categrico kantiano como a reafirmao do direito hegeliana so funes que no podem ser respondidas devido ausncia de evidncias fticas (ponto de vista emprico), como elas no constituem nenhuma justificao da pena em si mesma, estando a servio de outra coisa, que a defesa social, ainda que se chame de outra maneira 241 . Devemos ainda acrescentar, lio do jurista argentino, as palavras de Nilo Batista, quando entende que Muito menos explicvel a pretenso de que a pena tem funo retributiva. No se pode compreender uma funo retributiva fora do marco de uma reparao, porque a retribuio no um fim em si mesma nem para Kant mas sim um meio que encontra sentido quando associado a uma finalidade diferente, tal como a reparao ou a vingana. Nenhuma dessas duas
menciona o retributivismo anglo-saxnico de Hart, para quem a pena se legitimaria em dois princpios: igualdade e liberdade (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 81). 236 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 57. 237 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Direito Penal Brasileiro, primeiro volume. Rio de Janeiro: REVAN, 2003, p. 143. 238 Para uma abordagem completa dos argumentos e contra-argumentos sobre o retributivismo, conferir GRECO, Lus. Op. Cit. 239 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 58 e 59. 240 Idem, ibidem. 241 ZAFFARONI et al., Manual de Derecho Penal, p. 38, Apud CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 59. 81
finalidades, porm, corresponde a um ente distinto do prprio ofendido, como acontece com a pena 242 . A segunda ordem de teorias da pena so as chamadas teorias relativas: preveno geral negativa e positiva; preveno especial negativa e positiva. A preveno geral negativa busca, em sntese, a dissuaso a partir do exemplo 243 . igualmente assentada em bases contratualistas e parte do pressuposto da capacidade do autor do delito de valorar as consequncias negativas de sua conduta e, a partir de um clculo racional entre os custos e os benefcios do ato ilcito, optar pelo crime ou pela observncia das regras jurdicas; ou seja, ancora-se na ideia iluminista de livre-arbtrio, questo de constante debate no que toca culpabilidade e teoria do delito 244 . Batista e Zaffaroni verificam, ainda, haver por detrs da antropologia da preveno geral negativa uma lgica de mercado, que chegou inclusive a ser formulada expressamente, com aplicao do modelo econmico ao estudo do delito, pressupondo no infrator um sujeito racional que maximiza o benefcio esperado de sua conduta por sobre o custo 245 . Os grandes expoentes histricos dessa teoria so Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas 1764) e Paul Johann Anselm von Feuerbach (Anti-Hobbes 1798) 246 . A preveno geral negativa, alm de sofrer crticas acerca das representaes abstratas (ou hipotticas) sobre o homem que lhe do suporte, padece de dois grandes problemas: os efeitos de sua adoo como teoria e a inexistncia de relao causal conclusiva entre a existncia de sanes e o no cometimento de delitos 247 . Carrara, no seu Programa de Direito Criminal (1874), j havia percebido que o fundamento da coao psicolgica Acarreta um aumento constantemente progressivo das penas, pois a prtica do delito, ao demonstrar de maneira positiva que o culpado no sentiu temor pela sano, conduz ao convencimento de que para impor temor s pessoas necessrio aument-la 248 . Anotam ainda Batista e Zaffaroni que
242 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 142 e 143. 243 Batista e Zaffaroni exploram mais a fundo espcies de preveno geral negativa (Op. Cit. p. 115 e 116), mas a concluso que a preveno geral negativa usa a pena com fins de exemplarizao o que, dados os limites do trabalho, nos suficiente apontar. 244 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 66. 245 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P.117. 246 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 62 a 65. 247 Idem, p. 67 e 68. 248 CARRARA, Programa de Derecho Criminal, P. 69 Apud CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 68. 82
A lgica da dissuaso intimidatria prope a clara utilizao de uma pessoa como recurso ou instrumento empregado pelo estado para seus prprios fins: a pessoa humana desaparece, reduzida a um meio a servio dos fins estatais 249 . No que concerne ao segundo problema, isto , s possibilidades de verificao empricas, Salo de Carvalho certeiro: Alm de ser uma hiptese isenta de possibilidades empricas de comprovao, o avano da teoria criminolgica e da penologia no sculo passado fornece elementos interpretativos que permitem afirmar que a prtica ou no de crimes independe dos fatores de criminalizao e/ou punio. Ressalte-se que isto no significa dizer que para algumas pessoas a pena no tenha um importante efeito simblico inibidor. A dvida posta pela criminologia crtica em relao ao fundamento dissuasivo a de que o fenmeno pena apenas um fator (e provavelmente o menos importante) dentre as inmeras circunstncias que influenciam a prtica ou a abstinncia de atos ilcitos 250 . Ademais, vale destacar que a criminalizao (primria e secundria), como vista no terceiro captulo, seletiva logo, o argumento dissuasrio estaria destinado a cumprir-se sempre sobre algumas pessoas vulnerveis e estar sempre referido aos delitos que elas costumam cometer 251 . Com absoluta propriedade, destacam Batista e Zaffaroni que as nicas experincias com efeito dissuasivo do poder punitivo passveis de verificao so os estados de terror, com penas cruis e indiscriminadas 252 . Ao lado da preveno geral negativa temos a preveno geral positiva, que possui duas verses distintas. Em Welzel encontramos uma verso eticizada, em que a pena se justifica no sentido de reforar, fortalecer e conservar valores tico-sociais elementares perante o delinquente e a sociedade em face de aes que lesionam bens e se encaminham contra esses valores; em Jakobs, por sua vez, desenvolve-se uma verso sistmica, em que a pena refora simbolicamente a confiana do pblico no sistema social (consenso), no sentido de que este possa superar a desnormalizao provocada pelo conflito; nesta verso a pena aplicada na medida necessria para obter o reequilbrio do sistema 253 . No que toca verso sistmica, dentre as inmeras crticas feitas pela doutrina, nos suficiente apontar que, em primeiro lugar, uma tautologia, ela se justifica em si mesma, uma vez que podemos reduzi-la afirmao de que a pena gera o consenso que sustenta o sistema
249 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 120 250 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 68. 251 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 117 252 Idem, p. 118. 253 Idem, p. 116. 83
social, e este impe a pena para gerar o consenso para continuar se sustentando. O poder a alimenta para ser por ela alimentado 254 . Alm disso, no h diferena significativa entre os efeitos da preveno geral negativa e da preveno geral positiva: enquanto a negativa considera que o medo provoca a dissuaso, a positiva chega a uma dissuaso provocada pela satisfao de quem acha que, na realidade, so castigados aqueles que no controlam seus impulsos e, por conseguinte, acha tambm que convm continuar controlando-os; e assim, quanto mais conflituosa for uma sociedade, em razo de sua injustia estrutural, menos consenso haver, e logo maiores penas sero aplicadas para que se produza o nvel de consenso necessrio ao sistema 255 . Aqui tambm a crtica da instrumentalizao da pessoa se faz necessria, uma vez que uma teoria que utiliza sua dor como smbolo; e, por fim, apontam Batista e Zaffaroni que sua falha mais notria de natureza tica: legitima o que acontece pelo simples objetivo de que continue acontecendo, pois no passa disso reforar positivamente o sistema, elevado assim a um valor supremo e imutvel 256 . No que diz respeito verso eticizante, precedente da verso sistmica abordada acima, Batista e Zaffaroni observam que No se deve sustentar, de modo algum, que o saber o direito penal esteja desvinculado da tica; muito ao contrrio, se ele no se assentar na tica merecer a designao carrariana de schifosa scienza. Mas o que se deve observar para esta tentativa de eticizao o seguinte: a)diante do imenso poder de vigilncia (e corrupo) que as agncias que o exercem acumulam, a defesa dos valores ticos fundamentais no pode ser levada a cabo mediante a legitimao desse poder, mas precisamente atravs de sua conteno e limitao; b)alis, a respeito de tal verso vlido, tambm, o que se disse acerca do pretenso valor simblico: os valores ticos no se fortalece, mas se fomenta a certeza de que aqueles que so invulnerveis continuaro assim; c) tal verso pressupe algo que falso: nem todo delito afeta valores tico-sociais bsicos; nas complexas sociedades modernas no h um nico sistema de valores e, alm do mais, a posio contrria est consagrando o estado como gerador de valores ticos, o que implica uma ditadura tica 257 . Por fim, esta verso de preveno geral positiva termina por macular o princpio da lesividade, mas por razes formais, no materiais: isto porque se a essncia do delito no se centra tanto no dano sofrido pelos bens jurdicos e sim pelo enfraquecimento dos valores tico-sociais (a conscincia jurdica da populao), a ofensa a bens jurdicos seria apenas um
254 Idem, p. 122. 255 Loc. Cit. 256 Idem, p. 123 e 124 257 Idem, p. 124 e 125. 84
indcio da debilitao dos valores, o que tem o inconveniente de remeter a uma leso impossvel de mesura, tornando assim a ofensa a bens jurdicos cada vez mais independente de deteriorao tica; em ltima anlise, esta teoria desemboca numa retribuio por uma vida desobediente ao Estado 258 . Vistas as teorias absolutas e preventivo-gerais, passamos agora para a anlise das teorias preventivo-especiais, a comear pela preveno especial positiva. Defendida, entre outros, por Ferri, von Liszt, Ancel; e Rder, a seu turno, num vis moralizante 259 , ela compreende a tentativa de se legitimar o poder punitivo atribuindo-lhe uma funo positiva de melhoramento do prprio infrator e seu discurso se materializa nas chamadas ideologias re: ressocializao, reeducao, reinsero, repersonalizao, reindividualizao, reincorporao 260 . Suas razes so, basicamente, modelos de correo moral e, posteriormente, mdico-policiais 261 . Percebe-se com a preveno especial positiva uma virada discursiva, demonstrada por Salo de Carvalho: A mudana no discurso da fundamentao da pena est associada s transformaes no perfil do Estado nas democracias ocidentais. A alterao da forma de interveno estatal consequentemente modifica os modelos de controle social. A sobreposio do Estado intervencionista (welfare) ao Estado liberal redimensionar a expectativa quanto s formas de atuao no controle do delito. Outrossim, a influencia das teorias do positivismo criminolgico e a autonomizao da criminologia em relao ao direito penal iro marcar uma nova concepo sobre a ingerncia das agncias estatais na execuo das punies, com reflexos irreversveis sobre as teorias de justificao das penas 262 . Com a preveno especial positiva, o direito penal assiste a uma mudana radical: uma vez que o objetivo passa a ser a reforma individual do condenado, a investigao penolgica deixa de ser matria exclusiva dos juristas e jusfilsofos e passa a ser compartilhada por investigadores de outros ramos; a atuao punitiva , assim, desapropriada do jurdico e passa a ser do interesse direto de profissionais das reas de sade mental e do servio social, notadamente psiquiatras, psiclogos, assistentes sociais e pedagogos 263 . Abandona-se a ideia de livre-arbtrio (presente no retributivismo e na preveno geral negativa), passando-se a ter por base um modelo determinista de conduta, o que repercute no apenas na prpria teoria do
258 Idem, p. 125. 259 Idem, p. 116. 260 Loc. Cit. 261 Loc. Cit. 262 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 75. 263 Idem, p. 76. 85
delito (nas concepes de culpabilidade), como as prprias fronteiras entre imputveis e inimputveis bastante mitigada, como prova o Cdigo Penal de 1940 anterior Reforma de 1984, ao adotar o sistema do duplo binrio 264 ; e a prpria justia juvenil, ancorada desde seu nascedouro em um paradigma tutelar correcionalista. , possivelmente, a preveno especial positiva a teoria que mais sofreu crticas, sobretudo pela criminologia crtica 265 . Batista e Zaffaroni so precisos ao apontarem que Hoje, atravs das cincias sociais, est comprovado que a criminalizao secundria deteriora o criminalizado e mais ainda o prisonizado. Conhece-se o processo interativo e a fixao de papeis que induz desempenhos de acordo com o esteretipo e o efeito reprodutor da maior parte da criminalizao. Sabe-se que a priso compartilha as caractersticas das instituies totais ou de sequestro e a literatura aponta unanimemente seu efeito deteriorante, irreversvel a longo prazo (...) insustentvel a pretenso de melhorar mediante um poder que impe a assuno de papeis conflitivos e que os fixa atravs de uma instituio deteriorante, na qual durante prolongado tempo toda a respectiva populao treinada reciprocamente em meio ao contnuo reclamo desses papeis 266 . Paralelamente a estas crticas de ordem emprica, do ponto de vista terico-normativo constata-se que a preveno especial positiva institui modelos antisseculares de direito penal de autor 267 , alm de fomentar, no mbito do processo penal, prticas inquisitrias com a reduo progressiva do controle jurisdicional da determinao e execuo das sanes penais 268 . Em razo das deficincias da preveno especial positiva, temos, como uma forma de fuga, as teorias de preveno especial negativa (cujo modelo Rafael Garofalo), na qual a criminalizao tambm visa atingir a pessoa criminalizada, no para melhor-la, mas para neutralizar os efeitos de sua inferioridade; a um mal para a pessoa corresponde um bem para a sociedade, que assume aspectos organicistas 269 . Como verificam Batista e Zaffaroni, a defesa social comum a todos os discursos legitimantes, mas se expressa mais cruamente nesta
264 At 1984, em matria de medidas de segurana, adotava-se o sistema do duplo binrio, que previa a possibilidade de imposio da medida de segurana independentemente da (in)imputabilidade, bastando que fosse reconhecido no indivduo seu estado perigoso. Ou seja, havia a possiblidade real de, simultaneamente, aplicar-se pena e medida de segurana a um mesmo indivduo. 265 Ver cap. 3. 266 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 125 e 126. 267 Para Ferrajoli o julgamento moral ou a diminuio da liberdade interior do acusado ou do detento (...) viola o primeiro princpio do liberalismo: o direito de cada um ser e permanecer ele mesmo; e, portanto, a negao ao Estado de indagar sobre a personalidade psquica do cidado e de transform-lo moralmente atravs de medidas de premiao ou de punio por aquilo que ele e no por aquilo que ele fez (FERRAJOLI, Diritto e ragione, p. 505 Apud CARVALHO, Salo de. P. 87. 268 Idem, p. 86. 269 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 127. 86
perspectiva, porque tem a peculiaridade de exp-la de modo mais grosseiro 270 . Os juristas brasileiro e argentino assim compilam suas crticas a esta concepo: Ao nvel terico, a ideia de uma sano jurdica incompatvel com a criao de um mero obstculo mecnico ou fsico, porque este no motiva o comportamento, mas apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa (art. 1 da Declarao de Universal dos Direitos Humanos e art. 1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), cuja autonomia tica lhe permite orientar-se conforme o sentido. Por isso, a mera neutralizao fsica est fora do conceito de direito, pelo menos em nosso atual horizonte cultura. (...) O importante o corpo social, ou seja, o correspondente a uma viso corporativa e organicista da sociedade, que o verdadeiro objeto de ateno, pois as pessoas no passam de meras clulas que, quando defeituosas ou incorrigveis, devem ser eliminadas. A caracterstica do poder punitivo dentro desta corrente sua reduo coero direta administrativa: no h diferena entre esta e a pena, pois as duas procuram neutralizar um perigo atual 271 . Em funo do exposto, verifica-se claramente a insustentabilidade dos discursos de legitimao da pena. Dessa forma, seja por uma perspectiva garantista ou abolicionista 272 , chega-se concluso de que o fundamento da pena s pode ser negativo ou agnstico isto , sua nica finalidade possvel contrair o poder punitivo 273 . Trata-se de uma concepo, levantada por Nilo Batista, Ral Zaffaroni, Luigi Ferrajoli, Salo de Carvalho, entre outros 274 , que, alm de ter slidas bases no discurso criminolgico crtico - a partir do desvelamento das funes reais do poder punitivo, em contraposio aos discursos oficiais ou manifestos (legitimantes) -, guarda certos pressupostos, a saber: o fundamento poltico da pena, isto , servir de instrumento para o exerccio do poder punitivo institudo; a funo de controle social da sano criminal; a pena como um fenmeno incancelvel (ou, pelo menos, sem perspectivas de superao coeteris paribus, se tudo continuar o mesmo) nas sociedades atuais, dados inclusive os discursos e prticas de represso cada vez mais frequentes (como vistos no segundo captulo); e, por fim, a sano criminal, como um ato poltico de coao contra os dissidentes, um fenmeno da
270 Idem, p. 128. 271 Loc. Cit. 272 A discusso entre garantismo (minimalismo) e abolicionismo penal bastante extensa, de modo que no nos aprofundaremos neste ponto. Por hora, basta destacar o elemento comum entre as duas concepes o fundamento agnstico-negativo da pena. 273 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. assim como BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. 274 Tobias Barreto, j em 1884, no seu Fundamentos do Direito de Punir, antecipava em muito a atual teoria agnstica negativa da pena: quem procura o fundamento jurdico da pena deve procurar tambm, se que j no encontrou, o fundamento jurdico da guerra. Apud CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 156. 87
realidade, constante em sociedades de cultura punitivista, que necessita urgentemente ser contido (teleologia redutora) em razo de sua pulso violenta (tendncia ao excesso) 275 . Feita a exposio deslegitimante em sede de teorias da pena, cumpre aplica-la no tpico seguinte para as medidas socioeducativas.
5.2.2 A teoria agnstica da medida socioeducativa (Morais da Rosa)
Em Introduo crtica ao ato infracional princpios e garantias constitucionais, o prof Alexandre Morais da Rosa, que compartilha das mesmas posies esposadas acima seguindo uma linha garantista, deve-se ressaltar-, sustenta que a medida socioeducativa, assim como a pena, teria fundamento agnstico. Antes, contudo, de apresentar suas perspectivas, o jurista analisa algumas obras do pensamento dominante direito infracional exposto no incio deste captulo-, tecendo-lhes algumas observaes crticas. Quanto obra de Konzen 276 , Morais da Rosa comea questionando os paradigmas filosficos de que parte o professor denuncia a chamada natureza das coisas, pensamento que teria fulcro numa filosofia da conscincia, que no teria ainda realizado o giro lingustico para se adequar filosofia da linguagem (que no referenciada na obra) 277 . Critica o ideal pedaggico, que retira qualquer carga garantista rapidamente referida no decorrer da obra, e a viso de Konzen, de que os sucessivos descasos em matria infracional decorreriam de uma equivocada compreenso da natureza jurdica da medida socioeducativa 278 o que no correto, como demonstra, no geral, a obra de Morais da Rosa e esta prpria monografia. Por fim, Morais da Rosa enfatiza que a aproximao de Konzen ao Direito Penal como salvao imaginria e tem muito pouca coisa do garantismo de Ferrajoli 279 . Morais da Rosa analisa a obra de Ana Paula Motta Costa 280 . Aponta que a autora, ao se filiar ao Direito Penal Juvenil, acaba cedendo ao canto da sereia do sistema penal e cai na armadilha ideolgica que procurou rejeitar, o que, na viso do professor, um equvoco,
275 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 147 a 149. 276 KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia Socioeducativa... 277 ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 36 e 37. 278 Idem, p. 38. 279 Idem, p. 39. 280 COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 Apud ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit, p. 40 e 41. Deve-se apontar que suas crticas so absolutamente aplicveis obra de Karyna Sposato, que foi aqui analisada detidamente. 88
uma vez que defende ser possvel a constituio de um processo infracional de maneira autnoma; e critica, por derradeiro, a acolhida dos efeitos ressocializadores das medidas, o que destri qualquer pretenso garantista, j que para o garantismo no existe possibilidade de o Estado buscar ressocializar 281 . A terceira obra analisada a do professor Joo Batista Costa Saraiva 282 . Sustenta Morais da Rosa que Saraiva apresenta um falso dilema, o de apresentar o direito penal juvenil como uma sada entre dois extremos, o direito penal mximo e o abolicionismo, uma vez que o direito penal salutar nem para os imputveis, dado que somente se pode aceitar essa posio se for rejeitada a face oculta dos processo de criminalizao seleo e etiquetamento; ser partidrio abolicionista ou defensor do direito penal mximo uma iluso tanto quanto o direito penal juvenil, uma vez que Morais da Rosa defende, isto sim, a construo de um direito infracional autnomo de cunho garantista 283 . Ao fim e ao cabo, Morais da Rosa verifica que enquanto se defender um fundamento pedaggico para a medida socioeducativa e, por conseguinte, vises de defesa social, legitimantes do poder punitivo no mbito do direito infracional -, nada muda; a medida socioeducativa no pode pretender reeducar, nem deseducar, corrigir ou corromper, melhorar nem piorar o adolescente 284 . A resposta deve ser, portanto, agnstica. Prosseguindo, Morais da Rosa anota que A justia da infncia e juventude continua, salvo poucas excees, contribuindo para fomentar a ideologia da formao para o trabalho, o respeito a ordem e a disciplina, a tolerncia das violaes por parte do estado, agindo na camada mais excluda da populao para manter a tranquilidade ideolgica de poucos. Justificando o uso da opresso em uma parcela cada vez maior de pessoas - adolescentes - com o enfadonho e cnico discurso de que a interveno um bem para o adolescente 285 . Essa pedagogia manifesta, sobretudo se considerarmos que o ECA consagra, muito embora com certos limites, medidas socioeducativas sem prazo determinado como j analisado no segundo captulo -, demonstrao inequvoca de que ela no se vincula conduta, mas sim ao agente, na melhor acepo positivista (Lombroso) 286 . em nome dessa pedagogia, como leciona Morais da Rosa, que a populao adolescente, uma das faces do
281 Idem, ibidem. 282 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 283 ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 41. 284 Idem, p. 42. 285 Idem, p. 265. 286 Idem, p. 265 e 266. 89
homo sacer dizimada a partir deste conceito vazio e indeterminado chamado pertinncia ideal pedaggica 287 . diante de todas essas crticas que Morais da Rosa sustenta que a medida socioeducativa, longe de uma fundamentao jurdica, possui somente uma justificao poltica, de ato de fora estatal, afastando-se dela qualquer justificao retributiva ou preventiva 288 . O professor assume postura garantista-infracional, informado pelo princpio da secularizao e laicizao do Estado, propondo assim uma teoria agnstica da medida socioeducativa, que a percebe como ato de poder, imputando ao direito infracional a finalidade de reduo das violncias praticadas pelo Estado 289 . H, na viso de Morais da Rosa, uma dupla funcionalidade na medida socioeducativa: primeiro, impedir a vingana privada (abusiva e espria); e, em segundo lugar, restringir a manifestao do poder poltico estatal 290 , isto , contendo todo o poder punitivo ilegal, irracional e inconstitucional. Arremata o professor: Ao adolescente deve ser aplicada a medida socioeducativa conforme a gravidade da conduta, consequncias e causas, seu vnculo ao lao social, sem que se possa, democraticamente, impor-se a modificao interna. O adolescente, como o adulto, possui o direito fundamental de cometer atos infracionais, e, comprovada sua responsabilidade, arcar com o nus de sua resposta. Em nenhum sentido, todavia, pode ser acompanhado para que se normalize aos ditames da classe dominante, romanticamente adereada pelos valores universalmente reconhecidos 291 . A deslegitimao da medida socioeducativa tambm foi trabalhada pelo professor Juarez Cirino dos Santos. O professor enumera suas lies em seis pontos essenciais 292 : 1. O comportamento antissocial do adolescente fenmeno normal e geral que desaparece com o amadurecimento, cuja punio constitui reao anormal que infringe o direito de liberdade; 2. A normalidade das infraes de bagatela e de conflito inverte a relao de regra/exceo entre conformidade e desvio, indicando a desnecessidade de medidas socioeducativas contra adolescentes, inteis como preveno e danosas como retribuio: a preveno do
287 Idem, p. 266. O conceito de homo sacer dado por Giorgio Agamben (Homo Sacer o poder soberano e a vida nua) o homem sagrado o excludo da comunidade, que qualquer pessoa pode matar sem cometer homicdio, mas no se pode sacrificar. Em termos contemporneos, o homo sacer o indivduo que no nem definido por um conjunto de leis positivas nem portador dos direitos humanos que precedem s normas jurdicas. (CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo sacer da Baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, Editora Revan, Ano 17, nmeros 19/20, p.108). 288 ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 267. 289 Idem, ibidem. 290 Idem, p. 267 e 268. 291 Idem, p. 268 e 269. 292 SANTOS, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. Disponvel em: <http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/adolescente_infrator.pdf>. Acesso em 01 Maio 2014. 90
comportamento antissocial da juventude depende da execuo do projeto constitucional de uma sociedade mais igualitria e mais justa; 3. A compreenso do ato infracional como expresso normal de situaes de conflito e, no caso especfico das condies sociais adversas da juventude brasileira, a possibilidade de compreenso do ato infracional como expresso necessria de situaes de conflito, deve contribuir para reduzir a presso sobre adolescentes deficitrios punidos pela origem social; 4. As infraes de bagatela e de conflito exigem reaes informais e no- estigmatizantes do sistema de controle social, mediante decidida e radical despenalizao judicial, para a qual os operadores jurdicos esto legitimados enquanto o legislador no se decide pela descriminalizao desses delitos para o adolescente; 5. A produo e reproduo social da criminalizao, mediante processos seletivos de atribuio fundados em esteretipos, preconceitos e outras idiossincrasias pessoais dos agentes de controle social, tem por base o status social inferior do adolescente e infringe o direito constitucional de igualdade; 6. Sanes privativas de liberdade do adolescente tem eficcia invertida, produzindo estigmatizao, prisonalizao e maior criminalidade, e esto em contradio com o conhecimento cientfico e com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Finalmente, valem as observaes da professora llen Rodrigues, quando percebe que as medidas socioeducativas, apesar de serem discursivamente construdas com natureza diversa de pena produzem, ao contrrio do que defendem alguns estudiosos do tema, consequncias de carter eminentemente penal 293 . Sobre a internao, a professora clara ao afirmar que O ECA atribui medida socioeducativa de internao natureza diversa de pena, no entanto, todos os meninos e meninas que a ela esto sujeitos ficam entre grades, cadeados e isolamentos. As leis chamam a sociedade para a proteo integral, no entanto, o que se nota um clamor social pela reduo da idade penal e criminalizao de crianas e adolescentes 294 .
293 RODRIGUES, llen. O punitivismo juvenil no Brasil: a criminalizao dos inadaptados e sua reproduo no tempo. Disponvel em: <www.seminariosociologiapolitica.ufpr.br> . Acesso em 01 Maio 2014. 294 ________________. A quem o ECA protege? O descompasso... p. 19. 91
6 CONCLUSO
Ao final de todo o exposto no trabalho, no exagerado encerrar que o discurso jurdico dominante em matria de direito infracional ou no respeita as lies da histria e da criminologia ou (sobre)vive num mundo jurdico imaginrio, o fantstico mundo do dever- ser. Historicamente, pudemos perceber o quanto o tratamento jurdico infncia e juventude, desde a etapa penal indiferenciada at a etapa penal juvenil (garantista) sempre padeceu de problemas estruturais, como a internao conjunta de adolescentes e adultos; pssimas condies dos estabelecimentos para adolescentes e superlotao; maus tratos e abusos praticados pelos agentes do sistema juvenil, entre outros problemas esses que, embora um pouco mais mitigados a partir da nova ordem constitucional, continuam a existir at hoje. Com os avanos da criminologia crtica no sculo XX, evidenciam-se as contradies entre o discurso oficial das agncias do Poder Punitivo dentre elas, o sistema de justia juvenil e a prtica concreta. A realidade que este sistema de justia sempre serviu (e se destinou a servir) como um repressor instrumento de controle social de jovens das classes desfavorecidas, notadamente os pobres e negros, e que o poder punitivo que a partir dele se manifesta, hoje, encontra-se em franca expanso, desde pelo menos o final dos anos 70, com a ascenso do neoliberalismo e a decadncia do Estado de Bem Estar Social. Os discursos de represso veiculados, sobretudo, pela mdia (lei e ordem, reduo da maioridade penal 295 ) e as prticas policiais e judiciais que progressivamente afrontam a Constituio provam que o poder punitivo real radicalmente diverso daquele imaginado nos principais manuais de direito infracional do pas. Isso fica mais evidente nas compreenses doutrinrias convencionais dos fundamentos da medida socioeducativa. Como visto, muitas vezes confunde-se o que a medida socioeducativa (pena, dor), com o que ela deveria ou no ser (retribuio, pedagogia) e, pior, atribui-se um sentido pedaggico com base em uma leitura enviesada (ou no leitura) do garantismo jurdico, cujo postulado mais fundamental a visualizao da pena (e, por conseguinte, da medida socioeducativa) como ato de poder, de sujeio estatal, cujo
295 para no mencionarmos os discursos que volta e meia assombram a academia, como a teoria das janelas quebradas e o direito penal do inimigo. 92
fundamento poltico, o que impe que, juridicamente, seu fundamento seja agnstico ou negativo. Devemos, porm, aprofundar um pouco nossas observaes. Talvez mais que o direito penal, o direito infracional e a medida socioeducativa apostam profundamente na preveno especial positiva (pedagogia e recuperao). Neste ponto, devemos retomar o pensamento de Konzen: As crticas de Luigi Ferrajoli finalidade das respostas apregoadas pelos modelos pedaggicos no impediram a adoo, pela doutrina da proteo integral e no mbito da infrao na juventude, a teoria da finalidade assentada prevalentemente na necessidade pedaggica, como estabelecido precipuamente no art. 113, combinado com o art. 100 do Estatuto. Baseado na crena de que o jovem suscetvel a modelos de aprendizagem como oportunidade de desenvolver as suas competncias pessoais (aprender a ser), relacionais (aprender a conviver), produtivas (aprender a fazer) e cognitivas (aprender a conhecer), conjunto de habilidades informadoras das hodiernas teorias pedaggicas, como a do Protagonismo Juvenil. Rene a pessoa humana, ademais, na adolescncia, ainda excelentes condies de se adaptar positivamente s exigncias do ambiente adverso, aprendendo com ele, como ensina a Pedagogia da Resilincia. Impem-se tais reflexes meramente indiciativas, porque no se pretende avanar, no presente ensaio, na anlise das hodiernas conquistas das tcnicas pedaggicas, notadamente pela associao aos conhecimentos com origem em outras cincias do desenvolvimento humano, como a psiquiatria e a psicanlise. O que importa afirmar a crena de que h a real possibilidade da incidncia de prticas pedaggicas como a principal tarefa do operador da medida socioeducativa, no s para minimizar os efeitos da perda de liberdade, mas tambm para alcanar ao adolescente os espaos de uma representao de si mesmo e do mundo do qual faz parte. Ou seja, antes de se sentir unicamente prisioneiro em face do ato infracional, tenha o adolescente, gradativamente, a noo de que ele se encontra inserido numa comunidade educativa, onde, ainda que privado da liberdade, ter espaos para questionar, cuidar e desenvolver o seu projeto de vida, para o que no lhe dever faltar apoio e ajuda 296 (grifos nossos). Este o tumor a-histrico, a-criminolgico, acrtico que habita o sistema de justia juvenil. essa confiana, baseada, sobretudo, em certas percepes de pedagogia, psicanlise, psiquiatria, e de medicina de modo geral, de que o adolescente pode (ou precisa, o que pior) ser reeducado, e que a medida socioeducativa, dependendo de sua execuo, seria um instrumento hbil a reformar e melhorar o adolescente, e, que, portanto deveria ter finalidade pedaggica o que desmentido no s pela criminologia, como pelas mesmas pedagogia, psicanalise, psiquiatria e medicina; ou pelos cadeados que trancam os adolescentes na pedaggica medida de internao. Quando no se argumenta deste modo, apela-se a um positivismo exegtico legalista, afirmando-se que, como a execuo da medida socioeducativa
296 KONZEN, Afonso Armando. Op. Cit. p. 83 e 84 93
legalmente dotada de meios pedaggicos e correcionais de execuo, logo seu fundamento pedaggico confunde-se a finalidade da sano com sua feio legal, passando por cima da realidade concreta e se agarrando ao disposto na lei, desprezando totalmente sua eficcia social real. Muito embora, em razo dos efeitos, se trace um paralelo entre a pena e a medida socioeducativa (que no deixa de ser verdadeiro, como analisado no quarto captulo), no em relao pena que a medida socioeducativa guarda maior afinidade histrica, jurdica ou criminolgica. Salo de Carvalho quem nos ensina: A propsito, interessante verificar como este processo de minimalizao de direitos daqueles que vivem em situaes de maior vulnerabilidade sintomtico na ordem jurdica nacional. Basta um simples olhar comparativo entre as formas de execuo das medidas de segurana e das medidas socioeducativas para comprovar esta assustadora hiptese. A alternativa humanitria na execuo das medidas de segurana no parece ser muito distinta da proposta em relao aos direitos e garantias dos adolescentes em conflito com a lei submetidos s medidas socioeducativas(...) 297 (grifo nosso). Sim; o paradigma tutelar, a imposio de medidas sem durao determinada; o ideal de reforma ou melhora individual; a periculosidade do agente (do portador de sofrimento psquico ou, no nosso caso, da juventude pobre e excluda perigosa e em perigo), todas essas caractersticas que, hoje, so e tendem cada vez mais a serem limitadas pela doutrina e jurisprudncia so comuns entre a medida de segurana e a medida socioeducativa. Teriam outra raiz os artigos 71 do Cdigo Mello Mattos de 1923 298 ; o art. 2, 1 do Decreto-Lei 6026/43 299 ; o artigo 41 da Lei 6697/79 (Cdigo de Menores) 300 ; e os artigos 117 a 121 do ECA (analisados no segundo captulo), que permitem sanes de prazo indeterminado?
297 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 521 e 522. 298 Art. 71. Si fr imputado crime, considerado grave pelas circumstancias do facto e condies pessoaes do agente, a um menor que contar mais de 16 e menos de 18 annos de idade ao tempo da perpetrao, e ficar provado que se trata de individuo perigoso pelo seu estado de perverso moral o juiz Ihe applicar o art. 65 do Codigo Penal, e o remetter a um estabelecimento para condemnados de menor idade, ou, em falta deste, a uma priso commum com separao dos condemnados adultos, onde permanecer at que se verifique sua regenerao, sem que, todavia, a durao da pena possa exceder o seu maximo legal. 299 Art. 2, 1: em casos excepcionais, o Juiz poder mandar internar o menor perigoso em seco especial de estabelecimento destinado a adultos, at que seja declarada a cessao da periculosidade, na forma da alnea b dste artigo. 300 Art. 41. O menor com desvio de conduta ou autor de infrao penal poder ser internado em estabelecimento adequado, at que a autoridade judiciria, em despacho fundamentado, determine o desligamento, podendo, conforme a natureza do caso, requisitar parecer tcnico do servio competente e ouvir o Ministrio Pblico. 1 O menor sujeito medida referida neste artigo ser reexaminado periodicamente, com o intervalo mximo de dois anos, para verificao da necessidade de manuteno de medida. 2 Na falta de estabelecimento adequado, a internao do menor poder ser feita, excepcionalmente, em seo de estabelecimento destinado a maiores, desde que isolada destes e com instalaes apropriadas, de modo a garantir absoluta incomunicabilidade. 94
Essa constatao impe que se analise a medida socioeducativa de maneira diferenciada. Antes a medida socioeducativa tivesse natureza penal-retributiva, como quer a doutrina dominante ao menos a retribuio funcionaria como limite; porm, sua natureza sempre foi ligada categoria da periculosidade, tal qual a medida de segurana, o que lhe d teor repressivo muito maior (e mais cnico, velado, porque baseado no falso discurso do tratamento e da recuperao). Neste ponto, chegada a hora de nos posicionarmos no debate do fundamento jurdico da medida socioeducativa. Aps toda a exposio crtica ao longo dos captulos anteriores, entendemos que, para que se possa construir um direito infracional no mnimo garantista, necessrio se trabalhar com uma teoria agnstica ou negativa da medida socioeducativa. Conceitua-se, parafraseando Nilo Batista e Ral Zaffaroni, como uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma dor, mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as leses em curso ou neutraliza perigos iminentes 301 . No limite, estaria fora do conceito a obrigao de reparar o dano, prevista no art. 112, II do ECA mas no deixa, por isso, de se submeter a um rgido controle de legalidade, racionalidade e constitucionalidade, como qualquer outra sano jurdica. Antes de encerrarmos, porm, devemos fazer algumas breves consideraes acerca da recente lei do SINASE Lei 12594/2012 e de certos dispositivos pertinentes para o trabalho. A lei do SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) veio com o objetivo de suprir uma lacuna jurdica do sistema de justia juvenil, qual seja: normas de execuo das medidas em espcie, regras que disciplinem, medida por medida, a sua aplicao concreta. Dentre os artigos da referida lei, merecem destaque o art. 35, que elenca os princpios da execuo das medidas socioeducativas; e o art. 49, que estabelece um rol de direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa. Pelo primeiro, sublinhamos os incisos I, que garante tratamento menos gravoso ao adolescente; e incisos II e III, que favorecem a autocomposio dos conflitos e o fomento a prticas restaurativas no mbito da justia juvenil.
3 Se o menor completar vinte e um anos sem que tenha sido declarada a cessao da medida, passar jurisdio do Juzo incumbido das Execues Penais. 4 Na hiptese do pargrafo anterior, o menor ser removido para estabelecimento adequado, at que o Juzo incumbido das Execues Penais julgue extinto o motivo em que se fundamentara a medida, na forma estabelecida na legislao penal. 301 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito Penal Brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3 Ed., novembro de 2006, p. 99. 95
bem verdade que a lei, no geral, aposta no ideal pedaggico para a medida socioeducativa, o que fica claro quando se analisa, por exemplo, as disposies relativas ao Plano Individual de Atendimento (PIA). Porm, considerando os ltimos tempos punitivistas, em que recrudescem os discursos poltico-criminais contra o adolescente em conflito com a lei, talvez devamos nos apropriar do ideal pedaggico de maneira teleolgica-redutora como um limite humanitrio mnimo no tocante ao direito infracional 302 ; porque do contrrio, as chances so de leis que consagrem, oficialmente, a brutalidade da preveno especial negativa, neutralizando os adolescentes em conflito com a lei ser a lei em conflito com o adolescente, nosso inimigo da vez, como outros tantos o foram ao longo da histria do poder punitivo. Apesar disso, uma lei que tem um potencial deslegitimante bastante razovel, apostando na autocomposio e na justia restaurativa (ao menos como nortes principiolgicos) como formas alternativas de soluo de conflitos. neste ponto que se faz necessria a divergncia com o prof Alexandre Morais da Rosa. certo que a medida socioeducativa deve ter fundamento agnstico, assim como toda manifestao do poder punitivo que assuma um carter de pena (no sentido apontado por Batista e Zaffaroni); mas, no que concerne justia juvenil, podemos, para alm de defender um garantismo infracional, apostar no abolicionismo, ao menos como um horizonte a ser atingido. Ao contrrio das penas, o texto constitucional no faz meno expressa a uma sano especfica para inimputveis etrios e nem lhe cria um sistema prprio e explcito de princpios ela fala da garantia processual no tocante apurao de atos infracionais e estabelece os princpios atinentes aplicao de medidas privativas de liberdade, que podem ser meramente cautelares, na forma de coero direta 303 (respectivamente, artigo 227, IV e V, CF/88) ou seja, no caso das medidas socioeducativas, por no existir limitao constitucional, temos em verdade uma abertura normativa frtil a permitir a construo de um abolicionismo infracional; e, no apenas a experincia histrica e a criminologia crtica provaram o fracasso deste modelo punitivo de pseudo-soluo de conflitividade social, como
302 Alis, interessante destacar como, com a Reforma de 1984, o ideal de reeducao sofre uma adequao conforme ao princpio da secularizao verdadeira ventilao democrtica, deixando de ser um direito do Estado, uma imposio moral do poder punitivo, para ser um direito do apenado, passvel de ser exigido do Estado (CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 185). nestes termos que se deve entender pedagogia e reeducao, no marco de um Estado Democrtico de Direito; infelizmente, essa ventilao ainda no chegou plenamente justia juvenil. 303 Coero direta como ingerncia na pessoa ou nos bens de um habitante para neutralizar um perigo iminente ou interromper uma atividade lesiva em curso (BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral et. Al. Op. Cit. p. 104). 96
j existem modelos alternativos de resoluo de conflitos que provam sua eficcia, notadamente a mediao penal (autocomposio) e a justia restaurativa, capazes de substituir o paradigma culpa-castigo por um paradigma de dilogo-consenso 304 . O que era para ser um final breve talvez tenha se tornado demasiado extenso. Assim, podemos concluir, recorrendo s belas palavras de Salo de Carvalho, que, alis, representam o fio condutor deste trabalho: O receio de se pensar em formas distintas de interveno penal ou a dificuldade de se criarem modelos alternativos para alm dos muros do sistema punitivo, mesmo quando os instrumentos legais possibilitam prticas disruptivas, revelam, em realidade, o nvel do enraizamento do sistema punitivo nas pessoas. Mas, conforme foi possvel perceber, encontrar alternativas no to difcil quanto se possa imaginar. Basta entender o outro sempre e radicalmente como um sujeito de direitos, independentemente dos atos que tenha praticado ou da forma como a sua racionalidade articula o pensamento 305 .
304 Em 2003, Alexandre Morais da Rosa, poca, juiz da Vara da Infncia e Juventude de Joinville, conseguiu, em parceria com o Instituto de Mediao e Arbitragem de Portugal (IMAP) e o Poder Judicirio, implantar uma bem sucedida experincia de Justia Restaurativa no mbito infracional. Para mais detalhes, ver NIEKIFORUK, Mahyra e VILA, Gustavo Noronha de. Justia restaurativa em Santa Catarina: a experincia joinvillense na implementao do projeto piloto de justia restaurativa junto Vara da Infncia e Juventude. Disponvel em: <http://www.portaldeperiodicos.unisul.br/index.php/U_Fato_Direito/article/view/1034> . Acesso em: 02 maio 2014; Trabalhando a mediao na Justia Juvenil, ver VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores de ato infracional. Disponvel em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/86868/212771.pdf?sequence=1> . Acesso em 02 maio 2014. 305 CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 532. 97
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