(Javier Dondé Matute) Impacto de La Reforma Penal en La Jurisprudencia PDF

LibroDONDE.
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TEMAS SELECTOS
DIRECTORIO
ARTURO CHVEZ CHVEZ
Procurador General de la Repblica
y Presidente de la H. Junta de Gobierno del INACIPE
GERARDO LAVEAGA
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del Instituto Nacional de Ciencias Penales
LVARO VIZCANO ZAMORA
Secretario General Acadmico
RAFAEL RUIZ MENA
Secretario General de Profesionalizacin y Extensin
SANTIAGO CRDOBA GARCA
Director de Publicaciones
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES
IMPACTO
DE LA REFORMA PENAL
EN LA JURISPRUDENCIA
JAVIER DOND MATUTE
(Coordinador)
Primera edicin, 2010
Edicin y distribucin a cargo del
Instituto Nacional de Ciencias Penales
www.inacipe.gob.mx
publicaciones@inacipe.gob.mx
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sin previa y expresa autorizacin del
Instituto Nacional de Ciencias Penales,
titular de todos los derechos.
D. R. 2010 Instituto Nacional de Ciencias Penales
Magisterio Nacional 113, Tlalpan
14000 Mxico, D. F.
ISBN 978-607-7882-12-1
Diseo de portada: Victor Garrido
Impreso en Mxico Printed in Mexico
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7
CONTENIDO
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Concepto:Delincuencia organizada
EMILIO DANIEL CUNJAMA LPEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Texto constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Texto constitucional vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Tesis jurisprudenciales encontradas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Tesis jurisprudenciales vigentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Tesis 1 (registro IUS 171802), 18; Tesis 2 (registro IUS: 174276), 20;
Tesis 3 (registro IUS 178207, 22; Tesis 4 (registro IUS 179616), 24;
Tesis 5 (registro IUS 180363), 26; Tesis 6 (registro IUS 184163), 28;
Tesis 9 (registro IUS 202920), 32; Tesis 10 (registro IUS 202053), 34.
Tesis jurisprudenciales afectadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Tesis 1 (registro IUS 186617), 34.
Tesis relacionadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Tesis 3 (registro IUS 186612), 37;Tesis 4 (registro IUS 189737), 37;
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Concepto:Reinsercin social
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Concepto: Arraigo
IMPACTO DE LA REFORMA PENAL EN LA JURISPRUDENCIA 8
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Concepto: Auto de vinculacin a proceso
ISABEL MONTOYA RAMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Concepto: Intervencin de comunicaciones
9 CONTENIDO
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Concepto: Presuncin de inocencia
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Concepto: Orden de presentacin
MARIEL ALBARRN LPEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 000
Concepto: Mediacin
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Concepto: Flagrancia
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
Concepto: Prisin preventiva
ROCO HERNNDEZ VITE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Tesis 1 (registro IUS 174426), 142; Tesis 2 (registro IUS 178420),
142; Tesis 3 (registro IUS 189667), 143; Tesis 4 (registro IUS 196554),
143.
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
Concepto: Orden de comparecencia
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CONTENIDO 11
147.
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Concepto: Delito grave
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
Concepto: Orden de cateo
JAVIER DOND MATUTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Tesis 1 (registro IUS 171739), 158; Tesis 2 (registro IUS 300076); 160;
163.
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
Concepto: Orden de aprehensin
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
Concepto: No autoincriminacin
Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Fuentes consultadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Instrumentos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Legislacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
13
INTRODUCCIN
La reforma constitucional en materia penal de junio de 2008 se confgu-
ra como una de las ms importantes en la historia de Mxico, puesto que
mediante la modifcacin de 10 artculos se instaura una serie de cambios
estructurales para transformar el sistema de justicia penal. Uno de los ele-
mentos de dicha transformacin es la introduccin de nuevos conceptos
jurdicos, los cuales debern ser interpretados por los rganos judiciales,
principalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; del mismo modo,
algunos de los conceptos ya conocidos cambiarn su contenido y defnicin
jurdica. Ante tales circunstancias, un gran nmero de criterios jurispruden-
ciales y tesis aisladas ser inaplicable, otros seguirn vigentes o tendrn
que reformularse. Estos efectos resultan especialmente importantes ante la
falta de un mecanismo de derogacin de criterios superados, adems de la
cantidad de nuevas variables que presenta la reforma penal.
La presente investigacin destaca los cambios que experimentaran los
criterios de la Suprema Corte, como consecuencia de la introduccin de
conceptos, y la modifcacin de los que ya existen en la Constitucin Pol-
tica de los Estados Unidos Mexicanos y estn relacionados con el sistema
penal. Es as que se establece una interaccin entre la reforma constitucio-
nal penal de 2008 y la jurisprudencia de los tribunales federales, hasta ahora
no efectuada, hecho que resalta el carcter novedoso de este trabajo.
Del mismo modo se remarca, aprovechando la coyuntura de la construc-
cin de un nuevo sistema de justicia penal, la importancia de la doctrina
judicial en nuestro pas y se resaltan los resultados y la ideologa de la
Suprema Corte en torno a la interpretacin de las leyes. Esto sin un matiz
flosfco, sino de anlisis jurisprudencial.
Por ltimo, se busc generar una interaccin entre los criterios juris-
prudenciales y la doctrina, de tal manera que ambos se retroalimenten en
sus postulados, y en consecuencia, propiciar que los tribunales nutran sus
resoluciones con las ideas generadas por la doctrina y que sta se encuentre
presente durante las labores de la Suprema Corte.
La forma en la que se presentan los resultados de la investigacin es
por medio de un catlogo comentado, en el cual se sistematizan de manera
dctil pero con rigurosidad cientfca los conceptos constitucionales modif-
cados recientemente. Todo ello con el propsito de facilitar su consulta y de
este modo resaltar el impacto jurisprudencial de la reforma penal de 2008.
La estructura y metodologa empleadas se basan en los libros de casos (ca-
sebooks), que son utilizados principalmente en Estados Unidos para estu-
diar Derecho. Se trata de transcripciones ms o menos amplias, precedidas
de una introduccin y seguidas de notas y comentarios. Si bien la estructura
no es idntica, la inspiracin para este trabajo parte de esos estudios.
Para realizar el estudio fue necesario identifcar los conceptos incorporados
a la Constitucin federal que pudieran tener mayor repercusin en los criterios
judiciales. Con base en ellos se establecieron los conceptos que los sustituyen
o, en su caso, las modifcaciones sustanciales; posteriormente se identifcaron
los criterios de la Suprema Corte para interpretarlos, se analiz cada uno de
ellos para determinar si continan vigentes o deben sustituirse, y se estable-
cieron parmetros que debern considerar los rganos judiciales para interpre-
tar los nuevos conceptos con base en dichos antecedentes.
El estudio se circunscribe a los criterios de la Suprema Corte para restrin-
gir el corpus terico. Un trabajo ms amplio podra tornarse inmanejable
con los recursos humanos y materiales disponibles. Slo en casos en que la
Corte no se pronunci, se acudi a los criterios de tribunales colegiados de
Circuito, los cuales tienen mayor contacto con algunos de esos conceptos
porque analizan cuestiones de legalidad.
Por los mismos motivos se dio preferencia a los criterios de pocas ms
recientes; no obstante se aumentaron en algunos conceptos por no encontrar
sufcientes tesis para llevar a cabo el estudio. Por otro lado, es necesario co-
mentar que los conceptos preseleccionados variaron a lo largo del trabajo,
pues como algunos no fueron analizados por la Suprema Corte o los tribu-
nales colegiados, no se encontraron elementos para su anlisis de acuerdo
con el eje central de la investigacin.
Los conceptos incorporados o modifcados en la Constitucin fede-
ral, materia de este estudio, son los siguientes: delincuencia organizada,
reinsercin social, arraigo, auto de vinculacin a proceso, intervencin de
comunicaciones, presuncin de inocencia, orden de presentacin, media-
cin, fagrancia, prisin preventiva, orden de comparecencia, delito grave,
orden de cateo, orden de aprehensin, y no autoincriminacin.
Para cada concepto se analizaron las tesis consideradas relevantes para
su construccin. Esto signifca que no todas las tesis que abordan el tema
se encuentran incluidas en el estudio, considerndose slo las que ayudan
a entender la naturaleza del concepto desde una ptica jurisprudencial. Es
as que para cada concepto se proporciona la siguiente informacin: texto
INTRODUCCIN 15
constitucional previo a la reforma, texto constitucional posterior a la refor-
ma (al que se le denomina vigente), nmero de tesis encontradas bajo
los criterios antes descritos, ya sea que no hayan sido modifcadas por la
reforma, as como las que se vieron afectadas y las relacionadas con el con-
cepto. En estas ltimas slo se anotan los datos de identifcacin de la tesis
para que el interesado pueda ubicarlas en caso necesario, pues elaborar un
anlisis de ellas sera ocioso por encontrarse estrechamente relacionadas
con las ya analizadas.
Cada tesis se estudi e identifc con los siguientes rubros: nmero de
registro IUS, datos de localizacin, rubro, texto del criterio y anlisis del
mismo. En el caso de que la tesis se halle afectada por la reforma, se inclu-
ye un apartado de comentarios en el que se expone por qu dej de tener
vigencia dicho criterio y, en su caso, en qu aspectos particulares o con qu
magnitud.
Una vez realizado el estudio puntual de cada tesis considerada relevan-
te, se incluye un comentario en el que se ofrece una propuesta de cmo la
Suprema Corte debe condiderar dichos cambios jurisprudenciales y emitir
criterios nuevos que sean, sobre todo, congruentes con el nuevo texto cons-
titucional.
Por ltimo, es necesario mencionar que este estudio debe abordarse
como un documento de trabajo, que ayudar a fomentar la discusin de
los conceptos jurisprudencialmente elaborados por el Poder Judicial de la
Federacin. No se pretende que sea un documento de carcter expansivo,
pues los temas y la forma de plantearlos pueden variar.
DR. JAVIER DOND MATUTE
17
CONCEPTO:
DELINCUENCIA ORGANIZADA
Emilio Daniel Cunjama Lpez*
TEXTO CONSTITUCIONAL
EN EL texto constitucional anterior a la reforma en materia penal de junio de
2008 no se estipula concepto alguno de delincuencia organizada.
TEXTO CONSTITUCIONAL VIGENTE
En la actual reforma constitucional, en el artculo 16 prrafo 8o., se incluy
un concepto de delincuencia organizada que a ttulo dice: Por delincuen-
cia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms perso-
nas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos
de la ley de la materia.
TESIS JURISPRUDENCIALES ENCONTRADAS
Se encontraron 16 tesis jurisprudenciales, 10 vigentes de acuerdo con los
criterios estipulados, aunque en unas cuantas se deben considerar algunos
cambios, que si bien no afectan el sentido de la tesis, s cambian elementos
que constituyen el concepto de delincuencia organizada. Asimismo, se de-
tect una tesis afectada como consecuencia de que fue aadido el concepto
delincuencia organizada al texto constitucional.
TESIS JURISPRUDENCIALES VIGENTES
A continuacin se presentan las tesis jurisprudenciales en materia de
delincuencia organizada que no fueron afectadas como resultado de las
* Asistente de investigacin en el Instituto Nacional de Ciencias Penales.
modifcaciones constitucionales introducidas por la reforma de junio de
2008. Se busc principalmente que la afectacin correspondiera con la
naturaleza del concepto en s.
Tesis 1 (registro IUS 171802)
Localizacin
Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXVI, agosto de 2007.
Pgina: 1223. Tesis: II.2o.P. J/26. Jurisprudencia. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA Y COLABORACIN AL FOMENTO PARA POSIBILI-
TAR LA COMISIN DE DELITOS CONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE ESTOS
DELITOS.
Texto
Resulta indiscutible la existencia de una diferencia obvia entre el llamado de-
lito de delincuencia organizada, previsto en trminos del artculo 2o. de la ley
especial respectiva, y el diverso denominado de colaboracin al fomento para
la ejecucin de delitos contra la salud, a que se refere la fraccin III del artculo
194 del cdigo punitivo federal, pues mientras en el primero la accin nuclear
del tipo viene a ser el simple hecho de organizarse o, en su caso, acordar hacer-
lo, es decir, la conducta consciente y voluntaria (dolosa) de pertenencia al grupo
de tres o ms personas que participan del fn de cometer determinada clase de
delitos (entendidos en abstracto y con independencia de que se llegaren a ma-
nifestar o no). En cambio, en el segundo, la conducta punible no es el formar
parte de un grupo, sino la realizacin de una conducta concreta y especfca
de colaboracin, por cualquier forma, al fomentar para posibilitar la ejecucin
de un diverso o diversos delitos contra la salud, los cuales, si bien tampoco es
necesario que se realicen o se consumen deben formar parte de la fnalidad es-
pecfca del colaborador y constituir parte del contexto para el anlisis posible y
constatacin debida del carcter de colaboracin exigido para el acreditamien-
to del delito. Plasmada tal diferencia, resulta conveniente precisar que el Juez
CONCEPTO: DELINCUENCIA ORGANIZADA 19
responsable est obligado a distinguir entre ambas fguras delictivas, a fn de
cumplir con la garanta constitucional referente a una adecuada motivacin en
el tema de que se trata, pues la autoridad de instancia se encontraba constreida
a especifcar los medios de prueba con los que acredit de manera probable la
conducta de colaboracin de cualquier manera al fnanciamiento, supervisin o
fomento para posibilitar la ejecucin de alguno de los delitos contra la salud.
As tambin al atribuir de manera probable al quejoso el diverso ilcito de de-
lincuencia organizada, y con el fn de cumplir con la garanta en comento, el
Juez de la causa est obligado tambin a sealar con toda precisin los hechos
diferentes que a su juicio constituyen una y otra variante delictiva, y la forma de
intervencin especfca del quejoso y las pruebas con las que se acreditan tales
extremos.
Anlisis
A la luz de la reforma del texto constitucional en materia penal, se aadi
en su artculo 16 un prrafo (prrafo octavo) que estipula el concepto
delincuencia organizada, donde se plantean las caractersticas necesa-
rias para delinear lo que se entender por este delito, sentido que en la
redaccin anterior no estaba contemplado. La explicacin de este con-
cepto se encontraba delimitado por la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada (LFCDO) anterior a la reforma del 23 de enero de 2009, en su
artculo segundo: Cuando tres o ms personas acuerden organizarse o
se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas
que por s o unidas a otras, tienen como fn o resultado cometer alguno
o algunos de los delitos siguientes []. Actualmente, en el artculo 16,
prrafo octavo, de la Constitucin se entiende por delincuencia organi-
zada una organizacin de hecho de tres o ms personas, para cometer
delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley en la
materia.
Como podemos observar, el concepto de delincuencia organizada aadido
al texto constitucional cambi parte de la naturaleza expresada en la LFCDO,
puesto que en el texto constitucional vigente fue omitido el hecho del acuer-
do a organizarse por tres o ms personas, delimitando este campo a slo el
hecho de organizarse.
Es claro que en esta tesis se contempla el acuerdo a organizarse, accin
desplazada por el entendimiento del concepto de delincuencia organizada
en la Carta Magna. En correspondencia con ello fue modifcado en enero de
2009 el artculo 2o. de la LFCDO quedando de la siguiente manera: Cuando
tres o ms personas se organicen de hecho para realizar, en forma perma-
nente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fn o
resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes []; como
podemos observar, el tipo penal descrito es sintnico al concepto que des-
cribe la Constitucin en su artculo 16.
Si bien la tesis en cuestin trata de evidenciar la diferencia entre el delito
de delincuencia organizada y el de colaboracin al fomento para la ejecu-
cin de delitos contra la salud a que se refere la fraccin III del artculo
194 del Cdigo Penal Federal (CPF), la distincin entre ambos delitos sigue
vigente porque este cambio en el concepto delincuencia organizada no la
altera, pues en el primer caso se hace referencia a la pertenencia de un
grupo organizado para delinquir, mientras que en el segundo se refere a la
colaboracin de cualquier modo para la ejecucin de delitos contra la salud
contemplados en el Captulo I del Cdigo Penal Federal.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXIV, septiembre de 2006.
Pgina: 1194. Tesis: II.2o.P. J/22. Jurisprudencia. Materia(s): Penal
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA, NATURALEZA DEL DELITO DE.
Texto
Conforme al artculo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organziada,
la hiptesis delictiva se actualiza cuando: tres o ms personas acuerden organi-
zarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas
que por s o unidas a otras, tienen como fn o resultado cometer alguno o algu-
nos de los delitos que en diversas fracciones se precisan de manera limitativa
en el propio numeral. De lo anterior se obtiene que, desde el punto de vista de
la dogmtica jurdica penal, el aludido delito puede clasifcarse como de na-
turaleza plurisubjetiva, puesto que se requiere un nmero mnimo de activos,
que es de tres personas; de comisin alternativa, pues puede actualizarse me-
diante la hiptesis conductual de organizarse, o bien, por el hecho de acordar
hacerlo; ello con la fnalidad de realizar conductas que por s mismas o unidas
a otras, que regula a su vez el fn o resultado de cometer alguno o algunos de
los delitos que limitativamente se precisan; por tanto, requiere de un elemento
subjetivo especfco (distinto del dolo), que se traduce en esa particular fna-
lidad; adems, puede clasifcarse como de aquellos que la doctrina denomina
de resultado anticipado o cortado puesto que para su confguracin es irrele-
vante el que se logre o no la consumacin, materializacin, o simplemente ex-
teriorizacin de las conductas que pudieran integrar a los diversos delitos que
conformaren en abstracto la fnalidad perseguida por la organizacin. Adems,
es sin duda un delito doloso, en donde el dolo debe abarcar el conocimiento de
los aspectos objetivos y la voluntad del autor o aceptar tal integracin, esto es,
el saber y querer de esa pertenencia al grupo que deliberadamente se organiza
o acuerda organizarse.
Anlisis
Al elevar a nivel constitucional el concepto delincuencia organizada, se
oblig a modifcar el tipo penal contemplado en la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada.
En esta tesis se describe, con base en la teora dogmtica, la naturaleza
del delito de delincuencia organizada y se pone nfasis en la naturaleza plu-
risubjetiva de dicho tipo, adems de puntualizar que todo aquel que se orga-
nice o acuerde hacerlo con ms de dos personas podr confgurarse dentro
del tipo, pues no es necesaria la consumacin de las conductas previstas en
la LFCDO; el solo hecho de organizarse o acordar organizarse para cometer
delitos bastar para ello. De igual forma se sostiene que con el hecho de que
alguna persona acepte organizarse con esta fnalidad, muestra la voluntad
de integrarse a la organizacin y ello lo confgura como un delito doloso.
Podemos observar que el anlisis dogmtico vertido en esta jurisprudencia
sigue vigente en el nuevo concepto, dado que la argumentacin recae en las
dos acciones: el acuerdo para organizarse y el organizarse; en consecuen-
cia, la aplicacin de dichos supuestos sigue vigente aunque el acuerdo para
organizarse haya desaparecido del tipo penal de delincuencia organizada de
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, junio de 2005. Pgi-
na: 797. Tesis: II.2o.P.173 P. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. TRATNDOSE DE ESTE DELITO DE NATURALE-
ZA PERMANENTE LA UBICACIN DEL ACTO DELICTIVO EN CIRCUNSTANCIAS DE
MODO, TIEMPO Y LUGAR QUE EXIGE EL ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL, SE SATISFACE MOTIVANDO LA TEMPORALIDAD DE LA PERTENENCIA
DEL SUJETO ACTIVO A LA AGRUPACIN.
Texto
Para cumplir cabalmente con el artculo 19 constitucional, en cuanto a la
exigencia de ubicacin del acto delictivo en circunstancias de modo, tiempo
y lugar, es evidente que debe atenderse a la naturaleza del delito de que se
trata, y si bien es cierto que tratndose de un delito permanente o de tracto
sucesivo, como podra clasifcarse el llamado contra la delincuencia organi-
zada, no habr de buscarse una fecha exacta o lugar nico de consumacin,
como puede esperarse en los instantneos, ello no signifca que la autoridad
judicial est exenta de dicha obligacin, pues respecto de dichos ilcitos de
naturaleza permanente, esas circunstancias deben destacarse resaltando la
temporalidad y peculiaridad de cada uno de los actos que se estiman signi-
fcativos para probar, en su caso, esa existencia y continuidad de ejercicio
del comportamiento de efectos permanentes que constituyen el hecho repro-
bable. As, tratndose del delito previsto en el artculo 2o. de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, la exigencia constitucional en comento,
debe satisfacerse motivadamente, sealando los actos concretos de inter-
vencin del indiciado de que se trate, conforme a las circunstancias espacio
temporales de verifcacin y dentro del mbito de validez temporal de la
ley respectiva y las pruebas en que tal afrmacin se sustente; es decir, debe
ubicarse la temporalidad de la pertenencia a la agrupacin utilizando para
ello la cita de los actos concretos de intervencin conforme a los fnes de la
agrupacin de las que s se debe precisar sufcientemente circunstancias es-
pacio temporales, mas no porque fuesen dichos actos el objeto de reproche,
sino como parmetro o referencia til para constatar la pertenencia al grupo
que es lo que verdaderamente constituye el ncleo tpico del delito de que
se trata.
Anlisis
El nuevo texto constitucional establece en su artculo 19 que en cual-
quier detencin, aun ante la autoridad judicial, debe respetarse los trmi-
nos temporales que ah se indican, y adems debe justifcarse el auto de
vinculacin a proceso expresando el delito que se impute al acusado;
el lugar, tiempo y circunstancia de ejecucin []; para ello debe to-
marse en cuenta la naturaleza del delito de delincuencia organizada, que
por sus caractersticas enunciadas en la normatividad respectiva, esto es
de carcter permanente y espacio-tiempo sucesivo a otra accin delimi-
tada por la norma jurdica de nuestro pas, no tendr que identifcarse
un tiempo y lugar exactos de consumacin; es decir, como el delito de
delincuencia organizada consiste en la organizacin de hecho de un m-
nimo de personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada,
es necesario ubicar la temporalidad de la pertenencia a la organizacin.
Por tanto debern tomarse en cuenta las circunstancias de modo, tiem-
po y lugar del delito producto de la organizacin, sin que ello implique
que la accin por la cual se toman en cuenta dichas circunstancias para
identifcar el delito de delincuencia organizada sea por el cual se est
juzgando.
Esto no quiere decir que no se deba identifcar la fecha de inicio de la
organizacin o la fecha de disgregacin de la misma, pues en los delitos
permanentes estos elementos marcan el inicio y el fn de la comisin. Como
podemos observar, la tesis analizada sigue vigente, pues aunque se haya
modifcado el tipo penal como consecuencia de la modifcacin del concep-
to delincuencia organizada contemplado en la Constitucin, el tipo penal
delincuencia organizada plasmado en la LFCDO se mantiene con indepen-
dencia de otros delitos que se cometan como consecuencia de la pertenencia
a la delincuencia organizada.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, enero de 2005. Pgina: 412. Tesis:
1a. CLXVIII/2004. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL DELITO PREVISTO EN EL ARTCULO 2O. DE LA
LEY FEDERAL RELATIVA, ES AUTNOMO CON RESPECTO AL DE ASOCIACIN DE-
LICTUOSA CONTENIDO EN EL ARTCULO 164 DEL CDIGO PENAL FEDERAL.
Texto
De conformidad con el primero de los numerales citados, los elementos inte-
gradores del delito de delincuencia organizada son los siguientes: a) un acuerdo
de tres o ms personas para organizarse o la existencia de esa organizacin; b)
que el acuerdo para organizarse o la organizacin sea en forma permanente o
reiterada; c) que el acuerdo o la organizacin tengan como fn o resultado co-
meter alguno o algunos de los delitos que seala el artculo 2o. de la Ley Fede-
ral Contra la Delincuencia Organizada. Por su parte, el artculo 164 del Cdigo
Penal Federal establece que el delito de asociacin delictuosa es el acuerdo de
constitucin de una asociacin u organizacin de tres o ms personas, cuyo ele-
mento subjetivo especfco lo constituye el propsito de delinquir, esto es, co-
meter ilcitos. De lo anterior puede establecerse el rasgo distintivo entre ambas
fguras delictivas, ya que mientras el delito de delincuencia organizada tiene
como fn o resultado cometer alguno o algunos de los delitos expresamente es-
tablecidos en el artculo 2o. de la ley citada, el delito de asociacin delictuosa,
en forma general, slo se refere al propsito de delinquir, sin hacer referencia
a la clase de delitos que pueden cometerse. En estas condiciones, ambos tipos
penales pueden contener elementos constitutivos anlogos, sin embargo, el ras-
go distintivo anotado permite advertir que el delito de delincuencia organizada
es un tipo penal autnomo en relacin con el diverso de asociacin delictuosa;
mxime que la autonoma del delito de delincuencia organizada se corrobora
con lo dispuesto en el citado artculo 2o., en el sentido de que: [] sern
sancionadas por ese solo hecho [], excluyendo dicha porcin normativa la
aplicacin del diverso tipo penal de asociacin delictuosa.
Anlisis
Como podemos observar, esta tesis aclara la diferencia entre asociacin
delictuosa y delincuencia organizada, acto que radica en los tipos de delitos
que tienen como fn los miembros de la delincuencia organizada. Por con-
siguiente, la gran diferencia entre los dos tipos penales es, a saber, el tipo
penal de delincuencia organizada estipulado en el artculo 164 del Cdigo
Penal Federal que a ttulo dice: Al que forme parte de una asociacin o
banda de tres o ms personas con propsito de delinquir se le impondr
sancin de []. Asimismo es posible determinar que este tipo penal se
encuentra constituido por tres elementos, a la vez requisitos indispensables:
1) formar parte de una asociacin o banda; 2) que dichas agrupaciones se
encuentren constituidas por ms de tres personas, y 3) que estas agrupacio-
nes tengan el propsito de delinquir.
Por tanto, puede afrmarse que el tipo penal se encuentra abierto a cual-
quier delito que se cometa, como puede ser el robo, las lesiones, la extor-
sin, etc.; en cambio, el tipo penal de delincuencia organizada estipulado
en la LFCDO en concordancia con el concepto delineado en el artculo 16,
prrafo octavo, de la Constitucin mexicana, contiene los siguientes ele-
mentos: 1) la persona debe formar parte de un grupo organizado de hecho;
2) este grupo debe estar constituido lo menos con tres personas, y 3) que la
fnalidad de dicho grupo organizado sea realizar de manera permanente o
reiterada conductas que por s o unidas a otras tengan como fn o resultado
cometer alguno de los delitos que se enumeran en el propio artculo segun-
do de la LFCDO, todos ellos considerados delitos graves en el artculo 194
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Una vez establecidos los componentes de cada uno de los tipos penales
en cuestin, es necesario puntualizar que el tipo de asociacin delictuosa
y el de delincuencia organizada coinciden en que la persona a la que se
le impute uno u otro delito debe pertenecer a un grupo de por lo menos
tres integrantes, y que dicho grupo tenga la fnalidad de cometer delitos;
sin embargo, una de las grandes diferencias es que el tipo penal de delin-
cuencia organizada puntualiza que la fnalidad del grupo sea cometer de
forma permanente o reiterada alguno de los delitos que se especifcan en el
catlogo del artculo 2o. de la LFCDO. Es decir, mientras que el tipo penal
de asociacin delictuosa no contempla que dichas agrupaciones tengan la
fnalidad de cometer algn delito en particular, el de delincuencia organi-
zada enuncia cules son; por ltimo, el tipo penal en cuestin no menciona
que la asociacin o banda cometa delitos de forma permanente o reiterada.
En resumen, podemos advertir que dichos tipos son distintos, pues mien-
tras que uno se encuentra complejo y cerrado (delincuencia organizada), el
otro se encuentra simple y abierto (asociacin delictuosa); por tanto, el tipo
penal de delincuencia organizada vislumbrado en la ley respectiva obedece
al concepto dado en la Constitucin, por ello le es aplicable la diferencia
entre uno y otro que marca claramente esta jurisprudencia. Por tanto, sigue
vigente.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XX, octubre de 2004.
Pgina: 2327. Tesis: II.2o.P.147 P. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. NO SE APLICA RETROACTIVAMENTE EN PERJUICIO
DEL ACUSADO AUNQUE SE DEMUESTRE SU PERTENENCIA A LA ORGANIZACIN
DELICTIVA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY ESPECIAL QUE LA PRE-
V, SI TAL PERTENENCIA SE PROLONG DESPUS DE ESA FECHA.
Texto
Ello es as cuando, en el supuesto que se apunta, la norma que prev y sanciona el
ilcito de delincuencia organizada se aplica slo por la conducta que el indiciado
despleg a partir del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis en
que inici su vigencia, en observancia al principio de que la norma vigente debe
regir el acto (tempus regit actum), es decir, no obra hacia el pasado en su perjui-
cio. No es bice lo anterior la relacin de especialidad que guarda este tipo penal
respecto al diverso de asociacin delictuosa (en tanto que el primero, adems del
agrupamiento de tres o ms personas con el propsito de delinquir y la reiteracin
o permanencia de realizar actos delictivos, requiere el elemento especializante
consistente en la vinculacin de ese propsito a realizar ciertos ilcitos que taxa-
tivamente indica), ni la naturaleza permanente o continua de ambos, pues tales
circunstancias slo impediran que, originalmente descubierta la pertenencia del
imputado (desde su ingreso a ella, hasta la fecha de su detencin), se aplicase,
por un lado, la norma que prev y sanciona la asociacin delictuosa, por el sur-
gimiento de la organizacin y la pertenencia del inculpado a sta, hasta antes de
la entrada en vigor de la diversa norma que prev y sanciona el delito de delin-
cuencia organizada: siete de noviembre de mil novecientos noventa y seis; y, por
otro lado, que se aplique la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, por el
lapso en que estuvo actuando en tal organizacin, especfcamente desde el ocho
de noviembre de mil novecientos noventa y seis, fecha del inicio de la vigencia de
la ley federal, hasta la fecha de su detencin, ya que ello presupondra que siendo
un delito permanente o continuo el de asociacin delictuosa y habindose, en la
especie, prolongado su consumacin hasta abarcar la vigencia de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, se le estara sancionando doblemente a travs
de la fgura de delincuencia organizada, que contiene los mismos elementos de la
diversa de asociacin delictuosa y otros ms. Esto es, a partir del ocho de noviem-
bre de mil novecientos noventa y seis se estara en realidad sancionando la misma
conducta de asociacin delictuosa dos veces: 1a. la que tuvo lugar antes del ocho
de noviembre de mil novecientos noventa y seis, mediante la aplicacin de la nor-
ma que prev y sanciona el delito de asociacin delictuosa; y, 2a. la que se verifc
despus de esa fecha, a travs de la aplicacin de la norma que prev y sanciona
el ilcito de delincuencia organizada, recalifcando una sola conducta considern-
dola constitutiva desde un ngulo como ilcito del delito de asociacin delictuosa
y, por otro, del diverso de delincuencia organizada, con transgresin del principio
non bis in idem, consagrado en el artculo 23 constitucional, entendido de manera
dinmica no slo como la consagracin de la cosa juzgada en materia penal.
Anlisis
La discusin que se observa en esta tesis no se encuentra afectada por el
ingreso del concepto delincuencia organizada al texto constitucional, ya que
la LFCDO se encontraba en vigor desde noviembre de 1996, y en ella se dicta-
ba el tipo penal de delincuencia organizada. Ahora bien, a sabiendas de que
el ingreso de tal concepto al texto constitucional exigi cambios en el tipo
penal de delincuencia organizada contemplado en la vigente LFCDO, se debe-
r respetar lo dictado en el artculo 14 de la Constitucin, que a la letra dice:
A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Ahora bien, en el supuesto de que un sujeto hubiera sido sealado como
parte de la delincuencia organizada por acordar organizarse, tcnicamente
podra ser benefciado atendiendo al principio de retroactividad en benef-
cio del inculpado, puesto que el mximo ordenamiento de nuestro pas en su
concepto delincuencia organizada no contempla el acuerdo a organizarse,
y en consecuencia el artculo 2o. de la LFCDO se ha supeditado al manda-
to constitucional modifcando el tipo penal. En resumen, esta tesis sigue
vigente respecto a la retroactividad del delito de delincuencia organizada
por aquellos sujetos que han sido acusados por el de asociacin delictuosa
como lo seala la tesis en discusin; en cambio, con la reforma penal y la
modifcacin del tipo penal de delincuencia organizada tcnicamente podr
obrar una retroactividad en favor de quien haya sido detenido por acordar
organizarse, salvo interpretacin contraria de la Suprema Corte de Justicia.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVII, junio de 2003. P-
gina: 963. Tesis: II.1o.P.126 P. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA, DELITO DE. NO DEBE ANALIZARSE EN FORMA
INDIVIDUAL POR CADA UNO DE LOS DELITOS COMETIDOS (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE MXICO).
Texto
Siendo el delito de delincuencia organizada, previsto y sancionado en el artcu-
lo 178 del Cdigo Penal para el Estado de Mxico abrogado, precisamente, una
agrupacin o asociacin delictuosa organizada permanentemente para cometer
delitos, cuantas veces se presente la oportunidad de hacerlo, la cual subsiste
mientras sus miembros se mantengan en dicha direccin de actividades, es evi-
dente que los hechos atribuidos al quejoso, en lo referente al mencionado ilcito,
fueron realizados en una sola actividad antijurdica, con un solo propsito delic-
tivo y resultado, por lo que esa misma conducta de la asociacin o agrupacin
para delinquir no debe analizarse en forma individual por cada uno de los delitos
cometidos, como si se tratara de entidades delictivas autnomas, pues no es
independiente ni integrante de delitos diversos, sino que se trata de una misma
secuela delictiva que dio origen a un solo delito de asociarse para delinquir; por
tanto, la actividad desarrollada por el sujeto activo del delito debe ser objeto de
una sola averiguacin y acusacin y, por ende, juzgada en el mismo proceso,
puesto que de conformidad con lo establecido en el artculo 23 de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito, sea que se le condene o se le absuelva.
Anlisis
La tesis en cuestin sigue vigente porque el nuevo concepto no altera lo dis-
puesto en el artculo 178 del Cdigo Penal del Estado de Mxico: el simple
hecho de pertenecer a un grupo denominado como delincuencia organizada
tambin es un delito, as lo manifesta la ley en cuestin y el nuevo concepto
delincuencia organizada establecido en la Constitucin. Es as que con funda-
mento en el artculo 23 de la Constitucin, en el cual se estipula que nadie pue-
de ser juzgado dos veces por el mismo delito, sea que se le condene o absuelva,
el hecho de pertenecer a la delincuencia organizada no puede ser juzgado de
manera independiente en los diversos delitos que le imputen al sujeto como
producto del desarrollo de su actividad como miembro de la delincuencia or-
ganizada.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVII, marzo de 2003.
Pgina: 1485. Tesis: II.1o.P. J/7. Jurisprudencia. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. CONFIGURACIN DEL DELITO (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE MXICO).
Texto
El delito de delincuencia organizada (antes asociacin delictuosa) previsto por
el artculo 178 del Cdigo Penal del Estado de Mxico, tiene como elementos
los siguientes: a) que una persona tenga participacin en una agrupacin o ban-
da organizada; b) que la fnalidad de sta sea cometer delitos; y c) que con lo
anterior afecte bienes jurdicos de las personas o de la colectividad; en tal virtud,
cuando no existe elemento probatorio alguno que indique que la agrupacin o
banda estaba organizada, es decir, que tuviera un carcter ms o menos perma-
nente, con un rgimen establecido y el fn de ejecutar diversos hechos delictuo-
sos, por no advertirse la repetida actuacin de sus integrantes en la ejecucin
de delitos indeterminados, es claro que no basta la participacin conjunta de
personas en la comisin de un delito para estimar que se actualizara el ilcito en
comento, toda vez que de ser as se confundira el delito con la coautora.
Anlisis
El artculo 178 del Cdigo Penal del Estado de Mxico (CPEM) establece:
A quienes participen habitual u ocasionalmente en una agrupacin de tres
o ms personas, de cualquier manera organizada con la fnalidad de come-
ter delitos graves, se les impondrn [] sin perjuicio de las penas que les
correspondan por los delitos que cometan. Mientras que el artculo 16 de
la Constitucin seala: Por delincuencia organizada se entiende una orga-
nizacin de hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma
permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia. Al respecto,
se advierte que existen los siguientes elementos en comn: 1) que la agru-
pacin conste de tres o ms personas; 2) que la agrupacin se encuentre or-
ganizada y 3) que el grupo organizado tenga la fnalidad de cometer delitos.
Por tanto, se puede determinar con ello que el tipo penal contemplado por
el CPEM y el texto constitucional vigente no se contradicen y en consecuen-
cia que la aclaracin de la tesis sigue vigente, dado que el punto central
del anlisis versa sobre la necesidad de comprobar que un grupo de ms
de tres personas que hayan cometido un delito en trminos de la ley en la
materia se encuentre organizado como lo describe la tesis en cuestin, pues
de no ser as puede ser confundido con la coautora. Finalmente, es posible
establecer que la caracterstica de que dicho grupo se encuentre organizado
segn el artculo 178 del CPEM es un requisito que aparece en el concepto
delincuencia organizada descrito en el artculo 16 de la Constitucin.
Localizacin
Novena poca, Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. XVI, julio de 2002. Pgina: 8. Tesis: P. XXV/2002. Tesis
aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL DELITO PREVISTO EN EL ARTCULO 2O., Y
SANCIONADO EN EL ARTCULO 4O., AMBOS DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA
MISMA, ES AUTNOMO Y NO UNA AGRAVANTE.
Texto
Del texto de los artculos 1o., 2o., prrafo primero, y 4o. de la Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada, en relacin con su exposicin de motivos, se ad-
vierte que el solo acuerdo de la organizacin o la organizacin misma, que tenga
como fn cometer algunos de los delitos precisados en el numeral 2o. citado, es
sufciente para imponer las penas previstas en el artculo 4o. de la ley referida,
con independencia de la sancin que le corresponda al ilcito o ilcitos cometidos.
Acorde con lo anterior, debe decirse que el ilcito de mrito no es una agravante
de los diversos previstos en las fracciones del citado artculo 2o. de la ley en cues-
tin, toda vez que las circunstancias sealadas denotan la autonoma del ilcito de
delincuencia organizada, porque le dan vida propia, esto es, para su consumacin
no requiere de la realizacin de otra conducta tipifcada como delito.
Anlisis
Como se coment, el delito de delincuencia organizada no necesita combi-
narse o mostrarse por medio de otro delito, pues el solo hecho de pertenecer
a un grupo organizado de ms de tres personas con fnes delictivos se cons-
tituye como delito en trminos de la ley en la materia. Las modifcaciones
del tipo penal de delincuencia organizada en la LFCDO, en correspondencia
con lo escrito en la Constitucin, no afectan esta tesis, pues el concepto
guarda su naturaleza de autonoma.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. III, marzo de 1996. Pgi-
na: 913. Tesis: II.1o.P.A.11 P. Tesis aislada.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA, DELITO DE. ACREDITAMIENTO DEL TIPO PENAL,
DEBEN SEGUIRSE LAS MISMAS REGLAS PARA ACREDITAR EL ILCITO DE ASOCIA-
CIN DELICTUOSA.
Texto
El tipo penal de delincuencia organizada entr en vigor al da siguiente de la
publicacin de las modifcaciones al Cdigo Penal del Estado de Mxico, del
siete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, en las que se establecieron
la nueva denominacin del delito en comento, precisando en el artculo 178 que
se impondrn de uno a seis aos de prisin y de cien a trescientos cincuenta das
multa al que participe en una agrupacin o banda organizada, cuya fnalidad sea
cometer delitos que afecten bienes jurdicos de las personas o de la colectividad,
mientras que antes de su reforma se le conoca a tal ilcito como asociacin
delictuosa precisndose en el dispositivo 178 que se impondrn de seis meses
a seis aos de prisin y de tres a trescientos cincuenta das multa, al que tome
participacin en una asociacin o banda de dos o ms personas, organizadas
para delinquir, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin e independien-
temente de la pena que le corresponda por el delito o delitos que se cometan;
de lo anterior se desprende, que en esencia se trata de los mismos elementos
tpicos, es decir, que una persona participe en una asociacin o banda, que sta
se encuentre organizada para delinquir, o lo que es lo mismo que su fnalidad sea
cometer delitos, lo que evidentemente afecta a los bienes jurdicos de las perso-
nas o de la colectividad; por ende, debe considerarse que para que se acrediten
los elementos tpicos de la delincuencia organizada, deben seguirse las mismas
reglas que requiere la asociacin delictuosa.
Anlisis
Esta tesis seala que para ser acreditados los elementos de la delincuencia
organizada se deben seguir las mismas reglas de lo requerido por la asocia-
cin delictuosa; al respecto, es necesario precisar que el tipo de asociacin
delictuosa fue sustituido por el de delincuencia organizada en el CPEM; no
obstante, se deben seguir los mismos elementos tpicos. El concepto refe-
rido en el artculo 178 del CPEM se ajusta a los elementos enunciados en el
concepto delincuencia organizada que contiene la Constitucin.
La Constitucin establece que se entiende como delincuencia organizada
a una organizacin de hecho de tres o ms personas para cometer delitos en
forma permanente o reiterada, mientras el CPEM seala: a quienes partici-
pen habitual u ocasionalmente en una agrupacin de tres o ms personas, de
cualquier manera organizada, con la fnalidad de cometer delitos graves.
Podemos observar que en el tipo penal de delincuencia organizada del CPEM
se establece que la participacin habitual u ocasional en una agrupacin de
tres o ms personas (aunado a todos los elementos anotados en el tipo) es su-
fciente para su acreditacin; es decir, que no es necesario que el sujeto tenga
una permanencia estable dentro de dicha agrupacin. Otro punto importante
es que el tipo penal alude a que dicha agrupacin puede estar organizada de
cualquier forma para considerarse como delincuencia organizada, sin tener
un alto grado de especializacin; para obtener ms claridad sobre lo que se
deber entender por un grupo organizado, vase la tesis 7 de este apartado.
Finalmente, se puede advertir que la organizacin de tres o ms personas
deber tener la fnalidad de cometer delitos graves. En resumen, es posible
precisar que dicha jurisprudencia se encuentra vigente, ya que su contenido
no se contrapone a lo estipulado en el artculo 16 de la Constitucin en lo re-
ferente a la delimitacin de lo que se debe entender por delincuencia organi-
zada, dado que el tipo penal del CPEM y el concepto delincuencia organizada
contenido en el artculo 16 de la Carta Magna se encuentran en sintona.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. III, junio de 1996. Pgina:
815. Tesis: II.2o.P.A.30 P. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA, INEXISTENCIA DEL DELITO DE. CUANDO LA FINA-
LIDAD DEL ILCITO ES ABSTRACTA O INDETERMINADA.
Texto
Como de autos se desprende que las reuniones que se verifcaban, eran con un
fn determinado, como lo es la planeacin del robo, esto es, exista un acuerdo
previo, que forma parte del iter criminis para un delito en particular, lo cual
encuadra dentro de la hiptesis que prev el artculo 11 del Cdigo Penal del
Estado de Mxico, referente a la participacin del sujeto activo en la comisin
de un ilcito, por lo que la circunstancia de que el quejoso se haya reunido en
varias ocasiones con un grupo de sujetos, no implica que precisamente se trate
de una delincuencia organizada, ya que el objetivo de dichas reuniones fue para
la planeacin del robo, por tanto la fnalidad del ilcito es abstracta o indetermi-
nada; aun cuando el propio quejoso y coacusados hayan confesado haber come-
tido otros robos, para estimar que efectivamente integran una banda organizada
cuyo propsito sea cometer delitos que afecten bienes jurdicos de las personas
o de la colectividad, al no advertirse que se renan peridicamente y en forma
permanente con la fnalidad de delinquir.
Anlisis
La tesis en comento es aplicable con lo estipulado en la Constitucin y a su
vez con lo dictado en el artculo 178 del CPEM, puesto que no es sufciente
con que las personas se renan para planear la comisin de un delito, pues
dicha circunstancia se constituye como indeterminada porque ser necesario
advertir que las reuniones sean peridicas y permanentes con la fnalidad de
delinquir. Ahora bien, el concepto delincuencia organizada que contiene la
Constitucin oblig a desaparecer el acuerdo organizarse, elemento conte-
nido en la LFCDO anterior a la reforma del 23 de enero de 2009; con ello esta
tesis se fortalece y cumple su vigencia, en tanto para considerar a un grupo
de tres personas o ms como delincuencia organizada no basta con que se
compruebe que se estaba ideando la comisin de un delito; por el contrario,
se debe comprobar que la agrupacin tena la fnalidad de cometerlo.
TESIS JURISPRUDENCIALES AFECTADAS
Localizacin
Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. XVI, julio de 2002. Pgina: 6. Tesis: P. XXVI/2002. Tesis
aislada. Materia(s): Constitucional, Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL ARTCULO 2O., PRRAFO PRIMERO, DE LA LEY
DE LA MATERIA, NO VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD DE EXPRESIN CONSA-
GRADA EN EL ARTCULO 6O. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
Texto
El precepto constitucional citado garantiza a todo individuo que se encuentre
en territorio nacional la facultad de expresar libremente su pensamiento, ya sea
en forma escrita o verbal, con las nicas limitaciones de que no ataque a la
moral o los derechos de terceros, que no provoque algn delito o perturbe el
orden pblico. En congruencia con lo anterior, se concluye que el numeral 2o.,
prrafo primero, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no viola
la mencionada garanta constitucional, pues no coarta el derecho de los gober-
nados de expresar libremente sus ideas, en virtud de que lo que sanciona no es la
expresin del pensamiento en s mismo, sino el acuerdo de constitucin de una
organizacin criminal, cuya fnalidad principal es cometer cierto tipo de delitos,
lo que indudablemente va en perjuicio de la sociedad y del inters pblico, razn
por la cual la represin de esa manifestacin se ubica entre las limitaciones que
el referido artculo 6o. constitucional impone a la libertad de expresin. Esto
es, el mencionado artculo 2o., prrafo primero, es acorde con los principios que
derivan de la garanta constitucional sealada, pues no sanciona el hecho o acto
de pensar, sino el acto a travs del cual se materializa ese pensamiento que se
traduce en el acuerdo de tres o ms personas para organizarse o la organizacin
en s para cometer en forma permanente o reiterada.
Anlisis
Como se explic en apartados anteriores, el concepto acuado en el artculo16
del texto constitucional modifca el que se haba establcido sobre delincuencia
organizada; asimismo, la LFCDO ha adecuado el tipo penal contemplado para
la delincuencia organizada en consonancia con lo expresado en la Constitu-
cin. El cambio principal es la desaparicin del acuerdo a organizarse con-
templado en la LFCDO anterior a la reforma del 23 de enero de 2009, para dejar
como elemento del tipo slo la organizacin de hecho como punto rector de
dicho delito. En consecuencia, la tesis analizada pierde su vigencia, pues tanto
la LFCDO como la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no
contemplan el acuerdo a organizarse, y de este modo ya no es ni ser tema
de discusin el que la expresin del pensamiento dirigido a cometer ciertos
delitos se contraponga a lo estipulado en el artculo 6 de la Constitucin.
Propuesta
Ser de suma importancia que al desaparecer el acuerdo a organizarse del
tipo penal de delincuencia organizada de la LFCDO, como un ejercicio de
validez jurdica, es decir, que se encuentre en plena concordancia con lo
dictado en la Constitucin y que, en consecuencia, los cdigos penales es-
tatales que contemplen la fgura de delincuencia organizada se ajusten a
ello, y deber quedar claro lo que se entiende como organizacin de hecho,
para evitar confusiones y discusiones al respecto. Una referencia importan-
te podr ser lo explicado en la tesis 7 de este apartado, en la cual la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin explica con detalle lo que se debe entender
como un grupo organizado en el caso del tipo penal de delincuencia orga-
nizada contemplado en el artculo 178 del Cdigo Penal para el Estado de
Mxico.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
Pgina: 2400. Tesis: II.2o.P.146 P. Tesis aislada, Materia(s): Penal.
Rubro
RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN BENEFICIO DEL INCULPADO O SENTENCIADO.
NO SE INFRINGE ESTE PRINCIPIO CUANDO SE ESTIMA CONFIGURADO EL DELITO
DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Y NO EL DE ASOCIACIN DELICTUOSA, A PE-
SAR DE EXISTIR EVIDENCIA DE LA PERTENENCIA DEL ACUSADO A LA ORGANI-
ZACIN DELICTIVA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY FEDERAL QUE
LO PREV, POR TRATARSE DE UN DELITO CONTINUO QUE SE PROLONG HASTA
LA VIGENCIA DE ESTA LTIMA.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta. t. XVIII, octubre de 2003.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA DEBIDA MOTIVACIN PARA EL ACREDITA-
MIENTO DE ESTE DELITO DEBE REFERIRSE A LA TEMPORALIDAD DE LOS ACTOS
ATRIBUIDOS COMO DELICTUOSOS EN RELACIN CON LA VIGENCIA DE LA LEY DE
LA MATERIA.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, t. XVI, julio de 2002. Pgina: 10. Tesis: P. XXXII/2002.
Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. LOS ARTCULOS 2O., FRACCIN I, Y 4O., FRACCIN
I, INCISO A), DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO TIPIFICAN LOS MISMOS HECHOS
O CONDUCTAS ILCITAS QUE PREV EL ARTCULO 194, FRACCIN III, DEL CDIGO
PENAL FEDERAL Y, POR TANTO, NO VIOLAN EL ARTCULO 23 DE LA CONSTITU-
CIN FEDERAL.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, t. XIII, mayo de 2001. Pgina: 446. Tesis:
2a. XLIX/2001. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional, Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. LOS ARTCULOS 2O. Y 4O. DE LA LEY FEDERAL
CONTRA LA MISMA NO VIOLAN EL ARTCULO 23 DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Localizacin
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ASOCIACIN DELICTUOSA. PARA ENCUADRAR
LA CONDUCTA ILCITA DEL INCULPADO EN ALGUNO DE ESTOS TIPOS PENALES,
NO DEBE REGIR EL PRINCIPIO DE APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY EN BENE-
FICIO DEL INCULPADO O SENTENCIADO, SINO EL DE ESPECIALIDAD.
COMENTARIOS
Deber tomarse en cuenta el cambio del concepto para la aplicacin de
dichas jurisprudencias, pues si bien, en la mayora no hay afectacin sustan-
cial, en algunas tesis puede modifcar el sentido. Las legislaciones estatales
en esta materia debern adecuarse al concepto delincuencia organizada es-
tipulado en la Constitucin; de la misma forma, en las modifcaciones ne-
cesarias se debern tomar en cuenta los tratados internacionales en materia
de delincuencia organizada, por ejemplo: 1) la Convencin de las Naciones
Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), y 2) la
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfco Ilcito de Estupefa-
cientes y Sustancias Psicotrpicas (1988).
Del concepto delincuencia organizada como actualmente aparece en la
Constitucin ha desaparecido el elemento acordar organizarse, del cual se
desprender la modifcacin de algunos cdigos penales de los estados y
evitar, de este modo, que un elemento tan ambiguo sea materia de discu-
sin en tanto se presume violatorio de la garanta individual contenida en
el artculo 6 de la Constitucin, referente a la facultad de todo ciudadano
de expresar libremente sus ideas o pensamientos. El concepto delincuencia
organizada en la Constitucin contiene tres elementos que debern respetar
las leyes secundarias 1) que la organizacin a que se hace referencia se
encuentre constituida por tres o ms personas; es decir, enuncia un mni-
mo de personas; 2) que la organizacin tenga como fnalidad la comisin
de delitos, y 3) que dicha comisin sea permanente o reiterada. Podemos
observar que en el precepto constitucional no se hace alusin a qu tipo de
delitos sern considerados; sin embargo, en la LFCDO se especifcan los deli-
tos propios de la delincuencia organizada. Asimismo, el CPEM, en el artculo
178, seala que los delitos donde tiene cabida este tipo penal debern ser los
considerados como graves. Es as que cada uno de los estados, por medio
de sus cdigos penales en que se contemple el tipo penal de delincuencia
organizada, podrn delimitar los delitos de dicha organizacin.
Por otra parte, es de gran importancia que se tenga claridad sobre cada
uno de los elementos que confguran el concepto delincuencia organizada,
pues la fgura es compleja. Uno de los elementos que deber ser explicado
y delimitado con claridad es la organizacin de hecho a que hace referen-
cia la Constitucin, pues con ello puede pensarse que una organizacin es
aquella que se encuentra estructurada con una divisin del trabajo clara para
cada uno de sus integrantes, con grados altos de especialidad en sus labores,
con carcter permanente, etc., o pensar que un grupo organizado es aquel
que tiene permanencia en su conformacin y objetivos claros, sin que ello
implique una divisin del trabajo claro, o un grado de especializacin en su
actividad.
1
Como directriz para aclarar este elemento podr consultarse la
tesis 7 de este apartado.
En resumen, puede establecerse que los tres elementos enunciados son
los que deben dar estructura a la construccin de los tipos penales en los
diferentes cdigos de la Repblica en los que se contemple la delincuencia
organizada y que debern quedar evidenciados.
1
Vase Luis Bruccet Anaya, El crimen organizado, Porra, Mxico, 2001.
41
CONCEPTO:
REINSERCIN SOCIAL
COMENTARIOS
EN EL texto constitucional anterior a la reforma penal de junio de 2008,
en su artculo 18 se contempla el concepto readaptacin social, y como
medios para alcanzarla se considera el trabajo, la capacitacin para el mis-
mo y la educacin. El concepto readaptacin social fue sustituido por el
de reinsercin social y se sumaron como medios para alcanzarla, adems
de los antes mencionados, el fomento a la salud y el deporte. Tambin se
enfatiza una de las funciones de la prisin, que es la de procurar que el
sujeto que fue privado de su libertad por cometer un delito no reincida en
sus conductas ilcitas. Todo ello en cuidado de los benefcios a que tiene
derecho.
En la bsqueda de jurisprudencia no se localiz tesis alguna que, en
primera, describiera la naturaleza del concepto readaptacin social y, en
segunda, que impactara en el nuevo concepto. Es necesario comentar que
deber quedar clara la diferencia que implica el cambio de concepto, pues
ellos encierran en s la forma en la que se entiende la delincuencia en Mxi-
co, la fnalidad de las prisiones y, en consecuencia, el tratamiento peniten-
ciario. En consecuencia, dicho cambio constitucional no implica un simple
cambio de nombre, sino todo lo contrario: postula una manera distinta de
concebir al delincuente, la prisin y el tratamiento penitenciario.
La readaptacin social tradicionalmente se ha construido como un con-
cepto con implicaciones individuales, es decir, se asume que la persona que
ha cometido una conducta ilcita se ha desadaptado al medio social y ello
slo es producto del sujeto, de su individualidad. En este sentido, se cons-
truye el tratamiento penitenciario basado en tcnicas pedaggicas y psico-
lgicas que intentan readaptar al sujeto desviado. En cambio, el concepto
reinsercin social implica el reconocimiento del medio social para entender
42 IMPACTO DE LA REFORMA PENAL EN LA JURISPRUDENCIA
la conducta del sujeto que cometi un acto ilcito, y como consecuencia de
ello fue privado de su libertad. Con dicho sentido se asume que no slo el
individuo, sino todo un conjunto de procesos sociales hacen que el sujeto
cometa un delito, es as que el tratamiento penitenciario deber efectuar los
cambios pertinentes para fortalecer los vnculos de las personas privadas de
su libertad con los familiares, amigos y sociedad en general, y as cumplir
su cometido.
El concepto reinsercin social implica que el sujeto que se encuentra
aislado se integre a la sociedad con las herramientas necesarias para que
no cometa de nueva cuenta un acto ilcito. Ello implica que debe trabajarse
con el interno, sino tambin con sus familiares y amigos, proporcionarle
las herramientas de educacin y capacitacin necesarias para encontrar un
trabajo, y de ser posible facilitar los vnculos con fuentes de empleo que
propicien su reinsercin laboral. En fn, tal acepcin implica un cambio de
entendimiento en la conducta delictiva y en su tratamiento.
Por otro lado, se advierte que el tratamiento penitenciario que tiene como
objetivo la reinsercin social del sujeto privado de su libertad, mediante una
normatividad que lo regula, debe contemplar las implicaciones de la natura-
leza del concepto reinsercin social, y de este modo adoptar en consonancia
los cambios del texto constitucional y atender lo previsto en los tratados
internacionales ratifcados por Mxico bajo ese tenor: 1) Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos (ONU); 2) Reglas Mnimas para el Trata-
miento de los Reclusos (ONU); 3) Principios Bsicos para el Tratamiento de
los Reclusos (ONU), y 4) Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio).
En resumen, puntualizamos la necesidad de ajustar las leyes secundarias
y reglamentos de nuestro pas en la materia al cambio de sentido de re-
adaptacin social a reinsercin social que se desprende de la Constitucin,
puesto que ello modifca de manera estructural la nocin del tratamiento
penitenciario. Del mismo modo la Suprema Corte de Justicia deber pro-
nunciarse en sus interpretaciones considerando las implicaciones tericas
que implica el concepto reinsercin social.
43
CONCEPTO: ARRAIGO
EN EL texto constitucional anterior a la reforma penal de junio de 2008 no
se encontraba la fgura del arraigo.
VIGENTE
En el artculo 16 del nuevo texto constitucional se aadi un prrafo (sp-
timo), en el cual se eleva a nivel constitucional la fgura de arraigo como
medida preventiva para garantizar el xito de la investigacin, proteger a
las personas o bienes jurdicos y asegurar que el inculpado no escape a la
justicia. Dicho prrafo seala:
La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de
delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las mo-
dalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de cuarenta
das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de
personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se
sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre y cuan-
do el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En
todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los ochenta das.
TESIS JURISPRUDENCIALES
ENCONTRADAS
Se localizaron seis tesis materia de anlisis con los criterios estipulados
para la presente investigacin, mismas que se encuentran vigentes a pesar
de las modifcaciones al texto constitucional en materia de arraigo.
A continuacin se presentan las tesis jurisprudenciales vigentes, a pesar de
las modifcaciones al texto constitucional en materia de arraigo.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. XIV, agosto de 2001. Pgina: 168. Tesis:
1a. LXXXIII/2001. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
ARRAIGO. CESAN SUS EFECTOS CUANDO CON MOTIVO DE LA EMISIN DE LA
ORDEN DE APREHENSIN SE HAYA LEVANTADO DICHA MEDIDA PRECAUTORIA.
Artculos constitucionales relacionados
Artculo 16.
Texto
Si a travs del juicio de amparo se reclam la orden de arraigo decretada por un
Juez de Distrito, pero sta fue levantada con motivo de la emisin de la orden
de aprehensin que se obsequi en contra del quejoso, ello trae como conse-
cuencia que tal acto reclamado deje de surtir sus efectos, pues los mismos slo
rigen hasta el momento en que se integra la averiguacin previa por la cual se
ejerce la accin penal, feneciendo su vigencia cuando el rgano encargado de la
persecucin de los delitos concluye su actividad investigadora y es la autoridad
jurisdiccional la que decide la situacin jurdica del indiciado, esto es, cuando
en uso de sus facultades determina si procede o no el libramiento de la orden de
aprehensin respectiva, actualizndose as la causal de improcedencia prevista
en la fraccin XVI del artculo 73 de la Ley de Amparo.
45 CONCEPTO: ARRAIGO
Anlisis
Esta tesis se encuentra en consonancia con el nuevo texto constitucional,
pues no obstante contener la fgura de arraigo, el procedimiento en tiempos
del amparo y la orden de aprehensin seguirn aplicando de acuerdo con
las leyes secundarias en la materia sin que exceda el plazo establecido en el
artculo 16 de la Constitucin. Del mismo modo, la naturaleza del concepto
arraigo, contenido en la reforma penal de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), es la misma con que se llev a cabo
dicha medida precautoria con anterioridad a su ingreso en la Carta Magna,
por tanto, en el momento en que se gire la orden de aprehensin debern de
cesar sus efectos.
En este apartado se analizan las tesis que fueron afectadas como consecuen-
cia de que fue aadido el concepto arraigo al texto constitucional.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXVII, enero de 2008.
Pgina: 2756. Tesis: I.9o.P.69 P. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
ARRAIGO DOMICILIARIO PREVISTO EN EL NUMERAL 12 DE LA LEY FEDERAL CON-
TRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA APLICACIN DE ESTA MEDIDA VIOLA LAS
GARANTAS DE LEGALIDAD, DE SEGURIDAD JURDICA Y DE LIBERTAD PERSONAL
PREVISTAS EN LOS PRECEPTOS 14, 16 Y 18 A 20 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
Artculos constitucionales vigentes relacionados
Artculos 14, 16 y 18 a 20.
Legislaciones afectadas
La Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (LFCDO) en su artculo
12 y el Cdigo Federal de Procedimientos Penales (CFPP) en su artculo
133 bis.
Texto
El dispositivo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada contempla
la fgura del arraigo domiciliario con una doble fnalidad, por una parte, facilitar
la integracin de la averiguacin previa y, por otra, evitar que se im po sibilite el
cumplimiento de la eventual orden de aprehensin que llegue a dictarse contra
el indiciado; sin embargo, su aplicacin conlleva a obligarlo a permanecer en un
domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora, sin que tenga oportu-
nidad de defensa, y sin que se justifque con un auto de formal prisin, hasta por
el trmino de noventa das; por tanto, esa medida es violatoria de las garantas
de legalidad, de seguridad jurdica y, primordialmente, de la de libertad personal
consagradas en los artculos 14, 16 y 18 a 20 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.
Anlisis
Elevado el arraigo al texto constitucional, no es procedente la fundamenta-
cin de esta tesis, puesto que en el artculo 16, prrafo sexto, de la Consti-
tucin, se decreta el arraigo como una medida precautoria que facilitar la
investigacin; asimismo, se considera que esta medida es un recurso para
facilitar la investigacin cuando la naturaleza del delito presuntamente co-
metido es complicada y de uso exclusivo para los delitos de delincuencia
organizada, adems de que deber estar cabalmente fundada. Por otra parte,
el texto constitucional estipula como tiempo mximo de arraigo 80 das, es
as que todo ordenamiento secundario de nuestro pas que prevea esta medi-
da cautelar deber ajustarse al tiempo estipulado en la Constitucin.
Propuesta
Como criterios principales se deber tomar en cuenta que el arraigo es una
medida precautoria para garantizar la investigacin, proteger los bienes ju-
rdicos y personas relacionadas, adems de asegurar que el inculpado se
enfrente a la justicia. De igual manera debern considerarse los tiempos de
la duracin del arraigo estipulados en la Constitucin, y resaltar que esta
medida precautoria ser exclusiva para los delitos cometidos por miembros
de la delincuencia organizada.
Si bien esta medida ampla el periodo de arraigo hasta 80 das, en caso
de ser necesario, para consumar la investigacin de un hecho presuntamen-
te delictivo debidamente fundamentado, habr que tener en cuenta que su
utilizacin gener una serie de crticas debido a su inconstitucionalidad; por
tanto, el uso de ella deber ajustarse no slo a lo dictado en la Constitucin
y las garantas suscritas en ella, sino tambin a los instrumentos internacio-
nales en materia de derechos humanos.
Uno de los grandes retos de haber introducido el concepto arraigo en la
Constitucin implica que la regulacin secundaria debe encontrarse en per-
fecta consonancia con sta y adems debe respetar sus garantas. Como
punto fundamental es necesario considerar con detenimiento lo establecido
en el artculo 133 del CFPP y asegurar que la peticin del Ministerio Pbli-
co a la autoridad judicial se encuentre debidamente fundamentada, que la
necesidad del uso del arraigo se justifque totalmente y est motivada por
elementos objetivos.
Un punto que debe tomarse en cuenta es el abuso que pueda hacerse del
arraigo, es decir, que la medida precautoria se utilice como regla y no como
excepcin, tal cual lo indica su naturaleza, pues ello implicara privilegiar
la detencin para la investigacin.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. XXIII, febrero de 2006. Pgina: 1170. Tesis: P. XXII/2006.
Tesis aislada. Materia(s): Constitucional, Penal.
Rubro
ARRAIGO PENAL. EL ARTCULO 122 BIS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PE-
NALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTA
DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTCULOS 16, 18, 19, 20 Y
21 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
Artculos 16, 18, 19, 20 y 21.
Artculo 122 Bis del Cdigo de Procedimientos Penales del estado de Chi-
huahua.
Texto
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite, excepcio-
nalmente, la afectacin de la libertad personal del gobernado mediante la actua-
lizacin de las condiciones y los plazos siguientes: a) en caso de delito fagrante
obliga a quien realice la detencin, a poner sin demora al indiciado o incoado a
disposicin de la autoridad inmediata y sta al Ministerio Pblico, quien reali-
zar la consignacin; b) en casos urgentes, tratndose de delitos graves y ante
el riesgo fundado de que el indiciado se sustraiga a la justicia y no se pueda
acudir ante un Juez, el Ministerio Pblico puede realizar la detencin bajo su
responsabilidad, supuesto en que tendr, ordinariamente, un plazo de cuarenta y
ocho horas para poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial, la que
de inmediato ratifcar la detencin o decretar la libertad; c) mediante orden de
aprehensin dictada por autoridad judicial, quedando obligada la autoridad eje-
cutora a poner al inculpado a disposicin del Juez, sin dilacin alguna y bajo su
ms estricta responsabilidad; d) por virtud de auto de formal prisin dictado por
el Juez de la causa, dentro del improrrogable plazo de setenta y dos horas a partir
de que el indiciado sea puesto a su disposicin; y, e) tratndose de sanciones por
infracciones a los reglamentos gubernativos y de polica, se permite el arresto
hasta por treinta y seis horas. Como se advierte, en toda actuacin de la autori-
dad que tenga como consecuencia la privacin de la libertad personal, se prevn
plazos breves, sealados inclusive en horas, para que el gobernado sea puesto a
disposicin inmediata del Juez de la causa y ste determine su situacin jurdica.
Ahora bien, el artculo 122 Bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Esta-
do de Chihuahua, al establecer la fgura jurdica del arraigo penal, la cual aunque
tiene la doble fnalidad de facilitar la integracin de la averiguacin previa y de
evitar que se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensin
que llegue a dictarse, viola la garanta de libertad personal que consagran los
artculos 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, pues no obstante que la averiguacin todava no arroja datos que
conduzcan a establecer que en el ilcito, tenga probable responsabilidad penal
una persona, se ordena la privacin de su libertad personal hasta por un plazo de
30 das, sin que al efecto se justifque tal detencin con un auto de formal prisin
en el que se le den a conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni la
oportunidad de ofrecer pruebas para deslindar su responsabilidad.
Anlisis
En esta tesis, al igual que en la anterior, se afrma la violacin de la
garanta de la libertad personal consagrada en la Constitucin en los ar-
tculos ya sealados. En cambio, el aadido del arraigo en el artculo 16
constitucional deja en inoperancia esta tesis, puesto que todas las leyes
secundarias que lo contemplen quedarn libres en su ejecucin, siempre
y cuando no contravengan lo dispuesto en la misma.
Propuesta
Para que la fgura de arraigo contemplada en las leyes secundarias de todos
los estados de la Repblica no quede fuera de la constitucionalidad, habr
que tomar en cuenta la naturaleza de la fgura descrita en la Constitucin y
los tiempos que la determinan. Como se ha demostrado histricamente, la
fgura del arraigo ha sido duramente criticada por ser presuntamente viola-
toria a los derechos humanos, adems de discriminatoria. Ahora bien, ya que
se ha integrado esta medida al mbito constitucional, no podr ser tachada
de inconstitucional, en cambio, es necesario que se vigile su uso con dete-
nimiento y se ejercite con todo el respeto a los derechos humanos; para ello
ser necesario generar directrices operativas, y homologar su ejercicio.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999. Pgina: 55. Tesis:
1a./J. 78/99. Jurisprudencia. Materia(s): Penal.
Rubro
ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.
Artculo 16.
Legislaciones federales afectadas
Ninguna
Texto
La orden de arraigo domiciliario prevista por el artculo 133 bis del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, antes y despus de su reforma median-
te decreto publicado en el Diario Ofcial de la Federacin de fecha ocho de
febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra
de quien se prepare el ejercicio de la accin penal siempre y cuando exista el
riesgo fundado de que se sustraiga a la accin de la justicia, a permanecer en
un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae
como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto,
es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser susceptible
de suspensin en trminos de lo dispuesto por los artculos 130, 136 y dems
relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos
por la misma ley.
Anlisis
Con la fgura de arraigo elevada al texto constitucional pierde vigencia esta
jurisprudencia, pues refere a la inconstitucionalidad del arraigo resaltando
la afectacin de la libertad personal. Como se ha advertido en mltiples
ocasiones, la fgura de arraigo se encuentra determinada en el artculo 16
constitucional y en atencin a su supremaca las leyes secundarias debern
supeditarse a su mandato.
Propuesta
Se deber considerar que la medida precautoria se ejercitar de forma ex-
clusiva para los miembros de la delincuencia organizada, pues si bien con
su inclusin en la Constitucin ser vlida, no por eso podr utilizarse en
confictos o movimientos sociales.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-
deracin y su Gaceta, t. XXIII, febrero de 2006. Pgina: 1171. Tesis:
P. XXIII/2006. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional, Penal.
Rubro
ARRAIGO PENAL. EL ARTCULO 122 BIS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PE-
NALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA LIBERTAD DE
TRNSITO CONSAGRADA EN EL ARTCULO 11 DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, septiembre de 1998.
Pgina: 1142. Tesis: XVIII.1o.4 P. Tesis aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
ARRAIGO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.
COMENTARIOS
En trminos generales, se deber contemplar la naturaleza del arraigo, su
motivacin y funcin explicados en el artculo 16 de la Constitucin de los
Estados Unidos Mexicanos. De igual forma las leyes secundarias debern
ajustar el tiempo del arraigo a lo que dicta la Carta Magna y preveer sus li-
mitaciones. Debemos tomar en cuenta que el arraigo es una medida cautelar
compleja y que por su naturaleza podr ser vehculo para la violacin de los
derechos humanos, por ello ser necesario, como apunt Bruccet, crear
un Manual para la vigilancia y custodia de personas que se encuentran
arraigadas en el cual se debern especifcar los derechos y obligaciones de
los sujetos que estn arraigados;
1
este mecanismo permitir regular opera-
tivamente esta medida precautoria y velar por los derechos del arraigado, de
tal modo que tenga un trato digno y respetuoso de los preceptos constitucio-
nales y tratados internacionales en materia de derechos humanos.
1
Luis Bruccet Anaya, El crimen organizado, Porra, Mxico, 2001, p. 404.
53
CONCEPTO: AUTO
DE VINCULACIN A PROCESO
Isabel Montoya Ramos
*
ARTCULO 19, prrafo primero:
Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y
dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se jus-
tifque con un auto de formal prisin en el que se expresarn: el delito que se im-
pute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos
que arroje la averiguacin previa, los que debern ser bastantes para comprobar el
cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.
Artculo 19, prrafo primero:
Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y
dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se jus-
tifque con un auto de vinculacin a proceso en el que se expresar: el delito que
se imputa al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como
los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como de-
lito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su
comisin.
Tal como se indic en la introduccin de este estudio, los conceptos se obten-
drn mediante la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(SCJN). En este sentido, la delimitacin de las jurisprudencias a estudiar se
hizo de manera temporal y por materia; es decir, solamente se estudiaron las
jurisprudencias de la Novena, Octava y Sptima pocas que estuvieran en los
temas que tratan el Pleno, y la Primera y Segunda salas de la Suprema Corte.
Con base en esto, se encontraron 15 jurisprudencias de la Novena poca,
de las cuales slo sirvieron siete para los propsitos de este estudio. En el
caso de la Octava poca se encontraron seis tesis, de las cuales slo una
aport elementos para desarrollar el concepto. Respecto de la Sptima po-
ca se encontraron siete tesis, de las cuales cinco sirvieron para este trabajo.
En suma, son 28 las tesis que se relacionan con el auto de formal prisin en
la Novena, Octava y Sptima pocas y del Pleno, Primera y Segunda salas
de la SCJN. De ese total, 14 sirvieron para la elaboracin del concepto auto
de vinculacin a proceso.
Al respecto, nueve tesis se estudiaron y se consideraron vigentes. Sin
embargo, no todas las tesis vigentes subsisten en su totalidad, ya que hay
partes de la tesis que prevalecen y otras que no, pero se tomaron en cuenta
como si estuvieran vigentes.
Finalmente se analizaron tres tesis y se considera que perdern vigencia en
el nuevo sistema.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. XVI, julio de 2002. Tesis: P. XXX/2002. Pgina 9. Tesis
aislada. Materia(s): Penal.
Rubro
DELINCUENCIA ORGANIZADA. ES INOPERANTE EL ARGUMENTO CONSISTENTE
EN QUE EL ARTCULO 4O., FRACCIN I, INCISO A), DE LA LEY FEDERAL DE LA
MATERIA ESTABLECE UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL Y, POR ENDE,
ES VIOLATORIO DEL ARTCULO 22 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, CUANDO SE
RECLAMA CON MOTIVO DEL AUTO DE FORMAL PRISIN.
55 CONCEPTO: AUTO DE VINCULACIN A PROCESO
Texto
Toda vez que el Juez al dictar el auto de formal prisin, slo debe tener en
cuenta los elementos que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsa-
bilidad del inculpado, pero sin imponer pena alguna, se concluye que cuando
en el juicio de amparo se reclama el auto de formal prisin en el que se cita,
entre otros artculos, el artculo 4o., fraccin I, inciso a), de la Ley Federal
Contra la Delincuencia Organizada, y la parte quejosa alega que ste viola el
artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos por
establecer una pena inusitada y trascendental, el concepto de violacin relativo
resulta inoperante porque en ese estado del proceso penal todava no se da el
supuesto de aplicacin del mencionado precepto constitucional, en virtud de
que no se ha dictado sentencia defnitiva y, por tanto, no se sabe si el inculpado
ser declarado penalmente responsable de los delitos por los cuales se le acus
ni se le impondr una pena, pues conforme a lo establecido en los artculos
20, apartado A, fracciones VI y VIII, y 21, prrafo primero, de la Constitucin
Federal, las penas slo pueden imponerse vlidamente, por el Juez penal, pre-
cisamente en la sentencia con que culmine el proceso, de modo que como esta
hiptesis de aplicacin todava no se presenta, resultan inoperantes los concep-
tos de violacin respectivos
Anlisis
Se opina que esta tesis debe prevalecer en parte. El primer fragmento hace
referencia a los elementos del auto de formal prisin; sin embargo, tal como
se indic anteriormente, ya han desaparecido. En esta primera parte tambin
se habla del artculo 4 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
(LFCDO), que en virtud de la reforma constitucional al artculo 16 deber ser
sustituida por una nueva ley. Por tales razones esta primera parte de la tesis
no debe subsistir en el nuevo sistema.
Ahora bien, el segundo fragmento de la tesis es interesante, pues indica
que en la etapa del procedimiento penal en que se dict el auto de formal
prisin an no se sabe si el inculpado ser declarado penalmente respon-
sable, ni si se le impondr pena por dicha responsabilidad. Del mismo
modo, hace alusin a que las penas nicamente pueden ser impuestas por
el juez penal cuando haya acabado el proceso penal y no cuando apenas
comienza.
Esto puede ser aplicado sin ningn problema al nuevo sistema acusato-
rio, ya que al momento de dictarse el auto de vinculacin a proceso an no
se ha determinado si la persona es culpable. Esto se refuerza con la propia
lgica de los sistemas acusatorios, en los que sus etapas probatorias son
escalonadas o ascendentes,
1
y con la propia reforma al artculo 19, ya que
el estndar probatorio para dictar dicho auto es ms bajo que en el anterior
sistema.
2
Por tanto, cuando se dicta auto de vinculacin a proceso an no se
sabe si el acusado es responsable de la comisin del delito.
Adems, en el nuevo sistema, al igual que en el anterior, el nico que po-
dr dictar sentencia es el juez, ya sea el de Control, en virtud del convenio
reparatorio, o el de conocimiento, en virtud del juicio oral aplicado.
En conclusin, debido a que el auto de formal prisin y sus elementos
han desaparecido en el nuevo sistema, esta parte de la tesis no puede ser
aplicada. Sin embargo, la segunda parte de la tesis s podr aplicarse en
el nuevo sistema, ya que en el auto de vinculacin a proceso no se fncar
responsabilidad penal, ya que solamente el juez podr dictar sentencia.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-
deracin y su Gaceta, t. XVII, febrero de 2003. Pgina 47. Tesis 1a./J. 86/2002.
Jurisprudencia por contradiccin.
1
En este sentido, se puede tomar como ejemplo el del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional. El artculo 53 de dicho instrumento internacional indica que para que se pueda
abrir una investigacin, y por consiguiente una orden de detencin, es necesario demostrar
que existe una base razonable para creer que un crimen competencia de la Corte ha sido
cometido. Posteriormente, en la etapa de confrmacin de cargos, regulada en el artculo 61,
es necesario que se demuestre que existen motivos fundados para creer que el imputado
cometi el crimen que se le imputa. Por ltimo, de conformidad con el artculo 66, para que
se dicte sentencia es necesario que la Corte est convencida de la culpabilidad del acusado
ms all de toda duda razonable.
2
En los dictmenes de primera lectura de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucio-
nales de Justicia, con Proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposi-
ciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se indica que la prc-
tica cotidiana permite observar cmo en los actuales autos de formal prisin o de sujecin a
proceso, se condena virtualmente al imputado al fnalizar la llamada frase de preinstruccin.
Ello es as, refere, porque el estndar probatorio tan excesivo exigido para este plazo se
traduce de facto en que el imputado tenga que defenderse ante su propio acusador.
Rubro
AUTO DE FORMAL PRISIN. ACORDE CON EL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONS-
TITUCIONAL, SU DICTADO DEBE HACERSE CONFORME AL ARTCULO 19 DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL Y NO ATENDER A LA LEGISLACIN ORDINARIA, CUAN-
DO STA NO HA SIDO ADECUADA A LO DISPUESTO EN DICHO PRECEPTO.
Texto
Si de la sola lectura del texto de una ley ordinaria, y de su comparacin con
el vigente del artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, se advierte que, al parecer, aquella otorga mayores prerrogativas
al inculpado al dictarse un auto de formal prisin, pues dicho texto, al no haber
sido actualizado conforme a la reforma constitucional del ocho de marzo de
mil novecientos noventa y nueve, an exige para su dictado la demostracin
de los elementos del tipo penal, cuyo concepto jurdicamente incluye no slo los
elementos objetivos, sino tambin los normativos y los subjetivos que contenga
la fgura tpica de que se trate, tal apreciacin, a simple vista, no debe conducir
a sostener jurdicamente que otorga mayores prerrogativas al indiciado y que,
por ende, resulta de aplicacin preferente al referido artculo 19. Lo anterior es
as, pues en atencin al principio de supremaca constitucional consagrado en
el artculo 133 de la propia Carta Magna, los jueces deben acatar lo dispuesto
en sta, cuando la legislacin local se oponga a ella, por lo que la circunstancia
de que el ordenamiento legal respectivo no haya sido adecuado a la reforma
constitucional citada, no implica ni conlleva a sostener vlidamente que otor-
gue mayores prerrogativas al indiciado al dictarse un auto de formal prisin y,
por ende, que resulte de aplicacin preferente a las disposiciones de la Norma
Fundamental, en virtud de que sta constituye la Ley Suprema de toda la Unin,
de manera que si las leyes expedidas por las legislaturas de los estados resultan
contrarias a los preceptos constitucionales, por el hecho de que no hayan sido
adecuadas a su texto, entonces, deben predominar las disposiciones del Ordena-
miento Supremo y no las de esas leyes ordinarias.
Anlisis
Sobre esta jurisprudencia se considera que subsiste en parte, ya que con-
tiene varios elementos que son tiles para este estudio. En primer trmino,
se habla de que en la ley ordinaria del sistema penal anterior, al dictarse un
auto de formal prisin era necesaria la demostracin de los elementos obje-
tivos, normativos y subjetivos del tipo penal como parte constituyente del
estudio del cuerpo del delito. Contrariamente, en el sistema que establece
la nueva reforma estos requisitos no sern necesarios, ya que la lgica de la
reforma es que el estndar probatorio para dictar un auto de vinculacin a
proceso sea ms bajo, por tanto, en el artculo 19 constitucional vigente se
reduce el estndar probatorio.
En este sentido, en los dictmenes de primera lectura de las Comisiones
Unidas de Puntos Constitucionales de Justicia, con Proyecto de Decreto que
reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos se indica que la vinculacin nicamente
se refere a la informacin formal que el Ministerio Pblico realiza al indi-
ciado para los efectos de que conozca puntualmente los motivos por los que
se sigue una investigacin y para que el juez intervenga para controlar las ac-
tuaciones que pudieran derivar en la afectacin de un derecho fundamental.
Se continuar exigiendo, no obstante, acreditar el supuesto material.
Esta jurisprudencia tambin trata el tema de supremaca constitucional,
que defnitivamente prevalece en el nuevo sistema. Adems, de la lectura de
la misma se infere que detrs de la jurisprudencia se encuentra el principio
pro homine, el cual indica que se aplicar la ley ms favorable al acusado,
y eso es lo que hace esta jurisprudencia al indicar que la norma que deba
prevalecer era la constitucional y no la ley ordinaria, ya que la constitucional
era ms favorable porque otorgaba mayor seguridad jurdica a las personas.
Por las razones expuestas, esta jurisprudencia debe ser sustituida respec-
to de la comprobacin de los elementos del tipo y debe prevalecer acerca de
los temas de supremaca constitucional y principio pro homine.
A pesar de que se podra suponer que no ser necesaria la comprobacin
de los elementos del tipo penal para el dictado del auto de vinculacin a
proceso, la Suprema Corte deber aclararlo y sealar o robustecer lo que s
deber ser comprobado para dictar dicho auto, ya que la frase datos que
establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito,
que sustituye el antiguo cuerpo del delito, se encuentra sin contenido y a
primera vista pareciera ser muy amplia.
La doctrina entiende esta frase de manera que un hecho delictivo es un
delito y por tanto, lo que el Ministerio Pblico debe comprobar con el nue-
vo sistema son los datos que prueben que se ha efecrtuado un delito.
3
De
ser as, entonces el Ministerio Pblico debe examinar los datos probato-
3
Rubn Quintino Zepeda, La orden de aprehensin y el auto de vinculacin a proceso,
UBIJUS/Instituto de Formacin Profesional, Mxico, 2008, p. 18.
rios relativos a cada elemento del delito, lo cual signifca estudiar todos los
elementos del tipo penal (objetivos, subjetivos y normativos), las diversas
causas de justifcacin, las causas de inculpabilidad, las formas de autora
y participacin, as como los grados de ejecucin.
4
En caso de que esto
sea cierto, entonces, cul es el cambio que implica la reforma? Se cree
que esto deber ser aclarado por la ley secundaria y la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Respecto del principio pro homine, la Suprema Corte deber establecer
su relacin con el nuevo sistema. Se considera que este principio en el sis-
tema actual ser de vital importancia, ya que al bajar el estndar probatorio
el acusado tendr una reduccin de garantas y seguridad jurdica, por lo
mismo el principio en comento ser muy importante, sobre todo en el tema
de delincuencia organizada.
Localizacin
deracin y su Gaceta, t. XII, octubre de 2000. Pgina 79. Tesis: 1a./J. 20/2000,
Rubro
AUTO DE FORMAL PRISIN O DE SUJECIN A PROCESO. EN EL DICTADO DE DI-
CHA RESOLUCIN PUEDEN VIOLARSE GARANTAS INDIVIDUALES DISTINTAS A
LAS CONSAGRADAS EN EL ARTCULO 19 CONSTITUCIONAL.
Texto
El hecho de que el artculo 19 de la Constitucin Federal establezca los re-
quisitos de fondo y de forma que todo auto de formal prisin o de sujecin a
proceso debe contener, no signifca que para su dictado slo deba cumplirse con
lo previsto en el mencionado precepto constitucional. Ello es as, porque para
que la afectacin que sufre el inculpado en sus intereses con motivo de ese acto
4
Idem.
de autoridad, pueda considerarse como vlida, el auto de referencia debe reunir
adems de los requisitos citados, todas aquellas exigencias y condiciones con-
tenidas en las garantas de seguridad jurdica consagradas en la Carta Magna,
entre otras, que dicho auto conste por escrito, proceda de una autoridad judicial,
se encuentre fundado y motivado y que se dicte respecto de un delito castigado
con pena corporal; garantas que ante la imposibilidad material de encontrarse
contenidas en un solo artculo, deben ser aplicadas armnicamente, a fn de
dar certidumbre y proteccin al particular. En tal virtud, debe decirse que en el
dictado del auto de trmino constitucional pueden violarse derechos pblicos
subjetivos diversos a los que consagra el aludido precepto constitucional, lo
que depender de que las autoridades cumplan o no con todas y cada una de las
garantas de seguridad jurdica contempladas en la Ley Fundamental.
Anlisis
Esta jurisprudencia debe prevalecer en su totalidad, ya que tiene elementos
importantes que tambin debern ser aplicados en el nuevo sistema. Tal
como puede observarse, la jurisprudencia indica que para el dictado de auto
de trmino constitucional deben cumplirse los requisitos establecidos en el
artculo 19 y todas las dems garantas de seguridad jurdica contenidas en
la Constitucin. Esto es perfectamente aplicable al auto de vinculacin a
proceso, por lo cual tambin deber ser dictado por escrito, deber proce-
der de una autoridad judicial, en este caso el juez de Control, deber estar
fundado y motivado debidamente para no contravenir el artculo 16 consti-
tucional y, por ltimo, se dictar respecto de cualquier tipo de pena incluida
la pena corporal.
As, el auto de vinculacin a proceso deber cumplir con estos requisitos
para dar certidumbre y proteccin, sobre todo ahora que su dictado ser
ms fcil porque hay menos elementos a probar, motivo por el cual esta
jurisprudencia debe prevalecer.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, t. V, febrero de 1997. Pgina 197. Tesis: 1a./J. 6/97.
Rubro
AUTO DE FORMAL PRISIN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES AUTO DE
FORMAL PRISIN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS
DEL DELITO EN L, QUED SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTCULO 19 DE
LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICA-
DA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE
DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.
Texto
La primera parte del primer prrafo del artculo 19 de la Constitucin General
de la Repblica, reformado por decreto publicado en el Diario Ofcial de la Fe-
deracin de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, estatuye
que: Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del trmino de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin
que se justifque con un auto de formal prisin y siempre que de lo actuado apa-
rezcan datos sufcientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que
se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de ste. Dentro de
este contexto normativo, es obligacin constitucional y legal de todo juzgador
al emitir un auto de formal prisin, determinar cules son, segn el delito de que
se trate, atribuido al inculpado, los elementos del tipo penal, a fn de que quede
precisada no slo la fgura delictiva bsica, sino que adems, de ser el caso, se
confgure o perfle su especfca referencia a un tipo complementado, subordina-
do o cualifcado, pues no debe perderse de vista que el dictado del auto de for-
mal prisin surte el efecto procesal de establecer por qu delito o delitos habr
de seguirse proceso al inculpado, y por tanto deben de quedar determinados con
precisin sus elementos constitutivos, incluyendo en su caso, las modifcativas
o califcativas que de los hechos materia de la consignacin se adviertan por el
juzgador.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en parte, debido a que en ella se seala que el an-
tiguo auto de formal prisin surta el efecto procesal de establecer por qu
delito o delitos habra de seguirse proceso al inculpado. En este sentido,
uno de los propsitos del auto de vinculacin a proceso ser el de establecer
los delitos que debern comprobarse a lo largo del mismo, y con esto cum-
ple con el auto de formal prisin antiguo. Al respecto, el Cdigo Penal del
estado de Morelos, indica en su artculo 278 que, el auto de vinculacin a
proceso nicamente podr dictarse por los hechos que fueron motivo de la
formulacin de la imputacin, pero el juez podr otorgarles una clasifca-
cin jurdica diversa a la asignada por el Ministerio Pblico.
En este mismo sentido, los dictmenes de primera lectura de las Co-
misiones Unidas de Puntos Constitucionales de Justicia, con Proyecto de
Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Cons-
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establecen que, como
consecuencia del dictado del auto de vinculacin, el imputado activa su
derecho a la jurisdiccin en materia penal y puede, desde el momento de la
vinculacin a proceso, empezar a planear su estrategia defensiva. Es ade-
ms una garanta porque la vinculacin fja la materia de la investigacin y
del eventual juicio.
Acerca de la parte que no debe prevalecer en el nuevo sistema, sta se
refere a la obligacin de cualquier juzgador de que al momento de emi-
tir un auto de formal prisin era necesario determinar los elementos del
tipo penal para integrar la fgura delictiva bsica y si se trataba de un tipo
complementado, subordinado o cualifcado, as como para determinar con
precisin los elementos constitutivos del tipo. Es evidente que estos temas
se referen al estndar probatorio anterior, por lo cual, no deben ser parte
del nuevo sistema.
En conclusin, la tesis estudiada debe prevalecer en parte, pues el auto
de vinculacin a proceso, as como el auto de formal prisin, sealar el
delito por el cual se investigar en el proceso penal. Por otra parte, la tesis
no debe prevalecer porque trata temas que son incompatibles con el nuevo
sistema de justicia penal, como el estndar probatorio riguroso para el dic-
tado del auto de formal prisin.
Localizacin
Octava poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Gaceta del Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, t. 75, marzo de 1994. Pgina 12. Tesis:
1a./J. 1/94. Jurisprudencia por contradiccin.
Rubro
PRUEBAS CONTRADICTORIAS O DE DESCARGO. DEBEN SER VALORADAS PORME-
NORIZADAMENTE EN LA ETAPA DE PREINSTRUCCIN.
Texto
La interpretacin relacionada de las fracciones III, IV, y V del artculo 20 cons-
titucional con el artculo 161 del Cdigo de Procedimientos Penales permite
afrmar el derecho que tiene el inculpado a que se le reciban pruebas en el pro-
cedimiento de preinstruccin; por consiguiente resulta lgico y jurdico que las
pruebas de descargo que aporte el inculpado para desvirtuar las pruebas de cargo
de la representacin social, deben ser valoradas aunque se trate de pruebas con-
tradictorias, entendiendo como tales, las que tienen valor anlogo, pues en caso
de no ser valoradas dichas pruebas en la citada etapa de preinstruccin se viola-
ran las normas que regulan la prueba, mxime que no existe fundamento legal
que apoye al juez a posponer la valoracin de las pruebas contradictorias hasta
la sentencia defnitiva, lo cual podra causarle al procesado un dao irreparable.
Debe tenerse en cuenta que la fnalidad de las pruebas depende del momento
procesal en que se aporten, pues su objetivo difere segn la etapa procesal en
que se aporte, ya que tienden a demostrar diferente hiptesis legal, as en la eta-
pa procesal de preinstruccin, la hiptesis legal a probar por parte del Ministerio
Pblico es el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del acusado y ste
por su parte deber ofrecer las pruebas para desvirtuar su presunta responsabili-
dad en la comisin del delito que se le atribuye. Una y otras pruebas deben ser
analizadas por el juez circunscribiendo su valoracin nica y exclusivamente a
la etapa de preinstruccin pues de ello depender si el acusado es o no sometido
a proceso penal
Anlisis
En el actual sistema jurdico mexicano que establece, entre otras cosas, los
juicios orales, esta tesis debe prevalecer porque alude a dos temas importan-
tes. En primer trmino, se habla claramente de que el inculpado tiene derecho
a presentar pruebas en el procedimiento de preinstruccin. En este sentido,
en el nuevo sistema acusatorio el inculpado tambin podr presentar pruebas
antes del comienzo del juicio oral y stas deben ser valoradas solamente para
efectos de determinar si aportan los elementos necesarios sealados en el
artculo 19, es decir, si sirven para dictar el auto de vinculacin a proceso.
Asimismo, la tesis indica que la fnalidad de las pruebas depende del
momento procesal, pues en funcin de ello, su objetivo es distinto porque
tienden a demostrar hiptesis legales diferentes. Lo anterior se acenta en el
sistema acusatorio, pues una de sus caractersticas principales es la perfecta
delimitacin de las etapas del procedimiento penal, y conforme avanza el
procedimiento los requerimientos probatorios son mayores. As, esta tesis
prevalece porque en el sistema acusatorio, dependiendo de cada etapa, la
fnalidad de las pruebas ser distinta y estar destinada a comprobar ele-
mentos diferentes.
Por ltimo, en el nuevo sistema no debe prevalecer el fragmento de la
tesis que indica que en la etapa de preinstruccin es necesario probar el
cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del acusado, pues tales con-
ceptos han sido sustituidos.
Localizacin
Sptima poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, 217-228 Segunda Parte. Pgina 13. Tesis aislada.
Rubro
AUTO DE FORMAL PRISION. ELEMENTOS.
Texto
En el auto de formal procesamiento nicamente se debe fjar el tema del proceso
al encuadrar el rgano jurisdiccional, los hechos delictivos en algunas de las
fguras del catlogo de tipos que seala el cdigo y estimar si existen bases para
reprochar la comisin del delito al imputado. De ningn modo est obligado el
rgano jurisdiccional, en el auto de formal prisin, a precisar el grado de res-
ponsabilidad del imputado, ya que esto es lo que constituye el objeto del proceso
penal, en el que se debe establecer en concreto si existi el hecho delictivo y
determinar la responsabilidad del acusado conforme a las conclusiones del Mi-
nisterio Pblico, en que se fje y perfeccione el ejercicio de la accin penal; y,
por tanto, en nada se agravia al reo por la determinacin del resolutor de primera
instancia al decretar la formal prisin simplemente por el delito de homicidio.
Anlisis
Se considera que esta tesis prevalece en el nuevo sistema, en tanto seala
que el antiguo auto de formal prisin fja el tema del proceso, es decir, fja
la litis y el delito que deber comprobarse en el proceso penal. Asimismo,
indica que el auto de formal prisin no se debe precisar el grado de respon-
sabilidad del imputado, pues ello es materia del proceso penal.
En el nuevo sistema el objetivo del auto de vinculacin a proceso ser
el de vincular a la persona al proceso y, como se dijo, activar el derecho a
la defensa del acusado; tambin sealar el delito por el que se seguir el
juicio. Del mismo modo, en esta etapa procesal, que en el nuevo sistema
se caracteriza por tener un estndar probatorio bajo, no se determinar la
responsabilidad de la persona, por ello es materia del juicio oral.
Localizacin
Federacin, 217-228 Segunda Parte. Pgina 14. Tesis aislada.
Rubro
AUTO DE FORMAL PRISIN, NATURALEZA DEL.
Texto
El hecho de que el auto de formal prisin seale simplemente que el acusado es
presunto responsable por la comisin del delito de robo y se le condene por robo
califcado, no resulta violatorio de garantas, puesto que bien sabido es que el
auto de formal prisin fja la materia del juicio, y es la sentencia a que precisa
las modalidades de la fgura delictiva.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer, pues debe observarse que era materia del auto de
formal prisin fjar la litis en el proceso penal, y la de la sentencia determi-
nar las modalidades de la fgura delictiva. El nuevo auto de vinculacin a
proceso tambin se encargar de fjar la materia del juicio,
5
y tal como se ha
mencionado, sealar las modalidades del delito, pero ser en la sentencia
donde se determine si la persona es culpable o no; tambin se determinarn
las modifcativas del delito, con base en las pruebas presentadas en el juicio
oral.
Localizacin
Federacin, 31 Segunda Parte. Pgina 19. Tesis aislada.
Rubro
DELITO CONTRA LA SALUD, DEBEN PRECISARSE CONCRETAMENTE LAS MODALI-
DADES DEL, AL DICTARSE EL AUTO DE FORMAL PRISIN.
Texto
En el auto de formal prisin es donde se determinan el delito o delitos que se
van a averiguar en la instruccin y al presunto o presuntos responsables cuya
plena responsabilidad tambin va a ser materia de dicha instruccin y juicio; en
esa virtud, si no se fjan con precisin las modalidades del delito contra la salud,
sobre las cuales vers el juicio, el inculpado qued indefenso, puesto que no
tuvo oportunidad de ofrecer pruebas y defensas contra una modalidad que l
no conoca durante el juicio y slo supo de ella hasta la sentencia de primera
instancia. As pues, en el caso, se le viola la garanta consagrada en el prrafo
segundo del artculo 19 constitucional, y, as mismo, se comete en su contra
la violacin procesal que afecta su defensa, prevista en el primer prrafo de la
fraccin XVI del artculo 160 de la Ley de Amparo, ya que dicho prrafo protege
a los procesados a fn de que no sean sentenciados sino por un delito que fue
precisamente materia del proceso en el que recae dicha sentencia.
5
Este punto es discutido porque se considera que la litis del procedimiento penal ser
fjada en el escrito de acusacin, pues slo entonces se sabr el delito por cual se le acusa al
inculpado y se le revelarn todas las pruebas para que las ataque.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer porque en ella la SCJN establece nuevamente que
en el antiguo auto de formal prisin se determinaba el delito que va a com-
probarse en el juicio, y por ello es necesario plasmar precisamente en el
auto de formal prisin las modalidades, para que el acusado pueda preparar
una defensa adecuada en contra de esas modifcativas.
Tambin aplicar para el auto de vinculacin a proceso, ya que ste se
encargar de indicar qu delitos debern ser comprobados en el juicio oral,
y deber sealar las modalidades y califcativas del delito para que el acu-
sado pueda defenderse correctamente.
Localizacin
Federacin, 3 Segunda Parte. Pgina 45. Tesis aislada.
Rubro
DELITO, CAMBIO DE CLASIFICACION DEL. POR EL QUE SE DICT EL AUTO DE
FORMAL PRISIN.
Texto
En el auto de formal prisin tiene suma importancia la fjacin del delito o de-
litos por los que debe seguirse el proceso, porque ello constituye una prohibi-
cin determinante para que puedan variarse los hechos que han sido objeto del
anlisis en dicho auto de formal prisin. Debe distinguirse entre la variacin de
los hechos y la modifcacin en la apreciacin tcnica del delito. Al dictarse la
formal prisin se especifcan y valorizan los hechos que han de servir de base al
proceso y se establece su clasifcacin tcnica, comprendindola en los diferen-
tes tipos de delitos contenidos en las leyes penales. Determinado el delito por
el que debe seguirse el proceso, no pueden variarse con posterioridad los hechos
que lo constituyen, sino que debe seguirse forzosamente por el delito o delitos
sealados en el auto de formal prisin; esto es, lo que se prohbe es la modif-
cacin de la sustancia de los hechos y no su apreciacin tcnica legal. De esta
manera, si en contra del inculpado se dict auto de formal prisin por el delito de
golpes simples en agravio del sujeto pasivo y en el proceso se emiti dictamen
pericial en el sentido de que ste haba sufrido lesiones que no pusieron en peli-
gro la vida y tardaron en sanar treinta das, es factible jurdicamente la variacin
de la clasifcacin del delito hecho por el rgano jurisdiccional en funcin del
pedimento emitido por el Ministerio Pblico al formular sus conclusiones, por-
que se trata de los mismos hechos.
Anlisis
Esta jurisprudencia debe subsistir en el nuevo sistema en tanto indica, al
igual que el auto de formal prisin, el auto de vinculacin del nuevo sistema
que sealar el o los delitos por los cuales se seguir el proceso penal; es
decir, constituir la base del proceso.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XVII, junio de 2003. Pgina 200. Tesis:
1a. XXVI/2003. Tesis aislada.
Rubro
RECLASIFICACIN DEL DELITO. CUANDO EL JUEZ DE LA CAUSA DICTA SENTEN-
CIA POR UNO DIVERSO AL CONTENIDO EN EL AUTO DE FORMAL PRISIN, TENIEN-
DO COMO BASE LOS MISMOS HECHOS, NO VIOLA LAS GARANTAS DE LEGALIDAD
Y SEGURIDAD JURDICA (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 19 DE LA CONSTITU-
CIN FEDERAL).
Artculo 16.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Texto
Dicho precepto constitucional exige, como uno de los requisitos para el dictado
del auto de formal prisin, que se expresen el delito que se imputa al acusado y
los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser bastantes para
comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indicia-
do; asimismo, establece que todo proceso se seguir forzosamente por el delito
o delitos sealados en el auto de formal prisin o de sujecin a proceso. Ahora
bien, la palabra delito empleada en la citada disposicin constitucional, debe
entenderse no en el sentido literal del nombre con el que se denomina al hecho
delictuoso (en su clasifcacin legal), sino como el conjunto de hechos materia
de la consignacin, y de aquellos por los que se decreta la formal prisin. En
estas condiciones, si se dicta auto de formal prisin por un delito (entendido
como la clasifcacin legal contenida en los Cdigos Penales) y, posteriormente,
en atencin a que el Ministerio Pblico precis su pretensin y formul sus con-
clusiones acusatorias por uno diverso, con base en los mismos hechos, y a que
el procesado estaba en oportunidad de formular su defensa en contra de dicha
acusacin, el Juez de la causa dicta la sentencia correspondiente y clasifca los
hechos en forma distinta a la contenida en el auto de formal prisin, se conclu-
ye que tal actuacin es acorde con lo establecido en el precepto constitucional
de referencia, y que dicha reclasifcacin no viola las garantas de legalidad y
seguridad jurdica.
Anlisis
Para mejor entendimiento de esta jurisprudencia ser necesario desglosarla
en tres partes. La primera es relativa a los elementos que se deban compro-
bar para el dictado del auto de formal prisin. En este sentido, tal como se
seal anteriormente, debido a la reforma constitucional, para el dictado del
auto de vinculacin es necesario comprobar datos que establezcan que se ha
cometido un hecho que la ley seala como delito y que exista la probabili-
dad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin. El estndar
probatorio del auto de vinculacin a proceso es completamente distinto al
del auto de formal prisin, por tanto, esta jurisprudencia no ser aplicable
para el nuevo sistema.
La segunda parte de esta tesis es relativa a la interpretacin de la palabra
delito incluida en la frase cuerpo del delito, elemento que era necesario
probar para el dictado del auto de formal prisin. Con base en lo anterior,
actualmente basta indicar que el requisito de cuerpo del delito ha desapa-
recido, por tanto esta tesis no subsiste.
La tercera parte de la tesis hace mencin a la reclasifcacin del delito
con base en los mismos hechos, realizada por el Ministerio Pblico en las
conclusiones acusatorias. Se considera que la reclasifcacin del delito no
es posible en el sistema acusatorio, por tanto esta tesis deja de subsistir.
En virtud de que en la Constitucin vigente ha desaparecido el auto de
formal prisin y los elementos que lo constituan, y debido a que la reclasi-
fcacin del delito no es posible en el sistema acusatorio, esta tesis ha sido
superada.
Propuesta
La SCJN deber desarrollar, en primer trmino, la naturaleza del auto de
vinculacin a proceso, sus diferencias con el auto de formal prisin y su im-
portancia en el proceso penal acusatorio. Igualmente, deber dar contenido
a los elementos del auto de vinculacin a proceso, ya que respecto a ellos
la Constitucin habla de datos pero, qu datos?, a qu se le considerar
un dato? Esto se espera que sea resuelto por la Suprema Corte. Respecto
al segundo elemento, se habla de probabilidad, fgura que se encuentra
tambin sin contenido.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, t. XII, julio de 2000. Pgina 168. Tesis: 2a. LX/2000.
Tesis aislada.
Rubro
TIPO PENAL DEL DELITO, SUS ELEMENTOS. EL ARTCULO 128 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE MXICO NO VIOLA EL ARTCULO
19 DE LA CONSTITUCIN, SEGN REFORMA DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y
TRES.
Artculo 16.
Texto
El artculo 128 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico,
dispone que el Ministerio Pblico, deber procurar, ante todo, que se comprue-
be el tipo penal del delito como fundamento del ejercicio de la accin penal y del
proceso penal, as como que el tipo penal del delito se tendr por comprobado
cuando est justifcada la existencia de los elementos que constituyen el hecho
delictuoso, segn lo determine la ley penal, salvo los casos en que tenga sealada
una comprobacin especial. Dicho precepto legal no viola el artculo 19 de la
Constitucin slo porque no precise cules son los elementos objetivos y subjeti-
vos del tipo penal del delito, ya que ello no signifca que autorice a los Jueces en
la materia para que al dictar el auto de formal prisin dejen de considerar todos
esos elementos, segn sea el caso. El artculo secundario citado fue reformado
por decreto publicado en la Gaceta de Gobierno del Estado de Mxico de siete
de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, junto con otros preceptos legales,
entre ellos los artculos 189 y 191 del propio Cdigo de Procedimientos Penales
del Estado mencionado, para adecuarlos a la reforma que sufri el artculo 19
constitucional en el ao de mil novecientos noventa y tres, sustituyendo el con-
cepto de cuerpo del delito por el de tipo penal y exigiendo la comprobacin
de los elementos que constituyen el hecho delictuoso del tipo penal del delito de
que se trate para el dictado del auto de formal prisin, segn la ley penal, lo que
implica que se consideren no slo los elementos objetivos materiales o externos
del hecho delictivo, sino tambin los subjetivos, a fn de que se precise la fgura
delictiva bsica y, adems, de ser el caso, su especfca referencia a un tipo com-
plementado, subordinado o cualifcado, para que queden plenamente determina-
dos todos los elementos constitutivos del tipo penal, incluidas las modifcativas
o califcativas, tal como lo exige el precepto constitucional citado.
Anlisis
Se considera que esta tesis no debe prevalecer en el nuevo sistema, ya que
trata temas como la comprobacin del tipo penal del delito para fundamen-
tar la accin penal y la comprobacin de los elementos objetivos y subjeti-
vos del tipo penal para el dictado del auto de formal prisin.
Como puede observarse, todos estos temas se referen al antiguo estndar
probatorio que era necesario para dictar el auto de formal prisin. Dicho es-
tndar ha sido sustituido y disminuido. En consecuencia esta tesis no debe
prevalecer en el nuevo sistema.
Propuesta
Tal como ya se ha mencionado, la SCJN, con base en las leyes secundarias,
deber establecer los elementos del nuevo estndar probatorio contenido en
el artculo 19 de la Constitucin. Se considera que esto deber ser realizado
a la luz de otras disposiciones del nuevo sistema implantado con la reforma
de 2008.
Localizacin
Sptima poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, 31 Tercera Parte. Pgina 14. Tesis aislada.
Rubro
AGRARIO. DELITO. SU CUERPO. OPORTUNIDAD PARA TENERLO POR COMPROBA-
DO EN UN PROCEDIMIENTO PENAL. ES EN EL AUTO DE FORMAL PRISIN.
Artculo 16.
Texto
De acuerdo con el artculo 19 constitucional, en relacin con el 353 del Cdigo
Agrario y el que trata el caso del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, no
se puede establecer la existencia del cuerpo del delito sino hasta que se dicta el
auto de formal prisin, que es el momento jurdico procesal oportuno para com-
probar el cuerpo del delito, en el cual se fja la situacin jurdica del procesado.
Anlisis
Esta tesis no debe prevalecer en el nuevo sistema, ya que los conceptos
cuerpo del delito y auto de formal prisin ya no existen.
Propuesta
La SCJN deber establecer y dar contenido a los nuevos conceptos que com-
prende la reforma. En este caso al concepto auto de vinculacin a proceso
y sus elementos.
TESIS RELACIONADAS
La tesis sealada se relaciona con la jurisprudencia 184304, analizada an-
teriormente, ya que esta jurisprudencia super por contradiccin a la tesis
que se anotar a continuacin.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVI, julio de 2002. Pgi-
na 1336. Tesis: XIV.3o.7 P. Tesis aislada.
Rubro
MODIFICATIVAS Y CALIFICATIVAS. DEBEN INCLUIRSE EN EL DICTADO DE UNA
ORDEN DE APREHENSIN Y DE UNA FORMAL PRISIN, A LA LUZ DE LA REFORMA
DE TREINTA DE MARZO DE DOS MIL A LOS CDIGOS PENAL Y DE PROCEDIMIEN-
TOS EN MATERIA PENAL DEL ESTADO DE YUCATN.
La tesis descrita es relevante porque fue superada por contradiccin por la
jurisprudencia 206119, estudiada con anterioridad.
Localizacin
Octava poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema-
nario Judicial de la Federacin, t. XII, agosto de 1993. Pgina 362. Tesis
aislada.
Rubro
AUTO DE FORMAL PRISIN. PRUEBAS CONTRADICTORIAS. DEBEN SER VALORADAS
EN SU INTEGRIDAD.
Esta tesis es importante porque fue superada por contradiccin por la juris-
prudencia 206096, analizada anteriormente.
Localizacin
Octava poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Se-
manario Judicial de la Federacin, t. XI, junio de 1993. Pgina 285. Tesis
aislada.
Rubro
MOTIVACIN Y FUNDAMENTACIN, FALTA DE. AUTO DE FORMAL PRISIN.
COMENTARIOS
A lo largo del anlisis de las jurisprudencias mostradas se puede afrmar
que el auto de vinculacin a proceso es la resolucin dictada por el juez de
Control, que tiene como objetivo vincular a un proceso a la persona que
supuestamente cometi un delito. Como resultado de esta vinculacin se
aplicar una medida cautelar que no necesariamente ser la prisin preven-
tiva. Esta resolucin consta de dos elementos: 1) datos que establezcan que
se ha cometido un hecho que la ley seale como delito, y 2) la probabilidad
de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.
Ya se ha indicado que el auto de vinculacin a proceso sustituye al auto
de formal prisin. En este sentido, en el nuevo sistema nicamente existir
auto de vinculacin a proceso y auto de libertad. Los elementos del auto de
vinculacin a proceso cambian el estndar probatorio que era exigible para
dictar el auto de formal prisin, por uno ms bajo.
De conformidad con los dictmenes de primera lectura de las Comisio-
nes Unidas de Puntos Constitucionales de Justicia, con Proyecto de Decreto
que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el estndar probatorio tan rgido
contenido en el auto de formal prisin era prcticamente una sentencia con-
denatoria y era fuente de impunidad y abusos.
Se considera que bajar el estndar probatorio en un proceso penal puede
acarrear consecuencias buenas y malas. Probablemente, con este nuevo es-
tndar ser posible integrar las averiguaciones previas con mayor facilidad
y celeridad, y con ello lograr reducir la impunidad. Sin embargo, tambin
se debe tomar en cuenta que la reduccin del estndar podra signifcar una
reduccin en la seguridad jurdica del acusado, ya que para el Ministerio
Pblico sera ms fcil comprobar la participacin del acusado en la comi-
sin del hecho delictivo.
Esta reduccin en el estndar probatorio podra contravenir el principio
pro homine, el cual seala que siempre se debe aplicar lo ms favorable
para el acusado, y en este caso lo ms favorable para el acusado es un estn-
dar probatorio que tenga el sufciente rigorismo para protejerlo de abusos,
pero que tambin pueda ser comprobable por el Ministerio Pblico.
Esta es la enorme tarea que tienen la SCJN y las leyes secundarias: dar
contenido a los dos elementos marcados por la Constitucin para dictar un
auto de vinculacin a proceso, de tal manera que el dictado de ste refeje la
existencia de una base fundada para la comisin de un hecho delictivo y
la participacin del acusado en el mismo.
De otra manera, el bajo estndar probatorio podra ser fuente de abusos
y de ms sobrepoblacin en las crceles. En este sentido, se ha argumen-
tado que el rgido estndar probatorio del auto de formal prisin generaba
impunidad; contrariamente, si el auto de vinculacin a proceso no es debi-
damente delimitado por la SCJN y las leyes secundarias, podra ser causa de
encarcelaciones masivas y la impunidad no terminara, pues para que sta
acabe se debe castigar a las personas que hayan cometido los delitos.
Tambin es necesario tomar en cuenta que el proceso penal generalmen-
te termina con la imposicin de la pena privativa de libertad, que es una
limitante al derecho humano de la libertad de las personas. ste, al ser tan
importante para el ser humano, slo puede ser transgredido por medidas
que sean parte de un marco regulatorio claro y limitado.
77
CONCEPTO: INTERVENCIN
DE COMUNICACIONES
Isabel Montoya Ramos*
ANTES de la reforma de 2008 la regulacin sobre la intervencin de co-
municaciones se encontraba muy completa en la Constitucin, por ello la
regulacin de la intervencin de comunicaciones no cambi mucho despus
de la reforma.
Los prrafos 9 y 10 del artculo 16 se referen a la intervencin de comu-
nicaciones. A la letra stos indican que
las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente
cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas. Exclusiva-
mente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte
la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondien-
te, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello,
la autoridad competente, por escrito, deber fundar y motivar las causas legales
de la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la
misma y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas au-
torizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fscal, mercantil,
civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido
con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previs-
tos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con estos,
carecern de todo valor probatorio.
En el texto constitucional vigente la intervencin de comunicaciones se en-
cuentra tambin en el artculo 16, pero en diferentes prrafos: 11, 12 y 14,
y sealan que
* Asistente de investigacin del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente
cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto
cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que
participen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando con-
tengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso
se admitirn comunicaciones que violen el deber de confdencialidad que esta-
blezca la ley.
Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad fede-
ral que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federati-
va correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin
privada. Para ello, la autoridad competente deber fundar y motivar las causas
legales de la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de
la misma y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas au-
torizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fscal, mercantil,
civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido
con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previs-
tos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con stos,
carecern de todo valor probatorio.
Para el anlisis del concepto de intervencin de comunicaciones se encon-
traron ocho tesis aisladas. Siete de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin (SCJN) y una de los tribunales colegiados de Circuito.
Las ocho se consideran vigentes, ya que la reforma de 2008 no cam-
bi sustancialmente la regulacin sobre intervencin de comunicaciones ya
existente, y ninguna tesis jurisprudencial se vio afectada.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. XII, diciembre de 2000. Pgina 428. Tesis:
2a. CLXI/2000. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional.
79 CONCEPTO: INTERVENCIN DE COMUNICACIONES
Rubro
COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO
CIVIL, OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE
AQULLAS, CONSTITUYEN UN ILCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN
CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMITIRSE POR EL JUZGADOR CORRES-
PONDIENTE.
Texto
El artculo 16, prrafo noveno, de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos establece que las comunicaciones privadas son inviolables; que
exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal
que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa
correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin pri-
vada; que dicha peticin deber ser por escrito, en la que se funden y motiven las
causas legales de la solicitud, expresando el tipo de intervencin, los sujetos de
la misma y su duracin; y que no se podrn otorgar estas autorizaciones cuando
se trate de materias de carcter electoral, fscal, mercantil, civil, laboral o admi-
nistrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. El
prrafo dcimo de dicho numeral seala que las intervenciones autorizadas se
ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes, y que los resultados de
las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio.
Ante ello, debe estimarse que fue voluntad del Poder Revisor de la Constitucin
establecer como derecho fundamental la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas y, en contrapartida, la obligacin exigible tanto a las autoridades como
a los gobernados de respetar dicha prerrogativa, lo que da lugar a que si un
gobernado realiza la intervencin de alguna comunicacin privada sin el con-
sentimiento expreso e irrefutable de los que la entablan, incurrir en un ilcito
constitucional; por ende, si dentro de un juicio civil, en cualquiera de sus espe-
cies, una de las partes ofrece como prueba la grabacin de una comunicacin
privada que no fue obtenida legalmente, tal probanza debe estimarse contraria
a derecho y, por tanto, no debe admitirse por el juzgador correspondiente, pues
ello implicara convalidar un hecho que en s mismo es ilcito.
Anlisis
Esta tesis contempla varios elementos que sirven para elaborar un concepto
de la fgura de intervencin de comunicaciones. En primer lugar, la tesis
indica que las comunicaciones privadas son inviolables. Se considera que
la inviolabilidad de las comunicaciones forma parte del derecho humano
a la privacidad
1
contenido en instrumentos internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 17; la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, artculo 12; el Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(Convencin Europea de Derechos Humanos), artculo 8(2), y la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 11.2.
Por su parte, la Corte Penal Internacional analiz el derecho humano a
la privacidad y sobre ste seala que dicho derecho y la proteccin de cual-
quier injerencia o interferencia ilegal son derechos humanos internacional-
mente reconocidos. Sin embargo, tambin establece que este derecho no es
absoluto porque puede ser interferido, siempre y cuando se haga de manera
legal y proporcionada.
2

Si se toma en cuenta lo anterior, esta tesis indica que el derecho a la pri-
vacidad slo podr ser limitado cuando la intervencin de comunicaciones
se realice a la luz de los siguientes criterios:
1) La intervencin ser realizada por la autoridad judicial federal a peti-
cin de otra autoridad federal facultada por la ley o por el Ministerio Pblico
correspondiente. Esta parte de la tesis se refere a los funcionarios que pueden
solicitar y autorizar la intervencin de comunicaciones.
2) La peticin deber ser por escrito, fundada y motivada. La peticin debe
expresar las causas legales de la solicitud; el tipo de intervencin, los sujetos
que intervienen, la duracin de la intervencin y no debe versar sobre materia
electoral, fscal, mercantil, civil, laboral o administrativa, ni sobre las comuni-
caciones del detenido con su defensor. Esta parte de la tesis se refere a las ca-
ractersticas que debe cumplir la solicitud de intervencin de comunicaciones.
3) Las leyes correspondientes regularn las intervenciones autorizadas.
Cualquier intervencin de comunicaciones que no cumpla con los requi-
sitos establecidos no tendr valor probatorio. Esta parte de la tesis tiene
relacin con la prueba ilcita, que luego se analizar a profundidad.
1
En este sentido, sobre la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas, la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos indica que stas se encuentran comprendidas en las nociones
de vida privada y de correspondencia, aadiendo que la intervencin de telfonos entraa
una injerencia en el ejercicio de este derecho. Vase Juan Montero Aroca, La intervencin
de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal (un estudio jurisprudencial), Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 59.
2
The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the confrmation of charges,
No. ICC-01/04-01/06, 29 January 2007, prrafos 74-90.
4) La obligacin de respetar la inviolabilidad de las intervenciones de
comunicacin es para las autoridades y para los gobernados.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVIII, julio de 2003. P-
gina 1146. Tesis: I.4o.P.21 P. Tesis aislada.
Rubro
INTERVENCIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS. SUJETO PASIVO DEL DELITO.
Texto
El respeto a las comunicaciones privadas es acogido por el artculo 16 consti-
tucional, especfcamente en el prrafo noveno, erigindose as en un derecho
pblico subjetivo, el cual como toda garanta, se halla sujeto a limitaciones o
excepciones que se sustentan, fundamentalmente, en la proteccin de intereses
de la sociedad y derechos de los gobernados, limitaciones que, incluso, han dado
origen a la fgura de intervencin de comunicaciones privadas previa autoriza-
cin judicial. En estas condiciones, al encontrarse obligado el Estado, como
sujeto pasivo de la citada garanta, a velar por dichos intereses, con apego a las
normas constitucionales y legales, se constituye en garante del inters social y
establece normas que tienden a protegerlo, tal es el caso de la infraccin penal
por intervencin de comunicaciones privadas cometida por servidores pblicos.
Por ello, en casos como el analizado, el bien jurdico recae en el inters comn,
pues la fnalidad perseguida con la incursin de la fgura de la intervencin
de comunicaciones privadas previa autorizacin judicial, fue precisamente la de
proteger a la colectividad contra el constante incremento del crimen organizado,
de ah que la lesin por el ilcito estudiado recaiga en la sociedad, convirtindo-
se as en sujeto pasivo de la infraccin punitiva, puesto que la salvaguarda de la
seguridad y privacidad de las comunicaciones, como se dijo, encuentra su limi-
tante en la satisfaccin del inters comn de la sociedad, quien es la interesada
en que el derecho a la privaca no sea violado sino slo en los casos permitidos
por la ley.
Anlisis
Esta tesis contiene elementos importantes para construir un concepto de
la fgura de la intervencin de comunicaciones, ya que hace alusin a la
posibilidad de limitar este derecho cuando se encuentra en contraposi-
cin con intereses de la sociedad y los derechos de los gobernados. En
este sentido, el artculo octavo de la Convencin Europea de Derechos
Humanos seala que el derecho a la privacidad nicamente podr res-
tringirse cuando la injerencia se encuentre prevista en la ley y, entre otras
cosas, constituya una medida necesaria para salvaguardar la seguridad
nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa
del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la
salud o de la moral o la proteccin de los derechos y las libertades de los
dems.
El artculo octavo de la Convencin Europea de Derechos Humanos es-
tablece que el respeto a la vida privada y familiar no para el defensa del
orden y la prevencin de las infracciones penales.
Asimismo, la tesis establece que el Estado est obligado a velar por el
cumplimiento del derecho a la privacidad, y que una forma de protegerlo
es la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. A su vez, esta fgura
protege el inters comn, la colectividad o la sociedad en general en contra
del crimen organizado.
En este sentido, el artculo 16 de la Ley Federal Contra la Delincuen-
cia Organizada (LFCDO) indica que en caso de ser necesaria la intervencin
de comunicaciones durante la averiguacin previa, sta podr solicitarse
por escrito al juez de Distrito por el Procurador General de la Repblica
o la Subprocuradura de Investigacin Especializada en Delincuencia Or-
ganizada (SIEDO). Ah se expresar el objeto y necesidad de la medida, as
como los indicios de que en la comisin de la conducta est presente algn
miembro de la delincuencia organizada. Tambin se expresarn los hechos,
circunstancias, datos y otros elementos que se pretenda probar, los nombres
de las personas investigadas, el lugar en que se realizar, el tipo de comu-
nicacin a intervenir, la duracin de la intervencin, el procedimiento y
equipo para llevarla a cabo y, cuando sea necesaria, la identifcacin de la
persona a cargo de la intervencin.
Del mismo modo, ese artculo seala que podrn ser intervenidas todas
las comunicaciones que se realicen por cualquier medio.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXVIII, octubre de 2008. Pgina: 414. Tesis:
1a. XCV/2008. Tesis aislada.
Rubro
COMUNICACIONES PRIVADAS. NO SE VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A SU
INVIOLABILIDAD CUANDO LOS PROPIOS INTERLOCUTORES REVELAN EL CONTENI-
DO DE UNA COMUNICACIN EN LA QUE PARTICIPARON Y DE LA CUAL PUEDE DERI-
VAR EL DESPLIEGUE DE UNA CONDUCTA DELICTIVA (INTERPRETACIN DE LOS P-
RRAFOS NOVENO Y DCIMO DEL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS VIGENTE HASTA EL 18 DE JUNIO DE 2008).
Texto
Conforme al citado precepto constitucional, el derecho pblico subjetivo y, por
tanto, fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es relati-
vo, en tanto que la autoridad judicial federal puede autorizar su intervencin, me-
diante el cumplimiento de determinados requisitos. Ahora bien, la intervencin
a que alude dicha norma se dirige a los sujetos que no llevan a cabo la comuni-
cacin respectiva, es decir, a quienes no son comunicantes o interlocutores, pues
una vez colmados los requisitos legales para efectuar la intervencin relativa,
slo la autoridad judicial federal puede autorizarla, a peticin de la autoridad
federal facultada por la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad fe-
derativa correspondiente. De manera que si el indicado derecho fundamental es
oponible tanto a las autoridades como a los individuos, resulta evidente que no
se vulnera cuando los propios interlocutores revelan el contenido de una comu-
nicacin de la que puede desprenderse el despliegue de una conducta delictiva.
Esto es, lo que prohben los prrafos noveno y dcimo del artculo 16 de la Cons-
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, vigente antes de la reforma
publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 18 de junio de 2008, es que
un tercero ajeno a los comunicantes o interlocutores, sin observar los trminos
y las condiciones establecidas en el orden normativo, intervenga las comuni-
caciones privadas, pero no que dichos interlocutores revelen el contenido de la
comunicacin que sostuvieron con otros, de cuya informacin se advierta algn
evento o conducta penalmente relevantes, por lo que en estos casos los resultados
de tales intervenciones pueden tener valor probatorio en juicio.
Anlisis
Esta tesis es muy relevante para el nuevo sistema, pues debido a su contenido,
a la fecha en la que fue elaborada (octubre de 2008, despus de la reforma)
y tomando en cuenta la reforma constitucional en materia de intervencin de
comunicaciones, es la primer tesis sobre este tema emitida por la SCJN. As,
la Suprema Corte comienza a darle contenido a la reforma constitucional.
Lo que hace la tesis es interpretar el prrafo 11 del artculo 16 constitu-
cional, sobre intervencin de comunicaciones, donde se seala que la ley
sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y priva-
ca de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por
alguno de los particulares que participen en ellas.
As, se limita la obligacin que tienen los gobernados y las autoridades
de respetar la inviolabilidad de las comunicaciones al momento en que las
partes involucradas en dicha comunicacin revelan el contenido de la mis-
ma. Es decir, cuando una parte o ambas partes involucradas en la comuni-
cacin revelan voluntariamente el contenido de sta, a pesar de que de ella
se pueda desprender un ilcito penal, cesa la obligacin de terceros ajenos a
la comunicacin a respetar la inviolabilidad de la misma. En este caso, las
comunicaciones podrn tener valor probatorio en un juicio.
Localizacin
racin y su Gaceta, t. XXVII, abril de 2008. Pgina: 5. Tesis: P. XXXI/2008.
Tesis aislada.
Rubro
FACULTAD DE INVESTIGACIN PREVISTA EN EL ARTCULO 97, PRRAFO SEGUN-
DO, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. LA
IMPOSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE OTORGAR VALOR PROBATORIO A LAS GRA-
BACIONES DERIVADAS DE LAS INTERVENCIONES DE COMUNICACIONES PRIVADAS
OBTENIDAS SIN AUTORIZACIN JUDICIAL ES APLICABLE PARA LA VALORACIN
DE LAS PRUEBAS RECABADAS EN EJERCICIO DE ESA ATRIBUCIN.
Texto
En virtud de que atendiendo a lo previsto en los prrafos noveno y dcimo del
artculo 16 constitucional, las grabaciones obtenidas mediante la intervencin
de comunicaciones privadas sin autorizacin judicial carecen de todo valor pro-
batorio, sin que el Poder Revisor de la Constitucin haya establecido alguna
excepcin a la consecuencia de vulnerar ese precepto fundamental, debe esti-
marse que la imposibilidad constitucional de otorgar algn valor probatorio a
esas grabaciones opera plenamente en el caso del procedimiento indagatorio
previsto en el artculo 97, prrafo segundo, de la propia Constitucin, aunque
ste no tenga el carcter de un procedimiento jurisdiccional, pues aun cuando
no est sujeto al rigorismo propio de ste, s lo est al respeto irrestricto de los
derechos fundamentales consagrados en esa Ley Fundamental.
Anlisis
Esta tesis es importante para construir un concepto de la fgura de interven-
cin de comunicaciones, ya que marca los alcances del mismo al indicar que
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas tambin aplicar para el
procedimiento que siga el comisionado o la comisin constituida para ave-
riguar alguna violacin grave de alguna garanta individual, regulada en el
segundo prrafo del artculo 97 de la Constitucin.
En otras palabras, la comisin o comisionado, con el artculo 97 deber
respetar la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en su proceso de
investigacin y, por tanto, las pruebas obtenidas en contravencin a este
derecho no tendrn valor probatorio en la determinacin que haga la co-
misin.
Sobre la relacin entre el comisionado o comisin especial y la inter-
vencin de comunicaciones, debe tomarse en cuenta otra tesis de la SCJN, la
cual indica que dicha comisin o comisionado no tiene las facultades para
solicitar la intervencin de comunicaciones. Eso, porque se trata de una
fgura nica del procedimiento jurisdiccional y la comisin regulada en el
segundo prrafo del artculo 17 es un medio administrativo de control cons-
titucional, y aun cuando realiza una investigacin, sta no puede equiparse
a una averiguacin previa.
Otra tesis relacionada con el artculo 97, prrafo segundo de la Consti-
tucin, establece que si bien la comisin no est facultada para solicitar la
intervencin de comunicaciones, s puede solicitar el registro de llamadas
telefnicas porque ste no constituye una intervencin a las comunicacio-
nes privadas ya que no revelan el contenido de las conversaciones.
Los registros telefnicos, al no ser una intervencin al derecho de la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, no necesita cumplir con
los requisitos relativos a stas. La SCJN seal que dichos registros cons-
tituyen una prueba documental.
Localizacin
racin y su Gaceta, t. XXVII, abril de 2008. Pgina: 6. Tesis: P. XXXIII/2008.
Tesis aislada.
Rubro
INTERVENCIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS SIN AUTORIZACIN JUDICIAL.
LAS GRABACIONES DERIVADAS DE UN ACTO DE ESA NATURALEZA CONSTITUYEN
PRUEBAS ILCITAS QUE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTCULO 16 CONSTITU-
CIONAL CARECEN DE TODO VALOR PROBATORIO.
Texto
En los prrafos noveno y dcimo del citado precepto constitucional se establece
el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, que
nicamente la autoridad judicial federal podr autorizar su intervencin, a peti-
cin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico
de la entidad federativa correspondiente, en la inteligencia de que esas autori-
zaciones no podrn otorgarse cuando se trate de materias de carcter electoral,
fscal, mercantil, civil, laboral o administrativa ni en el caso de las comunicacio-
nes del detenido con su defensor y que los resultados de cualquier intervencin
autorizada que no cumpla con los requisitos legales aplicables carecern de todo
valor probatorio. Ante ello, debe estimarse que el Poder Reformador de la Cons-
titucin consign la prevalencia, en todo caso, del referido derecho fundamental
sobre el derecho de defensa y de prueba garantizados en los artculos 14 y 17
de la propia Constitucin, prerrogativas que se encuentran sujetas a limitaciones
establecidas para sujetar al principio de legalidad la disciplina probatoria y para
garantizar que la actividad jurisdiccional se lleve a cabo en estricto cumplimien-
to al marco constitucional y legal aplicable, por lo que cualquier grabacin deri-
vada de la intervencin de una comunicacin privada que no se haya autorizado
en trminos de lo establecido en el artculo 16 constitucional constituye una
prueba ilcita que carece de todo valor probatorio.
Anlisis
En tesis anteriores se coment que las pruebas obtenidas en contravencin
al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas carecen de
valor probatorio en el proceso. En tal sentido, esta tesis es relevante porque
determina la ilicitud de las pruebas que cuenten con esas caractersticas.
Es as que esta tesis nombra a las pruebas obtenidas en contravencin al
derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas, prueba ilcita que
no tiene valor probatorio en juicio.
En el mbito internacional, el artculo 69, prrafo sptimo, del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional indica: No sern admisibles las pruebas
obtenidas como resultado de una violacin del presente Estatuto o de las nor-
mas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) esa vio-
lacin suscite serias dudas sobre la fabilidad de las pruebas; o b) su admisin
atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de l.
Es as que la Corte Penal Internacional acepta la prueba ilcita, siempre y
cuando se cumplan los requisitos sealados. En el caso del sistema de jus-
ticia penal mexicano, la prueba ilcita no es aceptada en los procedimientos
penales.
3
No se encontraron tesis afectadas.
3
Vase Corte Europea de Derechos Humanos, Schenk vs. Switzerland, Judgement of 12
July 1998. El caso versa sobre el uso de una grabacin, obtenida ilegalmente, que contena
una conversacin telefnica. La Corte consider que el hecho de haber obtenido la grabacin
de forma ilegal no impeda el uso de la grabacin en el juicio.
TESIS RELACIONADAS
Esta tesis se relaciona con la tesis 183795 que ya fue analizada, y ambas
indican que la intervencin no permitida del derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas constituye un ilcito constitucional.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, t. XII, diciembre de 2000. Pgina 428. Tesis: 2a.
CLX/2000, aislada, constitucional.
Rubro
COMUNICACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU INVIOLABILIDAD, CONSAGRA-
DO EN EL ARTCULO 16, PRRAFO NOVENO, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, ES
OPONIBLE TANTO A LAS AUTORIDADES COMO A LOS GOBERNADOS, QUIENES AL
TRANSGREDIR ESTA PRERROGATIVA INCURREN EN LA COMISIN DE UN ILCITO
CONSTITUCIONAL.
La tesis sealada se encuentra relacionada con la tesis 169884 que ya fue
analizada, y ambas tratan el tema de la comisin o comisionados especiales
a la luz del prrafo segundo del artculo 97 de la Constitucin. Sin embargo,
la tesis 170087 indica que la comisin no podr pedir la intervencin de
comunicaciones.
Localizacin
racin y su Gaceta XXVII, marzo de 2008. Pgina: 6. Tesis: P. XXXII/2008.
Tesis aislada.
Rubro
DO, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
LA COMISIN INTEGRADA CON MOTIVO DEL EJERCICIO DE AQULLA CARECE DE
ATRIBUCIONES PARA SOLICITAR LA INTERVENCIN DE COMUNICACIONES PRI-
VADAS.
La tesis enunciada est relacionada con la tesis 169884 que ya fue anali-
zada, y ambas tratan el tema relacionado con la comisin regulada en el
prrafo segundo del artculo 97.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. XXVII, marzo de 2008. Pgina: 8. Tesis: P. XXXV/2008.
Tesis aislada.
Rubro
DO, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. LA
COMISIN INTEGRADA CON MOTIVO DEL EJERCICIO DE AQULLA EST FACULTA-
DA PARA SOLICITAR LOS REGISTROS DE LLAMADAS TELEFNICAS.
COMENTARIOS
Tal como se coment al principio de este anlisis, la regulacin sobre inter-
vencin de comunicaciones no cambi mucho despus de la reforma cons-
titucional penal de 2008; por tanto, todas las tesis que la tratan subsisten en
el nuevo sistema.
A pesar de que el cambio que experiment esta fgura no fue tan mar-
cado como en el caso de otras, por ejemplo, en el auto de formal prisin s
presenta un cambio importante. ste se refere a cuando una de las partes
actoras (o ambas) en la comunicacin privada, aporta de manera voluntaria
el contenido de la comunicacin como prueba; por tanto, sta puede acep-
tarse en el juicio.
Ahora bien, con base en el anlisis anterior es posible concluir que la
fgura de intervencin de comunicaciones es una herramienta jurdica que
tiene como objetivo facilitar y agilizar las investigaciones en materia penal,
sobre todo aquellas que versan sobre delincuencia organizada. No aplicar
cuando los interlocutores de la comunicacin hayan revelado el contenido
de la misma, ni tampoco podr ser utilizada por la comisin o comisionado
especial al que se hace referencia en el artculo 97 constitucional.
El artculo 16 de la Constitucin seala que las comunicaciones priva-
das son inviolables. Sin embargo, este ordenamiento tambin permite la
intervencin de comunicaciones. Por ello se considera que la intervencin
de comunicaciones es la excepcin a la regla general de la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas, lo cual protege el derecho humano a la pri-
vacidad.
Dicha intervencin se debe llevar a cabo bajo un marco regulatorio estre-
cho y claro, ya que su uso es excepcional. En este sentido, se considera que
en el sistema jurdico mexicano la intervencin de comunicaciones est de-
bidamente regulada,
4
ya que se impone una serie de requisitos que deben ser
cumplidos para no abusar del empleo de dicha fgura. En este sentido, ade-
ms de los requisitos que se encuentran en la Constitucin, la Ley Orgnica
del Poder Judicial de la Federacin indica lo siguiente en su artculo 50 Ter:
1) En caso de que la solicitud de la intervencin de la comunicacin sea
realizada por el Ministerio Pblico de alguna entidad federativa, solamente
se otorgar si versa sobre los delitos de homicidio, asalto en carreteras o ca-
minos, robo de vehculos, privacin ilegal de la libertad, o secuestro o trfco
de menores.
2) Al Ministerio Pblico de la entidad federativa respectiva solamente se
le otorgar la intervencin de comunicaciones si constata la presencia de in-
dicios sufcientes que acrediten la probable responsabilidad en la comisin
de los delitos mencionados.
4
Vase Juan Montero Aroca, op. cit., p. 60. Este autor alude al caso Malone ante la
Corte Europea de Derechos Humanos, en el que la intervencin de comunicaciones viol el
artculo 8 de la Convencin Europea porque no contaba con ciertos requisitos mnimos, a
saber: no estaba prevista por la ley y el alcance y modalidades de la misma no fueron claras.
El caso de Mxico es contrario, ya que, la fgura de intervencin de comunicaciones est
bien regulada en la legislacin.
3) Igualmente, la solicitud de autorizacin deber contener los preceptos
legales que la fundan, el razonamiento por el que se considera procedente,
el tipo de comunicaciones, los sujetos y los lugares que sern intervenidos,
as como el periodo durante el cual se llevarn a cabo las intervenciones, el
cual podr ser prorrogado, sin que el periodo de intervencin, incluyendo
sus prrrogas, pueda exceder de seis meses. Despus de dicho plazo, po-
drn autorizarse nuevas intervenciones cuando se acrediten nuevos elemen-
tos que as lo justifquen.
4) El juez que otorgue la intervencin de comunicaciones sealar las
caractersticas de la intervencin, sus modalidades y lmites. Cuando la in-
tervencin deba ser ampliada a otros sujetos o lugares, deber presentarse
una nueva solicitud.
5) Al trmino de cada intervencin, se levantar un acta que contendr
un inventario pormenorizado de las cintas de audio o video que contengan
los sonidos o imgenes captadas durante la intervencin. Igualmente, ser
necesario, que se entregue un informe para constatar el cumplimiento de la
autorizacin.
6) El juez verifcar el desarrollo de la intervencin y, en su caso, podr
decretar el incumplimiento parcial o total.
7) En caso de no ejercicio de la accin penal, el juez mandar destruir,
en presencia del Ministerio Pblico, el material obtenido como resultado de
la intervencin.
Ahora bien, existen sanciones para las personas que intervengan las co-
municaciones privadas sin ninguna autorizacin. As, el artculo 27 de la
LFCDO establece que a los servidores pblicos que intervengan las comuni-
caciones privadas sin autorizacin o la realicen en trminos distintos a los
autorizados, sern sancionados con pena privativa de libertad de seis a 12
aos, con multa de 500 a 1 000 das, y con destitucin e inhabilitacin.
El mismo artculo seala que con las mismas penas se sancionar a quie-
nes revelen, divulguen o utilicen en forma indebida o en perjuicio de otro
la informacin o imgenes obtenidas en el curso de una intervencin de co-
municaciones privadas, autorizada o no. Igualmente, se sancionar con la
misma pena a quienes con motivo de su empleo, cargo o comisin pblico
tengan conocimiento de la existencia de una solicitud o autorizacin de inter-
vencin de comunicaciones privadas y revelen su existencia o contenido.
Asimismo, el Cdigo Penal Federal en su artculo 177, indica: quien
intervenga comunicaciones privadas sin mandato de autoridad judicial com-
petente, se le aplicarn sanciones de seis a doce aos de prisin y de tres-
cientos a seiscientos das multa.
93
CONCEPTO: PRESUNCIN
DE INOCENCIA
Isabel Montoya Ramos*
ANTES de la reforma de 2008 no exista un artculo constitucional que re-
gulara el derecho a la presuncin de inocencia. Sin embargo, se conside-
raba que de la lectura armnica de los artculos 14, prrafo segundo; 16,
prrafo primero; 19, prrafo primero; 21, prrafo primero, y 102, apartado
A, prrafo segundo, se poda extraer de manera implcita la presuncin de
inocencia.
Artculo 20, prrafo B, fraccin I. De los derechos de toda persona imputa-
da: a que se presuma su inocencia mientras no se declara su responsabilidad
mediante sentencia emitida por el juez de la causa; [].
Sobre la presuncin de inocencia se encontraron 13 tesis, de las que slo
siete de la Novena poca fueron tiles para construir el concepto y alcances
de presuncin de inocencia. En este estudio se utilizaron dos tesis relacio-
nadas que s aportan elementos para el concepto.
Las siete tesis que se estudiaron se consideran vigentes. Respecto a las
tesis relacionadas, la relativa al reconocimiento implcito que haca la Cons-
titucin de la presuncin de inocencia se encuentra vigente en parte porque
en la Carta Magna ya se reconoce expresamente. Finalmente, ninguna tesis
jurisprudencial se vio afectada.
* Asistente de Investigacin en el Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. XXVII, marzo de 2008. Pgina 9. Tesis: P. XXXVII/2008.
Tesis aislada.
Rubro
PRUEBA PRESUNCIONAL EN LA INVESTIGACIN DE VIOLACIONES GRAVES DE GA-
RANTAS INDIVIDUALES ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 97, PRRAFO SEGUNDO,
CONSTITUCIONAL.
Texto
La prueba presuncional, tambin denominada circunstancial o indiciaria permi-
te, en mltiples ocasiones, probar aquellos hechos que no son susceptibles de
demostrarse de manera directa, puesto que al acontecer los hechos en un tiempo
y espacio determinados, una vez consumados, es difcil constatar de manera
inmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha esta-
blecido, de manera reiterada, que la presuncin nace de la probabilidad y que
la relacin entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura,
motivo por el cual, es menester que la conclusin alcanzada sea el resultado de
un proceso lgico; o dicho de otra manera, es necesario que el juzgador deduzca
la consecuencia de un hecho probado para averiguar otro desconocido, con base
en inferencias lgicas, esto es, resulta indispensable que entre el hecho demos-
trado y el que se busca exista una relacin precisa ms o menos necesaria, que
impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es decir, para que pueda
darse valor probatorio a una presuncin se necesita que descanse en una prue-
ba cierta e inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lgica.
En consecuencia, un hecho endeble del que se sospecha o del que se crea que
pudo o no haber acaecido, no puede producir inferencia vlida alguna, aunque
el procedimiento indagatorio de la existencia de violaciones graves a garantas
individuales establecido en el artculo 97, prrafo segundo, constitucional, no
comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o especfcamente penal,
95 CONCEPTO: PRESUNCIN DE INOCENCIA
puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran, sin distingo
por razn de materia, necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas
constitucionales como a las reglas de la lgica y sana crtica en materia pro-
batoria, en acatamiento estricto a las garantas de legalidad, seguridad jurdica
y debida audiencia previstas por la Constitucin Federal, as como a preservar
los valores nsitos en el texto constitucional, entre ellos el correspondiente a la
presuncin de inocencia, principio cuyo alcance trasciende la rbita del debido
proceso, pues su correcta aplicacin garantiza la proteccin de otros derechos
fundamentales como la dignidad humana y la libertad misma, derechos que
asisten a los sujetos investigados y no slo a quienes resultan vctimas, motivo
por el cual esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin no puede vlidamente
violentar las reglas de la lgica y de la valoracin de pruebas para sustentar con-
clusiones dudosas en el ejercicio de la facultad de investigacin, cuyo impacto
sobre el Estado democrtico y el orden jurdico nacional resultan relevantes.
Anlisis
Esta tesis es relevante para elaborar el concepto presuncin de inocencia,
pues indica que sta trasciende al debido proceso y garantiza derechos
como la dignidad humana y la libertad del acusado. En este sentido, se
ha relacionado el derecho a la presuncin de inocencia con otros dere-
chos relativos al debido proceso, como la imparcialidad de los jueces, el
derecho a ser informado de los cargos que se imputan y el derecho a la
no autoincriminacin.
1
Lo relevante de esta tesis es que considera la pre-
suncin de inocencia como un derecho humano que garantiza la libertad
de un acusado. En este sentido, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH)
2
seala en su artculo 8.2 que toda persona tiene dere-
cho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Del mismo modo, el artculo 14.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos seala que toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad conforma a la ley.
3
1
Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford, Oxford University
Press, pp. 164-166.
2
Mxico ratifc este tratado el 24 de marzo de 1981.
3
Mxico se adhiri a dicho pacto el 23 de marzo de 1981. Otros instrumentos interna-
cionales en materia de derechos humanos tambin consideran la presuncin de inocencia
como un derecho humano, tal es el caso de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
artculo 11.
En virtud de la presuncin de inocencia, una persona no podr ser con-
siderada culpable mientras no se demuestre lo contrario. Es en este sentido
que la presuncin de inocencia protege la libertad del individuo, ya que
ste se conceptualiza como inocente hasta que se compruebe su culpabi-
lidad, slo entonces se le podr aplicar la sancin respectiva y privarle de
su libertad en dado caso.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXV, mayo de 2007. Pgina 1185. Tesis:
2a. XLIII/2007. Tesis aislada.
Rubro
POLICA FEDERAL PREVENTIVA. EL REQUISITO DE NO SUJECIN A PROCESO
PENAL, PREVISTO EN EL ARTCULO 14, FRACCIN II, DE LA LEY RELATIVA,
ES DE INGRESO Y NO DE PERMANENCIA PARA LOS MIEMBROS DE ESA CORPO-
RACIN.
Texto
En el proceso legislativo que culmin con la expedicin de la Ley de la Po-
lica Federal Preventiva se seal que los requisitos enunciados en el citado
precepto deben considerarse como de ingreso o de permanencia, pues se us la
conjuncin disyuntiva o y no la y. En ese tenor, el requisito consistente en
no estar sujeto a proceso penal, previsto en la fraccin II del artculo 14 de la
Ley citada, conforme al principio de presuncin de inocencia, debe interpretarse
como referido slo al ingreso y no a la permanencia, pues en este supuesto, si
no est demostrada la culpabilidad del interesado, no podra realizarse ningn
acto de privacin en su contra. Adems implicara prejuzgar sobre la responsa-
bilidad penal de los miembros de la Polica Federal Preventiva, sin sentencia
condenatoria previa, en clara violacin al mencionado principio de presuncin
de inocencia.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en el nuevo sistema instaurado por la reforma
constitucional de 2008, porque es til para darle contenido a la presuncin
de inocencia. La tesis seala que si no est demostrada la culpabilidad del
interesado, no podra realizarse ningn acto de privacin en su contra, y
con esto refeja claramente en qu consiste. En otras palabras, no puede
aplicarse la pena si no est plenamente comprobada la responsabilidad del
acusado.
Ahora bien, de conformidad con los instrumentos internacionales en la
materia
4
para comprobar la culpabilidad de una persona debe hacerse por
los medios legales. Es decir, mediante los procedimientos establecidos en
las leyes.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXV, mayo de 2007. Pgina: 1186. Tesis:
2a. XXXV/2007. Tesis aislada.
Rubro
PRESUNCIN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.
Texto
El principio de presuncin de inocencia que en materia procesal penal impone
la obligacin de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho funda-
4
El artculo 6.2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos seala: Toda persona
acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legal-
mente declarada. Por su parte, en el artculo 8.2 la CADH indica que toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Por ltimo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el ar-
tculo 14.2 establece que: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
mental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce
y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la rbita del debido proceso,
pues con su aplicacin se garantiza la proteccin de otros derechos fundamen-
tales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que
podran resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares.
En consecuencia, este principio opera tambin en las situaciones extraprocesa-
les y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o
no partcipe en un hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones
mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no
se apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a
tales hechos, en cualquier materia.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en el nuevo sistema porque tiene varios elemen-
tos que sirven para darle contenido al concepto de presuncin de inocencia.
En primer trmino, indica que bajo esta fgura se arroja la carga de la prue-
ba al acusador. Es decir, el Ministerio Pblico es el que tiene que probar
que el acusado es culpable, por tanto, el acusado no tendr que probar su
inocencia.
En segundo lugar, esta tesis considera la presuncin de inocencia un de-
recho fundamental que a su vez protege otros derechos. As, el derecho a
la presuncin de inocencia es un derecho humano internacionalmente reco-
nocido. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos considera
que el derecho a la presuncin de inocencia es parte de las garantas que
forman parte del debido proceso.
5
La tesis tambin hace referencia a que la presuncin de inocencia pro-
tege la honra y el buen nombre. Sobre este punto, se han diferenciado dos
tipos de efectos que tiene esta fgura en el procedimiento penal. El primero
se refere al ambiente en el procedimiento que crea este derecho, es decir,
al hecho de que todos los participantes en el procedimiento penal deben
conducirse bajo la premisa de que el acusado es inocente. El segundo se
relaciona con la reputacin de la persona, ampliamente ligado a la honra
y buen nombre de la misma. Este efecto se refere a situaciones en las que
actos o declaraciones de una autoridad pblica implican que sta cree que
la persona es culpable de la ofensa antes de que la persona sea sentenciada.
6

5
Dewer vs. Belgium, citado en Stefan Trechsel, op. cit., p. 163, n. 40.
6
Stefan Treschel, op.cit., p. 178.
En otras palabras, las declaraciones realizadas por las autoridades respecto
de la culpabilidad de una persona que an no ha sido declarada culpable por
una sentencia, pueden violar el derecho a la presuncin de inocencia.
Localizacin
Novena poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, marzo de 2006. Pgina: 204. Tesis:
1a. CVIII/2005. Tesis aislada.
Rubro
DOLO, CARGA DE LA PRUEBA DE SU ACREDITAMIENTO.
Texto
Del artculo 8o. del Cdigo Penal Federal, se desprende que los delitos pueden
ser dolosos o culposos. El dolo no es ms que la conciencia y voluntad de reali-
zar el tipo objetivo de un delito, por ello constituye un elemento del mismo, en
los delitos de carcter doloso. De ello que, con base en los principios de debido
proceso legal y acusatorio recogidos en el sistema punitivo vigente, nti-
mamente relacionados con el principio de presuncin de inocencia implcita-
mente reconocido por la Carta Magna, se le imponga al Ministerio Pblico de
la Federacin la carga de la prueba de todos los elementos del delito, entre ellos,
el dolo. En efecto, el principio del debido proceso legal implica que un incul-
pado debe gozar de su derecho a la libertad, no pudiendo privrsele del mismo,
sino cuando existan sufcientes elementos incriminatorios y se siga un proceso
penal en su contra, en el que se respeten las formalidades esenciales del proce-
dimiento y se le otorgue una defensa adecuada, que culmine con una sentencia
defnitiva que lo declare plenamente responsable en la comisin de un delito.
Por su parte, el principio acusatorio establece que corresponde al Ministerio
Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la obligacin (carga) de buscar
y presentar las pruebas que acrediten la existencia de stos. Dichos principios
resguardan, de forma implcita, el principio universal de presuncin de inocen-
cia consistente en el derecho de toda persona, acusada de la comisin de un
delito, a ser considerada como inocente en tanto no existan pruebas sufcientes
que destruyan dicha presuncin, esto es, que demuestren la existencia de todos
los elementos del tipo as como de su plena responsabilidad en la comisin del
delito y que justifquen una sentencia condenatoria en su contra. As pues, los
citados principios dan lugar a que el indiciado no est obligado a probar la lici-
tud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que no
tiene la carga de probar su inocencia sino que es al Ministerio Pblico a quien
incumbe probar los elementos constitutivos del delito entre ellos el dolo y
la plena responsabilidad penal del sentenciado.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en el nuevo sistema, pues engloba aspectos im-
portantes que seguirn estando presentes. La tesis trata sobre dos princi-
pios ampliamente relacionados con la presuncin de inocencia de cualquier
acusado.
En primer lugar, trata lo relativo al principio del debido proceso legal,
que garantiza al acusado un procedimiento con base en todas las formali-
dades esenciales del mismo. En anlisis anteriores, ya se ha comentado la
ntima relacin entre la presuncin de inocencia y el debido proceso, que
tambin ha sido considerado un derecho humano.
7

Igualmente, la presuncin de inocencia se encuentra relacionada con de-
rechos como la imparcialidad y la independencia necesaria en los juicios,
el in dubio pro reo, la no auto incriminacin, derecho a la defensa,
8
a la
libertad
9
y en general a la defensa adecuada.
7
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, artculo 14, y Declaracin Universal de Derechos Humanos,
artculos 10 y 11. Por otra parte, las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos,
adoptadas por el Consejo Econmico y Social de la ONU en las resoluciones 663C (XXIV)
del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977, si bien no considera como
un derecho humano la presuncin de inocencia, la toma en cuenta para el tratamiento de los
detenidos.
8
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) seala que la presuncin de ino-
cencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acom-
paa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenato-
ria que determine su culpabilidad quede frme. Vese Caso Ricardo Canese vs. Paraguay,
sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparacin y Costas), disponible en http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.doc, consultado el 4 de marzo de 2009.
9
Sobre este punto, la CIDH seala que de lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Conven-
cin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los
lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo efciente de las
En segundo trmino, esta tesis trata el principio acusatorio, en virtud del
cual el Ministerio Pblico est obligado a comprobar todos los elementos
del delito para que un acusado pueda ser penado, es decir, la carga de la
prueba la tiene el rgano acusador. Sin embargo, esta premisa no es absolu-
ta, como se analizar ms adelante.
La tesis realiza una frmula interesante, ya que considera que la presun-
cin de inocencia deriva de los principios de debido proceso y acusatorio.
Por tanto, estas tres fguras interactan notablemente. A su vez, la presun-
cin de inocencia interacta con otros derechos humanos.
Ahora bien, la tesis seala la necesidad de que el Ministerio Pblico
compruebe los elementos constitutivos del delito, entre ellos el dolo. En
este sentido se concluye que, efectivamente, el Ministerio Pblico tiene
que probar no slo el dolo, sino todos los elementos constitutivos del de-
lito para acreditar la plena culpabilidad del acusado, y entonces deje de
aplicar la presuncin de inocencia.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, marzo de 2006. Pgina: 203. Tesis:
1a. CX/2005. Tesis aislada.
Rubro
CAUSA DE EXCLUSIN DEL DELITO. LA CARGA DE LA PRUEBA LE CORRESPONDE
A QUIEN LA HACE VALER.
Texto
Se entiende por causa de exclusin del delito aquella que, concurriendo en el
comportamiento de una persona, la releva de su responsabilidad penal, aun
investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una
medida cautelar, no punitiva. Vase Caso Surez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de
noviembre de 1997 (Fondo); disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_35_esp.doc, consultado el 4 de marzo de 2009.
cuando la accin u omisin que haya realizado est prevista en la ley como
delito. Ahora bien, la carga de la prueba corresponde a quien hace valer dicha
causa, atento al principio general de derecho que establece que quien afrma
est obligado a probar, lo mismo que el que niega, cuando su negacin sea con-
traria a una presuncin legal o cuando envuelva la afrmacin expresa de un
hecho. Lo anterior no vulnera los principios de debido proceso legal y acu-
satorio, ntimamente relacionados con el principio de presuncin de inocencia
implcitamente reconocido por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, pues ello de ninguna manera releva al Ministerio Pblico de la
Federacin de la carga de la prueba de todos los elementos del delito, sino que
nicamente impone al procesado la carga probatoria respecto a la causa de ex-
clusin del delito que haga valer, una vez que ste ha sido plenamente probado
por la referida representacin social, por implicar una afrmacin contraria a lo
probado, que corresponde probar a quien la sostiene.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en el nuevo sistema implantado por la reforma
constitucional de 2008, ya que plantea un lmite a la carga probatoria que
recae en el Ministerio Pblico y deriva de la presuncin de inocencia. En
efecto, la tesis indica que en caso de que el acusado haga valer en su defensa
una causa de exclusin del delito, l tiene la carga de la prueba respecto de
dicha causa de exclusin.
A primera vista podra pensarse que es contrario a la presuncin de ino-
cencia. Sin embargo no es as, ya que a pesar de utilizar la causa de exclu-
sin el Ministerio Pblico sigue teniendo la obligacin de comprobar la
culpabilidad del acusado y, en dado caso, destruir la causa de exclusin que
llegue a ser probada por el mismo.
El hecho de que la carga probatoria se invierta para el acusado no debe
ser mal interpretada. Es necesario tomar en cuenta que sera contrario a
las funciones del Ministerio Pblico, que es el rgano acusador en el pro-
cedimiento penal, considerar que con base en el principio acusatorio, que
arroja la carga de la prueba a ste, se encuentra obligado a probar tambin
la excluyente del delito que hace valer el acusado. Esto sera un exceso en la
aplicacin de la presuncin de inocencia y resultara en la descomposicin
del principio acusatorio que limita las probanzas del Ministerio Pblico a la
acreditacin de los delitos.
Por ello se considera que la presuncin de inocencia no es absoluta, ya
que existen ciertos aspectos del procedimiento penal, como las causas de
exclusin del delito o cuando se tenga la obligacin de probar una afrma-
cin, en las que el acusado tendr la carga de la prueba.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Primera sala. Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. XXII, agosto de 2005. Pgina: 300. Tesis:
1a. LXXIV/2005. Tesis aislada.
Rubro
PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. EST PREVISTO IMPLCITAMENTE EN LA CONSTI-
TUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Texto
El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido
que de los artculos 14, prrafo segundo; 16, prrafo primero; 19, prrafo prime-
ro; 21, prrafo primero, y 102, apartado A, segundo prrafo, de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos deriva el principio de presuncin de
inocencia, y de esta inferencia, relacionada con los artculos 17, segundo p-
rrafo, y 23 del citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in
dubio pro reo, el cual goza de jerarqua constitucional. En ese tenor, conforme
al principio constitucional de presuncin de inocencia, cuando se imputa al jus-
ticiable la comisin de un delito, ste no tiene la carga probatoria respecto de
su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos constitutivos
del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artculo 17, segun-
do prrafo, constitucional, previene que la justicia que imparte el Estado debe
ser completa, entendindose por tal la obligacin de los tribunales de resolver
todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, sin que les sea lcito dejar de
pronunciarse sobre alguna. Por su parte, el referido artculo 23, in fne, proscribe
la absolucin de la instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una
causa criminal cuando los elementos probatorios aportados por la parte acu-
sadora durante el juicio no resultan sufcientes para acreditar su culpabilidad;
por lo que la absolucin debe ser permanente y no provisoria, adems de que
el propio artculo 23 previene que no es lcito juzgar dos veces a alguien por el
mismo delito (principio de non bis in idem). En este orden, si en un juicio penal
el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el juzgador est obli-
gado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones planteadas
(artculo 17, segundo prrafo), y como ante la insufciencia probatoria le est
vedado postergar la resolucin defnitiva absolviendo de la instancia esto es,
suspendiendo el juicio hasta un mejor momento, necesariamente tendr que
absolver al procesado, para que una vez precluidos los trminos legales de im-
pugnacin o agotados los recursos procedentes, tal decisin adquiera la calidad
de cosa juzgada (artculo 23).
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en el nuevo sistema ya que trata el tema del prin-
cipio in dubio pro reo que, tal como ya se mencion en el anlisis de la tesis
4 de este apartado, se encuentra ntimamente relacionado con la presuncin
de inocencia.
La tesis indica que el principio in dubio pro reo se encuentra implcita-
mente en la Constitucin. Esto sigue vigente, pues con la reforma slo se
incorpor expresamente la presuncin de inocencia. Es as que el principio
in dubio pro reo deber seguir rigiendo en el nuevo sistema de la misma
manera que antes, es decir, derivado de la presuncin de inocencia.
La CIDH refeja de manera muy puntual la relacin que existe entre la pre-
suncin de inocencia y el principio in dubio pro reo. As, en el caso Canto-
ral Benavides vs. Per, la Corte seala, bajo la presuncin de inocencia, que
una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su
responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insufciente,
no es procedente condenarla, sino absolverla.
10
Localizacin
Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, t. XXVI, diciembre de 2007. Pgina: 981. Tesis: P./J. 112/2007.
Jurisprudencia.
10
Vase Caso Cantoral Benavides vs. Per, sentencia del 18 de agosto de 2000 (Fondo),
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_69_esp.doc, consultado
el 4 de marzo de 2009.
Rubro
CULTURA CVICA DEL DISTRITO FEDERAL. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE
INOCENCIA NO OPERA TRATNDOSE DE LA DETENCIN MOMENTNEA DEL
PROBABLE INFRACTOR A QUE SE REFIERE EL ARTCULO 55 DE LA LEY RE-
LATIVA, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 31 DE MAYO
DE 2004.
Texto
Si bien es cierto que el principio de presuncin de inocencia implica que no
puede sancionarse a una persona hasta en tanto se desahoguen las pruebas con-
ducentes que demuestren su culpabilidad, tambin lo es que no opera tratndo-
se del aseguramiento momentneo a que se refere el artculo 55 de la Ley de
Cultura Cvica del Distrito Federal, en trminos del cual el polica en servicio
debe detener y presentar a la persona ante el Juez cuando sea informado de la
comisin de una infraccin inmediatamente despus de que hubiese sido rea-
lizada o se encuentre en poder del presunto infractor el objeto o instrumento,
huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participacin en la in-
fraccin, siendo hasta el inicio del procedimiento correspondiente cuando surge
el deber de respetar el principio sealado, ya que antes slo se est frente a un
acto policial que atiende a una necesidad y urgencia, pero que no se traduce en
una declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Adems, conforme al
artculo 55 aludido, el polica en servicio debe detener y presentar al probable
infractor inmediatamente ante la autoridad competente, de tal suerte que la de-
tencin no queda al solo arbitrio del polica, pues se exige que est en servicio y
que se actualicen los supuestos de la norma para que proceda el aseguramiento
como medida preventiva.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer en el nuevo sistema, pues al igual que la tesis seis
de este apartado, tambin contiene un lmite a la presuncin de inocencia
que es til en la delimitacin de los alcances del mismo.
La tesis alude a los deberes de la polica bajo el artculo 55 de la Ley de
Cultura Cvica del Distrito Federal cuando se est ante la posible comisin
de una infraccin bajo dicha ley. En momento se da solamente la presen-
tacin de la persona por la posible comisin de una infraccin, por tanto,
no opera la presuncin de inocencia, sino hasta el inicio del procedimiento
respectivo. En otras palabras, en materia administrativa la presuncin de
inocencia no opera sino hasta que comienza el proceso penal, siempre y
cuando dicha infraccin tambin trascienda al mbito penal.
TESIS RELACIONADAS
Esta tesis se encuentra relacionada con la tesis 170046 que ya fue estudiada,
y en ella se considera la presuncin de inocencia como un derecho humano.
Por su parte, la tesis que a continuacin se presenta hace alusin al reco-
nocimiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos respecto de
esta fgura como derecho humano, y por ello estn relacionadas.
Localizacin
Federacin, 57 Segunda Parte. Pgina: 22. Tesis aislada.
Rubro
DOLO, PRESUNCIN DEL. VIGENCIA DEL ARTCULO 4O. DEL CDIGO PENAL
PARA EL ESTADO DE QUERTARO.
Esta tesis se relaciona con la 175607, pues ambas tocan el tema de los dos
principios que se vinculan directamente con la presuncin de inocencia:
el principio de debido proceso y el acusatorio.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. XVI, agosto de 2002. Pgina 14. Tesis: P. XXXV/2002.
Tesis aislada.
Rubro
PRESUNCIN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA
IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN FEDERAL.
COMENTARIOS
Del anlisis realizado se pueden derivar varios comentarios. En primer tr-
mino, se considera que la presuncin de inocencia es un derecho humano
reconocido en los tratados de derechos humanos universales y regionales,
que adems est ampliamente relacionado con las garantas que forman
parte del debido proceso.
En segundo lugar, el hecho de haber plasmado expresamente en la Cons-
titucin el derecho humano a la presuncin de inocencia es un elemento
positivo de la reforma, pues, como se muestra en el anlisis anterior, aun
cuando existen dos tesis aisladas que consideran que esta fgura se hallaba
implcita en la Constitucin, no se haba formado jurisprudencia en este
sentido. Entonces, con el hecho de haberla elevado a rango constitucional
se aleja toda duda respecto de su aplicabilidad.
Ahora bien, con base en dicho anlisis se considera que la presuncin de
inocencia es un derecho humano internacionalmente reconocido que forma
parte del debido proceso, y bajo el cual la parte acusadora es la obligada
a demostrar, bajo los medios legales correspondientes, que el acusado es
culpable de la conducta que se le imputa.
Los efectos de la presuncin de inocencia pueden ser divididos en dos:
los directamente relacionados con el procedimiento penal y los relativos a
la reputacin del acusado.
11
Sobre el primer efecto, se estima que la presuncin de inocencia, carga la
prueba hacia el rgano acusador y basa el procedimiento penal en la premi-
11
Stefan Treschel, op. cit., pp. 167-191.
sa de que el acusado es inocente. As, todas las partes en el procedimiento,
sobre todo los jueces, deben tener la impresin de que la persona es inocen-
te. Aun cuando el rgano acusador est exento de considerar a la persona
como inocente, debe tener en mente que esa posibilidad puede darse.
Respecto del segundo efecto, referente al resguardo de la reputacin de
la persona que realiza la presuncin de inocencia, se considera que ste
protege al acusado de cualquier tipo de declaracin realizada por cualquier
persona, autoridad y parte en el proceso respecto de la culpabilidad del acu-
sado, sin haber sido comprobada por los medios legales.
Por otro lado, con base en el anlisis realizado tambin debe considerarse
que la presuncin de inocencia tiene algunos lmites. El primero se refere a
que si en el procedimiento penal el acusado alega una causa de exclusin de
responsabilidad, a l le corresponde la carga de la prueba y no al Ministerio
Pblico. El segundo se refere a que la presuncin de inocencia no opera en
materia administrativa, sino solamente en materia penal.
Al respecto, se cree que si bien existe una tendencia que indica que la
presuncin de inocencia es aplicable para cualquier tipo de procedimiento,
adems del penal, ste sigue siendo eminentemente penal por varias razo-
nes. En primer trmino, en todos los tratados internacionales analizados
se relaciona la presuncin de inocencia con una ofensa criminal o delito.
Asimismo, se encuentra ubicada dentro de las garantas judiciales relativas
al procedimiento penal. Adems, la principal premisa de esta fgura es que
el rgano acusador tiene la carga de la prueba, entonces, cmo operara
esta fgura en otras ramas del Derecho en el que no existe rgano acusador?,
cmo operara en ramas del Derecho donde la carga de la prueba depende
de las afrmaciones de las partes?
Sin duda, es debatible la aplicacin de la presuncin de inocencia en otros
procedimientos que no sean penales. Se cree que una aplicacin idntica a
la que se hace en Derecho Penal no podra ser llevada a cabo en otras ramas
del Derecho, pero podra aplicar de manera matizada cierta presuncin de
inocencia, siempre y cuando se atiendan las circunstancias especfcas del
tipo de procedimiento y caso en concreto.
Ahora bien, algo que no puede pasar desapercibido respecto de la pre-
suncin de inocencia es su relacin con la prisin preventiva. Se considera
que la presuncin de inocencia y la prisin preventiva son compatibles,
siempre y cuando esta medida provisional de carcter personal sea usada
bajo un marco regulatorio muy especfco y limitado. Es decir, la prisin
preventiva debe ser utilizada solamente para asegurar el buen desempeo
del procedimiento y debe estar limitada en tiempo.
109
CONCEPTO: ORDEN DE PRESENTACIN
Mariel Albarrn Lpez
*
ARTCULO 16. []
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin
que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, san-
cionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acredi-
ten el cuerpo del delito y que haga probable la responsabilidad del indiciado.
Artculo 16. []
cionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha
cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi
o particip en su comisin.
[]
Se encontraron tres tesis jurisprudenciales, mismas que siguen vigentes.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXVII, enero de 2008.
Pgina: 2803. Tesis: VI.1o.P.253 P.
Rubro
ORDEN DE PRESENTACIN. ES INNECESARIO QUE EN SU DICTADO EL JUEZ DEL
PROCESO EXAMINE LO RELATIVO AL CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE RES-
PONSABILIDAD DEL ACUSADO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA).
Texto
De la interpretacin sistemtica de los artculos 353, fraccin I, y 366 del Cdi-
go de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla,
se aprecia que si durante el desarrollo de la averiguacin previa el agente del
Ministerio Pblico pone en libertad caucional al inculpado, una vez ejercida
la accin penal, el Juez de la causa debe librar una orden de presentacin para
que el indiciado comparezca a rendir su declaracin preparatoria, en tratndose
de delitos que ameritan pena corporal. Lo anterior es as, porque conforme a la
fraccin I del citado artculo 353, el agente del Ministerio Pblico, antes de po-
ner en libertad bajo caucin al inculpado, entre otras circunstancias, debe hacer-
le las prevenciones a que se refere el mencionado artculo 366, entre las que se
encuentra la sealada en la fraccin I, consistente en la obligacin de presentarse
ante el Juez o Sala que conozca de su caso cuantas veces sea citado o requerido
para ello. En ese sentido, es innecesario que en la orden de presentacin que
emita el Juez del proceso se examine lo relativo a la demostracin del cuerpo
del delito y la probable responsabilidad del inculpado, lo que s se requiere para
el libramiento de una orden de aprehensin o una orden de comparecencia, pues
con independencia de lo anterior, y a diferencia de dichas rdenes, se reitera que
la obligacin de comparecer ante el Juez del proceso surge desde el momento
en que el Ministerio Pblico le concede la libertad provisional bajo caucin y es
prevenido para cumplirla.
Anlisis
De acuerdo con la tesis analizada, la orden de presentacin es el acto que
emite la autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico, una vez otor-
gada la libertad bajo caucin, con el propsito de que el indiciado compa-
rezca a rendir su declaracin preparatoria tratndose de delitos que ameri-
tan pena corporal.
Esta tesis prevalece toda vez que la obligacin de comparecer ante la
autoridad competente, cuantas veces sea requerido el inculpado, subsistir
111 CONCEPTO: ORDEN DE PRESENTACIN
en el actual sistema de justicia penal; de igual manera, para el libramiento
de la orden de presentacin no ser necesaria la existencia de datos que
establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y
la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin,
conceptos que han reemplazado a los de cuerpo del delito y probable res-
ponsabilidad, previstos en el anterior texto constitucional.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XXV, abril de 2007. Pgina: 178. Tesis:
1a./J. 15/2007.
Rubro
ORDEN DE PRESENTACIN PREVISTA EN EL ARTCULO 135, TERCER PRRAFO,
DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. EL JUEZ INSTRUCTOR
DEBE EMITIRLA TRATNDOSE DE DELITOS QUE SE SANCIONAN CON PENA CORPO-
RAL, CUANDO EL INDICIADO DISFRUTA DE LIBERTAD CAUCIONAL, SIN QUE SEA
NECESARIO QUE EN ELLA SE EXAMINE LO RELATIVO AL CUERPO DEL DELITO Y
LA PROBABLE RESPONSABILIDAD.
Texto
De la interpretacin sistemtica de los artculos 135, prrafo tercero y 157
ambas del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se advierte que si el
Ministerio Pblico ejerce accin penal, el Juez instructor debe librar una orden
de presentacin para que el indiciado comparezca a rendir su declaracin pre-
paratoria, cuando ste disfruta de libertad caucional, tratndose de delitos que
ameritan pena corporal, sin que sea necesario que en dicha orden se examine
lo relativo al cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Lo
anterior es as, pues tal acto est regulado por el referido numeral 135, tercer
prrafo, que faculta al Juez a ordenar su presentacin, sin obligarlo a determi-
nar dichos supuestos, ya que dentro de las obligaciones que asume el indiciado
cuando se le otorga el aludido benefcio est la de comparecer cuando sea
requerido, so pena de ordenarse su reaprehensin, mas no su aprehensin;
de ah que en la orden de presentacin sea innecesario fundar y motivar alu-
diendo al cuerpo del delito y la probable responsabilidad, pues con indepen-
dencia de que se haya cometido o no un delito, el indiciado transgredi una
obligacin diversa, asumida al momento de otorgrsele la libertad provisio-
nal. Adems, la orden de comparecencia y la de presentacin son distintas,
porque en la primera la ley dispone que se examine el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad del indiciado y la Polica Judicial es la encargada de
cumplimentarla acorde con el prrafo segundo del artculo 195 del citado C-
digo, de manera que se trata de un acto que restringe la libertad aun cuando
en menor grado que en la orden de aprehensin; mientras que la segunda se
traduce en una citacin que se notifca directamente al indiciado que disfruta
de la libertad provisional bajo caucin concedida en la averiguacin previa,
razn por la cual se le hace saber que de no acatarla las consecuencias sern:
I) revocar el benefcio de la libertad caucional, II) hacer efectiva la garanta
otorgada y III) ordenar su reaprehensin por haber incumplido la obligacin
de acudir cuando sea llamado.
Anlisis
Se considera que la tesis analizada debe subsistir en parte, pues la f-
nalidad de la orden de presentacin es comparecer ante el juez cuantas
veces sea requerido, mediante citacin que se notifca directamente al
inculpado.
Una citacin es una resolucin dictada por un juez o tribunal por medio
de la cual se expresa a una persona, en este caso el inculpado, la necesi-
dad de que comparezca un da y una hora previamente establecidos. En
la experiencia de otros pases, cuando es necesario que el imputado acuda
para llevar a cabo alguna actuacin, ser notifcada la resolucin de la
autoridad que solicita su presencia.
Debido a la reciente reforma, es necesaria la elaboracin de un nuevo
Cdigo Procesal Penal que establezca cules sern las citaciones que librar
la autoridad y la fnalidad de cada una de ellas.
La parte que debe quedar en desuso es la de los trminos eliminados con
la reforma, tal es el caso de la etapa de la averiguacin previa, ahora llama-
da etapa de investigacin, debido al cambio de trminos, por ejemplo como
cuerpo del delito y probable responsabilidad.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXV, febrero de 2007.
Pgina: 1834. Tesis: VI.2o.P.74 P.
Rubro
ORDEN DE PRESENTACIN. DEBE DECLARARSE FUNDADO EL RECURSO DE QUEJA
INTERPUESTO CONTRA EL ILEGAL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE AMPA-
RO PROMOVIDA CONTRA AQULLA, YA QUE SI BIEN SU EMISIN NO RESTRINGE
LA LIBERTAD, DERECHOS O POSESIONES DEL INCULPADO, EL MANDATO DICTADO
POR EL MINISTERIO PBLICO PUEDE SER VIOLATORIO DE DIVERSAS PRERROGA-
TIVAS INDIVIDUALES.
Texto
Si en el provedo recurrido el Juez de Distrito determin desechar la demanda
de amparo interpuesta por el indiciado, respecto de la orden de presentacin
emitida por la Procuradura General de Justicia del Estado y su ejecucin, al
considerar que se surte la causal de improcedencia prevista en la fraccin XVIII
del artculo 73, en relacin con los diversos 1o., fraccin I y 4o., todos de la
Ley de Amparo, porque las diligencias practicadas durante la investigacin de
hechos delictuosos no importan violacin de garantas, en virtud de que no res-
tringen la libertad ni los derechos o posesiones del gobernado, aunado a que es
obligacin de toda persona presentarse en los tribunales y ante las autoridades
ministeriales cuando sea citada; luego, el recurso de queja interpuesto en su
contra debe declararse fundado, ya que el aludido desechamiento resulta ilegal,
al no actualizarse la causal de improcedencia invocada, en virtud de que si bien
es cierto que la orden de presentacin no tiene por objeto restringir la libertad
del gobernado, sino lograr su comparecencia dentro de la averiguacin previa
para que declare, si lo estima conveniente, pues constituye una diligencia para
integrar el material probatorio que se debe allegar durante esta fase procesal a
efecto de obtener elementos sufcientes para ejercer la accin penal, tambin lo
es que el mandato emitido por el Ministerio Pblico s puede ser violatorio de
prerrogativas individuales diversas, tales como la de seguridad jurdica prevista
en el artculo 16 constitucional, ya que puede adolecer de vicios propios por
emitirse de manera arbitraria, ilegal o contraria a la Constitucin al no ajustarse
a los lineamientos que sta establece para emitir un mandato, verbigracia: pro-
nunciarse por autoridad competente; estar fundada y motivada; precisar la dili-
gencia que ha de practicarse, el da y hora en que tendr verifcativo, as como la
medida de apremio que se impondr al gobernado en caso de que no asista. En
ese tenor, es inconcuso que la orden de presentacin debe ser materia de anlisis
constitucional, porque s puede infringir la esfera del impetrante.
Anlisis
La tesis anterior debe continuar vigente ante la reforma constitucional, pues
contiene elementos importantes para la construccin del concepto orden
de presentacin, el cual muy probablemente debido a la disposicin del
nuevo sistema y la experiencia internacional sea cambiado por el trmino
de citacin.
Se menciona que la orden de presentacin no tiene por objeto restrin-
gir la libertad del gobernado, sino lograr la comparecencia del inculpado
dentro de la etapa inicial del procedimiento a fn de que declare, y que este
mandato deber estar debidamente fundado y motivado, en armona con
el artculo 16 constitucional. La citacin, al igual que la orden de presen-
tacin, tiene por objeto lograr, mediante ofcio u otro medio, la compa-
recencia de determinadas personas que son parte del juicio, sin buscar la
restriccin de libertad de la persona citada, adems de que en otros pases
tambin existe la citacin.
Por ello se propone a la SCJN tomar en cuenta los elementos encontrados
en el estudio de esta tesis, como el que esta orden sea librada nicamente
para aquellos sujetos que gozan del benefcio de libertad provisional, con la
fnalidad de que una vez prevenido de la obligacin de comparecer ante la
autoridad competente, se haga efectivo dicho compromiso, vigilando que
esta orden contine siendo no restrictiva de libertad.
TESIS RELACIONADAS
No se encontraron tesis relacionadas.
COMENTARIOS
Ser necesario vigilar las especifcaciones que en cuanto a esta fgura puedan
incluirse en la legislacin secundaria, de las cuales depender la vigencia to-
tal o parcial de la orden de presentacin; lo anterior porque en los cdigos
procesales de pases como Argentina y Chile se observado que este tipo
de rdenes han sido denominadas citaciones, mismas que son emitidas
cuando es necesaria la presencia de una persona para algn acto procesal.
En tal caso el rgano judicial competente ordenar su citacin, y ste como
cualquier acto de molestia por parte de la autoridad, debe cumplir con los
requisitos establecidos por el artculo 16 constitucional.
117
CONCEPTO: MEDIACIN
Mariel Albarrn Lpez
*
EN EL texto constitucional anterior a la reforma de junio de 2008 no se con-
templaban los mecanismos alternativos de solucin de controversias.
Artculo 17. Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho.
[]
Las leyes prevern mecanismos alternativos de solucin de controversias.
En la materia penal regularn su aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y
establecern los casos en los que se requerir supervisin judicial.
[]
Se encontraron dos tesis jurisprudenciales, mismas que siguen vigentes.
Localizacin
Federacin y su Gaceta, t. XXIV, noviembre de 2006. Pgina 142. Tesis:
1a./J. 61/2006. Jurisprudencia.
* Asistente de Investigacin del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Rubro
MEDIACIN EN LA AVERIGUACIN PREVIA, PREVISTA EN LOS ARTCULOS 135
Y 136 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE VE-
RACRUZ. LA OMISIN POR PARTE DEL MINISTERIO PBLICO DE INFORMAR AL
QUERELLANTE SOBRE AQUELLA ALTERNATIVA, NO AFECTA LA ESFERA JURDICA
DEL INCULPADO.
Texto
Del contenido de las normas referidas y de su proceso legislativo se advierte
el propsito del legislador de procurar el equilibrio de los derechos que asisten
tanto al indiciado como a la vctima, surgiendo la mediacin como una fgura
de atencin y compensacin a favor de ella, aplicable slo tratndose de deli-
tos no graves y cuyo propsito es evitar el proceso penal mediante un arreglo
conciliatorio entre las partes en conficto, respetando los derechos de ambas, en
donde ordinariamente el Ministerio Pblico tiene el carcter de tercero media-
dor. Asimismo, de dichas normas se desprende que el querellante tiene derecho
a ser informado de la existencia del mencionado procedimiento de mediacin,
as como de decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial. Por tanto, si du-
rante la averiguacin previa el Ministerio Pblico no informa al querellante so-
bre tal alternativa y, por ende, no se lleva a cabo la mediacin, se actualiza una
violacin al procedimiento que causa perjuicio a la vctima, mas no al indiciado
o procesado, pues la referida legislacin procesal dispone que el inicio de la
conciliacin aludida slo es prerrogativa del querellante, de ah que si el incul-
pado interpone juicio de amparo indirecto contra la orden de aprehensin, su
equivalente o el auto de formal prisin, carece de inters jurdico para prevalerse
de la referida omisin.
Anlisis
En la tesis analizada se alude al surgimiento de una nueva fgura, como re-
sultado del intento por lograr la proporcionalidad en los derechos que asis-
ten a las partes en una controversia. La mediacin es una fgura de atencin
y compensacin en favor de la vctima, y es preciso aclarar que el concepto
mediacin no es visible como tal en nuestra Constitucin, debido a que es
gnero de los denominados mecanismos alternativos de solucin de con-
troversias, adicionados en la reciente reforma constitucional en materia de
seguridad y justicia, en el artculo 17, prrafo tercero.
119 CONCEPTO: MEDIACIN
Adems del intento de conceptualizar la mediacin, un punto importan-
te que debe considerarse para el desarrollo de este concepto es su apli-
cabilidad: la tesis establece que slo podr aplicarse tratndose de delitos
no graves; otro tema signifcativo es el propsito de la instauracin de la
mediacin en nuestro sistema, el cual consiste en evitar el proceso penal
mediante un arreglo conciliatorio entre las partes en conficto y respetando
los derechos de ambas, donde ordinariamente el Ministerio Pblico tiene
el carcter de tercero mediador. Respecto al Ministerio Pblico, si fungir
o no como mediador, ser un enigma, mientras no se establezca un orde-
namiento secundario encargado de regular la mediacin como mecanismo
alternativo para la solucin de controversias.
Esta tesis debe prevalecer ante la reforma constitucional, pues su esencia
no sufre alteraciones en virtud de que los elementos contenidos en la tesis,
como el concepto de mediacin, el rango de aplicabilidad y el objetivo que
inquiere este mecanismo, son aproximados a los empleados en otros pases
y podran funcionar como parmetros en la construccin de un concepto
integral.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XIX, abril de 2004. Pgi-
na: 1435. Tesis: VI.2o.P.56 P. Tesis aislada.
Rubro
MEDIACIN. EL QUERELLANTE TIENE EL DERECHO DE EXIGIR SU INICIACIN EN
CUALQUIER ETAPA DEL PROCEDIMIENTO INCLUIDA LA PROPIA AVERIGUACIN
PREVIA, AUN CUANDO EN PRINCIPIO HAYA MANIFESTADO SU OPOSICIN A ELLA
(LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA).
Texto
El derecho de mediacin entra a la esfera jurdica del particular desde el mo-
mento en que formula querella por un delito que se persigue a instancia de parte,
pero la actitud de no iniciar ese procedimiento por parte de la autoridad encar-
gada de la mediacin con vista en la oposicin de aqul, no afecta sus intereses
jurdicos dado que este derecho se mantiene inclume, esto es, no lo pierde ni lo
ve disminuido en la medida que lo puede hacer valer nuevamente en las diversas
etapas del procedimiento en materia de defensa social, incluida la propia averi-
guacin previa, aun cuando en principio lo haya desdeado, lo que se confrma
si se atiende a lo dispuesto en el artculo 405 del Cdigo Procesal Penal de esa
entidad federativa, que establece que la autoridad encargada de la averiguacin
previa o del proceso pondr en conocimiento de los involucrados que est abier-
ta la posibilidad de mediacin durante todo el procedimiento, y que de pedirlo
alguna de las partes la autoridad citar a una audiencia, siguiendo los lineamien-
tos establecidos al respecto por la propia ley; de ah que el querellante sigue
conservando la facultad de exigir la iniciacin del procedimiento de mediacin y
desde luego, es obligacin del Ministerio Pblico, incluso del Juez del proceso,
cumplir dicha exigencia.
Anlisis
Se observa que el contenido de la tesis versa sobre el momento en que el
derecho a la mediacin penetra la esfera jurdica del particular. Se hace
hincapi en que las partes cuentan con este derecho desde el instante mismo
en el que es formulada la querella, y sin que el no iniciar el procedimien-
to cause afectacin jurdica a las partes, porque esta facultad prevalece en
cada una de las etapas procedimentales, quedando abierta la posibilidad de
solicitar la mediacin en cualquier momento del procedimiento y conser-
vndose este derecho para cada una de las partes.
En la mayora de los pases donde se practica la justicia alternativa se
establece como un derecho para las partes, mismo que puede hacerse exi-
gible en cualquier momento del proceso, hasta antes de darse la apertura a
juicio oral.
La justicia alternativa no es sino un conjunto de diversos mecanismos
alternativos de solucin de controversias, siendo uno de ellos la mediacin,
cuya reglamentacin ha sido necesaria y se ha llevado a cabo mediante
ordenamientos jurdicos especializados, con el propsito de establecer los
lineamientos necesarios para la adecuada disposicin y desarrollo de este
mecanismo.
En conclusin, la mayor parte de esta tesis debe prevalecer, pues el de-
recho de solicitar someterse al proceso de mediacin, como mecanismo
alternativo de solucin de controversias continuar vigente, aun despus de
121 CONCEPTO: MEDIACIN
la creacin de los lineamientos jurdicos pertinentes. La parte que no debe
subsistir es aquella en que se emplean conceptos eliminados en el nuevo
sistema, tal es el caso de la averiguacin previa, sustituido por el trmino
de investigacin.
TESIS RELACIONADAS
No se encontraron tesis relaciondas.
COMENTARIOS
Desde los aos noventa Albania, Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca,
Eslovenia, Espaa, Francia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega
y Repblica Checa han instaurado de manera formal la justicia alternativa.
1

Estos pases, en su amplia experiencia, pueden ser los referentes en la cons-
truccin de un concepto ntegro. El impulso de la mediacin se encuentra
regulado en instrumentos internacionales como el Estatuto Europeo de la
Vctima en el Proceso Penal, del 15 de marzo de 2001.
As, una vez creado el ordenamiento jurdico correspondiente, la SCJN
tendr que desarrollar un estudio a profundidad de esta fgura para construir
un concepto capaz de esclarecer todo lo relacionado respecto al tema de la
mediacin, teniendo como referente conceptos desarrollados en pases que
han establecido formalmente el sistema de mediacin, buscando armonizar
internacionalmente el rango de aplicabilidad y la fnalidad que busca este
mecanismo; en el caso de Canad, uno de los pases pioneros en la instaura-
cin de este sistema, se han obtenido resultados en verdad favorables.
1
Mara Olga Noriega Senz y Mariel Albarrn Duarte. La justicia alternativa en la
reforma al sistema de justicia penal, en Iter Criminis, Cuarta poca, nm. 6, noviembre-
diciembre de 2008, INACIPE, Mxico, p. 109.
123
CONCEPTO: FLAGRANCIA
Mariel Albarrn Lpez*
ARTCULO 16. []
En los casos de delito fagrante, cualquier persona puede detener al indiciado
ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad inmediata y sta, con la
misma prontitud, a la del Ministerio Pblico.
[]
En casos de urgencia o fagrancia, el juez que reciba la consignacin del
detenido deber inmediatamente ratifcar la detencin o decretar la libertad con
las reservas de ley.
Artculo 16. []
Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que est
cometiendo un delito o inmediatamente despus de haberlo cometido, ponin-
dolo sin demora a disposicin de la autoridad ms cercana y sta con la misma
prontitud, a la del Ministerio Pblico. Existir un registro inmediato de la de-
tencin.
[]
En casos de urgencia o fagrancia, el juez que reciba la consignacin del
detenido deber inmediatamente ratifcar la detencin o decretar la libertad
con las reservas de ley.
Se encontraron cinco tesis jurisprudenciales, mismas que siguen vi-
gentes.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XIX, enero de 2004. Pgina: 90. Tesis:
1a./J. 46/2003.
Rubro
MINISTERIO PBLICO. EL TRMINO DE CUARENTA Y OCHO HORAS QUE PRE-
V EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, PARA QUE RESUELVA LA
SITUACIN JURDICA DEL INDICIADO APREHENDIDO EN FLAGRANCIA, INICIA A
PARTIR DE QUE STE ES PUESTO A SU DISPOSICIN.
Texto
El precepto constitucional citado, a efecto de tutelar los derechos fundamenta-
les del individuo, establece dos momentos para la integracin de la averigua-
cin previa, cuando se trata de la retencin de un indiciado bajo la hiptesis de
fagrancia: el primero, deriva de la aprehensin hecha por cualquier persona,
al sorprender al indiciado en fagrancia, situacin en la que debe ponerlo sin
demora a disposicin de la autoridad inmediata, y sta, a su vez, con la misma
prontitud, al Ministerio Pblico, lo que permite concluir que tambin puede
darse el caso de que sea la autoridad la que aprehenda a aqul y entonces de-
ber ponerlo sin demora a disposicin de la representacin social; y el segundo
consiste en el plazo de las cuarenta y ocho horas que tiene el Ministerio Pblico
para resolver la situacin jurdica del indiciado, por lo que ese lapso nico y ex-
clusivo para que cumpla con tal fn, inicia a partir de que aqul le es puesto a su
disposicin. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales
que puedan derivarse para quien no cumpla con poner sin demora a disposicin
de la representacin social a la persona aprehendida, o que el rgano jurisdic-
cional realice los razonamientos que sean pertinentes para la valoracin de las
pruebas cuando derive del incumplimiento de ese primer momento denominado
sin demora.
CONCEPTO: FLAGRANCIA 125
Anlisis
La esencia de la jurisprudencia analizada consiste principalmente en la acla-
racin del momento en que inicia el trmino para resolver la situacin jur-
dica del indiciado, es decir, a partir de que este es puesto a disposicin del
Ministerio Publico.
Por otra parte, se hace alusin a los momentos en que se da lugar a la
integracin de la averiguacin previa, cuando en la detencin de un indi-
ciado existe la hiptesis de fagrancia. Los momentos referidos son el de la
detencin realizada por cualquier persona, al sorprender al indiciado en fa-
grancia, y el plazo que tiene el Ministerio Pblico para resolver la situacin
jurdica del indiciado.
As, la flagrancia contina siendo un momento en que se puede fun-
dar el procedimiento penal, slo que en el sistema acusatorio no existe
el trmino de averiguacin previa sino la llamada etapa de investiga-
cin. En la etapa de investigacin la autoridad encargada de investigar,
una vez que recibi la denuncia o querella, segn sea el caso, deber
encargarse de reunir los requisitos necesarios a fin de formular o no la
acusacin.
En este sentido, vale la pena sealar que el texto constitucional poste-
rior a la reforma enuncia que cualquier persona puede detener al indiciado
en el momento en que est cometiendo un delito o inmediatamente des-
pus de haberlo cometido. El plazo para resolver la situacin jurdica del
imputado contina, por lo que se puede concluir que al no existir cambios
que transformen el sentido de la tesis, debe prevalecer por contener ele-
mentos que podrn ser de utilidad para el desarrollo de un concepto claro
y preciso.
Localizacin
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XV, mayo de 2002. Pgina:
1221. Tesis: XX.2o.21 P.
Rubro
FLAGRANCIA. NO ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA ACREDITAR EL CUERPO
DEL DELITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL INCULPADO.
Texto
De la interpretacin sistemtica de los prrafos del segundo al sexto del ar-
tculo 16 de la Constitucin Federal, se desprende la obligacin del Juez para
califcar la detencin del inculpado puesto a su disposicin, ya que el juzgador
al recibir la consignacin respectiva, debe apreciar si la detencin de la persona
fue de manera fagrante o dentro de los casos de urgencia que la ley establece y,
de ser as, tendr que precisar a qu indiciado o indiciados se refere, qu ilcito
o ilcitos se imputan, en qu consisti la fagrancia o, en su caso, la urgencia, as
como las pruebas con las que se acredite lo anterior, para estar en aptitud de ra-
tifcar la detencin, toda vez que ser esta decisin la que restringir la libertad
personal del indiciado hasta en tanto se resuelva su situacin jurdica; por ende,
la fagrancia es un requisito que el juzgador toma en consideracin para calif-
car la detencin del acusado, pero de ninguna manera lo constituye para tener
por acreditado el cuerpo del delito y su responsabilidad penal en el ilcito que
se le impute, ya que no es indispensable que se le sorprenda ineludiblemente
en el momento de su comisin, dado que para ello existen tambin los diversos
medios de conviccin allegados al sumario, mismos que, adminiculados entre
s, en su orden lgico y natural, en caso de resultar aptos y sufcientes para tal
efecto, constituyen una diversa va para llegar al conocimiento de la verdad que
se busca y del grado de participacin del encausado en la comisin del ilcito
de que se trate.
Anlisis
Del estudio de esta tesis se desprende que la fagrancia es un requisito toma-
do en consideracin para califcar la detencin del imputado, sin que esto
signifque que la hiptesis fagrancia sea sufciente para tener por acredita-
do el cuerpo del delito y la responsabilidad penal del inculpado, trminos
obsoletos que fueron sustituidos en la reciente reforma constitucional en
materia de seguridad y justicia.
Por tanto, la esencia de la tesis subsiste en virtud de que el concepto de
fagrancia prevalece en nuestra Constitucin. La fagrancia contina siendo
un requisito que el juzgador tomar en cuenta para califcar la detencin del
acusado; sin embargo, hay fragmentos que quedarn en desuso debido a que
hay fguras dentro del nuevo sistema penal que dejarn de existir o sern
sustituidas por nuevos trminos.
Tesis 3 (registro ius 194631)
Localizacin
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IX, febrero de 1999. Pgina:
507. Tesis: VII.P.96 P.
Rubro
FLAGRANCIA. EL ARTCULO 16 CONSTITUCIONAL NO ESTABLECE QUE EL DE-
TENIDO SEA PUESTO A DISPOSICIN DEL MINISTERIO PBLICO DE MANERA INS-
TANTNEA O INMEDIATA.
Texto
El artculo 16 constitucional no exige que en los casos de delito fagrante el
detenido deba de ser puesto a disposicin del Ministerio Pblico de manera
instantnea o inmediata, sino que ello se verifque sin demora, como ocurri en
el caso, tomando en cuenta la circunstancia de que dicha detencin se efectu a
las cinco de la maana y en el transcurso de esta misma fue puesto a disposicin
del titular de la accin penal.
Anlisis
La tesis anterior debe subsistir, pues su esencia no cambia aun con la re-
ciente reforma constitucional en la materia, en la cual se especifca que
cualquier persona podr detener al indiciado: 1) en el momento en que est
cometiendo un delito, o 2) inmediatamente despus de haberlo cometido.
En dicha tesis no se establece que el detenido sea puesto a disposicin del
Ministerio Pblico de manera instantnea o inmediata, sino que se pondr
sin demora a disposicin de la autoridad ms cercana, y con posterioridad
sta a la del Ministerio Pblico.
Por ello se considera conveniente que la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (SCJN) desarrolle un nuevo concepto de fagrancia, de acuerdo con
lo establecido en la reforma constitucional, donde deber especifcarse qu
alcance tienen los trminos vinculados con el concepto fagancia, como
instantnea, inmediata y sin demora, a fn de que exista una sola interpre-
tacin de ellos.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VI, agosto de 1997. Pgi-
na: 726. Tesis: XXI.2o.8 P.
Rubro
FLAGRANCIA EN EL DELITO (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 69 DEL CDIGO
DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE GUERRERO).
Artculo 16.
Texto
Existe fagrancia cuando la vctima del delito de violacin identifca al suje-
to activo en momentos posteriores a la consumacin del delito y en un lapso
cuya proximidad al de la detencin no es remoto por acontecer antes de un
da, y existen huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su culpa-
bilidad; ello de conformidad con el artculo 69 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Estado de Guerrero, pues por la locucin inmediatamente
que utiliza dicho precepto al sealar que hay delito fagrante si la persona es
detenida cuando inmediatamente despus de haberlo cometido, alguien lo
seala como responsable y se encuentran huellas o indicios que hagan presumir
fundadamente su culpabilidad, debe entenderse, referida a aquello que est cer-
cano en el tiempo o en el espacio, mxime que este tipo de ilcitos (violacin),
en su generalidad, son de realizacin oculta y, por consiguiente, en ausencia de
personas que auxilien con prontitud a la vctima y procedan a la detencin del
sujeto activo.
Anlisis
Esta tesis debe prevalecer, pues el artculo 69 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el estado de Guerrero, sobre el que versa la tesis, se encuentra
en armona con la reforma constitucional al artculo 16 en su prrafo cuarto,
pues la expresin inmediatamente aparece tambin en el texto de la re-
forma, que a la letra dice: Cualquier persona puede detener al indiciado en
el momento en que est cometiendo un delito o inmediatamente despus de
haberlo cometido, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad ms
cercana y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico. Existir
un registro inmediato de la detencin.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IV, noviembre de 1996.
Pgina: 440. Tesis: VI.2o.134 P.
Rubro
FLAGRANCIA, LA PERSECUCION MATERIAL DEL DETENIDO EN, NO NECESARIA-
MENTE DEBE REALIZARSE POR AUTORIDADES (LEGISLACION DEL ESTADO DE
PUEBLA).
Artculo 16.
Texto
De la recta interpretacin del artculo 67 del Cdigo de Procedimientos en Ma-
teria de Defensa Social para el Estado de Puebla, se deduce que dicha disposi-
cin establece tres supuestos de fagrancia consistentes en: 1) Cuando el indicia-
do es detenido en el momento de estar cometiendo el delito, o inmediatamente
despus de ejecutado el hecho delictuoso, si 2) Es perseguido materialmente; y,
3) Alguien lo seala como responsable y se encuentra en su poder el objeto del
delito, el instrumento con que aparezca cometido, o huellas o indicios que hagan
presumir fundadamente su intervencin en el ilcito; por tanto, si la detencin
del indiciado se realiza con motivo de la persecucin material efectuada por la
agraviada, auxiliada por elementos policacos, tal detencin no es violatoria de
garantas individuales, mxime que el precepto legal mencionado establece: En
los casos de delito fagrante, toda persona puede detener al indiciado ponindolo
sin demora a disposicin de la autoridad inmediata y sta, con la misma pronti-
tud, a la del Ministerio Pblico.
Anlisis
Se considera que esta tesis debe subsistir, pues seala que la detencin del
imputado bajo hiptesis de fagrancia no necesariamente debe ser efectua-
da por la autoridad. En el artculo 16 constitucional, antes y despus de
la reforma se establece que cualquier persona puede detener al indiciado.
Este acto, de conformidad con la reforma, ser en el momento en que el
indiciado est cometiendo un delito o inmediatamente despus de haberlo
cometido, para posteriormente ponerlo a disposicin de la autoridad co-
rrespondiente.
TESIS RELACIONADAS
No se encontraron tesis relacionadas.
COMENTARIOS
Cabe mencionar que diversos autores sealan que en relacin con la fa-
grancia existen confusiones e imprecisiones conceptuales, adems de una
falta de concordancia entre lo plasmado en la Constitucin y en los orde-
namientos locales.
1
Por ello se propone que en su labor de interpretacin
la SCJN tome en cuenta los puntos mencionados en el anlisis, as como la
opinin de los estudiosos al respecto, a fn de armonizar la Constitucin con
las legislaciones de cada entidad federativa.
1
Mara Elosa Quintero e Isabel Claudia Martnez lvarez, Flagrancia. Confusiones e
imprecisiones conceptuales, 2008, en El INACIPE Opina, disponible en http://www.inacipe.
gob.mx/htm/QuienEsQuien/Investigacion/Opiniones/FlagranciaConfusiones.html, consulta-
do el 15 de abril de 2009.
133
CONCEPTO: PRISIN PREVENTIVA
Roco Hernndez Vite
*
ARTCULO 18. Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin
preventiva []
[]
Artculo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el
ofendido, tendrn las siguientes garantas:
A. Del inculpado:
I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle la libertad provi-
sional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gra-
vedad, la ley expresamente prohba conceder este benefcio. En caso de delitos
no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr negar la libertad pro-
visional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn
delito califcado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte
elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su
conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometi-
do, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.
El monto y la forma de caucin que se fje, debern ser asequibles para el
inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podr mo-
difcar el monto de la caucin. Para resolver sobre la forma y el monto de la cau-
cin, el juez deber tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias
del delito; las caractersticas del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las
obligaciones procesales a su cargo; los daos y perjuicios causados al ofendido;
as como la sancin pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.
La ley determinar los casos graves en los cuales el juez podr revocar la
libertad provisional; []
[]
X. []
Tampoco podr prolongarse la prisin preventiva por ms tiempo del que
como mximo fje la ley al delito que motivare el proceso []
En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo
de la detencin.
Artculo 18. Slo por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugar
a prisin preventiva.
Artculo 19. (Prrafos segundo y tercero)
El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando
otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantizar la comparecencia del
imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima,
de los testigos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesa-
do o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. El juez
ordenar la prisin preventiva, ofciosamente, en los casos de delincuencia organiza-
da, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violentos
como armas y explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de
la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud []
La ley determinar los casos en los cuales el juez podr revocar la libertad de
los individuos vinculados a proceso.
Artculo 20.
A. []
IX. []
La prisin preventiva no podr exceder del tiempo que como mximo de
pena fje la ley al delito que motivare el proceso y en ningn caso ser superior a
dos aos, salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa
del imputado. Si cumplido este trmino no se ha pronunciado sentencia, el im-
putado ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que
ello obste para imponer otras medidas cautelares []
En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo
de la detencin.
Se encontrarn cinco tesis jurisprudenciales, mismas que son vigentes.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, febrero de 2006. Pgina: 626 Tesis:
1a. X/2006. Tesis aislada.
CONCEPTO: PRISIN PREVENTIVA 135
Rubro
DEFRAUDACIN FISCAL CALIFICADA. CONSTITUYE UN DELITO GRAVE EN TR-
MINOS DEL ARTCULO 194, FRACCIN VI, INCISO 2), DEL CDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES, POR LO QUE ANTE SU COMISIN PROCEDE NEGAR
LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN.
Texto
De la lectura de los trabajos legislativos realizados desde 1917 hasta la reforma
actual del artculo 20, apartado A, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos, se advierte la reiterada preocupacin del Constituyente
por encontrar frmulas satisfactorias sobre el benefcio de la libertad provisional
bajo caucin, en la cual colisionan intereses en conficto del inculpado, del ofen-
dido y de la sociedad; por ello, el legislador secundario, en quien por disposicin
constitucional recae la facultad de fjar los alcances de dicha garanta, consciente
de que el disfrute de la libertad bajo caucin es un derecho que en principio todo
inculpado debe tener, no ha soslayado que en delitos de suma gravedad se justifca
el aseguramiento precautorio del sujeto como medida de necesidad extrema, con
la fnalidad de conseguir la marcha regular del proceso e impedir demoras y po-
sibles contingencias en su curso. As, en el catlogo de delitos graves precisados
en el artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el legislador
tom como elemento bsico el grado de peligro que para la sociedad representa
la conducta delictiva del agente, peligrosidad que obviamente est vinculada con
la importancia que tienen para el individuo y para el grupo social en su conjunto
los bienes jurdicamente tutelados por el ordenamiento. En ese tenor, el delito de
defraudacin fscal califcada, previsto en el artculo 108, fracciones II o III, del
Cdigo Fiscal de la Federacin, constituye un delito grave para todos los efectos le-
gales, entre ellos, el de negar la procedencia de la libertad provisional bajo caucin,
en virtud de que el legislador federal atendi a la gravedad de la ofensa a los bienes
jurdicos de la comunidad en general, en concreto, el erario y patrimonio pblicos.
[Las cursivas son del autor].
Anlisis
De acuerdo con la tesis jurisprudencial analizada, la libertad provisional bajo
caucin es una garanta que en principio todo inculpado debe tener; no obs-
tante, admite excepciones tratndose de delitos de suma gravedad, en los
cuales se justifca el aseguramiento precautorio del sujeto (prisin preventiva
y otras medidas cautelares) como medida extrema para conseguir la marcha
regular del proceso e impedir demoras y posibles contingencias en su curso.
As pues, la presente interpretacin subsiste toda vez que el nuevo tex-
to constitucional establece el carcter excepcional y extremo de la prisin
preventiva para el caso de ciertos delitos considerados ms graves, y deter-
minados bienes jurdico-penales estimados de mayor relevancia como para
que, derivado de la lesin de alguno de ellos, proceda la prisin preventiva
como medida cautelar.
Lo que no subsiste en esta tesis, al igual que en todas las relativas a la
garanta de libertad provisional bajo caucin, es lo referente a la caucin,
que en trminos constitucionales deja de constituir un requisito para la ob-
tencin del citado benefcio, lo que obliga a la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin (SCJN) a revisar los trminos en que haba sido prevista la libertad
provisional hasta antes de la reforma constitucional. Por otra parte, cabe
destacar que la mencionada garanta deja de estar prevista expresamente en
el artculo 20, fraccin I, de la Constitucin poltica, aun cuando se sobreen-
tiende su vigencia en el marco de un sistema de justicia acusatorio como el
que establece la Ley Fundamental.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XII, agosto de 2000. Pgina: 367. Tesis:
2a. LXXXIX/2000. Tesis aislada.
Rubro
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. SE JUSTIFICA POR LA MAYOR ENTIDAD
DE LA GARANTA DE LIBERTAD, SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA PRISIN PRE-
VENTIVA, Y POR LA CIRCUNSTANCIA DE QUE CIERTOS DELITOS PRODUCEN EN EL
NCLEO SOCIAL UN IMPACTO MENOR QUE NO JUSTIFICA LA PERMANENCIA DEL
PROCESADO EN EL CENTRO DE RECLUSIN.
Texto
El derecho a la libertad provisional bajo caucin no debe confundirse con el di-
verso a la libertad, de mayor entidad, pues ste constituye una condicin consus-
tancial a la persona humana, por el simple hecho de serlo y que aparece elevado
a la categora de garanta individual o derecho fundamental del individuo en
todas las naciones civilizadas del mundo, requirindose para su afectacin o res-
triccin de la satisfaccin previa de determinadas exigencias, constitucionales y
legales, que miran siempre a la proteccin de ese derecho, sujetando los actos
de las autoridades al cumplimiento de esos requisitos. El primer derecho es una
creacin del Constituyente, mientras que el segundo es el reconocimiento por
parte del mismo de una realidad que se le impone y que existira independien-
temente de l. De ah que al establecerse la garanta de la libertad provisional
bajo caucin se busc conceder a ciertas y determinadas personas (presuntos
responsables, sobre quienes pesan elementos probatorios sufcientes para incoar-
les proceso, con el fn de establecer su responsabilidad penal plena o su inocen-
cia en la comisin de un delito) la oportunidad de vivir sujetos a un proceso
fuera de un centro de reclusin social, atendiendo a la entidad, naturaleza, clase
y bien jurdico tutelado del delito que se les impute en forma presuntiva. O sea,
la ratio legis del derecho a la obtencin de la libertad provisional, la constituye
el reconocimiento del hecho de que si bien una persona presuntamente incurri
en el delito que se le imputa, su impacto en el ncleo social, no justifca su per-
manencia o estancia dentro de ese centro, puesto que si bien la comisin de todo
delito ocasiona una alteracin en el ncleo social y atenta contra la sociedad,
ello depende de la clase de delito de que se trate lo que, necesariamente, se
traduce en la cuanta de la pena que el legislador determina como sancin que
eventualmente se impondr al responsable. [Las cursivas son del autor].
Anlisis
La relacin que existe entre los conceptos delito grave y libertad provisio-
nal o prisin preventiva es muy estrecha. Segn la presente tesis jurispru-
dencial, la factibilidad de permanecer en libertad durante el proceso es una
garanta constitucional cuyo ejercicio est supeditada, o depende del bien
jurdico tutelado o de la clase de delito de que se trate (grave o menos gra-
ve). As pues, tratndose de delitos de impacto social y punibilidad menores
no es justifcable la estancia del imputado en un centro de reclusin o, lo que
es lo mismo, la procedencia de la prisin preventiva como medida cautelar.
La anterior interpretacin subsiste y es perfectamente compatible, en
parte, con el nuevo texto constitucional, que si bien ya no consagra de ma-
nera expresa la garanta de todo indiciado a obtener la libertad provisional,
s reafrma la prisin preventiva como una medida excepcional reservada
para las conductas delictivas consideradas ms graves por la propia Consti-
tucin (homicidio doloso, secuestro, etc.), para el caso de que el imputado
est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin
de un delito doloso, y como ltimo recurso cuando otras medidas cautelares
no sean sufcientes para garantizar la comparecencia del imputado en el
juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los
testigos o de la comunidad.
Lo que no subsiste, como se seal con anterioridad, es lo relativo a la
caucin, pues en trminos constitucionales deja de ser un requisito para el
ejercicio de la garanta de libertad provisional.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. VII, marzo de 1998. Pgina: 28. Tesis: P. XVIII/98. Tesis
aislada.
Rubro
PRISIN PREVENTIVA. ES UNA EXCEPCIN A LAS GARANTAS DE LIBERTAD Y DE
AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE.
Texto
Si bien es cierto que el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos prohbe la privacin de la libertad de una persona sin previo jui-
cio, tambin lo es que el artculo 18 de la misma Ley Suprema autoriza la prisin
preventiva de quienes se encuentren procesados por delitos que merezcan pena
privativa de libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual jerarqua y
que conforme al artculo 1o. de la propia Carta Magna las garantas que ella otor-
ga no podrn restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones
que la misma establece, la regla de que nadie puede ser privado de su libertad sino
mediante juicio, se encuentra restringida en el caso de los procesados por delitos
sancionados con pena privativa de libertad. As, la prisin preventiva constituye
una excepcin justifcable a las garantas de libertad y de audiencia previa, as
como al principio de presuncin de inocencia, previsto en el mismo artculo 14
constitucional, porque tiende a preservar el adecuado desarrollo del proceso y a
garantizar la ejecucin de la pena, as como tambin a evitar un grave e irrepa-
rable dao al ofendido y a la sociedad. [Las cursivas son del autor].
Anlisis
La presente tesis subsiste en su totalidad, toda vez que en ella, al igual que
en la Constitucin, la prisin preventiva es concebida como una excepcin
a las garantas de libertad y de audiencia previa, as como al principio de
presuncin de inocencia, que tiene por objeto preservar el adecuado desa-
rrollo del proceso, garantizar la ejecucin de la pena, o evitar un grave e
irreparable dao al ofendido y a la sociedad; el nuevo texto constitucional
aade una fnalidad ms a la prisin preventiva, que es la de garantizar el
adecuado desarrollo de la investigacin.
Adems de afrmar la excepcionalidad de la prisin preventiva, la norma
fundamental precisa el carcter extremo de aqulla, al sealar que su proce-
dencia slo se justifca cuando otras medidas cautelares no sean sufcientes
para cumplir con las fnalidades antes mencionadas, o tratndose de ciertos
delitos (graves) o situaciones particulares (cuando el imputado est siendo
procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito
doloso) previstas por la propia Constitucin.
Localizacin
cin y su Gaceta, t. VII, marzo de 1998. Pgina: 94. Tesis: P. XIX/98. Tesis
aislada.
Rubro
PRISIN PREVENTIVA. SU NO CONTRADICCIN CON LA GARANTA DE AUDIENCIA
DERIVA DE LOS FINES QUE PERSIGUE Y NO DE SU CARCTER CAUTELAR.
Texto
Independientemente de que la prisin preventiva sea una medida cautelar y
provisional, no est en contradiccin con la garanta de audiencia; en efecto,
debe advertirse que su no contradiccin con dicha garanta y con el principio de
presuncin de inocencia deriva ms bien de los fnes que persigue y no de su ca-
rcter provisional. Fines que son preservar el desarrollo adecuado del proceso y
asegurar la ejecucin de la pena, adems de evitar un grave e irreparable dao
al ofendido y a la sociedad. No puede atenderse nicamente a que la prisin
preventiva es una medida provisional porque aqu, a diferencia de las medidas
cautelares de carcter real, se afecta un bien de alta jerarqua axiolgica, como
lo es la libertad, y no obstante que,en efecto, a veces tiene ese carcter cuan-
do no se impone pena, debe reconocerse que su ejecucin afecta de manera
inmediata y directa al derecho sustantivo de la libertad. Adems, esa privacin
provisional puede convertirse en parte de la pena, como lo reconoce el propio
legislador constitucional en el artculo 20, fraccin X, prrafo tercero, de la Ley
Fundamental al decir que en toda pena de prisin que imponga una sentencia,
se computar el tiempo de la detencin. Es decir, en esta hiptesis la prisin
preventiva pierde su carcter provisional; se reconoce que sta y la prisin puni-
tiva son idnticas. [Las cursivas son del autor].
Anlisis
La tesis jurisprudencial analizada subsiste en tanto prev, al igual que el
nuevo texto constitucional, la prisin preventiva como una medida caute-
lar provisional que tiene por fnalidad preservar el desarrollo adecuado del
proceso y asegurar la ejecucin de la pena, adems de evitar un grave e
irreparable dao al ofendido y a la sociedad. Se considera que dicha medida
afecta de manera directa un derecho sustantivo y, por tanto, bien jurdico
de alta jerarqua que es la libertad, lo cual nos da una pauta para posicionar
dicho bien en la escala de valores tutelados por el Derecho Penal, escala
que debe servir de base para la valoracin o clasifcacin de los delitos en
graves y menos graves.
Asimismo, seala la factibilidad de la prisin preventiva de convertirse
en parte de la pena, posibilidad que persiste en la Constitucin que actual-
mente consagra otras restricciones a dicha medida cautelar, como la relativa
al tiempo de su duracin, que en ningn caso podr ser mayor de dos aos.
Localizacin
racin y su Gaceta, t. II, abril de 1998. Pgina: 22. Tesis: P. XXI/98. Tesis
aislada.
Rubro
GARANTA DE AUDIENCIA. EL ARTCULO 412, EN SUS FRACCIONES I Y VII, DEL
CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, RELATIVO A LA REVOCACIN
DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN, NO LA VIOLA.
Texto
En sntesis, la norma citada establece que cuando el inculpado haya garantizado
por s mismo su libertad, sta se le revocar cuando desobedeciere sin causa
justa y comprobada las rdenes legtimas del tribunal que conozca de su asunto
o no cumpla con alguna de las obligaciones que contrajo al obtener el benefcio.
Ahora bien, la prisin preventiva por delito sancionado con pena privativa de
libertad es una excepcin a las garantas de libertad, de audiencia previa, y al
principio de presuncin de inocencia, que tiene por objeto preservar el adecua-
do desarrollo del proceso y asegurar la ejecucin de la pena, as como evitar
un grave e irreparable dao al ofendido o a la sociedad, en prioridad al inters
social sobre el particular; luego, la revocacin de la libertad provisional bajo
caucin, como medida cautelar y no cuando obedece a la ejecucin de la pena,
tambin es una excepcin a las citadas garantas porque, no obstante que priva
de la libertad al procesado, atiende a los valores sociales antes indicados, de ah
que en este caso no requiere darse audiencia previa al inculpado sino posterior,
mxime que puede solicitar nuevamente el otorgamiento de su libertad provi-
sional bajo caucin, pues no existe precepto constitucional ni ordinario que lo
prohba, y as sucede en la prctica jurisdiccional. [Las cursivas son del autor].
Anlisis
De acuerdo con la tesis jurisprudencial en cuestin, la prisin preventiva
constituye una excepcin justifcable a las garantas de libertad, de au-
diencia previa y al principio de presuncin de inocencia, tratndose de
los procesados por delitos sancionados con pena privativa de libertad,
que tiene como fnalidades sociales preservar el proceso, garantizar la
ejecucin de la pena y asegurar la integridad del ofendido y la tranqui-
lidad social, siendo establecida en prioridad al inters general sobre el
particular.
Luego entonces, la presente interpretacin subsiste en tanto reafrma el
carcter excepcional de la prisin preventiva, atribuyndole ciertas fnalida-
des reconocidas expresamente por el texto constitucional, a las cuales slo
faltara aadir la relativa a garantizar el adecuado desarrollo de la investiga-
cin, as como el sealamiento del carcter extremo o procedencia de dicha
medida cuando otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantizar
las fnalidades antes mencionadas.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXIV, agosto de 2006. Pgina, 135. Tesis:
Rubro
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. EL JUEZ DE DISTRITO NO PUEDE RE-
SOLVER SOBRE ELLA EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIN, CUANDO EL JUEZ RES-
PONSABLE YA SE PRONUNCI EN EL SENTIDO DE NEGARLA, A PESAR DE QUE
NO LA HAYA SOLICITADO EL INCULPADO, SINO QUE DICHA NEGATIVA FUE A
SOLICITUD DEL MINISTERIO PBLICO.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXI, mayo de 2005. Pgina: 274. Tesis:
Rubro
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. AUNQUE EL TEXTO DE LA LEGISLACIN
SECUNDARIA DEL ESTADO DE GUANAJUATO NO SE HA AJUSTADO AL CONTENIDO
DEL LTIMO PRRAFO DE LA FRACCIN I DEL APARTADO A DEL ARTCULO 20 DE
LA CONSTITUCIN FEDERAL, LOS JUECES PUEDEN APLICAR DIRECTAMENTE ESTE
LTIMO Y NEGAR AQUEL BENEFICIO, ACORDE CON EL PRINCIPIO DE SUPREMACA
CONSTITUCIONAL.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XIII, mayo de 2001. Pgina: 143. Tesis:
Rubro
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. ES PROCEDENTE NEGARLA CUANDO LA
CAUSA PENAL SE SIGA POR LA COMISIN, EN GRADO DE TENTATIVA, DE UN
DELITO CALIFICADO COMO GRAVE POR LA LEY (LEGISLACIN DEL ESTADO DE
BAJA CALIFORNIA).
Localizacin
racin y su Gaceta, t. VII, abril de 1998. Pgina: 120. Tesis: P. XX/98. Tesis
aislada.
Rubro
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. TIENE COMO PROPSITO ESTABLECER UN
EQUILIBRIO ENTRE LAS GARANTAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA, EN RELACIN
CON LA PRISIN PREVENTIVA.
COMENTARIOS
La relacin tan estrecha que guardan los conceptos de prisin preventiva
y de libertad provisional hace que esta ltima sea un referente obligado al
momento de determinar el contenido e implicaciones del primero de dichos
conceptos. No obstante, el tratamiento especial que la prisin preventiva
ha recibido en el nuevo orden constitucional y sus implicaciones sobre una
de las garantas o bienes ubicados en un nivel superior dentro de la escala
axiolgica: la libertad, nos lleva a centrarnos en la primera.
Por otra parte, cabe sealar que aun cuando el texto constitucional an-
terior a la reforma de 2008 no precisaba todos y cada uno de los elemen-
tos que conforman el concepto de prisin preventiva, en la jurisprudencia
emitida de conformidad con esas normas ya haban sido defnidos la mayor
parte de dichos elementos, de tal suerte que el efecto de la reforma en las
tesis pertenecientes al rubro de la prisin preventiva slo se traduce en unos
cuantos ajustes que no la perjudican y a lo ms aportan o precisan algunos
aspectos importantes en cuanto al tratamiento de esta medida cautelar.
145
CONCEPTO: ORDEN DE COMPARECENCIA
Roco Hernndez Vite
*
ARTCULO 16. []
cionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acredi-
ten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.
Artculo 16. []
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado
con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese
hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su
comisin.
Se encontraron tres tesis jurisprudenciales, una de las cuales sigue vigente.
Localizacin
Federacin y su Gaceta, t. XXV, marzo de 2007. Pgina: 151. Tesis: 1a./J.
5/2007. Jurisprudencia.
* Asistente de Investigacin en el Instituto Nacional de Ciencias Penales
Rubro
ORDEN DE COMPARECENCIA. ES UN ACTO QUE AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL,
POR LO QUE PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIN DEBE ESTARSE A LAS
REGLAS ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 124 BIS Y 138 SEGUNDO PRRAFO
DE LA LEY DE AMPARO.
Texto
La orden de comparecencia dictada por un Juez, se emite en todos aquellos ca-
sos en que el delito no d lugar a aprehensin, sino que, a pedimento del Minis-
terio Pblico se librar dicha orden en contra del inculpado, a fn de que rinda
su declaracin preparatoria, siempre que estn acreditados el cuerpo del delito
y su probable responsabilidad. En este sentido, esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, considera que la orden de comparecencia, es un
acto que afecta la libertad personal para efectos de la suspensin solicitada en
la demanda de amparo, ello a partir de los efectos que provoca en el proceso
penal, esto es, de sujetar al indiciado a la jurisdiccin del Juez penal que lleva el
proceso correspondiente. En consecuencia, para la procedencia de la suspensin
del acto reclamado, consistente en la orden de comparecencia, debe estarse a las
reglas aplicables que establecen los artculos 124 bis, y 138 de la Ley de Ampa-
ro, correspondientes a cuando el acto reclamado afecte la libertad personal del
quejoso. [Las cursivas son del autor.]
Anlisis
De la anterior interpretacin se desprende que la orden de comparecencia
es un acto que afecta la libertad personal y es emitido por la autoridad
judicial, concretamente el juez, en aquellos casos en que el delito no d
lugar a aprehensin, pero a pedimento del Ministerio Pblico, es librada
dicha orden en contra del inculpado a efecto de que ste rinda su declara-
cin preparatoria, una vez acreditados el cuerpo del delito y su probable
responsabilidad.
As pues, la presente tesis jurisprudencial subsiste salvo en lo relativo
a los conceptos cuerpo del delito y probable responsabilidad, mismos
que con la reforma constitucional al artculo 16 son reemplazados por
los de datos que establezcan que se ha cometido un hecho delictuoso
y probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comi-
CONCEPTO: ORDEN DE COMPARECENCIA 147
sin, cuyo contenido ser materia de defnicin en la legislacin penal
secundaria y, de ser necesario, materia de interpretacin por parte de la
Suprema Corte o los tribunales colegiados.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, agosto de 1998. Pgina 506. Tesis:
2a. CXIV/98. Tesis aislada.
Rubro
ORDEN DE COMPARECENCIA O PRESENTACIN. EL ARTCULO 156 DEL CDIGO
DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MORELOS, QUE REGULA SU
EXPEDICIN, NO VIOLA EL ARTCULO 16, SEGUNDO PRRAFO, DE LA CONSTI-
TUCIN.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. III, febrero de 1996. Pgina: 196. Tesis:
Rubro
ORDEN DE COMPARECENCIA. DEBE ESTUDIARSE SU CONSTITUCIONALIDAD AUN
CUANDO EL QUEJOSO LA DESIGNE ERRNEAMENTE COMO ORDEN DE APREHEN-
SIN.
COMENTARIOS
Cabe sealar que en el nuevo procedimiento penal la emisin de la orden
de comparecencia estar a cargo de una autoridad judicial con facultades
exclusivas para la tramitacin de actos propios de la fase de investigacin,
denominada juez de Control de Garantas. Los aspectos particulares de la
orden de comparecencia quedarn establecidos en la legislacin penal se-
cundaria, a la cual deber atenderse para ubicar modifcaciones en cuanto
a la denominacin o tratamiento de dicho acto de autoridad que pudieran
darse con la instauracin del sistema acusatorio.
149
CONCEPTO: DELITO GRAVE
Roco Hernndez Vite
*
EL CONCEPTO delito grave tiene importantes implicaciones en el sistema de
justicia penal. A partir de l se han establecido constitucionalmente dos su-
puestos de excepcin a determinadas garantas en materia penal. El primero
de ellos se actualiza en los llamados casos urgentes, cuando bajo determi-
nadas circunstancias y requisitos, entre ellos que se trate de delito grave, se
autoriza al Ministerio Pblico a ordenar la detencin del indiciado sin orden
judicial previa.
El otro tiene que ver con el derecho a permanecer en libertad durante el
proceso, garanta que en principio todo imputado debe tener, pero tratndose
de delitos graves la Constitucin establece facultades para prohibir expresa-
mente en ley la concesin de dicho benefcio. Luego, y despus de sealar la
relevancia del concepto en cuestin, se proceder a realizar el anlisis de las
tesis jurisprudenciales que establecen su contenido e implicaciones.
Artculo 16. []
Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave as califcado por la
ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de
la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por
razn de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr, bajo su
responsabilidad, ordenar su detencin, fundando y expresando los indicios que
motiven su proceder.
[]
Artculo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el
ofendido, tendrn las siguientes garantas:
A. Del inculpado:
[]
I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle la libertad provi-
sional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gra-
vedad, la ley expresamente prohba conceder este benefcio. En caso de delitos
no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr negar la libertad pro-
visional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn
delito califcado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte
elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su
conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometi-
do, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. [Las cursivas son del autor.]
Artculo 16 []
Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave as califcado por la
ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de
la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por
razn de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr, bajo su
responsabilidad, ordenar su detencin, fundando y expresando los indicios que
motiven su proceder.
[]
Artculo 19 []
El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando
otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantizar la comparecencia
del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la
vctima, de los testigos o de la comunidad, as como cuando el imputado est
siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un
delito doloso. El juez ordenar la prisin preventiva, ofciosamente, en los casos
de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos co-
metidos con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves
que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de
la personalidad y de la salud. [Las cursivas son del autor.]
Se encontraron 10 tesis jurisprudenciales, tres de las cuales siguen vi-
gentes.
CONCEPTO: DELITO GRAVE 151
Localizacin
Octava poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, apndice 2000, t. II. Penal, P.R
TCC, P. 2722. Tesis 5300. Tesis aislada.
Rubro
PENA, SI UNA NUEVA LEGISLACIN FIJA PARA UN DELITO UNA SANCIN MENOS
GRAVE QUE LA ESTABLECIDA EN UNA ANTERIOR, DEBE APLICARSE LA MS BE-
NIGNA.
Texto
Cuando una nueva legislacin fja para un delito una pena menos grave que la
establecida en una ley anterior, debe entenderse que la intencin del legislador
es considerar el delito respectivo como menos trascendental para la sociedad,
lo que hace obligatorio para el juzgador aplicar al reo la ley que sea ms favo-
rable, aun cuando haya obrado con posterioridad a las sentencias de primer y
segundo grados y que por ignorancia del infractor o de su defensor no se solicite
la aplicacin del cdigo ms benigno, toda vez, que sera injusto y absurdo apli-
car una pena ms grave cuando el legislador ha establecido una menos severa
para ese hecho delictuoso. [Las cursivas son del autor.]
Anlisis
Del texto de la tesis se advierte que si la pena fjada para un delito es me-
nor, es porque se considera al delito respectivo menos trascendental para la
sociedad y, por tanto, menos grave. A contrario sensu, se puede afrmar que
se estiman delitos graves las conductas delictivas ms trascendentales, en
funcin de la pena o punibilidad que les corresponda. Esta interpretacin
salva la laguna constitucional, que permanece an en el texto vigente, sobre
lo que ha de entenderse como delito grave.
Asimismo, dicha interpretacin resulta totalmente compatible con el
nuevo texto de la Constitucin que dentro de los parmetros de un sis-
tema penal acusatorio precisa los bienes jurdico-penales y los delitos
que se consideran de mayor relevancia, y por tanto ms graves, como
para que proceda de ofcio la prisin preventiva como medida cautelar.
Lo anterior aplica en un esquema donde la prisin preventiva constituye
una medida extrema reservada para las conductas ms lesivas o que ms
ofenden a las vctimas y a la sociedad.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, abril de 2006. Pgina: 170. Tesis
1a. LXVIII/2006. Tesis aislada.
Rubro
TENTATIVA PUNIBLE DE DELITO GRAVE AS CALIFICADO POR LA LEY. EL SIS-
TEMA PARA LA IMPOSICIN DE LA PENA CORRESPONDIENTE, PREVISTO EN EL
ARTCULO 63, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL FEDERAL, NO PERMITE
LA IMPOSICIN DE PENAS INUSITADAS O EXCESIVAS.
Texto
El artculo 63, prrafo tercero, del Cdigo Penal Federal, no viola el artculo 22
constitucional, pues, el hecho de que por tratarse de un delito grave se establezca
que la pena de prisin no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las
dos terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado, no
constituye una pena no humanitaria, cruel o excesiva que al ser desproporciona-
da se aleja de los fnes de la penalidad; ni tampoco es una pena trascendental, que
pudiera ir ms all de la persona del delincuente. En efecto, no constituye una
pena no humanitaria, cruel o excesiva que al ser desproporcionada se aleja de
los fnes de la penalidad, porque independientemente de que la pena est previs-
ta en el precepto impugnado, no deja a la autoridad jurisdiccional la decisin de
imponer una pena que no se encuentre contemplada en la ley. Adems, no resul-
ta ser desproporcionada, conforme al sistema jurdico mexicano, ya que atiende
a la gravedad del delito, tratndose de tentativa punible, en relacin con otros
que son considerados menos lesivos a los valores fundamentales de la sociedad
considerada en lo individual y en lo colectivo, correspondiendo a lo que se ha
reconocido como una de las formas de sancionar conductas delictivas; por ende,
la penalidad agravada en estos casos obedece a razones legales distintas, esto
es, que se trate de delito grave o no grave, as considerados por la ley, lo que
justifca el trato diverso que les otorga el legislador. Adems, el precepto im-
pugnado prev un parmetro sancionador, para efectos de la individualizacin
de la pena, cuya fnalidad es que su imposicin tenga relacin con la gravedad,
as considerada por la ley, del delito cometido. Por otra parte, tampoco puede
considerarse pena trascendental, porque no se impone a personas inocentes que
tengan alguna relacin de parentesco o afnidad con el delincuente y que no son
responsables de la comisin del delito. [Las cursivas son del autor.]
Anlisis
Del texto de la tesis se desprende que la gravedad del delito se ha estableci-
do en relacin con la afectacin de los valores fundamentales de la sociedad
(individuales y colectivos). As, el legislador ha dado un trato diverso a las
conductas delictivas, las cuales pueden ser menos lesivas de tales valores y,
por tanto, menos graves o mayormente lesivas y graves, lo cual se refeja en
la punibilidad prevista para cada una de ellas.
Lo anterior subsana la laguna constitucional en cuanto a este concepto,
siendo absolutamente compatible con el nuevo texto de la Constitucin que
sigue sin contemplar o proporcionar defnicin alguna sobre lo que ha de
entenderse por delito grave, pero precisa las conductas delictivas que im-
plican una afectacin de los valores fundamentales de la sociedad (delitos
graves): homicidio doloso, violacin, secuestro, entre otras previstas en el
artculo 19, prrafo segundo, del citado ordenamiento.
De esta manera, se puede advertir que el criterio base para la determina-
cin de la gravedad de los delitos es el bien jurdico tutelado, el cual, siem-
pre que se encuentre previsto en la propia Constitucin como fundamental,
sealar el carcter grave de la conducta delictiva, adems de la punibilidad
que le corresponda.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, febrero de 2006. Pgina: 626. Tesis
1a. X/2006. Tesis aislada.
Rubro
DEFRAUDACIN FISCAL CALIFICADA. CONSTITUYE UN DELITO GRAVE EN TR-
MINOS DEL ARTCULO 194, FRACCIN VI, INCISO 2), DEL CDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES, POR LO QUE ANTE SU COMISIN PROCEDE NEGAR
LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN.
Texto
De la lectura de los trabajos legislativos realizados desde 1917 hasta la reforma
actual del artculo 20, apartado A, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos, se advierte la reiterada preocupacin del Constituyente
por encontrar frmulas satisfactorias sobre el benefcio de la libertad provisional
bajo caucin, en la cual colisionan intereses en conficto del inculpado, del ofen-
dido y de la sociedad; por ello, el legislador secundario, en quien por disposicin
constitucional recae la facultad de fjar los alcances de dicha garanta, consciente
de que el disfrute de la libertad bajo caucin es un derecho que en principio todo
inculpado debe tener, no ha soslayado que en delitos de suma gravedad se justi-
fca el aseguramiento precautorio del sujeto como medida de necesidad extrema,
con la fnalidad de conseguir la marcha regular del proceso e impedir demoras
y posibles contingencias en su curso. As, en el catlogo de delitos graves pre-
cisados en el artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el
legislador tom como elemento bsico el grado de peligro que para la socie-
dad representa la conducta delictiva del agente, peligrosidad que obviamente
est vinculada con la importancia que tienen para el individuo y para el grupo
social en su conjunto los bienes jurdicamente tutelados por el ordenamiento.
En ese tenor, el delito de defraudacin fscal califcada, previsto en el artculo
108, fracciones II o III, del Cdigo Fiscal de la Federacin, constituye un delito
grave para todos los efectos legales, entre ellos, el de negar la procedencia de la
libertad provisional bajo caucin, en virtud de que el legislador federal atendi
a la gravedad de la ofensa a los bienes jurdicos de la comunidad en general, en
concreto, el erario y patrimonio pblicos. [Las cursivas son del autor.]
Anlisis
Segn esta tesis, en la elaboracin del catlogo de delitos graves previsto en
el artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales el legislador
tom como punto de referencia el grado de peligrosidad que cada conducta
delictiva representa para la sociedad, en atencin a los bienes jurdico-pena-
les ms relevantes tanto para el individuo como para la sociedad.
Luego entonces, se puede deducir que son delitos graves las conduc-
tas que representan un mayor peligro u ofensa a los bienes jurdicos ms
relevantes para la comunidad en general. Este concepto es perfectamente
compatible con el nuevo texto constitucional, que tampoco contempla def-
nicin alguna sobre lo que debe entenderse por delito grave.
Por otra parte, se observa que la califcativa de delito grave tiene como
efecto automtico la restriccin de la garanta constitucional a perma-
necer en libertad durante el proceso o, lo que es lo mismo, la negacin
del benefcio de la libertad provisional. No obstante, se considera que la
gravedad de los delitos debe ser tan slo uno de los elementos sujetos a
valoracin por parte del juez en cada caso en concreto al momento
de determinar la procedencia de la prisin preventiva, adems de los pre-
vistos en el artculo 19 constitucional, y en cuyos supuestos se justifca la
utilizacin de esta medida cautelar.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XXIII, abril de 2006. Pgina: 169. Tesis
1a. LXVI/2006. Tesis aislada.
Rubro
TENTATIVA PUNIBLE DE DELITO GRAVE AS CALIFICADO POR LA LEY. EL SIS-
TEMA PARA LA IMPOSICIN DE LA PENA CORRESPONDIENTE, PREVISTO EN EL
ARTCULO 63, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL FEDERAL, NO ES IN-
CONSTITUCIONAL DE ACUERDO A LOS FACTORES QUE AL RESPECTO TOM EN
CUENTA EL LEGISLADOR PARA SU ESTABLECIMIENTO.
COMENTARIOS
La nocin de delito grave es muy frecuente en la legislacin penal de Mxi-
co y otros pases, donde se ha establecido una tasacin del delito que con-
lleva importantes efectos prcticos. Lo que no es comn en la ley penal es la
defnicin de delito grave y el sealamiento de los criterios para determinar
la gravedad de los delitos, de ah que pareciera que el legislador cuenta con
libre albedro en el desarrollo de esta relevante tarea.
El referente o concepto delito grave suele encontrarse en la doctrina, es-
pecialmente el criterio para la tasacin de las conductas delictivas y en el
caso de Mxico en la jurisprudencia; y si bien no se ha defnido de forma
expresa el contenido de dicho concepto, s se ha hecho implcitamente, al
referirse a distintas cuestiones relativas a las penas o prisin preventiva.
As, se ha establecido como criterio para la determinacin de la gravedad
de los delitos la afectacin de bienes jurdicos tutelados que, segn recaiga
o no sobre bienes jurdico-penales considerados fundamentales, dar lugar
a la califcativa de grave o menos grave, respectivamente.
Slo quedara por defnir la escala jerrquica de bienes jurdico-penales
que servir de base para la tasacin del delito, y necesariamente tendr que
derivar o ser coherente con la Constitucin pues ante el aumento despro-
porcionado de las penas la punibilidad ha dejado de ser un criterio objetivo
para la valoracin de la gravedad de las conductas delictivas.
157
CONCEPTO: ORDEN DE CATEO
Javier Dond Matute
*
ARTCULO 16 []
En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir y que
ser escrita, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o perso-
nas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que nicamente
deber de limitarse la diligencia, levantndose al concluirla, un acta circunstan-
ciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado
o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
Artculo 16 []
En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir, a so-
licitud del Ministerio Pblico, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse,
la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan,
a lo que nicamente debe limitarse la diligencia, levantndose al concluir-
la, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el
ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que
practique la diligencia.
Se encontraron 10 tesis jurisprudenciales, tres de los cuales siguen vigentes
y dos afectan tesis diversas.
*
Profesor-investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXVI, agosto de 2007. Pgina: 224. Tesis:
1a./J. 21/2007.
Rubro
INTROMISIN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICA-
CIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO
ES MOTIVADA POR LA COMISIN DE UN DELITO EN FLAGRANCIA.
Texto
Si bien, la diligencia de cateo prevista en el octavo prrafo del artculo 16 cons-
titucional presupone la comisin de un delito, la existencia de una investigacin
ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrar se encuentra
el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilcito; ello no sucede en todos
los casos, pues tratndose de fagrante delito, con fundamento en que la demora
puede hacer ilusoria la investigacin del delito y la aplicacin de las penas, la
autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse
en el domicilio particular en el que se est ejecutando el delito, ya que en ese
caso, el propio artculo 16 constitucional seala expresamente una excepcin
al respecto al permitir a cualquier particular, y con mayor razn a la autoridad,
detener al indiciado, adems de que el Estado como garante de los bienes de la
sociedad debe actuar de inmediato en casos de fagrancia; por lo que, en esas
condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromi-
sin de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la
comisin de un delito en fagrancia, tienen efcacia probatoria, ya que al tratarse
de hiptesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican
las mismas reglas que tratndose de un cateo precedido por una investigacin
ministerial. As, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla
con los requisitos establecidos en el octavo prrafo del artculo 16 constitucio-
nal, carecen de efcacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad
CONCEPTO: ORDEN DE CATEO 159
en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cam-
bio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un
domicilio por parte de la autoridad policial en caso de fagrancia tienen efcacia
probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tra-
tndose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en
caso de fagrancia, sta debe contar con datos ciertos o vlidos que motiven la
intromisin al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el
proceso en caso de consignarse la averiguacin correspondiente a efecto de que
el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la conviccin de que efectiva-
mente se trat de fagrancia, pues de no acreditarse tal situacin, las pruebas
recabadas durante dicha intromisin, carecen de efcacia probatoria.
Anlisis
Esta tesis plantea la hiptesis fctica en virtud de la cual la autoridad poli-
cial entra a un domicilio sin orden de cateo, pero en persecucin de un deli-
to fagrante. La Primera Sala de la Suprema Corte estableci en este criterio
que la fagrancia establecida en el propio artculo 16 constitucional es una
excepcin a los casos en que se requiere de una orden para introducirse a un
domicilio. As, las pruebas obtenidas en este caso son vlidas en el proceso
penal que posteriormente se siga. Por el contrario, la Sala sostiene que si
una orden de cateo carece de alguno de los requisitos constitucionalmente
establecidos, entonces las pruebas obtenidas son invlidas. En todo caso,
el Ministerio Pblico deber comprobar que, en efecto, haba un delito fa-
grante que motiv el allanamiento.
La premisa de la cual parte esta tesis subsiste, pues la detencin en fa-
grancia tiene un sustento constitucional. Aunque el trmino se elimin y
ahora se menciona que cualquier persona puede detener a quien est co-
metiendo un delito o inmediatamente despus de haberlo cometido [], la
esencia de la fagrancia subsiste (en todo caso se puede cuestionar si ahora
es inconstitucional la fagrancia equiparada).
Por otro lado, con la reforma penal se ha incorporado el concepto del
fruto del rbol envenenado que tambin forma parte de esta tesis. En efec-
to, cuando la Sala seala que la prueba obtenida sin orden de cateo ni ante
el delito fagrante, o cuando la orden no cumple con los requisitos estableci-
dos, se est haciendo alusin a esta teora, la cual consiste en eliminar toda
prueba obtenida ilcitamente. Con la reforma penal esta teora, y la base
de esta tesis, encuentra fundamento adicional en el artculo 20, apartado A,
fraccin IX.
Localizacin
Quinta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin, t. CIV. Pgina: 1619. Tesis: s/n.
Rubro
CATEOS, QU AUTORIDADES PUEDEN PRACTICARLOS.
Texto
Es inexacto que toda diligencia de cateo debe ser practicada, en todos los ca-
sos, por el Ministerio Pblico o por la Polica Judicial, puesto que del artculo
16 constitucional se desprende que tambin puede ser practicada directamente
por la autoridad judicial, tal como lo autorizan los artculos 61 y siguientes del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales; sin embargo, la autoridad judicial
es la nica facultada para expedir una orden de cateo, y por ello, si durante la
averiguacin previa, el Ministerio Pblico o la Polica Judicial estiman necesa-
ria la prctica de una diligencia de esa ndole, deben recabar precisamente de la
autoridad judicial la orden correspondiente y la ejecutarn en los trminos que
ordenan el artculo 16 constitucional y la ley procesal penal aplicable en cada
caso; en cambio, de la Polica Preventiva puede decirse que no es ninguna de las
autoridades que conforme a la ley pueden practicar un cateo, ni por propia inicia-
tiva ni por comisin durante la averiguacin previa que no le compete iniciar.
Anlisis
Esta tesis slo seala que cualquier autoridad ministerial, policial o judicial
puede ejecutar una orden de cateo, afrmacin basada en la omisin cons-
titucional para determinar este punto especfco, y por ello la legislacin
secundaria ha establecido esta posibilidad. Aunque el texto constitucional
vigente no menciona quin debe ejecutar las rdenes de cateo, pudiera infe-
rirse que al ser solicitadas por el Ministerio Pblico, solamente esta autori-
dad, con el auxilio de la polica, podr llevarla a cabo. No obstante, se trata
de una consecuencia no inmediatamente previsible del nuevo texto consti-
tucional, por lo que se considera una tesis no afectada por la reforma.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, abril de 2005. Pgi-
na: 1446. Tesis: VIII.3o.20 P.
Rubro
ORDEN DE CATEO. NO EXISTE VIOLACIN A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD
DEL DOMICILIO, CUANDO SIN AQULLA AGENTES DE LA POLICA ASEGURAN UN
VEHCULO EN UN TALLER MECNICO PROPIEDAD DE UN TERCERO.
Texto
No existe violacin a la garanta individual de inviolabilidad del domicilio es-
tablecida en el primero y octavo prrafos del artculo 16 constitucional, y re-
glamentada en el diverso 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
cuando sin orden de cateo los agentes de la polica aseguran, dentro de un taller
mecnico propiedad de un tercero, un vehculo en el que se encontr droga, el
cual fue llevado por el solicitante del amparo para su reparacin, ya que los pre-
ceptos jurdicos citados protegen la posesin y derechos de quien habita o posee
el inmueble en que se llev a cabo la intromisin de los agentes de la polica, por
lo que ello no le causa agravio al impetrante de garantas.
Anlisis
Esta tesis restringe el alcance de proteccin de las rdenes de cateo, toda
vez que las hace operantes solamente para ejecutarse dentro de bienes in-
muebles como cualquier domicilio. El sentido de esta tesis es que un ve-
hculo no es parte del domicilio y para entrar al mismo no se requiere una
orden de cateo. En todo caso, la inviolabilidad del vehculo responde al
derecho a la privacidad que en su expresin genrica est contemplado en
el prrafo 1 del propio artculo 16 constitucional.
Localizacin
Federacin, vol. 73, segunda parte. Pgina: 15. Tesis: s/n.
Rubro
CATEO, FALTA DE LA ORDEN DE.
Artculo 20, apartado A, fraccin IX.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, artculo 61.
Texto
El allanamiento del domicilio del reo sin orden de cateo no borra la antijuricidad
de su conducta, pues en todo caso le da derecho a reclamar la vulneracin de
su domicilio o a reclamar el castigo para los funcionarios que la practiquen por
abuso de autoridad, pero de ninguna manera anula tales actuaciones del resulta-
do obtenido por los agentes de la autoridad que las llevan a cabo.
Anlisis
Pudiera alegarse que esta tesis ya haba quedado superada con el criterio ante-
riormente comentado, pero en realidad dicho criterio no abordaba el supuesto
en virtud del cual el allanamiento se realizaba sin orden de cateo. Aun as,
con mayor razn puede suponerse que, con base en el criterio ms moderno,
las pruebas obtenidas en estas circunstancias tambin seran invlidas.
En este criterio no se llega a la misma conclusin, pues se infere que
las pruebas ilcitamente obtenidas no pierden validez y la persona afectada
deber acudir a la va penal en contra de los agentes que entraron ilegal e
inconstitucionalmente a su domicilio. En el marco actual, es posible seguir
la va penal por estas conductas, pero adems las pruebas debern ser des-
echadas por el juez. Esta tesis queda invalidada, no tanto por el rgimen
actual sobre las rdenes de cateo, sino por la nulidad de las pruebas ilcitas
prevista en el nuevo artculo 20, apartado A, fraccin IX.
Propuesta
Se sugiere a la Primera Sala de la Suprema Corte hacer un anlisis integral
de los artculos 16 y 20 constitucionales, a la luz de los criterios que la
misma ha establecido y de la teora del rbol envenenado recientemente
plasmada en la Constitucin federal, para desechar este criterio y elaborar
los existentes en un tono ms moderno, y acorde con el sistema acusatorio
establecido.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VI, agosto de 1997. Pgi-
na: 701. Tesis: XVII.2o.26 P.
Rubro
DEFENSOR. EL ARTCULO 20 CONSTITUCIONAL NO OBLIGA A LA AUTORIDAD
JURISDICCIONAL NI AL MINISTERIO PBLICO A DESIGNARLO, AL MOMENTO DE
EXPEDIR Y EJECUTAR, RESPECTIVAMENTE, UNA ORDEN DE CATEO.
Artculo 20, apartado B, fraccin VI.
Texto
Del texto del artculo 20 constitucional no se infere la obligacin para la autori-
dad jurisdiccional que dicta una orden de cateo, de designar defensor que asista
al posible infractor de la ley penal, porque es incuestionable que al practicarse la
diligencia respectiva, el Ministerio Pblico inicia una indagatoria con la fnali-
dad de investigar delitos y delincuentes y en ocasiones ni siquiera se tiene cono-
cimiento del nombre del infractor, mxime que al ejecutarse una orden de cateo
puede sorprenderse al activo en fagrante delito; por lo que en esas condiciones
no existe razn alguna para que el juzgador o el Ministerio Pblico designen
defensor al momento en que se obsequia una orden de cateo, pues an no se ha
dictado el proceso contra persona determinada.
Anlisis
Este es un ejemplo de la interaccin de las garantas procesales, que en el
caso particular implican al derecho a la privacidad derivado de la necesidad
de una orden de cateo para allanar un domicilio y el derecho a la defensa.
As, esta tesis queda superada, no por modifcaciones al rgimen de las r-
denes de cateo, sino al derecho a la defensa. Antes de la reforma la presencia
del defensor solamente era necesaria ante el Ministerio Pblico y posterior-
mente ante el juez. Sin embargo, haba una laguna en cuanto a la presencia
del defensor en los momentos previos a la presentacin del acusado frente a
cualquiera de estas autoridades. De esta forma, al ser necesaria la presencia
del defensor desde el momento de la detencin, se incluye necesariamente
a los casos de la privacin de la libertad en virtud de una orden de cateo.
En conclusin, esta tesis ya no podra sostenerse ante el nuevo artculo 20,
apartado B, fraccin VI.
Propuesta
En efecto, el artculo 20, apartado B, fraccin VI prev que la defensa debe
hacerse efectiva desde el momento de la detencin. De tal manera que la
Suprema Corte deber modifcar este criterio para hacer posible la presen-
cia del defensor desde el momento en el que se ejecuta la orden de cateo,
que es cuando se verifca la detencin de la persona.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
Sexta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-
deracin, XL Segunda Parte. Pgina: 9. Tesis: s/n.
Rubro
ABUSO DE AUTORIDAD. CATEOS.
Localizacin
Sexta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-
deracin, XVI Segunda Parte. Pgina: 67. Tesis: s/n.
Rubro
CATEOS.
Localizacin
Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semana-
rio Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VII, mayo de 1998. Pgina: 1003.
Tesis: II.1o.P.41 P.
Rubro
DELITO FLAGRANTE CONOCIDO AL EJECUTAR UNA ORDEN DE CATEO.
Localizacin
Octava poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Se-
manario Judicial de la Federacin, t. IX, abril de 1992. Pgina: 560. Tesis:
s/n.
Rubro
ORDEN DE CATEO. ES INNECESARIA ANTE LA FLAGRANCIA DEL DELITO.
Localizacin
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXVI, septiembre de 2007.
Pgina: 2489. Tesis: V.3o.P.A.3 P.
Rubro
CATEO, DILIGENCIA DE. REQUISITOS PARA QUE TENGA VALOR PROBATORIO.
COMENTARIOS
En materia de cateo la reforma penal no introduce cambios sustanciales.
Solamente se precisa que la orden debe ser solicitada por el Ministerio P-
blico. Consecuentemente, el impacto jurisprudencial negativo es mnimo.
Sin embargo, conforme a los criterios hasta el momento creados para de-
fnir el cateo y los derechos que durante su ejecucin estn vigentes, el Po-
der Judicial de la Federacin ha tenido que contrastar la necesidad de emitir
rdenes de cateo con otros derechos. Esto se evidencia con los casos de los
delitos fagrantes y el derecho a la defensa; dicha prctica no es nueva, por
lo que en la generacin de nuevos criterios la Suprema Corte y los tribuna-
les colegiados de Circuito se podrn benefciar de los criterios establecidos
en otros tribunales. En particular, se recomienda recurrir al principio de
proporcionalidad creado por la Corte Europea de Derechos Humanos y re-
tomado por la Corte Penal Internacional. La Corte Europea considera que
las rdenes de cateo deben cumplir con tres requisitos: tener un fundamento
legal, tener un fn legtimo y ser proporcional, concepto que se ha vinculado
al de medidas necesarias en una sociedad democrtica.
As, mientras los dos primeros aspectos pueden resultar evidentes en el
proceso penal, la proporcionalidad es un elemento difcil de defnir. Sin
embargo, es importante destacar que la necesidad de las rdenes de cateo
descansa en el derecho a la privacidad, mismo que se vulnera con la intro-
misin de la autoridad. Para determinar la proporcionalidad de la orden
de cateo, la Corte Europea ha sealado que se deben tomar en cuenta su
precisin y especifcidad. De esta manera, entre menos lugares se tengan
que revisar y sea ms puntual lo que se busca, la intromisin ser menor.
Igualmente se ha tomado en cuenta la gravedad del delito, de tal manera
que ciertos ilcitos no ameritan vulnerar la privacidad de las personas; pero
tambin han demostrado ser especialmente fexibles en la persecucin del
terrorismo.
La Corte Europea tambin ha considerado que las violaciones a otros
derechos, ms all de la privacidad, no justifcan la emisin y ejecucin de
las rdenes de cateo. Consecuentemente, los despachos de abogados se han
convertido en verdaderos santuarios, pues siempre est en juego la conf-
dencialidad, elemento indispensable para ejercer el derecho de defensa. Es-
tos casos, sin embargo, no se han visto en el contexto de la investigacin de
actos terroristas o delincuencia organizada. En conclusin, estos parmetros
son de gran utilidad para defnir los alcances de las rdenes de cateo.
169
CONCEPTO: ORDEN DE APREHENSIN
Javier Dond Matute
*
ARTCULO 16 []
No podr librarse orden de aprehensin sino por autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancio-
nado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten
el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. []
Artculo 16 []
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado
con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese
hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su
comisin. []
Se encontraron siete tesis jurisprudenciales, tres de ellas siguen vigentes y tres
afectan tesis diversas.
Localizacin
deracin y su Gaceta, t. XIX, mayo de 2004. Pgina: 517. Tesis: 1a. LVI/2004.
* Profesor-investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Rubro
TIPO PENAL. SUS ELEMENTOS SUBJETIVOS, DE CONFORMIDAD CON EL SEGUNDO
PRRAFO DEL ARTCULO 134 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PE-
NALES, DEBEN SER ANALIZADOS CUANDO SE EJERCE LA ACCIN PENAL Y PARA
EFECTOS DEL LIBRAMIENTO DE LA ORDEN DE APREHENSIN (ADICIN PUBLICA-
DA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 18 DE MAYO DE 1999).
Texto
Si bien el precepto aludido establece que, no obstante lo dispuesto por la frac-
cin II del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, el Ministerio Pblico podr
ejercer la accin penal, y que, en su caso, las excluyentes del delito que se
actualicen por la falta de los elementos subjetivos del tipo sern analizadas
por el juzgador despus de que se haya dictado el auto de formal prisin o de
sujecin a proceso, segn corresponda, sin perjuicio del derecho del inculpado
de acreditar ante el propio Ministerio Pblico la inexistencia de los mencio-
nados elementos, ello no signifca que se postergue su estudio hasta despus
de dictarse el auto de procesamiento, sino que establece que sern las causas de
exclusin del delito, por falta de dichos elementos, las que sern analizadas por
el juzgador despus de que se haya dictado el auto citado; adems, del proceso
legislativo que dio origen a la actual redaccin del artculo 134 referido, se
concluye que el hecho de que el Ministerio Pblico al ejercer la accin penal
y el Juez al momento de librar la orden de aprehensin, adviertan la inexisten-
cia de alguno de los elementos que integran la descripcin tpica del delito de
que se trate, a que se refere el artculo 15, fraccin II, del Cdigo Penal Fe-
deral, no los releva de la obligacin de atender a los datos que acreditan, aun
cuando no plenamente, los elementos subjetivos del tipo penal, puesto que de
ninguna manera se est facultando a las autoridades que procuran e imparten
justicia, para que dejen de analizar dichos elementos en cada una de esas fases
procedimentales.
Anlisis
El artculo 16 constitucional, a pesar de que reduce considerablemente los
requisitos para librar una orden de aprehensin, establece dos cuestiones
ineludibles para este tema en particular: se debe sealar el tipo penal que
describe el delito que se supone ha sido cometido y una explicacin (mo-
tivacin) de cmo los hechos que se tienen probados a nivel de datos
CONCEPTO: ORDEN DE APREHENSIN 171
se relacionan con la conducta descrita. Al ser los elementos subjetivos del
tipo penal parte de la misma descripcin, entonces tambin deben tomarse
en cuenta para efectos de la orden de aprehensin y, sobre todo, para que
dicho auto este debidamente fundado y motivado.
Es importante destacar que esto solamente es aplicable a los casos en
que la descripcin tpica tenga un elemento subjetivo distinto al dolo, no
a los supuestos genricos en virtud de los cuales slo es necesario veri-
fcar si se actu con dolo o culpa. Este anlisis deber hacerse en el auto
de vinculacin a proceso.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. IX, mayo de 1999. Pgina: 267. Tesis:
1a./J. 26/99.
Rubro
ORDEN DE APREHENSIN. DEBE PROVENIR DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPE-
TENTE.
Texto
El artculo 16, segundo prrafo constitucional, establece respecto de la orden
de aprehensin, entre otros requisitos, que debe ser emitida por autoridad judi-
cial; a su vez, el primer prrafo del citado precepto constitucional garantiza la
proteccin de la persona, al exigir que todo acto que implique una afectacin a
sta debe provenir de autoridad competente, es decir, aquella que est facultada
legalmente para emitir el acto de que se trate. Por ello, si la orden de aprehensin
es un acto que afecta a la persona, pues tiene por efecto restringir de manera
provisional su libertad personal o ambulatoria, con el objeto de sujetarla a un
proceso penal, el juzgador que la emita tambin debe ser legalmente competente
para conocer del proceso penal que en su caso llegare a instruirse por el o los
delitos por los que la libra, atendindose desde luego, a los criterios para fjar la
competencia; esto es, por territorio, materia, cuanta o conexidad.
Anlisis
Esta tesis sigue vigente, pues aun cuando el prrafo 2 del artculo 16 consti-
tucional seala que la orden de aprehensin debe ser librada por autoridad
judicial, no especifca cul autoridad judicial. En este sentido, la tesis sirve
para retomar el prrafo 1 del mismo precepto, aplicable a todos los actos de
molestia como es la orden de aprehensin, y especifcar que no cualquier
autoridad (judicial) es competente para emitirla, el criterio de competenia
est en razn de territorio, materia, cuanta o conexidad.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. IX, mayo de 1999. Pgina: 285. Tesis:
1a. /J. 31/99.
Rubro
ORDEN DE APREHENSIN, EN ELLA PUEDEN VIOLARSE GARANTAS TUTELADAS,
EN ARTCULOS CONSTITUCIONALES DISTINTOS AL ARTCULO 16 CONSTITUCIO-
NAL.
Texto
La circunstancia especfca de que el artculo 16 constitucional sea el que regule
los requisitos a satisfacer para el dictado de una orden de aprehensin, no se
puede llevar al extremo de considerar que slo este precepto rija a tal acto, ya
que evidentemente tambin deber vigilarse, en su caso, si dicha determinacin
judicial no infringe alguna garanta constitucional contenida en diverso precep-
to, dado que podra darse el caso que en la misma se aplicara una ley retroacti-
vamente en perjuicio del quejoso, o fuera librada sin cumplir las formalidades
esenciales del procedimiento, conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho; tambin podra darse el caso que autoridades jurisdiccionales del fuero
comn, decidieran sobre el libramiento de una orden de aprehensin, respecto
de un hecho en que estuviere involucrada una persona perteneciente al ejrcito
y fuera menester examinar su conducta desde el punto de vista de la legislacin
del fuero castrense; o que no estuviere fundado y motivado dicho acto, as como
diversas hiptesis que pudieren formularse respecto de la posible violacin de
garantas constitucionales contenidas en preceptos diversos al 16 constitucional;
luego entonces, resulta limitativo y equvoco concluir que para el libramiento de
una orden de aprehensin, slo deba cumplirse lo establecido en el mencionado
artculo 16 constitucional, y por ende, su emisin no puede ser violatoria de
los artculos 14, 16 o cualquiera otro de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, en virtud de que las garantas de seguridad jurdica que se
encuentran consagradas en la Constitucin General de la Repblica, son la base
sobre las cuales descansa el sistema jurdico mexicano, por tal motivo, stas
no pueden ser limitadas porque en su texto no se contengan expresamente los
derechos fundamentales que tutelan. Por el contrario, las garantas de seguridad
jurdica valen por s mismas, ya que ante la imposibilidad material de que en
un artculo se contengan todos los derechos pblicos subjetivos del gobernado,
lo que no se contenga en un precepto constitucional, debe de encontrarse en los
dems, de tal forma, que el gobernado jams se encuentre en una situacin de
incertidumbre jurdica y por lo tanto, en estado de indefensin. De acuerdo a lo
anterior, cuando se libra una orden de aprehensin, deben de cumplirse no ni-
camente las formalidades establecidas por el artculo 16 constitucional, prrafo
segundo, sino que para su aplicabilidad debe atenderse a lo preceptuado en los
dems artculos que tutelan las garantas de seguridad jurdica, con la fnalidad
de proteger de manera frme y efcaz los derechos fundamentales de la persona
tutelados en la Carta Magna.
Anlisis
La esencia de este criterio es que no slo el artculo 16 constitucional puede
ser violado con una orden de aprehensin, sino que con la emisin de la
misma hay varias garantas individuales que pueden estar en juego.
En la tesis se mencionan varias garantas individuales que pudieran vul-
nerarse con una orden de aprehensin, como son: irretroactividad, funda-
mentacin y motivacin, formalidades esenciales del procedimiento o in-
competencia.
El principio fundamental de esta tesis subsiste, pues de la reforma no se
advierte que nicamente se pudiera vulnerar el artculo 16 con una orden
de aprehensin; sin embargo, a raz de la reforma penal deben conside-
rarse tambin garantas no previstas previamente, como la presuncin de
inocencia, adems de las que ya se reconocan y se establecen en la propia
tesis.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XIX, mayo de 2004. Pgina: 514. Tesis:
1a. LVII/2004.
Rubro
ORDEN DE APREHENSIN, PARA SU LIBRAMIENTO NO ES NECESARIO ACREDITAR
EN FORMA PLENA EL CUERPO DEL DELITO.
Artculo 19, prrafo 1.
Texto
De la interpretacin autntica del segundo prrafo del artculo 16 de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuya ltima reforma se public
en el Diario Ofcial de la Federacin el ocho de marzo de mil novecientos no-
venta y nueve, se desprende que para el libramiento de la orden de aprehensin
no se requiere que se encuentre acreditado plenamente el cuerpo del delito. Cier-
tamente, del proceso legislativo que dio origen a la redaccin actual del referido
artculo, se advierte que la intencin del Poder Reformador fue buscar el equi-
librio entre los derechos de los ciudadanos y las facultades de la autoridad para
perseguir y castigar delitos y, en consecuencia, fexibilizar los requisitos para el
libramiento de la orden de aprehensin solicitada por el agente del Ministerio
Pblico a travs del ejercicio de la accin penal, cuestin que se hizo patente,
en principio, en la Cmara de Senadores (Cmara de origen) que puntualiz que
deba dejarse para el proceso y la sentencia defnitiva la acreditacin plena del
hecho delictivo, por lo que se consider que para librar una orden de aprehensin
se requera que existieran datos que acreditaran el cuerpo del delito, posicin que
fue compartida por la Cmara de Diputados (Cmara revisora), que aludi a las
difcultades del Ministerio Pblico para integrar la averiguacin previa y el Juez
para librar la orden de aprehensin, refrindose a la redaccin anterior de dicho
dispositivo constitucional. Ahora bien, conviene destacar que el hecho de que el
Ministerio Pblico y el Juez no deban acreditar plenamente el cuerpo del delito,
en los trminos precisados, no signifca que puedan actuar a su libre arbitrio en
cada una de esas etapas procedimentales, puesto que tienen la insoslayable obli-
gacin de observar los restantes requisitos exigidos para ello, adems de respetar
todas las garantas que consagra la Carta Magna, a las cuales deben ceir su
actuacin las autoridades en la emisin de dichos actos, por lo que el hecho de
que se hayan fexibilizado los requisitos de referencia, no implica su desconoci-
miento por las autoridades que procuran o administran justicia.
Anlisis
Hay dos aspectos de esta tesis que hacen parecer que es un criterio que pu-
diera subsistir. En primer lugar, la mencin de que con la reforma de 1999
se tuvo la intencin de fexibilizar los requisitos para el libramiento de una
orden de aprehensin. En segundo lugar, la puntualizacin en el sentido de
que la acreditacin del cuerpo del delito no debe ser plena, pues basta que
obren datos tendientes a su acreditacin.
As pues, resulta que el objetivo identifcado por la Primera Sala y la
mencin de datos hara suponer que hay coincidencia con los objetivos
plasmados en la reforma penal de 2008. Sin embargo, esta reforma penal
elimina el concepto de cuerpo del delito, de tal manera que esos datos
ahora estn referidos a los hechos que pudieran dar lugar a un delito. En
otras palabras, el umbral probatorio exigido es similar, pero lo que se debe
probar cambia de forma radical.
Propuesta
Este criterio no aporta parmetros que permitan dilucidar qu se entiende
por datos, lo cual es de suma importancia para brindar seguridad jur-
dica. Ciertamente es algo que pudiera precisarse en los cdigos procesa-
les, pero la Suprema Corte deber determinar si los umbrales probatorios
establecidos en la legislacin secundaria son constitucionales. Por tanto,
es recomendable fjar criterios para ello. En este sentido, es bueno te-
ner presente que en un sistema acusatorio como el planteado constitucio-
nalmente, los umbrales probatorios van en ascenso segn cada etapa del
proceso penal. Al considerarse esto, un parmetro a seguir es el auto de
vinculacin a proceso; en efecto, como el auto de vinculacin a proceso es
el paso siguiente en el proceso penal, la orden de aprehensin debe conte-
ner un umbral probatorio menor al que establece el artculo 19, prrafo 1,
de la Constitucin federal.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XXV, febrero de 2007. Pgina: 452. Tesis:
1a./J. 102/2006.
Rubro
ORDEN DE APREHENSIN. PARA SU DEBIDA MOTIVACIN DEBE SEALAR EL LU-
GAR, TIEMPO Y CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCIN DEL DELITO QUE SE IMPUTA AL
ACUSADO.
Artculo 20, apartado A, fraccin I y artculo 19, prrafo 1.
Texto
Si bien es cierto que el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos no indica que en la orden de aprehensin deban expresarse el
lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin del delito que se le imputa al acusa-
do requisitos que establece el artculo 19 constitucional para el auto de formal
prisin, tambin lo es que a efecto de cumplir con la garanta de motivacin
contenida en el citado artculo 16, la autoridad que emite la referida orden debe
sealar dichos datos, ya que son los que permiten comprender la forma y condi-
ciones en que se llev a cabo la conducta delictiva en el mundo fctico, lo cual
permite al acusado conocer con amplitud los motivos por los que se ordena su
captura, estando as en posibilidad de desplegar efcazmente su defensa.
Anlisis
El nuevo texto constitucional reduce el umbral probatorio para la emisin
de una orden de aprehensin, de tal manera que actualmente slo se requie-
ren datos que acrediten la comisin de un hecho. No obstante lo anterior,
la tesis analizada seala precisamente qu datos deben identifcar el hecho
para efectos de la motivacin. Consecuentemente, pudiera pensarse que los
datos que sirvan para identifcar ese hecho deben seguir precisando el lugar,
tiempo y circunstancias.
Sin embargo, esto sera contrario al espritu del sistema acusatorio. En
efecto, el sistema establecido en la Constitucin federal requiere como uno
de sus principios bsicos que en cada etapa procesal se exija al rgano acu-
sador que compruebe ms elementos de culpabilidad y con mayor certeza
probatoria. As pues, dado que en el artculo 19, prrafo 1, del texto cons-
titucional ya se precisa que para librar un auto de vinculacin a proceso es
necesario establecer el lugar, tiempo y circunstancias que rodean al delito
imputado, sera incongruente con el nuevo sistema procesal penal implanta-
do que lo mismo se exija al momento de librar una orden de aprehensin.
Propuesta
La Suprema Corte debe aclarar los umbrales probatorios exigidos en cada
etapa del proceso. Es importante notar que la orden de aprehensin debe
estar debidamente fundada y motivada, pero en el nuevo sistema acusatorio
esto no implica detallar, en ese momento procesal, el tiempo, lugar y cir-
cunstancias del hecho imputado. As, la Suprema Corte deber establecer un
equilibrio entre la obligacin de fundar y motivar las rdenes de aprehen-
sin como acto de autoridad que causa molestia y los requisitos de la misma
en virtud del sistema acusatorio en el cual se ubica ahora dicho mandato.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XVII, mayo de 2003. Pgina: 175. Tesis:
1a./J. 18/2003.
Rubro
ORDEN DE APREHENSIN. AL DICTARSE, EL JUEZ DEBE ANALIZAR LAS MODALI-
DADES O CALIFICATIVAS DEL DELITO.
Artculo 20, apartado A, fraccin I.
Texto
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sustent el criterio
jurisprudencial de que para el dictado de un auto de formal prisin, la autoridad
judicial no deba limitar su actividad al estudio del cuerpo del delito y la proba-
ble responsabilidad del inculpado, sino analizar las modalidades o circunstancias
modifcativas o califcativas del delito, con independencia de que estas ltimas
deban ser objeto de prueba durante el proceso penal correspondiente, en cuya
sentencia se defne, en su caso, el grado de responsabilidad del procesado, dado
que es justamente en dicho proceso en donde se le brinda el legtimo derecho de
defensa, es decir, de ofrecer las pruebas y formular las manifestaciones que esti-
me pertinentes. En congruencia con tal criterio y en virtud de las semejanzas en
los requisitos de fondo para dictar una orden de aprehensin y un auto de formal
prisin, segn lo dispuesto en los artculos 16 y 19 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, as como en la historia legislativa de dichos
preceptos constitucionales, se concluye que los requisitos sealados para dictar
un auto de formal prisin, deben hacerse extensivos a la orden de aprehensin y,
por ello, en el dictado de sta deben incluirse las modalidades o circunstancias
modifcativas o califcativas del delito.
Anlisis
Esta tesis tambin parte del supuesto de que se debe acreditar el cuerpo del
delito como parte de los requisitos para librar una orden de aprehensin. En
consecuencia, la Suprema Corte razon que era necesario hacer un estudio
de las modalidades o califcativas del delito. Adicionalmente, consider ne-
cesario analizar para librar un auto de trmino constitucional que requera
los mismos elementos pero con un umbral probatorio diverso, pues lo mis-
mo era exigible para la orden de aprehensin.
Con la reforma penal han desaparecido los trminos cuerpo del delito y
auto de formal prisin; el auto de vinculacin a proceso sustituye al auto de
formal prisin, y los requisitos para librar la orden de aprehensin y el auto
de vinculacin a proceso han variado. Esto nos lleva a la conclusin de que
los presupuestos de la presente tesis han cambiado, pero dentro de ellos el
ms signifcativo es que el cuerpo del delito ya no es el referente en virtud
del cual deban librarse la orden y el auto referidos. Al desaparecer este con-
cepto tambin desaparecen elementos relacionados como las modalidades
y las califcativas del delito. Suponer lo contrario implicara que no hubo
un cambio sustancial en la reforma, que no se exige una escalada probato-
ria propia del sistema acusatorio y que no hubo una intencin del constitu-
yente permanente de bajar los umbrales probatorios para librar una orden
de aprehensin. Consecuentemente, las modalidades y califcativas ya no
pueden ser estudiadas para el libramiento de la orden de aprehensin.
Propuesta
Para respetar los aspectos bsicos del sistema acusatorio, que son los ejes
de la reforma penal y del nuevo proceso penal, de conformidad con el
reformado artculo 20, apartado A, fraccin I, se debe exigir un mnimo
de elementos posibles para el libramiento de la orden de aprehensin. As
pues, resulta discutible si las modalidades califcativas como los elementos
subjetivos y las atenuantes, entre otros aspectos, forman parte del deli-
to. Esta es una discusin dogmtica y ajena a las exigencias procesales.
Lo importante es respetar el sistema acusatorio implantado y los umbrales
probatorios. Es por ello que se propone adoptar un concepto de delito, para
efectos del libramiento de la orden de aprehensin, lo ms bsico y sencillo
posible, dejando para otro momento procesal (que bien podra ser el libra-
miento del auto de vinculacin a proceso) los complementos del delito,
como las modalidades y las califcativas.
TESIS RELACIONADAS
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. VII, abril de 1998. Pgina: 155. Tesis:
1a./J. 18/98.
Rubro
ORDEN DE APREHENSIN. DEBEN PRECISARSE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVAN-
TES O ATENUANTES DEL DELITO, DE ACUERDO CON LA REFORMA AL ARTCULO
16 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PU-
BLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DE FECHA TRES DE SEPTIEM-
BRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.
COMENTARIOS
Los requisitos establecidos en la reforma penal para el libramiento de una
orden de aprehensin se han reducido. Esta es una caracterstica de los sis-
temas acusatorios, como el que se pretende establecer a modo de premisa
bsica de los cambios constitucionales. Aunque estas medidas de reduccin
de requisitos ha sido criticada, alegando que con pocos elementos es posible
emitir un acto de molestia, es importante hacer un contraste con lo ocurrido
actualmente con el libramiento de la orden de aprehensin.
En la actualidad, ante la necesidad de comprobar el cuerpo del delito
y la probable responsabilidad, el Ministerio Pblico adquiere las propie-
dades de un juez de instruccin que cuenta con toda la fuerza del Estado
para construir su acusacin. Al reducir los requisitos, el agente ministerial
puede consignar la averiguacin previa con mayor prontitud procesal, de
tal manera que se judicializa el proceso con mayor celeridad. A su vez, se
despoja al Ministerio Pblico de su calidad de juez y parte, desplazando la
primera funcin al juzgador.
Es intrigante que la Suprema Corte y los tribunales colegiados no hayan
establecido con mayor claridad y abundancia los objetivos de la orden de
aprehensin, as como los elementos que la integran y su concepto jurispru-
dencial, por ello ha sido complicado establecer un concepto jurisprudencial
de las rdenes de aprehensin.
Es verdad que estas defniciones suelen incorporarse en la legislacin
secundaria. Sin embargo, el concepto y los elementos jurisdiccionales
permiten establecer la compatibilidad de esta legislacin con la Consti-
tucin. En efecto, corresponde al Poder Judicial de la Federacin hacer la
interpretacin constitucional de este concepto, no al legislador secundario.
Tampoco debe distraerse el Poder Judicial con las defniciones secunda-
rias, pues justamente son stas las que deber califcar desde la ptica
constitucional.
Ante el presente cambio a un sistema acusatorio, el papel de la Suprema
Corte es fundamental para que no se pierda la esencia del cambio con mati-
ces o contraindicaciones legislativas. En este sentido el concepto constitu-
cional de la orden de aprehensin es pieza clave para consolidar el sistema
acusatorio. Para la construccin del nuevo concepto deben considerarse los
siguientes aspectos: 1) el papel que juegan las rdenes de aprehensin en
los sistemas acusatorios; 2) se debe tomar en cuenta la escalada probatoria
de los sistemas acusatorios, y 3) se puede tomar como un punto de referen-
cia el artculo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
La sugerencia de ver hacia el Estatuto de Roma merece una explicacin
adicional. En los sistemas de derechos humanos hay garantas procesales
establecidas, como el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Sin embargo, solamente el Estatuto de Roma establece un proce-
dimiento penal en el mbito internacional con todos sus elementos; es decir,
prev las rdenes de detencin dentro de un sistema prominentemente acu-
satorio con una legitimidad amplia en la comunidad internacional, por ello
es un referente de poltica criminal.
Ahora bien, podra acudirse igualmente a la jurisprudencia internacio-
nal en materia de derechos humanos para darle contenido a estos aspectos.
Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha emitido criterios
interesantes en torno a lo que debe ocurrir al momento de ejecutar la orden
de aprehensin. Es especialmente importante que al momento de la deten-
cin se le haga saber a la persona los hechos que motivaron la detencin,
as como los cargos o acusacin en su contra. Si bien esta informacin no
necesita ser detallada, debe ser comunicada por el agente aprehensor al mo-
mento de la detencin. Aun cuando la reforma penal no prev expresamente
este aspecto, se desprende de la naturaleza propia de los sistemas acusato-
rios, y es la forma adecuada y compatible con el Derecho Internacional de
los derechos humanos para llevar a cabo la orden de arresto.
183
CONCEPTO: NO AUTOINCRIMINACIN
Javier Dond Matute
*
ARTCULO 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima y el ofen-
dido, tendrn las siguientes garantas:
A. Del inculpado []
II. No podr ser obligado a declarar. Queda prohibida y ser sancionada por
la ley penal, toda incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida
ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o del juez, o ante stos
sin la asistencia de su defensor carecer de todo valor probatorio. []
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios
de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin.
[]
B. De los derechos de toda persona imputada:
[]
II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detencin se le
harn saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no
podr ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y ser sancionada por la ley
penal, toda incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida sin la
asistencia del defensor carecer de todo valor probatorio [].
Se encontraron seis tesis jurisprudeccionales, tres de ellas siguen vigentes,
y una afecta una tesis.
* Profesor-investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Localizacin
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXII, agosto de 2005.
Pgina: 1630. Tesis I.10o.P. J/7.
Rubro
INCULPADO. SU NEGATIVA A DECLARAR NO CONSTITUYE UN INDICIO PARA
ACREDITAR SU CULPABILIDAD, SINO UNA GARANTA CONSTITUCIONAL.
Texto
El artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos establece que en todo proceso del orden penal el in-
culpado no podr ser obligado a declarar; por tanto, si el procesado se acoge
al benefcio otorgado en dicha garanta y se niega a declarar o se reserva el
derecho a hacerlo, tal circunstancia no constituye un indicio de culpabilidad
en la comisin del delito que se le atribuye, sino el ejercicio de un derecho
constitucional.
Anlisis
La esencia de la jurisprudencia analizada es que el derecho a guardar silen-
cio, o no autoincriminacin, es absoluto. Del ejercicio del mismo no se pue-
den derivar conclusiones, inferencias o presunciones. En efecto, considerar
que al permanecer callada una persona est ocultando algo, principalmente
su participacin en algn delito, negara la efectividad en el ejercicio del
derecho a guardar silencio.
En este sentido, si el nuevo texto constitucional seala que una persona
tiene derecho a guardar silencio, la jurisprudencia sigue siendo aplicable,
CONCEPTO: NO AUTOINCRIMINACIN 185
pues nos indica precisamente lo que implica dicha postura del inculpado: en
esencia que la misma no sea un indicio de culpabilidad.
As, aunque el fundamento jurdico vare, pues tal garanta individual se
encuentra actualmente en el apartado B y no en el A, como se seala en el
texto de la jurisprudencia, el alcance de la misma no ha cambiado.
Localizacin
Novena poca. Intancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. XXI, enero de 2005. Pgina: 414. Tesis:
1a. CXXIV/2004.
Rubro
DERECHO DE DEFENSA. SUS CARACTERSTICAS Y DIFERENCIAS CON LA GARAN-
TA DE NO AUTOINCRIMINACIN.
Texto
El derecho genrico de defensa se distingue de la garanta de no autoincrimi-
nacin ya que otorga al inculpado el derecho a una defensa adecuada mediante
actos positivos, mientras que la segunda garanta referida, supone la inactividad
del sujeto sobre el que recae la imputacin, es decir, el derecho frente a la auto-
ridad de no confesar o confesarse culpable, el derecho de defensa recae en otros
derechos subjetivos comprendidos en las fracciones IV, V, VI, VII del apartado A
del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que
consisten en la facultad para carearse con quien deponga en su contra, ofrecer
pruebas para comprobar su inocencia, obtener los datos que constan en el expe-
diente, ser informado de los derechos que a su favor consigna la Constitucin,
ser asistido por un defensor o persona de confanza y ser juzgado en audiencia
pblica. Consecuentemente, el derecho de defensa comprende derechos espe-
cfcos en los que el inculpado puede manifestarse activamente para probar su
inocencia y las correlativas obligaciones de la autoridad de proveer la informa-
cin necesaria para una defensa adecuada, as como de desahogar las pruebas
que ofrezca.
Anlisis
En esta tesis se hace una distincin entre el derecho de no autoincriminacin
y los dems derechos que constituyen o engloban el derecho de defensa. En
este sentido, se seala que la no autoincriminacin supone la no actividad
del inculpado, mientras los derechos de defensa implican una actividad por
parte del inculpado a su defensa. En esencia esta tesis no cambia, pues el
derecho a guardar silencio sigue siendo una inactividad y los dems dere-
chos de defensa implican actos positivos. Por ello, se considera que esta
tesis sigue inafectada por la reforma penal.
Sin embargo, debe tenerse presente que algunos de estos derechos de
defensa han cambiado, sobre todo algunos mencionados en el texto de la
tesis. As, por ejemplo, se ha eliminado el careo constitucional, reempla-
zndolo por un derecho genrico a ofrecer testigos y pruebas, entre ellas
el careo.
Aun as, esta tesis no explica la naturaleza de inactividad o actividad
de ciertos derechos del procesado, como la presuncin de inocencia, a ser
informado de la naturaleza de la acusacin, a ser juzgado en audiencia p-
blica, que no tienen una naturaleza que se pueda encasillar fcilmente. Pero
la naturaleza de estos derechos no fue afectada por la reforma penal.
Localizacin
la Federacin y su Gaceta, t. XX, agosto de 2004. Pgina: 232. Tesis:
1a./J. 53/2004.
Rubro
ORDEN DE BSQUEDA, LOCALIZACIN Y PRESENTACIN DEL INDICIADO PARA
DECLARAR DENTRO DE LA AVERIGUACIN PREVIA. NO TRANSGREDE EL PRINCI-
PIO DE NO AUTOINCRIMINACIN CONTENIDO EN LA FRACCIN II DEL APARTADO
A DEL ARTCULO 20 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
Texto
El citado numeral concede al indiciado, entre otros, el derecho de no declarar si
lo estima conveniente, lo que conduce a establecer que menos an est obligado
a declarar en su contra. Luego, la orden de localizacin, bsqueda y presentacin
del indiciado para que declare dentro de la averiguacin previa no transgrede el
principio de no autoincriminacin contenido en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque nicamente se cita al indicia-
do a que comparezca dentro de esta fase procesal para declarar, sin que tal acto
implique que no est facultado para no hacerlo, de manera que esa citacin, lejos
de violentar algn derecho, le protege el de defensa dentro del proceso, porque
lo posibilita para comparecer y manifestar lo que a su derecho convenga.
Anlisis
La reforma penal no afecta el hecho de que la orden de bsqueda, locali-
zacin y presentacin no viole el derecho de autoincriminacin. Si acaso
debera precisarse que la persona presentada tambin goza de ese derecho
desde el momento de su detencin, de conformidad con el nuevo texto
constitucional. En tanto, esta tesis sigue vigente, solamente es importante
considerar esta aclaracin, y si bien podra ser motivo de otro criterio juris-
prudencial, no cambia el hecho de que la tesis sigue vigente.
Localizacin
de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, enero de 2005. Pgina: 415. Tesis:
1a. CXXIII/2004.
Rubro
DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIN. ALCANCE DEL CONTENIDO EN EL AR-
TCULO 20, APARTADO A, FRACCIN II, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
Artculo 20, apartados A y B.
Texto
El artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos establece la garanta especfca del derecho del inculpado
de no declarar en su contra, la cual supone la libertad de aqul para declarar
o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es
decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado como un indicio de
responsabilidad en los hechos ilcitos que se le imputan; de ah que el derecho
de no autoincriminacin deba entenderse como la garanta que tiene todo in-
culpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos
que se le imputan, razn por la cual se prohben la incomunicacin, la inti-
midacin y la tortura, e incluso la confesin rendida ante cualquier autoridad
distinta del Ministerio Pblico o del Juez, o ante stos sin la presencia de su
defensor, carecer de valor probatorio. De dicha garanta no se desprende que
el inculpado est autorizado para declarar con falsedad ante la autoridad, sino
solamente a no ser obligado a declarar, pues de las exposiciones de motivos del
referido artculo constitucional se infere que lo que pretendi el Constituyen-
te fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito
que no cometi, o que su confesin fuera arrancada por tortura de parte de las
autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o,
en su caso, que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Adems,
la referida garanta rige todo el proceso penal, incluida la averiguacin previa,
sin que existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en
trminos del ltimo prrafo del apartado A del artculo 20 constitucional.
Anlisis
Esta tesis seala el contenido y alcance del derecho de no autoincrimina-
cin. Afrma que tal derecho implica que del silencio no se puede inferir la
culpabilidad de la persona, y el hecho de que uno de los objetivos buscados
es impedir la incomunicacin, intimidacin y tortura, as como la confesin.
Sin embargo, es preocupante que en dicha tesis se seale que tal derecho no
se extiende a la posibilidad de declarar con falsedad ante la autoridad.
El hecho de que las declaraciones con falsedad no estn comprendidas
por este derecho abre la posibilidad de que las autoridades acusadora y po-
licial usen el delito de falsedades como una forma de intimidar y coaccionar
al declarante. De ser as, se pudiera ver negado el derecho de no autoin-
criminacin precisamente al truncar uno de sus objetivos principales. En
casos extremos de angustia, esto podra implicar un acto cruel, inhumano y
degradante, si no tortura.
Esta tesis queda en desuso no directamente por el derecho de no autoin-
criminacin, sino porque en el nuevo artculo 20 constitucional apartado A,
fraccin I, se dice que uno de los objetivos del proceso penal es proteger al
inocente; principio que adems est vinculado con el apartado B, fraccin
I del mismo artculo, que prev el derecho de ser presumido inocente. La
relacin consiste en que el delito de falsedad en declaraciones puede ser una
herramienta para construir culpables.
Propuesta
Se sugiere que la falsedad no sea una limitante al derecho de autoincri-
minacin.
TESIS RELACIONADAS
Tesis 1(registro IUS 186272)
Localizacin
cin y su Gaceta, t. XVI, agosto de 2002. Pgina: 11. Tesis: P. XXXVIII/2002.
Rubro
ENRIQUECIMIENTO ILCITO. EL ARTCULO 224 DEL CDIGO PENAL FEDERAL NO
VIOLA EL PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIN PREVISTO EN EL ARTCULO 20,
APARTADO A, FRACCIN II, CONSTITUCIONAL.
Localizacin
Federacin, vol. 42, segunda parte. Pgina: 32. Tesis: s/n.
Rubro
CONFESIN BAJO PROTESTA DE DECIR VERDAD.
COMENTARIOS
Con la reforma penal se ampla y moderniza el derecho de no autoincrimi-
nacin. En la jurisprudencia internacional, y en los instrumentos internacio-
nales ms actuales, se seala, adems, que una persona acusada puede optar
por no declarar ante las autoridades ministeriales o judiciales; tambin se
agrega que no se puede hacer inferencia alguna de culpabilidad derivada del
silencio. Esta importante aclaracin se incluye en el nuevo concepto cons-
titucional. Adems se ampla la temporalidad de la aplicacin del princi-
pio de no autoincriminacin al hacerlo efectivo desde la detencin, cuando
anteriormente el texto constitucional permita que se aplicara hasta que el
inculpado se encontrara ante el Ministerio Pblico como mnimo.
El texto constitucional establece un avance respecto al alcance antes pre-
visto. Es un texto ms compatible con los derechos humanos internacio-
nalmente reconocidos. Para continuar con esta tendencia se sugiere que la
Suprema Corte adopte los criterios del sistema interamericano de derechos
humanos, sobre todo en materia de garantas procesales y las prohibiciones
sealadas en las Convenciones sobre la Tortura.
En este aspecto, es importante sealar que la Corte Europea de Dere-
chos Humanos no ha limitado su jurisprudencia a casos de presin fsica
o mental para obtener una confesin, sino la ha ampliado a casos en que
las autoridades acusadoras obtienen confesiones por engao: mediante la
alteracin de videos, fabricacin de testigos o el uso de informantes en los
separos. Dicho criterio no es del todo aceptado, pero se ha sealado con
convencimiento que es importante que la accin causada por el engao ten-
ga un efecto tal en el acusado que confese, cuando no lo hubiera hecho de
otra manera. Asimismo, en el caso particular del informante se ha insistido
en que ste acte como agente estatal, es decir, que el Estado le solicite la
extraccin de la confesin. Este caso en particular tambin podra caer en el
supuesto de una confesin sin la presencia del abogado, y por ello tambin
resultara invlida.
Asimismo, debe tenerse presente el desarrollo jurisprudencial del Esta-
tuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en su artculo 67(1)(g)
prev la reformulacin del derecho de no autoincriminacin, muy similar al
texto constitucional; as, las interpretaciones de la Corte Penal Internacional
son una herramienta hermenutica que debe considerarse en estos casos.
Tambin debe sealarse que el derecho a guardar silencio es parte de un
derecho ms amplio como el de no autoincriminacin. Aunque el grueso de
los antecedentes est vinculado a las confesiones y sus consecuencias, es
importante que la Suprema Corte reconozca otros casos de autoincrimina-
cin. En particular deber establecer si la autoincriminacin incluye la pre-
sentacin de documentos; por ejemplo, por medio de una multa que aumen-
ta cada da que no se presentan los documentos que busca la polica, como
en el caso Funke vs. Francia de la Corte Europea de Derechos Humanos.
Un reto para la Suprema Corte ser expandir los supuestos de aplicacin
a casos que no implican exclusivamente la confesin, como el recin citado.
Si hay implcitamente en la Constitucin (en particular en la fraccin bajo
anlisis y a la luz del sistema acusatorio plasmado) un derecho ms amplio
a la autoincriminacin.
193
FUENTES CONSULTADAS
BIBLIOGRAFA
Bruccet Anaya, Luis, El crimen organizado, Porra, Mxico, 2001.
Dond Matute, Javier y Roco Hernndez, Consideraciones en torno a los delitos
graves y su adecuada regulacin en materia penal, (en prensa).
Montero Aroca, Juan, La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el pro-
ceso penal (un estudio jurisprudencial), Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
Noriega Senz, Mara Olga y Mariel Albarrn Duarte. La justicia alternativa en
la reforma al sistema de justicia penal, en Iter Criminis, Cuarta poca, nm. 6,
noviembrediciembre de 2008.
Quintero, Maria Elosa e Isabel Claudia Martnez lvarez, Flagrancia. Confusio-
nes e imprecisiones conceptuales, en INACIPE Opina, disponible en http: www.
inacipe.gob.mx/htmlinvestigacion/isabelmartinez/fagranciaconfusiones.html,
consultado en abril de 2009.
Quintino Zepeda, Rubn, La orden de aprehensin y el auto de vinculacin a pro-
ceso, UBIJUS/Instituto de Formacin Profesional, Mxico, 2008.
La Constitucin y su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin, CD, Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2007.
Trechsel, Stefan, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford, Oxford Univer-
sity Press, 2006.
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Convencin Europea de Derechos Humanos.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Estatuto de Roma.
LEGISLACIN
Cdigo de Procedimienos Penales del Estado de Chihuahua.
Cdigo de Procedimientos Penales para el estado de Guerrero.
Cdigo Penal del estado de Morelos.
Cdigo Penal Federal.
Cdigo Penal para el Estado de Mxico.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
Impacto de la reforma penal en la jurisprudencia, edicin
al cuidado de la Di reccin de Publicaciones del Instituto
Nacional de Ciencias Penales, se termin de imprimir y
encuadernar en abril de 2010 en los talleres de Impre sora
y Encuadernadora Pro greso, S. A. de C. V. (IEPSA), Cal-
zada de San Lorenzo 244; 09830 Mxico, D. F.
El tiraje consta de 1 000 ejemplares.

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