PRINCPIO DA CONSUNO: FUNDAMENTOS E CRITRIOS DE APLICAO

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 87 | p. 121 | Nov / 2010 | DTR\2010\860

Ulysses Gomes Bezerra
Advogado.
rea do Direito: Penal
Resumo: Os principais critrios utilizados pela doutrina nacional e estrangeira para orientar a
aplicao do princpio da consuno, um dos mais controvertidos princpios de soluo do concurso
aparente de normas, so submetidos a uma anlise crtica no presente estudo. Concluindo serem
insatisfatrios tais critrios, o autor prope uma reviso dos fundamentos da consuno, tomando
por base os fins de preveno geral da pena. Assim, formula um novo critrio denominado
"capacidade geral de percepo da proibio adicional".
Palavras-chave: Concurso aparente de normas - Princpio da consuno - Fins da pena - Teoria da
preveno geral negativa
Abstract: The main criteria used by national and foreign doctrines in order to guide the application of
the ne bis in idem principle, one of the most controversial principles to solve in terms of concurring
norms, are submitted to an analytical criticism in this study. Since the conclusion is that these criteria
are unsatisfactory, the author proposes a review of the principle's fundament, having as basis the
purpose of general prevention for sentencing. For this reason, it formulates a new criterion, hence
called "general perception capacity of additional prohibition".
Keywords: Apparent concurring norms - Ne bis in idem principle - Purposes for sentencing - Theory
of the negative general prevention
Sumrio: 1.Introduo - 2.O contedo e significado dos princpios de soluo - 3.Exposio e crtica
dos principais critrios utilizados pela doutrina para a aplicao do princpio da consuno -
4.Princpio da consuno: fundamentos e critrios de aplicao - uma proposta de reviso -
5.Concluso
1. Introduo
H casos em que embora o autor realize os pressupostos de punibilidade de crimes descritos em
mais de um tipo penal, apenas um ou alguns desses tipos podero ser de fato aplicados, restando
derrogados os demais. Esta concluso decorre do emprego dos diversos princpios que solucionam
o concurso de normas - tambm chamado concurso aparente de normas.
Trata-se de um dos temas mais tormentosos da dogmtica jurdico-penal. So infindveis as
controvrsias acerca do contedo dos princpios, bem como dos efeitos de sua aplicao em casos
concretos. Alm disto, predomina j de longa data a utilizao de critrios dbios, erigidos, em geral,
sobre fundamentaes superficiais e pouco convincentes. No entanto, nenhum destes
inconvenientes deveria diminuir o interesse pelo tema, pois sua relevncia prtica salta aos olhos:
nele no se discutem puras sutilezas abstratas, mas por quantos crimes deve o agente responder, o
que tem influncia direta sobre a medida de sua pena.
de se lamentar, todavia, que onde estes problemas assumem contornos mais acentuados, onde a
falta de reflexo e cautela pode gerar resultados mais drsticos, o interesse pelo tema reduza-se
exponencialmente. No Brasil, o concurso formal, na melhor das hipteses, aumenta a pena,
1
podendo tambm levar ao cmulo material, desde que haja desgnios autnomos,
2
mas nunca
permitindo a absoro.
3
No concurso material a regra simples: somam-se as penas.
4
Com um
tratamento to rigoroso no concurso de crimes, s o concurso de normas pode refrear punies
irrazoveis. Entretanto, o concurso de normas no pode servir de figura retrica, invocada para
defender qualquer posio, sustentada atravs de uma fundamentao ad hoc. No deve ser
reduzido a mero alicerce de decises intuitivamente preestabelecidas. Na dogmtica nacional, as
monografias sobre o tema so escassas,
5
e os manuais gastam pouqussimas pginas na
explicao de algo que parece, ento, bastante simples. Porm, no h como esconder a confuso
predominante na delimitao do contedo dos princpios em nossa doutrina.
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Especificamente em relao ao princpio da consuno, objeto deste trabalho, os problemas no so
exclusividade nacional. A generalizada ausncia de boas justificativas e de critrios razoveis fazem
a consuno parecer a realizao, pelo julgador, de um autntico favor, um benefcio pouco
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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merecido pelo ru.
Este estudo tem por pretenso a reconstruo terica do princpio da consuno, atravs da
formulao de um novo critrio, calcado em razes bastante diferenciadas das usualmente
sustentadas. Previamente, sero examinados os principais critrios de aplicao da consuno,
consagrados pela doutrina, em exposio crtica que intentar revelar sua inaptido para regular o
referido princpio.
2. O contedo e significado dos princpios de soluo
Antes de discutir especificamente os fundamentos e critrios de aplicao do princpio da consuno,
uma breve exposio dos contedos dos demais princpios parece ser imprescindvel, principalmente
para delimitar o objeto da proposta de reformulao terica que se apresentar mais adiante. A
especialidade e a subsidiariedade no merecem maiores crticas ou reparos, pois apresentam
fundamentos e critrios bastante satisfatrios. O que requer, porm, maior cuidado a exata
determinao daquilo que chamamos de subsidiariedade, j que existe uma diversidade de
entendimentos a respeito, sobretudo em nossa doutrina. Da mesma forma, revela-se salutar a
prestao de alguns esclarecimentos a propsito dos atos copunidos e do princpio da especialidade.
O nico princpio acatado unanimemente pela doutrina o da especialidade. As controvrsias
existentes sobre seu contedo so pequenas se comparadas s presentes nos demais princpios.
Diz-se que uma norma especial em relao a outra toda vez que ela contenha todos os elementos
desta outra e mais um elemento adicional, especializador.
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No ordenamento jurdico ptrio, talvez o
mais clssico dos exemplos seja o do concurso aparente entre homicdio e infanticdio. Todo fato que
pode ser qualificado como crime de infanticdio (art. 123 do CP ( LGL 1940\2 ) ) tambm um
homicdio (art. 121 do CP ( LGL 1940\2 ) ), mas nem todo homicdio pode ser considerado
infanticdio, pois h elementos no tipo do infanticdio que no existem no de homicdio. Por isso, o
infanticdio, considerado especial em relao ao homicdio, deve prevalecer. Conforme a regra
originada no direito romano, lex specialis derogat legi generali.
A definio da relao de subsidiariedade traduz, na verdade, um efeito comum a todo o concurso de
normas:
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uma norma s ser aplicada quando outra, mais adequada, no for. O brocardo latino lex
primaria derrogat legi subsidiarae o indica precisamente. No entanto, apesar do nome obscuro para
um princpio de soluo,
9
a posio intermediria da subsidiariedade, entre o ponto de vista
preponderantemente lgico da especialidade e exclusivamente valorativo da consuno, lhe confere
razovel autonomia.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tcita. H subsidiariedade expressa nas hipteses em que a
lei determina, j de antemo, a aplicabilidade condicional de uma norma. o que ocorre, por
exemplo, no crime de perigo para a vida ou sade de outrem, previsto no art. 132 do CP ( LGL
1940\2 ) , em cujo preceito secundrio est inserida a clusula "se o fato no constitui crime mais
grave", indicadora da subsidiariedade expressa. A subsidiariedade tcita, segundo a concepo aqui
adotada - atualmente majoritria na doutrina estrangeira, sobretudo na Espanha e na Alemanha
10
-,
se d entre diversas normas que protegem o mesmo bem jurdico em distintos estgios de agresso.
Deste modo, como a punio de estgios prvios j se encontra compreendida na punio da norma
principal, porque esta no se refere unicamente ao estgio final de concretizao do delito, mas ao
fato desvalorado como um todo,
11
justifica-se a punibilidade subsidiria daqueles.
So consideradas relaes de subsidiariedade tcita as existentes entre o crime consumado e a
tentativa que gerou a consumao, sendo esta ltima subsidiria;
12
entre atos preparatrios
convertidos em crimes autnomos (subsidirios) e a tentativa ou consumao do crime preparado;
13
entre autoria e participao (subsidiria) no mesmo fato;
14
entre crimes de perigo concreto
(subsidirios) e de dano ao mesmo bem jurdico
15
- importante ressaltar que no so considerados
subsidirios os crimes de perigo abstrato.
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Ainda podem ser mencionadas a subsidiariedade do
crime culposo em relao ao doloso,
17
e do crime omissivo frente ao comissivo,
18
tratando-se,
obviamente, de imputao do mesmo resultado.
Os chamados atos anteriores e posteriores copunidos constituem o ponto mais polmico da teoria do
concurso de normas. Alguns autores os identificam com a consuno,
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outros com a
subsidiariedade.
20
H tambm os que consideram os atos anteriores casos de subsidiariedade e os
posteriores, de consuno.
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Finalmente, h aqueles que compreendem tais atos como situaes
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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alheias ao concurso de normas.
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Os atos copunidos no so tidos como critrios resolutivos, mas como grupos de casos,
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ocorridos
em mais de uma ao, nos quais se deixa de apreciar um concurso material. Portanto, a incluso
dessa figura no concurso de normas fica a depender da disposio de cada autor para aceitar a
existncia deste, ainda que haja pluralidade de aes.
Sob o ttulo de atos anteriores copunidos renem-se, em geral, todos aqueles atos prvios
apontados no estudo da subsidiariedade, ou apenas alguns deles, variando de acordo com a
fundamentao escolhida para explicar o fenmeno da copunio. Os autores que os identificam
com o princpio da consuno costumam considerar atos prvios copunidos crimes, ocorridos em
ao anterior, que possibilitem o cometimento de outros. Como exemplo pode-se citar o sequestro,
no muito demorado, realizado com a nica finalidade de levar a vtima para um terreno baldio, onde
ser assassinada.
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Ou o dano realizado sobre determinada coisa, que a torna apta a ser furtada em
ocasio posterior.
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Estes casos nada mais so, na verdade, do que atos tpicos acompanhantes
praticados em aes distintas.
Consideram-se atos copunidos posteriores aqueles voltados a manter, assegurar ou propiciar o
proveito de crime anterior. Exemplo clssico a conduta daquele que destri ou vende a coisa
furtada. A doutrina alem praticamente reduz esta classificao aos crimes patrimoniais.
26
Na
doutrina nacional, por outro lado, encontram-se outros exemplos, como o da relao entre os crimes
de falsificao e de uso de documento falso, nos quais o crime de uso geralmente considerado ato
copunido posterior.
27
Parte da doutrina fixa requisitos condicionantes da admissibilidade da copunio. Os mais comuns
so: o ato posterior no deve atingir outro bem jurdico, no deve intensificar o dano e deve dirigir-se
contra o mesmo sujeito passivo do ato anterior.
28
Por fim, a doutrina majoritria insere no mbito de atuao do princpio da consuno os atos tpicos
acompanhantes e os atos copunidos posteriores.
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Consideram-se atos acompanhantes tpicos
aqueles crimes habitualmente praticados em conjunto com o crime principal, como as leses
corporais de natureza leve nos crimes que envolvem violncia, tal qual o roubo ou o estupro.
30
Exemplos clssicos em nossa doutrina so o da violao de domiclio, que constituiria ato
acompanhante tpico do delito de furto e a falsidade documental, acompanhante do estelionato.
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Estes crimes "acessrios", quando se apresentam muito regularmente vinculados ao principal, so
por ele consumidos. O fundamento da consuno nestes casos estaria no fato de que o legislador,
ao criar tipos penais, leva em conta as situaes fticas em que eles so normalmente praticados e,
por isso, inclui no desvalor do crime principal, o desvalor dos crimes acompanhantes.
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Portanto, a
punio cumulativa resultaria em violao ao princpio do non bis in idem.
Na consuno a vinculao entre a prtica dos crimes no algo necessrio, mas to somente
regular. precisamente esta a distino entre consuno e especialidade. Porm, isto tambm
contribui para que possam ser considerados bastante semelhantes os fundamentos de ambos os
princpios,
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que diferem, qui, apenas quanto ao modo de apario.
Portanto, so dois os grupos de casos submetidos ao princpio da consuno: o dos atos tpicos
acompanhantes e o dos atos copunidos posteriores. Os fundamentos e critrios da consuno sero
questionados adiante, tendo em vista estes grupos de casos.
3. Exposio e crtica dos principais critrios utilizados pela doutrina para a aplicao do
princpio da consuno
3.1 Breve esclarecimento sobre o mtodo de avaliao destes critrios
Uma teoria jurdico-penal que pretenda fixar determinado critrio pode ser questionada, entre outras
coisas, no que diz respeito a trs atributos essenciais deste critrio: seus fundamentos, sua preciso
e suas consequncias. As crticas que sero adiante formuladas partiro, portanto, do exame destes
itens.
Quanto aos dois primeiros no h muito o que advertir. Em relao s consequncias da opo por
determinado critrio, porm, devemos ter em mente que a extenso do mbito de atuao do
princpio da consuno derivar necessariamente de tal opo. Isto significa a punio do autor dos
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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crimes com maior ou menor rigor. De modo que importa indagar o que melhor se encaixa em nossa
realidade, isto , se precisamos de uma construo terica tendente a ampliar ou a restringir o
concurso de normas.
Neste ponto, diante do extremo rigor com que so tratadas as hipteses de concurso de delitos em
nosso Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) ,
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fica evidente a necessidade de uma vlvula de escape, que
permita a manuteno de penas proporcionais, ao limitar tal rigor punitivo. importante salientar,
entretanto, que nada disto justifica a adoo de teses absurdas, tendentes a ampliar
exageradamente o mbito de atuao da consuno. Ao revs, a concluso adequada aquela que,
diante de opes razoveis de critrios, opta pelo menos restritivo de tal mbito, sem permitir uma
ampliao exacerbada deste.
3.2 A regularidade
O critrio da regularidade possui problemas relativos fundamentao e s suas consequncias.
Quanto aos fundamentos, diz-se que dada a constante ligao entre os delitos, seria possvel
concluir que o legislador j inclui no desvalor do crime principal o desvalor daqueles que
normalmente o acompanham. Sendo assim, em respeito ao princpio do non bis in idem, ficaria
vedada a punio cumulativa.
Ocorre, todavia, que este raciocnio comporta um salto lgico: o fato de que o legislador conhea a
regular inter-relao entre determinados crimes no permite concluir que os delitos acessrios sejam
efetivamente levados em considerao na formao do desvalor do principal. Alm disto, no est
claro se esta incluso de desvalor seria, para os adeptos da tese em discusso, um dever do
legislador ou mera possibilidade que normalmente se verifica. Sendo um dever, faltaria informar com
base no que se o postula. Tratando-se, no entanto, de simples opo, restaria indagar o quanto se
veriam afetadas as concluses sobre a violao do non bis in idem, no caso de o legislador no optar
por considerar os delitos acessrios, seja deliberadamente, seja por esquecimento ou por qualquer
outra razo decorrente do acaso.
Tampouco parece acertado que a alternativa mais adequada seja a efetiva incluso do desvalor de
um crime noutro. Na fase legislativa, o produto das reflexes acerca do desvalor dos crimes a pena
abstratamente cominada e, por isso, de se supor que a melhor tcnica situe-se no caminho
exatamente oposto. Quanto mais se puder individualizar a pena, quanto mais puderem ser criados
tipos penais de menor amplitude e penas adequadas a situaes especficas, mais proporcionais
sero tais penas. A desvalorao do que deveriam ser delitos distintos em um nico tipo penal
comum, contraria a ideia de individualizao da pena e de punio na medida da culpabilidade.
Por fim, vale ressaltar que a referncia a um legislador preso ao seu tempo problemtica. Em face
de uma regularidade criminolgica que pode alterar-se ao sabor de circunstncias momentneas,
como seria possvel manter a correspondncia com aquele desvalor anteriormente identificado?
Outra questo relevante o grau de compromisso com o plano valorativo que se pode esperar de
um critrio estatstico. Se o fundamento do critrio da regularidade a incluso de desvalor, torna-se
duvidosa a coerncia entre os resultados de sua aplicao e seu fundamento, toda vez que restar
possibilitada a consuno entre crimes independentes no aspecto valorativo. o caso do homicdio
cometido com dano a coisa pertencente vtima. Pode-se imaginar que exista um alto ndice de
casos em que isto ocorre, pois natural que no homicdio se deteriore, por exemplo, a roupa vestida
pela vtima.
Ser possvel, ento, a consuno entre delitos que protegem valores to distintos, como a vida e a
propriedade? Correia e Garcia Albero opem-se veementemente.
35
Ambos, utilizando-se do
exemplo da relao entre homicdio e dano, na qual a aplicao do princpio da consuno lhes
afigura inadmissvel, concluem que a regularidade no pode fundamentar por si s a consuno.
Enquanto Garcia Albero admite tratar a regularidade como indcio da relao valorativa, devendo ser
sempre possvel inferi-la dos elementos dos tipos,
36
Correia no lhe atribui nenhuma importncia.
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De todo modo, parece evidente a incoerncia entre um critrio de regularidade puramente estatstico
e a ideia de incluso de desvalor, utilizada para sustent-lo.
Por outro lado, se a regularidade for entendida no como simples relao estatstica, derivada de
constataes fticas relativas fenomenologia criminal, mas como uma regularidade legalmente
reconhecida, inferida a partir de elementos dos tipos penais, deixa de existir a incoerncia
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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previamente apontada, proporcionando-se um substancial ganho de consistncia para o critrio.
Decerto, nas hipteses em que o exame dos prprios tipos penais envolvidos sugerir a incluso do
desvalor do acessrio pelo principal, nenhuma objeo h de se opor ao reconhecimento da
consuno.
Nos diversos crimes em que a violncia constitui elemento do tipo de se considerar ato
acompanhante tpico o delito de leses corporais de natureza leve. O mesmo pode-se dizer da
restrio da liberdade ou da coao, nos crimes que a envolvam, devendo restar absorvidos
eventuais crimes de sequestro ou constrangimento ilegal, desde que no ultrapassem os limites do
necessrio para a realizao do tipo principal. Enfim, existem situaes nas quais pode-se
reconhecer a consuno apenas a partir dos tipos penais e de sua relao, implcita ou explcita.
Todavia, inmeras outras hipteses no podem ser solucionadas segundo tal critrio. A
acessoriedade entre uso de documento falso e estelionato no pode ser inferida do tipo deste ltimo
delito; a injria proferida durante o estupro, cuja consuno costuma ser aceita,
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igualmente no
pode ser extrada de nenhum elemento do tipo do crime principal. E aqui importa questionar a
convenincia da adoo de um critrio restritivo do mbito de aplicao do princpio da consuno.
Pela j aduzida razo da rigorosidade de nosso sistema penal, a resposta tem de ser em sentido
negativo. Seria fcil remeter todos os demais casos disciplina do concurso ideal de delitos, se
tivssemos um sistema de absoro, que operaria, ento, uma funo de esclarecimento.
39
A
realidade, porm, outra e o aumento nas penas dos condenados altamente significativo.
3.3 As estruturas meio-fim e fim-aproveitamento
A estrutura meio-fim muito utilizada como critrio de aplicao da consuno na doutrina nacional.
Alguns dos autores que a adotam consideram os estgios prvios de agresso ao mesmo bem
jurdico, em sua totalidade ou parcialmente, casos de consuno.
40
Isto certamente explicaria a
derrogao do crime-meio pelo crime-fim, pois, como foi previamente salientado, o princpio da
subsidiariedade possui critrios e fundamentos bastante satisfatrios. Mas, ento, a questo
passaria a ser terminolgica e, no que toca a este ponto, vale ressaltar que a delimitao dos
significados e contedos de cada princpio j foi efetuada, em tpico anterior, exatamente para evitar
maiores confuses.
Entretanto, h autores que mantm tais estgios prvios no tratamento do princpio da
subsidiariedade, utilizando-se da estrutura meio-fim para decidir outros casos, mais propriamente
relacionados consuno.
41
A derrogao da invaso de domiclio pelo furto, do falso pelo
estelionato e do porte de arma pelo homicdio, por exemplo, so explicados com base na prevalncia
do crime-fim sobre o crime-meio. aplicao do critrio a casos desta natureza que se dirige a
crtica que segue.
Relativamente aos efeitos, a relao meio-fim, se realmente fosse levada s ltimas consequncias
como critrio, ampliaria demasiadamente o mbito de aplicao do princpio da consuno. Isto se
evidencia logo que se tenha em mente que, a partir do plano do autor, ou mesmo de uma
perspectiva mais objetiva, muitos crimes - por vezes absolutamente independentes no aspecto
valorativo - podem funcionar como meio para a consecuo uns dos outros. O assassinato de um
indivduo pode ser meio para o de outro, por exemplo.
Pode-se cogitar a utilizao do plano valorativo a fim de delimitar a abrangncia dos efeitos da
relao meio-fim, mas, neste caso, estaramos j diante de um novo critrio, cujo elemento principal
seria a relao valorativa. Este critrio ser abordado no item 3.4. O que se pode adiantar que tal
critrio padece de um grave dficit de preciso, de modo que se perderia a nica vantagem da
estrutura meio-fim.
42
Outra delimitao muito praticada a conciliao entre a estrutura meio-fim e o
critrio da regularidade, traduzida por expresses como "normal fase de preparao"
43
ou "meio
regular".
44
Quanto a esta suposta soluo, indicam-se as crticas feitas no item 3.2. A expresso
"meio necessrio",
45
porm, deveria ser relacionada aos casos de subsidiariedade e no aos de
consuno.
A estrutura fim-aproveitamento, por sua vez, aparece nos atos posteriores copunidos. Neste caso, o
crime-fim prevaleceria no sobre o crime que lhe serviu de meio, mas sobre fato posterior, que
constitui aproveitamento do crime principal, complementando seu sentido. Diferentemente da relao
meio-fim, a relao fim-aproveitamento no constitui um critrio em si, mas uma caracterstica
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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essencial de um grupo de casos - os atos posteriores copunidos -, trabalhando com aqueles critrios
j enunciados: o ato posterior deve dirigir-se contra o mesmo bem jurdico e a mesma vtima e no
deve ampliar a leso.
Quanto aos fundamentos, pode-se dizer que a absoro dos atos posteriores no est bem
explicada. Embora se possa, como sempre, recorrer ideia de incluso de desvalor, no fica claro
por que razo deve-se permitir que o agente termine aquilo que comeou. Afinal, por que deve nos
importar o fato de que o crime posterior apenas a realizao da finalidade inicial do agente, a
complementao do sentido do crime anterior? Se o que importa apenas o desvalor dos crimes, o
fato de que o ato posterior seja indispensvel na mente do criminoso, que isto faa sentido para ele,
no deveria fazer a menor diferena. No mais, a argumentao em favor da consuno nos atos
posteriores parte, muitas vezes, de uma premissa equivocada: a de que no h aumento no prejuzo
para a vtima.
A destruio da coisa furtada, reconhecida hiptese de ato posterior copunido, pode servir de
exemplo para demonstrar o modo extremamente vago e impreciso como se aplica, em geral, o
critrio de no intensificao do dano. Se o legtimo proprietrio tem o direito de reaver o bem
subtrado, no faz sentido afirmar que a definitiva destruio da coisa no amplia a leso
propriedade da vtima. O aspecto ftico, no qual a vtima encontra-se destituda do controle do bem e
o autor do crime comporta-se como seu verdadeiro dono, no altera o aspecto jurdico. O agente no
tem o direito de dispor da coisa e a vtima, por sua vez, continua tendo o direito de propriedade.
Da mesma forma, toda ao que dificulta a persecuo penal, distanciando a vtima da recuperao
da coisa deve ser entendida como ampliao da leso ao bem jurdico. o que ocorre quando a
coisa subtrada alienada a terceiro, esteja ele agindo de boa-f ou no. Por estes motivos, muito
difcil levar a srio o critrio de no intensificao do dano. Como bem acentua Jakobs, todo ato
tpico naturalmente intensifica o dano.
46
Tambm possui problemas de preciso o critrio da unidade de bem jurdico. Alm das muitas
controvrsias em torno da prpria noo de bem jurdico,
47
no se pode ignorar o fato de que uma
mesma norma muitas vezes protege, direta ou indiretamente, diversos bens jurdicos e no
unicamente aquele para cuja proteo foi criada, de mais fcil identificao. Assim, caberia indagar,
por exemplo, onde estaria a unidade de bem jurdico na relao entre injria e estupro, uma vez que
a incriminao do estupro tutela a liberdade sexual, enquanto a incriminao da injria tutela a honra.
O importante que a proibio de realizao de uma conduta serve, muitas vezes, para impedir a
realizao de outras que normalmente aparecem ligadas a ela. Isto j deveria ser suficiente para a
admissibilidade do concurso de normas, a despeito da falta de unidade entre os bens jurdicos
principais.
Finalmente, a proibio de lesionar terceiro j est includa na de aumentar o dano ou na de atingir
novo bem jurdico, sendo, portanto, alm de desnecessria, invlida pelos motivos indicados em
relao a ambas.
3.4 A incluso de desvalor
Na doutrina atual o concurso de normas e o princpio da consuno so conceituados de maneira
bastante semelhante,
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quando no idntica. Por isso, compreensvel que, diante da ausncia de
uma fundamentao autnoma, este chegue a ser considerado um princpio residual,
49
para o qual
so dirigidas todas as situaes que no possam adequar-se aos demais princpios.
Paralelamente, seguindo a tendncia de formao de elementos residuais de contedo indefinido,
transforma-se aquilo que seria um fundamento em um critrio. Na falta de bons critrios, a ideia de
incluso de desvalor, fundamento da consuno e de todo o concurso de normas, passa a exercer
tal funo. A simples afirmao de que o desvalor de uma norma est includo no de uma outra em
determinado caso concreto, tida, ento, como suficiente para justificar a consuno, sem recorrer a
nenhum dos critrios anteriormente expostos, ou qualquer outro.
50
No entanto, a facilidade com que
tal afirmao pode ser feita contrasta com sua indisfarvel vagueza e permite a lamentvel
concluso de que seria possvel, do mesmo modo e com a mesma facilidade, decidir em sentido
contrrio.
Ser que mesmo to simples determinar o contedo de desvalor de um delito e sua completa
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
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incluso em outro tipo penal? Nos casos de estgios anteriores de agresso ao mesmo bem jurdico,
submetidos disciplina da subsidiariedade, ou nas poucas hipteses em que a consuno pode ser
inferida dos prprios tipos penais, talvez seja possvel atingir tal concluso. Porm, na ampla maioria
dos casos abarcados pelo princpio da consuno, s se pode falar em inter-relaes valorativas.
Afirmar veementemente a incluso de desvalor seria por demais apressado.
Nos atos posteriores copunidos, por exemplo, no se pode dizer que tudo o que pode ser valorado
negativamente em um crime, tambm o pode ser em outro. O desvalor da subtrao bem diverso
do desvalor do dano, ou da receptao. Embora o bem jurdico em jogo seja o mesmo, a forma como
se avaliam as condutas diferente. Tanto que a punio para o dano bem menor. O mesmo
acontece em muitas outras situaes em que normalmente se admite a consuno. O desvalor da
injria bastante diverso do desvalor da leso corporal ou do estupro, embora possa restar
consumida, nos casos de realizao conjunta destes crimes, a ofensa honra. Saliente-se, ainda,
que nestas hipteses diverso o bem jurdico tutelado.
Somente nos casos mais simples as relaes valorativas se revelam suficientemente ntidas para
que possam ser utilizadas a fim de justificar a aplicao do princpio da consuno. Ainda assim,
sempre deve existir um critrio capaz de estabelecer detalhadamente em que situaes pode-se
declarar a incluso valorativa e por qu. A incluso de desvalor no , em si, um critrio e acaba
sendo invocada, muitas vezes, como mera figura retrica, hbil a sustentar qualquer tipo de deciso.
Tal espcie de procedimento deve ser repugnado, pois a aplicao do princpio da consuno uma
questo demasiadamente relevante para ser deixada a cargo de intuies de justia.
4. Princpio da consuno: fundamentos e critrios de aplicao - uma proposta de reviso
uma proposta de reviso
At agora muito foi dito a respeito do desvalor dos fatos e das normas necessrias para sua
reprovao. Porm, deixou-se de lado o fato de que a reprovao por si s no um fim, mas
apenas um meio. O castigo sempre tem de possuir uma razo de ser, que vai alm da mera
retribuio pelo mal causado. Do contrrio, ser um castigo desnecessrio.
Partindo desta ideia, de que a punio precisa ter um fim, se procurar reconstruir, a seguir, os
fundamentos do princpio da consuno. A fundamentao do concurso de normas de acordo com a
captao do desvalor dos fatos pelas normas no perde inteiramente seu sentido com isto. Na
realidade, a complementaridade entre a funo preventiva - que aqui ser entendida como
preveno geral negativa - e a proporcionalidade das penas que nortearo a proposta.
4.1 Fundamentos
O modo como se constituram os casos de consuno, sempre considerando a relao meio-fim, a
regularidade, o sentido que o fenmeno criminal tinha para o agente, tem uma explicao que parece
ter permanecido oculta: o que importa aqui no apenas a valorao da norma, mas tambm a
lgica interna da criminalidade. A valorao da norma no pode contrariar tal lgica sob pena de
tornar-se intil ou, no mnimo, irracional.
No sistema jurdico-penal moderno o agente tem sempre de ter possibilidade de evitar o fato e tem
de possuir conhecimento, ao menos potencial, de sua proibio. Estes fundamentos bsicos do
direito penal tm por objetivo manter a racionalidade da lei penal, isto , no deixar que ela se torne
uma retribuio pura e simples, que o agente sirva de smbolo, vedando, portanto, a coisificao do
sujeito.
Manter a racionalidade da lei implica tambm na manuteno de seu direcionamento a uma
finalidade clara. Se a finalidade do direito penal prevenir o crime atravs da ameaa de pena, que
se dirige a todos os indivduos, o fato de que uma de tais ameaas, num dado contexto, no seja
necessria, por j ter sua funo cumprida pela pena de outro crime, deveria impedir a punio
cumulativa.
Quando se fala em relao meio-fim, no se faz meno simplesmente ao desvalor captado pela
norma, faz-se meno a um fenmeno que deve ser reconhecido por ela. Quando se diz que o crime
posterior no deve ser punido autonomamente, porque ele apenas representa a complementao do
sentido do anterior, faz-se uma ntida referncia ao agente, sua percepo da norma e lgica
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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com que pratica suas aes.
Se o agente no capaz de perceber a proibio adicional, se para ele um crime est to ligado a
outro que quando representa em sua mente o fato proibido, representa-o como uma unidade de
proibio indivisvel, uma das normas j no possui utilidade adicional. Isto no significa que o fato
de o sujeito ignorar o direito pode lhe servir de escusa. Trata-se apenas de manter fidelidade ideia
de que a pena deve ter um fim preventivo, o que, nestes casos, se perde.
Portanto, o fundamento da consuno o cumprimento da funo de uma norma por outra -
especificamente, da funo de preveno geral negativa. Tal funo cumprida integralmente por
uma das normas, tornando a outra desnecessria, toda vez que, seguindo a lgica interna da
criminalidade - com o que se pretende fazer referncia ao modo como os crimes so praticados
normalmente, e no lgica de um agente em particular - o cometimento de um crime possa estar
estreitamente vinculado ao de outro, diminuindo a sensibilidade para o fato de que se tratam de duas
condutas incorretas e no apenas de uma. Afinal, se o fato representado como uma unidade, a
proibio de qualquer parte desta unidade ter para os agentes o efeito de proibio do todo.
Seria possvel objetar que, seguindo tal raciocnio, conclui-se tambm que uma norma perde
vigncia toda vez que os agentes passarem a ignor-la, ou que passar a ser completamente
descumprida. Mas isto no seria correto. Certamente, o estranho fenmeno pelo qual determinadas
normas simplesmente perdem vigncia prtica, mas no terica, necessita de maiores investigaes
no sentido de entender se podem elas, de uma hora para outra, passarem a ser exigidas. O fato
que tratamos aqui de uma situao diferente daquelas em que se comete um nico crime. No foi
afirmado que o agente incorre em erro de proibio, ou que deixa de entender o desvalor do crime
praticado. Ocorre que sua punio desnecessria somente quando possa ele ser punido por outro
crime, cuja pena j cumpre a funo preventiva a que se destina. O caminho ainda permanece livre
para a volta vida da norma derrogada,
51
se for o caso. A representao da proibio de um fato
individual diferente da representao de duas valoraes para algo que j passou a ser visto,
segundo a lgica do fenmeno criminal, como algo unitrio.
Pelo exposto, caracterstica fundamental da consuno sua relao com a lgica interna da
criminalidade, com a percepo que os agentes possuem em relao multiplicidade de proibies.
A consuno diferencia-se, assim, dos demais princpios do concurso de normas, por no estar
relacionada com a coerncia interna do ordenamento jurdico, mas com a coerncia externa dele, a
coerncia entre a norma e a realidade social.
4.2 Critrios
4.2.1 Determinao de se os delitos podem ser punidos em conjunto: a capacidade geral de
percepo da proibio adicional
O que determina a possibilidade de aplicao da consuno a capacidade dos autores dos crimes
de perceber os fatos como uma violao normativa plural. Se a grande maioria dos agentes enxerga
os delitos como uma unidade, aplica-se o referido princpio.
A capacidade de representao da proibio adicional pela generalidade dos agentes de difcil
demonstrao. Deste modo, o critrio para verificar a possibilidade de representao da proibio
adicional deve se basear em juzo derivado das experincias da vida, do conhecimento geral a
respeito do fenmeno criminal, que pode ser enriquecida - deve, melhor dizendo - com material
emprico, estatstico
52
ou de outra natureza. No se pode utilizar aqui a figura do homem mdio,
porque o homem mdio sequer cometeria crimes. Se for possvel, embora no parea a melhor ideia,
poderamos imaginar a figura do delinquente mdio.
53
A soluo sempre se basear, no fim das
contas, no conhecimento possudo e buscado pelo julgador.
Vejamos, ento, o funcionamento do critrio em termos mais concretos. Toda vez que, querendo
praticar um crime, a prtica de um outro crime relacionado a este parea para a maioria dos agentes
um erro a mais, algo desnecessrio ou um ponto onde eles no esto dispostos a chegar, no
haver consuno, pois aqui a funo preventiva da pena continua tendo eficcia para a
generalidade dos indivduos. Por outro lado, quando o cometimento de um outro delito lhes surge
como algo natural, parte integrante daquele que pretendem cometer, deve ocorrer a consuno,
porque, neste caso, a pena adicional desnecessria.
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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Alguns exemplos sero apresentados a seguir, para demonstrar o funcionamento do critrio.
Em uma briga, em meio a agresses mtuas, muito comum que ofensas sejam proferidas. A
duplicidade de violaes, desde que tudo se d em estreita conexo temporal, realmente parece
fugir percepo do agente.
Quem pretende matar algum por meio de um disparo de arma de fogo, por exemplo, no perceber
a deteriorao das roupas da vtima como uma proibio adicional. Por outro lado, o agente que,
com o mesmo objetivo, explode um prdio residencial, ainda que vazio, certamente perceber como
um erro adicional a destruio das residncias de diversas pessoas. Portanto, a consuno entre
homicdio e dano depende da extenso deste ltimo, apesar de poder ser considerada aceitvel na
maior parte das situaes.
O agente que utiliza documento falso nem sempre est disposto a aplicar golpes, para obter
vantagens patrimoniais. Muitos falsificam documentos com fins menos reprovveis, como, por
exemplo, o de participar de determinada competio esportiva. Deve-se atentar bem para a direo
do argumento: no se diz simplesmente que nem todo uso de documento falso um estelionato, pois
disto todos sabem. O que se afirma que o agente que utiliza documento falso muitas vezes no
est disposto a cometer tal crime. Muitos indivduos so capazes de represent-lo como um erro
adicional. Contudo, o raciocnio inverso leva a uma resposta diferente. Se o indivduo est disposto a
fraudar, natural que esteja disposto a usar documento falso, e que no o perceba como um erro a
mais. Assim, o estelionato deve consumir o uso de documento falso.
5455
Quem se prope a matar algum, na maioria dos casos no v problema em ocultar o cadver,
devendo tal crime restar consumido. Mas quem pretende furtar pode ver problema em matar algum,
o que bvio, e quem se prope a matar muitas vezes no est disposto a furtar. Comete-se
homicdio por muitas razes e muitos dos que matam no esto dispostos a furtar os bens de suas
vtimas. Portanto, se algum furta o remdio da vtima, sabendo que assim a coloca em srio risco
de vida, deve responder por ambos os crimes, se o evento letal ocorrer.
Nos exemplos mais tradicionais de ato posterior co-punido, como a destruio posterior da coisa
furtada, ou sua receptao, a proibio adicional geralmente no percebida. At mesmo nos casos
de venda da coisa a terceiro de boa-f, em que alguns autores no aceitam a consuno do
estelionato pelo furto anterior,
56
pode-se concluir que os fatos so vistos como uma unidade pelos
agentes.
Quem pratica conjuno carnal forada, em geral, no representa como um erro adicional praticar
atos libidinosos diversos da conjuno carnal. Na legislao revogada, que previa a distino entre
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, existia entendimento no sentido de que os atos
libidinosos mais graves - coito anal e sexo oral - deviam ser punidos em concurso material com o
estupro. Com a nova redao do art. 213 do CP ( LGL 1940\2 ) , conferida pela Lei 12.015/2009,
talvez tais casos passem a ser considerados hipteses de crime nico. Porm, difcil prever como
reagir a jurisprudncia. possvel tambm que ganhe fora a tese do crime continuado, ou ainda
que seja mantido o posicionamento anterior reforma legal.
De qualquer modo, se no considerarmos tratar-se de crime nico, dever ter lugar a aplicao do
princpio da consuno, de acordo com o critrio ora proposto. O fato de que o agente percebe o ato
sexual como uma unidade, independentemente das espcies de atos praticados, difcil de
contestar. O entendimento de que os dois crimes deveriam ser punidos em concurso parece ter
derivado mais da infeliz estrutura fixada para estes tipos penais, agora reformados, do que de
consideraes valorativas.
A relao entre o crime de porte de arma (art. 14 ou 16 da Lei 10.826/2003) e os crimes dele
decorrentes no pode ser disciplinada pelo princpio da subsidiariedade, por ser o primeiro um crime
de perigo abstrato.
57
Nestas hipteses a compreenso do fato como unidade parece estar
relacionada ao intervalo de tempo decorrido entre o incio da execuo de um delito e do outro, mais
do que ao elemento subjetivo, embora este tambm possua importante influncia.
58
Quem se
apossa de uma arma de fogo minutos antes de matar algum, descartando-a em seguida, no
perceber a proibio adicional. Contudo, quem carrega uma arma por semanas, planejando um
determinado crime, enxerga nitidamente ambas as proibies. A prpria preocupao constante em
ocultar a arma, serve para chamar a ateno para a separao entre os delitos.
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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Todas estas concluses sobre a prtica partem, como se pode notar, de suposies fundadas na
experincia geral, sem base em pesquisas aprofundadas ou em material emprico. Isto em um
primeiro momento necessrio, pois o juiz no ter um tal material disposio e nem por isso
poder se abster de julgar. Contudo, isto no ilide a obrigao dos juristas de informarem-se sobre a
realidade daquilo que julgam. Seria timo se todas as teorias pudessem basear-se apenas em
abstraes filosficas, mas a maior facilidade prtica para a aplicao no pode ser determinante na
escolha da teoria "certa".
4.2.2 Determinao da norma que deve prevalecer: a proibio mais perceptvel
A admisso do critrio enunciado acima nos leva a uma segunda questo, no menos relevante. Se
estamos de acordo que a representao do fato como uma unidade impede a configurao de um
concurso de delitos, resta indagar, ento, qual dos tipos penais deve prevalecer. A soluo, que a
prpria exposio do critrio deixa implcita, est relacionada maior ou menor possibilidade de
percepo das normas pelos agentes. A proibio que puder ser percebida com maior facilidade pelo
agente, dever prevalecer. Assim, ter preferncia, em geral, a norma com maior poder de apelo,
dotada de maior representatividade de acordo com a lgica interna da criminalidade.
Entretanto, no se pode ignorar o problema do quantum das penas envolvidas. certo que a
gravidade das penas abstratamente cominadas um aspecto que ganha maior fora naquela
perspectiva, deixada de lado nesta proposta, de identificao da consuno com um fenmeno de
incluso de desvalor. Acreditando no critrio "democrtico", na lei como expresso dos nicos
valores de observncia geral obrigatria, o mais correto seria concluir que as penas cominadas
indicam o desvalor dos crimes e que, por isso, o intrprete no pode valer-se de um critrio
supralegal para tal medio, fazendo prevalecer um crime menos grave. Porm, mesmo nesta
perspectiva, pode tal posio ser contestada, por ignorar a lgica de estabelecimento das penas
abstratas.
Os crimes podem variar imensamente em seu desvalor, a depender das consequncias que
gerarem, da maneira como forem praticados, dos motivos que levaram sua realizao e de uma
srie de outras circunstncias. Pode ocorrer, algumas vezes, de um crime simples ter maior desvalor
do que um crime qualificado. Basta imaginar a comparao entre um furto simples no qual se subtrai,
conscientemente, todo o patrimnio do sujeito, com praticamente qualquer hiptese de furto
qualificado em que se retire do patrimnio da vtima um valor suportvel.
Isto significa que a norma, em virtude de sua estrutura abstrata, no capaz de expressar
completamente o desvalor dos grupos de casos a que se dirige, mas apenas aproximar-se dele. a
ideia de aproximao que orienta, portanto, o estabelecimento das penas abstratas. Trata-se de uma
avaliao da maioria dos casos, de uma espcie de mdia. Se na determinao das penas fosse
preciso considerar sempre os fatos mais graves e menos graves possveis, seriam fixados limites
mnimos demasiadamente afastados dos limites mximos, gerando um insuportvel aumento no
poder decisrio dos juzes.
Vale destacar, ainda, que o fato de uma pena ser abstratamente superior a outra, no significa que
tambm o ser a pena concretamente aplicada. Enfim, a maior gravidade de um crime ou de outro s
pode ser avaliada em concreto.
J em relao ao ponto de vista aqui proposto, que retira a incluso de desvalor de sua posio
central, fundamentando a consuno a partir de fins de preveno geral, a importncia do quantum
das penas pode ser questionada por uma razo distinta: no possuiria um maior poder de preveno
geral negativa a pena abstrata mais grave?
A propsito desta questo precisam ser feitos breves apontamentos. Primeiramente, embora no
seja inteiramente falsa esta correlao entre a preveno geral negativa e a relevncia do quantum
das penas, no necessrio deixar prevalecer a norma que prev punio mais rigorosa, porque a
prpria pena abstrata no determinada unicamente em funo de finalidades preventivas e porque
o nvel de rigor das penas no parece ser o principal entre os elementos de coao psicolgica.
59
As penas devem sempre ser proporcionais, mantendo relao com a medida da culpabilidade do
autor, independentemente da utilidade de sua elevao desmedida para atingir determinado fim
preventivo. A manuteno da proporcionalidade das penas, alis, uma parte essencial do
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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fundamento da presente proposta de reformulao da consuno, juntamente com o fim de
preveno geral, o que est, ainda, em conformidade com o art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) , que indica
a preveno e a reprovao como fatores a serem levados em conta na aplicao da pena.
Penas desproporcionais tambm podem ser de algum modo inconvenientes para a preveno geral,
seja por carecem de divulgao para alcanarem os fins preventivos a que se destinam, pois
destoam daquilo que os indivduos naturalmente imaginariam, ou por outros motivos.
60
O indivduo deve ser punido pelo delito cuja proibio puder ser mais facilmente percebida, por ser
esta proibio que realiza, de fato, a funo de preveno geral negativa na maior parte dos casos. A
aplicao da pena serve mais para demonstrar a seriedade da ameaa, para "cumprir a promessa"
da lei, do que para gerar propriamente um efeito dissuasivo.
Deste modo, a violao de correspondncia (art. 151 do CP ( LGL 1940\2 ) ) deve prevalecer sobre o
furto (art. 155 do CP ( LGL 1940\2 ) ) da carta que a contm, por ser mais facilmente representada
pelo agente a sua proibio, ainda que sua pena seja francamente inferior. Pela mesma razo, o uso
de documento pblico falsificado (arts. 304 c/c 297 do CP ( LGL 1940\2 ) ) deve restar consumido
pelo estelionato (art. 171 do CP ( LGL 1940\2 ) ).
Um sistema misto, com a adoo do critrio da percepo da proibio adicional, a fim de verificar a
possibilidade de punio cumulativa, e a utilizao da regra da maior pena para determinar qual dos
tipos penais deve prevalecer, j constituiria certo avano. No entanto, por todas as razes
apresentadas e para manter a coerncia com os fundamentos da proposta, a melhor soluo
admitir a consuno da norma com menor poder de apelo, isto , com menor facilidade de ser
percebida pelo agente. Se na especialidade o que importa o conceito mais adequado, mais
especfico, e na subsidiariedade o maior grau de concreo, o estgio mais avanado de leso ao
bem jurdico, tambm a consuno pode possuir seu prprio critrio, relacionado s peculiaridades
de sua natureza.
Por derradeiro, uma concesso de extrema importncia deve ser feita tese de prevalncia do crime
punido com pena mais rigorosa. Nos casos em que a pena mnima da norma derrogada for superior
da norma principal, deve esta ser fixada acima do mnimo, como se o seu mnimo fosse
equivalente ao da norma derrogada. Trata-se de medida decorrente de uma observao de ordem
lgica: se no procedermos deste modo, ir tornar-se mais vantajoso para o agente o cometimento
de mais de um crime, do que o cometimento de apenas um.
61
4.3 Consuno nos casos de regularidade inferida do tipo
H casos em que a consuno pode ser verificada atravs da simples anlise dos tipos penais
envolvidos. Nestas hipteses, a utilizao do critrio enunciado acima (itens 4.1 e 4.2) vivel,
porm desnecessria, porque um procedimento de interpretao sistemtica permite atingir, de
modo mais simples, as mesmas concluses.
So exemplos, as relaes entre: a violao de domiclio (art. 150 do CP ( LGL 1940\2 ) ) e o furto
agravado pela violao do repouso noturno (art. 155, 1., do CP ( LGL 1940\2 ) );
62
o homicdio
qualificado pelo meio de que resulta perigo comum (art. 121, 2., III, do CP ( LGL 1940\2 ) ) e o
crime de perigo comum correspondente; a leso corporal de natureza leve (art. 129) e os crimes que
tenham a violncia como elemento. Em todos estes casos est implcito em um dos tipos penais a
alta probabilidade de se cometer o outro crime. ao menos improvvel praticar aquela modalidade
agravada do crime de furto sem violar domiclio, ou usar de violncia sem gerar leses leves.
Nestes exemplos a incluso valorativa ntida o bastante para que a consuno possa ser
reconhecida com base nela, pois as concluses neste sentido derivam do exame dos prprios
elementos dos tipos penais. No item 3.2. criticou-se a limitao da aplicabilidade da consuno s
hipteses de regularidade inferida do tipo, mas em momento algum se questionou o acerto no
reconhecimento da consuno nestas hipteses. No entanto, os casos de regularidade inferida do
tipo so bastante distintos dos demais casos de consuno, por no estarem ligados coerncia
externa do sistema penal, mas coerncia interna dele. De fato, parecem estar mais prximos ao
ponto de vista da subsidiariedade, que se relaciona interpretao sistemtica do ordenamento
jurdico.
5. Concluso
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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Como natural que se parta do mais simples para o mais complexo, as construes tericas no
direito penal so normalmente pensadas para crimes individualmente considerados, e no para
situaes em que haja uma pluralidade de crimes, ou de normas violadas. Talvez isso explique a
ntida impresso que se pode ter ao examinar a teoria do concurso - de crimes ou de normas -, de
que ela no experimentou o mesmo grau de evoluo da teoria do delito como um todo.
A interferncia, lgica e valorativa, entre as diversas normas e o perigo de punir exageradamente
determinados comportamentos, em virtude de sobreposies proibitivas, so questes que no
devem ser deixadas de lado. Os requisitos impostos para a responsabilizao de um indivduo por
um nico crime, talvez precisem ser reconfigurados para atender s demandas de um campo de
atuao em que todos os elementos se multiplicam e se relacionam. A teoria do concurso de normas
constitui, enfim, um desafio para cujo enfrentamento se faz necessria a apurao dos instrumentos
dogmticos. Apesar da ambiciosa pretenso de apontar um novo critrio para a aplicao da
consuno, o presente estudo busca, acima de tudo, pr em destaque um tema que requer ateno
muito superior que at o momento tem-lhe sido dispensada.
Demonstrada a insuficincia, por diversas razes, dos critrios tradicionalmente empregados para
regular a aplicao do princpio da consuno, procurou-se reconstru-lo a partir de uma perspectiva
diversa. Explicada com base na finalidade de preveno geral da lei penal, a consuno
diferencia-se dos demais princpios por vincular-se realidade social, constituindo regra voltada para
a manuteno da coerncia externa do sistema penal.
Se confrontarmos o critrio proposto com aqueles trs parmetros de avaliao enunciados
anteriormente - fundamentao, preciso e consequncias - veremos que sua consistncia
superior a dos demais. Seu fundamento pode ser considerado convincente at para aqueles que no
acreditam na funo de preveno geral negativa, porque a mesma utilizada em favor do ru, uma
vez que a consuno um princpio que cumpre o papel de limitar o rigor punitivo do concurso de
delitos. Alm disso, no se pode olvidar que o art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) elege o fim preventivo
como um dos parmetros de determinao da pena.
Suas consequncias mostram-se adequadas, seja com relao a parte das solues tradicionais -
que foram mantidas quanto ao resultado, porm com uma fundamentao agora mais coerente - ,
seja relativamente s necessidades de limitao punitiva, diante das peculiaridades do ordenamento
jurdico brasileiro. No resulta da aplicao do critrio ampliao ou restrio desmedidas ao mbito
do princpio da consuno. Confrontando-se, ainda, os resultados derivados de sua utilizao com as
intuies gerais de justia, h boas chances de obteno de uma resposta satisfatria.
O nico ponto relativamente problemtico da ideia de percepo da proibio adicional a
dificuldade de demonstr-la, diante da qual podem surgir entendimentos contrrios acerca do que
pode ou no ser percebido como uma unidade. Este suposto problema de preciso, na realidade,
no se distancia muito do que ocorre com relao ao elemento subjetivo, cuja dificuldade de
comprovao gera interminveis celeumas. Um certo grau de manipulabilidade caracterstico de
inmeros critrios jurdicos. Mas, exatamente por no ser o direito uma cincia exata, dependendo
da constante discusso e argumentao para evoluir, isto no constitui demrito algum. Pelo
contrrio, o critrio proposto, por sua clareza, viabiliza a discusso. Sua adoo permitir aos
estudiosos concordar ou discordar, sem se valer de discursos vazios, mas atendendo s questes e
aos problemas reais que o princpio da consuno sempre solucionou veladamente.
1. A maior das penas aumentada de um 1/6 at a 1/3, conforme o art. 70 do CP ( LGL 1940\2 ) .
2. Trata-se do chamado concurso formal imperfeito. Havendo desgnios autnomos, as penas
aplicam-se cumulativamente, de acordo com a parte final do art. 70 do CP ( LGL 1940\2 ) .
3. No sistema de absoro a pena menos grave absorvida pela mais grave, sendo apenas esta
ltima aplicada. O atual Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) alemo dispe de norma semelhante, embora
preveja que a pena resultante do concurso ideal no poder ser inferior ao mnimo legal previsto
para a pena absorvida, no constituindo, portanto, um sistema de absoro puro.
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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4. Art. 69 do CP ( LGL 1940\2 ) .
5. Embora possamos recordar o clssico estudo de Oscar Stevenson (Concurso aparente de normas
penais. Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro:
Forense, 1962) a obra de Marcelo Fortes Barbosa ( Concurso de normas penais. So Paulo: Ed. RT,
1976) e o artigo de Andrei Zenkner Schmidt (Concurso aparente de normas penais. RBCCrim 33/67 (
DTR 2001\9 ) e ss. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2001), entre outros, se comparados s produes
cientficas relacionadas a outros temas, ainda so poucos os contributos ao estudo do concurso de
normas. A recente obra de Frederico Horta ( Do concurso aparente de normas penais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007) merece ser destacada, por tocar em uma srie de pontos at ento
ignorados pela doutrina nacional.
6. Na maior parte das exposies no h uma explicao clara sobre por que alguns casos esto na
consuno e no na subsidiariedade, e vice-versa. Principalmente com relao subsidiariedade os
conceitos apresentados costumam ser demasiadamente vagos, no indo muito alm da definio
formal proveniente de sua prpria denominao - uma norma s pode ser aplicada quando outra no
o puder. H at mesmo quem entenda que "aplica-se a norma subsidiria, que uma espcie de tipo
de reserva, apenas quando inexistir no fato algum dos elementos do tipo geral" (MIRABETE, Julio
Fabbrini. Manual de direito penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 1999. vol. 1, p. 120-121). Esta
problemtica identificao da subsidiariedade com um problema de tipicidade - que se pode notar
tambm em outros autores, ainda que no to explicitamente - poderia levar concluso de que tal
princpio inteiramente dispensvel. Afinal, no parece existir concurso de normas entre dois tipos
penais quando um deles no se encontra totalmente preenchido. Andrei Zenkner Schmidt vai alm e
afirma que a subsidiariedade constitui resqucio da teoria causal-naturalista (SCHMIDT. OP. CIT., P.
93). A concluso, no mnimo discutvel diante do fato de importantes autores finalistas, como Welzel,
Maurach e Stratenwerth, adotarem a subsidiariedade (v. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL
ALEMN: PARTE GENERAL. 4. ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 320 e ss.;
MAURACH, Reinhardt. TRATADO DE DERECHO PENAL. Barcelona: Ariel, 1962. vol. 2, p. 440;
STRATENWERTH, Gnter. Derecho penal. Parte general I: el hecho punible. Madrid: Edersa, 1982,
p. 344 e ss.), tem ainda relao com a falta de compreenso da doutrina nacional a respeito do
problema da criao de relaes de heterogeneidade, por meio da interpretao, entre os tipos
penais aplicveis. Esta falta de compreenso realada quando se declara veementemente que o
concurso de normas puramente aparente. quase uma unanimidade, em nossa doutrina, a ideia
de que "o direito penal no constituiria um sistema ou deixaria de ser uma unidade coordenada e
harmnica, se as suas normas pudessem entrar em efetivo conflito" (HUNGRIA, Nlson.
Comentrios ao Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) . 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. vol. 1, t. I, p.
144). No h espao para demonstrar aqui que tal concepo cria mais lacunas do que supre.
Veja-se, a propsito, HORTA, op. cit., p. 16 e ss. e a excelente obra de Enrique Pearanda Ramos (
Concurso de leyes, error y participacin en el delito. Madrid: Civitas, 1991). Outros pontos confusos
podem ser assinalados. A derrogao dos crimes-membros pelo crime complexo aparece ora como
caso de consuno, ora como caso de subsidiariedade ou de especialidade. Alguns autores chegam
a situar a mesma hiptese no mbito de mais de um princpio simultaneamente, como faz Fragoso
no que diz respeito relao entre os crimes de perigo e de dano, ao declarar, aps considerar tais
hipteses subordinadas ao princpio da consuno, que "tambm se poderia invocar aqui a
subsidiariedade" (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: a nova parte geral. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1985).
7. Idem, p. 375; PEARANDA RAMOS, op. cit., p. 35-39.
8. Beling o percebeu, pois chama o concurso de normas de punibilidade subsidiria, afirmando que
as normas derrogadas atravs da atuao dos princpios da especialidade e da consuno - nicos
que reconhece - teriam aplicabilidade subsidiria. Cf. BELING, Ernst Von. ESQUEMA DE DERECHO
PENAL: LA DOCTRINA DEL DELITO-TIPO. BUENOS AIRES: EL FORO, 2002, P. 168. No mesmo
sentido, HORTA, op. cit., p. 132.
9. O que, alis, caracterstico de todos os princpios enunciados originalmente por Binding -
subsidiariedade, consuno e alternatividade - que contm somente descries de consequncias
produzidas por sua aplicao, sem deixar claro quais casos comportam e por qu.
10. ESCUCHURRI AISA, Estrella. Teora del concurso de leyes y de delitos: bases para una revisin
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crtica. Granada: Editorial Comares, 2004, p. 174-175, com referncias.
11. Neste sentido, JAKOBS, Gnther. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS Y
TEORA DE LA IMPUTACIN. Madri: Marcial Pons, 1997, p. 1059: "La pena del delito consumado
no es slo una pena por la continuacin del delito a partir de la tentativa perfecta, sino por el hecho
en su totalidad, como ya se evidencia en que tras la tentativa acabada no tiene que sobrevenir
ningn comportamiento valorable ms".
12. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 4. ed. Granada: Comares,
1993, p. 673; STRATENWERTH, op. cit., p. 346-347.
13. JESCHECK, op. cit., p. 673; STRATENWERTH, op. cit., p. 346-347.
14. JESCHECK, op. cit., p. 673; STRATENWERTH, op. cit., p. 347.
15. JESCHECK, op. cit., p. 673; STRATENWERTH, op. cit., p. 347.
16. Os crimes de perigo abstrato representam, muitas vezes, uma periclitao constante de diversos
bens jurdicos individuais ou de diferentes bens jurdicos, que no chegam a ser atingidos pelo delito
de leso.
17. STRATENWERTH, op. cit., p. 347; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. reimp. da
3. ed. Barcelona: PPU, 1995, p. 739.
18. ESCUCHURRI AISA, op. cit., p. 178.
19. SAUER, Wilhelm. DERECHO PENAL (PARTE GENERAL). Barcelona: Bosch, 1956, p. 342-343;
CORREIA, Eduardo Henriques da Silva. A teoria do concurso em direito criminal. Coimbra: Almedina,
1996, p. 130 e ss.; SOLER, Sebastian. DERECHO PENAL ARGENTINO. Buenos Aires: La Ley,
1945, t. II, p. 179 e ss.; FRAGOSO, op. cit., p. 377-378.
20. Esta uma posio francamente minoritria. De acordo com PALMA HERRERA, Jos Manuel.
LOS ACTOS COPENADOS. Madrid: Dykinson, 2004, p. 95-97, defenderam-na Schnke/Schrder e
Schmidhuser, entre outros.
21. Aparentemente majoritria, tal posio adotada, entre outros, por GARCIA ALBERO, Ramon.
Non bis in idem material y concurso de leyes. Barcelona: Cedecs Editorial, 1995, p. 384 e ss. e 392 e
ss.; WELZEL, op. cit., p. 322-323; MIR PUIG, op. cit., p. 738-741; JESCHECK, op. cit., p. 672-675.
22. Um exame das diversas posies encontra-se em PALMA HERRERA, op. cit., p. 55-93.
23. Por este motivo, difcil concordar com as palavras de SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna
teoria do fato punvel. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 348-349, quando indica como
tendncia o desaparecimento da consuno e sua substituio pelos atos copunidos.
24. Este exemplo e uma srie de precises a seu respeito, impondo requisitos para a copunio,
pode ser visto em PALMA HERRERA, op. cit., p. 172-173.
25. Cf. SAUER, op. cit., p. 343.
26. GARCIA ALBERO, op. cit., p. 393.
27. Assim: DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 289. Este entendimento, entretanto, deve ser repudiado. Afinal, a falsidade documental
claramente constitui estgio prvio de agresso ao mesmo bem jurdico, devendo restar derrogada.
O caso, portanto, de subsidiariedade. Considerando que o crime de uso deve prevalecer, apesar
de manter a hiptese no mbito da consuno: SCHMIDT, op. cit., p. 88.
28. PALMA HERRERA, op. cit., p. 137.
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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29. ESCUCHURRI AISA, op. cit., p. 327. Em relao ao atos copunidos anteriores h maiores
controvrsias, predominando sua colocao entre os casos de subsidiariedade, conforme exposto
mais acima (v. nota 21).
30. HORTA, op. cit., p. 153.
31. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 53.
32. Neste sentido: GARCIA ALBERO, op. cit., p. 386; STRATENWERTH, op. cit., p. 345; e
JESCHECK, op. cit., p. 673.
33. Comparando ambos os princpios por tais razes: STRATENWERTH, op. cit., p. 345-346; e
GARCIA ALBERO, op. cit., p. 385.
34. Cf. acima, 1.
35. GARCIA ALBERO, op. cit., p. 389, manifesta espcie diante da parcela da doutrina que
considera consumido o crime de dano pelo de homicdio. Nenhuma objeo h de ser-lhes dirigida
se o que existe mera pretenso de constatar uma realidade da prtica forense: a no punio
destes casos, que muitas vezes sequer tornam-se objeto do processo penal. Por outro lado,
sustentar a incluso do desvalor de um crime em outro no lhe parece minimamente aceitvel, por
tratarem-se de fatos e valores completamente diversos. Provavelmente, finaliza Garcia Albero, o que
ocorre nestes casos uma aplicao no teorizada do princpio da insignificncia.
36. Idem, p. 388.
37. CORREIA, op. cit., p. 133.
38. Admitindo-a, por exemplo, HORTA, op. cit., p. 148.
39. Na Alemanha comum o entendimento de que o concurso formal possui uma funo de
esclarecimento. Assim, por exemplo, JESCHECK, op. cit., p. 657. Isto significa, grosso modo, que no
concurso formal o contedo de uma ao integralmente captado e exposto, de modo que a
sentena condenatria esclarece com maior exatido o que realmente se passou. Por exemplo:
condenar o ru por violao de domiclio e furto diferente de conden-lo apenas por furto. Ou seja,
em um sistema de absoro, apesar de no haver aumento no limite mximo de fixao da maior
das penas, a mltipla condenao exerce um papel declaratrio e de valorao integral do fato.
Ressalte-se, todavia, que o sistema alemo no mais um sistema de absoro puro (v. nota 3).
40. BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. vol. 1, p. 210-213; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. So Paulo: Ed.
RT, 2008. vol. 1, p. 215-216; MIRABETE, op. cit., p. 120-121; DOTTI, op. cit., p. 288-289; HUNGRIA,
op. cit., p. 147-148; FRAGOSO, op. cit., p. 376-377.
41. o caso de TOLEDO, op. cit., p. 52-53.
42. No h como negar a preciso da relao meio-fim, desde que no esteja subordinada ao plano
valorativo. Entretanto, o simples fato de um critrio poder ser aplicado com preciso e segurana no
torna justos e convenientes os resultados de sua aplicao.
43. BITENCOURT, op. cit., p. 211.
44. SANTOS, op. cit., p. 348.
45. BITENCOURT, op. cit., p. 211.
46. JAKOBS, op. cit., p. 1066.
47. Sobre o tema vide: GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato: uma
Princpio da consuno: fundamentos e critrios de
aplicao
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introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. RBCCrim 49/89 ( DTR 2004\892
) -147. So Paulo: Ed. RT, jul.-ago. 2004; TAVARES, Juarez. TEORIA DO INJUSTO PENAL. 3. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 181 e ss.
48. Vide ESCUCHURRI AISA, op. cit., p. 179.
49. Assim o entende MIR PUIG, op. cit., p. 740.
50. Os adeptos desta concepo referem-se consuno como uma relao de "mais e menos", de
"continente e contedo", tal como STEVENSON, op. cit., p. 41; e CORREIA, op. cit., p. 131.
51. Chamam-se de "volta vida da norma" as hipteses em que uma norma que normalmente seria
derrogada acaba sendo aplicada, por concorrer alguma circunstncia impeditiva da aplicao de
outra norma, como alguma excludente de punibilidade. Sobre o tema v. PALMA HERRERA, op. cit.,
p. 239 e ss.
52. As crticas feitas ao critrio da regularidade estatstica no se aplicam ao critrio ora proposto,
pois este no tem como fundamento o plano valorativo ou o sentindo da norma, mas o cumprimento
das finalidades preventivas de uma norma por outra, o que se verifica atravs de uma anlise que
leva em conta a fenomenologia criminal.
53. No se pretende com isso separar o "cidado de bem" do "bandido", mas distinguir a realidade
prtica de quem comete determinada espcie de crime - por mais heterogneo que seja tal grupo -
de uma idealizao quase heroica, conhecida como homem mdio. O homem mdio da teoria
jurdica no um homem comum, e sim uma soma de expectativas, a personificao daquilo que o
direito espera dos indivduos.
54. Esta soluo cria, contudo, o problema de tornar o cometimento do crime posterior mais
vantajoso, pois a pena mnima do falso pode ser maior do que a do estelionato - no caso de
documento pblico, por exemplo. Por isso, na aplicao da pena do estelionato deve-se levar em
conta o crime anterior, elevando-se a pena base at alcanar, ao menos, a pena mnima do falso -
com base nas circunstncias do crime, ou qualquer outro elemento do art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) .
Este efeito residual da norma derrogada que bastante aceito na dogmtica alem, com ainda mais
razo deve ser imposto entre ns, em virtude do maior rigor no tratamento legal do concurso de
crimes. Praticar estelionato utilizando documento falso no o mesmo que pratic-lo sem tal ofensa
f pblica, mas, por outro lado, no chega a ser necessria a majorao da pena segundo os
critrios do concurso formal.
55. Quanto Smula 17 ( MIX 2010\1270 ) do STJ, segundo a qual "Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido", preciso esclarecer que a
soluo funda-se em uma premissa equivocada. O destaque conferido questo da potencialidade
lesiva do falso - da persistncia ou no de aptido para gerar novas leses - evidencia a pretenso
de regular a relao de consuno entre os crimes de estelionato e falsificao de documento.
Porm, uma tal relao direta geralmente no ocorre. O crime de falsificao subsidirio ao crime
de uso de documento falso e este ltimo delito que, por aplicao da consuno, acaba derrogado
pelo estelionato. Portanto, o equivoco est em considerar o crime de uso derrogado pelo de
falsificao e no o contrrio (v. nota 27). Deste modo, o questionamento acerca da potencialidade
lesiva no tem lugar. O ato de utilizar documento falso dificilmente poderia ter um potencial lesivo
que em muito transcendesse aquela ao. Por outro lado, uma nova utilizao do mesmo documento
falso configuraria novo crime, a ser apreciado em efetivo concurso de delitos.
56. Rejeitam a consuno do estelionato posterior, entre outros, WELZEL, op. cit., p. 322;
MAURACH, op. cit., p. 470; JESCHECK, op. cit., p. 674. Contra, aceitando a consuno nestes
casos, FRAGOSO, op. cit., p. 377; SANTOS, op. cit., p. 349.
57. V. nota 11.
58. STEVENSON, op. cit., p. 43, prioriza o elemento subjetivo na anlise da relao entre o porte de
arma de fogo e o crime cometido com ela: "(...) Se o porte de armas ocasio propiciadora da
prtica de delito, h concurso real da contraveno correspectiva e homicdio ou leso corporal. Se,
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aplicao
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todavia, o agente se premune da arma para agir, sucede a hiptese do antefato impunvel".
59. Ao que tudo indica, a persecuo penal o fator mais apto a gerar um efeito dissuasivo sobre os
potenciais autores de crimes. Assim, j dizia BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So
Paulo: Ed. RT, 1997, p. 87: "A certeza de um castigo, mesmo moderado, causar sempre a
impresso mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado esperana de impunidade (...)".
60. Outro problema das penas desproporcionalmente elevadas a possibilidade de gerarem um
sentimento de indiferena em quem j ser condenado por algum crime. Se o indivduo j ser
condenado a 30 anos de recluso, por exemplo, que diferena faro mais um ou dois anos? Ou
ainda pior: que diferena far uma condenao a mais 30 anos para quem j foi condenado a mais
de 100? bvio que se trata de um exemplo extremo, mas que comporta uma importante reflexo
sobre por que no podemos elevar ao mximo todas as penas, ainda que deixemos de lado a
questo da proporcionalidade, tendo em vista apenas aspectos preventivos.
61. V. nota 54.
62. Fora do repouso noturno, entretanto, no h nenhum critrio aceitvel que permita a derrogao
da violao de domiclio, devendo ser reconhecido o concurso de delitos entre o furto simples e o
delito de invaso. A duplicidade de violaes normativas, neste caso, bastante perceptvel. Muitos
agentes poderiam estar dispostos a furtar determinado bem, sem possuir a mesma disposio para
faz-lo no interior da residncia alheia, o que seria uma ao consideravelmente mais audaciosa.
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