La Colision de Derechos. Primera Parte

La colisin de derechos
POR EL
DR. JOS LPEZ BBRENGUER
Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho
PRIMERA PARTE
Teora general de la colisin de derechos
CAPTULO I
INTRODUCCIN
1.El orden jurdi co y los derechos subjeti vos
La convivencia humana est disciplinada por reglas de naturaleza
muy diversa, entre las que adquieren especial relieve las normas jurdicas.
La misin concreta del Derecho objetivo, que puede reducirse a or-
ganizar la cornunidad (1), es sin embargo muy compleja, porque se con-
creta en una serie de preceptos de naturaleza, contenido y finalidad muy
diferentes, que podemos resumir en dos categoras: 1.) Normas que
tienen por misin inmediata la de constituir rganos, atribuir potestades,
delimitar funciones y establecer procedimientos, y 2.) Normas que tien-
den directamente a la concesin (c al reconocimiento) de derechos sub-
jetivos.
El orden jurdico resultante de ese ordenamiento lo define CAS-
TRO como la realidad de la reglamentacin organizadora, en su multipli-
cidad de relaciones jurdicas y en la jerarqua de poderes y deberes regu-
ladores de la vida social (2).
Lo importante es considerar que ese orden est presidido por la idea
(1) DE CASTRO define as el Derecho positivo: La reglamentacin organizadora de una
comunidad, legitimada por su armona con el Derecho Natural. (Derecho Civil de Espaa,
2.* ed., tomo I, lib. preliminar, pg. 29).
(2) Ob. cit., pg. 57.
D-68 Jos Lpez Berenguer
superior de justicia, objeto i nmedi ato del DerecHo. Que la justicia es la
reali et personalis homi ni s ad homi nem proportio, de que nos habla
DANTE (3), o, lo que es igual, la proporcionada atribucin a cada persona
de los bienes necesarios para la satisfaccin de sus necesidades, a travs
del i nstrumento tcnico (4) de los derechos subjetivos, que permite, den-
tro de ese orden social-jurdico, la proteccin de la total actividad huma-
na que resulte protegible. La discriminacin de la cual es una cuestin
teleolgica: el Derecho tiene establecido una j erarqu a de fines y de in-
tereses, en nti ma dependenci a con el orden moral y el econmico.
El orden jurdico, consecuencia del ordenami ento, se concreta a efec-
tos cientficos, en el sistema jurdico, definido por CASTRO como la con-
cepcin terica i nstrumental del ordenami ento (5). Este sistema, que ini-
ci almente se nos presenta como de normas, es tambi n un sistema de de-
rechos subjetivos, organi zado a travs de las relaciones e instituciones ju-
rdicas. No es ocasin de discutir cul sea la base del sistema. Basta con-
signar que hi stri camente han variado los conceptos o elementos que se
han tomado como punto de parti da. Los juristas romanos utilizaron el
concepto de accin; los glosadores y postglosadores tomaron como base
la norma o el precepto concreto; los pandectistas del siglo XI X utiliza-
ron, unos, el concepto de derecho subjetivo, otros, (los historicistas), el
de relacin j ur di ca; los positivistas ms modernos (DUGUIT^ LARENZ), el
de situaciones j ur di cas; y otros (los juristas catlicos ms recientes), po-
nen de relieve el concepto de institucin jurdica (HAURI OU, RUI Z GI M-
NEZ, CASTRO).
A nosotros nos interesa destacar el orden jurdico como un orden de
derechos subjetivos, de facultades y poderes, nti mamente entrelazados y
armni camente concebidos y regulados.
Todo sistema debe tender a lograr la mxi ma coherencia y uni dad,
a travs de un postulado fundamental: la asusencia de contradiccin (6).
Por eso la colisin de derechos subjetivos aparece i ni ci almente a los ojos
del jurista como algo totalmente i ncompati ble con la idea de sistema.
Veamos hasta qu punto es cierta esta pri mera impresin.
(3) DANTE: De monarchia, II, 4.
(4) MoTULSKT ha escrito pginas interesantes sobre los derechos subjetivos como instru-
mentos para la realizacin del Derecho. (Principes d'une realisation mthodique du droit
prive, Pars, Sirey, 1948, pgs. 27-29).
Pero entindase que los derechos subjetivos, aunque empleados por la tcnica jurdica, no
son puras creaciones formales, sino conceptos substantivos anteriores en muchos casos al pro-
pio Derecho positivo humano. (Los derechos naturales, por ejemplo).
(5) Ob. cit., (1), pg. 57.
(6) Vid. TEDESCHI, Guido: Negozi giuridici incompatibili, en Archivio Giuridico Fi-
lippo Serafini 1929, 4.* serie, vol. XVII, pg. 210; y las citas que aporta de SOMLO : J uristische
Grundlehre, pg. 382; WENLEZ : Der begriff des Gesetzes, I, pg. 42.
La colisin de derechos )-69
2.Si gni f i cado general de la colisin de derechos dent ro del orden j urdi co
Los derechos subjetivos pueden examinarse desde dos puntos de vis-
ta, distintos pero compatibles: o como esferas de poder, o como intereses
protegidos.
A.Los derechos subjetivos, como esferas de poder
Desde este punto de vista, el sistema jurdico puede ser representado
grficamente como un inmenso firmamento cuajado de pequeos as-
tros(cada una de las esferas de poder o derechos subjetivos, concretos
e individualizados)sometidos a un proceso de movimiento (el ejerci-
cio de cada derecho), dentro de un orden (el orden jurdico), en
cuyo movimiento, ciclo vital o ejercicio de cada derecho, reina la mayor
armona. Cada persona cuenta con un nmero mayor o menor de de-
rechos subjetivos concretos, que constituyen su esfera jurdica o mbito
de lo lcito. Pero es una esfera jurdica en constante mutacin: los dere-
chos subjetivos se pierden y se adquieren; se modifican, cuantitativa
o cualitativamente, de tal modo que lo que ayer entraba en la esfera ju-
rdica de un sujeto puede maana estar fuera de aquella esfera.
El contacto entre estas esferas de poder es inevitable. El hombre es
un ser social que necesita el apoyo y la presencia de los dems. Misin
del Derecho es hacer armnica esa convivencia. Los derechos subjetivos
significan poderes de actuacin frente a los dems; pero tambin repre-
sentan lmites a esa actuacin. Poder y prohibicin, facultad y lmite,
son igualmente elementos bsicos ntimamente condicionados el uno por
el otro, y ambos igualmente importantes y substanciales en la nocin del
derecho subjetivo.
El individualismo jurdico es un sistema errneo, porque exalta el
elemento poder o voluntad, con olvido del elemento lmite; el posi-
tivismo funcionalista es tambin errneo, porque concibe el orden jur-
dico como un mero sistema de prohibiciones.
La postura exacta debe conciliar ambos elementos. Es posible el con-
tacto entre esas esferas de poder gracias al sistema de lmites que las
acompaan, no con carcter accidental y externo, sino interno y esencial.
B.Los derechos subjetivos, como intereses protegidos
Considerados como intereses jurdicamente protegidos, los derechos
subjetivos armonizan la natural tendencia del hombre hacia la apropia-
D-7 Jos Lpez Berenguf
cin exclusiva de bienes de la vida necesarios para satisfacer sus necesi-
dades.
En una representacin grfica, podramos distinguir, de un lado, to-
das las necesidades humanas, pero no en forma abstracta, sino individua-
lizadas en cada hombre, segn los distintos grados de civilizacin, cultu-
ra y apetencias; de otro, todos los bienes (cosas, los otros hombres, las
energas naturales, los servicios, etc.) aptos para satisfacer esas necesida-
des. Si el Derecho no existiera, surgira inmediatamente el bellum om-
nium contra omnes : reinara la arbitrariedad, la injusticia y el nico
orden subsiguiente estara impuesto por la ley del ms fuerte. Pero el
Derechoa travs del instrumento tcnico de los derechos subjetivos
atribuye a cada individuo una parte de esos bienes, con la mayor propor-
cin e igualdad, de tal forma que se consiga la mxima satisfaccin con
la mxima armona. A veces, esos bienes se atribuyen de manera exclu-
siva, dando lugar a los derechos absolutos o de exclusin. Pero esta atri-
bucin nunca es total, pues bajo la forma de derechos reales limitados,
por ejemplo, se atribuyen a los otros sujetos utilidades (rendimientos,
frutos, meras posibilidades, etc.) limitadas de esos bienes. Otras veces, se
crean derechos relativos de persona a persona, que tienden, o al disfrute
mediato de las cosas, o al inmediato de los servicios personales. Y por
ltimo, puede ocurrir que el Derecho atribuya solamente meras posibili-
dades para la creacin, modificacin o extincin de esos derechos o situa-
ciones jurdicas (7).
C-Posibilidad de la colisin
Repugna a la idea del orden jurdico la posibilidad de la existencia
de derechos incompatibles. Seran esferas de poder en lucha, con la con-
siguiente falta de orden. En abstracto, dentro del orden jurdico no pue-
de concebirse la existencia de derechos incompatibles. La contradiccin
destruira el sistema.
Desde este punto de vista, AHRENS (8), FERRI NI (9) y RODRGUEZ DE
CEPEDA (10), entre otros (11), tienen razn al negar que pueda existir
verdadera colisin de derechos.
(7) Los pri meros son los derechos absol utos (real es, derechos sobre bi enes i nmateri al es,
derechos de la personal i dad, fami l i ares, etc.); los segundos, los derechos de obl i gaci n o per-
sonal es; los terceros, los derechos potestativos o de modificacin j ur di ca.
(8) AHRENS: Curso de Derecho Natural , Madri d, 1906, pg. 178.
(9) FERRI NI : Manual e di Pandette, Mi l n, 1917, pg. 50.
(10) RODR GUEZ DE CEPEDA: Derecho Natural , Val enci a, 1915, pg. 180.
(11) Vase, entre los autores ms reci entes, M. ROT ONDI : I nsti tuci ones de Derecho Pri -
vado, 1953, pg. 93.
La colisin de derechos D-7l
El primero afirma que no puede existir, en el orden de la creacin,
verdadera incompatibilidad entre los seres creados por' Diosrepugnara
a Su Sabidura ese defectoporque no puede existir oposicin real entre
sus intereses, y por lo tanto, entre sus derechos (12). Ahora bien, recono-
ce que en el plano de las leyes positivas tal colisin puede darse, cuando
concluye diciendo que una verdadera colisin entre los derechos, de ma-
nera que el uno exija el sacrificio del otro, no existe, y el progreso del
Derecho humano debe hacerla desaparecer donde quiera que todava se
halle establecida dentro de las leyes positivas (13).
FERRI NI (14) argumenta: As como no vemos que puede existir ver-
dadera contradiccin entre dos normas, por lo mismo no vemos que pue-
da existir verdadero conflicto entre dos derechos, ya que en tanto se ex-
plica legitimado el ejercicio de un inters, se entiende que se despoja de
tutela jurdica (y por tanto del carcter de derecho) a los intereses opues-
tos. Cree, pues, incluso en el campo de los derechos positivos concretos,
que no puede existir colisin, porque la proteccin de un inters implica
la no proteccin del inters opuesto.
RODRGUEZ DE CEPEDA^ niega la posibilidad de la colisin fundado en
que su existencia destruira el orden social (15).
Como suele acontecer en las controversias jurdicas, los tres autores
citados tienen parte de razn. Pero conviene distinguir el posible vario
enfoque de la cuestin, pues se puede hacer partiendo de una considera-
cin abstracta y terica, o de otra concreta y prctica.
Desde el primer punto de vista, admitir la colisin de derechos sera
un absurdo. Significara reconocer la impotencia del Derecho en su fun-
(12) Dice asf: El Derecho presenta un organismo anlogo al de la humanidad. Al sumi-
nistrar a todas las esferas de la vida humana los medios necesarios de desarrollo, los une por
vnculos orgnicos... Pero la individualidad es la primera base en derecho como en la huma-
nidad. El hombre individual no deriva su derecho de la familia, de la nacin, ni an de la
".-umanidad; lo obtiene de su naturaleza eterna, que a su vez tiene su primer erigen en Dios
El derecho del individuo, que es tambin eterno, recibe solamente modificaciones, determina-
ciones, por las esferas ms extensas de la familia, del concejo, de la nacin, de la humanidad.
Lo mismo sucede en cada esfera particular. La familia, por ejemplo, no existe por la comuni-
dad, ni sa por el orden poltico. El derecho de cada personalidad se funda, ante todo, sobre
su naturaleza propia. De aqu se sigue que las esferas superiores pueden bien modificar el de-
recho de las esferas inferiores, pero sin brralo, sin aspirar siquiera a ser su origen constitu-
yente.
El verdadero principio de derecho debe reconocer, en la unidad superior, la variedad de
las esferas de los derechos que en ciertos cases deben limitarse los unos por los otros, pero sin
que ninguna deba sacrificarse al otro.
(13) Op. cit. (9), pg. 178.
(14) Op. cit., pg. 50.
(15) Indica que real y verdaderamente no puede liaber colisin de derechos, por cuanto
no puede darse derecho contra derecho, toda vez que todo derecho es una potestad racional in-
violable, y lo contrario a l sera irracional e inmoral. Ademscontiniasi existiera esta con-
tradiccin y antagonismo entre los derechos, no existira orden social ni el derecho objetivo
sera expresin o regla de este orden social. Toda colisin o conflicto ser, pues, aparente.
Ob. cit., pg. 180.
D-7 Jos tipez Berenguei'
cin organizadora de la comunidad. Solamente seran concebibles su-
puestos de aparente colisin. Algunos o todos los derechos en contra-
diccin no seran tales derechos; o su ejercicio sera extralimitado.
Desde el segundo punto de vista, atendiendo a todos y a cada uno de
los mltiples derechos subjetivos concretos e individualizados, la colisin
entre los derechos no solamente es posible, sino normal e inevitable.
Porque, como advierte muy agudamente TEDESCHI (16), no se quiere
aludir con ello a la posibilidad de derechos opuestos, sino a aquel proceso
del intrprete que hace posible en su existencia o ejercicio dos derechos
potencialmente incompatibles.
Es decir, la colisin de derechos no quiere significar la destruccin del
sistema jurdico; muy al contrario, viene a completar ese sistema, ha-
ciendo posible en la realidad cotidiana, el orden jurdico establecido.
La tesis de FERRINI^ antes expuesta, es errnea. Entender que ante
dos derechos en colisin lo procedente es considerar inexistente uno de
ellos, despojando de proteccin al inters que constituye su objeto, carece
de fundamento. Lo normal es, precisamente, lo contrario: conciliar am-
bos derechos, reduciendo uno de ellos o ambos a sus lmites exactos. Ra-
ramente se plantea en la colisin un problema de inexistencia o destruc-
cin de uno de los derechos (salvo en los casos de colisin aparente); lo
normal es una reduccin o una posposicin temporal, de su contenido
o de su ejercicio.
3.Pr obl emt i ca y mtodo de i nvesti gaci n adoptado
A.Pro blemtica
Veremos posteriormente que la teora de la colisin de derechos est
por construir. La novedad del temaespecialmente en la bibliografa es-
paola, nos ha obligado a un intenso trabajo de seleccin de cuestio-
nes, cuajado de dificultades.
El tema, por su vaguedad inicial y ausencia de referencias doctrinales,
se prestaba a la dispersin. I ntento primordial nuestro ha sido evitar di-
vagaciones. Consecuentes con este propsito, se han evitado temas genera-
les de mucho inters y relacionados con la cuestin. Tal ha ocurrido con
la controversia acerca de la naturaleza y significado del derecho subjeti-
vo, o de la funcin de la voluntad dentro del orden jurdico, o de la pro-
pia teora general del ejercicio de los derechos y de sus lmites, etc., sin
que el no tratarlos aqu signifique prescindir de un concepto previo y pre-
ciso de los mismos, que aceptamos como conclusin de investigaciones
(16) En (iNegoz. giur. i nc, op. cit., pg. 212.
La colisin de derechos D-73
realizadas por otros, segn podr apreciarse por las posiciones que adop-
tamos como punto de partida en los diferentes problemas.
Este sistema nos ha permitido detenernos ms en los problemas espe-
cficos de la colisin de derechos. Adelantamos, sin embargo, que se tra-
tan sucesivamente los problemas generales acerca del concepto, funda-
mento, naturaleza y presupuestos de colisin, procurando tomar partido
ante las distintas concepciones o arbitrar nuevas explicaciones segn los
casos.
La colisin, adems, se concibe y se estudia como una situacin jur-
dica que nace en un momento determinado, y por virtud de algunas
causas, cuya influencia se analiza. Se estudian tambin los efectos de la
colisin, los sistemas de solucin y los distintos principios o criterios que
orientan a dichos sistemas, completndose as el ciclo nacimiento-con-
tenido-extincin de la situacin jurdica provocada por la colisin.
Por ltimo, se realiza un estudio minucioso de los distintos casos de
colisin que se presentan en el Derecho positivo espaol.
B.Mtodo
Las cuestiones de mtodo tienen hoy da una importancia secunda-
ria, en cuanto se han superado las antiguas e interminable discusiones
acerca de los mismos. El fenmeno puede ser debido, bien a una con-
ciencia unnime acerca de la inutilidad de la discusinno de la nece-
sidad de algn mtodo, que nadie discute, bien porque se ha llegado
a una tcita coincidencia en torno a su utilizacin.
Nosotros hemos realizado un doble esfuerzo inductivo y deductivo.
Gracias al primero, hemos podido estudiar uno a uno los distintos casos
de colisin ofrecidos por la legislacin, procurando obtener de cada caso
concreto aqullo que pudiera tener inters general. Hemos empleado el
segundo mtodo para obtener los principios generales que rigen el fen-
meno de la colisin, base de toda la teora general elaborada. El uso con-
junto de ambos mtodos nos ha permitido evitar, por una parte, el casus-
mo excesivo y montono de muchos trabajos precedentes sobre este mis-
mo tema, y, por otro, la excesiva generalizacin terica, falta de contacto
con la realidad. Por lo dems creemos haber empleado los procedimien-
tos tcnicos de investigacin comnmente establecidos.
4.Si st ema e hi stori a de la teora de la colisin
La colisin de derechos no tiene an una construccin sistemtica
propia.
D-74 Jos Lpez Berengiier
Como teora, resulta desconocida por los cuerpos legales. A semejanza
del abuso de derecho, los legisladores no han previsto histricamente
preceptos de general aplicacin. Aunque es de notar que mientras la
teora de la colisin sigue en la. actualidad en el mismo estado, la del
abuso de los derechos va encontrando eco en los cdigos ms progresi-
vos (17).
Sin embargo, los cuerpos legales suelen resolver problemas de coli-
sin, a veces en forma casi cientfica, pero referida a instituiciones con-
cretas. Reglas de importancia se contienen en los respectivos tratados del
concurso de acredores, de la quiebra o de la sucesin hereditaria, v. gr.
Otras veces, las leyes contemplan y resuelven supuestos aislados de co-
lisin; por ejemplo, los de los artculos 612, 1.473, 1.522, etc., del Cdigo
Civil espaol.
En este panorama general que presenta la colisin en los cuerpos le-
gales, hay una excepcin muy notable y meritoria, representada por el
cdigo civil portugus de 1867, que dedica dos artculos a la materia. Los
siguientes:
Art. 14.Quien, ejerciendo un derecho propio, se procura benefi-
cios, debe, en la colisin y ante la falta de providencia especial, ceder
ante quien pretende evitar perjuicios.
Art. 15.En el concurso de derechos iguales o de la misma especie,
deben los interesados ceder recprocamente lo necesario para que esos de-
rechos produzcan su efecto, sin mayor detrimento de una que de la otra
parte.
El artculo 14 representa la consagracin del principio romano qui
certat de damno vitando (18), y el artculo 15 es traduccin legal del
principio concursu partes fiunt (19).
Estos dos artculos contienen una doctrina tan avanzada en un cdi-
go del ao 1867, que no es extrao que DAZ FERREIRA (20) dijera al co-
mentar el artculo 14, no sabemos la aplicacin que pueda tener este
artculo, y repitiera con relacin al 15 que era intil.
Verdaderamente, los preceptos del Cdigo portugus, aunque incom-
pletos, son notables. Hemos de convenir, con DA CUNHA que esos artcu-
los en su letra y en su espritu son superiores a todas las teoras elabora-
das, sea acerca del abuso de los derechos, sea en lo referente a las relacio-
(17) Cdigo suizo, art, 2; Cdigo alemn, art. 226; Cdigo de la URSS, art. 1; Cdigo
italiano, ar. 31.
(18) Vase, ms adelante, 1." parte, cap. V, n. 13.
(19) Tambin ms adelante, 1." parte, cap. V, n." 11.
(20) DAS FERREIRA: Cdigo civil portuquez annotado, vol. I. Lisboa, 1870, pg. 35.
nes de vecindad (21). Superiores, natural mente, en lo que tienen de an-
ticipo para su poca y de fuerza preceptiva.
Estos preceptos pasan desapercibidos incluso para la generalidad de
los tratadistas portugueses (22), quienes no les prestan mucha atencin.
Desde el punto de vista doctrinal, pudiera decirse de la colisin de
derechos algo semejante a lo que nos ofrece el panorama legislativo.
Como problema, la cuestin no preocup a los juristas romanos, quie-
nes se l i mi taron a regular supuestos concretos de colisin. Fundamental -
mente, les preocup el supuesto del encuentro o colisin de derechos pro-
cedentes de privilegios de diferente fuerza.
La glosa y la postglosa se l i mi tan a estudiar estos casos concretos;
pero en la generalizacin de ideas, tan caracterstica de estas escuelas,
llegaron a dar vida a una serie de principios desde entonces universal-
mente aceptados.
En el siglo XI X, la escuela pandectista inicia, con base en estos pre-
cedentes, la construccin de la teora de la colisin y el estudio de los di-
ferentes supuestos. El nombre del fenmenocolisin de derechos
aparece por pri mera vez en THI BAUT (23), e i nmedi atamente se consa-
gra. Desde sus comienzos, la colisin se estudia en el captulo dedicado al
ejercicio de los derechos, bien como un fenmeno que puede producirse
en dicho ejercicio, bi enposteri ormentecomo un lmite externo. Casi
todos los autores de la poca se detienen, ms o menos sumari amente, en
su consideracin; merecen especial mencin, sin embargo, los tratados
generales de ARNDTS (24), DERNBURG (25), K I ERUL FF (26), MACKEL-
DEY (27), WACHTER (28), WEND (29), FERRI NI (30), BEKKER (31),
BRI NZ (32), WiNDSCHED (33), etc., etc!
De esta poca merece ser especialmente citado un trabajo de WRO -
BLEUSKi (34), quiz el nico estudio sobre la colisin que merece los ho-
nores de monografa.
En nuestros tiempos, la atencin dedi cada a la colisin de derechos,
(21) DA CUNHA : Tratado de Diroilo Civil, Coi mbra, 1929, vol. I , p g. 452.
(22) Vid, RoBGUEz NRz: Direilo Civil, 1940; DE MATOS ANT NEZ : Noocs fi i ndamcn-
lais de di rei l o civil, Coi mbra, 1945; TAVARES : Os pri nci pi es fi i ndani enl ai s do Di rei to Civil,
Coi mbra ,1929.
(23) TniBAUT: System des Pandekten Recbts, J ena, 1834, pg, 33,
(24) ARNDTS, .Serafini: Tralt.ato delle Pandette, Bol ogna, 1874.
(25) DERNBURG : Pandekl en, I , prfo. 42, cil. Wrobl euski , pg. 4, nota 3,
(26) K I ERUL FF: Theori e des gemei nen Civilrechts, 1839, pgs, 230-240.
(27) MACKELDEV : El ementos de Derecho romano, Madri d, 1876.
(28) WACHTER : Wrtembergi scbes Pri vatrecht, 1842.
(29) WENDT: Lehrbuch der Pandekten, J ena, 1888, prfo. 10, pgs. 20-21.
(30) FERRI NI : Manual e..., cil.
(31) BERKER : System des beuti gen Pandcktonrechts, 1876. I , prfo. 24.
(32) BRI NZ: Lehrbuch der Pandekten, Erl anguen, 1873, prfo. 25, pgs. 110-111.
(33) WiNDSCHEiD: Di ri l to delle Pandektte, Tori no, 1925,
(34) WRO BL EUSK I ; Zur l ehre von der coUision der pri val rechte,. Wi en, 1894.
en los tratados generales, ha sido menor. Los autores ms recientes, no
obstante, comienzan nuevamente a preocuparse por el tema (35).
En compensacin, existe un mayor nmero de trabajos que estudian
aspectos singulares de la colisin. Cabe destacar los de BOULANGER (36),
DESSERTAUX (37), NATOLI (38), CHIRONI (39) y TEDESCHI (40).
En la literatura espaola, aparte de los tratados generales (41), muy
parcos n ello, ningn autor se ha preocupado de su estudio. Tambin se
recoge en las enciclopedias jurdicas, muy elementalmente (42).
5.Lmi t es en esta i nvesti gaci n
Con plena conciencia hemos limitado nuestra investigacin al estu-
dio de la colisin de derechos privados subjetivos, por varias razones:
En primer lugar, porque la mayor precisin y construccin tcnica de
los conceptos en el derecho privado facilitan nuestra labor; en segundo,
porque los atisbos de esta doctrina, como es corriente en la mayor parte
de las aportaciones nuevas a la teora general del Derecho, proceden del
campo civilista; y en tercer lugar, por razones prcticas, de concreccin.
Los principios propios del Derecho pblico exigen algunas modifica-
ciones y presentan nuevos campos de observacin para el estudioso.
(35) Vi d. en especial, las obras de MESSI NEO, BABASSI , ROTOMDI, CHI KONI , ABELLO, COVI ELLO,
STOLFI , GASTAN, etc.
(36) BOULANGER, J ean : Les conflicts entre desdroi ts qui ne sont passoi i mi s i publi ci t,
Revue Tri mestri elle de droi t civil, 1935, pg. 545.
(37) DESSERTAUX: Abus de droi t o conflit de droi t, Rev. Tri m. Droi t Civil, 1906,
pgs. 119, ss.
(38) NATOLI , Ugo : Li mi ti e presupposli dei conflilto dei di ri tti , en Scrilti gi uri di ci in
onore di A. Scialoja, Bologna 1953, vol. I I I , pgs. 368, 400.
(39) CniHONi, Abello: Tratlato di Di ri lto Civile i tali ano, Tori no. 1904.
(40) TEDESCHI , Gui do; ob. ya ci tada, en (6).
(41) GASTAN: Derecho civil comn y foral, 7.* cd. Madri d, pg. 314. ESP N C NOVAS:
Manual dal Derecho Givil, Madri d, 1951, vol. 1, pg. 267. VI LLAVEBDE PARRONDO, M. : Estu-
dios de Derecho Civil, Madri d, 1954.
(42) Nueva Enci clopedi a J ur di ca Seix, Barcelona, 1952, t. I V, Diccionario de Derecho
P ri vado, Madri d, 1950.
La colisin de derechos "D-ll
CAPTULO II
CONCEPTO, PRESUPUESTOS, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
DE LA COLISIN DE DERECHOS
1.Concepto de la colisin de derechos
A) Etimologa
La palabra colisin procede del substantivo latino collisio, onis,
y del verbo collido, is, ere, isi, isum, que significa dar una cosa.con
otra, frotar, chocar, ludir (43), de acuerdo con su etimologa, pues est
compuesta de cum (con, junto con) y de laedo (dar contra, estre-
llar) (44).
De ah su significacin castellana, equivalente a choque de dos cuer-
pos, rozadura o herida hecha a consecuencia de ludir o rozarse una cosa
con otra, y tambin su expresin figurada oposicin o pugna de ideas,
principios o intereses o de las personas que los representan (45).
Precisamente en este sentido figurado se aplica en el lenguaje jurdi-
co, para expresar casos de incompatibilidad, rozamiento, choque o herida
entre los derechos.
Como ya advertimos antes, fu THIBAUT quien por primera vez apli-
c dicha expresin a nuestra ciencia, pero con referencia al conflicto
o choque de dos leyes. Una vez introducida no es extrao que se aplicase
tambin para significar el supuesto del ejercicio incompatible de dos
o ms derechos subjetivos.
(43) En la definicin latina: duorum vel plurium corporum mutua percusio.
(44) RAIMUNDO DB MiGtJEL: Diccionario etimolgico latino-espaol, 23.* ed. Madrid, 1943,
voces collido y laedo.
(45) Diccionario de la Real Academia de la Lengua
D-78 Jos Lpez Berenguf
B.Primeras definiciones
En relacin con la colisin de derechos, existen definiciones muy an-
logas en la forma, pero que encierran concepciones distintas en torno
a su natural eza o requisitos. En los primeros momentos de la doctri na en-
cierran especialmente una gran vaguedad. Hay algunas muy breves,
como la de FERRI NI : I mposibilidad del ejercicio si mul tneo de varios de-
rechos (46), j unto a otras muy amplias, como la de MACKELDEY : Una
colisin (de derechos) existe cuando hay contradiccin entre los derechos
de muchas personas, contradiccin que no permi te sino a una sola de
ellas gozar de la pl eni tud de su derecho (47). Dentro de esta lnea pue-
den observarse las definiciones de RODR GUEZ DE CEPEDA (48) y
ARNDTS (49).
Y a i ni ci al mente se advierte una doble postura ante el probl ema de la
colisin, que analizaremos con ms detalle al habl ar de los presupuestos.
L a tesis que podr amos denomi nar ampl i a y la restri ngi da o estricta.
Para los autores que siguen a la segunda, la colisin solamente puede
darse entre derechos de la mi sma natural eza y cuando no exista una nor-
ma legal de solucin del conflicto. Al gunos de ellos llegan a decir que la
colisin slo es posible entre derechos reales. En tal lnea de pensamien-
to podemos citar a COVI ELLO (50), UNGER, WROBL EUSKI , K I ERUL FF,
BocK, SI NTENI S (51).
Para los partidarios de la tesis amplia, la colisin de derechos puede
surgir entre derechos de distinta natural eza, incluso entre derechos de
obligacin y el fenmeno sigue siendo colisin aunque est contempl ado
por la ley. Podemos citar entre stos a WAECHTERJ von TUHR (52), ME -
Lucci (53).
Esta pri mera investigacin nos proporciona las siguientes notas que
a modo de presupuestos se aceptan unni memente como imprescindibles
en la figura de la colisin:
(46) FK RRI M : aManni i al e.... Ajilan, 1917, pg. 51.
(47) MACKELDEYII El ementos de Derecho Rcmanon, cil. p.'ig. 118.
(48) RoDRGUBz DE CEPEDA : iiDcreclio Nal ural , cit. pg. : Llmase colisin a la coin-
cidencia de muchos derechos incapaces de funci onar si ni ul tneamenl e.
(49) AnNDTs : uTral tal o dclle Pandekte, Bol ogna, 1874, pg. 166, Puede ocurri r tambi n
que varios derechos se crucen de manera que se excl uyan mutuamente, entera o parci al men-
te, y esto se l l ama colisin de derechos.
(50) Que exi ge que los derechos concurrentes no estn ya armni camente coordi nados,
bi en porque la ley ha establecido previ amente entre ellos rel aci ones de subordi naci n, bi en
porque no tengan i gual fuerza, por la di versi dad de su natural eza o por la diversa fecha de su
adqui si ci n (op. cit., pg. 489, nota 134).
(51) Vid. referenci as en WROBL EUSK , op. cit., pgs. 104, 111, etc.
(52) VON TUHH, Andreas: Parte general del Derecho Civil, ed. espaol a, Madri d, 1927,
pgs. 194-6. ^
(53) Op. cit., vol. I , pg. 635, n." 634.
1.') Existencia de varios derechos subjetivos.
2.") Posibilidad de interferencia o concurrencia en su ejercicio.
3.*) Que dicha interferencia provoque la imposibilidad del ejercicio
total y simultneo de los derechos subjetivos concurrentes.
Son notas o requisitos sometidos a discusin los siguientes:
1.) Que los derechos sean o no de la misma fuerza y naturaleza,
o exclusivamente derechos reales.
2.) Que el conflicto est o no previsto por una disposicin legal.
Mantienen en toda esta teora una posicin especial GHIRON y DES-
SERTAUX :
Estos autores, cada uno dentro de su especial concepcin, difieren de
estos principios casi unnimes.
El primero, porque, como advierte NATOLI (54), utiliza el concepto
para materias muy diferentes (por ejemplo, el de la concurrencia co-
mercial).
El segundo, porque lo utiliza para la determinacin del concepto de
abuso del derecho, en un sentido muy peculiar y diferente del expuesto.
C) Anlisis de los conceptos ms recientes
NATOLI, que es el autor del estudio ms moderno, de los conocidos
por nosotros (55), comienza por aceptar como punto de partida una defi-
nicin corriente: una situacin en la cual dos o ms derechos, pertene-
cientes a sujetos distintos, se enfrentan de modo que el ejercicio de uno
haga; en todo o en parte, imposible el de los otros (56). Pero al final del
trabajo incluye una definicin descriptiva, que recoge sus puntos de vis-
tas fundamentales: hay colisin de derechos cuando varios derechos
del mismo tipo fundamental y pertenecientes a sujetos distintos, se refie-
ren todos a un mismo bien y subsiste en su contenido concreto al menos
un punto de coincidencia, de suerte que a causa de la falta inicial de una
norma que regule el ejercicio, estableciendo un criterio de coordinacin
o de subordinacin, sea posible una interferencia arbitraria entre las ac-
tividades relativas de sus titulares, de donde la actuacin de alguno de los
derechos tenga por consecuencia impedir, o al menor obstaculizar, o e
todo o en parte, provisional o definitivamente, el ejercicio de los otros de-
rechos (57).
(54) Ob. cit., vid. pg. 370.
(55) Nos referimos a su arlculo ya citado, publicado en "Scrilti giuridici in onore di
Antonio Scialoja, Bologna, 1953, vol. III, pg. 368-400.
(56) Pg. 370.
(57) Pg. 399 .
De esta manera, NATOLI representa actualmente la tendencia restrin-
gida, llevada a su mxima expresin y con toda claridad. En la tendencia
opuesta se incluyen, entre otros, MESSINEO y BARASSI (58). Para MESSI -
NEO la colisin es una subespecie del concurso de derechos, caracterizada
porque provoca, en el ejercicio de varios derechos subjetivos (dgualmen-
te existentes y pertenecientes a diversos sujetos... el resultado de que
uno de estos derechos deba prevalecer sobre el otro c concillarse con el
otro, bien se trate de derechos reales o de crdito (59).
Para BARASSI la colisin surge cuando el ejercicio ntegro de uno
(de los derechos subjetivos) excluye, por necesidad, en todo o en parte, el
ejercicio ntegro del otro (60).
En la doctrina patria, PUIG BRUTAU (muy influenciado por este lti-
mo autor) indica que hay colisin cuando el ejercicio de un derecho de
manera completa excluira, en todo o en parte, el ejercicio ntegro del
otro (61).
GASTAN d tambin una definicin inicial muy amplia: cuando exis-
ten distintos derechos correspondientes a personas diversas sobre un
mismo objeto, sin qu admitan ejercicio simultneo (62), aunque en las
aplicaciones del concepto parece inclinarse hacia la tendencia restringida.
D) Conclusiones
Provisionalmente podramos llegar a las siguientes:
1.") Unnimemente se admite que la colisin de derechos es, en su
origen, una consecuencia de la concurrencia objetiva de derechos perte-
necientes a sujetos diversos, que provoca entre ellos, a causa del ejercicio
ntegro y simultneo de todos, una relacin de subordinacin o de coordi-'
nacin.
2.") Dentro de este concepto general, al tratar de precisar sus lmi-
tes, existen dos tendencias muy marcadas:
a) la estricta, que limita al campo de los derechos reales la posibili-
dad de colisin, en atencin a su especial sentido de lo que es la concu-
rrencia de derechos.
b) la amplia, para la cual la naturaleza de los derechos puede in-
fluir en la especialidad de la colisin, pero no en su posibilidad.
(58) MESSINEO; Manuale di dirilto civile e commerciale, Miln, 1950, I, pg. 154.
BARASSI: Islituzioni di Diritto Civile, 4.* ed. Milano, 1948, pg. 157: Isliluzioni di Di-
rillo Privatto, Milano, 1940, 2." ed., pg. 135.
(59) Op. cit., pgs. 94 y 92.
(60) Op. cit., pg. 157.
(61) En Nueva Enciclopedia J urdica Seix, Barcelona, 1952, 1. IV, pg. 393, voz Coli-
sin de derechos.
(62) CAST N: Derecho Civil..., 7. ed. Madrid, 1949, pg. 314.
La colisin d derechos D-81
3.') La colisin de derechos tiene, como figura jurdica, una propia
snbstantividad. Y desde luego, una independencia absoluta, en sus prin-
cipios y en sus tratamientos, de la teora del abuso de derecho.
2.Presupuestos de la colisin de derechos
La teora de la colisin de derechos, en constante perfeccionamiento
pretende construir conceptos generales a base del anlisis de sus presu-
puestos.
Conformes con esta orientacin, nos detendremos especialmente en
el tema, completndolo con el anlisis de la naturaleza y del fundamento
de la colisin.
A) Presupuestos de la colisin
NATOLT, en el resumen de su estudio, considera los siguientes:
1.) Coexistencia de varios derechos (por su referencia a un mismo
bien),
2.) Pertenencia a sujetos distintos.
3.) Pertenencia a un mismo tipo fundamental.
4.) Existencia de un punto de coincidencia de su contenido concre-
to, y
5.) Ausencia inicial de una norma de coordinacin o de subordina-
cin de su ejercicio (63).
Para nosotros algunos de estos presupuestos son arbitrarios y otros no
tienen verdadera importancia, y entendemos que los dos verdaderamen-
te fundamentales son:
1.) Concurrencia de dos o ms derechos subjetivos, y
2.) Incompatibilidad de ejercicio entre ellos.
A su vez, estos presupuestos se subdividen en los siguientes:
1.) La concurrencia de varios derechos subjetivos implica:
a) existencia de varios derechos,
h) pertenencia a patrimonios distintos,
c) contacto o interferencia en su ejercicio (concurrencia, en sentido
especfico);
2." La incompatibilidad de ejercicio exige:
a) El ejercicio normal de los derechos,
h) la imposibilidad del ejercicio total y simultneo de todos los de-
rechos.
(63) Pg. 399.
B) Anlisis del primer presupuesto: concurrencia de varios
derechos subjetivos
a) Existencia de varios derechos
Este requisito es verdaderamente esencial. Exige que se pongan en
contacto precisamente dos o ms derechos, pues la incompatibilidad
entre varios intereses, o entre stos y los derechos, es algo distinto. As lo
advirti COVIELLO (64). La colisin entre derechos e intereses dara lugar,
en todo caso, a la aplicacin de la teora del abuso de derecho, pero no
a la teora de la colisin. Por ello es errnea, como tuvimos ocasin de
advertir, la tesis de DESSERTAUX.
Ha de tratarse de derechos definitivos y perfectos. La existencia de
colisin entre expectativas de derechos, o entre alguna de stas y un dere-
cho perfecto, es difcilmente admisible, puesto que aqullas entraan
como mximo facultades defensivas y de garanta, que tienen la fuerza
que las leyes les conceden en cada caso concreto, siempre inferior a la
fortaleza del derecho perfecto.
La conservacin del derecho expectante es precisamente lo que prote-
ge la Ley al poner lmites al ejercicio del derecho definitivo que se le opo-
ne. La existencia de estos lmites hace imposible la aplicacin de la teora
de la colisin, por aplicacin de la teora del abuso.
Estas dos ltimas notas ya fueron sealadas por SERAFINI, al indicar
que no hay verdadera colisin de derechos:
1.) Cuando a un derecho falte el requisito de hecho de su existen-
cia y eficacia, y
2.) Cuando se duda a cul entre varias personas pertenece un dere-
cho exclusivo (65).
b) Pertenencia a patrimonios distintos
Afirma NATOLI que el segundo presupuesto de la colisin es la perte-
nencia de los derechos a sujetos distintos.
Anteriormente, FERRINI (66) y WROBLEUSKI (67) haban llegado a la
misma conclusin. El primero la mantiene de forma rotunda ; WRO-
BLEUSKI, ms cauto, indica como indudable que la colisin entre varios
derechos pertenecientes a un mismo sujeto en s puede ocurrir, pero
que debe excluirse su estudio por falta de inters.
(64) Op. cit., pg. 488.
(65) En la traduccin de ARDNTS, (op. cit., pg. 167, nota 3).
(66) Op. cit., pg. 51.
(67) Pg. 65.
En nuestra opinin, la tesis es inexacta por demasiado amplia. Pode-
mos probar que existen casos de derechos en colisin pertenecientes a la
misma persona: el supuesto, por ejemplo, de colisin entre un derecho
particular del heredero y un derecho que forma parte de la herencia acep-
tada a beneficio de inventario. La solucin de esa colisin no puede de-
jarse al arbitrio del heredero, ya que podran perjudicarse los derechos
e intereses de coherederos, acreedores y legatarios, sino que debe resolver-
se segn las reglas generales de la colisin.
En cambio, nos parece acertado el presupuesto que proponemos, es
decir, que los derechos pertenezcan a patrimonios distintos, sean estos
patrimonios normales (personales), o patrimonios especiales o separados,
pertenecientes o no a un mismo titular. Es decir, la tesis tradicional es
cierta cuando se trata de derechos pertenecientes un mismo patrimo-
nio pues en esos casos no existe problema prctico ninguno que exija
ree;las de colisin.
c) Concurrencia de los derechos
Es sin duda, el requisito bsico y ms importante; pero impreciso y
difcil de definir. La voz concurrencia es equvoca. Pero tambin lo son
los trminos contradiccin (utilizado por MACKELDEY), O contacto
(como usa WENDT), O coincidencia, (empleado por RODRGUEZ DE CEPE-
DA), o interferencia (como hace NATOLI ).
Aunque cualquiera de ellos podra expresar el fenmeno, la menos
iinprecisa y la ms generalizada es la primera. La colisin, realmente y
como indica ENNECERUS, es una de las formas de la concurrencia de de-
rechos.
Qu es la concurrencia de derechos? Concurrere significa correr
juntos o con, afluir, coincidir, y tambin combatir, luchar.
Ahora bien cundo se puede decir que los. derechos concurren, es de-
cir, corren juntos, fluyen, coinciden...?
Se han sostenido, sin que las ideas aparezcan muy claras,- los siguien-
tes criterios en torno a la concurrencia de derechos:
1.) Hay concurrencia cuando los diversos derechos recaen sobre una
misma cosa u objeto.
Es la tesis antigua y tradicional, seguida por BEKKER^ WENDT,- GAS-
TAN, AHRENS, TUHR, COSACK, MI TTEI S, etc.
La tesis es exacta, pero incompleta. Efectivamente, cuando dos o ms
derechos recaen sobre una misma cosa, estos derechos concurren. Pero
esto no impide que los derechos puedan concurrir por otros motivos.
Es consecuencia lgica de este punto de partida la afirmacin de que
solamente existe colisin entre derechos reales, reforzada por la conside-
racin de que dada la limitacin de las cosas muchas veces es impo-
sible satisfacer total mente todos los derechos concurrentes, que, al ser de-
rechos reales, tienen categora de exclusivos.
2.) Hay concurrencia de derechos cuando existe i denti dad total
o parcial entre el contenido de los mi smos.
L a i denti dad de objeto es substituida en esta teora por la i denti dad
de contenido. Segn NATOL I participan de esta opinin UNGER, CROME,
MATTHI AS, KRAI NZ, etc. (68).
Esta tesis resulta demasiado ambi gua. Habr a que distinguir entre el
conteni do abstracto de cada derecho, y el conteni do concreto de los mis-
mos. En relacin con el conteni do abstracto, existen much si mos dere-
chos de idntico conteni do que no son necesariamente concurrentes (to-
dos los pertenecientes al mi smo tipo o figura jurdica). En concreto, puede
ocurrir que esa i denti dad de conteni do se traduzca en una concurrencia
o incompatibilidad, pero no ser por la i denti dad de contenido, sino por
al guna otra razn.
La i denti dad de conteni do concreto puede ser, todo lo ms, una de
las causas que provoquen la incompatibilidad entre los derechos, pero no
la concurrencia. Con estas aclaraciones, la tesis de estos autoresque ha-
bl an de la concurrencia incompatibleadquiere cierto vigor, pero an
su explicacin resulta incompleta.
3.) Hay concurrencia de derechos cuando se da una coincidencia en
la esencia de los derechos singulares.
Parti ci pan de esta opinin ARNDTS-SERAFI NI (69), y en parte, con
ciertas condiciones, THI BAUT.
Esta tesis resulta an ms imprecisa; mi entras el objeto o el conteni-
do de los derechos es algo que la ciencia jurdica ha estudiado y perfilado
con una cierta atencin, la esencia de los derechos es un concepto toda-
va muy vago, que en s dice muy poco porque lo puede decir todo en su
ambi gedad. Para nosotros, la esencia de un derecho subjetivo es aquella
parte genuina, propia e i ncomuni cada a cualquier otro derecho de su
conteni do singular.
En muchos derechosincluso en el mi smo derecho de propi edad
cul sea su esencia es algo todava sujeto a grandes controversias. Cmo
descubrir, pues, por la coincidencia esencial la existencia de la concu-
rrenci a?
4.) Hay concurrencia de derechos cuando tienen por punto comn
de referencia un mi smo bien.
(68) Vid. citas en la pg. 380, de su monografa.
(69) Op. cit., pg. 25.
Es la tesis defendida brillantemente por NATOLI . Argumentando que
el derecho es una relacin de tensin entre el sujeto y un bien... y que
la actividad (contenido del derecho subjetivo) se centra necesariamente
sobre ese bien, concluye afirmando que no puede dudarse que solamen-
te puede presentarse la eventualidad de una recproca interferencia entre
la actividad del ejercicio de varios derechos cuando tengan por nico
punto de referencia un mismo bien (70).
Esta tesis unifica y perfecciona las citadas en primer lugar. Tiene la
ventaja sobre la primera de admitir la posibilidad de concurrencia de
toda clase de derechos, puestos que todos los derechosal ser intereses
protegidos, pretenden obtener alguna utilidad, de algn bien. Perfeccio-
na la segunda teora en el sentido de explicar esa posible identidad de
contenido en los derechos, al indicar que viene dada por la existencia de
un bien comn sobre el cual se centra o recae dicho contenido.^
Nos parece exacta esta ceora, siempre que se habla de la concurrencia
incompatible. Realmente, la referencia a un mismo bien o mejor an, la
limitacin de los bienes ante las pretensiones concurrentes, explica per-
fectamente la razn de la incompatibilidad de los derechos, pero no nos
explica la razn de ser de otros casos de concurrencia.
Para nosotros resulta evidente que hay concurrenciacoexistencia, in-
terferenciade varios derechos subjetivos, siempre que algunos de ellos
se pongan en contactose acerquen o se crucen, como dice ARNDTS; y
que ese contacto se establece por medio de alguno de los elementos tra-
dicionales del derecho: los sujetos, el objeto o el contenido.
No existen otros puntos de conexin:' los derechos slo pueden tener
comn a los sujetos, o el objeto o el contenido. De ah que podamos ha-
blar de tres tipos de concurrencia:
1.") Concurrencia subjetiva.
2.") Concurrencia objetiva.
3.") Concurrencia funcional.
La concurrencia subjetiva puede ser activa o pasiva. La primera se
produce cuando dos o ms derechos pertenecen al mismo titular. Es in-
dudable que esos derechos concurren por razn del sujeto. Sin embargo,
esa concurrencia no tiene importancia ante la teora de la colisin salvo
que pertenezcan a patrimonios distintos de un mismo titular y se d, al
propio tiempo, la concurrencia objetiva incompatible.
La concurrencia subjetiva pasiva se presenta cuando varios derechos
tienen el mismo sujeto pasivo. Esta identidad de sujeto pasivo tampoco
puede, por s sola, engendrar ninguna colisin, pues cualquier deudor
jjuede soportar toda clase y nmero de derechos, con tal que stos no
(70) Pg. 382.
D-8 Jos Lpez ernguet
sean incompatibles por razn del objeto o por razn de la limitacin de
su patrimonio. Este tipo de concurrencia tampoco nos interesa, por tan-
to, salvo en estas dos ltimas hiptesis.
La concurrencia objetiva tiene mayor importancia. Es aqulla que se
produce cuando los derechos reales recaen sobre una misma cosa o cuan-
do los derechos personales tienen como referencia prxima o ltima un
mismo bien, sea ste un objeto sometido mediatamente al poder del
acreedorpor ejemplo, el derecho arrendaticioo sea el conjunto de to-
dos los bienes del deudor, es decir, su patrimonio, sobre el cual deben
hacerse efectivas las responsabilidades que entraa todo crdito o dere-
cho personal.
Esta concurrencia puede ser, a menudo, iiicompatible. Pero de este
tema se hablar despus.
Por ltimo, el contacto por razn del contenido puede denominarse
concurrencia funcional. No hay obstculo ninguno a que los derechos se
pongan en conexin en el momento de la actuacin de su contenido
o ejercicio. De hecho, la incompatibilidad siempre se presenta en el mo-
mento del ejercicio de los derechos, pero ello no quiere decir que ese ejer-
cicio sea concurrente, sino que ese ejercicio resulta afectado por la con-
currencia objetiva, la nica que puede provocar la incompatibilidad.
La concurrencia funcional se da cuando se acta, en idntico sentido,
el contenido de derechos distintos. Por ejemplo, en los casos de concurso,
quiebra, suspensin o liquidacin de una herencia. Los derechos distin-
tos concurren por razn del ejercicio e incluso se someten a un mismo
procedimiento judicial. Esta concurrencia podr ser compatible o incom-
patible; pero la incompatibilidad derivar siempre de la concurrencia
objetiva.
D.Anlisis del segundo presupuesto: incompatibilidad de ejercicio
Decamos antes que este presupuesto se compone de tres premisas:
ejercicio normal de los derechos, imposibilidad del cumplimiento total
y simultneo de todos ellos, y ausencia de una cierta prescripcin legal.
a) Ejercicio normal de los derechos
Para que exista verdadera colisin, el ejercicio de los derechos ha de
ser normal, es decir, ha de realizarse dentro de sus lmites y sin abuso.
Cualquier lesin de los derechos o intereses ajenos provocada por un
ejercicio extralegal o abusivo de los derechos da lugar a la aplicacin de
las respectivas teoras, y, por tanto, escapa al rgimen de la colisin.
La cotisin de derechos D-87
A .veces ser difcil precisar si un determinado conflicto encaja en la
teora del abuso o en el de la colisin de los derechos. Pero este es un
mero problema de calificacin, por difcil que se presente, sobre el cual
haremos en el apartado siguiente las observaciones oportunas.
b) Imposibilidad del ejercicio total y simultneo
de los derechos concurrentes
En esta imposibilidad radica la esencia de la .colisin. Esta nota es la
que se toma por base en todos los ataques a la teora que estudiamos, por
resultar absurdo para muchos el hecho de que, protegido por la ley un
determinado inters en la forma de derecho subjetivo, tal proteccin
desaparezca o est en contradiccin con otra proteccin legal de signo
opuesto.
Esta imposibilidad ha de ser del cumplimiento total del derecho. Nor-
malmentecuando la colisin se resuelve en una coordinacinel
cumplimiento parcial siempre resulta posible.
Por otra parte, ha de tratarse del cumplimiento simultneo. Muchas
veces la colisin se resuelve, precisamente, transformando la simultanei-
dad en un aplazamiento del ejercicio de alguno de los derechos.'
En las hiptesis de colisin de derechos reales, esta imposibilidad de
ejercicio suele referirse, casi siempre, a las facultades de goce, disfrute
c disposicin. En las de derechos personales, la imposibilidad de ejerci-
cio total y simultneo suele referirse al cumplimiento del derecho, aun-
que no hay inconveniente a que tambin se manifieste en las facultades
de conservacin o de garanta.
El porqu de esta incompatibilidad se ha tratado de pasada anterior-
mente, al examinar los motivos y clases de concurrencia. Vimos que la
incompatibilidad no poda proceder de la identidad de objeto, ni de con-
tenido, ni de la esencia del derecho, sino de la identidad del bien someti-
do al poder del titular, en forma mediata o inmediata, es decir, o consti-
tuyendo el objeto prximo del derecho v. g., la cosa, en los derechos
reales o el objeto remoto o substratum, como las cosas en algunos de-
rechos de crdito o bienes de exigente utilizacin, en algunos derechos
extrapatrimoniales, o el patrimonio del deudor, en toda clase de derechos.
Pero falta una nota ulterior: la limitacin de los bienes, que hace que
solamente puedan satisfacer un nmero limitado de pretensiones. De ah
que existan numerosos casos de concurrencia objetiva compatible en los
derechos reales, y que en los derechos de crdito lo normal es que sola-
mente exista concurrencia subjetiva pasiva, que slo se transforma en
concurrencia objetiva susceptible de colisin cuando el patrimonio del
D-8d Jos Lpez Berengueif
deudor o el bien concreto sometido mediatamente al poder del acreedor
resulte insuficiente para satisfacer todos los crditos, independientemente
de que stos tengan o no naturaleza dineraria, pues los derechos persona-
les incumplidos pueden en cualquier momento transformarse en crditos
dinerarios, mediante la ejecucin por equivalente del id quod interest.
La referencia a un mismo bien-causa de la concurrencia incompati-
bleno implica forzosamente que ese bien tenga naturaleza econmica
ni que las pretcnsiones sobre el bien sea el objeto del derecho, sino que
basta con que su utilizacin (goce de algunos de sus beneficios, en cuan-
to es apto para satisfacer alguna necesidad) entre dentro de la esfera de
poder del titular del derecho.
Se explica la primera afirmacin teniendo en cuenta que las necesida-
des del hombre no son todas de carcter material. Los bienes satisfacen
tambin necesidades del espritu: la vida, el honor, la fama, la compa-
a de los hijos, etc. son bienes de naturaleza extrapatrimonial, protegi-
dos por derechos de esta ndole. Y no hay ningn inconveniente en que
estos derechos puedan entrar en colisin no solamente entre s, sino tam-
bin con los otros tipos de derechos. En contra de las rotundas afirmacio-
nes de NATOLI O de WROBLEUSKI^ tenemos que mantener esta opinin.
Pero tambin dejamos su estudio para un momento ulterior.
Ahora nos limitamos a aclarar el sentido de la concurrencia y de la
incompatibilidad. Cuando un nufrago quita a otro la tabla salvadora,
o cuando un hambriento hurta alimentos para subsistir, decimos que
existe colisin entre los derechos a la vida de los respectivos nufragos,
o entre el derecho a la vida del famlico y el derecho de propiedad del
despojado.
Podra objetarse: en ambos casos no puede existir concurrencia de
derechos (ni colisin, por tanto), porque los bienes sometidos a la accin
de los distintos derechos son diferentes; en el primer caso, la vida del
nufrago A, no es comn con la vida del nufrago B, y en el segundo, la
vida del hambriento es cosa distinta al pan hurtado. No hay base para la
concurrencia de los derechos, si se quiere ser consecuente con la tesis
mantenida anteriormente.
Estos argumentos, muy slidos en apariencia, no resisten un anlisis
detenido de la cuestin.
En primer lugar, ya hemos dicho que esa referencia a un mismo bien
base de la concurrencia objetiva de los derechos, no quiere decir que
esos bienes constituyan el objeto de los respectivos derechos; es suficien-
te con que el poder otorgado por el derecho al sujeto pueda extenderse
a dichos bienes. Es evidente que el derecho a la vida no tiene slo como
contenido el poder de rechazar las agresiones ajenas, sino que compren-
de tambin la facultad positiva de apropiarse de las cosas en cada mo-
mento necesarias para sostener esa vida. En el ejemplo antes expuesto de
los dos nufragos, cada uno lucha por su propia vida, pero en aquel mo-
mento concreto existe un solo bien comnla tabla, que puede salvar-
la. La comn referencia a ese bien es la que origina la colisin entre ara-
bos derechos. En el ejemplo de hurto famlico, ocurre otro tanto: el de-
recho a la vida del pobre exige la posesin de aquel bien, sometido al de-
recho de propiedad de otro. La referencia al mismo bien origina la con-
currencia, as como la limitacin del mismo origina la colisin.
Otro punto a tratar es el del momento en que puede surgir la incom-
patibilidad entre dos derechos. En la vida de todo derecho existen tres
momentos claves: nacimiento, ejercicio y extincin. Lo normaly admi-
tido por la doctrinaes que la colisin surja en el momento del ejercicio
de los derechos. Mas es posible que surja en el momento del nacimiento
o en el de la extincin?
En relacin con el momento de la extincin, no existe ninguna difi-
cultad, particularmente cuando se trata de derechos de crdito. Lo nor-
mal en estos derechos es que se ejerciten con vistas a su cumplimiento,
es decir, a su extincin, y que sea entonces cuando surja la colisin.
La primera de las posibilidades ha sido, sin embargo, muy discutida.
Se dice que si un derecho todava no ha nacido, an no es derecho, v que
--por tantoresulta absurdo hablar de su colisin con un derecho pre-
existente o con otro derecho en vas de nacimiento. Algunos autores
concretamente ECK (71) y WINDSCHEID-KIPP (72)opinaron en sentido
afirmativo, creyendo que cuando la existencia de un derecho en un suje-
to impide el nacimiento del derecho de otro sujeto poda hablarse de con-
flicto o colisin.
Pero la doctrina ms general opina en sentido contrario (79). Particu-
larmente NATOLI objet diciendo que el mismo hecho que la existencia
de iin derecho no consienta la posibilidad de otro derecho igual y anlo-
go, demuestra la imposibilidad del conflicto. Y qiie si la situacin tute-
lada no puede ser ms que una, los eventuales intereses subjetivos en
contradiccin con aqulla, no pueden tener relevancia... (74).
Y la misma solucin hay "que dar, aunque el derecho por nacer est
ya en proceso de formacin de sus presupuestos. Pero en estos casos ser
a veces muy difcil' precisar en qu momento concreto el derecho ha na-
cido, por haber completado en forma sucesiva' los presupuestos de su
existencia. Igualmente habr que tener en cuenta la proteccin especial
(71) ECK: Comentario en el Iherings J alirbiiclier, ao 1896. XXXV,'pgs. 309 y ss.
(72) Op. cit., pg. 603, nota 4.
(73) Vid. ASNDTS-SERAFINI, op. cit., pg. 178, nota 3.
(74) Pg. 378.
que las leyes suelen concederen forma de derechos eventuales o situa-
ciones interinasa estas situaciones jurdicas en vas de desenvolvimiento.
L a norma general, sin embargo, parece clara, y ya fu expuesta al ha-
blar del pri mer presupuesto de la colisin; para que ste exista han de
colidir dos o ms derechos perfectos e i ni mpugnados.
c) Ausencia de solucin legal.
Es el terceroy ci ertamente muy i mportantede los requisitos que
se engloban en el segundo presupuesto fundamental de la colisin de de-
rechos, la i ncompati bi l i dad en el ejercicio de stos.
Resulta evidente que si existe una norma que previ amente pone lmi-
tes al ejercicio del derecho, no pueda habl arse de ni nguna colisin, no
puede habl arse de ni ngn ejercicio cuyo desarrollo se vea obstaculizado
por otro derecho, sino de un ejercicio pl enamente normal , puesto que el
derecho naci con esta limitacin, en beneficio qui z de otros derechos
o intereses.
El probl ema surge, sin embargo, cuando se trata de calificar las dis-
tintas clasescon diferente grado de eficacia normati vade prescripcio-
nes legales ante la previsin de una colisin y su influencia sobre sta.
NATOLI , resumi endo el estado de la doctrina, habl a de tres clases de
previsin legal (75).
1.*) Cuando la ley prev el conflicto, poni endo lmites al ejercicio de
cada derecho.
2.") Cuando la l eysuponi endo en abstracto que sera imposible sa-
tisfacer si mul tneamente todos los derechosestablece entre ellos un or-
den de preferencias.
3.') Cuando falta i ni ci al mente una regla de coordinacin o de subor-
dinacin.
Est claro e indiscutido que el pri mer caso elimina la posibilidad de
colisin. Resulta tambi n admi ti do uni versal mente que el tercero es el
supuesto tpico de esta institucin. Pero el segundo de los supuestos ha
divididodesde muy anti guoa la doctri na en dos grandes grupos: los
partidiarios de la tesis restrictiva, que tambi n eliminan la posibilidad de
colisin en estos supuestos; y los seguidores de la tesis amplia, que los in-
cluyen como casos de colisin resueltos por la ley positiva!
Parti ci pan de esta opinin, entre otros THI BAUT, WAECHTER, HOL ZS-
CHUHER, CROME, GI ANTURCO, TEDESCHI , MESSI NEO, BARASSI , etc. Siguen
la tesis restrictiva THUR, ARNDTS, SERAFI NI , CHI RONI , ABELLO, COVI ELLO,
STOLFI y el mi smo NATOL I (76).
(75) Op. cit., pg. 372.
(76) Op. cit., pg. 373.
La colisin, de derechos D-91
Argumenta este ltimo autor que, sobre la base de que la esencia de
la colisin se funda en la abstracta posibilidad igual de actuacin de to-
dos los derechos, a la que no corresponde una anloga posibilidad de he-
cho, de modo que la actuacin de uno o de alguno tiene por contrapar-
tida el sacrificio total o parcial del o de los otros (77), cuando hay una
norma que resuelve la colisin preventivamente, falta ya esa posibilidad
abstracta del igual ejercicio de todos los derechos, por lo que no puede
hablarse de colisin, sino, en todo caso, de subordinacin o de coordina-
cin de derechos.
Distingue tambin NATOLI entre la intervencin preventiva de la
norma legalque elimina la colisiny la intervencin sucesiva, que no
la elimina (pg. 373). Tambin habla de la intervencin subsidiaria
(pg. 375), que tampoco elimina la colisin, porque en estos y otros ca-
sos (78), la norma interviene no para prevenir, sino para resolver el con-
flicto, y que sta existe por eso, jurdicamente, en cuanto existen varios
derechos que pueden desenvolverse todos en el mismo sentido y darse,
por tanto, lugar a actividades interferentes o incompatibles (pg. 376).
No estn claras estas distinciones. Particularmente, no vemos ningu-
na diferencia entre la norma que previene la colisin, de la norma que
la resuelve, pues resulta indudable que la norma que resuelve ha de ser
tambin, forzosamente, preventiva, salvo que quiera forzarse el sentido
de las palabras. Tampoco vemos claro esa categora de norma que inter-
viene sucesivamente.
Para nosotros la colisin existe aunque la norma resuelva el conflicto.
Creemos que no puede existir intervencin sucesivo de la norma en opo-
sicin a la intervencin originaria, pues la norma siempre intervendr
despus del planteamiento del caso, pero ha de existir antes del mismo.
Lo que s ocurre es que existe una doble forma de solucin legal de
la colisin:
1.* La solucin especfica, que para cada caso concreto el ordena-
miento ha previsto, y a la cual se acomoda el rgimen de la colisin. Son
los casos, por eiemplo, en el Cdigo civil espaol, de.los artculos 612 (79),
1.522 y 1.524 (80), 1.922, 1923, etc.
2.* La solucin no prevista especficamente en la ley, pero que se
puede obtener de la costumbre o de los principios generales del Derecho,
de acuerdo con el artculo 6 de nuestro Cdigo civil.
Puede decirse que los casos de previsin especfica tienen, desde el
(77) Pgs. ,373-374.
(78) Tienen inters los ejemplos que expone.
(79) Que resuelve la colisin de derechos planteada entre los derechos pertenecienles,
respectivamente, al propietario del enjambre de abejas y al de la finca invadida..
(80) Que resuelven algunos casos de colisin entre retrayentes.
D-92 Jos "Lpez Berenguer
punto de vista prctico, menor gravedad; y desde el punto de vista teri-
co, menor inters, puesto que el intrprete ha de limitarse a aplic'ar la
norma. Pero ni puede decirse que no son casos de colisin, ni que no tie-
nen inters para esta teora.
Lo primero, porque este sacrificiosubordinacin o disminucin coor-
dinada de los derechosno puede interpretarse como un lmite del de-
recho. El derecho se conserva potencialmente pleno, pero sacrificado en
el caso prctico-concreto por la presencia del otro derecho con el cual co-
lide. La razn de su sacrificio no ha de buscarse en su propio contenido
y esenciacomo sucedera de tratarse de un lmite intrnsecosino en la
existencia del otro derecho concurrente. El propietario de un enjambre de
abejas, en el caso del artculo 612, tiene todas las facultades inherentes al
derecho de propiedad (uso, disfrute, disposicin, reivindicacin, etc.), y
el propietario de la finca invadida tiene y conserva esas mismas faculta-
des. Lo que ocurre es que, al entrar en colisin las facultades de perse-
cucin fsica del enjambre del propietario de ste con las facultades de
exclusin del dueo del fundo, la ley prev el conflicto y coordina ambas
facultades, en la forma de una mutua restriccin de sus respectivos dere-
chos : al primero le limita su derecho de persecucin fsica a un plazo de
dos das consecutivos; al segundo, le sacrifica, por ese mismo plazo, su
derecho de exclusin.
Lo segundo, porque estos casos tienen una gran importancia terica:
en primer lugar, porque son base para extraer de ellos los principios ge-
nerales de derecho, aptos para resolver los casos de colisin no previstos;
en segundo lugar, para realizar sobre sus soluciones una crtica que per-
mita mejorarlas y encuadrarlas dentro del sistema general de la teora de
la colisin.
Precisamente, la teora de la colisin naci y fu primariamente ela-
borada por los pandectistas sobre la base de los textos romanos que re-
solvan casos concretos de colisin.
E. Examen de algunos pretendidos presupuestos de colisin
a) ha necesidad de que los derechos concurrentes
sean de naturaleza real
Este presupuesto excluye del campo de la colisin a un nmero ex-
traordinario de derechos. Son pocos los autores que lo mantienen tan ca-
tegricamente como se expone en el enunciado, pues aunque se trata de
una opinin muy generalizada, se disfraza con abundantes temperamen-
tos y matices.
WROBLEUSKI es uno de los ms radicales. Para l, la colisin entre
los derechos de obligacin no puede plantearse por faltar una base de
coincidencia entre los derechos, pues sta no puede ser la voluntad de la
persona obligada (81), tesis que tambin esboza KELLER y que han se-
guido otros muchos autores.
La crtica a esta teora qued hecha anteriormente al demostrar que
la concurrencia o contacto entre los derechos se produce no por razn de
su sujeto, sino por razn de algn bien que originaria o eventualmente
puede quedar sujeto al mismo tiempo al poder de los titulares de dere-
chos distintos. Naturalmente, que en los derechos reales esa concurren-
cia se produce con mayor facilidad; Pero ya explicamos, como esa con-
currencia era tambin posible en los derechos de crdito, e incluso en los
derechos de la personalidad, familiares, etc.
Ya TuHR (82), se declar contra esta teora, que limitaba tan extra-
ordinariamente el campo de aplicacin de la colisin de derechos. La ma-
yor parte de la doctrina se ha ido inclinando en el mismo sentido. VA-
REiLLES-SoMMiERS dedica un artculo a la colisin de derechos de crdi-
tto (83), y BouLANGER tambin lo admite sin ningn gnero de reser-
vas (84).
En los tratados generales, MSSI NEO (85), ROTONDI (86), MELUC-
ci (87), etc. hablan tambin de colisin y reglas de preferencia entre,de-
rechos de crdito.
NATOLI defiende tambin esta posibilidad, consecuente con su teora
de que la concurrencia de derechos se produce por su referencia a un mis-
mo bien (88), pero excesivamente ceido a su punto de partida niega que
el patrimonio del deudor sea s'uficiente referencia objetiva de contacto,
porque el patrimonio no es un bien en s, sino un complejo variable de
bienes, que por su vaguedad es insuficiente para justificar la coexistencia
(pgs. 388-389).
Limita, por tanto, la coexistencia o concurrencia de derechos de cr-
dito a aquellos casos en que (dos derechos de los acredores se refieren to-
dos a un bien individualizado y particular, que representan el objeto in-
mediato de la prestacin a la cual est obligado el deudor (pgs. 389-390).
Intransigente en esta postura, declara inexacta la afirmacin de von
TuHR, seguido implcitamente por MSSI NEO, MELUCCI^ etc., de que la
(81) Op. cit., pg. 100.
(82) T UHR: Notstand i m Zivilrecht, 1888, pgs. 15 al 21.
(83) VAREI I .I J S-SOMMI ERS : Du conflit de crances, et dii droi t de preferencc enl i e crean-
ciers, Rev. Cri l . Leg. et J urp., 1905, pg. 529; y 1906, pg. 474.
(84) BouLANGER, J eai i : Op. et loo. cit., pg. 545.
(85) Op. cit., pg. 93.
(86) Op. cit., pg. 94.
(87) Op. cit., pg. 635.
(88) Vid. pgs. 384 y 388.
D-94 Jos Lpez Bernguef
coexistencia y l conflicto entre los acreedores surge siempre en caso de
ejecucin forzosa.
Nosotros opinamos, con l, que ni la identidad de sujeto pasivo, ni la
simple referencia a un mismo patrimonio responsable es suficiente base
de contacto capaz de provocar la concurrencia en algn bien concreto.
Pero, con los otros autores citados, creemos que tal referencia existe y
provoca entre los derechos concurrentes verdadera incompatibilidad,
cuando se llega al momento de la ejecucin forzosa y por equivalente de
los distintos crditos, pues entonces la referencia al patrimonio de cada
uno de los crditos no es slo genrica, sino especfica en todos y en cada
uno de los bienes concretos del patrimonio del deudor.
Los casos de insolvencia son casos de colisin entre los diferentes de-
rechos que recaen sobre el patrimonio responsable. Es cierto que la coli-
sin procede de la insuficiencia del patrimonio, pero tambin es induda-
ble que el sacrificio de algunos o de todos los derechos concurrentes se
origina por la presencia de los restantes derechos. Cada derecho entra en
colisin con todos los dems. Es la presencia de varios derechos lo que
origina la insuficiencia del patrimonio.
Las normas que regulan la concurrencia y la prelacin de crditos en
el concurso y la quiebra son normas de colisin de derechos y as se con-
siderasiguiendo el parecer de von TUHR^por una gran parte de la
doctrina.
Con relacin a los derechos de la personalidad, admitir la colisin
entre ellos es algo que an resulta ms difcil. NATOLI opina en sentido
negativo (pg. 394), argumentando que np es posible la coexistencia de
derechos de esta naturaleza pertenecientes a sujetos distintos, pues
dicesi tales derechos tienen por objeto la misma personalidad del.
titular o determinados atributos o cualidades de la misma, no puede ad-
mitirse que tal bien constituya al mismo tiempo el punto de referencia
de un derecho de otro sujeto, cualquiera que sea la naturaleza de tal de-
recho (pg. 394).
Con base en estos razonamientos, combate tambin la tesis^sostenida
entre otros autores por MESSI NEO, con apoyo en el artculo 2.045 del c-
digo civil italianode que el estado de necesidad puede constituir un
caso de colisin de derechos de esta naturaleza.
Anteriormente tuvimos ocasin de hablar del modo de concurrencia
de estos derechos, cuyo contacto o interferencia no puede realizarsetie-
ne razn NATOLI en el bien directamente protegido por los derechos de
la personalidad, pero apuntamos la posibilidad de que tal concurrencia
se realizase en otros bienes de carcter material eventualmente sometidos
al poder o a la accin del titular del derecho de la personalidad, razona-
La colisin .de derechos D-95
miento que soslaya el obstculo expuesto y que hace perfectamente posi-
ble la colisin de estos derechos, preferentemente cuando se llega a los
casos extremos del estado de necesidad.
Con relacin a los restantes tipos de derechos valen los razonamien-
tos expuestos. Habr concurrencia y podr haber colisin cuando exista
un mismo bien sometido a la accin de los derechos antagnicos.
b) La necesidad de que los derechos concurrentes sean
de la misma naturaleza. (Pertenezcan al mismo
tipo fundamental)
NATOLI exige este presupuesto como requisito tambin indispensable
para la colisin de derechos, por estimara esta idea se reducen todos
sus argumentosque cuando se ponen en contacto derechos pertenecien-
tes a distintos tipos fundamentales (derechos reales y de crdito, reales
y potestativos, etc.) no existen coincidencia entre los derechos, ni tampo-
co propia colisin, por la existencia de una norma preventiva general
que da prevalencia al derecho real, o de normas preventivas de carcter
singular, cuando el caso representa una excepcin (v. g. conflicto en caso
de venta de la cosa arrendada) (pgs. 392-395).
Indica este autor que su tesis resulta ms completa que las de CHIRO-
Ni y ABELLOque exigen para la colisin una rigurosa igualdad de la
existencia y del contenido de los derechos coexistenteso que la de
CROME^ que solamente exige una identidad de contenido parcial. Sigue
diciendo que sera preciso distinguir entre el contenido tpico de un de-
rechocomo categoray el contenido concreto de cada derecho; que
por razn de aqul, y entendiendo por contenido de un derecho el com-
portamiento permitido a un sujeto por la norma, se pueden distinguir
tres casos tpicos de comportamiento, que entraan categoras de dere-
chos diferentes:
1.*) derechos que tienen por contenido la posibilidad del goce de un
bien (derecho real),
2.") derechos que tienen por contenido recabar la colaboracin (pres-
tacin) de otro sujeto (derecho de crdito), y
3.") derechos que tienen por contenido provocar un cambio en la
realidad jurdica que afecta a la propia esfera jurdica de un sujeto o a la
ajena (derechos potestativos).
Viene as a demostrar que aquella identidad de contenido se traduce
en una identidad de naturaleza, sin perjuicio de exigir despus que el
contenido concreto de cada derecho sea. incompatible con el del otro de-
recho, siempre dentro del mismo tipo fundamental.
Sus argumentos son muy brillantes, pero descansan sobre un punto
D-96 Jos Lpez Berengut
de partida anteriormente refutado, es decir, sobre la inexistencia de coli-
sin, cuando hay normas legales preventivas del conflicto. El hecho de
que los derechos reales tengan mayor fortaleza que los de crditoregla
general incuestionable, aunque con excepcionesno excluye de por s la
colisin entre unos y otros. Como ya demostramos, en nuestra opinin,
la colisin existe.
NATOLI cita a UNGER para confirmar su teora, aunque reconoce que
ya KRAINZ haba opinado en sentido contrario. Y en este misino sentido,
confirmando nuestro parecer, podemos citar nosotros a MESSINEO (89),
BOULANGER (90), etC.
3.Nat ural eza de la colisin de derechos
A.Naturaleza independiente y compleja
La colisin de derechos es una institucin con propia substantividad,
y resulta improcedente tratar de subsumir su naturaleza en otras figuras
jiurdicas ms antiguas y conocidas.
Adems de una figura independiente es una figura compleja, es decir,
que participa de la naturaleza de otras instituciones jurdicas, en las cua-
les tradicionalmente ha venido siendo estudiada a efectos sistemticos.
La colisin de derechos, es, al mismo tiempo, un lmite externo del ejer-
cicio de los derechos subjetivos, una causa de modificacin o suspensin
de dicho ejercicio y puede ser, en muchos casos, una causa de modifica-
cin objetiva de los derechos y una causa de extincin.
B.La colisin, lmite externo del ejercicio de los derechos
Es ima tesis aceptada con mucha generalidad y adniitida de modo
particular por los tratadistas espaoles. GASTAN (91) no vacila en asig-
narle esta naturaleza y lo mismo hace, muy recientemente, ESP N (92).
A pesar de la generalidad de esta tesis, no nos parece totalmente exac-
ta. La palabra lmite externo, en oposicin a los lmites internos de los
derechos subjetivos, empleada para indicar aquellas causas que impiden
un ejercicio del derecho subjetivo de naturaleza exterior a los propios
derechos y de aparicin espordica e imprevista, nos parece impropia.
En realidad, creemos que no puede hablarse de lmite externo, o me-
(89) Op. rit., pg. 155.
(90) Op. cit., pg. 550.
(91) ((Derecho Civil, 7. ed., pg. 314, vol. I.
(92) ESPN CNOVAS : ((Manual- de Derecho Civil, vol. I, Madrid, 1951, pg. 267.
La colisin de derechos ' D-97
jor dicho, que no existen Tales lmites en oposicin a los internos; que,
en definitiva, los lmites slo son de una clase, y precisamente los que la
doctrina califica de internos.
La palabra lmite, aplicada al ejercicio de un derecho, quiere indicar
que el derecho puede actuarse precisamente dentro de la extensin que
le asigna su propia naturaleza u otras circunstancias, siempre intrnsecas,
de tal modo que siempre se conoce de forma previa y constante, mayor
o menor para cada derecho, en qu extensin y medida puede actuarse
su contenido. Es decir, la ley concede el poder al sujeto y le indica los
lmites de ese poder.
Cuando algo externo al derecho impide de forma inopinada su ejer-
cicio, surge lo que debe llamarse un obstculo al ejercicio de tal derecho.
La diferencia entre lmite y obstculo estriba en que aqul es algo inter-
no al derecho, constante y previsto, mientras el obstculo es algo externo,
pasajero e imprevisto. Un derecho jams puede ejercitarse fuera de sus
lmites; en cambio, s puede ejercitarse cuando desaparezca el obstculo.
Si en la colisin de derechos desaparece por cualquier causa el derecho
concurente incompatibleaunque ste, en la colisin, tuviera mayor
fuerza-aqul puede inmediatamente ser actuado en toda la extensin
de su contenido. Esta posibilidad es algo incompatible con la idea propia
de lmite.
Obstculos al ejercicio de los derechos subjetivos hay muchsimos.
Unas veces son de ndole subjetiva (v. g. la declaracin de incapacidad,
la ausencia, la menor edad, etc.); otras, de ndole objetiva (la quiescen-
cia, la colisin), y otras, finalmente, de ndole formal (la ausencia de do-
cumentacin o documentacin insuficiente, los requisitos procesales, etc.).
En todos ellos, para que el derecho pueda ejercitarse, el obstculo debe
ser superado, con ayuda de los medios que cada institucin especfica
consagra.
Entre estos obstculos, la colisin tiene una naturaleza muy peculiar
por ser tambin una causa modificativa o extintiva de los derechos.
En conclusin: si se mantiene la categora de los lmites externos en
el ejercicio de los derechos, la colisin es un lmite externo. Pero nos pa-
rece ms correcta la. tesis antes apuntada.
C.La colisin, causa de modificacin objetiva de los derechos
En relacin con su contenido, los derechos pueden modificarse cuan-
titativa y cualitativamente.
Las modificaciones cuantitativas son aqullasdice GASTAN (93)
(93) GASTAN, op. cit., 7. ed., pg. 321.
D-98 Jos Lpez Berengur
en que el objeto o elemento real del derecho se incrementa (por ejemplo,
en los casos de accesin o en los de crditos a los que se incorporan los
intereses), o, por el contrario, disminuye (por ejemplo, el crdito en los
casos de concurso o quiebra).
Las modificaciones cualitativassigue diciendoson aquellas en
que el derecho se transforma experimentando un cambio en su naturale-
za, en su objeto o en su eficacia.
Las causas que pueden provocar estas transformaciones son tantas y
tan dispares, que ningn autor se detiene a anumerarlas o clasificarlas.
Pero si tal enumeracin se hiciera, no podra faltar en la lista la colisin
de derechos, como una de las ms tpicas e importantes.
Efectivamente,' una de las consecuencias de la colisin ms corrientes
es l reduccin objetiva de alguno o de todos los derechos en contacto,
con objeto de hacerlos mutuamente compatibles. Tal ocurre cuando en
el art. 1.929-2. del Cdigo civil se ordena satisfacer a prorrata los crdi-
tos no privilegiados que tengan fecha comn, o cuando en el artculo
820-2. se dispone tambin reducir a prorrata, sin distincin alguna, las
donaciones inoficiosas.
Tambin la colisin es causa frecuente de modificaciones cualitativas.
Sucede as cuando la colisin se resuelve en el llamado sacrificio temporal
de uno de los derechos concurrentes (por ejemplo, la suspensin, durante
dos das consecutivos, de la accin de exclusin del propietario del fundo
invadido por las abejas, en el artculo 612 del Cdigo civil), o cuando se
resuelve en su transformacin (por ejemplo, cuando se transforma en l
derecho a la indernnizacin de daos y perjuicios el derecho de n
acreedor a obtener una prestacin de un deudor, que a su vez se ha obli-
gado a lo mismoen forma incompatiblecon otro acreedor.
D) La colisin, causa de extincin de los derechos
En otros casos, la colisin es tan grave que no hay forma de coordi-
nar los derechos incompatibles. Slo queda el remedio de declarar la ex-
tincin de algunos de ellos. Tal sucede cuando en el artculo 1.473 se de-
clara inexistente el derecho de propiedad del primer comprador que no
ha inscrito su derecho, frente al derecho del comprador posterior que
inscribe.
Otros ejemplos son la extincin del derecho no preferente cuando la
satisfaccin del derecho preferente ha agotado el patrimonio del deudor
en concurso (artculo 1.929 Cdigo civil) o la prdida de lo edificado con
mala fe en suelo ajeno (art. 362 del Cdigo civil).
E) Es la colisin una relacin jurdica?
La pregunta nos deja al principio un poco perplejos. Es difcil de re-
solver sin unas previas consideraciones.
Doctrinalmente, ningn autor se plantea el problema en toda su mag-
nitud. Von TuHR (94) parece inclinarse a la tesis afirmativa. Pero lo hace
muy de pasada y casi incidentalmente, al hablar de una relacin rec-
proca de los diversos titulares de los iura in re aliena... y de la exis-
tencia de una rqjacin jurdica entre los acreedores que adquieren dere-
chos sobre el mismo objeto, por embargar la misma cosa o por conse-
cuencia de la declaracin de quiebra del deudor.
WROBLEUSKI dedica el cap. I, pargrafo 1, de su obra a la colisin,
relacin de derechos subjetivos privados i^S), pero su contenido no ilu-
mina ni resuelve el problema planteado.
Resulta indudable que la colisin es una relacin de derechos subjeti-
vos, desde el momento en que se requiere el contacto de dos o ms dere-
chos, cuyo ejercicio resulta incompatible. Pero la cuestin es esta otra:
esa relacin entre los derechos se traduce en una relacin jurdica entre
los titulares de los respectivos derechos?
Hay razones en favor de la tesis afirmativa y razones en contra. Des-
de el punto de vista puramente lgico y formal, parece que tal naturaleza
no puede negarse. Si relacin jurdica es toda relacin de vida regida por
una norma, es indudable que la colisin entre los derechos origina una
relacin entre sus titulares, regida por las normas que van a resolver di-
cha colisin.
Entendida la relacin jurdica como la situacin jurdica en que se
encuentran las personas, organizada unitariamente dentro del orden ju-
rdico total por un especial principio jurdico (96), se advierteen el
caso que indagamosla ausencia de los requisitos tpicos y fundamenta-
les de la relacin: la organizacin unitaria y el principio jurdico infor-
mante.
Quiz una solucin fuera considerar a la colisin de derechos como
una relacin jurdica de tipo accesorio, de contenido primordialmente
formal, provocada entre los titulares de derechos subjetivos incompati-
bles por cada caso concreto de colisin. Aquel contenido consistira en la
modificacin de los poderes otorgados por la norma a los titulares de los
(94) VON TUHR : Derecho Civil, trad, mejicana, Buenos Aires, 1946, I -l., plg. 156.
(95) (cDie Collision, ein Verhaltniss subjectiver Privalrechte.
(96) CASTRO, op. cit., I, pg. 556, 2. ed.
D-lOO Jos Lpez Berenguer
derechos en colisin, y subjetivamente se traducira en el poder de obte-
ner esa modificacin (97).
F) La colisin, hecho jurdico
Desde el momento en que la colisin es un acontecimiento que pro-
voca consecuencias jurdicas, no se le puede negar naturaleza de hecho
ju-dico. Hecho y no acto, pues como se ha observado la colisin surge
normalmente en forma involuntaria, provocada por alguna de las causas
que se estudiarn.
Su naturaleza de hecho jurdico no tiene mayor importancia dada la
generalidad de esta figura. No es un obstculo, tampoco, para su consi-
deracin como relacin jurdica de tipo especial, pues como ocurre con
numerosas institucionescompraventa, arrendamiento, etc.tiene el mis-
mo nombre el acto creador de la situacin jurdica (negocio de compra-
venta, por ejemplo), que la situacin jurdica creada (la relacin jurdica
de compraventa).
4.La colisin de derechos y su relacin con figuras jurdicas afines
A) Colisin y concurrencia de derechos
Anteriormente (98) hemos hablado ampliamente de la concurrencia
de derechos. La colisin no es ms que una subespecie de la concurren-
cia, aquella quepor diversas razonesse caracteriza por el ejercicio in-
compatible de los derechos en presencia.
Vimos tambin un ensayo de clasificacin de las distintas especies de
concurrencia (concurrencia objetiva, subjetiva y funcional) e igualmente
las razones en virtud de las cuales solamente la concurrencia objetiva
poda transformarse en colisin de derechos, como asimismo las tesis
sostenidas en torno a las causas de tal transformacin. Nos remitimos
a dicho lugar.
B) Colisin y abuso de derechos
Ambas instituciones surgen con ocasin del ejercicio de los derechos,
representando una alteracin en el desarrollo de dicho ejercicio.
Pero las diferencia una nota radical: el abuso de los derechos supone
(97) FERI CO DE CASTRO llega a conclusiones similares, al apuntar el problema. Cree que
no es una propia relacin jurdica, pero que se le podra quiz aplicar el trmino de relacin
jurdica incidental, en la que falta la organizacin unitaria. (Op. cit., I , pg. 557, nota 8).
(98) Vid. cap. I I , 3-C.
La colisin de derechos 1)-101
un ejercicio anormal y egosta de los mismos, opuesto al respectivo esp-
ritu de cada uno, cual indica J OSSERAND (99), o a su finalidad social, en
expresin ms reciente, base de la teora objetiva, que en Espaa recoge,
con el sentir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, MARTNEZ USE-
ROS (100), mientras que en la colisin el ejercicio que se intenta se aco-
moda perfectamente a los lmites, al contenido y al espritu de cada de-
recho, y nicamente no puede realizarse por la imposibilidad de ejerci-
cio simultneo.
La diferencia es clara. Anteriormente tuvimos ocasin de observar,
sin embargo, la especial posicin de DESSERTAUX^ que ahora desarrolla-
mos ms extensamente.
Estableci este autor, movido por la intencin de combatir o evitar la
tesis de PLANIOL de que la expresin (cabuso de derecho era una logo-
maquia, porque le droit cesse o l'abus commence, que el abuso de de-
recho consista en violar otro derecho igualmente respetable, y de ah
que en buena terminologa al abuso de derecho debiera llamarse conflic-
to de derechos.
Deca, para apoyar su tesis, que en el ejercicio de los derechos podan
darse las siguientes modalidades:
1.) acto lcito, que resulta del ejercicio de un derecho, y que no
daa a ningn derecho,
2.) acto ilcito, que no tiene por base ningn derecho, y que daa
a un derecho, y
3.) acto abusivo, que resulta del ejercicio de un derecho que lesio-
na otro derecho, comprendiendo en este tercer supuesto el conflicto
o abuso de derecho.
Este tercer apartado no es correcto y origina la confusin de este
autor. Examinado con atencin debe observarse que encierra dos subca-
sos bien distintos, a saber:
a') el acto abusivo, mediante el cual se acta anormalmente un de-
recho, del que resulta lesin intencionada (criterio subjetivo) o no inten-
cionada (criterio objetivo) de otro derecho, y que constituye especfica-
mente el abuso del derecho, y
b') el supuesto de colisin, en el cual no puede ejercitarse ninguno
de los derechos concurrentes normalmente-^con arreglo a su finalidad
o espritupor razn de incompatibilidad.
La colisin se diferencia as, perfectamente, del abuso del derecho,
atf-ndiendo al ejercicio normal o anormal de stos. Aparte, el abuso pue-
(99) JossEHAND: De l'esprit des droils et de leurs relalivit, Parts, 1939.
(100) MARTNEZ USEK OS : "La doctrina del abuso del derecho y el orden jurdico-adminis-
trativo, Madrid, 1947.
D-lO Jos Lpez Berenguer
de presentarse en todos los casos de ejercicio de los derechos, mientras
que la colisin nicamente surge en las hiptesis de concurrencia.
DA CUNHA tampoco distingue con claridad las dos figuras que nos
ocupan cuando dice que la teora del abuso del derecho no es ms que
un aspecto o una fase de esta ms amplia de la colisin (101).
No tiene razn. Ambas figuras jurdicas surgen con ocasin del ejer-
cicio de los derechos; pero el abuso no representa en modo alguno un
aspecto de la colisin, pues tienen naturaleza, presupuestos y fundamen-
tos muy diferentes.
C) Colisin de derechos y colisin de intereses
Los intereses que una persona puede tener en la vida son ilimitados
e inclasificables; por ello el campo del simple inters suele ser extraju-
rdico.
Decimos suele ser porque en algunas ocasiones sin necesidad de pro-
teger directamente el inters, elevndolo a la categora de derecho, el
Derecho los tiene en cuenta y dicta medidas indirectas que tienden a su
proteccin. Tal sucede, por ejemplo, con las medidas de garanta exigi-
das por la legislacin para permitir el autocontrato, o esas disposiciones
que exigen el nombramiento de un defensor judicial al hijo no emanci-
pado, o un protutor al pupilo, cuando tienen el menor o el pupilo intere-
ses contrapuestos a los del padre o tutor, respectivamente.
Como frmula general comn a todas estas medidas, suele exponerse
la razn contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de
diciembre de 1922, segn la cual no se permiten actos que puedan en-
volver una posible contradiccin de intereses o un peligro inmediato
o remoto de los derechos de otro (considerando 5.).
Sin embargo, a pesar de estas medidas de proteccin que tienen por
base fundamental el principio de seguridad, un inters jams puede ac-
tuarse contra un derecho, ni a su vez, el ejercicio de un derecho, dentro
de sus lmites, puede verse coartado por la existencia de simples intereses.
Entre derecho e inters, por tanto, no se d problema. Entre los inte-
reses es posible que pueda surgir colisin, pero sus efectos quedan al
margen de lo jurdico. De hecho, el hombre vive en continua pugna de
inters contrapuestos a los de sus semejantes, y precisamente la misin
ms difcil del jurista es la de determinar cuando esa pugna llega a tener
tal trascendencia social que merezca regularse por el legislador, ponien-
do ya como arbitro de las mismas al poder judicial.
(101) DA CUNHA: Tratado..., cit. vol. I , pg. 451.
La colisin'de derechos D-lO
D) Colisin de derechos, colisin de normas y Derecho de colisin
La relacin posible entre estas figuras jurdicas radica en que si los
derechos subjetivos proceden inmediatamente de normas que los recono-
cen, cualquier colisin entre stas puede traer consigo colisin de de-
rechos.
La afirmacin es exacta. Lo que ocurre es que apenas tiene trascen-
dencia en el estudio que nos ocupa, como no sea el de la mencin de su
existencia y su corresponidente inclusin entre las causas que originan la
colisin (102), y ello porque el problemo de la colisin de derechos sub-
jetivos, as planteado, no tiene propia substantividad y le son aplicables
las reglas de solucin de la colisin de normas positivas. La colisin se
resuelve en una colisin de tipo ms grave, y le sigue en su desarrollo y
efectos.
La colisin de normas, si surge por proceder stas de ordenamientos
jurdicos distintos en el espacio, d lugar al llamado derecho internacio-
nal privado, interregional o interlocal. Si se produce a consecuencia de la
sucesin en el tiempo, d lugar a los problemas del derecho intertempo-
ral o transitorio. Si se produce dentro de un mismo ordenamiento jur-
dico, d lugar a las antinomias.
En las dos hiptesis primeras, la colisin de derechos subjetivos que
pueda plantearse por incompatibilidad de dichas normas encuentra su so-
lucin en el llamado por GOLDSCHMIDT Derecho de colisin.
Bajo dicha denominacin engloba este autor, desde su concepcin
normolgica del Derecho, el conjunto de normas que indican cul de
varios ordenamientos jurdicos, posiblemente aplicable al caso, ha de apli-
carse, sea que se trate de ordenamientos jurdicos simultneamente vi-
gentes (Derecho de colisin atemporal), sea que se trate de ordenamien-
tos jurdicos sucesivamente vigentes (Derecho de colisin intertempo-
ral) (103). Rene, por tanto, el Derecho internacional privado y el Dere-
cho transitorio en un estudio nico, postura que ya tuvo su precedente
en SAVIGNY.
CASTRO (104) impugna este sistema, por entender que el concepto ca-
rece de inters terico o prctico, pues, conforme a l, no slo, cada gru-
po o grupito de normas, sino cada regla tendr su justificacin para for-
(102) Vid. i nfra. cap. I V.
(103) GOLDSCHMIDT, Werner: Sistema formal del Derecho de colisin en el espacio y en
el ti empo, Rev. Cri t. Dcho. I nm., 1944 y 1945, pgs. 705 y 42, respecti vamente.
(104) CASTRO: Op. ci., pg. 682.
mar parte de ese Derecho de colisin, en cuanto delimitadores de su pe-
culiar supuesto de hecho.
Los casos de antinomia tienen su forma especial de solucin en la vi-
gencia y derogacin de las normas y en su interpretacin.
CAPTULO I I I .
C L A S E S DE COL I SI N
1.Clasificaciones tradicionales
A) Dificultades de una exposicin completa
La doctrina no se ha preocupado de establecer con rigor la clasifica-
cin de los distintos casos de colisin. Y es ello porque no admitindose
por buena parte de la misma la colisin entre derechos de naturaleza no
real o entre derechos de distinta naturaleza, quedaba sin sentido la clasifi-
cacin de mayor trascendencia, la que tiene su base en la naturaleza de
los derechos. E igualmente ocurre con la clasificacin fundada en la previ-
sin legal de la colisin.
Adoptada en el captulo anterior una postura de amplia compren-
sin, proponemos nuestra clasificacin, luego de examinar las obras de
algunos de los ms caracterizados tratadistas de la colisin.
B) Las clases de colisin en WROBLEUSKI
WROBLEUSKI;, en su monografa, despus de dedicar una primera parte
a la exposicin de problemas generales, estudia en la segunda la colisin
entre derechos reales, dedicando a este estudio los siguientes captulos
especiales:
d) La colisin entre derechos con diferente tiempo de nacimiento
(prg. 8, pg. 122).^
b) La colisin entre derechos de nacimiento simultneo (pr. 9,
pg. 140).
D-1G6 Jos Lpez Berenguer
c) La copropiedad (prg. 10, pg. 150).
d) Colisin de iguales derechos de servidumbre (prg. 1, pg. 207).
e) Colisin de iguales derechos de prenda (prg. 12, pg. 227).
No se advierte en esta exposicin ningn criterio de clasificacin, sal-
vo el del momento del nacimiento de los derechos en los dos primeros
apartados. En definitiva, no nos ilustra gran cosa sobre este punto.
C) Las clases de colisin en MACKELDEY
Este autor agrupa los diferentes casos con objeto de exponer los dis-
tintos criterios de solucin que imperaban en el Derecho Domano. De
esta forma, realiza una doble distincin, fundada la una en la naturaleza
de los derechos, y la otra, en la naturaleza o forma de la colisin.
Habla as de:
a) En atencin a la naturaleza de los derechos, de colisin entre de-
rechos especiales (protegidos por los privilegios), y derechos generales
o comunes (pg. 119).
b) En atencin a la naturaleza o forma de la colisin, de colisin
directa y colisin indirecta.
Dice que los derechos estn directamente en colisin cuando (dos
que los invocan pueden ejercerlos el uno contra el otro. Afirma que la
colisin es indirecta cuando los derechos en colisin tienen relacin con
un tercer objeto (pg. 119).
Ninguna de estas clases tienen importancia en la actualidad. La se-
gunda clasificacin, en particular, es muy obscura, y slo podra tener
algn sentido, segn las respectivas definiciones, refiriendo la colisin
directa a la colisin de derechos de crdito, y la indirecta, a la colisin
de derechos reales.
D) Las clases de colisin en BARASSI
Tambin indirectamente, y slo con base para exponer los sistemas
de solucin de la colisin, distingue BARASSI los siguientes grupos (105):
a) colisin entre derechos reales que limitan la propiedad' y el dere-
cho de propiedad,
b) colisin entre derechos reales limitativos del dominio,
c) colisin entre derechos de crdito, por razn de la insolvencia del
deudor comn.
Tiene inters el primer grupoque en realidad slo entraa una co-
lisin aparentey el tercero, por consagrar de forma tan rotunda la po-
(105) BARASSI: Obras citadas, pgs. 137-138 y 157-158.
sibilidad de colisin entre derechos de crdito y precisamente por razn
de la insolvencia del deudor comn.
E) Las clases de colisin en otros autores
Para terminar con esta exposicin de antecedentes, citemos la clasifi-
cacin adoptada por BOULANGER (106) y la seguida en Espaa por PUI G
BRUTAU (107).
El ilustre profesor francs comienza por adoptar una clasificacin
base, fundada en el hecho de la publicidad: distingue entre la colisin
de derechos sometidos a publicidad, y la de derechos exentos de ella, re-
duciendo su estudio al anlisis de este segundo grupo de derechos en co-
lisin.
Posteriormente, distingue las siguientes subclases:
a) Colisin entre derechos personales que tienen otro objeto que el
pago de una suma de dinero (de obligaciones no dinerarias).
En este grupo, distingue a su vez:
a') Colisin de obligaciones que tienen por objeto un hecho o una
abstencin concerniente exclusivamente a la actividad del deudor,
b') Colisin entre derechos personales con reflejo patrimonial.
b) Colisin entre derechos reales que recaen sobre ciertos muebles
incorporales (fundos de comercio, derechos de propiedad artstica, etc.) y
c) Colisin entre un derecho personal y un derecho real inmobi-
liario.
El sistema deBOULANGER aparece un poco forzado por el punto de
partida inicial. Con vista, por tanto, a una clasificacin ms general,
apenas nos sirve.
'En Espaa PUI G BRUTAU ha realizado una enumeracin de casos de
colisin bastante completa, inspirada parcialmente en BARASSI. Analiza
los distintos casos de colisin de la legislacin positiva espaola con arre-
glo al siguiente sistema:
d) Colisin de derechos reales de contenido limitado, que com-
prende :
a') derechos reales de naturaleza inmobiliaria,
b') derechos reales de naturaleza mobiliaria.
b) Colisin originada por la doble venta de una cosa.
c) Colisin entre dos derechos dominicales de distinta naturaleza.
d) Colisin entre una adquisicin a ttulo gratuito y otra a ttulo
oneroso, o entre adquisiciones voluntarias y forzosas.
(106) BouLANGBH: Op. y lugar citados.
(107) PUIG BBUTAU : Op. y lugar citados.
) Colisin entre los derechos de los legatarios.
/) Colisin entre los derechos de los retrayentes.
g) Colisin entre derechos de crdito.
A esta enumeracin de casos, ms que clasificacin, le falta unidad de
criterio. Aparecen mezclados, en el mismo plano de igualdad, tres crite-
rios de seleccin distintos: el de la naturaleza de los derechos, el de su
eficacia y el de su origen.
2.Ensayo de una cl asi fi caci n
Toda clasificacin debe tener por base dos condiciones: primera, que
agrupe casos homogneos; segunda, que tal agrupacin tenga inters y
trascendencia en orden a la integracin de conceptos y a la deduccin de
consecuencias.
La que proponemos creemos que, dentro de su sencillez, rene todas
estas condiciones.
Los diferentes casos de colisin podran quedar clasificados as:
A) Por razn de la propia existencia de la colisin
a) Colisin aparente.
b) Colisin real.
B) Por razn de la naturaleza de los derechos
a) Colisin de derechos extrapatrimoniales:
1
2
3
b
1)
2)
3
4
de derechos de la personalidad,
de derechos familiares puros,
de otros derechos extrapatrimoniales.
Colisin de derechos patrimoniales:
de derechos reales,
de derechos de crdito,
de derechos sobre bienes inmateriales,
de derechos familiares patrimoniales,
de derechos sucesorios.
c) Colisin de derechos de diferente naturaleza.
La cotisin de derechos D-109
C) Por razn de la causa de la colisin
a) Colisin voluntaria, originada por la creacin de negocios jurdi-
cos incompatibles.
b) Colisin involuntaria:
1) por la inexacta determinacin del contenido y del lmite de los
derechos,
2) por la colisin de leyes,
3) por el estado de necesidad,
4) por las situaciones de apariencia.
5) por las situaciones de insolvencia.
6) por la accesin.
D) Por razn de la solucin legal
a) colisin prevista y resuelta (reglada),
b) colisin imprevista.
E) Por razn de sus efectos
a) Colisin que provoca la coordinacin de los derechos.
b) Colisin que provoca la subordinacin de alguno de los derechos
concurrentes:
1) en forma de extincin de alguno de los derechos,
2) en forma de reduccin del contenido,
3) en forma de un aplazamiento en su ejercicio.
3.Anl i si s y desarrollo de la cl asi fi caci n expuesta
A) Colisin aparente y colisin real
Slo son supuestos de colisin los de la llamada real; pero puede te-
tener importancia la mencin de la colisin aparente o pseudocolisin.
Porque nos ayuda a precisar el contenido, concepto y naturaleza de la
colisin real y porque muchas veces es imposible calificar sin error dn-
de comienza y dnde acaba uno u otro tipo de colisin.
La aplicacin de los principios indicados antes acerca de los presupues-
tos de la colisin resolver muchas veces el problema. Aplicando unos
u otros criterios, sern casos de colisin real o presunta la colisin entre
derechos de crdito, la que aparece prevista por la ley, la provocada por
la insolvencia del deudor comn, etc., etc.
D-ll Jos Lpez erenguet
Merecen especial cita las situaciones de cotitularidad, que, a pesar de
las opiniones de von TUHR (108) y de R. M. (109), son, en realidad, me-
ras apariencias de colisin. El derecho de copropiedad en especial tiene
naturaleza propia, y lo que parece en la ley una reduccin de contenido
y coordinacin de funciones (artculo 398 del Cdigo civil, por ejemplo),
es, en realidad, no una reduccin, sino una especificacin y delimitacin
del contenido del derecho de cada comunero.
B) Clases de colisin de deerchos por razn de su naturaleza
Constituye la clasificacin ms elemental, no exenta de controversias.
Carece de sentido, por ejemplo, para quienes (110) limitan la clasifica-
cin al mbito de los derechos reales, o para quienes, como NATOLI (111)
exigen como presupuesto la pertenencia al mismo tipo fundamental de
los derechos concurrentes. Para estos autores, solamente existen casos,
no clases, de colisin.
Ya hemos sealado nuestro criterio amplio y como consecuencia he-
mos aplicado la teora de la colisin incluso al campo de los derechos ex-
trapatrimoniales, puesto que creemos que en ellos es posible la concurren-
cia y la incompatibilidad de ejercicio. En algunos casos, como en los de-
rechos de la personalidad, porque pueden requerir la apropiacin o utili-
zacin incompatible de bienes materiales; en otros, como en los derechos
de patria potestad, porque pueden tener objeto comn. Todo ello impli-
ca admitir sin reserva que el estado de necesidad es un casoo mejor
dicho, una causade colisin, como veremos en su momento oportuno.
En los derechos patrimoniales,, hemos preferido seguir la clasificacin
tradicional (derechos reales, de crdito, sucesorios, etc.), por su universa-
lidad y sencillez. ' . ,
Esta clasificacin, combinada con alguna otra, ser la que seguiremos
en el estudio concreto de los casos de colisin en la legislacin espaola.
C) Clases de colisin por razn de las causas originarias
La colisin es un efecto atribuible a alguna causa. Dedicado un cap-
tulo al estudio de stas, ahora nos limitaremos a recordar que tambin
puede ser una buena base de clasificacin-. .
Particularmente, puede tener inters la denominada colisin volun-
(108) VoN TuHRH Op. cil., ed. espaola, pg. 195.
(109) R. M.: Diccionario de Derecho Privado, Madrid, 1950, voz colisin, pg. 975.
(110) Vase, anteriormente, cap. II, n. 2. F. .
(111) NATOLI : obra citada, pg. 396.
La colisin de derechos D- ll
taria, es decir, la que es consecuencia de actos o negocios que pudieron
evitarse.
TEDESCHI (112) ha dedicado un excelente estudio a los negocios in-
compatibles. Ms adelante se recogen y utilizan algunas de sus conclu-
siones, al considerar las fuentes de la colisin.
Todos estos casos tienen una problemtica peculiar, especialmente es-
tudiada por BouLANGER^ATOLI y TEDESCHI.
La colisin de origen involuntario es la corriente y tiene las particu-
laridades propias de cada causa.
D) Clases de colisin por razn de su predeterminacin legal
Resulta obligado distinguir los casos de colisin previstos legalmente
de otros cuya solucin no est predeterminada.
La distincin tiene una gran importancia. Tericamente, porque se
ventila algo tan importante como es decidir si la colisin prevista por la
ley es realmente una verdadera colisin, o ms bien, una delimitacin de
la extensin de cada derecho subjetivo. Anteriormente hemos realizado
la crtica de esta postura, mantenida en la actualidad, entre otros, por
NATOLI. Nos remitimos a aquel lugar (113), en todo lo referente a la de-
fensa de la posicin contraria.
Conviene aadir que, efectivamente, tienen carcter muy distinto los
casos de colisin previstos de aqullos que no lo estn. En los primeros, el
conflicto discurre por cauces prestablecidos con claridad, y el sacrificio
de alguno de los derechos parece tener menos trascendencia;, en los se-
gundos, al faltar las reglas de carcter especial, es necesario arbitrar re-
glas generales que resuelvan el conflicto concreto, expuestas con relacin
a otros casos, o deducidas de los principios generales de Derecho. La so-
lucin resulta ms difcil. El porqu determinados supuestos de colisin
resultan previstos en la ley y otros no, es algo que pertenece a la poltica
legislativa, pero que tiene su fundamento ltimo en la imposibilidad de
prever todos los casos concretos, y en la difcil adaptabilidad de los prin-
cipios generales de origen romanstico la mayor parte a la compleji-
dad de la vida moderna y a los principios inspiradores de la legislacin
ms reciente.
GASTAN realiza una distincin muy parecida, al indicar que la coli-
sin se resuelve, o en una preferencia de derechos, cuando los dere-
chos estn entre s en relacin de subordinacin, por no tener fuerza
igual, ya por la diversidad de su naturaleza, ya por la fecha de su anti-
(112) TEDESCHI: Negoci giuridici incompalibili, ya citada.
(113) Vase supra capt. II, 2.
)-H2 os Lpez Berenguet
gedad, o en una colisin de derechos, en sentido propio y estricto,
cuando no existe jerarqua ninguna ni orden de preferencia (114).
E) Clases de colisin por razn de sus efectos
Algn autor (115) ha dicho que la colisin elimina siempre alguno de
los derechos, que la cuestin no es de mero ejercicio, sino propiamente
de existencia de los derechos.
Esta opinin resulta exagerada. La colisin puede provocar, en algu-
nos casoslos menos, precisamente por la gravedad de la decisinla
extincin de alguno de los derechos incompatibles; pero lo corriente es
la subsistencia de los derechos, en alguna de estas formas, que tan acer-
tadamente ha resumido BARASSI (116): estableciendo la preferencia de
alguno de los derechos, o estableciendo una coordinacin entre los mis-
mos. Preferencia o coordinacin, he ah las dos soluciones a la colisin.
Queda una tercera, muy rara: la extincin de ambos derechos.
(114) GASTAN, 7 ed. vol. I , pg. 314.
(115) F ERK I NI : obra citada n pg. 51, nota 3.
(116) BARASSI : Obras citadas, pgs. 135-136.
CAPTULO I V
FUENTES (CAUSAS) DE LA COLISIN
1.Int r oducci n a las f uent es de la colisin
A) Significado y naturaleza
Fuente, causa u origen de la colisin es aquel negocio, hecho o simple
situacin jurdica que provoca su nacimiento.
Es cierto que el origen inmediato de toda colisin est en el mismo
ejercicio del derecho. Si los derechos permanecieran inactivos, sin actua-
cin de su contenido, la colisin no surgira. Pero ello slo nos evidencia
que el ejercicio es condicino presupuestode la colisin, pero no
fuente o causa de ella; es indudable que la razn en virtud de la cual el
ejercicio de un derecho resulta incompatible con el ejercicio simultneo
y total de otro derecho ha de buscarse fuera de ese ejercicio, en algo ca-
paz de provocar dicha incompatibilidad.
Comprendemos la dificulttad de nuestro empeo en descubrir las
fuentes de la colisin. Carecemos en absoluto de precedentes que puedan
orientar la investigacin en este punto, pero es algo que no podemos ni
debemos eludir.
B) Intervencin de la voluntad en el origen de la colisin
Inicialmente parece absurdo que la voluntad del hombre pueda tener
eficacia en orden al planteamiento de la colisin. Si tenemos presente que
el orden jurdico constituye la finalidad fundamental del ordenamiento
de Derechopara lo cual se configuran como instrumentos tcnicos las
instituciones, las relaciones y los derechos subjetivos cmo concebir
^
que la sola voluntad humana pueda ser capaz de trastornar ese orden,
tan cuidadosamente buscado? Es posible y, adems, frecuente. La expli-
cacin se encuentra en la propia funcin de la voluntad individual que
colabora con la voluntad socialmanifestada en forma de ley o costum-
breen la consecucin de ese orden. Esa voluntad, capaz de crear dere-
chos subjetivos por medio del negocio jurdico, puede crearlos de forma
incompatible, de modo que colidan en su ejercicio. Es algo que no puede
evitarse, aunque deba y pueda preverse.
Precisa distinguir, sin embargo, entre la actuacin dolosa y la actua-
cin de buena fe. Cuando la colisin es fruto del error o del suceso im-
previsto, el problema pertenece por entero a la teora de la colisin;
cuando la colisin surge porque ha mediado la mala fe o el fraude, los
culpables no pueden resultar protegidos por los principios normales de
la colisin de derechos, sino que se aplican principios ms generales, re-
solvindose la colisin a favor de quienes han sufrido la actuacin dolo-
sa o la confabulacin fraudulenta. El principio fraus omnia corrumpit
domina en este punto; el fraude, como recoge RIPERT de la jurispruden-
cia francesa (117), hace excepcin a todas las reglas.
A pesar de lo dicho, lo excepcional es que la voluntad intervenga
causalmente en el origen de la colisin.
C) Clasificacin de las fuentes
El apartado anterior nos d pie para una clasificacin inicial de cier-
ta importancia: la de causas voluntarias y causas involuntarias de la co-
lisin.
Las voluntarias, a su vez, podran ser:
d) Los negocios jurdicos incompatibles.
h) La insolvencia voluntaria.
Las involuntarias seran:
d) Las antinomias,
h) la imprecisin legal del contenido de los derechos,
c) la colisin de leyes,
d) el estado de necesidad,
e) las situaciones de insolvencia involuntaria.
f) las situaciones de apariencia,
g) la accesin continua.
(117) RI PERT: La regle moral dans les obligalicns civiles, Parts, 1935, pg. 329.
2.Anl i si s de las di f erent es f uent es o causas de la colisin
A) Los negocios jurdicos incompatibles
La importancia de esta fuente de la colisin procede de la propia
trascendencia y enorme desarrollo alcanzado por el negocio jurdico,
como instrumento tcnico utilizado por los sujetos para la creacin y con-
figuracin de sus derechos.
Afirma TEDESCHI que es postulado fundamental de todo sistema es
la ausencia en el mismo de contradiccin; y preocupado por este postu-
lado, dedica casi toda su interesante monografa a su estudio y reme-
dio (118).
Es importanteen orden a la justificacin de los negocios incompa-
tiblesla distincin que realiza este autor entre derecho y poder. De-
rechodicees el permiso de gozar directamente de un bien de la vida,
resultante de im imperativo; poder es la posibilidad, concedida por el
legislador mismo, de determinar aquel imperativo. Por elloindica
cuando se dispone de un bien que no puede ser de uno ms que con exclu-
sin de otros (la utilidad, en el fondo, del derecho), el sistema no pue-
de conceder permiso a actividades incompatibles, surgiendo en este caso
la colisin de derechos.
La voluntad humana, por medio del poder, ha concedido derechos
opuestos; perocomo se apresura a indicar el autorpotencialmente
nada ms, pues el sistema general no puede tolerar la actuacin concreta
de dichos imperativos.
La cuestin advierte tambin muy agudamente es muy anloga
a la de las antinomias, con la diferencia de que stas crean imperativos
abstractos frente a los imperativos concretos que surgen de los negocios
jurdicos (pg. 211).
En resumen, siempre que por virtud de un negocio jurdico surjan
derechos subjetivos incompatibles con los procedentes de otros negocios
jurdicos, habra colisin de derechos originada por esta causa. El segun-
do negocio podr o no perseguir directamente la creacin de estos dere-
chos incompatibles, pero habr sido la fuente inmediata de la colisin.
Los ejemplos que pueden citarse son numerosos; los ms clsicos son
la doble venta de una misma cosa a varias personas, la gestin del man-
datario contraria a la del mandante, el doble arrendamiento de servicios
incompatibles, etc.
(118) TEDESCHI : Obra citada, pg. 211.
B) La insolvencia voluntariamente buscada
El estado de insolvencia del deudor comn provoca la colisin entre
los diferentes derechos que recaen sobre el patrimonio de aqul.
A veces esa insolvencia est preparada voluntariamente por el deudor.
A los efectos penales y de derecho concursal, este origen de la insolven-
cia tiene una gran importancia.
A los efectos de la teora de la colisin, slo presenta la particularidad
de que al amparo de los negocios fraudulentos celebrados por el insolven-
te, hayan surgido derechos o situaciones jurdicas incompatibles con los
derechos de los acreedores, lo cual provoca el ejercicio de las acciones
subrogatorias, pauliana o reivindicatora de la quiebra, que para algunos
autores tiene su fundamento en la colisin de derechos que se haba ori-
ginado. Por lo dems, si la insolvenciaaunque dolosaes real, la coli-
sin surge tambin entre los diferentes derechos concurrentes sobre el
patrimonio.
Esta causa puede originar dos grandes crculos de relaciones de coli-
sin : uno, constituido por las colisiones que pueden surgir entre los de-
rechos de los acreedores y los de los adquirentes con base en el negocio
fraudulento, y otro por las relaciones de colisin que nacen entre los
propios acreedores.
La primera, no obstante, solamente origina colisiones aparentes, pues
los derechos nacidos de los negocios fraudulentos se extinguen al mere-
cer esta calificacin, de tal forma que no pueden colidirpor falta de
presupuesto fundamental de su propia existenciacon los derechos de los
acreedores. Solamente al amparo de teora de la apariencia jurdica po-
dran subsistir algunos derechos; pero en estos casos la fuente de la coli-
sin sera la apariencia jurdica y no la insolvencia voluntaria.
C) Las antinomias
Constituyen las antinomias uno de los orgenes de la colisin, cuyo
paralelismo con los negocios jurdicos incompatibles va ha sido advertido.
En efecto, al existir derechos subjetivos que proceden de una manera di-
recta de los textos legales, la incompatibilidad entre stos no puede por
menos de originar incompatibilidades o colisiones entre los derechos sub-
jetivos por ellos reconocidos.
EscRicHE (119) define las antinomias como la contradiccin real
o aparente entre dos leyes o entre dos lugares de una misma ley. Con
(119) EscnicnE: "Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Madrid, 1874.
ms precisin, SEMERANO (120) indica: la antinomia supone dos leyes
o dos artculos de una misma ley, igualmente vigentes en el Estado, que
contienen sanciones opuestas, de tal modo que no es posible aplicar una
sin destruir la otra, ni afirmar el principio contenido en una sin negar el
principio contrario contenido en la otra.
Es fcil el principio terico de solucin de estos casos. Basta con des-
hacer la antinomia para que la colisin desaparezca. La teora de la coli-
sin entronca en este punto con la de la aplicacin del Derecho, en su
momento de actividad correctora del ordenamiento jurdico.
La doctrina sigue los principios de solucin que dictara SAVINGY, repi-
tiendo sus dos procedimientos de conciliacin de los textos contradicto-
rios : la conciliacin sistemtica y la conciliacin histrica. GASTAN resu-
me en los siguientes los principios de solucin que propone la doctrina
reciente: (121).
a) Principio de acumulacin.Para aquellos casos en que las conse-
cuencias jurdicas de las disposiciones concurrentes pueden producirse sin
limitacin recproca.
h) Principio de alteridad.Para aquellos otros en los que las conse-
cuencias jurdicas se producen alternativamente, de modo que el titular
puede elegir la que prefiera.
c) Principio lgico de especialidad.Que d preferencia a la lex
specialis sobre la general.
d) Principio de conciliacin histrica.Aplicable cuando se trata
de leyes cuyas partes integrantes proceden de pocas diversas(como el
cdigo justinianeo)y que considera prevalente la ley o disposicin que
contenga el ms alto grado de evolucin jurdica, en atencin a que no
es de suponer que el legislador se propusiera un retroceso.
e) Principio de rango legal.A virtud del cual se tiene en cuenta
para resolver las antinomias legales el grado de importancia de las nor-
mas contradictorias. Si una disposicin meramente accesoria o secundaria
(por ejemplo, de naturaleza procesal), est en contradiccin con una dis-
posicin principal, se debe tener por no escrita la primera, quedando en
pie la disposicin fundamental.
/) Interpretatio abrogans.Si la contradiccin es irreductible, por
ser principales o de igual importancia las disposiciones antagnicas, el in-
trprete ha de tener por no escrita aquella que representa una desvia-
cin de los principios generales, o bien, segn una frmula muy general
hoy, ha de tener por anuladas recprocamente las disposiciones que se
(120) SEMERAno: Digesto i tal i ano, vol. I I I , parte 1.*, p g. 42.
(121) GASTAN TODEAS : Teora do la aplicacin e i nvesti gaci n del Derecho, Madri d,
1947, pg. 283.
DI CCI ONARI O DE DERECHO PKI VADO, Ed. Labor, vol. I I , 1950. pg. 2218.
D-H8 Jos Lpez erenguer
contradigan y reputar, por ende, que se est en el caso de una laguna de
^^ ^ ^ y" -, . . . . . . k
El cdigo civil presenta algunos ejemplos de antinomias que la doc-
trina y la jurisprudencia han resuelto, no sin que todava subsistan opi-
niones contradictorias, con arreglo a algunos de los principios anteriores.
Son ejemplos tpicos las contenidas en los artculos 759 y 799, 623 y 629,
190 y 195, etc. Una exposicin ms completa de todas ellas no es de este
lugar (122).
D) La imprecisin legal del contenido de los derechos
Esta causa origina en realidad situaciones de colisin aparente. Re-
quisito imprescindible de toda colisin es la concurrencia incompatible
de derechos perfectos e inimpugnados, tanto en su existencia como en su
extensin.
Por ello, son ajenas a la teora de la colisin las hiptesis de conflicto de
derechos, que se resuelven fijando, en forma contenciosa o voluntaria,
las fronteras exactas de cada uno de los derechos en litigio. No obstante,
algunas veces tales conflictos suelen presentar los caracteres de la coli-
sin, cuando la defectuosa delimitacin de los derechos procede de la
ley o es consecuencia de la misma naturaleza de aqullos.
Algunas veces la perfecta fijacin de fronteras entre los derechos re-
sulta imposible. Por ejemplo, es muy difcil conciliar las respectivas fa-
cultades de los propietarios de predios colindantes, origen de las relacio-
nes de vecindad. Estas relaciones han de ser forzosamente imprecisas en
su extensin, por cuanto ninguno de los propietarios puede dominar to-
talmente ciertas prolongacionesfundamentalmente acsticas, visuales
u olorosasde actuaciones que, en principio e inicialmente, le estn per-
mitidas. Las nuevas corrientes tcnico-jurdicas y sociolgicas en torno al
derecho de propiedadabuso del derecho, lmites, funcin social de la
propiedad etc.han contribuido, con soluciones progresivas, a la clarifi-
cacin de estos problemas, en el doble sentido de poner lmites tanto
a las facultades de aprovechamiento de unos propietarios como a las de
exclusin de otros.
E) La colisin de leyes
Los casos tpicos de colisin de leyes surgen, bien por la sucesin de
(122) La consideracin de los preceptos concretos de colisin que las antinomias plantean
\v^ realizaremos en los captulos siguientes, al efectuar el estudio sistemtico de los casos de
colisin.
La colisin de derechos D-ll9
stas en el tiempo (problemas de derecho transitorio), bien por su coexis-
tencia en el espacio (problemas de derecho internacional privado o inter-
territorial), bien por la incompatibilidad entre sus disposiciones (antino-
mias).
Toda colisin de leyesparticularmente si stas amparan directamen-
te derechos subjetivosenvuelve colisin entre los derechos concedidos.
De tal modo que uno de los principios que informan el derecho transito-
rio es el del respeto a los derechos adquiridos, especialmente recogido en
la disposicin preliminar de las transitorias del Cdigo civil espaol.
Por lo dems, al Derecho de colisin, en la acepcin de GOLDSCHMITD
(ya conocida) (123), y no a la teora de la colisin, corresponde resolver
estos problemas, motivo que nos dispensa de detenernos ms en su es-
tudio.
F) El estado de necesidad
Las relaciones que existen entre el estado de necesidad y la colisin
de derechos pueden apreciarse sin ms que examinar la definicin legada
por CoviELLO: Es el encuentro de dos derechos reconocidos y cuyo ejer-
cicio simultneo no puede efectuarse sin el total sacrificio de uno en fa-
vor del otro (124).
El estado de necesidad, segn este concepto, se identifica con la coli-
sin. Lo cual, si bien es prueba de las grandes afinidades que entre am-
bas instituciones existen, prueba tambin que es defectuosa la definicin
expuesta, al carecer de notas diferenciales. De ah que nos agrade ms la
de CHI RONI : El conflicto entre dos situaciones jurdicas, determinado
por una fuerza extraa que no permite la pacfica coexistencia de
ellas (125).
Constituye, pues, el estado de necesidad una manifestacin de la co-
lisin de derechos que se produce, no ya por su inexacta determinacin
o por su naturaleza, sino por la concurrencia de una circunstancia extra-
a a ellos que les obliga a enfrentarse. Precisamente porque esta circuns-
tancia es lo que define al estado de necesidad, es por lo que puede ser
(123) Vase, antes cap. I I , n. 4-D.
(124) CoviELLo: Lo Stato di necessila nel dirilto civile, Filangieri, 1898, pg. 3.
(125) CHIRONI: nStato di necesita in diritto privatlon, Torino, 1. Olra definicin, muy ex-
presiva, es la de CUELLO CA LN: El estado de necesidad es una situacin de peligro actual,
e inmediata para bienes jurdicamente protegidos, que slo puede ser evitable mediante la le-
sin de bienes, tambin jurdicamente protegidos, pertenecientes a otra persona, en su Dere-
cho Penal, 8.* ed. Barcelona, 1947, p.'ig. 362. Tambin es interesante la de TRA VIESA S, que
cita a PERNICE : cuando un hombre se halla en una situacin en que slo puede guardar su
derecho o cumplir un deber jurdico mediante la lesin de un derecho ajeno. La defensa
privada, Rev. Dcho. Privado, 1915, pg. 195.
I)-12 os Lpez Berenguer
considerado como una causa de colisin, mejor que como una manifesta-
cin de ella, como entienden DA CUNHA OMESSI NEO (126).
Caracteriza al estado de necesidad el representar una eximente de
responsabilidad penal ante la lesin causada al derecho ajeno. Nuestro
Cdigo penal recoge esta circunstancia en el artculo 8, que determina:
Estn exentos de responsabilidad: ...El que, impulsado por un estado
de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurdico
de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los requisi-
tos siguientes: Primero: Que el mal causado no sea mayor que el que se
trata de evitar; Segundo: Que la situacin de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto; Tercero: Que el necesitado
no tenga, por suoficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
El propio Cdigo Penal, en el artculo 20, d solucin a la colisin
a base de indemnizar por el derecho sacrificado.
Examinando solamente aquellos aspectos del estado de necesidad
que ms relacin tienen con nuestro tema, debemos preguntarnos prime-
ro por sufundamento, es decir, la razn o principio en virtud del cual se
establece el sacrificio de un derecho a otro.
Existen, sobre este punto, opiniones numerosas y contradictorias.
CUELLO CALN (127) expone hasta doce grupos de teoras, siguiendo
a SERMET. Entre todas, nos parece la ms acertada aquella que, sin dis-
tinguir si los intereses en presencia son o no del mismo valor, soluciona
la cuestin aplicando los principios del conflicto o de la colisin de de-
rechos.
Cuando la coexistencia de los derechos resulta imposible, aquel derecho
que proteja un bien o inters inferior debe ceder ante el otro; y si ambos
derechos protegen intereses del mismo rango entonces juegan razones de
tipo extrajurdicode fuerza, de oportunidad, etc. que deciden. Y este
principio no es injusto: si en el mbito de la ilicitud se predica el prin-
cipio in pari causa turpitudo melior est causa possidenti; si para justi-
ficar la usucapin o la prioridad se alega aquel otro de iura sucurrunt
vigilantibus et non durmientibus, por qu en el mbito de lo lcito no
puede ser tambin mejor la posicin de aquel que lograr resolver a su fa-
vor la situacin de hecho? El principio es peligroso, indudablemente,
pero se justifica por la inminencia del peligro y la no exigibilidad del he-
rosmo.
Esta explicacin parece ser la ms aceptable, aunque no deja de admi-
tir variantes. FERRI NI , por ejemplo, cree indudable que existe una coli-
sin de derechos, pero a continuacin razona en el sentido de que ambos
(126) V)\ CuNcnA : Trillado de Di rei l o Civil, ya ci tado, vol. I , p g. 454.^MESSI I NEO, obra
citada. I , pg. 93.
(127) CUELLO CALN : Obra cilada en vol. I , pg. 363.
derechos ya han perdido, por causa de la situacin de necesidad, su. pro-
teccin jurdica (128), opinin que aprovecha PRGOLA (129) para decir
que no puede hablarse en el estado de necesidad de proteccin de dos de-
rechos subjetivos, porque el derecho limita su proteccin a los intereses
que tienen en s la posibilidad de ser protegidos.
Finalmente, precisa diferenciar el estado de necesidad de la legtima
defensa, en el sentido de que en esta ltima no se produce ninguna coli-
sin de derechos, desde el momento en que una de las dos partes se colo-
ca, mediante la agresin injusta, fuera de l. Como dice J APOCE (130), en
la legtima defensa el conflicto nace por culpa de una de las dos partes, y
esa culpa excluye la posibilidad de colisin.
G) Lis situaciones de insolvencia
Anteriormente hemos defendido la tesis de que el concurso y la quie-
bra constituyen casos de colisin de derechos, cuyo origen o fuente radi-
ca en la insolvencia del deudor comn. El patrimonio de toda persona
constituye, en virtud del principio contenido en el artculo 1911 del C-
digo civil, la garanta ltima del cumplimiento de sus obligaciones. Y
como esa garanta es comn para todos los acreedores, cuando el valor
del patrimonio es inferior a la suma total de sus responsabilidades, sur-
ge indirectamente una relacin de colisin entre los derechos que han de
satisfacerse con el valor de ese patrimonio.
Representa, por su larga evolucin histrica, y por la gravedad de sus
consecuencias, el supuesto de colisin ms detenidamente regulado por
las legislaciones. Es una causa de colisin unnimemente contemplada,
y en cuya solucin se han aplicado, de niodo orgnico, los principios fun-
damentales de nuestra teora.
Como observaremos con ms detalle en su lugar oportuno (131), el
sistema de solucin seguido ha sido el de agrupar los derechos concurren-
tes en distintas categoras o grupos, estableciendo dentro de stas, rela-
ciones de jerarqua u rdenes.
Por la ndole del deudor, segn tenga o no la cualidad de comer-
ciante, estas situaciones de insolvencia se traducen procesalmente en las
instituciones de la quiebra y del concurso. Como anteriormente se adver-
ta sern analizadas ms adelante.
(128) FERRI N I : oDelilti e quasi del i tl i , en Dig. Tlaliano, voz, ndelifli, pg. 788.
(129) PRGOL A: Enti l a giiiridica dcUo slalo di necessita, Supp. alia Riv Di r. Pen.
vol. XVI I I , piig. 89, cit. por J APOCE.
(130) J APOCE: OLO stato di necessita del di ri tto pri vato, Mi l ano, 1917, pg. 12.
(131) Cap. V, n.o 11, 2. parte.
El mismo fundamento tiene la colisin que se origina, en los casos de
sucesin hereditaria, cuando el valor de los bienes dejados por el causan-
te es inferior al de las deudas, y la herencia no se acepta o solamente se
acepta a beneficio de inventario.
H) Las situaciones de apariencia jurdica
Existe en la vida jurdica una situacin de apariencia cuando alguien
se muestra o comporta como titular de un derecho que no le pertenece
realmente.
Las hiptesis de apariencia jurdica se presentan con una frecuencia
extraordinaria; son, por ejemplo, titulares aparentes del derecho heredi-
tario los herederos que han sucedido ab intestato existiendo un testa-
mento vlido en el que se designan herederos distintos; de un estado
familiar, las personas que aparecen como casadas sin previo matrimonio,
y los hijos de stas; de un derecho real, quien tiene a su favor un dere-
cho inscrito en virtud de un ttulo nulo, pero no cancelado an, etc.
La apariencia es causa de profundos problemas jurdicos, cuando la
persona favorecida por ella transmite o intenta transmitir sus derechos.
La primera cuestin que se plantea es la siguiente: Son vlidas las ad-
quisiciones realizadas por aqullos que han confiado en la situacin de
apariencia? De ser vlidas, Cul es el fundamento de esta adquisicin?
El problema de la validez tiene soluciones distintas, segn, la doctrina
se site en el terreno de la lgica o en el de la seguridad jurdica.
La lgica del Derecho nos d una respuesta negativa, con base en el
postulado de que uno de los presupuestos de todo negocio jurdico es el
de la legitimacin (132). Como ensea CARNELUTTI, a quien debemos la
diferenciacin de este concepto del de capacidad, la Ley ofrece como
premisa necesaria no ya que el agente y el paciente puedan ser, sino que
verdaderamente sean los sujetos de la relacin jurdica inicial y, por tan-
to, la efectiva coincidencia entre los sujetos activos y pasivos del acto y
los sujetos de la situacin, sobre la cual, determinado el cambio, el acto
se destina a producir sus efectos (133).
Pues bien, el titular de una situacin jurdica aparente carece de la
legitimacin precisa para concluir negocios jurdicos respecto de los ob-
(132) Vid. CARNELUTTI I : oTeora general del Derechoi), I rad. espaol a, Madri d, 1941,
pg. 257.BETTI : Teora general del negoci o j ur di co, trad. esp., Madri d, 1950, pSg. 166.
I!n Espaa: LADABIA CAI.DENTEY : Legi ti maci n y apari enci a j ur di ca, Barcel ona, Bosch, 1952.
BETTI define la l egi ti maci n como aquel l a competenci a (de la parl e) para al canzar o so-
portar los efectos j ur di cos de la regl amentaci n de i ntereses a que se ha aspi rado, la cual re-
sul l a de una especial posicin del suj eto respecto a los i ntereses que se trata de regul ar.
(133) CAUNEL UTTI : I b dem, pg. 259.
ietos que i ntegran su especial posicin j ur di ca y fal tando este presu-
puesto, los negocios que realice deben ser ineficaces.
Cuando se trata de negocios de atribucin patrimonial, es requisito
que se integra dentro de la legitimacin la previa pertenencia del de-
recho transmitido, recogido en el clsico aforismo nemo plus iuris ad
alium transferre potest quam ipse habet (Dig. L. 17, pr. 54) o en el otro
ms breve, nemo dat quod non habet.
Pero frente a esta concepcin romanistaprincipio de regularidad,
que obedece a xma concepcin esttica del Derecho y tambi n a una vi-
sin ms terica que real (134) se han alzado modernas construcciones
doctrinales, que quieren encontrar fundamento jurdico y legitimidad su-
ficiente a las adquisiciones realizadas en las situaciones de apariencia, con
base en una concepcin di nmi ca del Derecho, y en el principio de la se-
guri dad jurdica. Ha surgido as la teora de la apariencia, cuyas con-
clusiones son las siguientes, segn la sntesis de BRGAMO (135):
d) Los actos realizados por una persona engaada por una situacin
jurdica que es contraria a la realidad, pero que presenta exteri ormente
las caractersticas de una situacin verdadera, son definitivos y ponibles,
como lo seran los actos fundados en situaciones absol utamente regulares.
h] Los derechos adquiridos al amparo de esta situacin se consoli-
dan i nstantneamente, y producen todos sus efectos erga omnes.
c) Cuando estos derechos adquiridos en base de una situacin apa-
rente se opongan a los derechos del verdadero titular, esta yuxtaposi-
cin, o mejor dicho, esta superposicin, debe resolverse a favor del titu-
lar aparente. Pero, al mi smo tiempo, el titular verdadero debe ser inves-
tido de una accin personal de i ndemni zaci n, dirigida contra el que
cre la situacin aparente, causa inicial del perjuicio.
d) Esta simple reparacin por equivalencia debe exponer, y expone
al titular verdadero de la situacin jurdica, a sufrir las consecuencias de
la I nsolvencia del titular aparente.
En definitiva, y con arreglo a estas conclusiones, la apariencia de un
derecho equivale al derecho mi smo, como indica TORDANO BAREA (136\,
tesis muv pelierosa y difcilmente justificable. L a justicia no debe sacri-
ficarse de tal forma a la seguridad, cualesquiera que sean las circunstan-
cias poltico-sociales y econmicas de la sociedad actual. Ocurre que esta
teora trata de dar una formulacin eeneral a lo aue solamente son prin-
cipios de excepcin. Es cierto que existen en las legislaciones numerosas
("134) Cada vez oran mi s numerosas las excepciones al pri nci pi o menci onado, como seala
CAST N: Derecho Civil, 7. ed., tomo I I , pig. 273.
(135) BRGAMO LI .AHRS : La proteccin de la apari enci a j ur di ca en el Derecho Kspaol,
Col. Notarial de Valencia, Conferencias de 1945, ed. en 1946, p g. 243.
(136) JoRDANO BABEA : La teora del heredero aparente y la protecci n de los torceros,
Anuari o de Derecho Civil, fase. I I del vol . I I , ao 1950, pg. 668.
adquisiciones a non domino, con base en la apariencia, de las cuales
consrituyen ejemplo en nuestro Derecho positivo los artculos 1.160,
1.295-2., 1.540, 1.738, 1.765, 1.778, 1.897 y 976, cuidadosamente estudia-
dos por JRDANO (137), pero deben ser considerados como casos excep-
cionales.
Para que una situacin jurdica pueda ser calificada de aparente nece-
sita reunir los siguintes elementos, segn la exposicin de BRGAMO (138):
a) Un elemento material, que constituye una situacin contraria
a la realidad, pero que confiere a su detentador los signos exteriores de
un ttulo verdadero; y
b) Un elemento psicolgico (calificado diversamente como error co-
mn, error invencible o de buena fe), que est constituido por la convic-
cin del que confi en aquellos signos exteriores de que no se le pueden
exigir racionalmente que reconociera dicha exactitud.
Los ejemplos o tipos de apariencia jurdica pueden ser tantos como
derechos existen, y por ello no se ha intentado una clasificacin. SOT-
GiA (139) no llega a proponrselo, y tnicamente distingue entre la apa-
riencia en el derecho civil y en el mercantil, analizando distintos su-
puestos.
BRGAMO, refirindose ms bien a los orgenes de la apariencia, esti-
ma que el elemento material de la apariencia puede consistir en una me-
dida de publicidad, en un acto jurdico o en una situacin aparente, cla-
sificacin acertada pero imprecisa, pues los trminos no se excluyen en-
tre s.
A nuestro entender se puede ser titular aparente:
a) O de un estado (situacin jurdica objetiva, posicin jurdica), o
b) De una relacin jurdica (situacin jurdica subjetiva).
Son titulares aparentes de un estado que no poseen los supuestos cn-
yuges, en caso de matrimonio putativo o meramente de hecho; los pa-
dres, hijos y dems parientes, respecto de la prole nacida en la situacin
anterior; quien adopta una falsa personalidad o nacionalidad; el herede-
ro aparente, etc.
En el segundo caso, son titulares aparentes los que hayan adquirido
un derecho en virtud de un negocio jurdico nulo; o, simplemente, quien
asuma con caracteres externos de legitimidad, la titularidad o posesin
de cualquier derecho, independientemente de su buena o mala fe. La
buena fe slo es requisito esencial para la proteccin de quien confa en
la situacin de apariencia.
(137) JonDANO: I b dem, plgs. 701 y ss.
(138) BRGAMO, I d., pg. 244.
(139) SoTGiA: Apparonza gi uri di ca e di chi arazi oni alia general i ta, Roma, 1930.
La colisin de derechos b-l25
La apariencia jurdica se caracteriza, en definitiva, por la ausencia de
legitimidad. Es la situacin aparentemente legal, no legtima. La legiti-
midad representa el fundamento ltimo de todo derecho, el principio de
justicia que yace en el fondo de toda relacin jurdica, y cuya verifica-
cin o comprobacin siempre resulta difcil.
La teora de la apariencia tiene no solamente fundamentos de tipo
econmico o social, sino tambin tcnico-jurdico. Se han alegado los si-
guientes, que tratan de justificar la razn jurdica de la proteccin dis-
pensada al protegido por la situacin de apariencia, y especialmente, el
fundamento de las adquisiciones verificadas con base en ella.
1.) Teora del error communis facit ius (140).
Argumenta H.- MAZEAUD (141), que siendo el error conmunis un
error invencible, el orden pblico y la seguridad social exigen que quie-
nes incurrieron en l no sean dejados sin proteccin, por lo que el prin-
cipio significa simplemente que una situacin de hecho contraria al de-
recho es mantenida cuando ha nacido de un error invencible.
2. Teora de la legitimacin formal.
MENGONI (142) estima que en las adquisiciones realizadas de titulares
aparentes no existe en la realidad una verdadera derogacin o contra-
diccin del presupuesto de la legitimacin, por entender que este presu-
puesto ha sido mal formulado; que, en trminos exactos nada obsta
a que el ordenamiento jurdico substituya en el supuesto de hecho del
negocio de que se trata la titularidad del dominus verdadero por una
situacin de hecho objetivamente considerada como equivalente. Las
adquisiciones a non domino seran as segn este autor, adquisiciones
derivativas; la legitimacin sera no ms que una relacin real (existen-
te) o formal (supuesta por la ley) entre el sujeto y el objeto.
3. Teora de la adquisicin ex causa nova.
Es la que cuenta con mayores partidarios en la escasa doctrina espa-
ola sobre el particular.
BATLLE, por ejemplo (143) entiende que el fundamento de estas ad-
quisiciones se encuentra en una atribucin especial del ius disponendi
otorgada por la ley a los no titulares en circunstancia de excepcin.
JoRDANO BAREA, refutando la postura de MENGONI, entiende que las
adquisiciones a non domino que contempla nuestra legislacin consti-
(140) Puede verse vina exposicin compl eta de este pri nci pi o en LONI EWSK I : oRle actual
de la mxi ma error communi s facit i us, Aix, 1905.H. MAZUAUD : La mxi ma error conmu-
nis facit i us, Rcv. Tri m, Droi t civil, 1924, pg. 929.ALGI TJ S : El ude sur la rfegle: error
conmuni s facit i us, Par s, 1912.DEMOGUE : Trai te des obl i gati ons en general , l omo I,
nm. 276.RI PEBT : La rfcgle moral dans les obl i gati ons civil, ci tada.BERGAMO : op. el . loe.
cit., etc.
(141) MAZEAUD: Op. cit., pg. 150.
(142) MENGONI : L'acquisto h non domi no. Mi l ano, 1949.
(143) BATLLE : Apndice al Derecho Civil (Registros), vol. I I , pg. 29.
D-126 Jos Lpez Berbnguet
tuyen en todos los casos ejemplos de adquisiciones originarias y no deri-
vativas, con base en el argumento de que el principio de la apariencia ju-
rdica es ms bien un principio general de Derecho. Y si esto es cierto,
no queda ms recursosigue diciendo este autorque explicar el fen-
meno a base de un mero poder de hecho del non dominus derivado
ex lege, para llevar a cabo, mediante actos jurdicamente eficaces, la
modificacin del derecho ajeno, que se extinguira por obra de la Ley, re-
naciendo en las manos del tercer adquirente de buena fe (144).
Cualquiera que sea el fundamento de la adquisicin de derechos con
base en la apariencia jurdica, lo cierto es que origina en todo caso una
evidente colisin entre los derechos del titular verdadero y del adquiren-
te de buena fe, que confa en la apariencia.
Cuando el principio de la regularidad acte, la colisin se resolver
a favor del titular verdadero; cuando acte el principio de la apariencia,
se resolver en favor del tercer adquirente de buena fe, quedando al ver-
dadero titular solamente una accin personal de indemnizacin.
Concretamente, en la legislacin espaola rigen los siguientes prin-
cipios :
1.) Se sigue el sistema de la regularidad en la transmisin de los
derechos. Cualquier aplicacin de la teora de la apariencia debe estar
expresamente declarada en la ley.
2.) Tiene excepcional importancia la existencia de la buena fe.
Nunca se protege al adquirente doloso o fraudulento.
3) El titular verdadero que resulte vencido en la relacin de coli-
sin debe ser indemnizado.
I) La accesin continua
La accesin continua origina siempre una relacin de colisin entre el
titular de la cosa principal y el de la cosa incorporada, desde el momento
en que ninguno de los derechos que recaen sobre ellas pueden ejercitar-
se sin lesin del otro, a causa de la compenetracin fsica de los objetos.
Desde antiguo, el legislador ha procurado resolver estos casos de coli-
sin armonizando distintos principios, que nuestro Cdigo recoge.
Existen, sin embargo, casos de accesin no resueltos por el Cdigo,
como el de la edificacin extralimitada; todo lo cual ser estudiado ms
adelante.
(144) JoitDANO: Op. cit. y recensi n de la obra de M ENOO.NI, Anuari o de Derecho Civil,
tomo IIT, fase. I l l , pg. 783.
La colisin.de derechos D-127
CAPTULO V
SOLUCIONES A LA COLISIN DE DERECHOS
1.Efectos generales de la colisin
La colisin supone siempre un estado de anormalidad en el ejercicio
de los derechos, caracterizado porque el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro (ENNECERUS) (145).
El primer efecto, por tanto, de la colisin es el de una modificacin
en el ejercicio de uno, varios o todos los derechos concurrentes.
Esta modificacin puede afectar solamente al ejercicio de los dere-
chos, o tambin a su contenido, a su naturaleza y a su misma existencia.
Afecta solamente al ejercicio del derecho cuando, sin resultar afecta-
da la integridad de su contenido, se limita o pospone temporalmente su
ejercicio (v. g. artculo 612 C. Civil). Afecta al contenido de los derechos
cuando se reducen sus facultadesbien en su proyeccin econmica, bien
en la jurdica (artculos 656, 1.522, 1.926-4., 1.928, etc.). Afecta a su
transformacin, cuando el derecho real se convierte en otro de distinta
naturaleza (propiedad que se convierte en condominio: artculo 381 del
C. Civil), o cuando el derecho de crdito que no se cumple in natura,
se transforma en el derecho a la indemnizacin. Por ltimo, la colisin
afecta a la misma existencia de los derechos cuando provoca su extin-
cin (artculos 1.524-2.).
Estos efectos no son caprichosos. Obedecen a una serie de criterios
o principios que reciben desde antiguo el nombre de principios de solu-
cin y que se concretan tericamente en los denominados sistemas o fr-
mulas de la colisin de derechos.
(145) ENNECERUS: Derecho Civil..., 1.", vol. II, pg. 529.
b-128 . Jos Lpez erengvf
Sistemas y principios son los instrumentos tericos utilizados para en-
contrar la solucin concreta a cada colisin de derechos. Su intervencin
resulta innecesaria cuando la colisin est resuelta por la ley; pero se
hace imprescindible cuando el supuesto no est regulado especficamente,
y sobre todo, para la construccin terica de la colisin de derechos.
2.Los sistemas de colisin
Por razn de sus efectos o soluciones, existen dos sistemas, ltima-
mente tratados por BARASSI (146): el sistema de -preferencia y el sistema
de conciliacin.
A) Frmula o sistema de preferencia
Se ddice BARASSIcuando uno de los derechos en colisin debe
ser necesariamente sacrificado al otro, que resulta preferido.
Indica las siguientes formas de aplicacin de este criterio:
a) Cuando se enfrentan un derecho cuyo sacrificio representara la
obtencin de un lucro con otro, cuyo sacrificio representara una prdida.
En estos casos, resulta preferido este ltimo derecho.
h) Los derechos reales que limitan la propiedad ajena prevalecen
en la colisin con esta propiedad.
Opinamos, por nuestra parte, que este es uno de los casos de pseudo-
colisin. En estos derechos falta el requisito de la concurrencia e incom-
patibilidad; cada derecho tiene su propia extensin.
c) En caso de conflicto entre varios derechos reales liinitados se pre-
fiere aquel que se ejercita el primero.
d) En caso de colisin entre acreedores por razn de la insuficiencia
del patrimonio del deudor, cuando algunos gozan de alguna de las causas
de prelacin.
Todas estas son las formas de aplicacin de este sistema, tal como las
estudia BARASSI, quizs no convenientemente, por mezclar los sistemas
de solucin con las hiptesis de colisin y sus principios.
De un modo ms preciso podramos indicar que el sacrificio de algu-
no de los derechos se concreta en las siguientes soluciones:
1.*) La extincin de alguno de los derechos.
Es el sacrificio mximo, al cual la ley llega en contadas ocasiones. Ya
tuvimos ocasin de citar la opinin de FERRI NI , para quien esta solucin
resulta la normal y correcta en los casos de colisin.
2.* La reduccin de su contenido.
(146) BARASSI , Opus cit., pgs. 137 y 157.
Cuando no se sigue el sistema de la conciliacin, sta es la solucin
ms comente. Teniendo presente que la incompatibilidad suele tener su
origen en la limitacin de las cosas para satisfacer necesidades, la coli-
sin se resuelve cuando se limita alguna de las pretensiones opuestas.
2>.^ La transformacin de alguno de los derechos.
Es muy frecuente esta solucin cuando la colisin procede de nego-
cios jurdicos incompatibles celebrados por un deudor con varias perso-
nas. Alguno de los acreedores sacrifica su derecho, pero le queda el dere-
cho a la indemnizacin (v. g. artculo 1.473 en sus efectos personales,
art. 1.101, etc.).
4.* La postergacin temporal del derecho.
En todo caso, la colisin impide el ejercicio simultneo de los dere-
chos; resulta lgico que cuando la naturaleza de los derechos lo permita,
la colisin se resuelve postergando alguno de estos ejercicios, mantenin-
dose ntegro el contenido del derecho. Pero esta solucin, tan lgica, no
siempre acta con eficacia, pues para muchos derechos el momento de
su ejercicio es algo substancial a su contenido, de tal modo quepasado
aquel momentoel derecho queda sin posible realizacin.
Los ejemplos ms claros son los de los crditos con derecho de prela-
cin o privilegios (artculos 1.922, 1.923, 1.924, del C. Civil, en relacin
con los artculos 1.926, 1.927, 1.928 y 1.929; artculos, 680, 375, etc. del
Cdigo de Comercio).
5.* Otras soluciones.
La ms notablepor razn de las discusiones en torno a su posibili-
dades la que opera en el sentido de impedir el nacimiento de algunos
de los derechos concurrentes.
Vimos no obstante, que estos son casos de colisin aparente: la coli-
sin exige la presencia de dos o ms derechos existentes; cuando un de-
recho impide el nacimiento de otro nos encontramos ante una figura ju-
rdica distinta de la colisin.
B) Frmula o sistema de conciliacin
BARASSI no explica en qu consiste este sistema, pero indica que se
puede actuar de dos modos :
a) Dejando a uno d los titulares el ejercicio ntegro del derecho (en
forma especfica), y transformando la facultad contenida en el otro dere-
cho en la facultad de pretender una suma de dinero, que proporcione la
misma satisfaccin qu le habra dado el ejercicio de aquella facultad.
h) Dejando el ejercicio de los derechos en forma especfica a am-
bos titulares; pero limitando la intensidad de aquel ejercicio en la medi
D-130 Jos Lpez Berengver
da proporcional al valor econmico de cada uno de los derechos (siste-
ma concursal) (147).
No estamos de acuerdo con BARASSI en la primera de las formas de
actuacin de este sistema que expone. Si la frmula de conciliacina di-
ferencia del sistema de preferencia o subordinacinconsiste en que
ninguno de los derechos concurrentes resulte vencido por el otro, es decir,
que a ambos se les d un trato idntico y se les exija un mismo sacrificio,
resulta evidente que la primera solucin no es de conciliacin^ pues uno
de los derechosaquel que se satisface por equivalenteresulta subordi-
nado al que se cumple in natura, pues esta frmula de cumplimiento
de los derechos es siempre preferida a aqulla. Estos casoscomo hemos
expuesto antesencajan mejor en la frmula de subordinacin, modali-
dad transformacin de alguno de los derechos.
En cambio, nos parece exacta la segunda forma de aplicacin de este
sistema.
Nuestro Cdigo civil la admite en los casos de insolvencia, cuando no
existen crditos preferentes por razn de la naturaleza o del tiempo,
o, existiendo, con relacin al activo remanente (arts. 1.928-2." y 3.).
3.Los criterios o principios de solucin
A) Conceptos
Los principios o criterios de solucin son aquellos que en cada caso
concreto han inclinado al legislador o inclinan al juez hacia alguna de
las soluciones antes estudiadas.
Es muy difcil concretar en un sistema unitario este conjunto de prin-
cipios tan variados y dispares. PREZ y ALGUER renuncian por ello a ha-
cerlo, alegando que las soluciones no pueden ser reducidas a normas ge-
neralsimas (148).
Aunque esta posicin es razonable a primera vista, no seguimos sus
consecuencias. Por muy generales que puedan ser los principios que se
expongan, su estudio unitario y sistemtico no deja de tener importancia,
con vistas a la solucin de mltiples casos singulares y a la' obtencin de
nuevos criterios.
Por otra parte, corresponde a la doctrina ir formando un cuerpo de
principios, tomados de la historia o de la realidad, que depurados de sus
errores puedan servir al legislador para sus proyectos futuros y al juez
para sus cuestiones actuales. No aceptamos la cmoda postura de algu-
(147) T SARASSI: Op. cit., pgs. 136-137.
(148) PREZ Y ALGUER : Notas a Ennccerus, 1-2.", pg. 530.
La colisin, de derechos D-131
nos tratadistas quedejan al arbitrio judicial la solucin delos proble-
mas ms difciles, por la sencilla razn dequeel juez nunca j uzga segn
su arbitrio (149), sino segn los fundamentos positivos concretos, o en su
defecto, segn los principios ltimos, generales, del Derecho o de justi-
cia. Dejar al juez quelos descubra, en la urgencia decada momento, es
prestar una cooperacin tcita a la posible injusticia y al error.
B) Precedentes en el Derecho Romano
El Derecho romano no conoci la figura terica dela colisin dede-
rechos; pero como en tantas otras instituciones, no analizadas sistemti-
camente, dict soluciones concretas para numerosos supuestos decolisin.
Y estas fueron tan precisas que, al generalizarse, constituyen la base de
los actuales criterios de solucin.
Ha sido MACKELDEY (150) quien ha realizado la enumeracin ms
completa deestos principios. Leseguimos en la exposicin, completando
sus indicaciones con notas de FERRI NI (151) y COVIELLO (152), segn el
siguiente esquema:
1. El derecho especial debe ser preferido al derecho general; el pri-
vilegio tiene, pues, la preferencia sobre el derecho singular (ius singula-
re), y ste, sobre el derecho comn (ius conmune).
Ej emplo: In toto iure generi per speciem derogatur, et illud potis-
si mum habetur, quod ad speciem di rectum est (Papiniano) (153). .
2.' Si los derechos entre los cuales existe la colisin son derechos co-
munes o especiales, la preferencia est por el quela ley favorece ms.
Porque el favor queseconcreta por la ley en cada caso particular es
una solucin por s mi sma. Y cuando las propias legislaciones dan la so-
lucin al problema, sta debe ser la preferida.
Cita MACKELDEY el ejemplo delos textos Dig. XIV, 6 frg. 3. 2 y
D. IV, 4. 12 pr.
COVIELLO cita i gualmente la mxi ma privilegiatum contra aeque
privilegiatum privilegium non obtinet (154), cuya explicacin y funda-
mento son lgicos, aunque WAECHTER no lo considere as (155).
3. Cuando la ley no ha determi nado expresamente a cul delos de-
rechos, iguales en lo dems, concede la preferencia, entonces es menester
di sti ngui r:
(149) Es muy errnea la postura de KA.NTOROVIKC, por ej emplo.
(150) Obra citada, pg. 183.
(151) Obra citada, pgs. 51 y ss.
(152) Obra citada, pg. 489.
(153) Di g. 50, 17, 80.
(154) COVIELLO, op. cit.
(155) WAECHTER: Pandekten, I, pr. 96, Beil, I, nm. 2, cit. Wrobleuski ,
D-132 Jos Lpez Berengiier
a) Derechos que estn directamente en colisin, porque quienes los
invocan pueden ejercitarlos el uno contra el otro.
Solucin 1.") El que por medio del ejercicio de su derecho quiere
preservarse de una prdida real tiene la preferencia sobre el que quiere
hacer una ganancia.
Se justifica esta solucin por la aplicacin del principio qui certat de
damno vitando es preferido a qui certat de lucro captando (156).
Solucin 2.") Si ambos temen una prdida real, tendr la preferen-
cia el que ha recibido alguna cosa de otro, sin ser enriquecido por esto.
Recoge el principio melior es conditio possidentis, que tambin se
estudia ms adelante (157).
Solucin 3.") Dice MACKELDEY que en todos los dems casos, los
dos derechos en colisin directa se destruyen, y ninguno de ellos puede
ser ejercitado.
b) Derechos que no estn directamente en colisin, es decir, que
tienen relacin con un tercer objeto, sobre el cual varias personas preten-
den ejercer un derecho exclusivo.
Solucin 1.") Es preferido quien tiene la posesin del objeto. Son
aplicacin de este principio los textos Dig. L. 17. 127. (In pari causa
possesor potior haberi debet, y Dig. L., 17, prf. 126, fg. 2 (quum de
lucro duorum quaeretur melior est causa possidentis).
Solucin 2.'^ Si ninguno de los sujetos est en posesin de la cosa, y
sta es divisible, se reparte entre todos aquellos que tienen el mismo de-
recho.
Aplicacin del principio del trato igual, y sistema de reduccin par-
cial de cada derecho.
Solucin 3.*) Que ninguno de los titulares est en posesin del obje-
to, Y que ste sea adems, indivisible. Caben dos soluciones.
a) Estimar inexistentes ambos derechos. Solucin semejante a una
de las citadas anteriormente.
b) Designar titular a quien decida la suerte.
Este sistema era del agrado de los juristas romanos, que empleaban
la suerte como forma de decisin en caso de duda. FERRI NI cita los tex-
tos Dig. V, 1, fr. 14 y Dig. X, 2, fr. 5.
4. A esta exposicin de MACKELDEY, muy completa, conviene aa-
dir el principio de prioridad, que tuvo en el Derecho Romano manifesta-
ciones muy variadas, y que constituye, como observaremos posteriormen-
te, (158) e indica BOULANGER, el ms racional y lgico de todos ellos.
(156) Vase ms adelante, cap. V, n." 13.
(157) Infra, cap. V, n." 6.
(158) Infra, cap. V, n." 5.
C) Los principios de colisin en la actualidad, y clasificacin
Algunas de las soluciones acogidas por el Derecho romano casi no
tienen importancia actualmente (por ejemplo, la decisin por suerte). En
cambio, necesidades einstituciones nuevas han provocado la aparicin'
de nuevos criterios o la ampliacin de los existentes. Tal ha ocurrido con
el principio depublicidadcon base en los modernos sistemasy con el
principio deprioridad referido al momento de la formalizacin, inscrip-
cin o documentacin de los derechos, ampliacin del antiguo principio
aplicable solamente al momento del nacimiento.
Son muchos los principios desolucin querecogen la legislacin y la
doctrina modernas. Con base en el fundamento decada uno de ellos,
creemos que sepuede aceptar la siguiente clasificacin:
1. . Por razn de la jerarqua del bien protegido: Principio de la
supremaca del derecho querecoge un inters superior.
2." Por razn de la seguridad y del orden jurdicos:
a) Principio deprioridad.
b) Principio deprevencin (o deposesin previa).
c) Principio de la mayor diligencia.
d) Principio depublicidad, fepblica y legitimacin.
3." Por razn de la distinta fortaleza de los derechos.
a) Principio desupremaca de los derechos reales.
b) Principio depreferencia o prelacin.
4. Por razn de la igualdad detrato.
a) Principio concursu partes fiunt.
b) Principio de la decisin por sorteo.
5. Por razn deequidad: Principio dedamno vitando.
6. Principios complementarios: Principio debuena fe.
4.El principio de la supremaca del inters superior
Sin necesidad detomar parte en la ya larga disputa sobre la naturale-
za de los derechos subjetivos, nos conviene demomento citar la teora de
IHERING, queconcibe los derechos como intereses jurdicamente prote-
gidos (159), y la teora de la jurisprudencia de los intereses, desarro-
llado por HECK (160), con base en la anterior; ambas posiciones doctri-
(159) IHERING : El espritu del derecho romano, t. IV, pg. 366, de la edicin espaola.
(160) Vid. Geselzesaustegung nnd Inlercssenjiirisprudenz, 1914, o la traduccin portuguc-
tea de Ossomo: lnlerprcta5a,o da lei e jurisprudencia dos interesses, Coimbra, 1947.
D-134 Jos Lpez BerngvAr
nales van a ayudarnos a concretar el sentido del principio jurdico que
estudiamos.
Dice LARENZ (161) resumiendo la tesis de HECK^ que para este autor
el Derecho es un producto de los intereses que en el seno de la sociedad
luchan por su reconocimiento.
Efectivamente, indica HECK, que (da forma de interpretacin de las
leyes que mejor satisface los intereses prcticos est constituida por la
investigacin histrica de los intereses, por lo que el J uez debe dar la
preferencia al inters que en la Ley ha alcanzado hegemona (162).
Con base, por tanto, en esta teoraa la que reconocemos un gran fon-
do de verdadresulta claro que en todo caso de colisin y siempre que
pueda advertirse la presencia de derechos que protegen intereses distin-
tos, con supremaca de alguno de estos intereses, la colisin debe resol-
verse en favor del inters ms protegido.
Solucin o principio que tambin recoge COVIELLO (163), cuando afir-
rna que si la colisin se presenta entre derechos de diversa entidad debe
prevalecer aqul de los derechos que la tenga mayor; y tambin RODR-
GUEZ DE CEPEDA (164), al decir que (dos fines prximos se han de subordi-
nar a los remotos o ltimos, los inferiores a los superiores, los menos no-
bles a los ms excelentes.
Mas cmo determinar esa relacin de superioridad o inferioridad?
El problema no es fcil de resolver. Sera preciso llegar previamente
a una jerarquizacin de intereses.
Es inters, en trminos generales, la especial relacin de afecto que
liga al hombre con los bienes, resultado de cada particular juicio sobre el
valor que stos pueden tener en orden a la satisfaccin de nuestras nece-
sidades, o, como dice IHERINC, (166), ((el valor en relacin particular con
el sujeto y sus fines.
Intervienen, pues, dos factores en la determinacin del inters: uno,
objetivo, que consiste en el valor del bien en s; otro, subjetivo, que de-
pende de la aptitud para sentir ese valor y de las circunstancias particu-
lares de cada sujeto.
Desde el momento en que existe este factor subjetivo es imposible ha-
cer, con exactitud, una jerarqua de intereses, porque la valoracin de un
mismo bien vara mucho de unos sujetos a otros.
Ante la imprecisin del factor subjetivo, debe prescindirse de l y re-
currir al objetivo, como clave para una jerarquizacin. El" derecho debe
(161) L ARENZ: La filosofa contempornea del Derecho y del Estado, trad. esp. Ed. Rev.
Dcho. Pri v. Madri d, 1942.
(162) HK CH: op. cit., pg. 11.
(163) COVI ELLO, op. cit., pg. 489.
(164) RODR GUEZ DE CEPEDA, op. cit., pg. 185.
(166) I HERI NG : op. cit., tomo I V, pg. 366 ,ed. espaol a. :
construirse sobre los casos generales, y en esa misma generalidad el inte-
rs correspondiente a un bien superior resulta siempre preferido sobre el
que responde a un bien inferior.
La jerarquizacin de los derechos nos ha llevado a la de los intereses,
y la de stos ha de responder, segn lo expuesto, a una jerarquizacin de
los bienes de la vida.
El problema obtiene as una concrecin que nos permitir, al menos,
intentar resolverlo. Mas cmo y dnde obtener una jerarqua de los bie-
nes de la vida que sea jurdica?
No podemos buscarla en la jerarqua de los valorescomo quizs
fuese lo procedente en un riguroso proceso mentalporque muchos de
stos son ajenos al mundo jurdico. Basta con recordar a este efecto la
conocida clasificacin de los valores en tiles, lgicos, estticos y religior
sos. Cmo encuadrar los valores lgicos o estticos en su relacin con
los derechos subjetivos? Los valores religiosos, por su universalidad, s
pueden interesar; pero no en cuanto religiosos, sino en cuanto tiles y
esenciales al hombre y a la sociedad.
Solamente, pues, los valores tiles, o bienes, pueden conducirnos a una
jerarquizacin de derechos.
CoviFXLOj en relacin con todo este problema, se limita a exponer sim-
plemente que los derechos de la personalidad deben prevalecer sobre los
simplemente patrimoniales. RODRGUEZ DE CEPEDA es ms explcito, di-
ciendo que el bien comn se ha de preferir al particular, el mayor al me-
nor, el ms noble al menos noble, el ms necesario ai menos necesario y
el bien absoluto o supremo a todos, por lo que establece la siguiente cla-
sificacin de los bienes segn su excelencia: A) Bienes del alma; B)
Bienes del cuerpo, divididos a su vez: a) Bienes de la vida; b) Bienes
del estado, y c) Bienes de la comodidad, segn sean necesarios, menos
necesarios o superfluos.
No queremos pasar de aqu. Cualquier nuevo avance en el desarrollo
de la jerarqua de los intereses sera quiz pueril. Es imposible llegar
a mayores concreciones, salvo que incidisemos en una casustica sin in-
ters prctico, sometida a mil excepciones, porqueen definitivacada
supuesto concreto aparece rodeado de aquellas genuinas circunstancias
que ayudan a clasificar la jerarqua del inters.
Por ltimo, debemos advertir que este principiotan lgicoes sin
embargo, excesivamente doctrinal; sus aplicaciones prcticas son escasas
y salvo en contadas ocasiones(presencia de algn derecho de la perso-
nalidad en la colisin) no se aplica, siendo substituido por algn otro
de los que pasamos a examinar (167).
(167) Vid, no obstante, la aplicacin que del mismo se hace en los artculos 1.924 del C-
digo civil y 913 del Cdigo de Comercio, que se analizan en captulos posteriores.
D-136 Jos Lpez Berenguef
5.El pri nci pi o de pri ori dad
A) Concepto y precedentes histricos
El principio de prioridad es aqul que concede supremaca al derecho
ms antiguo en las hiptesis de conflicto.
Conocido de antiguo, representa la aplicacin al orden jurdico de un
principio universal: la supremaca del que primero nace, conquista
o realiza algo, cuyo fundamento radica en la exigencia de un orden en
todas las cosas. Cuando no existen otras razones, la prioridad marca un
orden natural de preferencia. En el deporte, gana una carrera el que pri-
mero llega; en la familia, es primognito el que primero nace; en Dere-
cho, es adquirente el que primero ocupa una res nuUius, o el que pri-
mero inscribe un ttulo, o el que primero consigue una concesin admi-
nistrativa, o el que primero obtiene una promesa.
El principio aparece formulado con toda claridad desde el Derecho
justinianeo con arreglo a la clsica expresin prior tempore, potior iure.
Tratndose de servicios dados en arrendamiento a dos personas en for-
ma "incompatible, ULPIANO decide que se satisfaga antes al primer arren-
datario ("priori conductori ante satisfieri) (168).
En otro texto (169), Augusto concede a Varo la preferencia sobre el
fundo que recibi en prenda antes de que fuese obligado a favor de la
Repblica, porque sicut prior est tempore, ita potior est iure. En fin,
en el Digesto (170), HERMOGENIANO dicta la regla siguiente: Quoties
utriusque causa lucri ratio vertitur, is preferendus est, cuius in lucrum
causa tempore praecedit.
Tambin PAULO haba decidido que vetustas, semper pro leger ha-
betur (171), para justificar que .en aquel caso concreto el lugar inferior
presta servidumbre al superior.
En el Derecho medieval, el principio fu recogido por glosadores,
postglosadores, comentaristas y legisladores. En el Corpues luris Canoni-
ci se recoge con la frmula qui prior est tempore, potior est iure (172),
constantemente repetida por los prcticos. Existen otras formulaciones,
bien latinas (173), germanas (174), o francesas (175) del mismo principio.
(168) ULPI ANO, Di g. XI X, 2, pr. 26.
(169) Cd, 8, 18. L, 4,
(170) HEUMOGBMANO, Di g. 50, 18, 08.
(171) PAULO, Dig. de aqua, 39, 3, 2 pr.
(172) Cd. 54, de reg. i nri s, ins Sexl o, 5, 12,
(173) A pri mordi o ti tul o, semper, ])osterior, formatiis evcntiis.
(174) Die i l testen Briefe, gelien vor.
(175) Les premi ers vont devant; qui premi er vi enl , premi er engrai neu;. anci ennet
a aulorili).
lo queprueba su aceptacin universal y constante aplicacin prctica.
En los tiempos modei'nos el principio de prioridad se ha estudiado
con especial atencin en el derecho hipotecario, en nti ma relacin con el
principio depublicidad. En esta direccin, pueden verse entre nosotros
los estudios deROCA SASTRE (176), SANZ FERNNDEZ (177), Rui z MART -
NEZ (178), PEL AY O HORE (179), etc.
Con aplicacin a la colisin dederechos BOUL ANGER indica que es el
princinio ms lgico desolucin (180), aunque sea insuficiente.
B) Fundamento
Hemos expuesto anteri ormente algunas ideas acerca de su justifica-
cin, queremotamente seencuentra en el mi smo valor del tiempo como
un i nstrumento natural y primario de orden. Ms tcnicamente, existe
otro doble fundamento:
1. L as exigencias de la seguridad jurdica.
El naci mi ento de un derecho, y ms an, el cumpl i mi ento en primer
lugar de las solemnidades que la L ey puede exigir, (tradicin, documen-
tacin, inscripcin etc.), estn al servicio de la seguridad jurdica. Debe
observarse que la idea de Derecho no se agota en la idea de justi-
cia pues como destaca RADBRUCH (181), existen otras dos notas constitu-
tivas deella, la deFINAL IDAD y la deSEGURIDAD, quedomi nan conjun-
tamente a ste en todos sus aspectos, aunque puedan surgir entre estos
elementos agudas contradicciones.
2. El castigo de la negligencia
Esta es otra de las justificaciones del principio deprioridad, expuesta
con maravillosa claridad en la exposicin demotivos de la ley Hipoteca-
ria de 1861, al indicar que en el inters de los queadqui eran un dere-
cho est la adopcin de las medi das necesarias para que no sea ilusorio;:
al que sedescuida ledebe perjudicar su negligencia, pero slo cuando
sta haya inducido a otro, por error, a contratar acerca de la mi sma cosa,
que dej deinscribirse oportunamente.
Esta explicacin, sin embargo, resulta insuficiente; no explica los ca-
(176) ROCA SASTRE: Derecho Hi potecari o, Barcel ona, 1948, vol. I, pg. 666.
(177) SANZ FERNND Z : (ilnsl.illiciones de Derecho Hi pol ocari o, Madri d, 1947.
(178) RUI Z MART NEZ: El pri nci pi o do pri ori dad, Rev. Dcho. I nmobi l i ari o, 1925, pg. 865.
(179) PEL AY O H ORE: La angusti osa pri ori dad, Rev. Dcho. Pri v., 1952, p,1g. 281.
(180) Se expresa as : A n'cnvi sager le problfeme qne du poi nt de vu rati onel , c'esl, sem-
ble-t-il, l 'ordre chronol ogi que de la crati on cu de la transmi ssi on des droi ts qui devrai t, en
l oute hipothfcse, ourni r le pri nci pe de sol ul i on, qui 'l s'agisse de droi i s personnel s ou de
droi ts rels. Op. el loe. cit., pg. 545.
(181) RADBRUCH : Filosofa del Derecho, Madri d, 1933, pgs. 99 y ss.
sos en que se aplica la prioridad, a pesar de la diligencia del que puede
resultar perjudicado (182).
C) Formas de manifestacin del principio de prioridad
La prioridad puede ser referida a diversos momentos en la vida de los
derechos subjetivos. Lo natural es que se aplique al momento del naci-
miento que es diverso para los distintos tipos de derechos: mientras para
los reales depende de la existencia de alguno de los modos de adquirir,
para los derechos de obligacin depende normalmente de la perfeccin
de los contratos, y para los derechos sucesorios, del momento de la muer-
te del causante o de la fecha de aceptacin de la herencia. En algunos
ordenamientos jurdicos (v. g. alemn, suizo, italiano, etc.), el nacimien-
to de los derechos reales inscribibles se verifica en el momento de la
inscripcin; pero en nuestro Derecho, con excepcin del derecho de hi-
poteca, la inscripcin no es constitutiva.
Pero la prioridad puede referirse a otros momentos, generalmente al
del cumplimiento d determinadas formalidades. En estos casos, el De-
recho ha.estimado ms importante el momento de la solemnizacin del
derecho que el de su nacimiento, quiz por la mayor precisin de la fe-
cha en aqul, quiz para excitar el mismo cumplimiento de estas
frmulas.
Lo que ocurre es que el principio de prioridad en la inscripcin recibe
con frecuencia, pero errneamente, el nombre de principio de publicidad.
BouLANGER as lo Califica, indicando que gracias al imperio de este prin-
cipio es preferido el primero que ha recurrido a las formas de publici-
dad previstas para la salvaguardia de las prerrogativas jurdicas. A con-
tinuacin indica que en el derecho francs se aplica a la venta de los
inmuebles, constitucin de hipotecas, venta de un navio, de una aerona-
ve, de la cesin de derechos de invencin o patentes de fbrica. Y aclara
que el orden en que se sucedern las formalidades coincidir, es cier-
to, en la mayor parte de los casos, con el orden mismo de la transmi-
sin de los derechos, de tal manera que la regla de conflictos obtenida de
la nocin de publicidad estar prcticamente de acuerdo con la regla ra-
cional del adagio tradicional prior tempere, potior iure (183).
(182) Vid, en osle senti do Rui z M ART NEZ, ob. cit,, 867, ss.
(183) BouLANOER, op. cit., pg. 547.
D) Aplicacin del principio de prioridad al derecho privado
El principio de prioridad se aplica a numerosas instituciones, cuando
no existe ningn otro principio que impida su aplicacin.
En el campo del derecho inmobiliario constituye uno de los princi-
pios bsicos, recogido en los artculos, 17, 20, 32 y 34 de la Ley Hipoteca-
ria, y artculo 1.473 del Cdigo civil.
Se aplica tambin en todos los casos de concurso y concurrencia de
derechos (184). E igualmente tiene un gran juego en la determinacin del
momentos de adquisicin de los mismos (185).
E) Principio de prioridad y la colisin de derechos
En numerosas ocasiones las leyes y la jurisprudencia resuelven la co-
lisin en favor del derecho ms antiguo. Y aunque la ley no indique
expresamente la preferencia, el aforismo prior tempore, potior iure ha
adquirido en nuestro ordenamiento-categora de principio general de De-
recho sancionado por el Tribunal Supremo. Son numerosas las senten-
cias que recogen este principio, tanto anteriores como posteriores al C-
digo civil. Pertenecen al primer grupo las de doce de abril de 1884 (186),
\. de junio y 6 de octubre de 1866; 10 de marzo de 881 : 5 de enero
de 1884 (187), etc., etc. Son posteriores al Cdigo, entre muchas, las de
13 de febrero de 1892 (188), 21 de marzo de 1928 (189), 10 de marzo y
1. de mayo de 1947, etc., etc.
Legalmente, el principio aparece sancionado en los artculos 1.473,
1.923, 1.924 in fine, 1.927, 445, etc. del Cdigo civil; artculos 916-1." y
2. del Cdigo de Comercio; artculo 17 de la Ley Hipotecaria, etc., etc.
Son requisitos para la aplicacin de este principio los siguientes:
1. Que se refiera a derechos de la misma fortaleza, pero que no
sean los crditos comunes del artculo 1.925, del Cdigo Civil (190).
Sucede que cuando se trata de derechos de distinta naturaleza o for-
taleza operan otros principios, especialmente el de la supremaca de los
derechos reales y el de la preferencia o prelacin.
(184) Vifl. arl s. 1.922-1.923-1.!)26-1.027, ele. Crl. Civil.
n,85~l Vifl. nrls. G09-1.47.1, Cfl. Civil, ele.
(18(5) Qiic establece la preferencia fie los erflilos escri turari os por las feclias, al amparo
fie la ley 5.^, til. 24, lih. 10 de la Novsima Recopilacin.
(187) Que ordenan' pajear pfi ni ero las obl i gaci ones que nacen <le t tul os ms anl i guos.
(188) Con.siderando 2.: El crdi to de X... es ms anti guo que el de Y .... Ha debi do
ac"rdar el jiago prorerciilc de aqul , con arregl o al pri nci pi o de derecl i o, sanci onado con re-
peticin por este Tri bunal Supi-eino, qui pri or est. tempore, pol i or esl iiu"e.
(189) Consi derando pri mero : Todo el sislema i nmobi l i ari o vi gente est basado en el
pri nci |)i o cardi nal ccprior tempore, poti or i ure.
(190) Arg. art cul o 1.924, in fine; art. 1.929.
2." Que ambos acreedores o titulares de derechos en colisin inten-
ten obtener un lucro.
Este requisito se exige con objeto de evitar el choque del principio de
prioridad con el principi de equidad, prior est causa eius qui certat de
damno vitando, quam illus qui certat de lucro captando.
El requisito ya fu exigido por HERMOGENIANO al indicar la aplica-
cin del principio de prioridad cquoties utriusque causa liicri ratio ver-
titur (191).
3." Que no existan en los textos legales excepciones expresamente
consignadas.
Efectivamente, a veces resulta preferido el derecho ms nuevo. Reco-
gen esta excepcin los artculos 1.927-3. del Cdigo Civil y 730 del C-
digo de Comercio (192).
El fundamento de la excepcin radica en el carcter y finalidad de
ciertos prstamos, que exige la mayor proteccin del crdito posterior en
beneficio de la cosa rafaccionada e incluso de los crditos anteriores, al
servir de medio para evitar la destruccin de dicho objeto.
Con referencia al mbito de aplicacin de este principio, algunos
autoresv especialmente FERRI NI (193)defendieron la tesis de que so-
lamente poda aplicarse a los derechos reales, pero no a los de crdito.
Esta opinin es inexacta. Tericamente, porque no existe ninguna ra-
zn suficientemente en su favor; legalmente, porque desde el Derecho
Romano (194), hasta nuestros das (195), el principio de prioridad ha ve-
nido aplicndose a los derechos de crdito, dentro de los lmites que aca-
bamos de exponer.
6.El pri nci pi o de prevenci n (o de posesin previ a)
A) Concepcin y precedentes histricos
La prevencin significa la precedencia, siempre en orden de tiempo,
de una accin respecto de otra sucesiva (196).
(101) Ui'RMOGKNiANO: Dig. (le rog. i nri s, 50, 17, 08.
(192) Artculo 1.927-.3.'' Cd. Ci vi l : l,os (crflilos) ref:ic<;iOiarios no .nnolaflos ni insorilos
en el Regi si ro, a qne se refi ere el nm. S." del arl . 1.923, gozarn de prcl aci n entre s por
orden inverso de anti gedad.
Arl cnl o 730 del Cd. de Comerci o: l.os prestamos (a la gruesa) lieclios duranl e el viaje
tendr.l n preferenci a sobre los qne se hi ci eron antes de lo expedi ci n del buque y se graduarn
f)or orden inverso al de sus fecbas)i.
(193) FumiiKi, op. cit., p.'ig. 52, nota 1.
(194) Vid, por ej empl o ULP I ANO, Di g. XI X, 2, pr. 26, que aplica el pri nci pi o al dercclio de
arrendau i enl o.
(10,5) Vid. art cul os 656, 1.924-3., 1.920-2. del Cd. Civil.
(196) Vase Dizionario prti co de Di ri tl o P ri vato, vol. V, parte I I , pg. 481.
Esta accin puede consistir en el ejercicio judicial del derecho, en la
ocupacin de una cosa, en la documentaci n de un negocio, etc. Los ca-
sos ms frecuentes de prevencin son los de ocupacin previa.
El principio de prevencin, aplicado a la colisin de derechos, signifi-
ca la preferencia a favor del titular que ha precedido a los otros titulares
en. alguna de las formas menci onadas, y fundamental mente, en la pose-
sin de la cosa sobre la cual recaen directa o i ndi rectamente los derechos
en colisin. En estos casos el principio de prevencin se concreta en el
principio melior est conditio possidentis.
En el Derecho Romano el principio tuvo una gran aplicacin prcti-
ca en la resolucin de conflitcos. Son textos i mportantes el de UL PI A-
No (197) que decide la mejor condicinet verius est accupantis melio-
rem esse conditionem^del acreedor por accin noxal que posee al escla-
vo causante de daos o delitos a diversas personas; el de PAULO (198) que
decide el mejor derecho melior est causa consumenti s del menor
que ha recibido el dinero y lo ha consumi do respecto del menor que se
lo entreg en prstamo; el de GAY O, al decidir que in actione de pecu-
lio occupantis melior est conditio (199).
Aparte otros textos (200), citados por FERRI NI (201), PAULO lo recoge
con carcter general en la siguiente formulacin : in pari causa, posse-
sor potior haberi debet (202).
B) Fundamento
Su razn de ser es anloga a la del principio de prioridad, del cual en
el fondo, es una aplicacin. Ti ene por base la seguridad, el respeto que
debe dispensarse a las situaciones consolidadas. Para BARASSI (203) se
justifica en el principio quieta non mover.
Existe, adems, otra razn de orden prctico y de equidad. En mu-
chas ocasiones el principio se aplica a situaciones de origen antijurdico,
y entonces tiene un cierto sentido correctivo para algunos de los infracto-
res de la ley. No sin razn, general mente se enuncia el piincipio as : in
pari causa turpitudinis melior est conditio possidentis.
(197) ULPI ANO, Di gr 9, 4, fr. 14.
(198) PAULO, Di g. I V, 4, fr. 34.
(199) GAY O, Di g. 15-1, fr. 10.
(200) Vid. Dig. 20, 1; fr. 10, 16, pr. 8; Dig. 45, 2, fr. 2, 3, pr. 1 > fr. 16; Dig. 6, 2,
9, pr. 4
(201) Opiis cit., pgs. 52 y 53.
(202) PAULO , Di g. 50, 17. L. 128.
(203) BARASSI : Obra citada, .pgs 157. i ,
Jos Lpez Bereng'u'r
C) Aplicaciones actuales del -principio
Segn BARASSI el principio de prevencin se aplica en el derecho ita-
liano para decidir las controversias cuando ambos acreedores certant de
lucro captando o de damno vitando, en favor del poseedor; y tam-
bin, en la colisin entre derechos quirografarios, en favor de aquel acree-
dor que ha actuado singularmente su crdito (204).
En el Derecho civil espaol se contienen aplicaciones del principio
en los artculos 1.306 y 1.798.
7.Pr i nci pi o de la mayor di l i genci a
A) Concepto y fundamento
I ntimamente relacionado con el principio de prevencin, el principio
de la mayor diligencia tiene tambin numerosos antecedentes en el De-
recho Romano.
Consiste este principio en la proteccin dispensada por el Derecho
a aqul que cuida con especial atencin de la seguridad de sus derechos,
procurando en todo momento aprovechar las disposiciones favorables del
ordenamiento o las mejores coyunturas de la vida social y econmica.
Representa tanto un premio a la diligencia como un castigo al abandono.
Se justifica teniendo presente que los derechos no existen solamen-
te en inters exclusivo de su titular, sino que afectan a la comunidad en
general. Y as como a nadie le es lcito ejercitarlos anormalmente, tam-
poco se le permite una pasividad absoluta, en inters de los obligados por
el Derecho, en inters de la seguridad jurdica e incluso en inters de la
economa del pas.
Existen numerosas formulaciones doctrinales de este principio, que
dan idea de su generalizacin y empleo en la justificacin de diversas fi-
guras y soluciones de Derecho. La expresin ms corriente es la de iura
succurrunt vigilantibus et non dormientibus; MANS (205) cita estas
otras: (dus civile vigilantibus scriptum est; iura vigilantibus, non dor-
mientibus, subveniunt; iura vigilantibus prosunt et subveniut; Ubi
maius periculum, ibi cautius agentium est, etc.
B) Aplicaciones actuales de este principio
El principio de la mayor diligencia no suele aplicarse directamente
en la solucin de los casos de colisin; ms bien informa y sirve de fun-
(204,) BARASSI : i b dem, pgs. 157-158.
(205) MANS P UI G ABNAU : Los pri nci pi os general es del Derecho, Barcel ona, 1947, pg. 141.
La colisin de derechos D-l4
damento a otras instituciones que estn al servicio de la seguridad y del
orden jurdico, evitando el planteamiento de colisiones.
Son instituciones en las que se manifiesta este principio las de cadu-
cidad, usucapin y prescripcin, que al aclarar en el orden jurdico . la
subsistencia y pertenencia de los derechos evitan el planteamiento de co-
lisiones. Tambin sirve de fundamento a los prinicipos hipotecarios de
publicidad y prioridad, en cuanto sirve de estmulo a los sujetos para la
inscripcin de sus derechos.
8.Los pri nci pi os de publ i ci dad, f e pblica y l egi t i maci n
Mediante el juego de estos tres principios se consigue queen las re-
laciones con los terceroslos asientos de los Registros se consideren exac-
tosverdaderos e ntegros^de tal forma que cualquier derecho no ins-
crito no pueda perjudicar al que inscribe un derecho opuesto, ni en ge-
neral, pueda alegarse contra quien adquiere un derecho que consta como
libre en el Registro la existencia de gravmenes o limitaciones. En defi-
nitiva, lo que en el Registro consta es sola y toda la verdad-principio de
fe pblica, y al titular que tiene un derecho inscrito a su favor se ha
de considerar a todos los efectos como verdadero dueo, mientras los
asientos del Registro no se modifiquenprincipio de legitimacin.
El fundamento de estos principios es claro y evidente. Sirven al pos-
tulado de la seguridad jurdica, lograda a travs de la clasificacin regis-
tral de las situaciones jurdicas. Los derechos son realidades incorporales
que no se aprecian sensitivamente; pero a travs de los asientos de los
Registros puede conseguirse una idea exacta sobre su existencia y conte-
nido. El Registro representa un paso hacia la corporeizacin de los de-
rechos.
Estos principiosque alcanzan su mximo desarrollo en el campo
hipotecariotambin se aplican a sistemas de registro menos perfectos,
como son los del Registro mercantil y del estado civil de las personas.
B) Aplicaciones a la colisin de derechos
En virtud de estos principios, quedan resueltas a favor de los dere-
chos inscritos las colisiones que puedan existir entre derechos reales y en-
tre algunos derechos de crdito.
Son bsicos, a este respeto, los artculos 31, 32 y 34 de la Ley Hipo-
tecaria, y el artculo 1.473 del Cdigo Civil.
D-144 Jos Lpez Berenguef
Conviene tener presente, no obstante, que estos preceptos no son de
aplicacin absoluta. Precisa la observancia de determinados requisitos, y
especialmente, la condicin de tercero hipotecario en el adquirente que
quiera ser protegido por la apariencia registral. Sin necesidad de traer
a colacin las numerosas opiniones sobre el concepto de tercero (206),
destaquemos que en el orden legal resuelve el problema el artculo 34 de
la Ley Hipotecaria.
Es curioso observar cmo en este precepto se exige la intervencin
del principio de buena fe y tambin la del principio de equidad que fa-
vorece a qui certant de damno vitando (al precisarse que la transmisin
sea a ttulo oneroso), principios complementarios que se estudiarn pos-
teriormente.
9.Pr i nci pi o de supremaca de los derechos reales
Por virtud de este principio, los derechos reales tienen siempre supre-
maca sobre los derechos de crdito en caso de colisin entre unos y
otros. Recordemos que muchos autores son contrarios a la posibilidad de
este tipo de colisin, y por tanto, a la posibilidad de aplicacin de este
principio. Pero MESSI NEO lo recoge expresamente (207) y nosotros vemos
con toda claridad que en las hiptesis de insolvencia (208) existe colisin
de derechos de este tipo y aplicacin del principio enunciado.
El principio tiene su fundamento en la misma naturaleza del derecho
real, que al recaer sobre cosa especfica y determinada sujetndolo al po-
der del titular en la totalidad (dominio), o en parte (ius in re aliena) de
sus relaciones, excluye cualquier otro poder que pueda recaer sobre la
cosa (salvo los casos de indivisin), y fundamentalmente, el poder ejecu-
tivo de los acreedores
Pero esta mayor intensidad del derecho real se compensa con la me-
nor extensin de su garanta; el titular del derecho real tiene como ga-
ranta-permtasenos la expresinsolamente la cosa objeto de su dere-
cho, mientras el titular de un derecho de crdito puede dirigirse contra
todos los bienes que constituyen el patrimonio del deudor (artculo
1911 del Cdigo Civil), pero siempre en posicin subordinada respecto
a los derechos reales que existan sobre esas cosas (con la sola excepcin
de que estos derechos reales no estn inscritos y el acreedor obtenga la
anotacin preventiva de su demanda o crdito).
(206) ROCA, op. cil., pg. 402, SANZ, op. cil.
(207) MESSI NEO, obra cUada, pg. 93.
(208) Vid. cap. I V, n. 26 g.
B) Aplicaciones de este principio ;..:..
En el Derecho espaol se aplica este principio en los artculos 1.923-3.
y 4., del Cdigo Civil; artculos 1.917 y 1.927 del mismo: artculos 914
y 918 del Cdigo de Comercio, etc.
La excepcin que antes se expuso se contiene en el artculo 44 de la
Ley Hipotecaria, con fundamento en el principio de fe pblica.
10.Pri nci pi o de preferencia de ios crditos privilegiados
A) Concepto y precedentes histricos
Son crditos privilegiados los que gozan de preferencia sobre el patri-
monio del deudor, concedida directamente por la Ley en atencin al es-
pecial origen o naturaleza del crdito.
Los crditos privilegiados constituyenconjuntamente con los hipo-
tecarios y pignoraticiosla excepcin del principio de igualdad que el ar-
tculo 1.911 del Cdigo Civil parece definir al decir que del cumplimien-
to de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes
y futuros y que expresamente reconoce el artculo 2.741 del Cdigo ita-
liano de 1.942, tomando del artculo 1.949 del antiguo (209). Estas tres fi-
guras jurdicascrditos hipotecarios, pignoraticios y privilegiadosreci-
ben por esta razn el nombre de causas de prelacin.
La prelacin, a su vez, se define en el derecho moderno como aquel
instituto en virtud del cual un acreedor que se encuentre en ima cierta
relacin jurdica frente al vnculo obligatorio, es preferido a todos los
otros acreedores frente al patrimonio del deudor comn, de suerte que su
crdito se satisface ntegramente en primer lugar... (210).
El Derecho romano conoca perfectamente la institucin, y en las
fuentes se encuentran numerosos ejemplos de crdito privilegiado. Mere-
ce especial mencin la proteccin dispensada a los gastos de entierrolos
denominados hoy gastos por funeral, del artculo 1.924-2. letra B del
Cdigo Civil considerados como gastos de la herencia y de carcter
preferente en el texto de MECIANO (211): Impensa funeris semper ex
hereditate deducitur, quae etiam omne creditum solet praecedere, quum
bona solvendo non sit. Tambin se recoga, en la forma de una prenda
(209) Artculo 2.741 C. C. ilaliano : -nConcorso dni croflilori e cause de prelaziouc: I crc-
ditori lianno egualc dirillo di osscie saddifalti su bcni dcbilore, salve le cause legiflinie d
prclazione
(210) Concepto del Dizionaiio Practico del Dirilto Privato, vol. V, p. II, p.-g. 351.
(211) Dig. VI, 7. L. 45.
tcita, el privilegio a favor del arrendador sobre los frutos de la cosa
arrendada y en garanta.del precio del arrendamiento (hoy privilegio del
artculo 1.922-7. del Cdigo Civil espaol), en el texto de NERATI O:
eo iure utimur, ut quae in praedia urbana inducta, illata sunt, pignori
esse credantur, quasi id tacite convenire (212). Finalmente, podemos ci-
tai como un caso curioso de juegos de privilegios el del texto de PAULO,
Dig. 15, 1 L. 52, comentado recientemente por SOLAZZI (213).
B) Fundamento
Indica BIANCHI (214) que la preferencia se otorga a algunos crditos
por razones de humanidad, de justicia o de conveniencia poltica, e in-
cluso en inters del propio deudor que puede encontrar as crditos con
mayores facilidades.
Efectivamente, el privilegio hace que la garanta genrica del artcu-
lo 1.911, se convierta en una garanta especfica que bien recae sobre al-
gunos bienes, muebles o inmuebles, del deudor, o bien, con carcter ge-
neral, sobre todo el patrimonio, en forma de una preferencia sobre el
precio de los bienes vendidos. Los derechos privilegiados adquieren as
una intensidad parecida a la de los derechos reales, pero diferencindose
de stos en una nota muy importante: que esta fuerza no se d contra
los terceros, sino nicamente contra el deudor y contra los dems coacree-
dores quirografarios o con privilegio inferior. Esta regla general sufre no
obstante, una excepcin en el derecho espaol con relacin a los crditos
singularmente privilegiados sobre bienes muebles (artculo 1.922), pues
este precepto concede al acreedor la posibilidad de dirigirse contra terce-
ros, legitimndole para el ejercicio de la accin reivindicatora, si bien en
el plazo limitado de treinta das (215)
Esta mayor proteccin de los crditos privilegiados tiene su base, ya
lo hemos advertido, en razones de justicia, de humanidad o de conve-
niencia poltica.
Las razones de justicia y de humanidad, son, en realidad, las mismas
que servan de fundamento al primero de los principios de colisin que
hemos estudiado, es decir, al principio de la supremaca del derecho que
protega un inters superior. Este fundamento se aprecia con claridad en
alguno de estos crditos, principalmente en los recogidos en el artculo
(212) NERATI O, Dig. XX, 2, L. 4.
(213) Soi..\z'/.i : 1 crediU prWUegili in D. 15, 1, 52 c 14, 5, 3 en In revisla Studia el
documenl a hi stori ac el i nri s, XVI , 1950, p.g. 273.
v214) BiANCni, obra ciladn, pg. 48.
(215) Art cul o 1.922, in fine; Si los l)iene.s ninel)les soljre que recae preferenci a hubi eren
sidc sul)slrados, el acreedor podr recl amarl os de qui en los tuvi ere, dentro del trmi no de
trei nta das contados desde que ocurri la substracci n
1.924: gastos de justicia y administracin, funerales del deudor, ltima
enfermedad, jornales y salarios de dependientes y criados domsticos, an-
ticipos al deudor y familiares, pensiones alimenticias, etc. En todos ellos
existe un inters digno de una especial proteccin. Por ejemplo, con re-
lacin a los gastos funerarios, los justificaba ULPIANO (216), diciendo:
sic enim fieri, ne insepulta corpora iacerent, nev quis de alieno fune-
retur, motivos que han sido repetidos por todos los comentaristas poste-
riores (217), aunque, como .advierte acertadamente BIANCHI (218), en el
moderno derecho las leyes sobre sanidad pblica proveen a la tutela de
la higiene.
En otros tipos de crditolos recogidos en el artculo 1.922, del C-
digo Civil espaolpor ejemplolas razones son preferentemente de jus-
ticia y de equidad. Parece lgico que quien ha construido, reparado, ven-
dido o transportado una cosa tenga una cierta preferenciacon relacin
al precio de venta de dicha cosasobre los restantes acreedores, as como
quien lo ha arrendado tenga un cierto derecho preferente sobre sus fru-
tos, etc.
Por ltimo, hay razones de conveniencia poltica o de carcter pbli-
co, que justifican la preferencia concedida a ciertos crditos, cual son, por
ejemplo, los crditos a favor del Estado o de las Corporaciones locales
por razn de algunos impuestos, o los crditos a favor de los asegura-
dores.
C) Aplicaciones de este principio
En la legislacin extranjera, los privilegios constituyen una de las
causas de prelacin, perfectamente diferenciados de la prenda y de la hi-
poteca. BIANCHI (219), seala las siguientes diferencias:
a) Mientras la prenda y la hipoteca pueden tener un origen conven-
cional, el privilegio tiene siempre un origen legal.
;) Mientras la hipoteca tiene vida solamente desde el momento de
la inscripcin, el privilegio deriva directamente de la Ley.
c) Mientras en la hipoteca, la prelacin entre ellas se determina por
la fecha (220), en los privilegios de la jerarqua entre ellos depende de la
(216) ULPI ANO : Comentari os al Edi to. Li b. XXV (Dig. XI , 7. 12, pr. 3).
(217) Por ej empl o, L ^UHENT , op. cit., XXI X, 357; iiY'l y a encor un moti f d'l i umani t
el (le piol tout auusi vi dent, quel l es que soi enl les croyances rel i gi euses, le l egi sl ateur doi t
voiller, par rsped pour la pcrsonal i t l ui mai nc, i ce que les cadavres no soi enl pas abanndon-
ns en proi e aux bfetes fauves.
(218) BI ANCHI , ob. cit., pg. 195.
(219) BI ANCHI , ob. cit., pg. 50.
(220) Con al gunas excepciones. En el derecho al emn, por ej empl o, se determi na por el
rango.
naturaleza del crdito, pudindose darse el caso de que el ltimo tenga
preferencia sobre el primero.
d) I.a hipoteca y la prenda, en fin, constituyen garantas ms fuer-
tes que el privilegio, en cuanto que, subsistiendo la cosa, hipotecada o pig-
norada, ningn otro crdito puede sobreponerse.
En el Derecho Civil espaol toda la: teora que venimos examinando
se encuentra aplicada en los artculos 1.922, 1.923 y 1.924 del Cdigo
civil, en relacin con los artculos 1.926, 1.927, 1.928 y 1.929, pero de una
forma bastante rudimentaria y confusa.
En primer lugar, no existe una declaracin expresa del principio de
igualdad de todos los crditos, como ocurre en el artculo 2.741 del cdi-
go italiano, por ejemplo. Pero ese principio lgico se deduce del propio
artculo 1.911en cuanto es comn a todos los crditos la responsabili-
dad universal del deudor-y del artculo 1.925, que si bien se expresa en
forma negativa (221), puede traducirse de la siguiente forma: todos los
acreedores tienen el mismo derecho para dirigirse contra los bienes del
deudor salvo que gozasen de preferencia, taxativamente enumerada en
los artculos anteriores.
En segundo lugar, se mezclan en la enumeracin del Cdigo los cr-
ditos privilegiados con los crditos hipotecarios o pignoraticios, estable-
ciendo una unidad de rgimen que no se corresponde con una unidad de
naturaleza en estas causas de prelacin. Por ejemplo, en el artculo 1.922
son crditos privilegiados los de los nmeros 1., 4., 5.", 6." y 7.", y an en
el nmero 1. se mezcla el privilegio con el derecho de retencin, mien-
tras los nmeros 2. y 3. constituyen ejemplos de crditos pignoraticios.
En el artculo 1.923, son privilegiados los crditos de los nmeros 1..
2 (confirmados por los artculos 194 y 196 LH) y 5., mientras son hipo-
tecarios los nmeros 3. y 4.. Conviene advertir que los dos primeros
pueden tambin ser hipotecarios, cuando para alcanzar una garanta su-
perior a los dos aos o dividendos, se exija la constitucin de la hipoteca
legal que autoriza el artculo 168 LH. nm. 6 y 7..
Por ltimo, son privilegiados todos los crditos consignados en el ar-
tculo 1.924.
En el Derecho Mercantil espaol existen ejemplos muy frecuentes de
crditos privilegiados (por ejemplo, artculos 320, 340, 375, 573, etc.). Es-
pecialmente en el derecho martimo, por su especial tcnica, hasta tal
pimto que llegan a tener preferencia sobre los crditos hipotecarios en un
gran nmero de casos. Como advierte muy agudamente GELLA (222), la
hipoteca naval es uno de tanto privilegios que ocupan un lugar y no pre-
(221) Arlculo 1.925: No gozar.'m de preferencia los crdilos de cualquiera otra clase,
o por cualquier oiro Ululo, no comprendidos en los artculos anieriorcs.
(222) VioKNTE GRLLA : Curso de Derecho Mercantil", 1. II, Zaragoza, 1945, pg. 208.
ha colisin de derechos D-149
cisamente de los ms preeminentes. Por fin en el DerecHo Mercantil
general y a los efectos de la quiebra, los crditos se clasifican en dos gru-
pos, entre los cuales los artculos 913 y 914, establecen determinadas re-
glas de prelacin, con un sistema similar al del Cdigo civil (223).
Ms adelante detallamos las soluciones de nuestro derecho positivo.
11.Pr i nci pi o concursu partes f i unt
No son bien conocidos los antecedentes histricos ni el significado
pieciso de este principio, del cual los autores hablan con gran libertad,
aplicndolo a las instituciones ms dispares (224).
En general, el principio quiere significar que cuando en una concu-
rrencia o incompatibilidad de derechos, todos los titulares son llamados
al todo de algo (cosa, herencia, patrimonio), la solucin ms justa es atri-
buir a cada uno una parte en ese todo, con objeto de no excluir a ningu-
no. Cuando tal exclusin se realizae incluso, segn SEGR (225),
ruando las partes que se realizan son desiguales, el principio no se aplica
(concursu partes non fiunt).
El principio tiene como base la igualdad de trato a los derechos igua-
les, y el principio de menor sacrificio, que se cumple cuando el sacrificio
si es necesarioes idntico para todos los derechos en la forma de una
reduccin de su contenido (226).
B) Aplicaciones a la colisin de derechos
Requisito fundamental para la aplicacin de este principio es que la
concurrencia sea de derechos iguales, y, adems, que ningn otro moti-
vo aconseje la aplicacin de alguno de los restantes principios de la co-
lisin.
No se aplica, por tanto, cuando concurren derechos de distinta natu-
raleza, e, incluso, de distinta fecha, segn la solucin ms corriente, aun-
que no general.
En nuestro Derecho positivo, aplican este principio los artculos 381,
(223) Vase ms adelante, 2. parte, cap. V, n." 11, G.
(224) Con relacirtn a la copropiedad, por ejemplo, puede leerse. SEGU :: Corso di Diritlo
Romano. La comproprieta e la comunionc degli altri diritti reali. Tcrino, 1931, pgs. 42 y ss.
quien cita, a su vez, textos de GAY O, (I I , 199, 205, 206) y otros autores clsicos.
(225) Ob. cit., pg. 45
(226) Son interesantes, aunque discutibles, las aplicaciones que de esfe principio realiza
.DANTOINE (Les rfegles du Droit..., Lyon, 1710, pgs. 314-315) en las hiptesis de concurrencia
de los derechos de diversos legatarios o donatarios mortis causa sobre los mismos bienes.
D-150 Jos Lpez Berengvier
1.926regla 4.% 1.929regla 2." y 3.^del Cdigo civil, y el artculo
916 del Cdigo de Comercio, entre otros. En todos estos casos la colisin
se resuelve en el sentido de conceder la misma fuerza a los derechos que
roliden, sin ms que una reduccin proporcionala prorratade to-
dos los crditos que concurren. Creemos que en todos estos casos, las par-
tes que se hacen en el concurso son, o bien las reducciones mutuas de
cada derecho, o bien cada una de las partes que se realiza en el patrimo-
nio del deudor comn y que se atribuyen privativamente a cada derecho.
12.' Pri nci pi o de la decisin por sorteo
A) Concepto, fundamento y precedentes histricos
Consiste en decidir los conflictos o colisiones en favor del titular que
la fortuna o la suerte designen.
Inicialmente el jurista se extraa de que se admita solucin en apa-
riencia tan poco jurdica. El Derecho es, substancialmente, un orden pre-
visto; su mxima perfeccin radica en la eliminacin de lo arbitrario.
Su esencia parece incompatible con este abandono al azar. Es afn de
rodo legislador la reduccin al mnimo de lagunas legales.
Sin erbargo, el principio de la decisin por sorteo no es absurdo ni
antijurdico. Investigando los casos de aplicacin de este principio se ad-
vierte, por un lado, que solamente se utiliza cuando no puede aplicarse
ninguno de los otros principios, y cuando, aparentemente al menos, la
decisin, cualquiera que sea, no perjudica a nadie en concreto.
El Derecho romano nos muestra alguna aplicacin. Un texto de GAYO,
recogido en el Digesto (227) concede las escrituras o ttulos de los dere-
chos existentes en una herencia, atribuida por partes iguales y en defecto
de convenio, al heredero que designe la suerte.
Tambin decide la suerte en el texto de ULPIANO. Dig. V, 1, pr. 14);
pero el caso contemplado no es de colisin.
B) Aplicaciones actuales
En el derecho moderno se encuentran algunos ejemplos de la decisin
por medio de sorteo, aplicada a las instituciones muy diversas.
En el derecho espaol, por ejemplo, se recoge el procedimiento en el
artculo 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a propsito de la
eleccin de peritos. La insaculacin no es ms que una de las formas del
sorteo. Igualmente, la Ley de Sociedades Annimas de 1951 establece el
(227) GATO: Dig. X, 2. pr. 5.
La colisin de derechos JD-15
sistema del sorteo como uno de los medios de recogida o extincin de las
obligaciones, en su artculo 130, que sigue los precedentes de la prctica
y de las legislaciones extranjeras.
En el Cdigo civil no existe ningn caso expreso de aplicacin. El
artculo 1.243, sin embargo, remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil en
lo referente a la forma del procedimiento de la prueba de peritos, pu-
diendo considerarse como un caso de admisin tcita del principio, que
tambin puede tener cabida en el artculo 6.
Al margen de nuestro Derecho, podemos citar el artculo 729 del C-
digo italiano de 1942, que establece el procedimiento del sorteo para la
adjudicacin de los lotes a los herederos, y el artculo 1.116, que por re-
misin a aqul, tambin lo recoge en la distribucin de las partes de la
cosa comn que se divide.
13.Pr i nci pi o de damno vi t ando
A) Concepto, fundamento y precedentes
Los romanistas expresaron que potior est causa eius qui certat de
damno vitando quam illius qui certat de lucro captando, resumiendo en
esta frmula el significado de numerosos pasajes del Derecho.
vSupone este principio un fundamento' de equidad: parece que se
causa un dao menor al impedir el aumento de un patrimonio que al
permitir la disminucin de otro; es preferible dejar de enriquecerse que
empobrecerse.
MACKELDEY alega el argumento del Dig. XII, 6, fr. 14; iure natura
aequum est, neminen cum alterius detrimento fieri locupletiorem (228),
aunque en realidad, este texto se refiere a la prohibicin del enriqueci-
miento indebido, y directamente no tiene relacin con el principio de
damno vitando: ste tiene su base en la equidad, y aqul lo tiene en el
alterius detrimentum.
La exposicin de motivos de la ley de reforma hipotecaria de 3(3 de
diciembre de 1944, al justificar el artculo 34, dice elocuentemente que
es preferible que el adquirente gratuito deje de percibir un lucro a que
sufran quebranto econmico aquellos otros que, mediante legtimas pres-
taciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente.
Entre los numerosos textos del Derecho romano que podemos adu-
cir uno de JAVOLENO dice: Interesse eius videtur, qui damnum passu-
rus, est, non eius qui lucrum facturus est (229). Aunque se aplica no
(228) MACKELDET : ob. cit., pg. 119.
(229) JAVOLENUS : Dig. 47, 2, pr. 71.
D-152 Jos tipez erengu'r
a un caso de colisin, sino a la legitimacin para el ejercicio de la accin
de hurto, es muy preciso y significativo.
Tienen tambin importancia, porque presuponen la existencia del
principio, otros dos textos de HERMOGENIANO y ULPIANO^ respectivamen-
te: quoties utriusque causa lucri ratio vertitur, is preferendus est, cuius
in lucrum causa tempore praecedit (230), y Quum de lucro duorum
quaeretur, melior est causa possidentis (231). En ellos se recogen, en
realidad, los principios de prioridad y de posesin previa, pero subordi-
nados en su aplicacin a que de lucro duorum quaretur o utriusque
causa lucri ratio, es decir, a que las partes en presencia persigan todas
un lucro. Por lo tanto, bastara que alguna de las partes no persiguiese
un lucro, sino que, por ejemplo, tratase de evitar un perjuicio, para que
ambos principios no se apliquen, en beneficio del principio de damno
vitando (232).
Otros pasajes (233) slo en forma muy discutible contiene aplicacin
de este principio.
B) Aplicaciones en el derecho moderno
MESSI NEO menciona el principio como aplicable al derecho italiano
vigente, pero no especifica requisitos ni supuestos (234). BARASSI lo con-
sidera como una de las formas de aplicacin del sistema de la preferen-
cia (235), y concretamente cita las instituciones de la accin pauliana y
del heredero aparente, exponiendo un supuesto muy claro de excepcin
al principio: el del conflicto entre legatarios (qui certant de lucro cap-
tando), y los acreedores personales del heredero (qui certant de damno
virando) en el cual prevalece el derecho del legatario.
En el derecho espaol se aplica con toda claridad el principio en el
artculo 34 de la Ley Hipotecaria, al exigirse para la integracin del con-
cepto de tercero hipotecario que la adquisicin sea a ttulo oneroso, cuyo
(230) HKRMOGUMANO : Di g. 50, 17, 98.
(231) Ui.PiANo; Di g. 50, 17, 126. pr. 2.
(232) Aparonl cmenl e, parece exi sti r una conlrarliccin onl re ambos textos de HERMOGENI A-
NO y ULPI ANO, por apl i car el pri mero la priorirtad en el t tul o y el segundo, la pri ori dad en la
posesin.
En real i dad, las soluciones son di ferentes parque son muy di sti ntas las hi ptesi s contem-
pl adas. En el pri mer texto se venti l a una cuesti n, ms grave, de atri buci n de propi edad; en
el segundo, slo la apropi aci n de frutoslos obteni dos con la posesin de buena fe de bi enes
ajenossin desconocerse la propi edad sobre estos bi enes de qui en no les posea. Como dice
DANTOI NE (op. cit., pg. 375) el l ucro que se reconoce al poseedor es como una recompensa
a su buena fe.
(233) Di g. I V. 4. fr. 11, pr. 6; fr. 34; fr. 27, pr. 1.
(234) BARASSI : ob. cit., pg. 93.
(235) I b dem. pg. 157.
La coiisin de derechos D-153
fundamento se explica en las palabras de la exposicin de motivos ante-
riormente citadas.
Del mismo modo, el artculo 1.027, del Cdigo Civil, precepta que en
la herencia aceptada a beneficio de inventario deben pagarse antes los
acreedores, porque certant de damno vitando.
Aunque ms lejano, el fundamento de la revocacin de donaciones
por causa de sobrevivencia o supervivencia de hijosartculos 644 al 646
del Cdigo civilpuede encontrarse tambin en este principio.
Por ltimo, creemos tambin con BARASSI que la accin pauliana en-
traa una colisin de derechos, resuelta con arreglo a este principio,
cuando se aplica a los contratos celebrados a ttulo gratuito, pues la pre-
suncin de fraude del artculo 1.927, es ms una ficcin que una presun-
cin, como se demuestra ya con toda evidencia en el texto del artculo
37, nm. 4 de la Ley Hipotecaria.
14.Pri nci pi o de la buena f e
A) Conceptos y precedentes
La buena fe, desde el punto de vista natural, es un fenmeno psi-
colgico o moral. Pero la importancia de los efectos jurdicos que este fe-
nmeno produce es tal que la buena fe (como su contraria, la mala fe),
son nociones jurdicas de gran transcendencia (236).
Resulta difcil definirla. Advierte VOUIN (237), que si se quiere dar
verdaderamente una definicin nica de la buena fe, esta definicin no
puede ser ms que vaga e incompleta, de escasa utilizacin prctica,,
porque la buena o la mala fe, son conceptos que operan en el campo de
lo jurdico sobre situaciones muy distintas y con efectos muy diferentes.
Por buena fe se podra entender, como dice SACCO (238), la concien-
cia en el obrar de un hombre honesto, o la voluntad de no daar a otro.
Y como explica LEVI, la buena fe comporta el deber de actuar recta-
mente, es decir, sin malicia, sin violencia, sin fraude, con los otros. De
aau una serie de obligaciones positivas o negativas: como el decir la
verdad, el atenerse a la palabra dada, el cumplir la prestacin prometida,
el no tratar con engao a los dems, el no prometer nunca aquello que se
sabe no se podr cumplir; por decirlo todo en una palabra: el no daar,
consciente y voluntariamente a otro (239).
(236) Sobre la relacin entre la buena fe social y la buena fe jurdica, puede verse SAC-
oo, R.: "La buona fede nella teoria dei fatli giuridici di diritlo privallo, Torino, 1949, cap. II.
(237) VOUIN : La bonne foi. Nolion et. role actuis en droit priv francalsn, Pars, 1939,
pg. 38, n.o 27.
(238) SACCO, R. : Op. cit., pg. 3.
(239) LEVI : Sul concetlo dei buona fede, Genova, 1912, pg. 10.
En el Derecho Romano la bona fides tena mltiples sentidos.
BENZACAR (240), seala que la buena fe en Roma o equivala a ignoran-
cia o error (241) o era la anttesis de dolo y fraude (242) o se empleaba
como calificativo para ciertos actos o contratos denominados de buena
fe, en oposicin a los de derecho estricto.
En la doctrina moderna se ha hablado de la buena objetiva (que
sera la legalidad apreciada objetivamente, segn el uso establecido entre
los ciudadanos honestos) (243), y la buena e subjetiva (que es la creen-
cia errnea, la anttesis del disimulo o de la mentira) (224). Tambin se
habla, como hace J AUBERT (245) de la buena e activa y de la buena fe
pasiva, o como distingue VOUIN, de la buena fe en materia de responsa-
bilidad (subdistinguiendo la buena fe de los contratos de la buena fe de
los contratantes) o en materia de ineficacia de los actos jurdicos.
Haciendo referencia al juego general de la buena fe en el Derecho
privado, GMEZ ACEBO (246), expone que en el Derecho Romano la
buena fe es ante todo y sobre todo, un resorte tcnico para llenar las la-
gunas o corregir las injusticias ineludibles en todo sistema centrado en el
formalismo jurdico (247), funcin que cumple tambin en el derecho
germano, a travs de la guter Glaube (creencia errnea, ignorancia
inexcusable), o de la treue und Glauben (lealtad y confianza recpro-
cas) (248), y en el derecho cannico, aunque en ste, menos rgido, la
buena fe se impregna de matices lgicos, de conciencia y equidad (249).
En definitiva, la buena fe es un principio que debe informar toda ac-
tuacin humana social y jurdica, tanto en la asuncin de obligaciones y
adquisiciones de derechos, como en el ejercicio, defensa y cumplimiento
,de los mismos. Sobre todo, la buena fe subjetiva es imprescindible en
todo aquel que quiere gozar de la proteccin jurdica (250).
(240) BENZACAR: De la bonnc foi, Bordeai i x, 1890, cit. por V!c)n, p g. 29.
(241) Esle significado ti ene en al gunos texios de UI.PIA.NO (Dig. 41, .3, 27) y de P AUL O
(Dig, 41, 4, 2.).
(242) P or ej empl o, PAU1.9 ; ciFides bona entrarl a est fraudi el dol o, (Di g. 17, 2, 1, pr. 3).
(243) Vid, VouiiV, op. cit.., plg. X, .34, etc. VOI.ANSK Y : Essai d'i me definition expressivo du
droi t base sur l'ide de bonne foi, P ar s, 1929, nm. 125, ss.
(244) En el Derecho espaol , buena fe objetiva es, por ej empl o, la citada en el art cul o
1.258; buena fe subj eti va, la del art cul o 69.
(245) J AUBERT; Des effels civils de la bonnc foi, P ar s, 1899, prl ogo.
(246) GMEZ ACEBO: L a buena fe y la mal a fe en la teora general del Derecho P ri vadc,
Bev. Debo. P ri v., 1952, pgs. 102 y ss. y 192 y ss.
(247) Entre muchos son i nteresantes los si gui entes textos: J AVOL ENO : bona fides exi gi t,
ul , quod conveni t, fiat, pr. 1. 21 Dig. 19, 3; TRI FONI NO : bona fides, quae i n contracl i bus
exi gi l ur, aequi tateni summunm desi derat, 1, 31. Di g. 10, 3. UI .PI ANO : bona fidei non con-
grui t de api ci bus i nri s di sputare, 1, 29 pr. 4, Dig. 17, 1. Otros: pr. 24, Di g. 41, 3; 136, Di g.
50, 17; 109, Di g. 50, 16; 57, Di g. 50, 17; L . 4, Cod. 4, 10.
(248) Vid. la exposicin de VOUI.N, ob. cit., pgs. 30 y ss.
(249) Vase GMEZ ACEBO, op. et loe. cit., pg. 105 .
(250) Nos parece i nnecesari o profundi zar aliora ms en este pri nci pi o. P uede exami narse
la bi bl i ograf a ci tada, sin ol vi dar la clsica obra de RI P ERT : L a regl e moral dans les obl i ga-
tions civils, P ar s, 1935, y la reci ente de ZIZAK : L a coscienza nel di ri tl o, Mi l ano, 1954.
B) Aplicaciones de este principio a la. colisin de derechos
Este principio no acta directamente en el sentido de resolver la coli-
sin de derechos, pero condiciona las soluciones y la aplicacin de todos
los anteriormente citados. De ah su carcter complementario.
En el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, por ejemplo, se exige la bue-
na e como requisito para la aplicacin del principio de publicidad; en
el artculo 1.473, del Cdigo Civil se exige para la aplicacin del princi-
pio de prioridad en la inscripcin, posesin o fecha del ttulo; en el ar-
tculo 381, para la aplicacin del principio de igualdad, etc. Y as en to-
dos los casos de colisin, cuando la buena o la mala fe puedan tener in-
tervencin. Aunque en algunos supuestos la ley no lo exija, se considera
aplicable como principio de derecho al amparo del artculo 6 del Cdigo.

La Colision de Derechos. Primera Parte

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