PAGE 3

LA OBLIGACION DE ENAJENAR Y EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA

DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERU
(*)



Gastn Fernndez Cruz.
Profesor Ordinario de
Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Catlica del Per
y en la Universidad de Lima.

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA FUNCION ECONOMICA DE LOS SISTEMAS DE
TRANSFERENCIA DEL DOMINIO INMOBILIARIO. III. LA FUNCION SOCIAL DE LOS
SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DEL DOMINIO INMOBILIARIO. IV. LA
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD POR MEDIO DE LA COOPERACION. V.
OBLIGACION DE DAR; OBLIGACION DE ENAJENAR Y TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD. VI. EL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO Y LA CODIFICACION
PERUANA: ANALISIS DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN
EL PERU. VII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCION.-
1.- Uno de los temas en el Derecho Civil Patrimonial sujeto siempre a polmica, posiciones
encontradas y disenso doctrinario casi absoluto, est representado por la frmula legal que
debe adoptar la transmisin del dominio inmobiliario en un Sistema Jurdico determinado.
De all que, en el ao de 1989, nos sintiramos tentados a escribir un trabajo que, bajo la
perspectiva del rol que cumple la publicidad en los derechos reales, analizara los distintos
Sistemas de Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Derecho Comparado. Dicho
artculo - de carcter meramente expositivo y hasta acrtico - tuvo en realidad la sola
pretensin de servir como Marco Introductorio General a otro trabajo que deba realizarse
con posterioridad y en el cual se analizara, esta vez a profundidad, cual de todos los
Sistemas de Transmisin del Dominio lnmobiliario conocidos por la Legislacin
Comparada, responda a la realidad del Per contemporneo.
Razones que no vienen al caso explicar, llevaron a que aqul trabajo introductorio al que
estamos haciendo alusin, fuera recin publicado en el ao de 1992
(1)
, lo que nos oblig a
la pronta elaboracin y publicacin del presente estudio. Este, pretende ahora analizar la

( *)
Ponencia sustentada por el autor en las "Primeras Jornadas de Derecho Civil" organizadas por el
Colegio de Abogados de Lima y el Seminario de Derecho Privado "Ramn Serrano Suer", llevadas a
cabo en la ciudad de Lima, capital de la Repblica del Per, del 08 al 19 de noviembre de 1993.
( 1)
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. La Publicidad en la Transferencia del Dominio Inmobiliario". En:
Advocatus. Revista de Derecho. Ao III. Cuarta Entrega. Lima, 1992, pp. 29 a 40, inclusive.
PAGE 4

bondad o defecto de reputar al Consenso como el Sistema Ideal de Transferencia de la
Propiedad Inmueble en el Per y, ms an, pretende cuestionar si la obligacin constituye
el medio idneo, como vehculo de cooperacin, para servir de instrumento de traspaso de
la propiedad. En suma, se trata del anlisis funcional del artculo 949 del Cdigo Civil
peruano: "La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l (...)".
2.- Nosotros creemos que, si de lo que se trata es de elegir cul es la mejor frmula legal para
regular la transmisin del dominio inmobiliario en un Sistema Jurdico dado, no hay duda
que la eleccin a tomarse al respecto, ms all de representar una opcin legislativa,
debiera reposar en argumentos de conveniencia econmica, social y jurdica.
En rigor, hablar de una argumentacin del tipo antes sealado, podra llevar a
cuestionarnos sobre las funciones que cumple la propiedad en una comunidad dada y la
regulacin jurdica que debe merecer la transmisin del dominio inmobiliario, la cual,
creemos, debe ser consecuente con la realidad econmica y social que se pretende reglar.
Sin embargo, queremos advertir al lector que la pretensin de este estudio, no es el de
realizar un anlisis econmico o social de la propiedad como derecho, por lo que no
cuestionaremos el carcter de "derecho primario"
(2)
que posee aqulla en los Sistemas
Jurdicos que reconocen valor a la propiedad privada. Ms bien, pretenderemos estudiar
las funciones que todo Sistema de Transferencia de Propiedad -y, en nuestro caso,
exclusivamente de bienes inmuebles- tiene en una realidad social dada; concretamente, la
de la sociedad peruana. Nuestra pretensin es entonces ms precisa: el anlisis de la
circulacin de la riqueza inmobiliaria en el Per y el de su formulacin legal.
Empero, precisamente porque nuestro estudio gira en torno al concepto de Funcin, ya
Doctrina de vieja data nos advierte de lo etreo, diverso y confuso que puede resultar
dicho concepto para el Derecho
(3)
. La variedad de significados atribuidos al mismo -que
nos lleva indistintamente a hablar tanto de funcin econmica o social de la propiedad,
como de funcin econmica o social del negocio jurdico, por ejemplo- nos impone la
necesidad de precisar el significado que, en este trabajo, asignaremos al vocablo
"funcin". As, como quiera que nos vamos a referir a la funcin o funciones reservadas a
un Sistema Jurdico, resulta obvio que no nos estaremos refiriendo a la finalidad o
propsito prctico que las partes de un negocio jurdico determinado pretenden alcanzar
como resultado emprico
(4)
, sino a la finalidad que el Ordenamiento Jurdico (entendido

( 2)
BRANCA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Privado". Traduccin de la Sexta Edicin Italiana
realizada por Pablo Macedo. Porra, Mxico D.F., 1978, p. 176.
( 3)
AZPIAZU, Joaqun. "El Derecho de Propiedad. Estudio jurdico y econmico". 2 ed. Razn y Fe,
Madrid, 1930, p. 125.
( 4)
Y que ha dado lugar a la polmica, an vigente, sobre la causa subjetiva u objetiva del negocio jurdico
en general y del contrato en particular. Para una visin de las posiciones ms actuales sobre este tema, por
PAGE 3

como Derecho Objetivo) persigue alcanzar mediante la regulacin de la transferencia de la
propiedad, para la tutela de los intereses subjetivos sometidos al mismo.
3.- En el orden de ideas as expuesto, la primera parte de nuestro trabajo estar orientando
hacia el anlisis de las funciones econmico y social que debe cumplir todo Sistema de
Transferencia de Dominio Inmobiliario, con especial hincapi en la primera de sus
funciones, y su aplicacin a la realidad concreta del Per contemporneo. La segunda
parte de nuestro estudio, tratar de demostrar lo innecesario y artificioso que resulta
recurrir al concepto de obligacin -como argumento jurdico- para justificar el traspaso de
la propiedad como modo de adquisicin derivada, efecto que debiera producirse en forma
directa e inmediata del contrato.

II. LA FUNCION ECONOMICA DE LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DEL
DOMINIO INMOBILIARIO.-
4.- Hemos afirmado que la mejor regulacin jurdica a la transmisin de la propiedad
inmobiliaria debe responder a exigencias econmicas y sociales que broten de la propia
realidad que se pretende normar. Creemos por ello que, en primer lugar, un sistema de
transferencia de la propiedad debe responder a un criterio de poltica social: Si el
Derecho, para ser efectivo, debe regular una realidad determinada, la solucin legal a
adoptarse debe responder a las necesidades de los propios individuos integrantes de la
comunidad sobre la cual pretende aplicarse un Cuerpo Legal. Por ello, la fuente primaria
y ms importante del Derecho, en este aspecto, debe ser la costumbre, pues la misma
responder a la funcin econmica que los propios sujetos han escogido para regular sus
relaciones de intercambio. Los usos, contra lo que muchos juristas espontneamente
estn en capacidad de descubrir y admitir, constituye el basamento de nociones tan
importantes para el Derecho como son las de funcin e inters Ttpico, entendido ste
ltimo como "inters de categora socialmente apreciable en su configuracin
abstracta"
(5)
.
5.- En segundo lugar, sobre la base de la natural orientacin que toman las relaciones de
intercambio, el legislador debe analizar si esa costumbre -econmicamente hablando-
traduce la opcin ms adecuada que maximice la circulacin de la riqueza, reduzca los
costos de transaccin y relativice los riesgos propios de una transferencia de dominio.

todos: SCOGNAMIGLIO, Renato. "Teora General del Contrato". Traduccin realizada por Fernando
Hinostroza de la edicin italiana que, como volumen cuarto, fascculo segundo, forma parte del Trattato
Grosso - Santoro Passarelli, Empresa Editorial Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot,
1991, pp. 165 a 247; y, DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial". 2 ed.
Tecnos, Madrid, 1983, vol. I, pp. 157-181; en especial, p. 175.
( 5)
BETTI, Emilio. "Teora General de las Obligaciones". Traduccin de la edicin italiana realizada por
Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, t.I, p. 61.
PAGE 4

Esta es, tal vez, la ms difcil decisin que debe afrontar y tomar el legislador, pues no
siempre la solucin ms adecuada para dinamizar las transferencias (circulacin de la
riqueza) coincide con la reduccin de los riesgos (que se obtiene a travs de un adecuado
sistema de publicidad). Ante tal disyuntiva, creemos que el legislador debe optar por
privilegiar la solucin que favorece la mxima circulacin de la riqueza, sacrificando -de
ser necesario- la solucin ptima de publicidad.
La afirmacin antedicha, constituye para nosotros, uno de los puntos de abierta
discrepancia con destacados juristas nacionales sobre el tema de transferencia de la
propiedad inmueble. No hay duda que, el Sistema perfecto de Transferencia de
Dominio, es aqul que conjugue las tres finalidades enunciadas lneas arriba:
a) La maximizacin de la circulacin de la riqueza inmobiliaria.
b) La reduccin de los costos de transaccin, cuando la transferencia de la propiedad
inmueble opere por la va de la cooperacin
(6)
.
c) La reduccin o eliminacin, de ser esto ltimo posible, de todo riesgo de adquisicin
de un "non domino" o de prdida ulterior de eficacia del derecho adquirido, a travs de
un sistema publicitario adecuado de exclusin.
6.- La esencia del problema, no est entonces en discutir aquello que constituye una verdad
evidente, cual es, el de las bondades que debe presentar todo Sistema Ideal de
Transferencia de Propiedad Inmobiliaria. La discusin puede presentarse -y se presenta-,
a dos niveles de anlisis distintos:
a) Sobre cul de las tres finalidades o funciones enunciadas en el punto precedente debe
priorizarse, por considerarse esencial a todo Sistema de Transferencia de Propiedad
Inmueble.
b) Sobre si la realidad concreta del Per contemporneo, permite que pueda aplicarse eso
que hemos llamado "sistema ideal de transferencia de propiedad inmobiliaria"; esto
es, la aplicacin concreta, en la sociedad peruana, de las tres finalidades antes
mencionadas de maximizacin de la circulacin de la riqueza; reduccin de costos de
transaccin; e implantacin de un adecuado sistema de publicidad que elimine riesgos
transaccionales.
Nosotros creemos que la funcin esencial de todo sistema de transferencia de
propiedad inmobiliaria es la de maximizar la circulacin de la riqueza. Es ms, la
publicidad resulta necesaria, en tanto y por cuanto es indispensable para todo sistema

( 6)
No siempre la transferencia del dominio inmobiliario opera por la va del Contrato -institucin jurdica
tpicamente de cooperacin debida-. As, por ejemplo, la transferencia de propiedad puede operar por la
va mortis-causa.
PAGE 3

traslativo de propiedad amparar la buena fe como sustento de la "seguridad dinmica"
del derecho, para favorecer, precisamente, la circulacin de la riqueza.
Oportunamente explicamos en un trabajo nuestro anterior
(7)
que ya Demogue haba
sustentado -y creemos, demostrado- que la seguridad jurdica en el trfico
inmobiliario, radicaba en la proteccin de la buena fe de los adquirentes, pues estos
representaban el "dinamismo" del comercio jurdico: el Derecho es ms seguro,
cuando la "gran masa colectiva" que clama por ver protegido su derecho de
adquisicin, tiene la certeza de estar adquiriendo bien, an cuando se trate de un no
propietario real, sino aparente. De lo contrario, como siempre existira un gran margen
de duda sobre la autenticidad del derecho adquirido, los eventuales adquirentes, al
considerar demasiado elevado el riesgo de prdida de su inversin, dejaran de ser
adquirentes, paralizando el trfico jurdico inmobiliario. Por ello, el derecho moderno
ha abandonado principios jurdicos absolutistas y estticos como el del "nemo plus
juris ad alium transferre potest quam ipse habet" (nadie puede transmitir ms derecho
que el que posee), reemplazndolo por el de "proteccin al tercero adquirente de
buena fe".
7.- A diferencia de lo que estamos afirmando, algunos autores como BULLARD, en nuestro
medio, propugnan la priorizacin de las funciones de reduccin de costos de transaccin
y de exclusin, como ejes de todo Sistema de Transferencia de Propiedad Inmobiliaria.
El destacado profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per afirma que "el
sistema ideal de propiedad es aqul que permite el mximo grado de exclusin al menor
costo posible"
(8)
, negando que el Consenso pueda cumplir eficientemente dichas
funciones y, por ende, constituye un sistema imperfecto de transferencia de dominio
inmobiliario. Al respecto, indica que "...si la propiedad se basara en contratos (es decir,
que slo podra excluir a aquellos que celebren contratos conmigo) el valor de sta ser
determinado por la cantidad de contratos que se celebren. As, quien tiene una propiedad
que permite excluir a mil personas tiene un bien ms valioso que aqul que slo puede
excluir a cien. En este sentido, la propiedad ms valiosa imaginable sobre un mismo
bien es aqulla que permite excluir a todos los dems..."
(9)
.
La opinin antes transcripta -tericamente vlida - constituye sin embargo una verdad
ideal, por estar referida, precisamente, a un "sistema ideal de propiedad". En mltiples

( 7)
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Buena Fe en la Concurrencia sobre Bienes Inmuebles". En:
Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 41. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1987, pp. 186-194.
( 8)
BULLARD GONZALES, Alfredo. "Un mundo sin propiedad (anlisis del sistema de transferencia de
la propiedad inmueble). En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, n. 45. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, diciembre de
1991, p. 138.
( 9)
BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. cit., p. 139.
PAGE 4

ocasiones, la realidad social puede demostrarnos que nuestros modelos tericos de
anlisis no son compatibles con la situacin concreta que pretendemos regular
(10)
. De all
que en el punto 6 de este estudio, hayamos indicado que la pregunta esencial que cabe
formularnos es aquella que nos cuestione sobre si la realidad concreta del Per actual
permite aplicar un sistema de transferencia de la propiedad inmueble que, "otorgando el
mximo grado de exclusin, al menor costo posible", maximice la circulacin de la
riqueza inmobiliaria.
Nuestra respuesta, ante el cuestionamiento anteriormente formulado, es negativa: En el
Per, principalmente por su problema estructural de Estado - Nacin (problema de orden
sociopoltico)
(11)
, y por su economa an preponderantemente rural y agraria, se
materializa un divorcio entre la funcin esencial de maximizacin de la circulacin de la
riqueza inmobiliaria y la funcin complementaria de reduccin de riesgos a travs de un
adecuado sistema de publicidad. En nuestra patria, la implementacin, por ejemplo, del
sistema registral constitutivo de transferencia de la propiedad inmueble, como modo de
transmisin del dominio inmobiliario, dado el nivel socio-econmico y cultural de las
grandes mayoras nacionales y la imposibilidad de extender el Registro Inmobiliario a
todos los confines de la patria, pese a significar el sistema ms perfecto de seguridad
jurdica individual imaginable, incrementara los costos de transaccin a un nivel
inaceptable, paralizando las transacciones jurdicas.
8.- Represe que, en el fondo, la abierta discrepancia que mantenemos con posiciones como
las del profesor BULLARD, radica en la distinta concepcin que se tiene del concepto
de seguridad jurdica. Creemos percibir que para el citado jurista, as como para tantos
otros formados en el anlisis econmico de la propiedad, en Escuelas Americanas tan
prestigiosas como la Universidad de Yale, dicho concepto (la propiedad) sigue teido de
un gran contenido liberal - individualista. Su afirmacin transcripta en este artculo -que
motiva la nota a pie de pgina nmero nueve- trata de demostrar cmo la seguridad
reclamada por un adquirente, es de su propiedad (esttica) frente a otras; de alguien que
quiere oponer su adquisicin a todo el mundo, para que de esta manera, su propiedad
se torne lo ms valiosa imaginable. (Visin Individualista, tutelar del propietario de
derechos como personaje inatacable y dueo de una situacin jurdica oponible a todos:
erga omnes).
El consenso, en cambio, tiene la virtud de ser ms gil como modo de transmisin
inmobiliaria, aunque -no hay duda-, individualmente hablando deje al adquirente a

( 10)
Ello, por cuanto responden a valores que consideramos deben darse, pero no se dan en la realidad,
representando a fin de cuentas una aspiracin social. Estos son los valores puramente ideales. Ver al
respecto: FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Buena Fe..." Op. cit., p. 195.
( 11)
En lo que a este tema atae, conviene consultar: COTLER, Julio. "Clases, Estado y Nacin en el
Per". En: Coleccin Per Problema, n. 17. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1978.
PAGE 3

merced de mayores riesgos de prdida de su propiedad personal, comparado con el
Registro Constitutivo, tambin como modo de transferencia de la propiedad inmueble.
Lo que a veces no se repara es que, colectiva y socialmente hablando, como el consenso
constituye la forma ms rpida y menos onerosa de generar transferencias, su eleccin
como modo legal de transmisin inmobiliaria en un sistema jurdico concreto,
determinar que ms transferencias existan, con la lgica consecuencia de crear ms y
nuevos casos de riqueza.
Sin embargo, como la publicidad que pueda brindar el consenso como modo de
transferencia, es casi nulo a nivel individual, el sistema jurdico que ha tenido que
adoptar a dicho instituto como modo legal de transmisin inmobiliaria -por cuanto es el
nico que maximiza la circulacin de la riqueza inmobiliaria segn su realidad
determinada- tiene que brindar o permitir medios alternativos de proteccin de la
propiedad individual. As, se introducen o se permiten medidas tales como:
a) La implantacin, con carcter general, del registro declarativo de la propiedad
inmueble, como modo de oponer derechos sobre inmuebles a terceros.
b) La exigencia sobre que el registro de la propiedad inmueble, adoptado como medio de
publicidad declarativo para oponer derechos, no sea convalidante de actos nulos,
permitiendo anular la inscripcin registral cuando sta se ha realizado en
contravencin de la buena fe civil que norma la contratacin. (Por ejemplo, artculos
IX del Ttulo Preliminar y 173, inciso c), del reglamento general de los registros
pblicos del per); y acoja el principio registral aqul de "el conocimiento suple el
defecto de publicidad".
c) Que, en los lugares donde no exista un registro pblico, los enajenantes y adquirentes
tengan plena libertad contractual de pactar el medio de publicidad que consideren el
ms conveniente a sus intereses, tales como el de testigos, con vecinos y notables de la
localidad, o autoridades.
En consecuencia, cuando nosotros propugnamos un concepto de seguridad jurdica
dinmica, en contra del concepto clsico de seguridad jurdica esttica, en el fondo,
estamos afirmando que el "principio jurdico de proteccin al tercero adquirente de
buena fe", debe inspirar toda solucin en el Derecho (y no solamente respecto al derecho
de propiedad) y que la sola proteccin legal al mejor modo de generar ms riqueza
inmobiliaria, incentiva la circulacin de bienes y, en general, el trfico jurdico
inmobiliario, que es el concepto de seguridad jurdica que reclama la sociedad (visin
colectiva), protegiendo a los adquirentes en conjunto, en su condicin de tales
(configuracin abstracta), con prescindencia de la situacin concreta del seor "x",
quien, individualmente, deber buscar los medios alternativos que le brinda el Orden
PAGE 4

Jurdico para la tutela de su inters especfico. (acceder al registro declarativo de la
propiedad, por ejemplo).
9.- Creemos merecer, cuando menos, el beneficio de la duda razonable. Sobre este punto, a
los escpticos cabra pedirles que se cuestionen porque an hoy, en pases como Italia,
cuna del derecho moderno contemporneo en la familia romano-germnica, sigue
vigente el consenso como modo de transferencia del dominio inmobiliario y el registro
de la propiedad, como medio declarativo de oponer derechos a terceros. Obviamente, la
razn no puede estar en una aparente economa sub-desarrollada (argumento que muchos
invocan para sostener el consenso como modo de transferencia de la propiedad inmueble
en el Per), toda vez que Italia conforma el denominado "Grupo de los Siete" (las
naciones ms desarrolladas del mundo); sino, por el contrario, precisamente porque se
considera que la realidad socio-econmica italiana (de origen agrario) encuentra en el
Consenso, el mejor modo de maximizar la circulacin de la riqueza. Tal circunstancia ha
sido puesta de relieve, acertadamente, por el profesor de la Universidad de Bologna,
Massimo FRANZONI
(12)
quien ha afirmado que "en el mbito de la macroeconoma, las
grandes elecciones tendientes a favorecer la mxima circulacin de la riqueza son
regidas por el principio consensualista (...). La propiedad pasa con el consentimiento
legtimamente manifestado por las partes y no por efecto de la entrega de la cosa objeto
de la transferencia, o por efecto de la trascripcin en los registros inmobiliarios (...). Es
indudable que tal eleccin es fuente de mayores controversias -pinsese en las
viscisitudes judiciales en el tema de la doble venta inmobiliaria (...)-. No obstante, tal
eleccin, est dirigida a favorecer las ocasiones orientadas a hacer circular la riqueza,
an cuando stas traigan consigo el riesgo de incrementar las hiptesis de recursos a la
Magistratura (...).
En otros trminos, eso significa que la eleccin de fondo radica en que, a ms
transferencias existan, ms los adquirientes son tutelados, pues mayores son las
ocasiones de crear casos de nueva riqueza. Se quiere tutelar la seguridad del trfico y,
por consiguiente, el inters del comerciante, ponindolo al reparo del riesgo de la accin
de reivindicacin del originario propietario (...)".
Consideramos que lo dicho por el joven profesor extraordinario de la Universidad de
Bologna, explica, de la mejor forma posible, aquello que pretendemos nosotros sustentar:
Que existe Seguridad Jurdica en el derecho de propiedad, cuando aquella es concebida
en forma "dinmica"; esto es, mediante la tutela de la buena fe de los adquirentes que

( 12)
FRANZONI, Massimo. "El Libro de las Obligaciones y de los Contratos". Ponencia presentada en el
Congreso Internacional "Presencia Jurdica Italiana en el Per" organizado por la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Lima en el mes de noviembre de 1992. Traduccin no oficial
realizada por los organizadores, p.4. Trabajo indito.
PAGE 3

persiguen rapidez y bajo costo en sus transacciones comerciales; proteccin que no slo
brinda el Derecho, a nivel individual, mediante la inscripcin registral, sino a travs de la
incorporacin legislativa de manera general del Principio Jurdico de "Proteccin al
Tercero Adquirente de Buena Fe".
En nuestro Cdigo Civil, hay mltiples ejemplos que demuestran que la intencin de la
ley ha sido la de consagrar -de manera general- este Principio. As tenemos:
- En el Libro de Acto Jurdico, los artculos 152 y 162, en materia de Representacin;
191 y 194, en materia de Simulacin; 195 y 197, en materia de Fraude;
- En el Libro de Reales, los artculos 903 y 908, en materia de Posesin; 941o., 942,
944, 945, 946 y 948, en materia de Adquisicin y Transmisin de la Propiedad;
950 y 951, en materia de Prescripcin Adquisitiva;
- En el Libro de Obligaciones, los artculos 1135 y 1136, en materia de Concurrencia
de Acreedores; 1210, en materia de Cesin de Derechos; 1223, 1268, 1270, 1271,
1272 y 1276, en materia de Pago;
- En el Libro de Contratos, los artculos 1363, 1439, 1466 y 1495; pero, sobre todo,
los artculos 1539 y 1540, sobre Compraventa de Bien Ajeno.
Entre todos los artculos antes mencionados, merece destacarse en forma especial, el
numeral 948 que regula la "Adquisicin a Non Domino", precepto que representa la
piedra angular de proteccin a los terceros adquirentes de buena fe, que son protegidos
en su adquisicin, an en los casos que el enajenante carezca de facultad de disposicin.
10.- Represe tambin que, an dentro de los Sistemas Registrales Constitutivos de la
Propiedad Convalidante de Actos Nulos, esa pretensin de hacer coincidir Seguridad
Colectiva con Seguridad Individual, no es total, pese a recurrirse a la ficcin del "Acto
Abstracto", desde que siempre cabe la indemnizacin del Estado a un dueo
injustamente despojado de su propiedad por error en la inmatriculacin
(13)
. Este concepto
de "Seguridad Dinmica" -en palabras de BETTI- refirindose al Sistema Alemn de
Transferencia de la Propiedad Inmobiliaria, "implica una funcin constitutiva que es
extraa a la tarea de la publicidad inmobiliaria", prefiriendo los Sistemas que, como el
Italiano y el Espaol, adoptan el Registro Declarativo de la Propiedad, por cuanto "sin
merma de la seguridad dinmica de los actos de circulacin e intercambio, constituye un
elemento de agilidad para la actualizacin de las fincas registrales"
(14)
. En el fondo, el

( 13)
Ver al respecto, por todos: NOAILLES. "Derechos Reales". Roque de Palma Editor. Buenos Aires,
1958, p. 530; y MIRANDA. "Transmisin y Constitucin de Derechos Inmobiliarios en Australia". En:
Ponencias de la Delegacin Argentina ante el XVI Congreso Internacional del Notariado Latino. Lima,
1982, p. 421. Citados en: FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Publicidad...". Ob. cit., pp. 38 y 40.
( 14)
BETTI, Emilio. "Crtica al Sistema de Trasmisin de Inmuebles por el Mero Consentimiento". En:
Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Central de Venezuela, n. 32. Imprenta Universidad de
PAGE 4

destacado profesor italiano, criticaba la creacin de un concepto "artificial" de
"Seguridad Dinmica", basado en una ficcin jurdica, de orden legal, como es la Teora
del Acto Abstracto Alemn, en donde "la transmisin por inscripcin es abstracta con
relacin al acto jurdico que la determin. Lo abstracto del acto se manifiesta en su
contenido formal y en sus efectos. En su contenido formal porque en el Registro no se
inscribe la conformidad de las partes con relacin al contrato que determin la
trasmisin, sino directamente su conformidad con la trasmisin misma. En sus efectos,
porque la transferencia de propiedad que se produce en virtud del acto de inscripcin,
depende exclusivamente de este acto y sigue su suerte, y no depende para nada del
contrato que haya determinado la inscripcin..."
(15)
.
11.- No puede pues, en definitiva, olvidarse que el concepto de Seguridad Jurdica reclamado
por un Orden Legal determinado, es aqul que brota como exigencia de la propia
realidad que se pretende normar. En ese orden de ideas, nosotros creemos que el Per de
hoy, de economa an bsicamente agraria, de ingresos "per-cpita" sumamente bajos y
de problemas de configuracin de un Estado-Nacin, reclama la implementacin de un
modo de transferencia de la propiedad inmueble que maximice la circulacin de la
riqueza inmobiliaria, a bajos costos de transaccin, an cuando dicha eleccin suponga
un incremento de riesgos transaccionales. Esa eleccin debe recaer -y ha recado- en el
CONSENSO como modo de transferencia de la propiedad inmobiliaria.
Es pues el presente artculo, una defensa del Consenso. No como Sistema Ideal de
Transmisin del Dominio Inmobiliario, pero s como un Sistema que responde a la
realidad concreta del Per contemporneo. Sino, habra que cuestionarse porque hoy, en
el Per de 1994, en San Mateo, ciudad serrana ubicada aproximadamente a cincuenta
kilmetros de Lima, capital de la Repblica, las transferencias de propiedades
inmobiliarias se realizan consuetudinariamente por la va del Contrato y sin ms
publicidad a veces que el exigido por la reducida comunidad, representado a travs de la
intervencin de testigos, que no son sino vecinos y notables de la localidad, o, a travs de
"escrituras imperfectas" extendidas ante el Juez de Paz de la circunscripcin.

III.- LA FUNCION SOCIAL DE LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DEL DOMINIO
INMOBILIARIO.-
12.- Hemos afirmado con anterioridad (supra, numeral 2)), que por funcin entenderamos la
finalidad que el Ordenamiento Jurdico persigue alcanzar mediante la regulacin de la
transferencia de la propiedad, para la tutela de los intereses subjetivos sometidos al

Caracas, Caracas, diciembre 1965, p. 21.
( 15)
BETTI, Emilio. "Crtica...". Ob. cit., p. 19.
PAGE 3

mismo. Sin embargo, hemos tambin afirmado, que la pretensin de este trabajo, no es
el de realizar un anlisis econmico o social de la propiedad como derecho,
producindose as una diferenciacin entre adquisicin de la propiedad y propiedad en
s.
An cuando - en trminos econmicos - es fcilmente entendible la diferencia antes
propuesta y en donde, hemos afirmado, que la funcin econmica de un sistema de
transmisin del dominio inmobiliario es, esencialmente, la de maximizacin de la
circulacin de la riqueza inmobiliaria, en trminos sociales, tal diferenciacin es difcil
de sustentar, generndose, en la doctrina comparada, cuando menos, dos discrepancias
muy marcadas:
a) Una primera, que discute y niega que pueda hablarse de "funcin social de los
Sistemas de Transferencia de la Propiedad", cuando en realidad slo cabe hablar de
una "funcin social del derecho de propiedad". As, por ejemplo, NATOLI seala:
"...no interesan, obviamente, aqullas diferencias que puedan demostrar, con
referencia a la naturaleza (por ejemplo, mobiliaria o inmobiliaria, art. 812) de la
cosa, ciertas viscisitudes de la propiedad (por ejemplo, adquisicin, prdida,
transferencia, etc), las cuales, an si a menudo se justifican con la referencia a la
relevancia econmica - social de la misma cosa (...), no slo no ponen en evidencia
diferencias de rgimen relevantes en el mbito de la disciplina especfica del derecho
de propiedad, sino antes bien, un campo de accin bastante ms vasto; pero
producido, tambin, desde afuera (...), no tocando, ni siquiera indirectamente, el
momento de la determinacin del contenido de la propiedad..."
(16)
.
b) Una segunda, que discute la presunta sinonimia que pretende presentarse entre los
trminos "Funcin" y "Finalidad"
(17)
.
13.- Las discrepancias antedichas, nos llevan a la necesaria discusin - previa a cualquier
toma de posicin al respecto - sobre lo que debe entenderse por "funcin social del
derecho de propiedad" y, concretamente, a la discusin de si la propiedad "es" o "tiene"
una funcin social.
En principio, la discusin se ha centrado en admitir o negar un conjunto de permisiones
o restricciones impuestas al propietario por el Ordenamiento Jurdico para disponer de
su derecho de propiedad. As entendido el debate, la problemtica de la "funcin social
de la propiedad", no es otra cosa, para algunos, "que una expresin comprensiva de
deberes especiales, impuestos al propietario por particulares disposiciones de la ley"
(18),


( 16)
NATOLI, Ugo. "La Propriet". 2 ed. Giuffr, Miln, 1976, t. I, pp. 199-200.
( 17)
Confrntese, por ejemplo: RODOTA, Stfano. El Terrible Derecho. Estudios sobre la propiedad
privada". Traduccin del italiano por Luis Dez-Picazo. Civitas, Madrid, 1986, p. 219.
( 18)
COCO, Giovanni Silvio. "Crisi ed Evoluzione nel Diritto di Propriet". Giuffr, Milano, 1965. p. 34.
PAGE 4

que no pueden calificar al derecho de propiedad en s. Antes bien, la discusin apunta a
entender si ese conjunto de limitaciones se colocan fuera del concepto de propiedad,
como dato externo, o si se entienden conformantes de la estructura misma del concepto
de propiedad.
As, por ejemplo, la concepcin cristiana de la propiedad, entiende la funcin social de
sta, como "el ejercicio o uso de la propiedad ordenada directamente e inmediatamente
al bien comn"
(19),
en donde se aprecia que la propiedad "tiene" y no "es" una funcin
social. En palabras de AZPIAZU, "tener una funcin social indica no pocas veces
encerrar una finalidad, una tendencia dirigida al bien de la sociedad"
(20),
en donde puede
apreciarse la identificacin de los trminos "funcin" y "finalidad".
Esta posicin, sin embargo, ha sido objeto de variadas crticas, siendo la principal la
ensayada por el francs DUGUIT
(21)
quien afirmara que la propiedad no es un derecho
subjetivo (poder), es una funcin social. En esta afirmacin, hay una toma de posicin
distinta a la anterior, en donde no se enfoca a la funcin como una meta a alcanzar,
como algo externo a la propiedad como concepto, sino como componente o parte
integrante del concepto mismo de propiedad. Es RODOTA
(22),
en Italia, quien resume
de la mejor forma la crtica a la concepcin cristiana de la funcin social de la
propiedad. Ensea el destacado autor italiano sobre esta concepcin (la cristiana) que
"encuadrada dentro del ms general conjunto de obligaciones a las que el creyente est
sometido, la funcin social aparece como un temperamento de la propiedad del mismo
modo que los lmites que se le imponen. Al igual que cualquier otro instrumento a
disposicin del hombre, la propiedad no se sustrae al destino, a un fin que trasciende al
individuo: la funcin social no es tanto la caracterstica tpica como el concreto modo de
manifestarse de este fin supraordenado, mantenindose as como un dato externo,
aunque no eliminable..."
(23)
. A continuacin, afirma que existe - a su modo de ver - "slo
un parentesco verbal" entre la concepcin antes expuesta y el uso moderno de la
expresin "funcin social". La concepcin cristiana revela, en verdad, "que su autntica
caracterstica no es la funcional, sino la finalista", que confirman que "el mvil y el fin

( 19)
NOGUER. "Cuestiones Candentes sobre la Propiedad y el Socialismo". Madrid, 1924, pp. 7-8. Citado
por: AZPIAZU, Joaqun. Ob. cit., p. 126.
( 20)
AZPIAZU, Joaqun. Ob. cit., p. 142
( 21)
DUGUIT. "Les Transformations Gnrales du Droit Priv depuis le Code Napolen". Paris, 1912, p.
27. Citado por: Ibidem, pp. 135 y 136. Confrntese tambin: VILLEY, Michel. "En torno al Contrato, la
Propiedad y la Obligacin". Traduccin del francs por Carlos Ral Sanz. Ediciones Ghersi, Buenos
Aires, 1980, p. 103.
( 22)
RODOTA, Stfano. Ob. cit. Ver all, la referencia a la extensa bibliografa existente sobre la
concepcin cristiana de la propiedad, que entiende a la funcin social como finalidad a alcanzarse;
concretamente, en la nota a pie de pgina n. 128, pp. 214 y 215.
( 23)
Ibidem, p. 216.
PAGE 3

se colocan en el exterior" de la Institucin
(24)
. Y es que, para el citado autor, debe
distinguirse entre "fin" y "funcin" de una determinada estructura:
- Fin, sera, "el destino a una tarea abstractamente fijada e inmutable".
- Funcin, en cambio, "la histrica y concreta toma de actitud frente a situaciones
siempre renovadas y diversas"; siendo este ltimo "el significado que se atribuye a la
funcin en el uso jurdico ms frecuente: en la forma de contraposicin entre una
estructura rgida y siempre idntica a s misma y una funcin mudable..."
(25)
.
La idea de una funcin social como "elemento constitutivo esencial y no solamente
como finalidad sobre la que gira la propiedad"
(26),
ha llevado a considerar a la funcin
como componente de la estructura de la propiedad, para algunos
(27),
manifestndose la
funcin social "en el tiempo presente y en los pases de democracia occidental, como el
instrumento a travs del cual una sociedad que reconoce la propiedad privada de los
bienes trata de dar a sta un amplio respiro para extraer de ella las oportunas ventajas.
Entendida como un elemento del derecho de propiedad, la funcin social demuestra ser
una caracterstica tpica del sistema jurdico capitalista..."
(28)
.
RODOTA, por ello, concluye indicando que, para l, la funcin no puede identificarse
con "la banda externa" de la propiedad
(29),
manifestndose la funcin social:
a) "Como falta de atribucin al propietario de determinadas facultades";
b) "Como conjunto de condiciones para el ejercicio de las facultades atribuidas";
c) "Como obligacin de ejercitar determinadas facultades sobre la base de una
apreciacin libre o de acuerdo con modalidades sealadas...".
"...En ninguna de estas hiptesis el parmetro de referencia es el de la utilidad
social"
(30)
.
14.- En realidad, la discusin planteada por la doctrina italiana, en torno a si la propiedad "es"
o "tiene" una funcin social, tiene una base legislativa en el artculo 42, segundo
prrafo, de la Constitucin italiana de 1947, que seala: "...La propiedad privada es

( 24)
Ibidem, p. 218.
( 25)
Ibidem, p. 219.
( 26)
BARASSI. "Propriet e Compropriet". En: "La Propriet nel nuovo Codice Civile". Milano, 1941, p.
174. Citado por: COCO, Giovanni Silvio. Ob. cit., pp. 34 y 35.
( 27)
RODOTA, Stfano. Ob. cit., pp. 220 y 221. En contra: NICOLO. "L'adempimento dell'obbligo altrui".
Milano, 1936, p. 36. Para este autor, la estructura es "inherente a la naturaleza de una situacin y la
funcin a su eficacia en el ordenamiento". Citado por: RODOTA, Stfano. Ob. cit. Nota a pie de pgina
n. 147, p. 220.
( 28)
Ibidem, pp. 222 y 223.
( 29)
Ibidem, p. 239.
( 30)
Ibidem, p. 238.
PAGE 4

reconocida y garantizada por la ley, la cual determina los modos de adquisicin, de goce
y los lmites con la finalidad de asegurar su funcin social y de hacerla accesible a
todos..."; norma absolutamente compatible con lo dispuesto por el artculo 832 de su
Cdigo Civil
(31).
La referencia, pues, expresa, a la funcin social de la propiedad motiva
toda la discusin antes reseada.
En el Per, no tenemos nosotros norma constitucional anloga que justifique la polmica
italiana, por lo que es pacfica la recepcin de la sinonimia "funcin" y "finalidad".
Recordemos, al respecto, que la Constitucin peruana de 1979, en su artculo 124
prefiri una redaccin que aluda al concepto de "inters social" y no al de "funcin
social"
(32),
norma que ha sufrido variacin en la primera parte del artculo 70 de la
nueva Constitucin aprobada en Referendum el 31 de octubre de 1993, que seala
expresamente:
"Artculo 70o. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley (...)".
La sustitucin de los trminos "inters social" por el de "bien comn", hace viable una
interpretacin "finalista" del precepto constitucional, prximo a la interpretacin social-
cristiana criticada por RODOTA; norma que finalmente obliga ahora a interpretar el
artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984, desprovisto de contenido ideolgico,
entendindose por "inters social", el "bien comn" de la sociedad peruana
(33)
.
En consecuencia, s creemos viable una identificacin de los trminos "funcin" y
"finalidad", que representa la posicin que hemos tomado al abordar el presente trabajo;
asimismo, no creemos trascendente la discusin en torno a si dicha finalidad o funcin,
se sita "dentro" o "fuera" del derecho de propiedad. Al respecto, compartimos la
opinin vertida por NATOLI en punto a la discusin si la propiedad "es" o "tiene" una
funcin social, para quien, en el fondo, lo que se discute en si se trata "an de considerar

( 31)
Artculo 42o., segundo prrafo, Constitucin italiana de 1947: "...La propriet privata riconosciuta e
garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne
la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti...".
Artculo 832o. del Cdigo Civil italiano de 1942: "...Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle
cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento
giuridico".
( 32)
Artculo 124o. de la Constitucin peruana de 1979: "La propiedad obliga a usar los bienes en armona
con el inters social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades.
La ley seala las formas, obligaciones, limitaciones y garantas del derecho de propiedad".
( 33)
Artculo 923o. del Cdigo Civil peruano de 1984: "La propiedad es el poder jurdico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los
lmites de la ley". No obstante, BOBBIO cree que las nociones tipo "funcin social", "inters social" e,
incluso, "bien comn", son "tpicos problemas extradogmticos que no conciernen a la teora general del
derecho y requieren una previa toma de posicin ideolgica". BOBBIO. "Studi sulla Teoria Generale del
Diritto". Torino, 1955. Pgs. 9 y 10. Citado por: RODOTA, Stfano. Ob. Cit. Nota a pie de pgina
nmero 147. Pg. 220.
PAGE 3

un derecho garantizado al titular de su inters, o bien, si a este tradicional derecho se le
ha sustituido por un "deber para la tutela de intereses ajenos". El desaparecido autor
italiano, consideraba en realidad a la propiedad - en el estado actual del ordenamiento
italiano - un derecho subjetivo y no una funcin, el cual, "sin embargo, no se encuentra
sin lmites y, entre estos, asume particular importancia aqul impuesto por la instancia y
el contorno social, en general, en el sentido negativo que se ha visto y que hace que la
posibilidad (de poder, no de deber) del comportamiento del propietario se detenga en el
lmite del comportamiento antisocial"; agregando a continuacin: "...Si, en este sentido,
quiere decirse que la propiedad "tiene" una funcin social, se puede tambin considerar
que esta afirmacin es del todo inocua. Pero se debe ciertamente de negar si,
contrariamente, se la toma como pretexto para operar una subordinacin de lo social a lo
individual..."
(34)
.
Compartimos la opinin de NATOLI antes expresada, pero no aqulla referida a que
ciertas vicisitudes de la propiedad, tales como la transferencia de dominio, "no ponen en
evidencia diferencias de rgimen relevantes en el mbito de la disciplina especfica del
derecho de propiedad" (ver supra, numeral 12). Creemos que hablar de la funcin social
que cumple un Sistema de Transferencia de la Propiedad no es lo mismo que hablar de
la funcin social de la Propiedad, como derecho, simplemente porque entre ambas hay
una relacin de especie a gnero; esto es, que aqulla se encuentra indudablemente
contenida en sta.
Si por funcin social de la propiedad estamos entendiendo el conjunto de condiciones,
permisiones y prohibiciones dadas e impuestas al propietario para el ejercicio de su
derecho (de propiedad), con el objeto de alcanzar el bien comn, la funcin social que
debe cumplir todo sistema de transferencia del dominio inmobiliario queda
comprendido dentro de esta nocin mayor y no es otra cosa que el conjunto de
condiciones, permisiones y prohibiciones dadas e impuestas a los individuos para la
autorregulacin de su riqueza inmobiliaria: Esto es, si la comunidad en su conjunto,
respondiendo a las necesidades de los propios individuos, ha decidido, por ejemplo,
considerar suficiente a la voluntad privada para producir un efecto traslativo o, si por el
contrario, ha decidido exigir que dicha voluntad se "exteriorice" a travs de un modo
publicitario concreto que, en s mismo, sea reputado como el hecho jurdico de
transmisin de la propiedad.
Adoptado por un determinado Sistema Jurdico, un concreto modo de transferencia del
dominio inmobiliario, la ley, puede establecer permisiones o limitaciones especficas a
la transmisin de la propiedad. As, por ejemplo, permitir o prohibir que las partes

( 34)
NATOLI, Ugo. Ob. Cit. Pgs. 201 y 202.
PAGE 4

puedan pactar un modo distinto de transferencia de la propiedad de aqul sealado por
ley (lo que significa considerar a la norma que recoja el sistema de transferencia de la
propiedad, como norma imperativa o no); permitir o prohibir que las partes puedan
pactar prohibiciones de enajenar; permitir excepciones al principio del "Nemo Plus
Juris" (va proteccin a los "terceros adquirentes de buena fe" y acogimiento de la
institucin de la "venta de cosa ajena", por ejemplo); permitir o prohibir supuestos de
expropiacin por inters social o utilidad pblica (en aras del bien comn); etc.
Vemos, entonces, que la funcin social reconocida a un Sistema de Transferencia del
Dominio Inmobiliario, no puede ser sino ser el complemento de la propia funcin
econmica reconocida al mismo Sistema. En el caso del Consenso, como modo de
transferencia de la propiedad inmueble, la funcin econmica esencial reconocida a este
Sistema, cual es la de maximizacin de la circulacin de la riqueza inmobiliaria,
conlleva la necesidad de que la ley establezca un conjunto de condiciones, permisiones
y prohibiciones que regulen el efecto traslativo del Contrato. Varias de estas condiciones
sern discutidas a continuacin; concretamente dos, de naturaleza jurdica:
Pueden los individuos gozar de competencia para disponer del efecto jurdico
traslativo?; y, De que forma o, por qu medio, pueden los particulares disponer del
efecto jurdico traslativo? Intentaremos, a continuacin, dar respuesta a estas
interrogantes.

IV.- LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD POR MEDIO DE LA COOPERACION.-
15.- Entendido el por qu el Consenso constituye el Sistema de Transferencia de la Propiedad
Inmueble ms adecuado para su aplicacin a la realidad peruana, por ser aqul que
traduce - en trminos econmicos - la opcin ms conveniente para maximizar la
circulacin de la riqueza, dado el carcter eminentemente agrario de la economa
nacional, cabe preguntarse por ese tercer argumento de conveniencia del cual
hablbamos en la introduccin de este ensayo, sobre el que tambin debiera reposar la
eleccin de la frmula legal a adoptarse por un Sistema Jurdico determinado para
regular la transmisin de la propiedad inmobiliaria: El jurdico.
En trminos de dogmtica jurdica, la pregunta cabe ser realizada en los trminos
siguientes:
Cul es el medio de cooperacin idneo para transmitir una propiedad derivada?;
Basta el Consenso para transmitir propiedad, o es necesario recurrir a otro medio de
cooperacin distinto al Contrato?
(35)
.

( 35)
La pregunta as formulada, supone que el anlisis de la transferencia de la propiedad inmueble se
PAGE 3

Para nosotros, el recurso a la nocin de obligacin - tal y como lo hemos sustentado en
un trabajo anterior
(36)
- se justifica solamente si el inters de un sujeto puede ser
satisfecho por otro (que es quien posee aquello que puede satisfacer la necesidad
experimentada por aqul), a travs de un despliegue de energas de trabajo denominado
"prestacin". Esto es que, la cooperacin entre sujetos puede revestir variadas formas,
siendo algunas veces necesario que, para brindar la utilidad deseada, se despliegue el
desarrollo de una conducta; mientras que, por otro lado, algunas veces la utilidad
deseada puede obtenerse sin el desarrollo de ninguna conducta; esto es, como efecto
directo e inmediato de la voluntad contractual.
Lo que en el fondo puede estar en discusin, es la suficiencia de la voluntad para
producir el efecto traslativo de la propiedad; pues, de considerarla insuficiente, se
debera recurrir a algn medio adicional que "externalice" la voluntad traslativa. La
discrepancia as planteada, descansa, finalmente, en la diversa importancia y en el
diverso contenido que se de a aquello que BETTI llamaba "exigencias de
recognoscibilidad social"
(37);
esto es, la necesidad de que, para que pueda hablarse
propiamente de propiedad, sta sea oponible "erga omnes". Al respecto, nos recuerda
BIANCA
(38),
que la ms primaria oposicin doctrinaria al principio del consenso
traslativo, encuentra sustento en la afirmacin que el simple consenso no habra
transferido nunca, ms que una propiedad "relativa", pues la adquisicin de la propiedad,
como "derecho absoluto", slo podra producirse como "resultado ulterior al acuerdo:
resultado brotado del cumplimiento de la formalidad necesaria para oponer a los terceros
la transferencia". De all afirmaciones como las de HUC: "la publicidad est en la
esencia de los derechos reales y ...el consentimiento no basta para constituirlos"
(39),
o
aqullas de CARNELUTTI: "la propiedad de una persona contra otro no es propiedad;
la propiedad, que es derecho real por excelencia, o existe de frente a todos o no
existe..."
(40)
.

realice como efecto del consentimiento traslativo, o, del consentimiento obligatorio. Esto es, como efecto
inmediato o mediato del Contrato. Slo en este ltimo aspecto - se dice - se requiere a la obligacin como
vehculo de cooperacin para alcanzar el efecto real. Perseguiremos, en adelante, averiguar la veracidad
de este aserto.
( 36)
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Obligacin: Apuntes para una Dogmtica Jurdica del Concepto".
En: Themis. Revista de Derecho. Publicacin Trimestral editada por alumnos de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda Epoca. Nmero 27-28. Lima, Per, 1994. Pgs. 41
a 56.
( 37)
BETTI, Emilio. "Crtica...". Ob. Cit. Pg. 18.
( 38)
BIANCA, Massimo. "Riflessioni sul Principio del Consenso Traslativo". En: "Studi in Onore di
Francesco Santoro - Passarelli". Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Vol. I. Napoli, Italia, 1972. Pgs. 295
y 296.
( 39)
HUC. "Le Code Civil Italien et le Code Napolen". Paris, 1868. Citado en: BIANCA, Massimo.
Ibidem. Nota a pie de pgina nmero 3. Pg. 296.
( 40)
CARNELUTTI. "Teoria Giuridica della Circolazione". Padova, 1933. Citado en: BIANCA,
Massimo, Ibidem. Nota a pie de pgina nmero 4. Pg. 296.
PAGE 4

La recognoscibilidad social gira entonces alrededor de aqulla tercera finalidad que
nosotros decamos deba cumplir todo Sistema Ideal de Transferencia de Dominio: la
reduccin de todo riesgo de adquisicin de un "non domino" o de prdida ulterior de
eficacia del derecho adquirido, a travs de un sistema publicitario adecuado de exclusin.
Sin embargo, decamos antes que la importancia y el modo cmo se entienda dicha
recognoscibilidad social es diferente en los Sistemas Jurdicos contemporneos,
dependiendo ello de su adscripcin a la categora general de los Sistemas Transmisivos
de "Causa Unica", a los de "Doble Causa", o a los de "Causa Abstracta".
En efecto, en los denominados Sistemas Transmisivos de Causa Unica, al reputarse a la
voluntad suficiente para producir la mutacin jurdico-real, puede afirmarse que el
Contrato - adicionalmente a que pueda producir efectos obligatorios - est en capacidad
de producir directamente efectos reales. Aqu, la recognoscibilidad social interesa en un
plano individual y concreto, por cuanto se entiende que la finalidad de la publicidad
inmobiliaria es distinta a la funcin constitutiva de la propiedad, que debe responder,
ante todo, a la finalidad esencial de maximizacin de la circulacin de la riqueza. Por
ello, no es casualidad que la gran mayora de legislaciones que consagran al Consenso
como causa atributiva de propiedad, acojan tambin al Registro Inmobiliario como
declarativo frente a terceros.
En cambio, en los denominados Sistemas Transmisivos de Doble Causa, al considerarse
a la voluntad insuficiente para producir efectos reales, stos slo pueden producirse a
travs de "actos de disposicin" con suficiencia para brindar una recognoscibilidad social
adecuada a la constitucin de derechos reales. En este sentido, afirma - en nuestro medio
- BARCHI, lo siguiente: "...Decir que el efecto real es mediato, significa que no basta el
acto que genera la relacin obligatoria ("acto de obligacin"), sino que se requiere,
adems, otro acto a travs del cual se produce el efecto real ("acto de disposicin"). A
esto se denomina "Teora de la Doble Causa" o, ms comnmente, "Teora del Ttulo y
del Modo".
En la teora de la doble causa, el acto que crea la relacin obligatoria se denomina "Acto
de Obligacin", "Ttulo" o "Causa Remota" (ej. el contrato de compraventa). El acto que
produce el efecto real es el "Acto de Disposicin", "Modo" o "Causa Prxima", por
medio de ste la situacin subjetiva sale del patrimonio del transmitente e ingresa al del
adquirente (ej. la tradicin, la inscripcin, etc).
En la teora de la doble causa el "acto de obligacin" (ttulo) y el "acto de disposicin"
(modo) son dos actos distintos pero dependientes ..."
(41)
.

( 41)
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "La Disposicin de los Bienes Comunes por la Comunidad de
Gananciales: A propsito del artculo 315o. del cdigo civil peruano". En: Ratio Iuris. El Informativo.
Revista de los estudiantes y bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
PAGE 3

Represe que, en realidad, puede resultar no del todo exacto llamar a estos Sistemas
Transmisivos "de Doble Causa", por cuanto existe slo una Causa Jurdica relevante que
da origen y justifica una adquisicin
(42),
encontrando lo que se ha llamado "Causa
Prxima" su fundamento en la "Causa Remota", representando aqulla, slo la fase
ejecutiva de sta.
Sin embargo, es claro que dentro de estos Sistemas, no basta el principio
consensualstico para transmitir propiedad, siendo necesaria la ejecucin de actos
ulteriores como la tradicin o la inscripcin registral, que seran los nicos capaces de
brindar una recognoscibilidad social. En estos Sistemas, pues, se privilegia la funcin
publicitaria, por encima de aqulla que persigue la maximizacin de la circulacin de la
riqueza inmobiliaria.
Finalmente, en los denominados Sistemas Transmisivos de Causa Abstracta, la
recognoscibilidad social tiene tambin otro contenido y otro alcance. En estos Sistemas,
la causa atributiva de propiedad es independiente de la causa remota que le dio origen,
llegando a configurar una verdadera abstraccin de la misma, con identidad propia,
construyndose una nueva concepcin de Seguridad Dinmica bajo una presunta
conformidad entre funcin constitutiva de la propiedad y funcin publicitaria. Seala, al
respecto, BETTI: "...El efecto constitutivo descansa sobre la idea de que, con motivo y
en ocasin de una transmisin querida por las partes, la ley, para la mayor seguridad del
comercio -seguridad dinmica de los actos de trasmisin-, pone en marcha un
mecanismo de fundacin o constitucin de derechos que surte sus efectos en la medida y
direccin establecidas por la misma ley y prescindiendo relativamente de la voluntad de
los otorgantes del acto, segn la exigencia de que ste se pueda reconocer en el mundo
social, (principio de la recognoscibilidad social)..."
(43)
.
16.- Los Sistemas de Transmisin del Dominio Inmobiliario responden, en general, a
cualquiera de las categoras generales indicadas en el punto precedente y, de acuerdo a la
dependencia o independencia de las Causas en ellos involucradas, responden tambin a
una categoria an ms general que LARENZ
(44)
denomin "Sistema de Unidad o
Separacin de Contrato", en atencin a la cantidad de acuerdos de voluntades necesarios

de Lima. Ao I. Nmero 2. Lima, Per, Marzo 1993. Pgs. 88 y 89.
( 42)
De all que por Ttulo, se ha entendido el Negocio Jurdico que es causa de una adquisicin, mientras
que el Modo, sera el hecho jurdico mismo de adquisicin de un derecho. Confrntese: SALVAT.
"Tratado de Derecho Civil Argentino". Buenos Aires, 1946. Citado en: FERNANDEZ CRUZ, Gastn.
"La Publicidad...". Ob. Cit. Pg. 30.
( 43)
BETTI, Emilio. "Crtica...". Ob. Cit. Pg. 20.
( 44)
LARENZ, Karl. "Derecho de Obligaciones". Tomo II. Traduccin de la edicin alemana por Miguel
Izquierdo y Macas-Picavea. Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas.
Madrid, Espaa, 1957. Pg 27. Confrntese tambin, en nuestro medio: TORRES MENDEZ, Miguel.
"Estudios sobre el Contrato de Compraventa". Parte I. Editora Jurdica "Grijley". Lima, Per, 1993. Pgs.
51 a 99, inclusive.
PAGE 4

para operar la transmisin de la propiedad. De este modo, podramos ensayar -con
exclusivo inters metodolgico- la siguiente clasificacin general de los Sistemas de
Transmisin del Dominio Inmobiliario:


- -
a) SISTEMA TRANSMISIVO - Sistema Espiritua-
DE CAUSA UNICA lista o Consensua-
lstico
-
-
SISTEMA DE - Sistema Real o de
UNIDAD DE b) SISTEMA TRANSMISIVO "Tradicin"
CONTRATO DE DOBLE CAUSA - Sistema Registral
Constitutivo No Con-
validante o Causal
-

- -
SISTEMA DE - Sistema Registral
SEPARACION SISTEMA TRANSMISIVO Constitutivo Conva-
DE CONTRATO DE CAUSA ABSTRACTA lidante
- - Sistema Real
Abstracto
-
Ejemplos tpicos de Sistemas Espiritualistas se indica que son, el sistema italiano (art.
1376 c.c), el sistema francs (art. 1138 c.c.), el sistema portugus (art. 408 c.c.), el
sistema checo (arts. 133 y 134 c.c.), el sistema polaco (art. 155 c.c.), el sistema
japons (art. 176 c.c.) y, en Amrica, el sistema mexicano (art. 2014 c.c.), el sistema
paraguayo, pero slo para inmuebles o en el caso de muebles cuando el adquirente est
PAGE 3

ya en posesin de la cosa (arts. 1966, 1968 y 2062 c.c.), el sistema boliviano (art.
521 c.c.), el sistema venezolano (art. 1161 c.c), el sistema costarricense (art. 480 c.c.)
y el sistema dominicano (art. 1138 c.c.).
A su vez, de Sistemas Reales o de Tradicin, en los Sistemas Transmisivos de Doble
Causa: el sistema espaol (arts. 609 y 1095 c.c.), el sistema argentino (arts. 577,
2524, 2601 y 2609 c.c.), el sistema uruguayo (art. 775 c.c), el sistema cubano (art.
178 c.c.), el sistema portorriqueo (arts. 549 y 1048 c.c.) y el sistema hondureo (arts.
697 y 713 c.c.). En seguida, slo para muebles, recogen el Sistema Real: el sistema
chileno (arts. 670 y 684 c.c.) y los sistemas que de l derivan: el sistema colombiano
(arts. 740 y 754 c.c.) y el sistema ecuatoriano (arts. 705 y 719 c.c.); el sistema
salvadoreo (art. 651 c.c.), el sistema brasileo (arts. 620 y 675 c.c.), el sistema
paraguayo (art. 2062 c.c.) y el sistema peruano (art. 947 c.c.).
Del mismo modo, dentro del grupo de Sistemas Transmisivos de Doble Causa, acogen el
Sistema Registral Constitutivo no Convalidante o Causal, pero slo para inmuebles: el
sistema brasileo (art. 676 c.c.) y, bajo la ficcin de reputar efectuada la tradicin con la
inscripcin en el registro inmobiliario: el sistema chileno (art. 686 c.c.), el sistema
colombiano (art. 756 c.c.) y el sistema ecuatoriano (art. 721 c.c.).
Finalmente, en lo que respecta al grupo de Sistemas Transmisivos de Causa Abstracta,
acogen -para inmuebles- el Sistema Registral Constitutivo Convalidante: el sistema
alemn (art. 873, I Parte, BGB), el sistema suizo (art. 971 c.c.) y el sistema Torrens
australiano (Real Property Act. - Ley del 27-01-58). El denominado Sistema Real
Abstracto, es recogido para muebles por el sistema alemn (art. 929 BGB) y el sistema
suizo (arts. 714 y 717 c.c.).
17.- En trminos generales, se reconoce que el Sistema de Transmisin de la Propiedad por el
mero consentimiento o Sistema Espiritualista "est en abierto contraste con la
concepcin del antiguo derecho romano, segn el cual "el contractus" era nicamente
fuente del "vinculum iuris" denominado "obligatio" y, como tal, inidneo para producir
la adquisicin del dominio..."
(45)
. As, resultar importante entender el por qu,
histricamente hablando, el sistema consensualstico surge del propio sistema romano,
tal y como nos lo recuerda BETTI. En Roma, para que una transmisin dominical se
produjera, "era necesario un modo de transmitir que hiciera reconocible en la rbita
social la modificacin jurdica, ya a travs del traspaso de la posesin por la "traditio", la
entrega de la cosa, ya mediante el acabamiento de ciertas formas solemnes, como la
"mancipatio" y la "in iure cessio". Con la compraventa, por ejemplo, el vendedor asuma
solamente la obligacin de transmitir una posesin que garantizaba como libre de

( 45)
BETTI, Emilio. "Crtica...". Ob. Cit. Pg. 9.
PAGE 4

pretensiones ajenas (vacua possessio) y de llevar a cabo el acto de transmisin necesario
para la "res mancipi". Slo en un momento ulterior, despus de concluido "el
contractus", tena lugar la traditio y la mancipatio, integradas, si era preciso, por la
usucapio..."
(46)
.
Sin embargo, se admite ya en Roma, por excepcin, una "forma espiritual" de tradicin
representada por la tradicin ficta y, en especial, por el "constitutum possessorium", del
cual se valdr todo el Derecho post-clsico
(47)
para deducir de l, la transmisin por el
mero consentimiento. Dice, al respecto, BETTI: "...De hecho, el constituto posesorio
aplicado sin limitaciones ha servido tambin de anillo histrico y de puente de pasaje
para destruir el sistema fundado sobre la necesidad de la "traditio" y dar lugar al sistema
opuesto de la trasmisin por el mero consentimiento..."
(48)
.
As, se arriba al Sistema Francs, que constituye el primer cuerpo legal, a travs del
Code Napolen, en consagrar legislativamente el Sistema Espiritualista de Transmisin
de la Propiedad, prescribiendo en su artculo 1138, primer prrafo, c.c.: "la obligacin
de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes
contratantes".
An cuando hoy, la propia doctrina comparada, reconoce ms que nada una imprecisin
en la redaccin de la norma del Code Napolen
(49)
, antes que dudar que el sistema
francs sea un Sistema Transmisivo de Causa Unica, muchos de los cdigos que tomaron
de modelo al francs, heredaron no slo la redaccin imprecisa, sino la interpretacin
errnea que se hizo de la misma, en dos sentidos:
a) Una primera, que exige la presencia de la obligacin, como vehculo de cooperacin
para transferir propiedad. (Dado que la propia norma hablaba de "la obligacin de
entregar la cosa...").

( 46)
Ibidem.
( 47)
Principalmente, la Escuela del Derecho Natural con GROCIO y PUFENDORFF. Confrntese:
MAZEAUD, Henri, Len y Jean. "Lecciones de Derecho Civil". Parte Segunda, Volumen IV:
Derechos Reales Principales: El Derecho de Propiedad y sus desmembraciones. Traduccin de la primera
edicin francesa por Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa-America. Buenos Aires,
Argentina, 1960. Pg. 328.
( 48)
BETTI, Emilio. "Crtica...". Ob. Cit. Pg. 10.
( 49)
Al respecto, seala BIANCA: "...Segn el artculo 1138o., en efecto, el simple consenso entre las
partes perfeccionara la obligacin "de livrer la chose", y esta obligacin tornara propietario al
acreedor...". Esta redaccin, introduce una grave confusin a la que alude el reconocido profesor de la
Universidad de Roma, quien hace notar el contrasentido de recurrir al concepto de obligacin para
sancionar los efectos traslativos del contrato, mxime si el artculo 1583o. del Code Napolen parece
aludir a cierta eficacia real producida directamente del contrato. Seala BIANCA: "...El principio no era
formulado claramente. Pero a la incertidumbre de su entendimiento haba contribudo sobre todo la
ambigedad de la norma que sancionaba los efectos traslativos de la venta: norma que declaraba
suficiente el consenso sobre la cosa y sobre el precio para hacer adquirir la propiedad al adquirente "con
respecto al vendedor" (art. 1583o.)". BIANCA, Massimo. Ob. Cit. Pg. 295.
PAGE 3

b) Una segunda, que llevando al extremo una ficcin jurdica, ha intentado entender
dicha norma (o sus equivalentes en cada Cdigo heredero del francs) como
sustentatoria de un Sistema Transmisivo de Doble Causa; esto es, de Titulo y Modo.
En realidad, tal y como pretenderemos demostrarlo a continuacin, ninguna de las dos
interpretaciones son sustentables lgicamente. Sin embargo, no slo han sido planteadas
en Doctrina, sino, como tambin veremos, parecen ser las dos interpretaciones hasta hace
poco prevalecientes en el Per, para entender el artculo 949o. del Cdigo Civil peruano.

V.- OBLIGACION DE DAR; OBLIGACION DE ENAJENAR Y TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD.-
18.- Dentro de la familia romano-germnica, es usual definir a la obligacin de dar como
aqulla que tiene por finalidad "hacer adquirir, o procurar, al acreedor la propiedad de
una cosa o de algn otro derecho", de manera que "el cumplimiento de tal obligacin
puede consistir, sea en la ejecucin de un acto traslativo, que proviniendo "a domino"
transfiera o constituya el derecho; sea por otro comportamiento del deudor, distinto de
una manifestacin de voluntad traslativa, con tal que sea suficiente para producir el
resultado debido ..."
(50)
.
De otro lado, a veces, se ha afirmado -en trminos an mas generales- que la obligacin
de dar consiste en la entrega de una cosa
(51),
entendido entrega en un sentido lato; esto es,
comprendiendo:
- La constitucin de derechos reales sobre cosas.
- La transferencia del uso (a travs de la entrega, en sentido estricto) de la cosa.
- La restitucin de bienes.
Entre las dos definiciones antes indicadas hay algunas diferencias que merecen
destacarse: La primera, es una definicin de la obligacin de dar, tpicamente heredada
de la doctrina francesa, en donde puede apreciarse el recurso a la nocin de obligacin
para explicar efectos traslativos, an cuando no sea necesario realizar el despliegue de
ninguna conducta. Al respecto, indica CHIANALE: "...A veces con obligacin de dar se
indica solamente la obligacin de transferir un derecho: la prestacin debida del deudor
consiste, en este caso, exclusivamente en la ejecucin de un acto traslativo, o sea en el
"incorporar en aqulla la declaracin de voluntad traslativa del derecho".

( 50)
CHIANALE, Angelo. "Obbligazione di Dare e Trasferimento della Propriet". Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, Italia, 1990. Pgs. 1 y 2.
( 51)
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. "Compendio de Derecho de las Obligaciones".
Volumen 1. Librera Editora Platense S.R.L. La Plata, Argentina, 1984. Pgs. 484 y 485.
PAGE 4

Otras veces, con obligacin de dar se indica la obligacin de entregar una cosa, sin
referencia a una consecuencia real: en esta acepcin, el deudor del "dar" queda
comprometido a transmitir al acreedor la posesin o tenencia de la cosa..."
(52).

La apreciacin de que la prestacin pueda consistir en un acto traslativo, en la doctrina
italiana, parte tanto de su herencia francesa, como de la propia confusin que el Cdigo
italiano plantea en torno a la nocin de Objeto del Contrato, que algunos autores, como
SACCO, han preferido llamar, tibiamente, "superposicin terminolgica", destacando el
hecho de que algunos artculos del Cdigo italiano utilizan como sinnimos los trminos
"objeto" y "prestacin"
(53)
. Ello ha permitido a un vasto sector de la doctrina italiana
afirmar que la nocin de prestacin escapa al mbito exclusivo de las relaciones
obligatorias. Por ejemplo, MIRABELLI afirma al respecto: "...Se puede observar, sin
embargo, que la nocin de prestacin bien puede ser extendida fuera del campo de las
relaciones obligatorias y conducida para comprender no slo lo que el sujeto se obliga a
dar o hacer, sino tambin a toda modificacin de la situacin material que deriva del
compromiso asumido por las partes en el vnculo contractual o negocial. Puede ser
considerada prestacin, no solamente, por ejemplo, la entrega de una cosa, sino tambin
la transferencia de un derecho sobre la cosa misma que derive directamente del vnculo
contractual..."
(54)
.
Nosotros no compartimos tal posicin. Estamos, en cambio, convencidos que slo cabe
hablar de prestacin como acto traslativo, dentro de Sistemas Transmisivos de Doble
Causa y, especficamente, dentro de un Sistema Real de transferencia de la propiedad.
Creemos que la prestacin es un elemento privatista de la obligacin, que la tipifica
como un medio de cooperacin humana, distinto a cualquier otro medio de cooperacin.
Hemos sostenido con anterioridad que, de obligacin cabe hablar, siempre que estemos
ante una "vinculacin intersubjetiva concreta de cooperacin de contenido patrimonial",
que supone siempre y necesariamente, que la utilidad perseguida "se consiga por medio
de una prestacin, entendida como despliegue de energas de trabajo..."
(55)
. Precisamente,
creemos que lo que diferencia al Contrato de la Obligacin, como vehculos de

( 52)
CHIANALE, Angelo. Ob. Cit. Pgs. 2 y 3.
( 53)
Indica el citado profesor italiano: "...Questa sovrapposizione terminologica pare accettata anche dal
legislatore. L'art. 1322o. si riferisce all'oggetto della determinazione delle parti chiamandolo "contenuto".
L'art. 1376o. si riferisce alla vicenda cui finalizzato il contratto chiamandola "oggetto". Negli artt.
1346o. e s.s. si parla di oggetto e prestazione come sinonimi, e ivi "prestazione" piuttosto la vicenda, alla
cui produzione rivolto il contratto, che non il comportamento dedotto nell'obbligazione ...". SACCO,
Rodolfo e DE NOVA, Giorgio. "Il Contratto". En: "Trattato di Diritto Privato", diretto da Pietro
Rescigno. Volume 10, Tomo secondo. Unione Tipografico - Editrice Torinese - UTET. Torino, Italia,
1982. Pgs 246 y 247.
( 54)
MIRABELLI, Giuseppe. "Commentario del Codice Civile. Delle Obbligazioni. Dei Contratti in
Generale". (Artt. 1321o.-1469o.). Libro IV, Tomo secondo. (Titolo II). Unione Tipografico - Editrice
Torinese - UTET. Torino, Italia, 1980. Pg. 174. Tambin: SACCO, Rodolfo. Ob. Cit. Pg. 246.
( 55)
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Obligacin...". Ob. Cit. Pg. 55.
PAGE 3

cooperacin humana, es la necesidad de que, en la segunda, la utilidad perseguida slo
puede obtenerse utilizando como medio una conducta humana; en cambio, cuando la
utilidad perseguida puede obtenerse como consecuencia directa e inmediata de la
voluntad, debe ser suficiente el Contrato como vehculo de cooperacin.
Los Sistemas Jurdicos que consagran a la tradicin como el modo de transferir la
propiedad, no hacen sino exigir una conducta humana que exteriorice la voluntad de
enajenar; y es en la propia exigencia de esta necesidad de recognoscibilidad social que se
postula a la prestacin de dar como el modo ideal de transmitir propiedad (con la
tradicin). Por ello, la segunda de las definiciones dadas sobre la obligacin de dar, que
la entiende como "entrega de una cosa", encaja perfectamente dentro de un Sistema Real
de transferencia de la propiedad.
17.- La construccin terica lograda por la doctrina italiana sobre la base del Cdigo Civil de
1942, de reputar a la prestacin independiente a la nocin de obligacin, reconoce como
legtimo antecedente, la crtica formulada al Code Napolen en el enunciado del
principio consensualstico. El Cdigo Civil francs, dentro del captulo referido a "los
efectos de las obligaciones" y, concretamente, en la seccin que se ocupa "de la
obligacin de dar", haba prescrito en su artculo 1138 c.c.: "La obligacin de entregar
la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes",
agregando a continuacin: "...Ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su
riesgo desde el instante en que haya debido ser entregada (...)"
(56)
.
Comentando el precepto legal antes citado, JOSSERAND sealaba: "...En principio, la
obligacin de transferir la propiedad se ejecuta por s misma; el artculo 1138, primer
prrafo, declara que se "perfecciona", es decir, que se consuma, se completa, por el solo
consentimiento de las partes..."
(57)
. Asimismo, PLANIOL y RIPERT indicaban al
respecto: "...El derecho francs ha abandonado el antiguo principio que impona como
necesaria la tradicin para realizar la transmisin. En nuestras leyes, el contrato es, no
solamente fuente de obligaciones como en derecho romano, sino tambin "traslativo de
la propiedad". Vender, es enajenar: ambas nociones eran muy distintas en la antigedad;
hoy se confunden. La transmisin de la propiedad se ha convertido en un efecto tan
directo e inmediato del contrato como la misma creacin de obligaciones. El comprador,
el permutante, el donatario devienen "propietarios de la cosa" al mismo tiempo que

( 56)
Art. 1138o. c.c. francs: "L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des
parties.
Elle rend le creancier propietaire et met la chose a ses risques des l'instant ou elle a du etre libree
(...)".
( 57)
JOSSERAND, Louis. "Derecho Civil". Tomo II, Volumen II: Contratos. Traduccin de la tercera
edicin francesa por Santiago Cunchillos y Manterola. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca-
Editores. Buenos Aires, Argentina, 1951. Pg. 59.
PAGE 4

"acreedores" del enajenante; la obligacin de transmitir la propiedad convenida entre las
partes, es "ejecutada" al mismo tiempo que se forma. Este resultado se expresa diciendo
que la propiedad se transmite por el simple consentimiento..."
(58)
.
Se construye as, entonces, una ficcin jurdica que, con la sola finalidad de ser fiel al
principio romano de que el contrato era productor nicamente de obligaciones, afirma la
creacin -por el contrato- de una obligacin de enajenar, la cual, en el mismo instante
que nace, se extingue, sin necesidad de ningn despliegue de conducta por parte del
deudor de la misma. OSTI, comentando el artculo 1138o. del c.c. francs, indicaba al
respecto: "...As, es fcil comprender como, frente a la formulacin de esa norma del
Cdigo Napolen (en la cual es evidente la influencia hasta ahora viva del principio hoy
superado por el cual la transferencia de la propiedad era determinada por la tradicin de
la cosa)
(59),
la doctrina francesa haba encontrado notable dificultad para construir
dogmticamente el contrato traslativo de propiedad o de otro derecho real, no obstante
que en tema de venta el art. 1583 expresa mucho ms claramente el principio, en modo
del todo correspondiente a nuestros artculos 1062 y 1498
(60)
; y como alguno haba
podido afirmar que la transferencia de la propiedad no sea sino un efecto mediato del
contrato, en el sentido que el contrato en s y por s se limitara a producir la obligacin
de transferir la propiedad, obligacin que debera entenderse inmediatamente ejecutada
por virtud misma del consenso de los contratantes.
Lo artificioso de esta concepcin, por lo cual en sustancia el consenso genera la
obligacin de dar y al mismo tiempo constituye la ejecucin, ha sido largamente puesta
de relieve por nuestra doctrina, y no tiene necesidad de ser demostrada..."
(61)
.
Represe que la falacia de una obligacin que nace y se extingue al mismo tiempo, sin
despliegue alguno de conducta por parte del deudor, es, para OSTI, evidente; y lo es,
desde que la obligacin, tcnicamente concebida como concepto, es un vehculo de

( 58)
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. "Tratado Prctico de Derecho Civil Francs". Tomo III:
Los Bienes. Traduccin de la edicin francesa por Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. La Habana,
Cuba, 1946. Pg. 534. Tambin: RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. "Tratado de Derecho Civil
(Segn el Tratado de Planiol)". Tomo VI: Los Derechos Reales. Traduccin de la edicin francesa por
Delia Garca Daireaux. Editora e impresora La Ley S.A. Buenos Aires, Argentina, 1965. Pgs. 194 y 195.
( 59)
Y que nos lo recuerdan los hermanos MAZEAUD cuando refirindose a los trabajos preparatorios del
Cdigo Civil francs citan la explicacin de PORTALIS de la transmisin "solo consensu" acudiendo a la
idea de tradicin; as como las sorpresas y dudas de CAMBACERES y BIGOT DE PREAMENEU.
MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Parte Segunda, Volumen IV. Ob. Cit. Pg. 329.
( 60)
Cdigo Civil italiano de 1865.
( 61)
OSTI, Giuseppe. "Contratto (concetto, distinzioni)". En: "Scritti Giuridici". Tomo Secondo. Giuffr
Editore. Milano, Italia, 1973. Pg. 628. Confrntese, igualmente: BIANCA, Massimo. "Diritto Civile".
Volume IV: L'obbligazione. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, Italia, 1991. Pgs 14 y 15; concretamente,
la nota a pie de pgina nmero 31: "...Il principio consensualistico evita l'artificiosa costruzione di un
rapporto obbligatorio che si estingue nel momento stesso in cui si costituisce o addirittura di un rapporto
obbligatorio privo di una pretesa creditoria...", atribuda a WOLF. "Zum Begriff des Schuldverhltnisses".
En: Festgabe Herrfahrdt, Marburg, 1961. Pg. 202.
PAGE 3

cooperacin que necesita, para su configuracin, despliegue de energas de trabajo; esto
es, que la utilidad perseguida se obtenga por medio de una prestacin. An cuando
estemos ante los denominados "Contratos Manuales" (aqullos de ejecucin inmediata),
represe que siempre es necesaria una conducta para cumplir (la entrega), pese a que el
intervalo entre la gnesis contractual y la eficacia obligacional, sea de muy breve tiempo.
En la denominada "obligacin de enajenar" no sucede esto: simplemente no hay
conducta que ejecutar y, por ello mismo, no es obligacin. Emulando las famosas
palabras de PLANIOL sobre la Causa
(62)
habra que afirmar que el recurso a la
obligacin, como filtro necesario para justificar el traspaso de la propiedad por el
consenso es falso e intil:
- Es intil, por cuanto queda demostrado, el Contrato "es tambin en s mismo, un
vehculo de cooperacin, siendo posible que la utilidad perseguida pudiera llegar a
obtenerse por la sola declaracin de voluntad de los sujetos, sin necesidad alguna de la
realizacin de conductas"
(63)
. El recurso a la obligacin, tcnicamente hablando, slo
se justifica cuando es indispensable para obtener la utilidad deseada, la realizacin de
una conducta humana.
- Es falso, por cuanto queda demostrado que la prestacin, como medio, tipifica a la
obligacin; esto es, no puede haber obligacin sin prestacin e idear una obligacin
que "nace y se extingue en el mismo instante", sin que para su cumplimiento deba
verificarse conducta alguna, constituye un recurso terico falaz, creado slo para
justificar un sofisma: el de insistir (como lo postularan los romanos) que el Contrato
es exclusivamente creador de obligaciones; o, lo que es lo mismo, sostener,
encubiertamente, la insuficiencia de la voluntad, por s misma, para producir el efecto
traslativo.
18.- La insuficiente y poco convincente interpretacin francesa de la obligacin de enajenar,
propag, sin embargo, sus efectos sobre todos los sistemas que tomaron de modelo al
Code Napolen para sus respectivas codificaciones. Estas legislaciones, no slo hicieron
suya la aseveracin de la existencia de una obligacin que "naca y mora" en un mismo
instante, sin reparar en su inconsecuencia lgica, sino, que tampoco se preocuparon de
realizar un debido anlisis de los componentes de dicha obligacin, producindose un
uso promiscuo de la misma, en su uso indistinto con la obligacin de dar. A lo sumo, se
le consider por algunos, una especie, dentro del gnero de las obligaciones de dar, no
faltando otros que le atribuan identidad propia y naturaleza jurdica distinta a aqullas.
Lo cierto es que, dicha promiscuidad, tiene su origen siempre en la miopa jurdica que

( 62)
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Ob. Cit. Tomo VI: Las Obligaciones. Primera Parte. Pgs.
364 y sgtes.
( 63)
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Obligacin...". Ob. Cit. Pg. 55.
PAGE 4

imposibilit y, a veces, imposibilita an, apreciar que no todos los efectos del contrato
son efectos obligatorios. BIANCA, nos recuerda en torno a este punto, lo siguiente:
"...Del contrato nace, en efecto, la obligacin como resultado instrumental a cargo de una
parte para la realizacin del resultado jurdico o material programado. La realizacin del
resultado jurdico puede, sin embargo, no pasar a travs de la relacin obligatoria, en
cuanto tal resultado puede ser realizado por efecto inmediato del contrato. En nuestro
ordenamiento la directa realizacin del resultado jurdico contractual ocurre, por regla,
en los contratos de enajenacin, esto es, en los contratos que tienen por objeto la
transferencia de un derecho o la constitucin de un derecho real limitado (...)".
Agregando a continuacin: "...Los contratos de enajenacin que tienen una inmediata
eficacia traslativa son llamados contratos de efectos reales y distinguidos respecto de los
contratos obligatorios, productivos slo de efectos obligatorios. Esta distincin no debe
hacer olvidar que tambin los contratos de efectos reales comprometen al enajenante en
orden al resultado traslativo. En nuestro ordenamiento, la constitucin de la relacin
obligatoria en cabeza del enajenante es un trnsito superfluo en cuanto la adquisicin se
determina por efecto del contrato. Empero se trata, de cualquier modo, de un resultado al
cual el enajenante est comprometido en base al significado prctico del contrato. Si el
resultado no se realiza inmediatamente, el compromiso contractual del enajenante se
traduce en trminos de relacin obligatoria, esto es de obligacin de procurar al
adquirente la adquisicin prevista en el contrato (...)."
(64)
. En la misma lnea terica, ya
con anterioridad OSTI haba indicado que la circunstancia que el efecto real traslativo de
la propiedad se produjera como consecuencia inmediata del contrato, no enervaba el
hecho que, dicho efecto real se acompaare "...las ms de las veces con efectos
obligatorios, no slo por la posibilidad que con el contrato mismo se constituyan
obligaciones de carcter accesorio respecto a la transferencia de la propiedad o bien a la
constitucin o la transferencia de otros derechos reales, sino justamente por la necesidad
de asegurar tales efectos principales (...)"
(65)
.
Asimismo, NATOLI, es definitivo al plantearnos -a la luz del Cdigo italiano de 1942-
la absoluta independencia del efecto traslativo del contrato del concepto de obligacin de
dar, correspondindole a sta, a lo sumo, una finalidad complementaria. Menciona el
citado autor que en el Cdigo italiano "...no se habla ms de obligacin de dar, pero el
art. 1177 s hace referencia a aquella de entregar (una cosa determinada) para precisar
que sta comprende la necesidad de la custodia hasta la entrega. Se alude, por lo tanto, a
las hiptesis en las cuales la mutacin constitutiva o traslativa de un derecho (cualquiera
sea su naturaleza) en orden a una determinada cosa se ha ya perfeccionado y resta la

( 64)
BIANCA, Massimo. "Diritto...". Vol. IV. Ob. Cit. Pgs. 15 y 16.
( 65)
OSTI, Giuseppe. Ob. Cit. Pg. 628.
PAGE 3

necesidad de procurar al sujeto a cuyo favor se ha verificado la adquisicin, y que en
estos lmites es tambin acreedor, la material disponibilidad de la cosa misma (por lo
tanto, segn cada caso, la posesin o la simple detentacin). La obligacin tiene, en este
sentido, una funcin residual y tpicamente instrumental (cfr. arts. 1476o., No. 1; 1575o.,
No. 1), que corresponde slo en parte a aqulla que, con anterioridad, se consideraba
propia de las obligaciones de dar; y el acto, con el cual ella viene cumplida (entrega) y
con el que se satisface el inters del acreedor, no modifica la situacin jurdica..."
(66)
.
Si, entonces, queda perfectamente clara la independencia conceptual del efecto traslativo,
del efecto obligatorio, en un Sistema Transmisivo de Causa Unica, la nica objecin que
se le podra oponer, desde un punto de vista principista, sera la conviccin de considerar
insuficiente al Consenso para producir una mutacin real. Este argumento, representa, a
final de cuentas, un problema de opcin -en la generalidad de los casos- entre acoger un
Sistema Transmisivo de Causa Unica u otro de Doble Causa, en un Sistema Jurdico
dado. Nosotros, sin embargo, consideramos que est fuera de discusin la suficiencia de
la voluntad negocial para conseguir el efecto jurdico, incluido el real, desde un punto de
vista terico, en la medida que se convenga que la mutacin real no requiere signos de
recognoscibilidad social para que ella se verifique, sino, solamente, para oponer dicha
mutacin a terceros, con carcter declarativo. Si se conviene en esta "cuestin de
principio", no cabe duda de la competencia de los particulares para disponer del efecto
jurdico
(67)
que debiera encontrar en la ley su confirmacin cuando se regula al contrato
"como medio dispositivo de relaciones jurdicas"
(68)
.

VI.- EL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO Y LA CODIFICACION PERUANA:
ANALISIS DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL
PERU.-
19.- La historia de la codificacin civil peruana y, particularmente, el tratamiento a la
transferencia de la propiedad inmueble, no escapa a la influencia del Code Napolen
de la que antes hemos hablado (supra, numeral 18)). An cuando nuestra primera
codificacin republicana resulta ser bastante ambigua en la regulacin de la
transmisin del dominio inmobiliario, toda vez que el Cdigo Civil peruano de 1852,

( 66)
NATOLI, Ugo. "L'attuazione del Rapporto Obbligatorio". Tomo II: Il Comportamento del Debitore.
En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale gi diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato
da Luigi Mengoni. Volume XVI. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, Italia, 1984. Pg. 31.
( 67)
BIANCA, Massimo. "Riflessioni...". Ob. Cit. Pgs. 298 y sgtes.
( 68)
BIANCA, Massimo. "Diritto Civile". Volume III: Il Contratto. Dott. A. Giuffr Editore. Milano,
Italia, 1987. All se afirma: "...Il riferimento della legge al contratto come mezzo dispositivo di rapporti
giuridici appare viceversa confermare la tesi secondo la quale la volont contrattuale sempre diretta ad
un effetto giuridico, cio ad un risultato giuridicamente tutelabile...". Pg. 315.
PAGE 4

promulgado durante el gobierno de don Jos Rufino Echenique, contemplaba en la
Seccin Tercera, del Libro Segundo, referido a los modos de adquirir el dominio, a la
"enagenacin" como uno de stos, prescribiendo en su artculo 571 que "por la
enagenacin se trasfiere a otro el dominio de una cosa, a ttulo gratuito, como en la
donacin, a ttulo oneroso, como en la venta y la permuta", agregaba empero en su
artculo 574 que "la enajenacin se completa por la tradicin, que es la entrega que se
hace de una cosa ponindola a disposicin del nuevo dueo", lo que pudo llevar a
suponer que no existira "enajenacin", hasta que hubiere entrega de la cosa. Sin
embargo, frente a estos dispositivos, existieron otros de claridad meridiana que
sustentaron la vigencia del principio consensualstico, tales como el artculo 1308 c.c.
que estipul: "En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun antes
de su entrega y pago del precio".
En su oportunidad, la ambigedad normativa del Cdigo de 1852 desaparece
virtualmente con la promulgacin del Cdigo Civil peruano de 1936, quien, con
fidelidad envidiable a la codificacin francesa de 1804, contempl dentro del Libro
Quinto referido al derecho de obligaciones y, Seccin Segunda, Ttulo I, de las
obligaciones de dar, el artculo 1172 que prescribi: "La sola obligacin de dar una
cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en
contrario"
(69)
.
As, el Sistema Jurdico peruano, hereda de la codificacin napolenica, no slo la
redaccin imprecisa a que hacamos referencia precedentemente (supra, numeral 17, in
fine), sino tambin la interpretacin francesa de dicho precepto (el artculo 1138 del
Code Napolen), que exiga el mecanismo de la obligacin, como vehculo de
cooperacin, para transferir propiedad. Son ilustrativas y claras las opiniones vertidas
al respecto por los miembros integrantes de la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil peruano de 1936, quienes en la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del
Proyecto de Cdigo Civil de 1936, expresan lo siguiente:
"...El Ttulo Primero de esta Seccin se refiere a las obligaciones de dar y su
exposicin requiere un breve desarrollo. Para definir el rgimen de estas obligaciones,
precisa resolver si conviene adoptar respecto de los inmuebles el sistema que no
considera adquirido el derecho real por el simple consentimiento, sino mediante la
inscripcin; y si tratndose de las cosas muebles, debe mantenerse el principio de que
la tradicin es requisito indispensable para adquirir el dominio. Segn el Cdigo
francs, la propiedad de los inmuebles se trasmite como efecto de la estipulacin.

( 69)
Norma por lo dems compatible con aqulla consignada en la compraventa, que haca referencia
siempre a la "obligacin de dar". "Artculo 1383o.: Por la compraventa el vendedor se obliga a trasferir la
propiedad de una cosa, y el comprador a pagar el precio en dinero".
PAGE 3

Conforme a este sistema, la obligacin de entregar se reputa mentalmente ejecutada.
La tradicin que viene despus del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de
transferir el dominio, sino nicamente de poner al adquirente en aptitud de servirse de
la cosa. La obligacin nace y muere sin solucin de continuidad. Se considera perfecta
y ejecutada en el mismo momento de su formacin (...)"; agregando luego: "...El
sistema del cdigo francs fue adoptado por el peruano (...)"
(70)
.
20.- Siempre nos ha llamado poderosamente la atencin el hecho de la recepcin pacfica y
acrtica por la doctrina peruana de esta interpretacin francesa del principio
consensualstico; mxime cuando ya la doctrina italiana de ese entonces criticaba
vigorosamente a su Cdigo Civil de 1865, heredero del francs, a punto tal, que,
cuando en 1942 (slo seis aos despus de la promulgacin de nuestro Cdigo Civil de
1936), se promulga el Cdigo Civil italiano an hoy vigente, es unnime en la doctrina
peninsular la concepcin del principio consensualstico entendido como la suficiencia
del contrato para producir directa e inmediatamente el efecto real traslativo de
propiedad.
Muy por el contrario, nuestra doctrina nacional, no slo no desarrolla ningn anlisis
importante sobre esta materia, sino que, en nuestro modesto concepto, entra a un plano
de confusin conceptual mucho ms grave que aqul atribuido a la doctrina francesa
cuando ide la "obligacin de enajenar", como una que nace y "mentalmente" se
ejecuta en un mismo instante. Esta confusin mayor de la que estamos hablando, es
aqulla que, llevando an ms lejos la ficcin jurdica, cree ver en el Sistema
Consensualstico peruano "tipo francs" un Sistema Transmisivo de Doble Causa: de
Ttulo y Modo, al ms puro estilo romnico antiguo:
Cuando el Cdigo Civil peruano de 1984 es sancionado, se produce, en relacin a su
antecesor, el derogado Cdigo de 1936, dos modificaciones que deben destacarse:
- Primeramente, la regulacin de la transferencia de la propiedad inmueble es llevada
del Libro de las Obligaciones, al Libro de los Derechos Reales. Sin embargo, an
bajo el Ttulo II referido a la Propiedad y, concretamente en torno a la problemtica
de la "trasmisin de la propiedad", el artculo 949 c.c. har una referencia
"obligacional", sealando que "la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario".
Con ello, obviamente, como creemos con anterioridad haberlo demostrado, no se

( 70)
Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto del Cdigo Civil Peruano de 1936. Librera
Imprenta Gil. Lima, Per, 1936. Pg. 16. Confrntese tambin: GUZMAN FERRER, Fernando.
"Cdigo Civil". Tomo III: De los derechos reales - Del derecho de las obligaciones. Editorial Universo
S.A. Lima, Per, 1977. Pg. 804.
PAGE 4

est creando ningn "gnero" nuevo, puesto que no existe ninguna diferenciacin
vlida entre obligacin de enajenar y obligacin de dar, cuando sta versa sobre
constitucin de derechos reales sobre cosas, en la doctrina francesa. Por el contrario,
creemos que se ha querido ser an ms fiel a la ficcin francesa del efecto traslativo
del contrato, refiriendo la existencia de una "obligacin que nace y se extingue
automticamente en un mismo instante", produciendo el efecto traslativo.
Admitimos, sin embargo, que la falta de referencia expresa al consenso por dicho
precepto legal, podra peligrosamente tentar a ms de un intrprete a extender esta
ficcin jurdica del nacimiento y muerte instantnea de una obligacin a campos
extracontractuales, sealando que la Ley puede ser fuente creadora de esta pseudo-
obligacin, para explicar solamente un supuesto de transmisin inmobiliaria por
mandato legal. (Ms propio del Derecho Pblico. Verbigracia: transferencias de
propiedades entre entes pblicos; supuestos de expropiacin por utilidad pblica o
inters social; confiscacin de bienes por comisin de delitos, etc).
- Segundamente, la regulacin de la denominada "Cesin de Derechos" como MODO
de trasmisin de las obligaciones, que consagra -en nuestra opinin- la muy dudosa
teora del Ttulo y del Modo como regla general de transmisin de derechos. Son
ilustrativas, al respecto, las palabras vertidas por OSTERLING, ponente del Libro
VI del Cdigo Civil referido a las obligaciones, quien seala: "...Al optar por la
expresin "cesin de derechos" y al ubicar esta figura jurdica en el libro sobre Las
Obligaciones, el legislador de 1984 se ha apartado de la impropia terminologa
utilizada por el Cdigo Civil de 1936, que hablaba de "cesin de crditos". El
legislador trata ahora a esta figura, no como un contrato nominado, tal como lo hizo
el Cdigo anterior, sino como una modalidad obligacional consistente en ceder
derechos, lo que se adeca a su verdadera naturaleza..."; agregando luego: "...Si se
observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos de compraventa y
permuta de bienes inmuebles, se infiere que ellas regulan expresamente no slo la
transferencia de propiedad de tales bienes, sino tambin la transferencia de derechos,
lo que pone de manifiesto que al ser dichos contratos consensuales y no traslativos,
el ttulo mediante el cual opera la transferencia del derecho es el respectivo
contrato, y el modo de trasmisin es la cesin. En el caso de los bienes muebles, el
ttulo es el contrato de compraventa o de permuta y el modo de adquisicin es la
entrega..."
(71)
.
La opinin vertida, ser compartida -no sin algunas variantes- por diversos juristas

( 71)
OSTERLING PARODI, Felipe. "Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro VI del Cdigo Civil
(Las Obligaciones)". En: "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios". Parte III, Volumen V.
Compilacin de los trabajos de la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil a cargo de
Delia Revoredo de Debakey. Artes Grficas "Industria Avanzada". Lima, Per, 1985. Pg. 293.
PAGE 3

nacionales, pero todos sin discutir, aparentemente, la aplicacin de la teora del
Ttulo y el Modo a la transferencia de la propiedad en general. As, BIGIO
(72)

considerar que el contrato, al mismo tiempo, tratndose de inmuebles, cumple el
doble rol de ttulo y modo; DE LA PUENTE, de otro lado, afirmar enfticamente
lo siguiente: "...el Libro V del Cdigo (Derechos Reales) conserva la antigua
distincin romana entre el ttulo de adquisicin y el modo de adquirir, estableciendo
que la adquisicin convencional de la propiedad de los bienes muebles se
perfecciona con la tradicin, mientras que en el caso de los inmuebles, por
aplicacin del artculo 949o., la obligacin de transferir (el ttulo) cobra efecto
traslativo (el modo)..."
(73)
.
Por nuestra parte, debemos admitir que en ms de una ocasin
(74)
hemos hecho
referencia acrtica a estas interpretaciones, a punto tal, que, planteando lo que hemos
credo constituye "la interpretacin peruana de la transferencia de la propiedad como
Sistema Transmisivo de Doble Causa", pueda haber parecido que compartamos dicha
posicin
(75)
. Ello no es exacto. Lo que hemos afirmado, y hoy reafirmamos, es que en
el Cdigo Civil peruano se pretende consagrar la teora del "Ttulo y el Modo" como
sistema transmisivo de la propiedad en general, siendo la tradicin el modo de

( 72)
BIGIO CHREM, Jack. "La Compraventa y la Trasmisin de Propiedad". En: "Para Leer el Cdigo
Civil". Volumen I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, Per, 1988. All
seala: "...Es preciso recordar que el Cdigo Napolenico es eminentemente espiritualista, al igual que
nuestro Cdigo Civil de 1852, inspirado en el sistema francs. Para estos cuerpos legales, la compra-venta
por si sola trasmite la propiedad del bien al comprador.
El nuevo Cdigo Civil conserva, pues, la teora del ttulo y el modo del Cdigo Civil de 1936 y en
consecuencia es preciso distinguir ante un mismo ttulo de adquisicin - constituido por el contrato de
compra-venta - cules son los modos de adquirir en el nuevo cuerpo civil...". Respecto a los inmuebles,
seala ms adelante: "...el contrato de compra-venta de un inmueble es al mismo tiempo el ttulo de
adquisicin (que crea las obligaciones de dar) y el modo de adquisicin (que perfecciona la adquisicin
del comprador). Ttulo y modo coinciden, pues, en trminos generales...". Pgs. 200 a 202.
( 73)
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Exposicin de Motivos y Comentarios. Compraventa".
En: "Cdigo Civil. Exposicin...". Ob. Cit. Parte III, Volumen VI. Pg. 200.
( 74)
Confrntese: FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Buena Fe...". Ob. Cit. Pg. 210. Tambin:
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Publicidad...". Ob. Cit. Pg. 30. En el primero de los artculos
mencionados, habamos indicado: "...El artculo 949o. del Cdigo Civil, al establecer que "la sola
obligacin de enajenar un inmueble determinado" transmite la propiedad inmueble, en rigor, no establece
el consenso como modo de transmisin de la propiedad; es casi por costumbre jurdica que se ha venido
afirmando que "el solo consenso transmite propiedad". Lo que sucede es que, en un mismo instante,
coetneamente, coinciden ttulo y modo, que determina el nacimiento de la obligacin y su cumplimiento.
As, cuando por medio de un contrato de compraventa se vende un bien inmueble, el ttulo est
precisamente representado por dicho contrato, del que nace "la obligacin de enajenar", pero que por
mandato legal hace operar en el mismo momento al modo de transferencia que est representado por la
cesin. En consecuencia, que coincidan por disposicin expresa de la ley, ttulo y modo, no significa que
sean lo mismo, pudiendo perfectamente diferenciarse el consentimiento de la cesin. Por ello, el artculo
949o. del Cdigo Civil no hace sino reconocer a la cesin como el modo por excelencia de transmisin de
derechos (...)". (Pgs. 209 y 210).
( 75)
Y as parece haberlo interpretado, por ejemplo, BARCHI, en nuestro medio. Ver: BARCHI
VELAOCHAGA, Luciano. "La Disposicin...". Ob. Cit. Pg. 90. (Nota a pie de pgina No. 21).
PAGE 4

transferencia de la propiedad mueble y la cesin el modo de transferencia de la
propiedad inmueble. Ello, creemos, ms all de ser conceptualmente inexacto, pues la
voluntad no puede cumplir (en el caso de inmuebles) el doble rol de ttulo y modo,
desde que no sirve como signo de recognoscibilidad social, representa la opcin del
Cdigo Civil peruano, comprobada a travs de la regulacin:
a) De la obligacin como filtro necesario para producir el efecto traslativo de
transmisin de la propiedad (art. 949 c.c.).
b) De la Cesin como MODO de transmisin de las obligaciones en general (art.
1206 c.c.); y, sobre todo:
c) Del Contrato como productor, exclusivamente, de obligaciones (arts. 1351 y 1402
c.c)
(76)
.
Sobre este ltimo punto, creemos que nuestro Cdigo Civil de 1984 opta clara e
inequvocamente por reputar al Contrato como generador de obligaciones. Dicha
afirmacin, ms all de lo que cualquier jurista pueda opinar sobre el tema en
trminos conceptuales y, ms all de la conviccin que personalmente tengamos
nosotros sobre la suficiencia del Contrato para producir directa e inmediatamente
un efecto real, creemos es el resultado de una opcin legislativa tomada por el
Cdigo Civil peruano, sustentada, adems de en el basamento legal antes indicado
(acpites a), b) y c), precedentes), en razones expresamente declaradas por el
legislador
(77)
.
En la misma lnea de anlisis, el profesor DE LA PUENTE, quien sabemos integr
la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, expresaba lo siguiente: "(...) el
codificador peruano, que bien pudo abstenerse de definir el objeto del contrato o
bien adoptar la posicin de su homlogo italiano de limitarse a indicar que tal
objeto debe ser posible, lcito y determinado o determinable, decidi, (...) elegir
entre esos planteamientos y opt por el de considerar que el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Considero que la opcin tomada por nuestro codificador es acertada, en virtud de
las siguientes razones:

( 76)
Artculo 1351o. del Cdigo Civil peruano de 1984: "El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial".
Artculo 1402o. del Cdigo Civil peruano de 1984: "El objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones".
De estas dos normas se infiere (aplicacin del mtodo sistemtico de interpretacin), que la relacin
jurdica patrimonial a que se alude como efecto del contrato, es la relacin obligatoria.
( 77)
Confrntese: ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exposicin de Motivos y Comentarios. Contratos
en General." En: "Cdigo Civil. Exposicin...". Ob. Cit. Parte III, Volumen VI. Pgs 61 a 63, inclusive.
PAGE 3

a).- De acuerdo con la definicin contenida en el artculo 1351o. del Cdigo civil,
el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Segn se ha visto (...), la relacin jurdica patrimonial creada por el
contrato es una relacin obligacional, esto es propia del Derecho de
obligaciones.
Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema peruano el contrato pueda
crear relaciones distintas que las obligacionales, tales como las familiares,
las sucesorias y an, como se ha visto (...), las reales.
Por otro lado, la relacin jurdica patrimonial (obligacional) es el conjunto
de obligaciones, con sus correlativos derechos, que ligan a los contratantes,
de tal manera que el contrato versa sobre las obligaciones (...)"
(78)

(79)
.
21.- La pretensin de regulacin de la transferencia de la propiedad en general en el Cdigo
Civil peruano de 1984 bajo un Sistema Transmisivo de Doble Causa, resulta entonces
"artificialmente" coherente con la regulacin del Contrato como creador de
obligaciones. As, cualquier contrato, inclusive aquellos de efectos reales, producen
siempre primariamente una obligacin y por ello, cuando se trata del efecto real de
transferencia de la propiedad inmueble, el contrato produce una "obligacin de
enajenar" que "mentalmente se ejecuta", pero que es obligacin al fin para el Cdigo
peruano. Resultan entonces concordantes artculos como el 949 c.c., 1402 c.c. y
1529 c.c., norma esta ltima que consagra al contrato nominado de Compraventa en el
Per como exclusivamente obligatorio (y no traslativo).
Sin embargo, como creemos haber comprobado en este estudio, del artculo 949 c.c.,
no se desprende en modo alguno - ni histrica, ni conceptualmente - la existencia de un
Sistema Transmisivo de Doble Causa. A lo sumo, se trata de una consagracin, en
pleno final del siglo XX, de teoras francesas de comienzos del siglo XIX, que no
pudiendo romper con el peso de la tradicin romana de concebir al "contractus" como
productor exclusivo del "vinculum iuris", idearon una ficcin para fundamentar un
Sistema Espiritualista de Transmisin del Dominio, en donde el contrato creaba una

( 78)
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El Contrato en General. Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil". En: Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Volumen XI, Primera
Parte - Tomo III. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima, Per, 1991. Pg. 288.
( 79)
Represe que la afirmacin vertida por el profesor DE LA PUENTE en el ltimo prrafo de la cita
transcripta, podra llevar a entender que la intencin del legislador peruano ha sido la de concebir a la
relacin obligatoria como una relacin jurdica total, de carcter supraestructural. Aun cuando
compartimos la concepcin de la obligacin como una relacin jurdica de orden superior, no creemos que
dicha interpretacin se desprenda de todo el articulado del Cdigo Civil peruano y, principalmente, del
Libro de las Obligaciones, salvo que se interprete que obligacin significa vnculo jurdico y relacin
obligatoria es sinnimo de relacin contractual; terminologa sta, que no compartimos.
PAGE 4

obligacin que naca y mora en un mismo instante, an cuando ello, lgicamente, no
se condeca con la naturaleza jurdica de la obligacin. Lo que llama a sorpresa hoy, es
la comprobacin de que si ni a los franceses se les ocurri jams imaginar que el
Sistema Espiritualista planteado en el Code Napolen consagrara un Sistema
Transmisivo de Doble Causa, sino, siempre, de Causa Unica, en donde el Ttulo (an
cuando necesitara de por medio el "filtro" de la obligacin) produca el efecto directo e
inmediato de transferencia de la propiedad, el Cdigo Civil peruano de 1984,
"importando" la interpretacin francesa del artculo 1138 del Code Napolen, la
extendiera hasta concebir que, con dicho precepto (el artculo 949 c.c. peruano), se
consagra la teora del "Ttulo y el Modo".
No podemos, particularmente, compartir tal posicin. Es ms, creemos que partir de la
premisa errada de que el artculo 949o. del Cdigo Civil peruano consagra un Sistema
Transmisivo de Doble Causa, se da pie a la existencia de interpretaciones extraas y
hasta peligrosas, tales como las de concebir a la tradicin como el MODO de
transferencia de la propiedad inmueble en el Per
(80)
.

VII.- CONCLUSIONES.-
22.- Como corolario final de este trabajo, creemos de conveniencia realizar ciertas
conclusiones que compendien adecuadamente nuestras aseveraciones sobre el
tratamiento de la transferencia de la propiedad inmueble en el Per y el recurso a la
obligacin como vehculo de cooperacin idneo para lograr el traspaso de la

( 80)
TORRES MENDEZ, Miguel. Ob. Cit. Pgs. 143 a 151, inclusive. Este autor, pese a manejar slidas
fuentes histricas que le permiten entender que "el artculo 949o. no es propio del rgimen del "ttulo y
modo", sino del rgimen "consensualista" o "espiritualista"" (confrntese pginas 74 a 85, con 148), se
mantiene fiel, dogmticamente, al entendimiento de que el Cdigo Civil peruano consagra un Sistema
Transmisivo de Doble Causa. Dentro de este contexto, el artculo 949o. c.c., no encaja en su
razonamiento, por lo que, en principio, pretende "reducir" su mbito de aplicacin. Como entiende dicho
precepto propio de Sistemas de Causa Unica y, concretamente, de eficacia real directa e inmediata del
contrato, parte afirmando que la excepcin "salvo disposicin legal diferente" contenida en dicho precepto
legal, se refiere a todos los contratos tpicos que son regulados como contratos obligatorios, entre ellos, la
Compraventa, en donde al no estar expresamente regulado el "MODO" de transferencia de la
compraventa inmobiliaria, debe serle de aplicacin "analgica" el modo de transferencia de la propiedad
mueble (tradicin) consagrado en el artculo 947o. c.c. (confrntese pg. 146), transformndose, de esta
manera, la tradicin, como el MODO de transferencia de la propiedad inmobiliaria, cuando menos, dentro
de los Contratos Tpicos. Afirma por ello que "el artculo 949o. slo se aplica para los contratos atpicos"
(pg. 148).
Lo que olvida inexplicablemente el citado autor, es que si la razn de que no se aplique el artculo
949o. c.c. a los contratos tpicos, es que stos son concebidos por el Cdigo Civil peruano como contratos
obligatorios, tampoco sera de aplicacin dicha norma a los contratos atpicos, desde que el Cdigo Civil
peruano regula al Contrato, como categora general, como productor exclusivo de obligaciones (arts.
1351o. y 1402o. c.c.). Esto es que, en el Per, al ser el contrato slo obligatorio, llegaramos al absurdo de
sostener - en la tesis trancripta - que el artculo 949o. c.c. no tiene aplicacin sustantiva.
PAGE 3

propiedad. En este sentido, creemos que:
A.- Un Sistema Ideal de Transferencia de la Propiedad Inmueble, no cabe duda, es
aqul que logra conjugar los criterios de Seguridad Esttica y Seguridad
Dinmica del comercio jurdico inmobiliario; esto es, seguridad individual y
seguridad colectiva.
Para ello, debe reconocerse en todo Sistema Ideal de Transferencia de la
Propiedad Inmueble la existencia de tres finalidades concretas:
- La de maximizacin de la circulacin de la riqueza inmobiliaria.
- La de reduccin de los costos de transaccin, cuando la transferencia de la
propiedad opere por la va de la cooperacin.
- La de reduccin o eliminacin, de ser posible, de todo riesgo -a nivel
individual- de adquisicin de un "non domino", lo que se logra a travs de la
implantacin de signos adecuados de recognoscibilidad social (publicidad).
B.- Sin embargo, muchas veces, la realidad concreta que se pretende regular a travs
del Derecho puede hacer inviable la aplicacin de ese "Sistema Ideal de
Transmisin de Propiedad". Reconociendo entonces las limitaciones de nuestros
modelos tericos de anlisis, debemos priorizar alguna de las tres funciones
indicadas en el acpite A), precedente. En este punto, creemos que las funciones
de reduccin de costos de transaccin y de exclusin deben ceder ante la
funcin esencial de maximizacin de la circulacin de la riqueza.
C.- El Consenso, como mecanismo de transmisin inmobiliaria, ante la imposibi-
lidad material de aplicar - en un Sistema Jurdico dado - las tres funciones o
finalidades que persigue todo Sistema Ideal de Transmisin de Dominio, tiene la
virtud de hacer ms giles las transferencias y, de este modo, maximizar la
circulacin de la riqueza: "a ms transferencias existan, ms los adquirientes son
tutelados, pues mayores son las ocasiones de crear casos de nueva riqueza".
(FRANZONI).
Lo indicado precedentemente constituye para nosotros una verdad a nivel
macroeconmico y social (colectivo): Planteada la disyuntiva entre optar, para
un Sistema Jurdico determinado, entre brindar Seguridad Esttica o Seguridad
Dinmica a un adquirente, creemos que no debe enfocarse el criterio de
Seguridad Jurdica como aqul reclamado por un adquirente individual que
clama por el respeto de su propiedad (esttica) frente a otras; de alguien que
quiere oponer su adquisicin a todo el mundo, para que de esta manera, su
propiedad se torne lo ms valiosa imaginable. (Visin Individualista, tutelar del
PAGE 4

propietario de derechos como personaje inatacable y dueo de una situacin
jurdica oponible a todos: erga omnes). Se trata, ms bien, de implantar con
carcter general el "Principio Jurdico de Proteccin al Tercero Adquirente de
Buena Fe", pues protegiendo a los adquirentes en conjunto, en su condicin de
tales (configuracin abstracta), con prescindencia de la situacin concreta del
seor "x", quien, individualmente, debe usar los mecanismos alternativos que le
brinda el Orden Jurdico para la tutela de su inters especfico, se est brindando
proteccin legal al mejor modo de generar ms riqueza inmobiliaria,
incentivando la circulacin de bienes. No olvidemos que ese propietario
individual de hoy, fue el adquirente abstracto de ayer que clamaba seguridad de
adquirir propiedad an de un no propietario. En la opcin, pues, el principio
jurdico de proteccin a los terceros adquirentes de buena fe debe estar en
aptitud de derrotar al principio del "Nemo Plus Juris ad Alium Transferre Potest
Quam Ipse Habet" (Nadie puede transmitir ms derecho que el que posee).
El Consenso, como mecanismo de transmisin inmobiliaria, tiene la virtud de
maximizar la circulacin de la riqueza, a bajos costos de transaccin, an
cuando -es cierto- la seguridad jurdica que brinda es slo tangible a nivel
colectivo y no individual. Por ello, no es el Sistema Ideal de Transferencia del
Dominio Inmobiliario, sino, el ms conveniente para maximizar la circulacin
de la riqueza cuando las condiciones econmicas y sociales de una sociedad
determinada hacen inaplicable aqullo que hemos denominado "Sistema Ideal
de Transferencia de la Propiedad".
D.- La realidad concreta del Per contemporneo, en nuestro concepto, tanto por su
problema estructural de Estado-Nacin (problema de orden sociopoltico), pero
ms an por su economa preponderantemente rural y agraria, materializa un
divorcio entre la funcin esencial de maximizacin de la circulacin de la
riqueza inmobiliaria y la funcin complementaria de reduccin de riesgos, que
debe conllevar a la priorizacin de la primera funcin, sobre la segunda. Ello
determina la seleccin del Consenso como mecanismo adecuado a nuestra
realidad para regular la transmisin inmobiliaria, sin perjuicio de que en las
zonas urbanas pueda ya implementarse un Registro Constitutivo de la
Propiedad, sobre la base de un adecuado plano catastral.
Represe que la razn bsica de la defensa del Consenso como mecanismo de
transmisin inmobiliaria en el Per reposa en argumentos econmicos, que son
los mismos por los que un pas desarrollado como Italia, dada su realidad socio-
econmica de origen tambin agrario, encuentra asimismo en el Consenso, el
mejor modo de maximizar la circulacin de su riqueza.
PAGE 3

E.- As como debe reconocerse a un Sistema de Transferencia del Dominio
Inmobiliario, una funcin econmica esencial, cual es la de maximizar la
circulacin de la riqueza, debe tambin reconocrsele una funcin social, que
queda comprendida en aqulla nocin mayor de "funcin social de la
propiedad". Si por sta entendemos el conjunto de condiciones, permisiones y
prohibiciones dadas e impuestas al propietario para el ejercicio de su derecho
(de propiedad), con el objeto de alcanzar el bien comn, la funcin social que
debe cumplir todo sistema de transferencia del dominio inmobiliario no es otra
cosa que el conjunto de condiciones, permisiones y prohibiciones dadas e
impuestas a los individuos para la autorregulacin de su riqueza inmobiliaria.
Por ejemplo: permitir o prohibir que las partes puedan pactar un modo distinto
de transferencia de la propiedad de aqul sealado por la ley; permitir
excepciones al principio del "Nemo Plus Juris" (va proteccin a los "terceros
adquirentes de buena fe" y acogimiento de la institucin de la "venta de cosa
ajena", por ejemplo); permitir o prohibir que las partes puedan pactar
prohibiciones de enajenar; permitir o prohibir supuestos de expropiacin por
inters social o utilidad pblica (en aras del bien comn).
F.- Creemos tambin que, si de lo que se trata es de elegir cul es la mejor frmula
legal para regular la transmisin del dominio inmobiliario en un Sistema
Jurdico dado, no hay duda que la eleccin a tomarse al respecto, adems de
reposar en argumentos de conveniencia econmica y social, debiera reposar en
argumentos de conveniencia jurdica. Esto es, la eleccin del medio de
cooperacin idneo para transmitir una propiedad derivada.
Al respecto, creemos que el Sistema Jurdico peruano de transmisin de la
propiedad inmueble, ha consagrado en el artculo 949 del Cdigo Civil de
1984, un Sistema Espiritualista, que no es, sino, un Sistema Transmisivo de
Causa Unica.
Sin embargo, an cuando nos encontramos a fines del siglo XX, nuestro Cdigo
repite los errores legislativos y conceptuales en que incurri el Code Napolen a
inicios del siglo XIX, cuando ensayara por primera vez a nivel legislativo la
regulacin de la transmisin de la propiedad por el "solo consensu". Dichos
errores consistieron en recurrir a la nocin de obligacin como vehculo de
cooperacin necesario para transmitir propiedad, consagrndose una falacia
consistente en la concepcin artificiosa de una obligacin que nace y se
extingue al mismo tiempo, sin despliegue alguno de conducta por parte del
deudor, la cual se reputa "mentalmente" ejecutada.
PAGE 4

Estamos convencidos que el recurso a la obligacin como filtro necesario para
justificar el traspaso de la propiedad por el Consenso, es -para emplear las
famosas palabras de PLANIOL- falso e intil:
- Es intil, por cuanto el Contrato es, tambin, en s mismo, un vehculo de
cooperacin, siendo posible que la utilidad perseguida pueda obtenerse por la
sola declaracin de voluntad de los sujetos, sin necesidad de despliegue
alguno de conducta. El recurso a la obligacin, tcnicamente hablando, slo
se justifica cuando para obtener la utilidad deseada resulta indispensable la
realizacin de una conducta humana (la prestacin).
- Es falso, por cuanto la prestacin es un elemento tipificante de la obligacin
(como medio). Esto es, no puede haber obligacin sin prestacin e idear una
obligacin que "nace y se extingue en el mismo instante", sin que para su
cumplimiento deba verificarse conducta alguna, constituye un recurso terico
falaz, creado slo para ser fiel a una tradicin romana pensada y aplicada en
un contexto social diferente, que conceba al "contractus" como fuente
nicamente del "vinculum iuris" denominado "obligatio".
G.- El principio consensualstico debe ser entendido, entonces, como la suficiencia
del contrato para producir directa e inmediatamente el efecto real traslativo de
propiedad. Para ello, no slo no necesita de la obligacin, sino que debe
prescindir de ella, tal y como lo hace el artculo 1376 del Cdigo italiano de
1942.
La legislacin y la doctrina peruana, sin embargo, se ha mantenido fiel a la
interpretacin francesa del principio consensualstico y a la nocin clsica
romana de que el contrato slo crea obligaciones (de all la "artificial"
coherencia de los artculos 949, 1402 y 1529 del Cdigo Civil de 1984).
Pero fue ms lejos an: Ha credo ver en el Sistema Consensualstico peruano
un Sistema Transmisivo de Doble Causa, es decir, de "Ttulo y Modo".
Nosotros, con todo el respeto que nos merecen los juristas de la generacin
inmediatamente anterior a la nuestra, no podemos compartir tal posicin. Y es
que afirmar, por ejemplo, que en la transferencia de la propiedad inmueble, el
contrato representa al ttulo de adquisicin y la cesin al modo de adquisicin,
no es, sino, otra ficcin jurdica conceptualmente inexacta, desde que la
voluntad no puede cumplir el doble rol de ttulo y modo, dado que es
absolutamente ineficaz como signo de recognoscibilidad social.
Discrepamos, con la incomodidad de quien pudiera, osadamente, ofender a sus
mayores, pero al mismo tiempo con la seguridad de quien predica en la
PAGE 3

enseanza de sus verdaderos maestros. Ya NIETZSCHE escribi alguna vez al
respecto: "Mal se paga al Maestro cuando se sigue siendo alumno", con la
esperanza de hacer entender que el maestro cabal es aqul que fomenta la
superacin en el alumno y la discusin de ideas. Por ello, en la misma
incomodidad en la que se encontrara probablemente el profesor DE
TRAZEGNIES cuando publicara su obra en dos tomos "La Responsabilidad
Extracontractual", en donde planteaba tantas posiciones encontradas con las del
Maestro de Generaciones, don Jos Len Barandiarn, diremos, como l, que el
"plantear posiciones distintas a las del Maestro no es apartarse de su escuela
sino, por el contrario, asumir sus enseanzas", ya que "la discrepancia es,
tambin, una forma (dialctica) de homenaje".
Lima, 03 de agosto de 1993