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ESTOS SON LOS APUNTES DEL CURSO 2011-2012 DE DERECHO CIVIL DE PRIMER
CURSO DEL GRADO DE DERECHO. ESTOS APUNTES ESTN BASADOS EN OTROS QUE
BAJ DE ESTE FORO Y QUE HE COMPLETADO Y ADAPTADO CON EL LIBRO. DESEO
QUE SEAN DE UTILIDAD. UN SALUDO. NACHOPOMAR.




BLOQUE I. EL ORDENAMIENTO JURDICO

Tema 1: Concepto y posicin sistemtica del Derecho civil. La codificacin civil y los derechos
forales.
Tema 2: Ordenamiento jurdico, norma jurdica y fuentes del Derecho en relacin con el
Derecho privado.
Tema 3: La vigencia y la aplicacin de las normas jurdicas.
Tema 4: La relacin jurdica. Los derechos subjetivos. Ejercicio y tutela de los derechos.
Tema 5: El tiempo y las relaciones jurdicas: la prescripcin y la caducidad.

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Tema 1: CONCEPTO Y POSICIN SISTEMTICA DEL DERECHO CIVIL.
LA CODIFICACIN CIVIL Y LOS DERECHOS FORALES.

1. El concepto de Derecho civil.
a) Introduccin.
No se puede dar una definicin precisa del Derecho que satisfaga las diversas lneas del
pensamiento y resulte admisible para la generalidad de autores. Para los tratadistas franceses
del siglo XIX, el Derecho Civil vena representado por el Cdigo Civil de Napolen de 1804; los
autores alemanes de comienzos del siglo XX lo identificaron con el contenido del Burgerliches
Gesetzbuch cdigo alemn de 1896 (BGB) vigente desde principios de 1900; pero ninguno de
los dos lleg a formular una definicin de aquello que haba de ser objeto de sus normas. Sin
embargo, actualmente el Derecho civil es bastante ms que el Cdigo civil.
b) El planteamiento historicista y la concepcin apriorstica.
La doctrina contempornea se divide en:
- el planteamiento historicista: enfatiza la evolucin histrica (o cambio) del Derecho
civil.
- el planteamiento (minoritario) apriorstico o racionalista: enfatiza la permanencia de
los principios del Derecho natural en el Derecho civil (desde una perspectiva
metahistrica): el principio de la libertad de la persona se relaciona con el principio de
autonoma de la voluntad. Los deberes ticos con el principio de la buena fe, etc
- en la realidad, el planteamiento habitual es una mezcla de los dos anteriores.

2. La materia propia del Derecho civil.

a) El Derecho Civil como Derecho de la persona.

El ncleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en s misma
considerada, en su dimensin FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la
mera contemplacin del ndice sistemtico de cualquiera de los Cdigos Civiles.

La propia estructura del Cdigo Civil espaol demuestra lo anterior. Analizando el contenido
del mismo, las materias sobre las que recae su regulacin seran las siguientes:
Vigencia y efectos de las normas jurdicas; se refiere a cuestiones generales de
fuentes del Derecho y de aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, que no
pueden ser consideradas como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron
en los Cdigos Civiles por razones histricas.
Delimitacin del mbito de poder jurdico de las personas y su relacin con un
grupo especial de (otras) personas, que les son especialmente prximas.
Las categoras de bienes que pueden ser objeto de trfico; poder que las personas
pueden ostentar sobre dichos bienes; modos de circulacin de dichos bienes; y
reglas de transmisin de tales bienes.

b) Contenido instrumental.

El contenido de las diversas formas histricas del DC ha sido individualizado tradicionalmente
en la persona, en la familia y en el patrimonio:
La persona en s misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en
cuenta cualesquiera otros atributos o caractersticas o situaciones sociales.
La familia en cuanto grupo humano bsico, necesitado de una regulacin que
encuadre los derechos y deberes recprocos entre sus miembros y de stos con el
resto de la comunidad.
El patrimonio en cuanto concepto genrico referido al conjunto de bienes,
derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y
transmitir bienes. Tambin, los instrumentos bsicos de intercambio econmico (los
contratos) y los mecanismos de transmisin a los familiares a travs de la herencia,
etc.
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El problema de la delimitacin entre la esfera individual y la esfera social es un problema
eterno: el marco de libertad y autonoma del individuo frente al grupo social polticamente
organizado. Las realidades en que se traduce esta oposicin comprende los supuestos
institucionales denominados persona y patrimonio. Adems, otro problema es saber si la familia
se adscribe a la esfera de la persona o a la esfera del grupo social organizado. Conclusin:
persona, familia y patrimonio integran la esfera de poder de la persona.

Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el derecho de la personalidad privada, que se
desenvuelve a travs de la familia, sirvindose para sus propios fines de un patrimonio y
asegurando su continuidad a travs de la herencia.

c) Contenido material y plan expositivo.

El estudio universitario del DC se ha dividido tradicionalmente en cuatro asignaturas:
1. PARTE GENERAL: materias generales de carcter introductorio y el Derecho de la
persona.
2. OBLIGACIONES Y CONTRATOS: doctrina general del contrato y de las
obligaciones de l procedentes; responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual
y estudio de las diversas figuras contractuales.
3. DERECHOS REALES E HIPOTECARIOS: estudio de la propiedad y de la posesin;
estudio de los diversos derechos reales (derecho que tiene una persona sobre una
cosa en virtud de una determinada relacin jurdica. Se caracterizan por el carcter
inmediato del poder que otorgan a su titular sobre la cosa, y la facultad de ejercitarlo
frente a todos los hombres), y la publicidad proporcionada respecto de los bienes
inmuebles por el Registro de la Propiedad.
4. DERECHO DE FAMILA Y DE SUCESIONES: estudio del matrimonio (y relaciones
extramatrimoniales); relaciones de los progenitores con sus hijos; rgimen econmico
del matrimonio y crisis matrimoniales (separacin, divorcio, nulidad); la herencia y los
distintos modos de suceder (testamento y sucesin testada, sistema de legtimas y
reservas, y sucesin intestada).

Al contrastar el referido plan de exposicin con el ndice sistemtico del Cdigo Civil espaol se
apercibir de inmediato que entre aqul y ste no existe paralelismo alguno. La razn de ello
es que los planes de estudio siguen la sistemtica alemana, mientras que nuestro Cdigo civil
se adscribe al francs.


3. La codificacin en general: las bases histricas e ideolgicas del movimiento
codificador.

Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de
realizar una sistematizacin del Derecho sobre patrones diversos. Hasta entonces se haba
calificado como codex o como cdice un conjunto de folios en forma de libro, cosido por el
lomo, y que tena por objeto recopilar conjuntos muy heterogneos de cuestiones o mximas
jurdicas sin criterio determinado. La reunin de materiales se realizaba en muchos casos de
forma completamente anrquica.

La idea motriz de la codificacin se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematizacin
derivadas de los movimientos filosficos iusracionalistas, reforzadas por los ideales
sociopolticos de la concepcin liberal-burguesa. El ideal codificador es el de estructurar un
sistema normativo nico que atienda a la superacin de los estamentos sociales caractersticos
de pocas anteriores, esto es, un cuerpo normativo claro y aplicable a la generalidad de los
ciudadanos (o sbditos). A finales del s.XVIII, el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder
legislativo de los diferentes Estados para lograr la uniformidad jurdica.

A partir de ahora, la palabra cdigo pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a
alcanzar para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede
considerarse abierto con la publicacin del Cdigo Civil francs en 1804 y cerrado con la
aprobacin del Cdigo Civil alemn (BGB) de 1896.
%

El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalizacin de la materia
jurdica en su conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurdico propio de cada
uno de los pases europeos y que, simultneamente, se adecue a las estructuras sociopolticas
del momento.


4. La codificacin civil espaola.

a) El fracasado proyecto de 1851 y la publicacin de las leyes especiales.

El bosque de legislaciones histricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenmeno
codificador se consideraba como un necesario punto de partida de la construccin de la
Espaa del siglo XIX. Todas las Constituciones decimonnicas incluyen dentro de su articulado
la aspiracin a la codificacin del Derecho patrio.

Dicha aspiracin result relativamente pacfica en relacin con algunas materias, como el
Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificacin civil result
mucho ms problemtica, entre otras razones por la tensin existente entre el Derecho comn
y los Derechos forales.

El verdadero punto de partida de la codificacin civil espaola viene representado por el
Proyecto de Cdigo Civil de 1851, comnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como
uno de los primeros frutos de la recin creada Comisin General de Cdigos en 1843.

Caractersticas de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (segua muy de cerca los
patrones propios del Cdigo Civil francs); mientras que haca tabla rasa de los Derechos
forales, pronuncindose por la unificacin de la legislacin civil espaola. Ambas
caractersticas provocaron su fracaso.

La necesidad de encarar la actualizacin de la legislacin civil era evidente y en las dcadas
siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobacin de leyes importantsimas que
deberan haber sido incorporadas al Cdigo Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de
matrimonio civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual). Esto es, el fracaso del
Proyecto isabelino trajo consigo la necesidad de afrontar la modernizacin de la legislacin civil
de modo fragmentario: fueron aprobadas sucesivamente leyes especiales; tales leyes reciben
la adjetivacin de especiales en cuanto se considera que los aspectos comunes o
fundamentales de ellas deberan ser recogidos en el CC; la calificacin de especiales resalta
ab initio la idea de que son leyes extracodificadas.

b) La elaboracin del Cdigo Civil.

En 1880 (con la restauracin canovista), el Ministro de Justicia LVAREZ BUGALLAL insta a la
Comisin de Cdigos a que en el plazo de un ao, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte
el Cdigo, si bien propugnando una transaccin con los pases de Derecho foral, e
incorporando al efecto juristas de los territorios forales.

Al mes siguiente, el nuevo Ministro liberal (del gobierno de Sagasta) ALONSO MARTINEZ trata
de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentara a las
Cmaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios y fundamentos a
desarrollar en el CC, mientras que la redaccin del texto articulado quedara encomendada a
los organismos tcnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a presentarlo ante las
Cmaras por libros (esto es, por partes) el texto articulado. Qu pas?

Al ao siguiente, el Ministro SILVELA, volvi a insistir en la idea de la Ley de bases en 1885, la
cual tras la consiguiente tramitacin parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888 (siendo de
muevo Ministro ALONSO MARTNEZ, bajo la regencia de Mara Cristina por se Alfonso XIII
an un nio). Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos
fundamentales) establecidas por dicha Ley, la Comisin de Cdigos, de forma algo atropellada
&
y con retoques de ltima hora, llev a cabo su misin de redactar el texto articulado, publicado
finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889.

c) La evolucin posterior de la legislacin civil.

Desde su publicacin hasta la fecha, el texto articulado del CC ha sido objeto de numerosas
reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a
los textos originarios.

Entre las reformas habidas, las fundamentales y ms profundas fueron las debidas a la
necesidad de adecuar el contenido del Cdigo a la Constitucin espaola de 1978
(igualdad hombre-mujer, hijos matrimoniales-extramatrimoniales, ).

Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del CC responde a razones
puramente tcnicas; sin duda la ms importante fue la Ley de 1973, en cuya virtud se dio
nueva redaccin al Ttulo preliminar del CC.


5. Los derechos forales y la llamada cuestin foral: planteamiento e incidencia en el
proceso codificador.

Durante los siglos XVIII y XIX exista en Espaa una cierta diversidad de regulaciones civiles,
pues Aragn, Navarra, Mallorca y las Provincias Vascongadas mantenan reglas propias en
materia civil (sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia). Dicha falta de uniformidad
legislativa era antagnica con las ideas motrices de la codificacin en sentido moderno. Los
prohombres del mundo del Derecho de los territorios forales representaban un
conservadurismo regionalista o localista, en cuya virtud la forma histrica concreta de
cualquier institucin foral era contemplada como intocable. El renacimiento decimonnico de
los derechos forales fue una apuesta poltica contraria a los designios modernizadores e
igualitarios de la Revolucin burguesa francesa. El llamado proyecto isabelino pretendi hacer
tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia, exacerbaron de forma justificada los
nimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razn, se enfrentaron al Proyecto de forma
numantina, hacindolo fracasar.

A finales del siglo XIX, cuando el CC espaol recibe su impulso final y definitivo, las posturas
continuaron demasiado encontradas entre los foralistas y los centralistas. El dato histrico
indiscutible es que dicha transaccin no fue posible y que, por consiguiente, la tensin
existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra Nacin qued sin resolverse.

Nace as la denominada cuestin foral, expresin de valor entendido con la que se pretende
indicar que, una vez aprobado el CC, ste se aplica a la mayor parte del territorio nacional,
mientras que en los territorios forales (Aragn, Navarra, Mallorca, las Provincias
Vascongadas y Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil propia, pero de muy diferente
alcance, extensin y significado.


6. Las distintas soluciones de la cuestin foral, desde la ley de bases hasta las
compilaciones forales.

a) Ley de Bases y redaccin originaria del Cdigo Civil: la tcnica prevista de los
apndices.

La divisin entre el derecho civil comn y los derechos forales ha estado viva durante todo el
periodo y sigue latente en nuestros das.

En el art. 5 de la Ley de Bases de 1888 del CC era suficientemente explcito las provincias y
territorios en que subsiste Derecho foral lo conservarn por ahora en toda su integridad, sin
que sufra alteracin su actual rgimen jurdico por la publicacin del Cdigo, que regir tan solo
como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales
'
El propio cdigo se declara respetuoso de los Derechos Forales garantizando que
se conforman en toda su integridad y se convierte en valedor de la continuidad del
rgimen normativo foral, correspondiente como derecho inmediatamente aplicable
en el territorio respectivo.
No obstante, la pervivencia de los derechos forales se considera provisional hasta
tanto se adopta una decisin sobre las instituciones forales que conviene
conservar.
Los derechos forales no son sistemas paralelos al CC, sino complementos del
mismo: carcter apendicular(pero de los apndices previstos slo lleg a aprobarse
el de Aragn en 1926); el objetivo final era conseguir un CC nico o general para
toda Espaa (aunque con apndices regionales).

b) Las diversas compilaciones forales.

Dado el fracaso del sistema de los apndices, en 1946 (en pleno franquismo) se celebr en
Zaragoza un congreso Nacional de Derecho Civil para tratar el asunto de integrar el derecho
comn y los Derechos civiles forales. En dicho congreso se obtuvo un relativo consenso
respecto de los siguientes puntos fundamentales:
Llevar a cabo una recopilacin de las instituciones forales o territoriales.
Tratar de determinar el substrato comn de los Diversos derechos hispnicos con
vistas a la elaboracin de un cdigo civil general de derecho civil.
La tarea de compilacin de las normas civiles vigentes en los territorios forales
mediante Leyes de Cortes lleg a culminarse entre 1959 y 1973; no obstante, no se
lleg a elaborar de un cdigo civil general de derecho civil.

Nos referimos ahora a las diferentes compilaciones:
a) Compilacin de Derecho civil foral de Vizcaya y lava
Fue promulgada en virtud de la Ley de 30 de Julio de 1959, la caracterstica ms
llamativa de esta compilacin consiste en su mbito territorial de aplicacin:
- la compilacin no es aplicable en Guipzcoa
- de Vizcaya no es aplicable en Bilbao, ni en los permetros urbanos de las
once ciudades no aforadas Bermeo, Duranto, Ermua, Guernica y Luno,
Lanestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondarroa, Portugalete,
Plencia, Valmaseda y Ordua
- en lava la compilacin solo rige en Tierra de Ayala
- en conclusin, se puede decir que la compilacin solo es aplicable en el
campo, y se tiende a potenciar el principio supremo de la concentracin
patrimonial en torno al casero familiar.
b) Compilacin del Derecho Civil especial de Catalua
Se promulg a travs de la ley de 21 de Julio de 1960, y rige en toda Catalua
(aunque tiene particularidades comarcales). Se encuentra estructurada en 4 libros:
de la familia, de las sucesiones, de los derechos reales, de las obligaciones y
contratos y de la prescripcin.
c) Compilacin del Derecho civil especial de Baleares
Se dict mediante la ley 19 de Abril de 1961, sus normas son aplicables slo a las
islas de Mallorca, Menorca y en menor media en Ibiza y Formentera, divida en tres
libros.
d) Compilacin del Derecho Civil especial en Galicia
Se public el 2 de Diciembre de 1963, breve, cuya regulacin se centra en las
peculiaridades relativas al estatuto agrario de la tierra en los 5 ttulos en que se
divide: Foro, subforo y otros gravmenes anlogos; Compaa familiar gallega;
Aparcera; Derecho de labrar y poseer; y Formas especiales de comunidad.
e) Compilacin del Derecho Civil de Aragn
Aprobada por la Ley de 8 de Abril de 1967, extensa, se centra fundamentalmente
en la regulacin de las peculiaridades familiares y sucesorias del rgimen histrico
aragons, diverso del sistema castellano: la comunidad conyugal de bienes y
ganancias y la viudedad foral aragonesa de notoria capacidad expansiva en
bsqueda de la proteccin del cnyuge viudo. Las reglas relativas a los derechos
reales y a las obligaciones desempean sin embargo, un papel claramente
subordinado y fragmentario.
(
f) Compilacin del Derecho Civil foral de Navarra
Se promulga a travs de la Ley de prerrogativa que lleva fecha de 1 de Marzo de
1973 (los juristas navarros han preferido denominarla Fuero Nuevo de Navarra),
la compilacin no se encuentra dividida por artculos sino por Leyes, la compilacin
Navarra es muy extensa, repite bastante artculos del mismo Cdigo Civil.


7. Relaciones entre el Derecho civil general y los Derechos civiles forales tras la
Constitucin. (EXAMEN)

a) El artculo 149.1.8 de la Constitucin.

La vigente Constitucin de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su
publicacin y faculta a las Comunidades Autnomas en que existan derechos forales o
especiales para la conservacin, modificacin y desarrollo de ellos. Dichas premisas se
encuentran establecidas en el artculo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un fortsimo
debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:
El Estado tiene competencia exclusiva:
- sobre la legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y
desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, all donde
existan
- en todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas
jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio,
ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones
contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de
las fuentes del Derecho, con respeto en este ltimo caso, a las normas de
Derecho foral o especial.

La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensin, pues, entre Derecho
civil comn y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta tambin tras la
Constitucin.

Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislacin civil general o estatal
siguen siendo calificados tcnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que
slo aquellas CCAA en que existan derechos forales o especiales en el momento de la
publicacin de aquella tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.

Posturas bsicas sobre el tema:
a) Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser
abandonado tras la CE. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil
que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho
civil.
b) Otros civilistas entienden que los lmites a la conservacin, modificacin y
desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendran representados por el
contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la
CE.
c) Algn foralista propugna que el carcter particular de los Derechos forales slo
puede identificarse a travs de los principios inspiradores que le son propios.
d) Para otros, el lmite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de
identificarse con las instituciones caractersticas y propias de los territorios forales que,
tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho comn y por los
Derechos forales. (A juicio del profesor, la posicin tcnicamente ms correcta es esta
ltima).

b) La actualizacin de las compilaciones forales y de los derechos forales.

Uno de los elementos polticos de diferenciacin regional radica en el desarrollo de los
Derechos forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de
Autonoma, los rganos legislativos de las CCAA que tenan Derecho foral o especial, han
comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se
)
ha plasmado sobre todo a mediados de los 80 en leyes autonmicas cuyo objetivo bsico ha
sido doble:
- Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecundolo a los nuevos
principios de igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos matrimoniales y no
matrimoniales (CE)
- Evidenciar que las compilaciones dejan de ser leyes nacionales ya que con la CE
las materias reguladas por ellas corresponden a las CCAA.

Pasada esta primera etapa, la mayora de las CCAA se ha preocupado por la actualizacin de
las correlativas Compilaciones, siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la
diferenciacin normativa va en aumento; entre todas las CCAA con competencia foral
sobresale sin duda la actividad legislativa catalana.

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Tema 2: ORDENAMIENTO JURDICO, NORMA JURDICA
Y FUENTES DEL DERECHO EN RELACIN CON EL DERECHO PRIVADO.


1. Estructura general y clases de las normas jurdicas.

El Derecho es un instrumento ordenador de la convivencia social y se estructura a partir de un
conjunto de reglas que tratan de dar solucin a los diversos conflictos sociales; estas reglas
son denominadas normas jurdicas para distinguirlas as de otros tipos de reglas de conducta.
El carcter propio de las normas jurdicas viene dado porque son obligatorias y coercitivas: la
falta de observancia o respeto de las mismas puede originar su imposicin por la fuerza.

a) Norma jurdica y disposicin normativa.

Las normas jurdicas contienen un mandato de carecer general que vincula a todos los
miembros de una determinada comunidad organizada.

Conviene diferenciar la norma jurdica o precepto regulador de la conducta de los ciudadanos,
de carcter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia y la disposicin normativa
que es el vehculo de la norma jurdica. La diferencia es importante porque:
No es necesario que exista una disposicin o texto normativo concreto para que
pueda hablarse de norma jurdica: por ejemplo, las costumbres son normas
jurdicas vinculantes para el conjunto de la comunidad.
Las disposiciones normativas escritas no son todas portadoras de una norma
jurdica, sino que en ocasiones requieren la combinacin de varias para delimitar el
mandato jurdico que merece la calificacin de norma.

b) Disposiciones completas e incompletas.

Las disposiciones completas son portadoras de una norma jurdica propiamente dicha,
mientras que las incompletas requieren ser combinadas con otras del mismo carcter.

Se pueden calificar como incompletas:
Las disposiciones que tiene como finalidad aclarar conceptos o ideas fijadas en
otras normas jurdicas.
Las disposiciones de remisin o reenvo, en virtud de las cuales la solucin a un
supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas
expresamente por la ley para otro supuesto de hecho. Son disposiciones que no
contienen en s una regulacin propia y que se limitan a reenviar o remitir a una
normativa ya existente.
Las disposiciones que se limitan a concretar la aplicacin y eficacia de una
verdadera norma para determinados casos.

c) La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurdica.

La norma jurdica precisa al menos de dos elementos fundamentales:
- un supuesto de hecho: una realidad social a regular, que son las situaciones
contempladas las normas: pueden ser actos humanos (un robo), hechos naturales
(hundimiento de una casa), etc.
- una consecuencia jurdica: es un mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido
a dicha realidad.

d) Abstraccin y generalidad de la norma.

La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta, de modo que el precepto o
mandato valga para solucionar la generalidad de los conflictos que puedan plantearse
atendiendo a los destinatarios y, de otra parte, a la multiplicidad de los supuestos de hecho que
puedan darse en la materia regulada por la norma:
- Generalidad: la norma est dirigida a la colectividad o a una serie de personas que se
encuentran o pueden encontrarse relacionadas con la materia regulada por la norma.
"+
- Abstraccin: la norma jurdica debe quedar circunscrita a un supuesto tipo (no a un
supuesto concreto), es decir, la norma es un precepto que contempla un supuesto de
hecho genrico o abstracto: la adecuacin de ste precepto a un litigio o controversia
concreta ha de llevarse a cabo mediante matizaciones reservadas a los tcnicos en
Derecho (y en particular a los jueces a travs de sus sentencias).

e) Normas de derecho comn y de derecho especial.

- Normas de Derecho especial: ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto
la regulacin de materias determinadas y concretas, o estn dirigidas hacia integrantes
de ciertos colectivos; por ejemplo: a los comerciantes y empresarios se les aplicar el
Derecho mercantil, y a los trabajadores por cuenta ajena el Derecho laboral.
- Normas de Derecho comn: regulan las relaciones entre personas sin ulteriores
calificativos, y por consiguiente, cumple una funcin supletoria respecto del Derecho
especial. En nuestro ordenamiento jurdico, la funcin del Derecho comn viene
desempeada por el Derecho Civil, y en particular por el CC (art 4.3: las disposiciones
de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas por otras leyes);
actualmente, la codificacin del Derecho especial ha reducido mucho el valor del CC
como Derecho comn.

f) Normas de derecho general y de derecho particular.

- Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional.
- Normas de Derecho particular: aplicables a lmites territoriales ms reducidos:
comarcas (fundamentalmente en las costumbre), regiones (los Derechos forales) o
comunidades autnomas (la legislacin autonmica).

g) La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas.

El Derecho y las normas jurdicas se caracterizan, casi siempre, por su imperatividad: el
mandato contenido en la norma tiene por finalidad ser cumplido. No obstante, no siempre el
mandato es una imposicin o prohibicin, sino que a veces los protagonistas pueden
establecer reglas particulares de resolucin de un determinado problema (por ejemplo, cul
va a ser el rgimen jurdico del matrimonio?: si los interesados no dicen nada, en Catalua es
separacin de bienes).

Por lo tanto se puede distinguir entre:
- Normas imperativas: el mandato normativo no permite modificacin alguna por los
particulares, por lo que el supuesto de hecho queda obligatoriamente circunscrito a
la previsin legal (son normas de Derecho inderogable); el Derecho pblico (fiscal,
penal, administrativo) es imperativo.
- Normas dispositivas: mandatos normativos que pueden ser sustituidos por las
personas interesadas debido a la autonoma privada; en este caso la norma
desempea una funcin supletoria de la propia capacidad de los particulares para
regular el asunto (son normas de Derecho supletorio); en el Derecho civil casi
todas las normas son dispositivas.


2. La gnesis de las normas jurdicas: las fuentes del Derecho en el ordenamiento
jurdico espaol.

a) El planteamiento civilista y el significado de la expresin fuentes del Derecho.

Art. 1.1 del CC: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.

Al hablar de fuentes del Derecho se est haciendo referencia a cmo se generan las normas
jurdicas (la forma de produccin de las normas jurdicas) en un doble sentido:
a) Fuente en sentido formal, en cuanto a modos o formas de manifestacin del
Derecho, bien a travs de ley o a travs de costumbre.
""
b) Fuente en sentido material, al considerar las instituciones o grupos sociales que
tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.).

Otros posibles significados de fuentes del Derecho:
a) Al preguntarse sobre el por qu ltimo del Derecho, se suele hablar de Fuente
legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurdico se asienta en las
ideas comunes sobre la Justicia como ltimo principio inspirador.
b) Tambin se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al
Instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una
determinada colectividad y un preciso momento histrico.

b) La consideracin del tema desde el prisma constitucional.

El art. 1.2 de la Constitucin establece que la soberana nacional reside en el pueblo espaol,
del que emanan los poderes del Estado.

Al ser la Constitucin una derivacin de dicha soberana nacional, es precisamente ella la que
delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las
instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las
CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos territorios. En cualquier caso, conforme al
Art.149.1.8 CE, la determinacin de las fuentes del Derecho es una competencia exclusiva
del Estado, si bien queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial
existentes, para la legislacin civil, en algunas CCAA.

De otra parte, resulta que la tensin entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC
no es expandible a otros sectores sistemticos (o ramas) del Derecho, en los que la
costumbre no desempea papel alguno (as ocurre con el Derecho pblico).

Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visin interna (o nacional) del
sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitucin hace gala de una visin ms
internacional, dado que haba que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.


3. La costumbre y los usos.

a) Concepto de costumbre. (EXAMEN)

Tras la Ley, en la enumeracin de fuentes del Derecho, se sita la costumbre.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad
que se desea que sea observado en lo sucesivo, y se acaba imponiendo preceptivamente. Se
dice que en la costumbre hay un elemento material (la reiteracin de un comportamiento) y
un elemento formal o espiritual (la elevacin de ese comportamiento a modelo de
conducta, de observancia preceptiva, opinio iuris seu necessitatis); este segundo elemento
permitira distinguir las costumbres jurdicas de los meros usos sociales. Es fcil comprender
que las normas consuetudinarias han sido abundantes en pocas en las que no exista la
movilidad social de nuestros das y en las que la costumbre tena una gran consideracin
poltica; la costumbre est perdiendo trascendencia como fuente del Derecho.

La nota distintiva fundamental entre ambas fuentes de Derecho (la ley y la costumbre) se
encuentra en el origen del que proceden: mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede
de la organizacin poltica que la sociedad se da a s misma, la costumbre, por el contrario,
procede la propia sociedad.







"#
b) Caracteres de la costumbre. (EXAMEN)

No es de extraar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carcter subsidiario, lo que
implica:
- En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no
haya ley aplicable al caso (primer prrafo del art. 1.3 CC: La costumbre slo regir en
defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y
que resulte probada); no obstante, en Navarra, la regla es la inversa, aplicndose la
costumbre preferentemente a la Ley.
- En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del
Derecho porque la Ley as lo determina.

Por otra parte, el mismo primer prrafo del art.1.3 CC exige que quien pretenda que se le
aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en
cuestin (la costumbre est excluida de la regla iura novit curia, al contrario que la ley y los
principios generales del Derecho; salvo la costumbre notoria en Navarra); por lo tanto, la
costumbre es fuente de Derecho subsidiaria. Asimismo, se exige que la costumbre no sea
contraria a la moral o al orden pblico (pero en la actualidad, el orden pblico se infiere de
disposiciones legales y la moral es la norma social dominante). Por ltimo, el Art. 281.2 de la
LEC-2000 establece que la prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes estuviesen
conformes en su existencia y contenido, y sus normas no afectasen al orden pblico.

c) Los usos normativos.

El segundo prrafo del art. 1.3 CC dice que los usos jurdicos que no sean meramente
interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre; es
decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para
generar normas jurdicas como las consuetudinarias.

Ejemplo: desde hace tiempo, en determinados mbitos (especialmente en el mundo de los
negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratacin se le
asigne un cierto valor normativo. As, si en un determinado sector del mundo de los negocios
es habitual contratar la prestacin de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se
persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a
la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e,
incluso alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hbito. Sin embargo, si se
admitiese como costumbre, se conferira un cierto poder normativo, consagrado jurdicamente,
a los grupos dominantes en el mundo de los negocios. Cuando el mundo de los negocios y su
uso afecta solamente a quienes pertenecen a l, la cuestin no tiene tanta importancia; pero
cuando todos somos beneficiarios y vctimas de las decisiones y modos de proceder en este
mundo, la cosa cambia. Con todo, esto se ve paliado por los lmites que se imponen a las
llamadas condiciones generales de los contratos y por las disposiciones que persiguen limitar
los abusos (Ej.: Ley General de Proteccin de Consumidores y Usuarios).

A partir de la reforma del ttulo preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo
usual de proceder en el trfico comercial tiene o puede tener eficacia normativa.


4. Los principios generales del Derecho. (EXAMEN)

La enumeracin de fuentes del Derecho que hace el art. 1.1 del CC se cierra con los llamados
principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las
normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican slo en defecto de ley o
costumbre aplicables al caso. Constituye un medio para negar que los Jueces tengan las
manos libres a la hora de fallar un pleito: cuando no hay ley o costumbre aplicable, el Juez
debe acudir a una norma que le viene previamente dada (aunque deba l buscarla, encontrarla
y adaptarla al caso) y que se encuentra en el limbo de las normas jurdicas: los principios
generales del Derecho o principios bsicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se
corresponden con nuestro sistema de vida; ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y
"$
vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez. En cualquier caso, el CC impone a
los Jueces fallar los pleitos que sean sometidos a su decisin.

Los principios generales del Derecho se integran:
- de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho
natural y por las convicciones tico-sociales imperantes en la comunidad
- de otra parte, por los llamados principios lgico-sistemticos o, ms simplemente, los
principios lgicos positivos: son los criterios generales que se infieren de las
disposiciones concretas (por ejemplo: Principio contrario al enriquecimiento injusto).


5. La jurisprudencia como fuente del Derecho.

a) La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurdico. (EXAMEN)

El trmino jurisprudencia, en sentido amplio, se identifica con los criterios sentados por los
Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretacin y aplicacin del Derecho objetivo a
los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide
con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Se asume que la jurisprudencia complementa a la ley, porque se asume que est de acuerdo
con la ley:
- las resoluciones judiciales han de encontrar su fundamento en el sistema de fuentes
legalmente establecido; en efecto, el art. 1.7 del CC tras imponer que los Jueces y
Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, precisa a continuacin que habrn de hacerlo atenindose al sistema de
fuentes establecido
- por lo tanto los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos
al imperio de la ley (art. 9.1 CE: estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico).

Por lo tanto, la jurisprudencia desempea un papel secundario respecto de las fuentes del
Derecho propiamente dichas: La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con
la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
Ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art.1.7 CC):
- los criterios interpretativos de Jueces y Tribunales -aunque no puedan considerarse
propiamente normas jurdicas- tienen trascendencia normativa y, en trminos
materiales, forman parte integrante del ordenamiento jurdico (por lo que son tambin
fuente del Derecho, aunque de segundo orden).

En consecuencia, aunque la primaca de la ley es innegable, la actividad jurisprudencial se
encuentra contemplada como una funcin trascendental pero secundaria. Esto se fundamenta
en varias consideraciones:
1. El sistema poltico adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde
a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberana nacional, mientras que
la funcin de los Jueces y Tribunales es la de administrar justicia conforme el sistema
de fuentes establecido por el poder poltico.
2. En los sistemas jurdicos de matriz latina (como el nuestro) el Juez no tiene
habilitacin para crear libremente el Derecho segn sus propias convicciones y criterios
tico-jurdicos; en los pases anglosajones no es absolutamente as (el Juez tiene cierta
libertad para crear Derecho).
3. El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la
igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra
convivencia poltica.

b) El recurso de casacin como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial.

El TS tiene por misin bsica resolver recursos de casacin:
Recurso de casacin: recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia
judicial que contiene una incorrecta interpretacin o aplicacin de la ley (error in
"%
judicando), o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las
solemnidades legales (error in procedendo).

Pues bien, la creacin de la tcnica del recurso de casacin tiene como objetivo unificar la
doctrina jurisprudencial para una correcta interpretacin de las normas jurdicas por parte de
los Jueces y Tribunales:
- aunque es innegable que a travs de la casacin se protegen los derechos subjetivos
de las partes en litigio, la finalidad esencial del recurso de casacin consiste en
salvaguardar el Derecho objetivo de errneas interpretaciones para evitar la
desigualdad en la aplicacin de la ley
- en materia de Derecho Civil y Derecho Mercantil, jurisprudencia equivale a la doctrina
que de modo reiterado establezca la Sala 1 del Tribunal Supremo.

En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el
Ordenamiento jurdico, su criterio queda mediatizado por el propio TS, que puede casar
(anular) las sentencias o resoluciones si no se adecuan a la doctrina jurisprudencial establecida
por l mismo.

No obstante, la jurisprudencia menor (emanada de los rganos jurisdiccionales inferiores) tiene
gran importancia en todas aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno para
ser sometidas al conocimiento del TS; en estos casos, la interpretacin unificadora
corresponde a las Audiencias Provinciales o al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autnoma. Tambin corresponde al TSJ de la Comunidad Autnoma el recursos de casacin
del Derecho foral.

c) La casacin en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2000.

El Art. 477 de la LEC establece lo siguiente:
1. El recurso de casacin habr de fundarse en la infraccin de normas aplicables para
resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Sern recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, en los siguientes casos:
1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales
(excepto los del Art. 24 CE)
2. Cuando la cuanta del asunto excediere de 25 millones de pesetas
3. Cuando la resolucin del recurso presente inters casacional.
3. Un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a la
doctrina jurisprudencial del TS. Cuando se trate de recurso de casacin de los que
deba conocer un TSJ, se entender que tambin existe inters casacional cuando la
sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no existe dicha doctrina del
TS sobre normas de Derecho foral.

As pues, queda fuera del mbito de la casacin la infraccin de las normas procesales
propiamente dichas, pero el recurso de casacin no excluye ab initio a ninguna materia civil o
mercantil.

d) La doctrina jurisprudencial: ratio decidenti y obiter dicta.

La estructura de cualquier sentencia se encuentra dividida en tres partes diferenciadas:
1. Antecedentes de hecho: consideracin de los hechos reales que han originado el
conflicto
2. Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar la
legislacin
3. Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el rgano jurisprudencial establece
cul es la solucin (o resolucin) del caso. El fallo suele ser breve y conciso,
condenando o absolviendo al demandado.

Para presentar un recurso de casacin por inters casacional (esto es, porque se infringe la
jurisprudencia del TS) se requiere, obviamente, indicar la doctrina jurisprudencial infringida por
"&
la sentencia (lo que no siempre es fcil). Para casar una sentencia por infraccin de la
jurisprudencia se requiere:
- que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un caso similar al debatido; es
decir, que las normas jurdicas aplicables sean sustancialmente las mismas
- que la argumentacin realizada por el Tribunal inferior en los fundamentos de
Derecho que se traen a colacin haya sido precisamente la causa determinante del
fallo (ratio decidendi) y no una mera consideracin hecha incidentalmente (obiter dicta).

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Tema 3: LA VIGENCIA Y LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS.


1. La aplicacin del Derecho: calificacin, interpretacin e integracin.

El ordenamiento jurdico est compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden
regular la realidad social, sealando los cauces por los que debe discurrir el comportamiento
ordenado de las personas. Precisamente la funcin del aplicador del Derecho consiste en
sealar a la sociedad el criterio o norma que debe ser empleado como cauce para una
situacin concreta. En esta tarea de ordenacin de la vida en comunidad y de composicin de
intereses, las normas jurdicas han de poder ser impuestas y las Administraciones pblicas han
de actuar sometidas al principio de legalidad, esto es, de conformidad con lo dispuesto por el
Ordenamiento jurdico.

Para el adecuado cumplimiento de estas tareas de regulacin y conformacin parece exigible,
como mnimo, que el ordenamiento jurdico sea suficiente y adems claro. As lo reclama el
principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE). Sin embargo, raramente ocurre as. Luego, como
primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurdicas est el identificar qu
normas resultan aplicables a un determinado caso concreto.

Una vez que se identifica la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la situacin que
interesa, surgen dos problemas: averiguar el sentido y alcance de los preceptos aplicables
(interpretacin de la norma) y adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las
circunstancias concretas del caso planteado (integracin de la norma).

a) La bsqueda de la norma aplicable: la calificacin.

a-1) Las instituciones jurdicas.

Las normas, al menos las del Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias. Estas
materias vienen dadas por la reiteracin y constancia con que ciertas situaciones se producen
en la vida ordinaria.

El conjunto de normas pertenecientes a una situacin social tpica y que la regulan con afn de
coherencia y totalidad componen una institucin. A su vez, de las instituciones se elaboran
conceptos y subconceptos que son utilizados para la bsqueda de las normas reguladoras de
una determinada situacin.

a-2) Calificacin, analoga e interpretacin.

Por un lado, tenemos, pues, una situacin cuyas reglas jurdicas han de ser buscadas; por otro,
se encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de
hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del
Derecho debe decidir en qu categora de instituciones o conceptos se debe integrar la
situacin planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificacin.

Con frecuencia la calificacin no es problemtica. La tarea se ve facilitada porque el mismo
nombre jurdico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situacin planteada
en la vida ordinaria (por ejemplo: el matrimonio, la compraventa, el prstamo, o la hipoteca).

Pero tambin, con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institucin
concreta perfectamente adecuada que recoja la regulacin de la situacin que se le plantea.
As sucede cuando el legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales (y no existen
las instituciones jurdicas adecuadas). Cuando eso sucede, debe buscar soluciones sobre la
base de las instituciones jurdicas existentes, y, as, a una determinada situacin nueva, no
contemplada especficamente, se le acabarn aplicando las normas que regulen la institucin
ms parecida y compatible. Esto se conoce con el nombre de analoga.

Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurdico la
institucin que interesa, su regulacin ha quedado anticuada o la situacin que se plantea
"(
reviste particularidades que la apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria una tarea de
adaptacin del tenor de las normas. ste, junto con la averiguacin del sentido de las normas,
es el cometido de la interpretacin.

b) El principio IURA NOVIT CURIA. (EXAMEN)

Se impone a los jueces y Tribunales dictar sentencia aplicando el ordenamiento jurdico de
conformidad con el sistema de fuentes establecido (art. 1.7 del CC: Los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido).

Los tribunales (la curia) tienen el deber de conocer el ordenamiento jurdico, IURA NOVIT
CURIA significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos
asuntos les sean planteados en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, y sin requerir que los
litigantes (abogados de los litigantes) deban facilitar al Juez la informacin acerca de las
normas aplicables al caso. Se exceptan las costumbres, que deben ser alegadas y probadas
(as como el Derecho extranjero que pueda aplicarse en un Tribunal espaol).

Asimismo, no slo los jueces, sino cualquier profesional del Derecho puede incurrir igualmente
en responsabilidad si por ignorancia, negligencia o descuido desempea sus funciones de
forma tal que su desconocimiento del Ordenamiento jurdico provoque dao a un tercero o d
lugar a una aplicacin del Derecho que sea contraria al Ordenamiento jurdico.

c) La inexistencia de normas jurdicas concretas.

El Derecho es una tcnica de resolucin de conflictos mediante la elaboracin de reglas
adecuadas y justas segn el sentir social de cada momento histrico; por este motivo, las
reglas jurdicas son generalmente posteriores a los conflictos (primero se identifica el conflicto,
y posteriormente se establece la norma jurdica).

Se presupone que todo conflicto social se encuentra previsto y reglamentado por el Derecho de
manera que ante cualquier conflicto el problema radica en identificar la norma aplicable; en
efecto, en la realidad, son infrecuentes los casos que no se encuentran regulados por normas
jurdicas.

Sin embargo, en algn momento se dan supuestos reales que en sus primeras formulaciones
son absolutamente extraos y novedosos. La eventualidad de los vacos o agujeros normativos
es una realidad continua y recurrente: la doctrina ha calificado (errneamente) tales vacos
como lagunas del Derecho. No obstante, hablando con propiedad, hay que distinguir entre
lagunas de la ley y lagunas del Derecho:
- las lagunas del Derecho
No existen lagunas del Derecho (o lagunas del Ordenamiento jurdico), ya que
la propia formulacin de un sistema de fuentes impide su existencia: el
Derecho es un sistema cerrado y completo (la denominada plenitud del
ordenamiento jurdico). Por otra parte, esta plenitud es un presupuesto
necesario del deber general de fallar en todo caso que se impone a los Jueces
y Tribunales.
- las lagunas de la ley (EXAMEN)
Son los hechos que no han sido objeto de contemplacin por las normas
legales. En efecto, las leyes presentan vacos normativos y por ello, en
defecto de ley aplicable, el sistema de fuentes prev la aplicacin de la
costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos
normativos de suplencia para salvar la laguna normativa existente. El medio
ms idneo e inmediato para salvar las lagunas de ley es la integracin
mediante la investigacin analgica.





")

2. La integracin del ordenamiento: la analoga.

a) Concepto y clases de analoga. (EXAMEN)

Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el
Ordenamiento jurdico suministre al intrprete instrumentos capaces de superar el vaco
normativo apreciado. Ese instrumento se conoce con el nombre de analoga, que consiste en
aplicar al supuesto carente de regulacin la solucin que el ordenamiento s da para otro
supuesto similar o anlogo.

As queda recogido ya en el Art. 4.1 CC (Proceder la aplicacin analgica de las normas
cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que
se aprecie identidad de razn):
- Analogia legis: un vaco normativo concreto es rellenado acudindose a otra norma
concreta y determinada. Es una tcnica de aplicacin de la ley, por lo que produce la
extensin de la aplicacin de las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del
Derecho. Por ejemplo, a cualquiera se le ocurre que los mismos motivos que justifican
la permisin de las carreras de carros, sirven para fundamentar la no prohibicin de las
carreras de automviles. A situaciones similares se aplica similar solucin.
- Analogia iuris: cuando no exista disposicin legal concreta que regule un supuesto tan
similar al carente de regulacin directa, se puede acudir tambin por analoga a los
principios generales del Derecho. Es una tcnica de aplicacin de principios generales
del Derecho, slo en defecto de la ley o costumbre.

b) Condiciones y limitaciones de la analoga.

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analgicamente se precisa que haya
identidad de razn entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere
solucionar. Dndose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad
de razn) debe hacerse uso de la analoga.
Identidad de razn: el criterio (ratio decidendi) que inspira a la norma que resuelve un
caso concreto es adecuado y apto para solucionar el caso carente de regulacin.

Pero puede ocurrir que, an dndose sus condiciones, el recurso a la analoga se encuentre
vedado. En este sentido, las restricciones al uso de la analoga son (Art. 4.2: Las Leyes
penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en
momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas):
1. Las normas temporales: parece claro que si una norma se dicta para que afecte a
los sucesos acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado este periodo la
norma deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta lgicamente aplicable.
2. Las leyes penales: los principios de tipicidad y legalidad en materia penal imponen
que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya
tipificado como delito o falta. No obstante, si la analoga produjese resultado favorable
para el ciudadano, podra aplicarse efectivamente en el Derecho punitivo.
3. Las normas excepcionales: tales normas se caracterizan por ir en contra, por
suponer excepciones de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento para
la normalidad de los supuestos.
4. Las normas prohibitivas (normas limitativas de la capacidad de la persona o de los
derechos subjetivos individuales): en estos casos resulta muy difcil mantener unos
criterios generales, por lo que hay que decidir en cada caso a la vista de las
circunstancias concretas.


3. Otros medios de integracin del ordenamiento.

a) La omnicomprensividad del ordenamiento.

El problema sigue siendo si con el concurso de medios o tcnicas diferentes puede darse
solucin a un conflicto carente de regulacin concreta. En el Ordenamiento jurdico espaol el
"*
aplicador del Derecho encontrar absolutamente siempre norma jurdica aplicable, atenindose
al sistema de fuentes establecido. As, si no encuentra ley aplicable al caso directamente o por
analoga, acudir a la costumbre, y sino a los principios generales del Derecho; finalmente, se
acude a la jurisprudencia y a la equidad. Por eso se dice que el ordenamiento jurdico tiene
vocacin de omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.

b) Funcin complementadora de la jurisprudencia.

El propio CC asigna tambin a la Jurisprudencia la funcin de complementar el Ordenamiento,
ya que en la aplicacin de las normas preexistentes se requiere una labor de adaptacin del
mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto. Adems,
frecuentemente las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles
que se acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisin al establecer la
solucin concreta del caso.

Asimismo, la Administracin de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y
jerarquizada, y esta jerarquizacin comporta que los litigantes puedan recurrir al argumento de
que el Tribunal inferior contradice la doctrina sentada por el TS. Y as, cabe interponer recurso
de casacin por infraccin de la jurisprudencia. No obstante, un Tribunal superior no puede
obligar al inferior a sostener un determinado criterio a la hora de fallar los pleitos, pero s puede
modificar la sentencia del inferior.

En conclusin, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un
cuerpo de criterios de solucin de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en
sentido material.

c) La equidad en la aplicacin de las normas.

Los aplicadores del Derecho deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema
de fuentes.

Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el
asunto de acuerdo no al sistema de fuentes, sino de acuerdo con los criterios de justicia que a
su entender produzcan la mejor solucin. Cuando se falla un conflicto sobre esta base o
intuicin de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se est
fallando en equidad; ocurre por ejemplo cuando en lugar de un Juez, se nombra a un rbitro
para que resuelva un conflicto sobre la base de la equidad (segn su saber y entender, o en
conciencia). Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento (Art. 3.2
CC: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones
de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley
expresamente lo permita).

Tambin se habla de equidad con otra finalidad, al sealar que la equidad habr de
ponderarse en la aplicacin de las normas. En este caso, se emplea, no como criterio de
integracin del ordenamiento, sino como instrumento en la aplicacin del mismo, sirviendo para
adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurdicas a las circunstancias del caso concreto.
El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, pero al aplicarla, si
se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.


4. La interpretacin de las normas jurdicas.

a) Concepto e importancia.

La interpretacin es la tarea de averiguar el sentido de las palabras que integran la norma,
con la finalidad de aplicarla al caso planteado. La interpretacin jurdica persigue un objetivo de
carcter prctico: hallar el criterio de ordenacin de conductas que se contenga en la norma,
para hacerlo efectivo en el caso concreto planteado. Las tcnicas de interpretacin se
encuentran en ntima relacin con los fundamentos de la concepcin del Derecho y su funcin;
adems, la tcnica interpretativa trasciende a la aplicacin judicial del Derecho y es de inters
#+
general para el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que las reglas interpretativas
constituyen las pautas mnimas de la argumentacin jurdica.

b) Los criterios interpretativos (o hermenuticos): el artculo 3 del cdigo civil.
(EXAMEN)

Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretacin normativa se hace
referencia a los materiales sobre los que debe el intrprete dirigir su atencin, con el fin de
obtener como resultado la clarificacin del sentido de la norma para ser aplicada al caso
planteado. Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3.1 del Cdigo Civil (Las normas
se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras (criterio literal), en relacin con el
contexto (criterio sistemtico), los antecedentes histricos y legislativos (criterio histrico), y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (criterio sociolgico), atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas (criterio lgico o teleolgico)).

Estos criterios, aunque se introdujeron en la reforma de 1973, ya eran histricamente utilizados
para la interpretacin de las normas jurdicas (excepto el criterio sociolgico); de hecho,
algunos autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artculo porque:
- no hay, propiamente hablando, una jerarqua legal entre los diversos criterios
interpretativos, sino una mera indicacin de tcnicas interpretativas
- y la interpretacin de cualquier norma jurdica requiere combinar diversos criterios
interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede
resultar determinante.

c) La interpretacin literal.

Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material bsico se encuentra integrado por
las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el
conjunto de la norma analizada (art. 3.1 CC: las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras). Por ello, se dice que cuando el sentido de una norma se desprende
con claridad de las palabras que emplea, no hace falta interpretar (in claris non fit interpretatio);
en cualquier caso, no se puede forzar el significado literal ms all de unos lmites razonables.

d) La interpretacin sistemtica.

Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un
conjunto de disposiciones relacionadas entre s con coherencia interna. El mismo trmino
puede tener un significado diferente: decidir cundo debe prevalecer uno u otro sentido viene
dado normalmente por el contexto de la norma analizada.

e) La interpretacin histrica.

El art. 3.1 CC exige que el intrprete valore tambin los antecedentes histricos y
legislativos.

Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carcter legal, existirn borradores,
proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiracin, actas de la discusin parlamentaria,
etc. Los histricos porque ha de atenderse no slo a la pequea historia de la elaboracin de la
norma, sino tambin al momento histrico en que nace y a la tradicin jurdica que la precede.

La norma es un producto eminentemente histrico; y slo conociendo su historia se puede
entender y aplicar en un momento histrico diferente del que la vio nacer.

f) La interpretacin sociolgica.

Debe atenderse tambin, al interpretar las normas, a la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, complementando de este modo la interpretacin histrica. Si una norma
nacida en un contexto histrico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede
producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente
sensible. No basta con saber por qu y para qu se dict la norma en concreto, sino tambin si
#"
las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido
original.

g) El resultado de la interpretacin: la interpretacin teleolgica. (EXAMEN)

Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretacin se debe obtener por
resultado la averiguacin del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulacin
esencial, al criterio que preside la norma, a la idea-fuerza que la inspira, se conoce con el
nombre de ratio o ratio legis. La ratio as el por qu y el para qu de la norma: su espritu (por
qu) y su finalidad (para qu):
- Espritu de la norma: se prefiere una interpretacin que procure conocer la
voluntad de la norma, pudiendo distinguirse entre:
Occasio legis: circunstancias concretas que motivan que se dicte la norma
Ratio legis: criterio de solucin del conflicto que se sostiene en la norma (y que
es susceptible de generalizacin)
- Finalidad de la norma: necesidad de efectuar una interpretacin teleolgica, es
decir, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los
fines concretos que se consiguen mediante su aplicacin al caso planteado
Por ello, cuando mediante una interpretacin determinada de una
norma se consiga un resultado contradictorio con el que la norma
pretende con carcter general, tal interpretacin debe ser rechazada.

h) Otras clases de interpretacin.

- atendiendo al resultado de la interpretacin se distingue entre:
- interpretacin declarativa: cuando la interpretacin coincide, justa y
exactamente, con las palabras de la norma
- interpretacin correctora: cuando de la interpretacin se deduce que deban
considerarse incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor
literal parece indicar; esta correccin puede ser extensiva (correccin
incluyendo ms supuestos: se aplica a las normas que favorecen la libertas del
individuo) o restrictiva (se aplica a las normas que restringen la libertad del
individuo)
- atendiendo al sujeto que interpreta:
- interpretacin autntica: reglas interpretativas incorporadas por el propio
legislador a la norma
- interpretacin judicial: cuando la interpretacin es efectuada por los
Tribunales de Justicia; muy importante como se analiz al estudiar la funcin
de la jurisprudencia
- interpretacin doctrinal: efectuada por los estudiosos que analizan
tericamente el sentido de las normas.

i) La Constitucin y la interpretacin del ordenamiento.

El aplicador del Derecho debe buscar la averiguacin del espritu y finalidad de las normas; por
eso, la libertad del intrprete queda circunscrita a los materiales que la norma le brinde.

No obstante, existen unas pautas o criterios superiores (los principios generales del Derecho y
la Constitucin) que vienen a limitar ms su libertad, ya que debe acomodarse a los valores
postulados por esos principios. En este sentido, el Art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial establece que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y
vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los
Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos.





##
5. La vigencia de las disposiciones normativas. (EXAMEN)

a) La publicacin.

Salvo desviaciones caractersticas de los regmenes totalitarios, los Ordenamientos jurdicos
modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda norma jurdica
escrita debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos tericamente,
cognoscible a los ciudadanos (ya el Cdigo civil de 1889 prevea la publicacin de las leyes en
la Gaceta como requisito imprescindible para su vigencia).

Tras la Constitucin de 1978 y una vez producida la efectiva consolidacin de las CCAA, las
disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonmicas en el correspondiente Boletn
Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones
comunitarias se publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la
Unin Europea.

b) La entrada en vigor.

Una vez publicada, la disposicin normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de
enero del ao siguiente, a los 3 meses de su publicacin. En caso de que la fecha de
publicacin no coincida con la entrada en vigor, la tradicin impone hablar de vacatio legis,
para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se
encuentra en suspenso.

Si en las leyes, o cualquier otra disposicin normativa, no se dispone otra cosa, la vacatio legis
contemplada por el CC es de veinte das (Art. 2.1: Las Leyes entrarn en vigor a los veinte das
de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa).
Actualmente es frecuente que muchas disposiciones sealen la presente disposicin entrar
en vigor el mismo da (o al da siguiente) de su publicacin en el Boletn Oficial.

c) El trmino de vigencia: la derogacin. (EXAMEN)

Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin
establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia
ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado (p.e. las Leyes Generales de
Presupuestos, de vigencia anual; Decretos leyes que rigen mientras exista situacin de
necesidad). En tales casos se habla de leyes de mbito temporal (art. 4.2 CC).

Lo ms frecuente es que la ley no tenga lmite temporal y su vigencia se proyecte mientras que
no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue:
Artculo 2.2: Las Leyes slo se derogan por otras posteriores. La derogacin tendr el
alcance que expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello que en
la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogacin de una Ley no recobran vigencia las que sta hubiere derogado.

Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una nueva
disposicin normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua.
La derogacin depende de lo que disponga la nueva ley, que puede:
a) Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogacin
total).
b) Establecer la derogacin parcial de la ley preexistente; la cual en lo dems no
derogado seguir rigiendo.

La derogacin puede tener lugar de dos formas:
- Expresa: que a su vez puede ser de dos tipos:
- derogacin expresa concreta: cuando la ley nueva indica, explcitamente,
relacionndolas o identificndolas, las leyes anteriores que quedan derogadas
- derogacin expresa genrica: bien cuando el legislador opta por la cmoda
frmula de establecer que cualquier disposicin que se oponga a la nueva
regulacin queda derogada.
#$
- Tcita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogacin de las
preexistentes, es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos
disposiciones normativas contrastantes; aunque el legislador no haya manifestado la
eficacia derogativa de la nueva disposicin, sta se produce por imperativo del art. 2.2
del CC (la derogacin () se extender siempre a todo aquello que en la Ley nueva,
sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior).


6. El principio de irretroactividad de las leyes. (EXAMEN)

a) Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio.

Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e
inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisin poltica al
respecto. Ahora bien, la nueva ley habr de regular situaciones jurdicas producidas con
anterioridad o slo las nacidas con posterioridad a su publicacin?

Ejemplo: el RD-ley 2/1985 contiene una disposicin transitoria que se pronuncia sobre el
dilema y resuelve la cuestin; los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad a
la entrada en vigor de este RD-ley, seguirn rigindose en su totalidad por lo dispuesto en el
texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y dems disposiciones vigentes. El RD-
ley es irretroactivo; slo se aplicar a los contratos de arrendamiento que se celebren tras su
entrada en vigor.

Las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse, ya
que muchas de ellas se encontrarn todava pendientes de consumacin o realizacin efectiva.
Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de
disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio
legislativo, por el trnsito de una ley a otra.

b) La formulacin de la tendencial irretroactividad de las leyes.

Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que
afronten cualquier supuesto problemtico de Derecho transitorio. Por ello todos los
Ordenamientos contemporneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de
la ley, como regla de mxima.

En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del CC: Las leyes no
tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y en el art. 9.3 de la CE: la
Constitucin garantiza () la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales.

Desde el cdigo de Napolen, la irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio
de seguridad jurdica: como regla, los actos realizados bajo un determinado rgimen
normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva.

La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla
absoluta:
a) La Constitucin la impone el legislador ordinario, pero no con carcter general, sino
slo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un
rgimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de aquellas que
sean restrictivas de los derechos fundamentales.
b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin
violentar el tradicional precepto civil.






#%
c) La posible retroactividad y su graduacin. (EXAMEN)

La decisin de que una nueva disposicin tenga o no carcter retroactivo queda encomendada
al propio legislador, que habr de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias
negativas de cualquiera de ambas opciones.

La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del
problema social objeto de regulacin:
Cuando la ley nueva es de aplicacin a los efectos de un hecho o acto acaecido
con anterioridad a su publicacin, se habla de retroactividad de segundo grado o
fuerte: por ejemplo, la Ley del Divorcio.
Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos con posterioridad a su
entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de
retroactividad en grado mnimo o dbil: por ejemplo, la regulacin de la patria
potestad.

La retroactividad resulta de inters general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato
ms favorable para el ciudadano que la legislacin preexistente (por ejemplo, abolicin de
discriminaciones, reduccin de requisitos para obtener determinados beneficios, disminucin
de penas, etc).


7. El deber general del cumplimiento de las normas.

a) Los destinatarios de las normas.

La frmula habitual de promulgacin de las Leyes dice as: A todos los que la presente vieren
y entendieren, sabed :
- parecera que la norma slo se dirige a los que la entiendan, aunque luego dice que
ha de ser guardada por todos los espaoles
Y termina: Por tanto, mando a todos los espaoles, particulares y autoridades, que guarden y
hagan guardar esta ley:
- parecera que las Leyes van dirigidas slo a los espaoles; no obstante es evidente
que los destinatarios son todos los miembros de la Comunidad, sean o no espaoles
(por ejemplo, un britnico ha de conducir por la derecha en Espaa)
- por otra parte, cabe tambin que la norma est dirigida a una categora o grupo de
sujetos; por ejemplo:
- el contrato de trabajo se aplica a los empleadores y a sus trabajadores, no a
todos los espaoles
- las normas tributarias de un municipio o comunidad autnoma no afectan a
todos los espaoles.

Por eso se dice que los destinarios de las normas jurdicas son los sujetos integrados en la
Comunidad para la que se dictan dichas normas, o el colectivo para el que se dictan dichas
normas; en cualquier caso, con carcter general, las normas vinculantes deben ser respetadas
por todos.

b) La ignorancia de la ley.

Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lgico, parece que
debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas. Difcilmente puede
respetarse lo que se ignora. Sin embargo, es imposible que un sujeto pueda efectivamente
conocer todo el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurdico.

Sin embargo, las reglas de la lgica general no son las mismas que las reglas de la lgica y el
razonamiento jurdicos:
- jurdicamente el problema ha de ser enfocado desde le ptica de la efectividad del
ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean
efectivamente aplicadas; la norma se aplicar, sea conocida o no por el sujeto
determinado
#&
- por otra parte, bastara con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del
deber de cumplir y observar la norma.

Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurdico sobre las siguientes bases:
- En primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad (art. 9.3 CE). Esta
publicidad formal implica la terica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a
la norma en cuestin.
- Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al
BOE tendr seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de
una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la
efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea
conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: La ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento).

Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que stas sean
efectivamente conocidas, s existe el deber general de cumplimiento.

c) La exclusin voluntaria de la ley aplicable.

La regla de que es obligatorio cumplir la Ley, y su corolario de que las normas se aplican
cuando se dan las condiciones en ellas previstas (y no cuando as lo deseen los destinatarios
de las normas), presupone la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas
por decisin de los interesados. Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se
desprenden del art. 6.2 del CC, parece que s cabe excluir voluntariamente la aplicacin de las
normas, dentro de ciertos lmites y condiciones: La exclusin voluntaria de la ley aplicable slo
ser vlida cuando no contrare el inters o el orden pblico ni perjudique a terceros.

El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en relacin con la
distincin entre:
- normas de Derecho imperativo: normas que se imponen absolutamente siempre
con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios
- normas de Derecho dispositivo: normas autoricen a los propios interesados a
reglamentar las situaciones que les afectan privadamente.

En el caso de normas de Derecho dispositivo, la regulacin contenida en la norma jurdica
solamente entra en juego en defecto o ausencia de regulacin convencional por parte de los
interesados. Precisamente se est ante un caso de exclusin voluntaria de la Ley aplicable
cuando los particulares regulan su relacin: por ejemplo, es regla contenida en la ley que el
prstamo de dinero no produce intereses, pero la propia disposicin legal autoriza la posibilidad
de pacto expreso en contrario.

Son frecuentes las normas dispositivas en el mbito del Derecho patrimonial privado. Cuando
una norma revista ese carcter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general
pueda ser desplazada por la reglamentacin particular creada por los interesados.

Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la
misma de excluirla es absolutamente irrelevante.


8. La violacin de las normas.

a) La infraccin de las normas.

Las normas jurdicas estn dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero
partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o
pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.

Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las
consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se
#'
da pie para la correspondiente reaccin del Ordenamiento jurdico, el cual normalmente prev
la imposicin de las oportunas sanciones al infractor.

Artculo 6.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de Ley y no
impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.

b) Actos contrarios a las normas imperativas.

La modalidad ms sencilla de la infraccin de las normas (art. 6.3 CC) es la realizacin de
actos contrarios a lo dispuesto en ellas. As la observancia de una conducta, un acto aislado o
un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye
infraccin del Ordenamiento y producir las oportunas consecuencias de toda ndole.

Las hiptesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en trminos generales, quedan
incluidas en esa previsin de los actos contrarios a las normas.

c) Actos en fraude a la Ley. (EXAMEN)

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se
realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que,
aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en s conforme con las normas
jurdicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico, o contrario a l. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende
su violacin.

Ejemplo: celebracin de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad.

El ordenamiento reacciona, no conformndose con la observancia formal de sus mandatos,
sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas. Los actos
ejecutados en fraude a la ley no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere
tratado de eludir.

#(
Tema 4: LA RELACIN JURDICA. LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
EJERCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS.


1. La relacin jurdica.

a) La idea de relacin jurdica.

La llamada relacin jurdica consiste en cualquier tipo de relacin entre seres humanos que se
encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurdicas (o
tambin, un vnculo entre personas determinado por una regla jurdica). El profesor define la
relacin jurdica como la relacin o situacin social, de cualquier ndole, que es susceptible de
ser contemplada jurdicamente; esto es, cuando las relacin social es contemplada por el
Derecho, cabe hablar de relacin con trascendencia jurdica o, sencillamente, de relacin
jurdica.

b) Clasificacin de las relaciones jurdicas. (EXAMEN)

La clasificacin de las relaciones jurdicas puede hacerse partiendo de muchos puntos de vista
diferentes; en particular, partiendo del contenido bsico de la relacin jurdica existen cuatro
tipos:
1. Relaciones obligatorias: Comprenden aquellos supuestos en los que, por
responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el deber
de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.
2. Relaciones jurdico-reales: Basadas en la tenencia o apropiacin de los bienes, se
encontraran presididas por la propiedad y dems derechos reales, en cuya virtud una
persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier
bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los dems miembros de la colectividad.
3. Relaciones familiares: Situaciones de especial conexin entre las personas que el
Ordenamiento jurdico regula atendiendo a criterios de ordenacin social general, para
garantizar un marco normativo a la familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas aquellas conectadas al fenmeno de
la herencia y a las personas en ella implicadas, como sucesores de la persona fallecida
con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre s y en sus relaciones con
los dems.

c) Estructura bsica de la relacin jurdica.

Los componentes de la relacin jurdica son los siguientes:

1. Los sujetos de la relacin jurdica:
Dado que los derechos y deberes slo pueden atribuirse a las personas, es evidente
que en toda relacin jurdica el componente personal es estructuralmente necesario;
entre estas personas se establece un vnculo determinado por una regla jurdica.
La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo (puede poner
en marcha la situacin de poder en que se encuentra); quien se encuentra
obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra
persona, se denomina sujeto pasivo.

2. El objeto de la relacin jurdica:
El objeto es la realidad material o social subyacente en la relacin intersubjetiva
Por ejemplo, en las relaciones obligatorias, el objeto consiste en la actividad o
conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de algo; en las
relaciones jurdico-reales, el objeto viene representado por las cosas sobre las
que recaen los derechos reales; etc.

3. El contenido de la relacin jurdica:
Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o
partes de la relacin jurdica:
#)
- la situacin de poder de los sujetos activos implica que una persona tiene
autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posicin de
sumisin y respeto del propio derecho
- la situacin de deber de los sujetos pasivos implica que un determinado
sujeto se encuentra vinculado a la realizacin de un determinado
comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona
- en general, toda situacin de poder se relaciona con una situacin de deber
- por otra parte, un mismo sujeto puede ser activo y pasivo: por ejemplo,
derecho a cobrar una deuda y obligacin de entregar un recibo.


2. El derecho subjetivo.

El tener derecho a significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la
observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto
o, en general, a todos los dems:
- el poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que
satisfagan sus propios intereses se conoce tcnicamente con el nombre de derecho
subjetivo
- dicho de otra manera, el derecho subjetivo es la situacin de poder concreto
otorgada por el Ordenamiento jurdico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus
propios intereses.

a) Las facultades.

El titular de un derecho subjetivo tiene un conjunto de posibilidades de actuacin, a las que se
denomina facultades:
- por ejemplo, el propietario de una cosa tiene varias facultades: usarla, regalarla,
venderla, etc
- asimismo, el alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc) otorga al arrendatario el
Derecho subjetivo de usar la cosa durante el tiempo previsto y en las condiciones
pactadas, aunque dicho uso fuera en origen una mera facultad del propietario de
aqulla.

b) Las potestades.

Sabemos que un derecho subjetivo identifica el poder de una persona (sobre un sujeto pasivo)
para satisfacer sus propios intereses.

Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurdico atribuye un determinado poder
concreto a sujetos individuales, si bien no para atender a sus intereses propios, sino para que
en el ejercicio de ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otras personas. En tales
casos, la situacin de poder no puede concebirse como un Derecho subjetivo, sino como una
potestad: poder concedido por el ordenamiento jurdico a una persona individual para que lo
ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras personas
- por ejemplo, un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o facultades decisorias
legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio y en cuanto persona
propiamente dicha; o la patria potestad como poderes, facultades y deberes que
ostentan los progenitores respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos
precisamente en beneficio de los hijos.


3. El ejercicio de los derechos y sus lmites.

a) El ejercicio de los derechos.

Ejercitar el derecho, bien personalmente por el titular bien por un representante, persigue
procurar satisfaccin al inters del titular, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento
del Derecho subjetivo de que se trate. Por ello el titular de un Derecho subjetivo, para satisfacer
su inters, puede ejercitar el conjunto de facultades o poderes concretos que forman parte de
#*
su derecho. Ahora bien, la satisfaccin del propio inters no autoriza a cualquier acto de
ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen lmites que restringen la posibilidad o
las modalidades del ejercicio de los derechos.

b) Los lmites de los derechos.

Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular una capacidad
de actuacin ilimitada o un poder infinito, ya que en la sociedad se entrecruzan multitud de
derechos, muchas veces antagnicos. Por eso, las facultades de actuacin del titular de un
derecho estn limitadas por los variados derechos de otros titulares y por el inters general.

El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a
la propia funcin desempeada por cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia
social, sin extralimitaciones privadas de sentido o presididas por la idea de ruptura de una
convivencia razonable.

Dicha contemplacin de las cosas, si bien no deja de corresponderse con la realidad en buen
nmero de ocasiones, tampoco es extrao que se vea perturbada por quienes realizando un
mal uso de su propia libertad de actuacin- se extralimitan en el ejercicio de sus derechos,
atentando contra los dems o contra los intereses generales. Ante ello, es necesario que el
legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) cuente con mecanismos restauradores del ejercicio
razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social.

Tales mecanismos suelen identificarse con los lmites de los derechos, dentro de los cuales
han de distinguirse los lmites extrnsecos, intrnsecos y temporales.


4. Los lmites extrnsecos en el ejercicio de los derechos. (EXAMEN)

Se agrupan en esta expresin los lmites al ejercicio de los derechos debidos a:
- la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto
- por ejemplo, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que resido
tendr que cohonestarse con el derecho de los restantes vecinos, y viceversa
- o que despliegan su eficacia en un mbito que puede verse afectado por diversos
derechos contrastantes entre s
- por ejemplo, el mbito es la actividad, y los derechos son: el del periodista a
informar, el de la persona a la intimidad
- esto es, los lmites vienen dados por un factor externo al ejercicio del derecho
propiamente dicho
- los supuestos tpicos son la colisin de derechos y las situaciones de cotitularidad.

a) La colisin de derechos.

Se habla de colisin de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos,
ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y,
consiguientemente, su ejercicio simultneo resulta imposible o, al menos, parcialmente
imposible.

Una de las funciones bsicas del Ordenamiento jurdico consiste en erradicar en la medida de
lo posible las situaciones de colisin de derechos, para lo que jerarquiza unos derechos sobre
otros. Dicha jerarquizacin, implica situar a algunos derechos en posicin de subordinacin
respecto de otros, atendiendo a distintos criterios:
a) En la pugna entre intereses generales y de carcter privado habrn de primar
aqullos.
b) En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrn de
considerar preferentes los primeros.
c) En el supuesto de que existe oposicin entre derechos patrimoniales prevalecern,
segn los casos, los de mayor antigedad en su constitucin, mejor rango o
superior titulacin, etc.

$+
Sin embargo, por mucha previsin que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la
complejidad de la vida social seguir presentando de continuo situaciones fcticas de colisin
de derechos que habrn de resolverse mediante el recurso a los principios generales de
aplicacin de las normas jurdicas.

b) Las situaciones de cotitularidad.

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situacin de cotitularidad
que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisin de derechos, pues al
menos cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido tcnico) suele ser
incompatible el ejercicio simultneo de todos los cotitulares sobre ellas.


5. Los lmites intrnsecos al ejercicio de los derechos.

El ejercicio del derecho requiere de su titular que se comporte siguiendo determinados
parmetros exigibles con carcter general; esto es, el Ordenamiento jurdico exige que los
derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia funcin y significado, vetando su
ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente
asumidos.

Tal delimitacin de la extensin de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la
jurisprudencia, acudiendo a ciertos conceptos jurdicos: la buena fe y el abuso del derecho.
Constituyen lmites intrnsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de
acuerdo con tales principios generales del Derecho.

a) La buena fe en el ejercicio de los derechos.

Art. 7.1: Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, esto es,
los derechos (pero tambin los deberes, aunque no se indique expresamente) que se ostentan
deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es
considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no est permitido realizar actos de
ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades tericas que tenga el titular, se aparten
de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.

La buena fe, que ya figuraba en los textos jurdicos romanos (bona fides), ha parecido
pertinente enunciarla como postulado bsico en la reforma de 1973 por cuanto representa una
de las ms fecundas vas de irrupcin del contenido tico-social en el orden jurdico.

La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio
normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio
de los derechos. Sin embargo, se trata de un concepto jurdico indeterminado cuya aplicacin
prctica requiere la tarea jurisprudencial de los Tribunales en cada caso concreto.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal una referencia a la buena fe (buena fe procesal); tambin
son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administracin
pblica.

b) La doctrina de los propios actos. (EXAMEN)

Son numerossimas las sentencias del Tribunal Supremo que recurren a la idea de la doctrina
de los actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la
conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las
facultades que lo integran.

Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su
operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de
acuerdo con la buena fe.


$"
La alegacin de la doctrina de los propios actos requiere que:
- el sujeto pasivo demuestre que (en relacin con l mismo) el sujeto activo del derecho
ha desplegado con anterioridad una conducta que (interpretada de buena fe)
demuestra la contradiccin o incompatibilidad de la nueva postura del titular del
derecho subjetivo; circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el
sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo
- por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe (ya
que el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho,
jugando con las expectativas de las personas que con l se relacionan).

EJEMPLOS:
El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende
posteriormente impugnar dicho estado civil.
El establecimiento que vende alcohol a una persona que sufre accidente en sus
dependencias, y luego pretende excusarse de su responsabilidad alegando
precisamente la ingesta alcohlica de esa misma persona.

c) El abuso del derecho. (EXAMEN)

Art. 7.2: La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto
u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se
realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao
para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

La incorporacin del abuso de poder tambin se hizo en la reforma de 1973, y se trata tambin
de un concepto jurdico indeterminado que requiere la tarea de los tribunales para su aplicacin
prctica. Por otra parte, es difcil diferenciar entre la buena fe y el abuso del derecho.

c-1) La construccin jurisprudencial del principio.

Fueron los tribunales franceses de la segunda mitad del siglo XIX quienes construyeron el
principio del abuso del derecho: propietarios que realizaban tareas en sus fincas con el nico
objetivo de perjudicar al vecino. Desde entonces se han venido prohibiendo, por la
jurisprudencia, los actos abusivos de los titulares de derechos, hasta su normativizacin. En
efecto, la doctrina moderna ha elaborado la teora llamada del abuso del derecho, sancionada
ya en los ms recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilcito el ejercicio de los
derechos cuando sea abusivo.

As, los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, tienen otros de orden moral,
teleolgico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa los lmites
impuestos al derecho por la equidad y la buena fe, con dao para terceros o para la sociedad.

En conclusin, los elementos esenciales del abuso del derecho son:
Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
Dao a un inters (de terceros) no protegido por una especfica prerrogativa jurdica.
Inmoralidad o antisocialidad del dao (perjudicar a un tercero sin beneficio propio, o
perjudicar a un tercero debido a un exceso en el ejercicio del derecho).

c-2) La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho. (EXAMEN)

Conforme a lo establecido en el art. 7.2 del CC, los presupuestos de aplicacin del abuso del
derecho son:

1. Accin u omisin de carcter abusivo:
El carcter abusivo ha de deducirse de la extralimitacin llevada a efecto por el titular,
de conformidad con los cnones objetivos de conducta que sean requeridos en el
ejercicio del derecho. La extralimitacin puede deberse tanto a la actitud subjetiva del
titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carcter objetivo en el
ejercicio del mismo, aunque sea sin mala fe.
$#

2. Consecuencia daosa para un tercero:
El ejercicio abusivo del derecho s requiere, en cambio, que su materializacin haya
acarreado a cualquier otra persona un dao determinado, cuya existencia concreta y
efectiva habr de probarse y cuantificarse. El dao puede consistir tanto en la aparicin
de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravacin de la situacin
jurdica en que ste se encuentre, segn que exista o no una previa relacin jurdica
entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

La vctima del abuso del derecho podr solicitar:
- por una parte, la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
- y por otra reclamar la adopcin de medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso.

c-3) Expansin y retroceso del abuso del derecho.

No es de extraar que la invocacin por los litigantes o la aplicacin por los Tribunales de la
prohibicin del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, sealadamente a la
contencioso-administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Cdigo Civil, la
prohibicin del abuso del derecho constituye un principio general del Derecho que, por tanto,
tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurdico.

El valor general del principio estudiado no significa que su utilizacin pueda ser indiscriminada.
Si se atiende a la jurisprudencia ms reciente, llama la atencin la gran cantidad de
resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicacin de la regla ante el abuso existente
en la utilizacin del recurso al abuso del derecho.

$$
Tema 5: EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURDICAS:
LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD.


1. El transcurso del tiempo y las relaciones jurdicas.

a) Introduccin: los lmites temporales en el ejercicio de los derechos.

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere,
bien en un momento concreto (trmino), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo), que
lo mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en la relacin jurdica de que
se trate.

Es justo que la situacin de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los
sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de
seguridad en el trfico econmico y jurdico. Si en principio el titular del derecho subjetivo deja
pasar un largo perodo temporal sin hacerlo, puede darse el caso de que termine por reclamar
sus intereses en un momento tan tardo que, razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que
tal derecho se encontraba vivo y activo.

Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es tambin manifestacin de
una conducta que permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento
adecuado o dentro de un periodo temporal prudente, ya no sern ejercitados nunca, generando
as la legtima expectativa en las dems personas de la comunidad de que el derecho ha
decado.

b) El cmputo del tiempo conforme al artculo 5 del Cdigo civil. (EXAMEN)

Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en
nuestro caso, los periodos de tiempo.

La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: 1. Siempre que no
se establezca otra cosa, en los plazos sealados por das, a contar de uno determinado,
quedar ste excluido del cmputo, el cual deber empezar el da siguiente; y si los plazos
estuvieren fijados por meses o aos, se computarn de fecha a fecha. Cuando en el mes de
vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entender que el plazo expira
el ltimo del mes. 2. En el cmputo civil de los plazos no se excluyen los das inhbiles.

Comentarios:
1. La regla tiene carcter supletorio (siempre que no se establezca otra cosa), por
lo tanto no vincula al legislador ni a los particulares (ambos pueden prever los
problemas de ndole temporal estableciendo otras reglas pero, en caso de no hacerlo,
encontrar aplicacin lo dispuesto en el artculo)
- por ejemplo, una excepcin es que para calcular la mayora de edad no se
excluye el da de nacimiento: quien nace a las 9:30 del da 6, cumple aos a
las 0 horas del da 6 (o sea, a las 24:00 horas del da 5)
2. No se excluyen los das inhbiles: se sigue el sistema denominado cmputo continuo
(o de das naturales)
3. Para los plazos mensual y anual s se excluye el da inicial: si un contrato se pacta a
las 9:30 del da 6 por un periodo de 3 meses, el plazo termina a las 0 horas del da 7 (o
sea, a las 24:00 horas del da 6).
4. Si se pacta a las 9:30 del da 31 por un periodo de un mes, el plazo termina las 0
horas del da 30 del mes siguiente.

c) El cmputo del tiempo en otras disposiciones legislativas.

Tambin en esta materia las disposiciones del CC han desempeado un claro papel estelar y
han sido aplicables, con carcter general, al conjunto del ordenamiento jurdico. En los tiempos
contemporneos lo dispuesto por el CC se ve repetido y reiterado (de forma innecesaria) en
otras leyes, en las que podra haber bastado con resaltar la exclusin de los das inhbiles, es
$%
decir, la procedencia del cmputo til (slo se computan los das tiles o hbiles); por
ejemplo, en el mbito administrativo o procesal, en el cmputo de los plazos, deben ser
excluidos los das inhbiles.


2. La prescripcin.

a) Prescripcin extintiva y prescripcin adquisitiva.

Cuando el transcurso del tiempo acarrea la prdida o decadencia del ejercicio de los derechos
para su titular se habla sencillamente de prescripcin o bien de prescripcin extintiva
(porque extingue los derechos de que se trate). Al contrario, cuando el transcurso del tiempo
provoca el nacimiento o la consolidacin de un derecho a favor de una persona, se habla de
prescripcin adquisitiva o usucapin.

La prescripcin suele estudiarse en la parte general del Derecho civil ya que afecta al ejercicio
de los derechos en general (aunque hay derechos que son imprescriptibles); por el contrario, la
usucapin (que incide sobre derechos patrimoniales) se estudia en el volumen dedicado a la
propiedad y dems derechos reales.

b) Presupuestos de la prescripcin. (EXAMEN)

Para que exista prescripcin de un derecho se requiere:
En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea
susceptible de prescripcin, un derecho prescriptible:
En general, los derechos subjetivos patrimoniales son prescriptibles y los
derechos subjetivos extrapatrimoniales son imprescriptibles.
Que el titular del derecho en cuestin permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el
derecho que le corresponde.
Que transcurra el plazo sealado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se
haya llevado a cabo la actuacin del mismo.
Que, en su caso, producido un acto extemporneo de pretendido ejercicio del
derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripcin producida y no haya renunciado a
ella.

c) Cmputo del plazo de prescripcin.

El cmputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que
el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.

La expresin desde el da en que pudieron ejercitarse los derechos (o las acciones, segn el
tenor literal del CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cmputo del
plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento de que poda ejercitar el
derecho.

El art. 5 exclua del cmputo el da inicial; una excepcin es la usucapcin (p.e: si cualquier
derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del dia 3 de mayo de 1990 y tiene un
plazo de prescripcin de 3 aos, dado que el da referido debe computarse desde las cero
horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del da 3 de mayo de 1993; esto es, el dia
final para realizar cualquier acto de ejercicio en relacin con tal derecho es el 2 de mayo de
1993).

d) Interrupcin del plazo prescriptivo.

Mientras no venza (o se cumpla por entero) el plazo de prescripcin previsto, el titular del
derecho puede ejercitar eficazmente su derecho, aunque con anterioridad haya permanecido
inactivo. As pues, cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo,
ste deja de correr, requirindose comenzar a computar el plazo prescriptivo desde el
comienzo otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio comience una nueva etapa de
inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la prescripcin ha sido interrumpida.
$&

El acto de ejercicio del derecho que provoca la interrupcin del plazo prescriptivo puede ser de
naturaleza judicial o extrajudicial:
1. Ejercicio judicial:
Aqu deben agruparse los actos de ejercicio del derecho que, promovidos por su titular,
acaban siendo conocidos por los Jueces y Tribunales. Entre dichos actos asume
primordial importancia la interposicin de la demanda, en cuya virtud el titular del
derecho subjetivo reclama la observancia del mismo al sujeto pasivo.
2. Ejercicio extrajudicial:
Es indiscutible que el ejercicio extrajudicial del derecho (por ejemplo, un acreedor)
comporta la interrupcin de la prescripcin. Tambin cualquier requerimiento notarial
promovido por el titular del derecho genera la interrupcin de la prescripcin (esta es la
forma habitual de ejercicio extrajudicial).
Sin embargo, el art. 1.973 no exige forma determinada alguna. Ello no significa que,
problemas de prueba aparte, no valgan como actos interruptivos de la prescripcin
cualesquiera otros: cartas, telegramas, envos por fax, etc.
3. Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo:
Otra forma de interrupcin del plazo prescriptivo es cualquier acto de reconocimiento
de la deuda por el deudor; por ejemplo mediante carta, pago de intereses, entrega de
cantidad a cuenta, confesin a terceros, peticin de una moratoria, etc).
4. Suspensin de la prescripcin:
La suspensin de la prescripcin se presenta en todas las hiptesis en que algn
acontecimiento hace que deje de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie
desde el principio, una vez superadas o pasadas las circunstancias que provocaron la
suspensin del cmputo: el cmputo se reinicia precisamente en el exacto momento
temporal en que qued detenido (p.e: casos de moratoria legal, a consecuencia de
situaciones catastrficas (terremotos, inundaciones), el legislador suele interrumpir o
suspender temporalmente el cumplimiento de diversas obligaciones durante un
determinado periodo de tiempo).

e) Alegabilidad y renuncia de la prescripcin.

El efecto fundamental de la prescripcin es hacer inexigible al sujeto pasivo del derecho la
observancia de la conducta (activa u omisiva) que poda serle impuesta por el titular. As pues,
desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia bsica de la prescripcin radica en que
sta le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del
derecho subjetivo.

Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en
manos del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe
consistir en la alegacin de la prescripcin frente al titular del derecho en el caso de que ste
finalmente opte por ejercitar su derecho. En consecuencia, la prescripcin operar slo si el
beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el beneficiado por la prescripcin no alega que
ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podr ser condenado a cumplir, a
pesar de la prescripcin y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente
extemporneo. Esto es, los tribunales no consideran de oficio (es decir, por propia iniciativa) la
prescripcin, sino que ha de ser rogada o solicitada por el beneficiario de la misma.

Por otra parte, el beneficiario puede renunciar al derecho de prescripcin.

f) Principales plazos de prescripcin.

Algunos plazos generales de prescripcin son:
Los derechos reales sobre inmuebles prescriben a los treinta aos, salvo la accin
hipotecaria, que prescribe a los veinte aos
Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los seis aos
Los derechos de crdito o personales cuentan con el plazo general de prescripcin de
quince aos
El derecho a cobrar prestaciones peridicas pagaderas en plazos inferiores a un ao
prescribe a los cinco aos
$'
En el plazo de tres aos prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y
deudas por la adquisicin de bienes a un comerciante
En el plazo e un ao prescriben los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la
indemnizacin que nace de la responsabilidad civil extracontractual.


3. La caducidad. (EXAMEN)

a) La caducidad de los derechos.

Los plazos de prescripcin propiamente hablando no constituyen lmites temporales estrictos
de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales
plazos son susceptibles de interrupcin, es evidente que los derechos no encuentran en tales
plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de forma continuada y
recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular.

Esta reviviscencia o resurreccin de los derechos no resulta siempre posible, ni tcnicamente
aconsejable. Ante ello, la ley (y tambin a veces los particulares) considera en numerosas
ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo,
necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez
transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensin o interrupcin, el derecho
de que se trate no podr ya ser ejercitado por su titular.

Podemos conceptuar la caducidad como la extincin de un derecho por su falta de ejercicio
durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido. Ocurre as, en
general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos
fundamentales ha sido vulnerado, perder su derecho a que el TC conozca su causa si no
presenta el recurso de amparo dentro de los 20 das siguientes a la notificacin de la resolucin
recada en el previo proceso judicial). Tambin en Derecho civil (y en otros sectores del
ordenamiento) son frecuentes los supuestos de caducidad.

b) Rgimen jurdico: diferencias con la prescripcin. (EXAMEN)

- Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupcin ni suspensin alguna,
operando, por tanto, en estrictos trminos temporales.
- Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevsimos, aunque ciertamente
cabe resaltar tambin que en algunos casos los plazos de prescripcin pueden
circunscribirse a cortos periodos de tiempo.
- La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya sido alegada.

$(









BLOQUE II. EL SUJETO DE LA RELACIN JURDICA: LA PERSONA

Tema 6: El derecho de la persona: la condicin de persona. Los derechos de la personalidad.
Tema 7: La capacidad de obrar. La incapacitacin.
Tema 8: La desaparicin de la persona: ausencia y declaracin de fallecimiento.
Tema 9: La nacionalidad. La vecindad civil y el domicilio.
Tema 10: El Registro civil.
Tema 11: Las personas jurdicas. Las asociaciones y las fundaciones.

$)
Tema 6: EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICION DE PERSONA.
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.


1. El derecho de la persona.

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona. Sin embargo,
la expresin Derecho de la persona se utiliza tambin con un significado ms preciso para
referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas fsicas o
naturales y su incardinacin en la sociedad.


2. La personalidad (la capacidad de la persona).

a) Capacidad jurdica y capacidad de obrar. (EXAMEN)

Al hablar jurdicamente de personalidad se est haciendo referencia al reconocimiento de
alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idneo para
ello (la persona fsica), bien porque el Derecho positivo as lo haya estimado conveniente (la
persona jurdica).

El nacimiento de una persona o la constitucin de una persona jurdica conlleva
inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro ms de la comunidad en
que se inserta, lo que da origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando tal
persona no pueda saberlo o no pueda llevarlos a la prctica. La contraposicin entre ser titular
de derechos y obligaciones y ser capaz de ejercitarlos tiene importantes consecuencias; por
ello, conviene distinguir entre:
Capacidad jurdica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de
derechos o/y obligaciones.
Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona
(natural o jurdica) para ejercitar o poner en prctica los derechos u obligaciones que le
sean imputables o referibles.

Por consiguiente, la capacidad jurdica no es susceptible de graduaciones o matizaciones: se
tiene o no se tiene; se es persona o no. Los trminos capacidad jurdica y personalidad vienen
a ser coincidentes.

Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones en atencin al tipo
de acto que se pretenda realizar.

b) La igualdad esencial de las personas.

La capacidad jurdica, pues, no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente la posibilidad,
abstracta y terica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que
pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente tico o
socio-poltico: colocar a todas las personas fsicas en un punto de partida presidido por la idea
de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los derechos identificados por el ordenamiento
jurdico), rechazando discriminaciones: art. 14 CE (los espaoles somos iguales ante la ley).
En contraposicin, la ley del antiguo rgimen previo a la Revolucin francesa mantena los
privilegios de clase de cada individuo.


3. El estado civil de las personas.

a) Capacidad de obrar y estado civil. (EXAMEN)

El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulacin por las normas jurdicas,
estableciendo graduaciones de aqulla, lleva a considerar que la descripcin de la capacidad
de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto genrico para
explicarlo. Tal concepto es el de estado civil.
$*
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles de cada persona son situaciones
permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la
capacidad de obrar de sta; los estados civiles a considerar son:
o El matrimonio y la filiacin: en cuanto determinantes de un cierto status familiae en
las relaciones inter conyugales y de los cnyuges con sus hijos.
o La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza.
o La incapacitacin: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
o La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de
las personas.

Otras situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberan ser consideradas
estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeo de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado
rgimen de derechos y obligaciones, como ocurrira en el desempeo de la patria
potestad o en el ejercicio de la representacin legal.

b) Planteamiento constitucional y explicacin histrica.

La teora de los estados civiles limita o condiciona la capacidad de obrar de determinadas
personas. Sin embargo la Constitucin dice que las personas son iguales ante la ley. Por ello,
el profesor dice que el mantenimiento de los estados civiles es un anacronismo de los status
del Derecho romano y medieval.


c) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

Esta Ley mantiene los procesos especiales relacionados con la capacidad, filiacin,
matrimonio y menores, pero no utiliza ni una sola vez la expresin estados civiles.


4. El nacimiento.

Artculo 29. El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Artculo 30. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno.
Artculo 31. La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley
reconozca al primognito.
a) Requisitos para la atribucin de personalidad. (EXAMEN)

La adquisicin de la personalidad por los seres humanos y la consolidacin de la genrica y
abstracta capacidad jurdica de los mismos tiene lugar con el nacimiento; art. 29 CC: el
nacimiento determina la personalidad, estableciendo dos requisitos respecto del nacido para
que tal efecto se produzca:
1 Tener figura humana: esto es, estar provisto de conformacin somtica (corprea o
material, para diferenciarlo de lo psquico) comn que, evidentemente, no excluye
deformaciones o falta de miembros o extremidades; ni requiere el ser contrastada con
los patrones de la escultura griega.
2 Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno:
El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total transcurso el
nacido no sea persona. Al contrario, la personalidad se adquiere desde el mismo y
preciso instante del alumbramiento o parto (que ha de hacerse constar en el Registro
Civil) siempre y cuando el nacido llegue a vivir extrauterinamente 24 horas. El Cdigo
Civil no considera la viabilidad o supervivencia posterior del que ya ha vivido 24 horas.

No obstante, la Ley del Registro Civil de 2011 seala que la personalidad se adquiere en el
momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno; por ello,
todas las personas nacidas vivas (aunque posteriormente mueran antes de 24 horas) han de
ser consideradas a todos los efectos como nacidas e inmediatamente fallecidas.
%+

b) El momento del nacimiento: partos mltiples.

El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por
consiguiente, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribucin de personalidad debe
retrotraerse al momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por
ello, la legislacin requiere que en la inscripcin de nacimiento en el Registro Civil conste,
adems de la fecha, la hora del nacimiento.

La determinacin del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en caso de que,
en un mismo embarazo, la madre haya concebido ms de un hijo, pues en ciertas ocasiones
resulta necesario fijar cul de ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso de partos
dobles o mltiples corresponden segn el art. 31 al primer nacido los derechos que la ley
reconozca al primognito.

Pese al tenor literal del CC, hoy en da no existe en Derecho privado un rgimen jurdico
especial del primognito, pues la situacin jurdica de los nacidos (hermanos) es exactamente
la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos, la consideracin de la mayor edad entre
hermanos sirva como criterio de eleccin entre ellos (la primogenitura), siendo sta una
institucin ms bien perteneciente al pasado.

c) El nasciturus o concebido pero no nacido. (EXAMEN: La proteccin del concebido)

Mltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos
romanos, la necesidad de considerar la situacin jurdica de quienes se encontraban
gestndose en el claustro materno, dotndoles de una especial proteccin (pinsese, por
ejemplo, en que lo hasta ahora dicho excluira al hijo pstumo de la herencia del padre, al no
ser aqul todava persona).

Los modernos Cdigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a nacer) para
reservarle ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir
la capacidad jurdica.

Art. 29 CC el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables,
siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente. Interesa destacar
que el tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento
regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender adquirida desde
el momento de la concepcin.

d) Los nondum concepti.

La expresin latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido an
concebidas pueden llegar a nacer (p.e: el hijo de mi nieto). Tales personas, en principio, no
pueden considerarse como titulares de posicin jurdica alguna, ni de un derecho subjetivo
concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la
atribucin de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la donacin con clusula
de reversin a favor de terceros y la sustitucin fideicomisa.


%"
5. La extincin de la personalidad: la muerte.

Artculo 32. La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.
Artculo 33. Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que
sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y
no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro.

a) La muerte y la declaracin de fallecimiento o muerte presunta.

Art. 32 CC: la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas, regla obvia que no
requiere explicacin alguna.

S requiere explicaciones la que el Cdigo Civil denomina en el art. 34 presuncin de muerte
del ausente o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un
plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en campaas
blicas, sufrido naufragio o accidente areo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La
suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incgnita permanente y sin lmite
temporal alguno, ya que las relaciones jurdicas tocantes al ausente y, lgicamente, a terceros
no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

b) Determinacin del fallecimiento.

Las consecuencias de la muerte como hecho fsico incontestable que a todos nos ha de llegar
son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales
a l pertenecientes habrn de darse igualmente por extinguidas, por desaparicin del sujeto.
Su cuerpo pasa a ser cadver y, por consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino
como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido,
establece la Ley de Registro Civil que la inscripcin de defuncin hace fe de la fecha, hora y
lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripcin ser necesaria
certificacin mdica de la existencia de seales inequvocas de muerte, con indicacin de la
causa. (RD 2070/99, sobre trasplantes de rganos, establece que la muerte del individuo
podr certificarse tras la confirmacin del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias
o del cese irreversible de las funciones enceflicas; la hora del fallecimiento es la que se
complet el diagnstico de la muerte).

c) La comoriencia. (EXAMEN)

La determinacin del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando
fallecen simultneamente dos o ms personas que tuvieran recprocamente derecho a heredar
a las otras, como ocurrira en el supuesto tpico de nuestros das: accidente areo,
automovilstico, etc, en el que fallecen padres e hijos.

En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas, hasta la
aprobacin del CC) se solucion el tema recurriendo a una serie de presunciones de forma tal
que:
Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a sta, atendiendo a su mayor
debilidad.
Entre progenitores e hijos, dependa de si stos eran mayores de 14 aos o no,
estimndose que en el primer caso falleceran antes los padres y en el segundo los
descendientes impberes.

Nuestro CC introdujo, sin embargo, una regla distinta en el art. 33 conforme al cual, en defecto
de prueba en contrario, se reputa que los comorientes han fallecido de forma simultnea y,
por ende, no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. El tenor literal de ste
artculo parte de la base de que los comorientes son herederos entre s, y, sin duda, fue
redactado atendiendo a una muerte simultnea y por la misma causa (incendio, terremoto, etc).

La aplicacin del artculo debe mantenerse incluso en el supuesto de que, siendo la muerte
simultnea, su causa y lugar sean diferentes. La razn de ello estriba en que no se refiere al
fallecimiento de personas en supuestos de catstrofe. La norma deber aplicarse a todo caso
%#
de duda sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas simultneamente, aun en
circunstancias normales.

Por otra parte, la expresin personas llamadas a sucederse significa que los conmorientes no
tienen que ser necesariamente herederos, sino que se aplica a cualquier derecho que se
pudiese transferir entre ellos.

d) La proteccin de la memoria de los difuntos. (EXAMEN)

En trminos contemporneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresin de la
proteccin de la personalidad pretrita. A decir verdad, sta proteccin o la honra de
nuestros muertos o difuntos ha sido un tema bastante extrao al Derecho, siendo contemplado
bsicamente por normas religiosas o convenciones sociales de ndole extrajurdica.

En el Derecho espaol, hasta tiempos bien recientes, la proteccin de la memoria de los
difuntos prcticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus
herederos cuando creyeran que los muertos haban sido objeto de injurias o calumnias.
Actualmente, la LO 1/82 sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen,
faculta para ejercitar las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la imagen a los
herederos o parientes de las personas fallecidas previamente.


6. Derechos fundamentales y derechos de la personalidad.

Con las expresiones derechos fundamentales o derechos de la personalidad se suele hacer
referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento
jurdico debe respetar por constituir manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su
propia esfera individual. El elenco de tales derechos y la delimitacin de los mismos ha ido
incrementndose y fortalecindose a lo largo de los siglos en las normas polticas bsicas de
los Estados europeos.

La propia Constitucin subraya que tales derechos son inherentes al propio concepto de
persona (art. 10 CE). En consecuencia, la categora de derechos a que nos estamos refiriendo
han de ser considerados como un prius respecto de la propia Constitucin, en el sentido de que
los derechos de la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la
propia organizacin poltica constitucionalmente establecida.

Clasificacin instrumental de los derechos de la personalidad: considerando directamente el
elenco de derechos que deben ser estudiados, los derechos de la personalidad sern
encuadrados en los grupos que a continuacin se consideran: vida e integridad fsica;
libertades; integridad moral y esfera reservada de la persona; y derecho al nombre.


7. El derecho a la vida e integridad fsica.

a) La vida y la integridad fsica.

La proteccin jurdica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la
integridad fsica, contemplado en el art. 15 de la CE: todos tienen derecho a la vida y a la
integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. El desarrollo legislativo de tal
mandato exige atender a la regulacin del Cdigo Penal (prohibicin de homicidio, asesinato,
lesiones, induccin al suicidio, etc). Posteriormente, la LO 11/1995 ha declarado abolida
finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.

No obstante, la materia considerada tiene repercusiones tambin civiles en cuanto cualquier
agresin o lesin de la vida o integridad fsica, aunque no constituya un delito, da lugar a
responsabilidad extracontractual; esto es, tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad
%$
fsica son objeto de una especfica proteccin civil cuando tales derechos han sido conculcados
o desconocidos por terceras personas.

La vida e integridad fsica son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la
atribucin de los derechos a una persona cualquiera; la integridad fsica vendra referida a la
plenitud de los atributos fsicos de una persona en vida. El derecho a la integridad fsica debe
entenderse como una derivacin del derecho a la vida y su pleno desarrollo. Por tanto,
cualquier acto relativo a la integridad fsica no puede considerarse directamente atentatorio
contra el derecho a la vida, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de
la persona en cuestin.

Las intervenciones higinicas (corte de pelo o de uas) o quirrgicas deben ser analizadas
como lo que son: actuaciones subordinadas a la subsistencia o mejora de la calidad de vida de
las personas.

b) Integridad fsica y trasplantes de rganos.

Desde el prisma puramente fsico y corpreo, prestar el consentimiento para la extraccin o
privacin de cualquier rgano desemboca a la postre en una mutilacin de los atributos fsicos
de una persona.

Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde
diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse
para lograr la exencin del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como
delito por el Cdigo Penal) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extraccin o
mutilacin de un componente fsico o fisiolgico para, gratuita y altruistamente, procurar que el
trasplante del rgano subsiguiente permita la mejora o la salvacin de otra persona.

Ley 30/1979, sobre extraccin y trasplante de rganos; principios legales en la materia:
Finalidad teraputica o cientfica de la cesin de rganos o elementos fisiolgicos.
Carcter gratuito de la cesin, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la
comercializacin de rganos vitales.
Intervencin judicial en el caso de donante vivo, en garanta de que el consentimiento a
la extraccin se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar
expresamente por escrito.

Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que la extraccin de rganos u otras
piezas anatmicas de fallecidos podr realizarse con fines teraputicos o cientficos, en el caso
de que stos no hubieran dejado constancia expresa de su oposicin:
- Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya
manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesin o extraccin.
De no existir oposicin expresa, la extraccin de rganos es lcita y posible, aunque
la persona en cuestin no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a
la cesin.
- Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la prctica hospitalaria, la oposicin de los
familiares a la extraccin de rganos del difunto suele conllevar de facto la
inaplicacin de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtencin de rganos.


8. Derecho a la libertad.

La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la
libertad de los ciudadanos, en cuanto el libre albedro, es un atributo inherente a la persona
humana que todo sistema jurdico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la poltica
econmica, cultural y social.

%%
En nuestra Constitucin, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del
ordenamiento jurdico. Manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado de la CE:
1. Libertad religiosa y de culto
2. Libertad personal
3. Libertad de fijacin de residencia y de circulacin
4. Libertad ideolgica y de expresin
5. Libertad de produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica
6. Libertad de ctedra
7. Libertad informativa
8. Libertades pblicas (derecho de reunin y manifestacin y de asociacin)
9. Libertad de enseanza y de creacin de centros docentes
10. Libertad de sindicacin y de huelga.


9. Honor, intimidad e imagen.

La LO 1/82 del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de
subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables,
dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada poca. A tal idea responde
el art. 2: la proteccin civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedar delimitada
por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al mbito que, por sus propios actos,
mantenga cada persona reservado para s misma o su familia.

Destacar del precepto:
La esfera reservada de la persona debe analizarse en trminos objetivos, quedando
excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor,
intimidad o imagen.
Debe considerarse un dato que permitir a la jurisprudencia adecuar los criterios
objetivos generales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento
consiste en considerar que cada persona queda vinculada por sus propios actos en
relacin con el mbito que considera reservado e ntimo (si la persona ha decidido
pertenecer a las tertulias audiovisuales y est presente todo el da en la vida cotidiana
del resto de los ciudadanos, lgicamente est restringiendo su mbito ntimo (aunque
ste, deber ser tambin objeto de respeto general) si se le compara con cualquier
ciudadano).

Aunque efectivamente es difcil definir el honor en trminos positivos, cabe afirmar
sencillamente que se trata de la estimacin y el respeto que la persona se profese a s misma y
que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve.

La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el mbito de actuacin de cualquier
persona (y familia) intrascendente para los dems y que debe ser respetado por todos (la
intromisin en el crculo privado de cualquiera o la revelacin pblica de datos ntimos de
carcter personal o familiar deben considerarse conductas atentatorias contra la intimidad
personal).

El derecho a la propia imagen significa que para hacer pblica la representacin grfica de
cualquier persona, mediante cualquier procedimiento tcnico de reproduccin, es necesario
contar con su consentimiento.
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Tema 7: LA CAPACIDAD DE OBRAR. LA INCAPACITACIN.


1. La mayora de edad y la plena capacidad de obrar.

a) Introduccin: la reduccin a los dieciocho aos.

Llegar a la mayora de edad significa, de forma automtica (por el mero transcurso del tiempo e
inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por s
misma), adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por s misma los
derechos y obligaciones pertenecientes a la persona.

La mayora de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de
la persona en todas las ramas del Derecho y no slo en la vida civil. Art. 322 CC: el mayor
de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en
casos especiales por este Cdigo. Con ello se indica que existen supuestos que requieren una
edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos
especficos (p.e: para adoptar: 25 aos).
Art. 315.1 CC: la mayor edad empieza a los dieciocho aos cumplidos.

b) La occasio legis de la reduccin a los dieciocho aos.

Antes de ser aprobada la Constitucin, un Real Decreto de noviembre de 1978 ya seal que
la mayora de edad era a los 18 aos (para animar a la participacin en el referendo
constitucional de diciembre); durante el franquismo, la mayora de edad era a los 21 aos (no
obstante la responsabilidad penal era a los 18, as como la capacidad contractual en el mbito
laboral, y haba ms casos).

c) La constitucionalizacin de la mayora de edad.

En la mayora de los pases la mayora de edad no la fija la Constitucin, sino una ley. En este
apartado y en el anterior, el profesor discute opiniones a favor y en contra de este hecho.


2. La minora de edad.

Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (trmino que conviene
no confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurdica.

Dicho planteamiento fue objeto de crtica negando la incapacidad general del menor, y no
casa muy bien con la realidad prctica, en la que los menores (al menos cuando dejan de ser
nios, en sentido estricto) se desenvuelven por s solos con relativa frecuencia en el trfico,
celebrando contratos de continuo (transacciones elementales: compra de chucheras y material
escolar, transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su alcance y
manifestar una voluntad libre y vinculante. A medida que la edad aumenta hasta aproximarse a
los lmites de la mayor edad, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y
cuanta econmica aumenta.

a) La adquisicin gradual de la capacidad: la Ley 11/1981.

La citada Ley, modific los preceptos del CC relativos al menor, reconocindole una cierta
capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisicin
de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.

Ejemplos son:
El menor puede realizar por s mismo determinados actos, de acuerdo con las
leyes y sus condiciones de madurez.
El menor que haya cumplido diecisis aos podr administrar por s mismo los
bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.
%'
Los padres no podrn disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni
de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que
cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 aos (expresado
necesariamente en documento pblico) o con autorizacin judicial.
Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 aos
cuando sus padres pretendan emanciparle.
La alteracin del orden de los apellidos de los menores de edad requerir su
aprobacin en expediente registral si tuvieren suficiente juicio.

b) La Ley de proteccin del menor.

LO 1/1996 de proteccin jurdica del menor. Pretende fundamentalmente resaltar la adquisicin
gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que las
limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva.

Ms profunda es la reforma en relacin con una serie de extremos de gran importancia en
relacin con el menor y el derecho de familia, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de
menores, as como la adopcin y, en particular, la llamada adopcin internacional.


3. La emancipacin.

TTULO XI. DE LA MAYOR EDAD Y DE LA EMANCIPACIN
Artculo 314. La emancipacin tiene lugar:
Por la mayor edad.
Por el matrimonio del menor.
Por concesin de los que ejerzan la patria potestad.
Por concesin judicial.
Artculo 315. La mayor edad empieza a los dieciocho aos cumplidos. Para el cmputo de los aos de la mayora de
edad se incluir completo el da del nacimiento.
Artculo 316. El matrimonio produce de derecho la emancipacin.
Artculo 317. Para que tenga lugar la emancipacin por concesin de quienes ejerzan la patria potestad se requiere
que el menor tenga diecisis aos cumplidos y que la consienta. Esta emancipacin se otorgar por escritura pblica o
por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Artculo 318. La concesin de emancipacin habr de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto
efectos contra terceros. Concedida la emancipacin, no podr ser revocada.
Artculo 319. Se reputar para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de diecisis aos que con el
consentimiento de los padres viviere independientemente de stos. Los padres podrn revocar este consentimiento.
Artculo 320. El Juez podr conceder la emancipacin de los hijos mayores de diecisis aos, si stos la pidieren y
previa audiencia de los padres:
Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias conviviere maritalmente con persona distinta del otro
progenitor.
Cuando los padres vivieren separados.
Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
Artculo 321.
Tambin podr el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela
mayor de diecisis aos que lo solicitare.
Artculo 322.
El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Cdigo.
Artculo 323.
La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la
mayor edad no podr el emancipado tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el
de su curador.
El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artculo es aplicable tambin al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor
edad.
Artculo 324.
Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos
de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos; si tambin
es menor, se necesitar, adems, el de los padres o curadores de uno y otro.

a) Mayora de edad versus emancipacin.

Emanciparse equivale a independizarse de la patria potestad o tutela a la que en principio est
sujeto el menor de edad. Segn ello, la mayora de edad no sera, propiamente hablando, una
causa de emancipacin, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar,
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aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipacin. Sin embargo, la configuracin
del tema por parte del CC es diferente, pues entiende que la primera causa de la emancipacin
es alcanzar la mayora de edad (art. 314.1): el planteamiento del Cdigo es errneo e induce
a la confusin.

En efecto:
- la mayora de edad atribuye de forma automtica la plena capacidad de obrar a quien
la alcanza
- el menor emancipado tiene una posicin intermedia entre el menor propiamente dicho
y el mayor de edad, como veremos.

b) Clases de emancipacin. (EXAMEN)

La emancipacin puede tener lugar por diferentes causas: por matrimonio, por concesin de
los padres o titulares de la patria potestad con consentimiento del hijo, por solicitud del Juez
por alguna circunstancia prevista en el CC o por desear salir de la tutela, y por emancipacin
tcita o vida independiente del menor.

La emancipacin por concesin paterna:
Consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor
de edad la situacin de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pblica
o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 aos cumplidos y que preste
su consentimiento a la emancipacin (ante el Notario o Juez). Tal
emancipacin slo podr inscribirse (como inscripcin marginal de la de
nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del
Registro.

La emancipacin por concesin judicial: (EXAMEN)
Son los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16 aos, quienes se dirigen
al Juez solicitando la concesin de la emancipacin, ya estn sometidos a la patria
potestad, ya a tutela. En el primer caso el CC habla de conceder la emancipacin,
mientras que en el segundo utiliza el giro de conceder el beneficio de la mayor edad.
Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el CC no requiere presupuesto
complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando estn sujetos a
la patria potestad, requiere que previamente se haya producido alguno de estos
supuestos:
1 Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o
conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.
2 Que los padres vivan separados.
3 Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea
gravemente entorpecido (crisis matrimoniales: separacin, divorcio)

La emancipacin por matrimonio:
Art. 316: el matrimonio produce de derecho la emancipacin, sin la necesidad de la
concurrencia de requisito complementario alguno. Se ha dicho que quien por el
matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad
familiar.

La emancipacin por vida independiente (emancipacin de hecho):
Art. 319: se reputar para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16
aos que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de stos.
Los padres podrn revocar este consentimiento. La situacin de independencia del
menor es revocable, frente al resto de clases de emancipacin que tienen naturaleza
irrevocable. De ah que, en principio, la legislacin del Registro Civil no considere la
inscripcin de la emancipacin por vida independiente como posible.
Es evidente que esta situacin requiere al menos una cierta autonoma econmica del
menor.


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c) Efectos de la emancipacin. (EXAMEN)

Hasta que llegue a la mayor edad el emancipado no podr:
a) Tomar dinero a prstamo (pero no se prohbe expresamente prestar dinero o recibir en
prstamo cualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero; recordemos que las
limitaciones de la capacidad de obrar del menor deben interpretarse de forma
restrictiva).
b) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos,
sin el de su curador.
Para el caso de emancipacin por matrimonio hay una Regla especial: para que el
casado menor de edad pueda enajenar o gravar estos bienes si son comunes, basta si
es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos [esto es, el consentimiento de
los padres se sustituye por el del cnyuge]; si el otro cnyuge tambin es menor se
necesitar, adems, el consentimiento de los padres o tutores de uno y otro.

Por lo dems, el emancipado tiene una capacidad asimilable a la de mayor de edad, es decir,
capacidad plena para regir su persona como si fuera mayor de edad.


4. La incapacitacin. (EXAMEN: Concepto y causas de incapacitacin)

TTULO IX. DE LA INCAPACITACIN
Artculo 199. Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la
Ley.
Artculo 200. Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico
que impidan a la persona gobernarse por s misma.
Artculo 201. Los menores de edad podrn ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitacin y se
prevea razonablemente que la misma persistir despus de la mayora de edad.

a) La Ley 13/1983 y la nueva redaccin del Cdigo Civil.

La Ley 13/1983, de reforma del Cdigo Civil en materia de tutela, ha modificado profundamente
la redaccin originaria del CC:
1. Las causas de incapacitacin no se enumeran como antiguamente (locura,
prodigalidad, etc) sino que, genricamente, se identifican con las enfermedades o
deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la persona
gobernarse por s misma.
2. Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo rgano
tuitivo de la persona: la curatela.
3. Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los rganos tuitivos de la
persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4.- Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que
la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de edad. En tal caso,
superada la mayora por el incapacitado, se originar la patria potestad prorrogada, y,
cuando ella resulte imposible, la tutela.

b) La Ley 41/2003 de proteccin de las personas con discapacidad.

La Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin
del CC, de la LEC y de la normativa tributaria, tiene por objeto regular nuevos mecanismos de
proteccin de las personas discapacitadas, centrndose en un aspecto esencial, como es el
patrimonial. Para ello regula especficamente una masa patrimonial especialmente protegida, la
cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfaccin de las necesidades vitales de
la persona con discapacidad.

Regula por primera vez la figura de la autotutela, consciente en habilitar a las personas
capaces para adoptar las disposiciones que considere oportunas en previsin de su propia
incapacitacin.

%*
Las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no tienen por
qu coincidir, pues como es obvio existen grados de minusvala que no deben dar origen a
declaracin judicial de incapacitacin alguna.

c) La declaracin judicial de incapacitacin. (EXAMEN)

Se comprender que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como
regla, goza de ella, es una cuestin sumamente grave. Por consiguiente, es cuestin que
queda nica y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: slo el Juez, tras el
correspondiente proceso y mediante sentencia.

Aspectos fundamentales de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (que sustituye lo que deca
el Cdigo Civil):
a) La incapacitacin declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable.
(La sentencia de incapacitacin determinar la extensin y los lmites de esta, as
como el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado)
b) La sentencia por la que se declara la incapacitacin es revisable, ya que no tiene
eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones fsicas o psquicas del incapacitado
pueden varias (mejorando o empeorando). (La sentencia de incapacitacin no
impedir que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso
que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya
establecida)

d) El internamiento del presunto incapaz.

Como regla, el internamiento requiere la previa autorizacin judicial, a cuyo efecto el Juez debe
examinar personalmente al presunto incapaz y or el dictamen de un facultativo por l
designado. Excepcionalmente, la autorizacin judicial puede darse a posteriori. Dicha
excepcionalidad vendr dada por razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias
agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dar cuenta al Juez antes de
transcurrir 24 horas. El internamiento est regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
(que sustituye lo que deca el Cdigo Civil).


5. La prodigalidad. (EXAMEN)

Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipacin
de los bienes propios, malgastndolos de forma desordenada.

Actualmente, no constituye una causa de incapacitacin. En los trabajos parlamentarios estuvo
a punto de ser suprimida del CC. Finalmente, se opt por mantenerla, si bien limitando
notoriamente la posibilidad de reclamarla: slo podrn promover el correspondiente juicio el
cnyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder atender su propia subsistencia)
perciban alimentos del presunto prdigo. En caso de que tales familiares no existan o,
existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le
venga en gana.

El prdigo no es tcnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a
curatela respecto a los actos de carcter patrimonial que determine la sentencia. El prdigo no
se ve privado de la capacidad de obrar ni acta a travs del curador, sino que sencillamente ha
de contar con la asistencia de ste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia.
Los dems actos podr realizarlos por s mismo.


&+
Tema 8: LA DESAPARICIN DE LA PERSONA:
AUSENCIA Y DECLARACIN DE FALLECIMIENTO


TTULO VIII. DE LA AUSENCIA.
CAPTULO PRIMERO. DECLARACIN DE AUSENCIA Y SUS EFECTOS
Artculo 181.
En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su ltima residencia, sin haberse tenido en ella
ms noticias, podr el Juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal, nombrar un defensor que ampare y
represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptan los
casos en que aqul estuviese legtimamente representado voluntariamente conforme al artculo 183.
El cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente ser el representante y defensor nato del desaparecido; y
por su falta, el pariente ms prximo hasta el cuarto grado, tambin mayor de edad. En defecto de parientes, no
presencia de los mismos o urgencia notoria, el Juez nombrar persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio fiscal.
Tambin podr adoptar, segn su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservacin del patrimonio.
Artculo 182.
Tiene la obligacin de promover e instar la declaracin de ausencia legal, sin orden de preferencia:
El cnyuge del ausente no separado legalmente.
Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado.
El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
Podr, tambin, pedir dicha declaracin cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algn derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.
Artculo 183.
Se considerar en situacin de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su ltima residencia:
Pasado un ao desde las ltimas noticias o, a falta de stas, desde su desaparicin, si no hubiese dejado apoderado
con facultades de administracin de todos sus bienes.
Pasados tres aos, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administracin de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al
producirse aquellas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un ao desde que se tuvieron las
ltimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparicin. Inscrita en el Registro Central la declaracin de ausencia,
quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.
Artculo 184.
Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representacin del declarado ausente, la pesquisa de su
persona, la proteccin y administracin de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:
Al cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, sern preferidos los que convivan con el ausente y el mayor al menor.
Al ascendiente ms prximo de menos edad de una u otra lnea.
A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre
el menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensin a la persona solvente de buenos
antecedentes que el Juez, odo el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.
Artculo 185.
El representante del declarado ausente quedar atenido a las obligaciones siguientes:
Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.
Prestar la garanta que el Juez prudencialmente fije. Quedan exceptuados los comprendidos en los nmeros uno, dos y
tres del artculo precedente
Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren
susceptibles.
Ajustarse a las normas que en orden a la posesin y administracin de los bienes del ausente se establecen en la Ley
procesal civil.
Sern aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representacin, los
preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remocin y excusa de los tutores.
Artculo 186.
Los representantes legtimos del declarado ausente comprendidos en los nmeros primero, segundo y tercero del
artculo 184 disfrutarn de la posesin temporal del patrimonio del ausente y harn suyos los productos lquidos en la
cuanta que el Juez seale, habida consideracin al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, nmero de hijos
del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representacin requiera,
afecciones que graven al patrimonio y dems circunstancias de la propia ndole.
Los representantes legtimos comprendidos en el nmero cuarto del expresado artculo disfrutarn, tambin, de la
posesin temporal y harn suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuanta que el Juez seale, sin que en
ningn caso puedan retener ms de los dos tercios de los productos lquidos, reservndose el tercio restante para el
ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrn venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda,
sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Juez, quien, al autorizar dichos actos,
determinar el empleo de la cantidad obtenida.
Artculo 187.
Si durante el disfrute de la posesin temporal o del ejercicio de la representacin dativa alguno probase su derecho
preferente a dicha posesin, ser excluido el poseedor actual, pero aqul no tendr derecho a los productos sino a
partir del da de la presentacin de la demanda.
Si apareciese el ausente, deber restitursele su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe
interviniente, en cuyo caso la restitucin comprender tambin los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del
da en que aqulla se produjo, segn la declaracin judicial.
Artculo 188.
&"
Si en el transcurso de la posesin temporal o del ejercicio de la representacin dativa se probase la muerte del
declarado ausente, se abrir la sucesin en beneficio de los que en el momento del fallecimiento fuesen sus sucesores
voluntarios o legtimos, debiendo el poseedor temporal hacerles entrega del patrimonio del difunto, pero reteniendo,
como suyos, los productos recibidos en la cuanta sealada.
Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro ttulo, bienes del
ausente, cesar la representacin respecto de dichos bienes, que quedarn a disposicin de sus legtimos titulares.
Artculo 189.
El cnyuge del ausente tendr derecho a la separacin de bienes.
Artculo 190.
Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona
exista en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.
Artculo 191.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, abierta una sucesin a la que estuviere llamado un ausente,
acrecer la parte de ste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los
otros, en su caso, debern hacer, con intervencin del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales
reservarn hasta la declaracin del fallecimiento.
Artculo 192.
Lo dispuesto en el artculo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de peticin de herencia u otros derechos
que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirn sino por el
transcurso del tiempo fijado para la prescripcin. En la inscripcin que se haga en el Registro de los bienes inmuebles
que acrezcan a los coherederos se expresar la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artculo y el
anterior.
CAPTULO II. DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
Artculo 193.
Procede la declaracin de fallecimiento:
Transcurridos diez aos desde las ltimas noticias habidas del ausente, o, a falta de stas, desde su desaparicin.
Pasados cinco aos desde las ltimas noticias o, en defecto de stas, desde su desaparicin, si al expirar dicho plazo
hubiere cumplido el ausente setenta y cinco aos. Los plazos expresados se computarn desde la expiracin del ao
natural en que se tuvieron las ltimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurri la desaparicin.
Cumplido un ao, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en
que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de
siniestro este plazo ser de tres meses.
Se presume la violencia si en una subversin de orden poltico o social hubiese desaparecido una persona sin volverse
a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesacin de la
subversin.
Artculo 194.
Procede tambin la declaracin de fallecimiento:
De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a l en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en
funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaa y desaparecido en ellas luego que hayan
transcurrido dos aos, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la
declaracin oficial del fin de la guerra.
De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersin en el mar, si hubieren
transcurrido tres meses desde la comprobacin del naufragio o de la desaparicin sin haberse tenido noticias de
aqullos. Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no
retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las ltimas noticias
recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.
De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la
comprobacin del siniestro, sin haberse tenido noticias de aqullos o, en caso de haberse encontrado restos humanos,
no hubieren podido ser identificados. Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desrticas o inhabitadas,
transcurrieran seis meses contados desde las ltimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto,
desde la fecha de inicio del viaje. Si ste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computar desde el punto de
despegue del que se recibieron las ltimas noticias.
Artculo 195.
Por la declaracin de fallecimiento cesa la situacin de ausencia legal, pero mientras dicha declaracin no se produzca,
se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputrsele fallecido, salvo investigaciones en
contrario.
Toda declaracin de fallecimiento expresar la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo
preceptuado en los artculos precedentes, salvo prueba en contrario.
Artculo 196.
Firme la declaracin de fallecimiento del ausente, se abrir la sucesin en los bienes del mismo, procedindose a su
adjudicacin por los trmites de los juicios de testamentara o abintestato, segn los casos, o extrajudicialmente.
Los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin del fallecimiento.
Hasta que transcurra este mismo plazo no sern entregados los legados, si los hubiese, ni tendrn derecho a exigirlos
los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de
beneficencia.
Ser obligacin ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria particin, la de formar
notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles.
Artculo 197.
Si despus de la declaracin de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrar sus
bienes en el estado en que se encuentren y tendr derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes
que con este precio se hayan adquirido, pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos
con los bienes de su sucesin, sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto.
CAPTULO III. DEL REGISTRO CENTRAL DE AUSENTES
Artculo 198.
En el Registro Central y pblico de ausentes se har constar:
Los declaraciones judiciales de ausencia legal
&#
Las declaraciones judiciales de fallecimiento.
Las representaciones legtimas y dativas acordadas judicialmente y la extincin de las mismas.
Mencin circunstanciada del lugar, otorgantes y Notario autorizante de los inventarios de bienes muebles y descripcin
de inmuebles que en este ttulo se ordenan.
Mencin circunstanciada del auto de concesin y del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de las escrituras de
transmisiones y gravmenes que con licencia judicial efecten los representantes legtimos o dativos de los ausentes; y
Mencin circunstanciada del lugar, fecha, otorgantes y Notario autorizante de la escritura de descripcin o inventario de
los bienes, as como de las escrituras de particin y adjudicacin realizadas a virtud de la declaracin de fallecimiento o
de las actas de protocolizacin de los cuadernos particionales en sus respectivos casos.


1. Fundamento, significado y concepto de las instituciones en torno a la ausencia en
sentido amplio.

Se denomina ausente a quien, adems de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente
desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus
allegados y familiares: no se conoce su paradero, ni siquiera si sigue vivo. Como se
comprender, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incgnita
permanente y sin lmite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que
las relaciones jurdicas del ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

Para evitar la perpetuacin de tales incgnitas, el sistema jurdico reacciona estableciendo una
serie de normas. A tal efecto, nuestro Cdigo establece una serie escalonada de medidas, que
llegan finalmente a considerar oficialmente muerto al ausente.

Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este captulo son de extrema gravedad e
importancia, sobre todo en perodos de acusada inestabilidad social (revoluciones, terremotos,
maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por
desconocerse la suerte de una serie de personas. En lo fundamental la redaccin actual del CC
sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de 1939.

La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificacin de la regulacin de la declaracin de
fallecimiento de los desaparecidos con ocasin de naufragios y siniestros, ha tenido
como designio central acortar los plazos establecidos en la regulacin anterior para llevar a
efecto la declaracin de fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias perniciosas para las
familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por cadas al mar.


2. Medidas provisionales en caso de desaparicin de la persona. (EXAMEN)

a) Presupuestos y requisitos en general.

La primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designacin de un defensor del
desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos ms urgentes
atinentes a aqul. Esta medida es provisional ya que a partir del ao de la desaparicin o de
las ltimas noticias, esta medida es sustituida por las correspondientes a la situacin de
ausencia legal.

El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparicin y carencia de noticias de cualquier persona, pues basta la incgnita de si el
desaparecido pueda atender sus propios asuntos.

Para el nombramiento de un defensor del desaparecido constituye un presupuesto necesario
que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con facultades de
administracin de todos sus bienes, pues en tal caso no hay problemas para que dicho
apoderado atienda todos sus asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.

b) El defensor del desaparecido.

El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, a instancia de parte interesada o
del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdiccin voluntaria. El
auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.

&$
El defensor nato del desaparecido ser su cnyuge, siempre que sea mayor de edad y que no
haya habido separacin legal. En caso de falta o inexistencia de ste, habr de ser nombrado
el pariente ms prximo hasta el cuarto grado, tambin mayor de edad. Si no existiera ninguno
de los familiares considerados, el Juez nombrar persona solvente y de buenos antecedentes,
previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representacin
del desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume,
pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Ser el propio
auto judicial el que delimitar la extensin de las facultades del defensor.


3. La declaracin legal de ausencia. (EXAMEN)

Se trata de la segunda fase. Se formalizar a travs de un auto judicial y requiere verse
precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, peridicos, radio, etc).

La declaracin de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto
las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaracin puede ser promovida
aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

a) Requisitos exigidos para proceder a la declaracin de ausencia legal. (EXAMEN)

La declaracin judicial de ausencia del desaparecido se produce:
Transcurrido un ao desde las ltimas noticias o de la desaparicin de la persona.
Transcurridos tres aos en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.

b) Personas legitimadas para promoverla. (EXAMEN)

Podr pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algn derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al
tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.

Las personas que pueden promover una declaracin de ausencia legal son:
El cnyuge no separado legalmente.
Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe
excluirse el parentesco adoptivo.
El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

c) Efectos de la declaracin legal de ausencia.

El nombramiento de un representante.
La patria potestad ser ejercida exclusivamente por el cnyuge presente.
La separacin de bienes, lo que puede solicitar el cnyuge presente en caso de
disponer de un rgimen de gananciales.

d) El representante legal del ausente.

En el auto de declaracin legal de ausencia, el Juzgado nombrar el representante del
ausente. ste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legtimos y los dativos. Pueden
identificarse como representantes legtimos los que son familiares del ausente; mientras que
las personas extraas al crculo familiar mereceran la calificacin de dativos.

a) Los representantes legtimos:
El cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan
con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.
El ascendiente ms prximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de
que pertenezca a la lnea paterna o materna.
&%
Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el
ausente, siendo preferente el mayor de ellos; los hermanos se consideran
representantes legtimos impropios porque tienen restringidas algunas
facultades de representacin.
El orden de prelacin establecido vincula al Juez, quien slo podr alterarlo si
apreciare un motivo grave que as lo aconsejara.

b) El representante dativo:
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede designar,
a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona
solvente de buenos antecedentes.
La representacin dativa se regula de forma similar a la tutela y el tutor.

c) Funciones y obligaciones del representante:
Le corresponde la representacin del declarado ausente, la pesquisa de su
persona, la proteccin y administracin de sus bienes y el cumplimiento de sus
obligaciones. Estamos obviamente, frente a un supuesto de representacin
legal.
Las obligaciones bsicas consisten en inventariar y administrar correctamente
los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los
rendimientos normales de aqullos.
Los representantes legtimos propios cuentan con amplias facultades de
representacin; sin embargo, los representantes legtimos impropios
(hermanos) y los dativos tienen limitadas sus actuaciones y las deben
comunicar semestralmente al juez.

d) La retribucin del representante: posesin temporal y ejercicio de la
representacin dativa.
El art. 186 CC califica de poseedores temporales del patrimonio del ausente
nicamente a los representantes legtimos, quienes tienen derecho a hacer
suyos los productos lquidos del patrimonio del ausente en la cuanta que el
Juez seale. As pues, los representantes legtimos reciben, en alguna
medida, una retribucin que depende de sus propias aptitudes y capacidad
tcnica para administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo
al ausente en exclusiva.
El Juez, realmente, ms que sealar la cuanta de los productos lquidos,
sealar un determinado porcentaje en concepto de retribucin del
representante; en el caso de representante legtimo impropio no puede superar
los 2/3 del rendimiento neto de los bienes.
En caso de representante dativo, conlleva que aqul slo tiene derecho a la
retribucin fijada para el tutor. La cuanta de la retribucin se encuentra
establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento lquido de los bienes.


4. La declaracin de fallecimiento.

Tercera y definitiva fase: finalmente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta
cierta de que el ausente haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin:
no excluye la reaparicin del declarado fallecido.

Las medidas provisionales, la declaracin de ausencia y la de fallecimiento no constituyen
fases necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado unas u otras.

a) Requisitos exigidos.

La existencia del expediente de declaracin de fallecimiento debe ser publicada (BOE,
peridicos, Radio nacional).

Sntesis:
&&
a) En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de
peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de
fallecimiento (CC). Tales supuestos seran los siguientes: siniestros de peculiar
gravedad (terremoto, tifn); subversiones polticas o sociales; participacin en
campaas blicas; naufragios y accidentes areos.
Sin embargo, la LEY 4/2000 ha reducido estos plazos: un ao como plazo general
para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses en caso de siniestro, en
particular en los casos de naufragio, inmersin en el mar o siniestro de aeronave.
b) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez aos, si bien
dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el ausente
hubiere cumplido ya 75 aos.

b) Efectos de carcter patrimonial. (EXAMEN)

La declaracin de fallecimiento dar lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas
generales en la materia, salvo algunas excepciones.

Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparicin del fallecido y tienen
una clara funcin cautelar:
a) Los herederos estn obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de
los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles del declarado fallecido.
b) Los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de
dichos bienes, aunque s podrn hacerlo a ttulo oneroso.
c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos
legados, quedarn igualmente en suspenso durante un perodo de 5 aos,
exceptundose los legados pos.
Las excepciones reseadas han de considerarse claudicantes en el caso de que se
probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente.

c) Efectos de ndole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido.
(EXAMEN)

El vigente art. 85 del CC, establece que el matrimonio se disuelve por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. Una vez declarado el
fallecimiento, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.

d) La reaparicin del declarado fallecido. (EXAMEN)

El reaparecido recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren y tendr derecho al
precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido,
pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes
de su sucesin, sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto.

Dicha recuperacin a favor del reaparecido no tiene carcter retroactivo, pues se parte de la
base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes,
realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos.

En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurdicas:
- As por ejemplo, en las relaciones familiares es obvio que recuperar la patria
potestad respecto de sus hijos.
- Sin embargo, no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste le
haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior
alguno. Para reanudar la convivencia conyugal, habran de celebrar nuevo
matrimonio los antiguos cnyuges.

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Tema 9: LA NACIONALIDAD. LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO.


1. La nacionalidad.

a) Significado y concepto.

El prembulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, expresa
que las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital,
pues delimitan el elemento personal insustituible de aqul, quienes son sus ciudadanos.

Es frecuente definir la nacionalidad como la condicin que tienen las personas que integran la
comunidad nacional espaola. El autor considera preferible afirmar que la nacionalidad es la
integracin de la persona en cualquier organizacin poltica de carcter estatal; de tal manera
que la persona queda sometida al ordenamiento jurdico de dicho Estado, mientras que ste
queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades cvicas de
aqulla.

Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de
cualquier Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de vista del Derecho en
general. De ah que la mayor parte de los ordenamientos jurdicos procuren regular con detalle
la materia, presididos por las siguientes ideas:
1. Importancia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual
adquisicin de forma sobrevenida parecen ser difciles de superar y pretender la
limitacin del nmero de nacionales.
2. Generosidad de procedimientos de recuperacin y mantenimiento de la
nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que
parecen perseguir la ampliacin del nmero de nacionales.

En realidad, lo que subyace en semejante tensin entre la reduccin y la ampliacin de los
nacionales de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de
apatridia, en las que se encontraran todas aquellas personas que no tienen nacionalidad
alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos regmenes polticos
durante la primera mitad del siglo XX (soviticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa
desde la firma de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se le privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.

Respecto de los aptridas, considera el CC que les ser de aplicacin, como ley personal, la
ley del lugar de su residencia habitual, denominada tcnicamente lex loci; por ello, los
aptridas residentes en Espaa pueden acceder a la nacionalidad espaola mediante la
normativa espaola de naturalizacin por residencia.

Regulacin normativa: la regulacin de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el
Ttulo I del Libro I del Cdigo Civil De los espaoles y de los extranjeros que comprende
los arts. 17-28.


LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
TTULO PRIMERO. DE LOS ESPAOLES Y EXTRANJEROS
Artculo 17.
Son espaoles de origen:
Los nacidos de padre o madre espaoles.
Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido tambin en Espaa. Se
exceptan los hijos de funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa.
Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de
ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio
espaol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol.
2. La filiacin o el nacimiento en Espaa, cuya determinacin se produzca despus de los dieciocho aos de edad, no
son por s solos causa de adquisicin de la nacionalidad espaola. El interesado tiene entonces derecho a optar por la
nacionalidad espaola de origen en el plazo de dos aos a contar desde aquella determinacin.
&(
Artculo 18.
La posesin y utilizacin continuada de la nacionalidad espaola durante diez aos, con buena fe y basada en un ttulo
inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidacin de la nacionalidad aunque se anule el ttulo que la origin.
Artculo 19.
1. El extranjero menor de dieciocho aos adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad
espaola de origen.
2. Si el adoptado es mayor de dieciocho aos podr optar por la nacionalidad espaola de origen en el plazo de dos
aos a partir de la constitucin de la adopcin.
Artculo 20.
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola:
Las personas que estn o hayan estado sujetas a la patria potestad de un espaol.
Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa.
Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artculos 17 y 19.
2. La declaracin de opcin se formular:
Por el representante legal del optante, menor de catorce aos o incapacitado. En este caso, la opcin requiere
autorizacin del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha
autorizacin se conceder en inters del menor o incapaz.
Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aqul sea mayor de catorce aos o cuando, aun
estando incapacitado, as lo permita la sentencia de incapacitacin.
Por el interesado, por s solo, si est emancipado o es mayor de dieciocho aos. La opcin caducar a los veinte aos
de edad, pero si el optante no estuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los dieciocho aos, el plazo para
optar se prolongar hasta que transcurran dos aos desde la emancipacin.
Por el interesado, por s solo, dentro de los dos aos siguientes a la recuperacin de la plena capacidad. Se excepta
el caso en que haya caducado el derecho de opcin conforme al prrafo c.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opcin previsto en el apartado 1.b de
este artculo no estar sujeto a lmite alguno de edad.
Artculo 21.
1. La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto,
cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.
2. La nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en Espaa, en las condiciones que seala el artculo
siguiente y mediante la concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla por motivos razonados de
orden pblico o inters nacional.
3. En uno y otro caso la solicitud podr formularla:
El interesado emancipado o mayor de dieciocho aos
El mayor de catorce aos asistido por su representante legal.
El representante legal del menor de catorce aos.
El representante legal del incapacitado o el incapacita do, por s solo o debidamente asistido, segn resulte de la
sentencia de incapacitacin. En este caso y en el anterior, el representante legal slo podr formular la solicitud si
previamente ha obtenido autorizacin conforme a lo previsto en la letra a del apartado 2 del artculo anterior.
4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta das siguientes a su
notificacin, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del
artculo 23.
Artculo 22.
1. Para la concesin de la nacionalidad por residencia se requiere que sta haya durado diez aos. Sern suficientes
cinco aos para los que hayan obtenido la condicin de refugiado y dos aos cuando se trate de nacionales de origen
de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardes.
2. Bastar el tiempo de residencia de un ao para:
El que haya nacido en territorio espaol.
El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institucin espaoles
durante dos aos consecutivos, incluso si continuare en esta situacin en el momento de la solicitud.
El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o espaola y no estuviere separado legalmente o de
hecho.
El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cnyuge no existiera separacin legal o de hecho.
El nacido fuera de Espaa de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido espaoles.
3. En todos los casos, la residencia habr de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin.
A los efectos de lo previsto en el prrafo d del apartado anterior, se entender que tiene residencia legal en Espaa el
cnyuge que conviva con funcionario diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero.
4. El interesado deber justificar, en el expediente regulado por la legislacin del Registro Civil, buena conducta cvica
y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola.
5. La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la va judicial contencioso-administrativa.
Artculo 23.
Son requisitos comunes para la validez de la adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza o
residencia:
Que el mayor de catorce aos y capaz para prestar una declaracin por s jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia
a la Constitucin y a las leyes.
Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales
de pases mencionados en el apartado 1 del artculo 24.
Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.
Artculo 24.
1. Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran
voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de
la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres aos, a contar, respectivamente, desde la
adquisicin de la nacionalidad extranjera o desde la emancipacin. No obstante, los interesados podrn evitar la
prdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad espaola al encargado del
Registro Civil.
&)
La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es
bastante para producir, conforme a este apartado, la prdida de la nacionalidad espaola de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si
tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad espaola por ser hijos de padre o
madre espaoles, tambin nacidos en el extranjero, cuando las leyes del pas donde residan les atribuyan la
nacionalidad del mismo, perdern, en todo caso, la nacionalidad espaola si no declaran su voluntad de conservarla
ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres aos, a contar desde su mayora de edad o emancipacin.
4. No se pierde la nacionalidad espaola, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si Espaa se hallare en guerra.
Artculo 25.
1. Los espaoles que no lo sean de origen perdern la nacionalidad:
Cuando durante un perodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar
al adquirir la nacionalidad espaola.
Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en un Estado extranjero contra la
prohibicin expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la
nacionalidad espaola produce la nulidad de tal adquisicin, si bien no se derivarn de ella efectos perjudiciales para
terceros de buena fe. La accin de nulidad deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia,
dentro del plazo de quince aos.
Artculo 26.
1. Quien haya perdido la nacionalidad espaola podr recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:
Ser residente legal en Espaa. Este requisito no ser de aplicacin a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los
dems casos podr ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.
Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad espaola.
Inscribir la recuperacin en el Registro Civil.
2. No podrn recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad espaola sin previa habilitacin concedida discrecional
mente por el Gobierno, los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artculo anterior.
Artculo 27.
Los extranjeros gozan en Espaa de los mismos derechos civiles que los espaoles, salvo lo dispuesto en las leyes
especiales y en los Tratados.
Artculo 28.
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en Espaa, gozarn de la
nacionalidad espaola, siempre que tengan el concepto de personas jurdicas con arreglo a las disposiciones del
presente Cdigo.
Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrn en Espaa la consideracin y los derechos que determinen los
tratados o leyes especiales.

b) Adquisicin originaria y derivativa: la naturalizacin.

Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el
nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios poltico-jurdicos utilizados por
el legislador, que bsicamente son dos:
1. La atribucin de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada lnea
o estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expresin latina ius
sanguinis.
2. La atribucin de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido
como ius soli.

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de
nacionalidad derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondera de forma
natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sera aquella adquirida de
forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa, tcnicamente, resulta preferible
hablar de naturalizacin para identificar todos aquellos supuestos en los que una persona
adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diferente a la que le corresponde por nacimiento.
En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los nacionales de
origen.

Hoy da, la claridad de lneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha quedado
rota, ya que la legislacin vigente permite adquirir la nacionalidad de origen de forma
sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.








&*
2. La nacionalidad de origen. (EXAMEN)

a) Ius sanguinis o filiacin.

El criterio fundamental de atribucin de la nacionalidad espaola de origen viene representado
por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean espaoles (es indiferente que la
filiacin sea matrimonial o extramatrimonial). En el caso de cnyuges de distinta nacionalidad,
el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislacin
aplicable al cnyuge extranjero contenga una regla similar a la espaola.

La atribucin de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.

b) Ius soli o nacimiento en Espaa.

Los supuestos que originan la atribucin de nacionalidad espaola de origen son:
1. El nacimiento en Espaa del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiere nacido tambin en nuestro territorio nacional. La finalidad es evitar la
continuacin de estirpes familiares conectadas con Espaa pero que tengan otra
nacionalidad.
2. Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad
o la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. La finalidad del
precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.
3. Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada: pinsese en el recin
nacido abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su lnea
familiar, el CC opta por atribuirle la nacionalidad espaola de origen.

c) Adopcin de menores extranjeros por espaoles.

Se le otorga asimismo la nacionalidad espaola de origen al extranjero menor de 18 aos
adoptado por un espaol.

d) La descendencia de personas exiliadas o represaliadas.

La Ley 52/2007 de Memoria Histrica posibilita la adquisicin de la nacionalidad espaola a los
descendientes de quienes hubieran sido originariamente espaoles:
- Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido espaoles
- Los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad
espaola como consecuencia del exilio

Parece que el plazo finaliz en 2011.

e) Consolidacin de la nacionalidad o posesin de estado.

La posesin y utilizacin continuada durante diez aos, con buena fe y basada en un ttulo
inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidacin de la nacionalidad, aunque se anule el
ttulo que la origin. Por ejemplo, un hijo de extranjeros que por error se inscribe en el Registro
como hijo de espaoles.


3. La nacionalidad derivativa. (EXAMEN)

Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad espaola a personas que
originariamente tenan otra nacionalidad o carecan de nacionalidad alguna.

a) La opcin.

Permite facilitar la adquisicin de la nacionalidad espaola a aquellas personas que, no
obstante encontrarse conectadas con Espaa, carecen de los requisitos necesarios para
ostentar la nacionalidad espaola de origen.

'+
Supuestos de adquisicin de la nacionalidad espaola en virtud de opcin:
1. La filiacin o el nacimiento en Espaa cuya determinacin se produzca despus de
los 18 aos de edad del interesado.
2. La adopcin del extranjero mayor de 18 aos de edad.
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un espaol.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
originariamente espaol y nacido en Espaa. Adems, la Ley de Memoria Histrica
permita hasta 2011 la nacionalizacin de los no nacidos en Espaa.

En los casos 1, 2 y 3 la declaracin de optar por la nacionalidad espaola deber ser realizada
en el plazo de dos aos, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio
de la adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin. Adems, en el caso 3 se puede optar
antes de la mayora de edad. En el caso 4 no hay lmite alguno de edad.

Una vez transcurridos los plazos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha va.
Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podr naturalizarse mediante el plazo de
residencia de un ao.

b) La carta de naturaleza.

Art 21 CC: La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales.

Se trata de una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad espaola por
el poder ejecutivo. Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias
excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado).

La cuestin tiene escasa importancia desde el punto de vista prctico, pues esta forma de
atribucin de la nacionalidad espaola es absolutamente inusual. Se suele utilizar para
deportistas; tambin a artistas (Vargas Llosa); a los Brigadistas internacionales de la guerra
civil. Por ejemplo, en los atentados de Madrid el da 11 de marzo de 2004: la circunstancia de
que, entre los heridos y familiares en primer grado de los fallecidos, hubiese numerosos
ciudadanos de nacionalidad diferente a la espaola trajo consigo que el Gobierno aprobara el
RD sobre concesin de la nacionalidad espaola a las vctimas de los atentados terroristas del
11 de marzo de 2004.

c) La naturalizacin por residencia. (EXAMEN)

Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalizacin por residencia constituye
el supuesto normal de adquisicin de la nacionalidad espaola por nacionales de otros
Estados. La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro pas, cuando
se ve acompaada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se
presume) como una verdadera integracin del interesado en la comunidad nacional. En todo
caso, la residencia habr de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin.

El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesin de
la nacionalidad espaola. Plazos:
1. Residencia decenal: constituye la regla general.
2. Residencia quinquenal: refugiados.
3. Residencia bienal: nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardes.
4. Residencia anual:
a) El que haya nacido en territorio espaol.
b) El que no haya ejercitado la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un
ciudadano o institucin espaoles durante dos aos consecutivos.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o
espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho.
'"
e) El viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte del cnyuge no
existiera separacin legal o de hecho.
f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre, o abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido espaoles.

La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin, durante los periodos
reseados, no es por s sola causa de atribucin de la nacionalidad espaola. La concesin
podr denegarla el Ministro de Justicia por motivos razonados de orden pblico o de inters
nacional; adems, el interesado deber justificar buena conducta cvica y suficiente grado de
integracin en la sociedad espaola.

El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede
recurrir a la jurisdiccin contencioso-administrativa.

d) Requisitos comunes a la adquisicin derivativa. (EXAMEN)

1.Que el mayor de 14 aos, y capaz de prestar una declaracin por s, jure o prometa
fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a las Leyes.
2 Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad, salvo los
naturales de los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal.
3 Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.

Estos requisitos se deben cumplir en un plazo de 180 das; de lo contrario la concesin de la
nacionalidad pierde sus efectos.


4. Concepto y significado de la vecindad civil.

Al igual que la nacionalidad permite saber cul es el ordenamiento estatal aplicable a las
personas, la llamada vecindad civil es un criterio de determinacin de la legislacin civil (comn
o foral) aplicable a los ciudadanos espaoles. Art 14.1: la sujecin al derecho civil comn o al
especial o foral se determina por la vecindad civil.

MBITO DE APLICACIN DE LOS REGMENES JURDICOS CIVILES COEXISTENTES EN EL TERRITORIO
NACIONAL
Artculo 13.
1. Las disposiciones de este ttulo preliminar, en cuanto determinan los efectos de las Leyes y las reglas generales
para su aplicacin, as como las del ttulo IV del libro I, con excepcin de las normas de este ltimo relativas al rgimen
econmico matrimonial, tendrn aplicacin general y directa en toda Espaa.
2. En lo dems, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que estn
vigentes, regir el Cdigo Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aqullas, segn sus
normas especiales.
Artculo 14.
1. La sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por la vecindad civil.
2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de
padres que tengan tal vecindad.
Por la adopcin, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.
3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendr la que corresponda a
aqul de los dos respecto del cual la filiacin haya sido determinada antes; en su defecto, tendr la del lugar del
nacimiento y, en ltimo trmino, la vecindad de derecho comn.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrn atribuir al hijo la
vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopcin.
La privacin o suspensin en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarn a la
vecindad civil de los hijos.
En todo caso el hijo desde que cumpla catorce aos y hasta que transcurra un ao despus de su emancipacin podr
optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la ltima vecindad de cualquiera de sus padres. Si
no estuviera emancipado, habr de ser asistido en la opcin por el representante legal.
4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cnyuges no separados, ya sea legalmente
o de hecho, podr, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.
5. La vecindad civil se adquiere:
Por residencia continuada durante dos aos, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.
Por residencia continuada de diez aos, sin declaracin en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harn
constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.
6. En caso de duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.
Artculo 15.
'#
1. El extranjero que adquiera la nacionalidad espaola deber optar, al inscribir la adquisicin de la nacionalidad, por
cualquiera de las vecindades siguientes:
La correspondiente al lugar de residencia.
La del lugar del nacimiento.
La ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
La del cnyuge. Esta declaracin de opcin se formular, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la
nacionalidad, por el propio optante, por s o asistido de su representante legal, o por este ltimo. Cuando la adquisicin
de la nacionalidad se haga por declaracin o a peticin del representante legal, la autorizacin necesaria deber
determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendr la vecindad civil que el Real Decreto de
concesin determine, teniendo en cuenta la opcin de aqul, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u
otras circunstancias que concurran en el peticionario.
3. La recuperacin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al
tiempo de su prdida.
4. La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la
legislacin especial o foral del territorio correspondiente, se regir por las disposiciones de este artculo y las del
anterior.
Artculo 16.
1. Los conflictos de Leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio
nacional se resolvern segn las normas contenidas en el captulo IV con las siguientes particularidades:
Ser Ley personal la determinada por la vecindad civil
No ser aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artculo 12 sobre calificacin, remisin y orden pblico.
2. El derecho de viudedad regulado en la Compilacin aragonesa corresponde a los cnyuges sometidos al rgimen
econmico matrimonial de dicha Compilacin, aunque despus cambie su vecindad civil, con exclusin en este caso de
la legtima que establezca la Ley sucesoria.
El derecho expectante de viudedad no podr oponerse al adquirente a ttulo oneroso y de buena fe de los bienes que
no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio,
sin haber hecho constar el rgimen econmico matrimonial del transmitente.
El usufructo viudal corresponde tambin al cnyuge suprstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en
el momento de su muerte.
3. Los efectos del matrimonio entre espaoles se regularn por la Ley espaola que resulte aplicable segn los criterios
del artculo 9 y, en su defecto, por el Cdigo Civil.
En este ltimo caso se aplicar el rgimen de separacin de bienes del Cdigo Civil si conforme a una y otra Ley
personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separacin.


a) Vecindad civil, condicin poltica y vecindad administrativa de los espaoles.

Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribucin de un concreto status
jurdico conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio,
en el que la mayora de los ciudadanos se encuentran sometidos a cualquiera de los
regmenes jurdico-civiles existentes en Espaa (supongamos el navarro nacido en Olite, hijo y
nieto de navarros, casado con Navarra y residente en su ciudad natal desde su nacimiento).

Sin embargo la cuestin es ms complicada, pues como veremos, la vecindad civil no
requiere propiamente residencia, sino bsicamente voluntariedad en la aplicacin del
sistema o subsistema civil de que se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya anciano,
se traslada definitivamente a Badalona, por residir all su nica hija, pero desea seguir siendo
considerado navarro); y es independiente, de una parte, de la condicin poltica que supone
la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la vecindad administrativa
propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.

La vecindad administrativa es objeto de regulacin por parte de la legislacin de rgimen
local, que exige a todo espaol o extranjero que viva en territorio espaol estar empadronado
en el municipio en que resida habitualmente.

b) Regulacin normativa de la vecindad civil.

La vecindad civil est regulada por el artculo 14 del Cdigo Civil. Las CCAA carecen de
competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulacin de tal
materia a la legislacin estatal.


5. La atribucin de la vecindad civil.

Respecto de los hijos, la atribucin de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en
que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, sta sea distinta.
- en caso de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental
'$
- por el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea
coincidente, el criterio prioritario de atribucin corresponder al lugar de nacimiento y,
subsidiariamente, entrar en juego la vecindad comn
- no obstante, ninguno de ambos criterios de atribucin tendr virtualidad alguna en el
supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos

De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 aos podr optar por la vecindad
civil del lugar de nacimiento (ius soli) o por la ltima vecindad de cualquiera de sus padres.

Finalmente, la residencia y el lugar de residencia tambin son tenidos en cuenta por el
legislador a efectos de la adquisicin de una vecindad civil.

Veamos ms detenidamente todo esto.


6. La coincidencia de vecindad en los padres o progenitores: ius sanguinis.

Art. 14.2 tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los de derecho
especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.

En este caso, el criterio determinante es el ius sanguinis; en el resto de casos, el ius sanguinis
no desempea papel relevante alguno.


7. La distinta vecindad de padres o progenitores.

a) La atribucin de la vecindad civil por los padres.

Art. 14.3: los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrn
atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses
siguientes al nacimiento o a la adopcin.

La contemplacin del plazo sealado pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad
civil del hijo. El fondo de la cuestin consiste en la necesidad de que los padres acten de
comn acuerdo, pues de otra manera podran originarse supuestos abusivos en la atribucin
de la vecindad civil al hijo (bsicamente, por el padre, al llevar a cabo la inscripcin del hijo,
mientras que la madre se encuentra en la clnica o en la recuperacin postparto). Por tanto, el
encargado del Registro Civil debiera exigir la actuacin conjunta y concorde de los padres en la
atribucin al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del
lugar del nacimiento.

En caso de falta de acuerdo entre los padres, la decisin la habr de adoptar el juez de
acuerdo a los criterios del artculo 14.3 que se comentan a continuacin.

b) Los criterios legales de atribucin de la vecindad civil.

El art. 14.3 dice que en el caso de padres con distinta vecindad comn, los criterios de
atribucin de la vecindad civil al hijo son el lugar de nacimiento y, en ltimo trmino, la
vecindad de derecho comn.

En conclusin:
- en caso de que los padres hayan sido concordes en atribuir la vecindad civil de
cualquiera de ellos al hijo, el lugar de nacimiento resulta irrelevante
- en segundo lugar, el lugar de nacimiento comporta la atribucin de la vecindad
(comn o foral): en caso de duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al
lugar de nacimiento
- la vecindad de derecho comn se aplica los supuestos en el que el hijo haya
nacido en el extranjero (si los padres no deciden otra cosa).


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8. La adquisicin de la vecindad civil en virtud de opcin.

a) La opcin por matrimonio.

Como ya sabemos, el matrimonio no altera la vecindad civil de los conyuges. Segn ello, el
matrimonio entre espaoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente
complicado en cuestiones de rgimen econmico patrimonial y hereditarias.

En previsin de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cnyuges la facultad de
optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro,
permitiendo as una relativa unificacin de las reglas civiles aplicables.

b) La opcin propia de los hijos.

El ltimo prrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la
vecindad civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil
correspondiente al lugar de nacimiento, cuanto por la ltima vecindad de cualquiera de sus
padres, siempre que hayan cumplido 14 aos, estn o no emancipados. Slo que, en caso de
no estar emancipados, habrn de actuar con la asistencia de su representante legal.

El plazo de ejercicio de la opcin comienza al cumplirse los 14 aos y se extingue un ao
despus de su emancipacin. Por tanto, en el caso de que sta se produzca por alcanzar la
mayora de edad, el interesado cuenta con 5 aos naturales para llevar a cabo la opcin. El
plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.


9. La adquisicin de la vecindad civil por residencia. (EXAMEN)

El Cdigo civil prev que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un
territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier espaol puede adquirir una nueva
vecindad civil.

Art. 14.5: La vecindad civil se adquiere:
1. Por residencia continuada durante 2 aos, siempre que el interesado manifieste ser sa
su voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 aos, sin declaracin en contrario durante ese plazo.
Ambas declaraciones se harn constar en el Registro civil y no necesitan ser reiteradas.


10. El domicilio: concepto y significado.

El trmino domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por
extensin puede estar tambin referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de
la persona.

En nuestra Constitucin el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que
garantiza su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la
vivienda en la que (habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en
caso de flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los
poderes pblicos, sin autorizacin judicial o consentimiento del propio interesado. Una STC
considera igualmente exigible la autorizacin judicial para las entradas o registros en las
habitaciones hoteleras.

De otra parte, el art. 19 reconoce a los espaoles el derecho a elegir libremente su residencia
y a circular por el territorio nacional.

La disposicin del CC sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de
su residencia natural.

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11. Clases de domicilio.

a) El domicilio real o voluntario.

Es el lugar de residencia habitual.

b) Los domicilios legales.

El domicilio lo fija una disposicin legislativa; por ejemplo, diplomticos, menores de edad,
incapacitados, etc.

c) El domicilio de los litigantes en la LEC-2000.

Este es el domicilio para recibir las correspondientes citaciones y notificaciones; puede ser la
oficina del procurador.

d) El domicilio electivo.

Es el lugar (no es propiamente un domicilio) para llevar a cabo una relacin jurdica: por
ejemplo, transferencia a una oficina bancaria.


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Tema 10: EL REGISTRO CIVIL.


1. El Registro Civil: nociones fundamentales.

La actual Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957, muy modificada desde entonces.
Hasta la promulgacin de la anterior, en 1870, no hubo Registro Civil propiamente dicho, sino
Registros parroquiales dependientes de la Iglesia Catlica.

a) Introduccin.

Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las
condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero
o casado, de no haber sido sometido a incapacitacin, etc.

Los modernos Estados, muy intervencionistas y adoradores de la estadstica, han mostrado un
enorme inters por contar con un fichero de sus ciudadanos, de gran utilidad para las ms
diversas cuestiones. Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro
que est destinado al efecto de que consten en l los actos concernientes al estado civil de
las personas.

Conviene advertir que, en trminos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales),
la expresin estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado o no (soltero,
divorciado o viudo); sin embargo, en trminos tcnico-jurdicos, la significacin del estado civil
es mucho ms amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera
cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su
capacidad de obrar.

El Registro Civil no slo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del
concepto de estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que
indiscutiblemente no son estados civiles (Ley de Registro civil, art. 1.1: En el Registro Civil se
inscribirn los hechos concernientes al estado civil de las personal y aquellos otros que
determina la ley). Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripcin en el
Registro Civil la mayora de edad (que es un estado civil) por una evidente razn prctica:
basta con proceder a realizar la correspondiente operacin aritmtica.

b) Datos inscribibles.

Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:
1. El nacimiento
2. La filiacin
3. El nombre y apellidos
4. La emancipacin y habilitacin de edad
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que stas han sido
declaradas en concurso, quiebra o suspensin de pagos (por mandato expreso de la
Ley de proteccin patrimonial de los discapacitados deben constar tambin en el RC el
nombramiento del administrador del patrimonio del discapacitado)
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
7. La nacionalidad y vecindad
8. La patria potestad, tutela y dems representaciones que seala la Ley
9. El matrimonio
10. La defuncin

Esto es la biografa jurdica que afecta a la capacidad de obrar de cada persona.

Adems, el RC no afecta slo a los espaoles propiamente dichos, sino que en el Registro
constarn los hechos acaecidos en territorio espaol, aunque afecten a extranjeros (p.e,
nacimientos, matrimonio o defuncin de inmigrantes o residentes). Asimismo, se inscribirn en
todo caso los hechos ocurridos fuera de Espaa cuando las correspondientes inscripciones
deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho espaol.
'(

c) El nombre.

El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la
aprobacin de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido no
podr consignarse ms de un nombre compuesto, ni ms de dos simples.

La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos,
tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el RC en
castellano por su equivalente en cualquiera de las dems lenguas espaolas.

d) Los apellidos.

Desde antiguo, el sistema espaol se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona
dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y despus el de los maternos. De otra
parte, el ordenamiento espaol se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios
de la mujer, casrase o no. La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a
las casadas el apellido del marido jams ha tenido reconocimiento normativo alguno,
tratndose slo de un uso social privado de valor jurdico.

La Ley 40/1999 ha introducido una modificacin de suma importancia, permitiendo que cuando
la filiacin se encuentre determinada por ambas lneas el padre y la madre de comn acuerdo
podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido antes de la inscripcin
registral.

Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de gnero, bajo la rbrica de cambio de
apellido ha aadido un nuevo prrafo al art. 58 de la LRC:
2. Cuando se den circunstancias excepcionales podr accederse al cambio. En caso
de que el solicitante de la autorizacin del cambio de apellidos sea objeto de violencia
de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo
requiriera.


2. Organizacin del registro civil.

a) Las secciones del Registro Civil.

En Espaa el RC se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:
1. Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.

1. La Seccin 1 (De nacimientos y general):
El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Seccin viene
representada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no
slo de la Seccin del Registro considerada, sino del RC considerado en su conjunto.
La inscripcin del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral,
asumiendo el papel de inscripcin central que proporciona informacin sobre las
restantes inscripciones de la persona. A efectos prcticos, bastar en principio con
saber dnde ha nacido una persona y con consultar su inscripcin de nacimiento, para
poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros (el del
lugar en que contrajo matrimonio o donde muri).
La centralizacin desempeada por la inscripcin de nacimiento se consigue mediante
la prctica de unas notas de coordinacin que, de oficio, deben llevar a cabo los
Jueces encargados de los diversos Registros, para que en el Registro de destino (el de
nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia.
Adems, junto a la inscripcin de nacimiento, en la Seccin 1 del RC han de anotarse
tambin todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislacin no establece
especialmente que sean inscritos en otra Seccin:
')
! Modificaciones judiciales de capacidad
! Declaraciones de concurso, quiebra o suspensin de pagos (estos dos ltimos
derogados)
! Declaracin legal de ausencia
! Declaracin de fallecimiento
! Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad
! Tutela y administracin patrimonial de las personas con discapacidad
Igualmente, al margen de la inscripcin de nacimiento se pondr nota de referencia de
las inscripciones de matrimonio, tutela, representacin y defuncin del nacido.

2. La Seccin 2 (De matrimonios):
Tiene por objeto la inscripcin del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en
que se contrae. Como anotaciones marginales la LRC considera las siguientes:
a) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separacin del matrimonio
y cuantos actos pongan trmino a ste.
b) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el
rgimen econmico de la sociedad conyugal.

3. La Seccin 3 (De las defunciones):
Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicacin de la fecha, hora y
lugar en que acontece.
La inscripcin del bito se practica en virtud de declaracin de quien tenga
conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su
misma casa. Se inscribe exclusivamente el hecho fsico y real de la muerte y no as la
declaracin de fallecimiento.

4. La Seccin 4 (De tutelas y representaciones legales):
La representacin legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los
hijos menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, la patria
potestad y sus modificaciones no quedan sujetas a inscripcin.
Por tanto las tutelas y representaciones legales quedan circunscritas a la anotacin
de los cargos tutelares y dems representaciones legales de personas naturales y sus
modificaciones.

b) La organizacin territorial.

Institucionalmente considerado, el RC es nico, en el sentido de que todos los distintos
registros se consideran integrados como un todo. El RC depende del Ministerio de Justicia y
dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a l referentes estn encomendados a la
Direccin General de los Registros y el Notariado.

Naturalmente no supone que exista un nico RC en el sentido de oficina y organizacin
administrativa del mismo, sino que, por el contrario, est integrado por los Registros
Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central.

1. Los Registros Municipales:
En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se
inscribirn aquellos hechos que en l acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el
municipio de Jueces de primera instancia, obliga a distinguir entre:
a) Registros principales, que sern aquellos Registros Municipales encomendados
directamente al Juez de primera instancia all donde lo haya.
b) Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que
nicamente exista Juez de paz, quien actuar con numerosas restricciones:
- Carecen prcticamente de competencia en materia de expedientes.
- No existe la Seccin 4.
- Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y
del Secretario.



'*
2. Los Registros Consulares:
Para cada demarcacin consular habr un RC. La finalidad de tales Registros es que
los residentes fuera del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias.
En aos de emigracin laboral, ha sido enormemente frecuente la inscripcin de
espaoles nacidos en el extranjero, pero cualesquiera hechos que afecten a las
cualidades personales de los espaoles residentes en el extranjero deben ser anotados
o inscritos.
Una de las caractersticas principales de las inscripciones realizadas es que se
extendern por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al
Registro Central, mientras que el otro queda depositado en el propio protocolo del
Registro Consular.

3. El Registro Central:
Se encuentra a cargo de la propia Direccin General de los Registros y el Notariado del
Ministerio de Justicia y, por tanto, es un Registro nico para todo el territorio nacional,
estando radicado en Madrid en cuanto oficina u organizacin administrativa.
Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las
inscripciones relativas a las circunstancias personales de los espaoles que hayan sido
objeto de inscripcin en los Registros consulares. Adems de dicha funcin, cumple el
cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripcin no resulte competente
ningn otro Registro, as como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir
circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundacin, asalto, etc) que
impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente.
Igualmente se llevarn en el Registro Central los libros formados con los duplicados de
las inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los
Registros Municipales del domicilio.


3. Los diversos asientos del registro.

La incorporacin al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se califica asiento, en el
sentido coloquial de apunte o anotacin extendida por escrito. As pues, el trmino asiento
constituye el gnero de los distintos apuntes que acceden al RC, debindose distinguir
despus entre las diversas especies de los mismos.

a) Inscripciones.

Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro
sistema registral y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en
el sentido de que no dependen de ningn otro asiento, ni constituyen aadidos o datos
complementarios del mismo) El RRC considera inscripciones principales las de nacimiento,
matrimonio, defuncin y la primera de cada tutela o representacin legal. El carcter principal
de tales inscripciones radica en que cada una de ellas abre folio registral. Esto es, ocupan el
espacio principal reservado en el modelo de folio registral reglamentariamente aprobado,
mientras que las restantes inscripciones se califican de marginales en atencin a que ocupan
el espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal que, por cuanto
sabemos ya, ser precisamente el de nacimiento.

Una inscripcin, aunque se realice marginalmente, tendr siempre los mismos efectos que las
denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada.

b) Anotaciones.

Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizados por la nota de la
provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones tanto en la teora cuanto
en la prctica. Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en ningn caso
constituirn la prueba que proporciona la inscripcin.



(+
c) Notas marginales.

Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que
cumplen una funcin instrumental: relacionar las inscripciones entre s, de forma tal que la
consulta del Registro se vea facilitada.

Dada su funcin, se las denomina tambin notas de referencia. As, por ejemplo al margen
de la inscripcin de nacimiento, se pondr nota de referencia a las de matrimonio, tutela,
representacin y defuncin del nacido. En estas inscripciones se har constar, a su vez,
referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por
nota marginal cuando la inscripcin de defuncin se haya realizado previamente sin indicarlo.

d) Indicaciones.

Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el RC de bienes del matrimonio
(gananciales, separacin, comunidad absoluta, participacin, etc., a travs de un asiento de
carcter especial legalmente denominado indicacin.

e) Cancelaciones.

En tcnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripcin o cualquier otro
asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registracin.
Por ende, las cancelaciones son asientos de carcter negativo que conllevan la anulacin de
un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa.

La cancelacin puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente
nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado ser cruzado (esto es,
tachado) con tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela
parcialmente, se subrayar la parte cancelada cerrndose entre parntesis con llamada
marginal al asiento cancelatorio.


4. Las inscripciones registrales, en particular.

Realmente los nicos asientos que gozan de un rgimen jurdico destacable son las
inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.

a) Inscripciones declarativas y constitutivas.

Comnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su funcin
propia consiste en constatar pblicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que
han sucedido.

La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carcter
declarativo, siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En stas, la inscripcin en el
RC se considera legalmente como un requisito ms del acto jurdico que conlleva una
modificacin de las circunstancias personales, de forma tal que sin inscripcin dicho acto no
produce efectos. Son inscripciones de carcter constitutivo:
a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripcin caduca a los 180 das de
la notificacin de la autorizacin.
b) La adquisicin derivativa de la nacionalidad espaola.
c) Las declaraciones de conservacin, recuperacin de nacionalidad y vecindad civil.

b) El valor probatorio de las inscripciones.

Segn establece el art. 2 LRC: el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos.
Slo en los casos de falta de inscripcin o en los que no fuere posible certificar el asiento, se
admitirn otros medios de prueba. Esto es, el Registro Civil no es slo un medio de prueba
privilegiado, sino tambin excluyente, salvo que los asientos sean impugnados ante la
autoridad judicial.
("

De ah que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de inscripcin o
por impugnacin de las inscripciones existentes, la LRC procure la inmediata restauracin de
la exactitud de los hechos inscritos:
a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripcin, ser requisito
indispensable para su admisin, que, previa o simultneamente, se haya instado la
inscripcin omitida o la reconstitucin del asiento.
b) No podrn impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez
se inste la rectificacin del asiento correspondiente.

El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presuncin de exactitud de los
hechos inscritos (tambin denominada fe pblica registral), en cuya virtud debe concluirse
que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las
circunstancias fundamentales de la inscripcin correspondiente: existencia y eficacia del hecho
inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo. En definitiva, las
inscripciones registrales constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de que
cada inscripcin da fe.


5. La publicidad formal.

La expresin publicidad formal es un corolario del carcter pblico del RC y del hecho de que
su contenido puede ser conocido a travs de formas especiales reguladas por la ley.

a) Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones.

El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a travs de los siguientes medios:
a) Consulta directa o exhibicin al interesado de los propios libros registrales, de
forma tal que aqul llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo
incluso tomar notas del contenido de ellos. Tales notas carecen de valor probatorio
alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de consulta directa generalizada (escaso
espacio y personal; explican que realmente sea ms anecdtica que otra cosa).
b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dar, sin
garanta, nota simple informativa a quien la solicite. El giro sin garanta demuestra
bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo general en papel
comn con el sello del Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y explica
que sean escasamente utilizadas en la prctica.
c) Las certificaciones, por el contrario, son documentos pblicos con pleno valor
probatorio, tal y como estableca la antigua LEC-1881; se habla de las partidas o
certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncin, manteniendo as un
trmino (partida) que era el normalmente utilizado para referirse a las certificaciones
del RC, aunque actualmente la LEC-2000 ha abandonado dicho trmino.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones deba abonar el importe de las
mismas; actualmente, diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de
todas las actuaciones del RC. La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor
probatorio como documentos pblicos, comporta su generalizada utilizacin en la prctica,
siendo, por tanto, el medio habitual de acreditacin del contenido de los asientos.

Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:
Literales: las que comprenden ntegramente los asientos a que se refieren, con
indicacin de las firmas.
En extracto y ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe
la inscripcin correspondiente.

Hoy da las certificaciones suelen ser comnmente literales, pues la autorizacin de fotocopias
de los libros registrales, hace que sea ms fcil proporcionar el contenido ntegro del folio
correspondiente que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se
realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del
Secretario del Juzgado.
(#
b) El carcter pblico del Registro.

El significado del carcter pblico del RC ha sido perfilado por la propia DGRN en Resolucin
referida ntegramente a las certificaciones y no contiene referencia alguna a las simples notas
informativas o al examen directo de los libros registrales, que literalmente dice:
El RC, como regla general, tiene carcter pblico presumindose que quien solicita
una certificacin tiene inters en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a
obtener la oportuna certificacin. Sin embargo, dicha regla general se ve mitigada por
dos razones:
1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal
y familiar no deben ser objeto de divulgacin indiscriminada y son consideradas
como casos de publicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que
contengan algunos de los datos reservados (filiacin adoptiva, filiacin no
matrimonial o desconocida, rectificacin del sexo, causas de nulidad o
separacin matrimonial, causas de divorcio, etc.) slo pueden ser expedidas a
favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.
2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podra provocar la gratuidad
de las certificaciones, se considera que si el peticionario solicita ms de una
certificacin referida al mismo asiento o documento, el encargado adoptar las
determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.

c) Informatizacin y acceso telemtico a los Registros Civiles.

Est muy avanzada la digitalizacin de los archivos del Registro Civil, aunque an no se
pueden obtener las certificaciones por va telemtica.

d) Referencia al Libro de familia.

El llamado Libro de familia es un instrumento ms de publicidad de determinados datos
relativos a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es
utilizado para un buen nmero de actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta
de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cnyuges en el momento de ser inscrito
el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopcin o el reconocimiento de un hijo no
matrimonial).

El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al
matrimonio, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defuncin de los
hijos ocurrida antes de la emancipacin. Los asientos del Libro de familia tienen valor de
certificaciones y de ah su importancia como medio de prueba.

e) La Ley 20/2011 del Registro Civil.

El profesor no comenta en profundidad esta nueva Ley (que sustituye a la de 1957) porque el
libro ya estaba en prensa; en cualquier caso, esta Ley an no est vigente porque tiene 3 aos
de vacatio legis.
($
Tema 11: LAS PERSONAS JURDICAS.
LAS ASOCIACIONES Y LAS FUNDACIONES.


1. Introduccin.

La organizacin social de nuestros das presupone que existe una enorme y variopinta serie de
entes u organizaciones a los que se reconoce autonoma y capacidad de autoorganizacin, al
tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse con los dems miembros de la colectividad.

La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones
supraindividuales que ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el trfico
jurdico-econmico, respecto de las personas naturales o seres humanos; por tanto, son
igualmente consideradas como sujetos de derecho dentro de su esfera propia de actuacin. Si
tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de personalidad jurdica,
dejaran de ser tales (organizaciones) para convertirse en una suma de seres humanos.

Tales organizaciones, tendentes a un fin protegible por el Ordenamiento jurdico y dotadas de
capacidad de obrar en el trfico, se denominan personas jurdicas.


2. Las personas jurdicas en el Cdigo Civil.

Nuestro CC utiliza expresamente la denominacin de personas jurdicas, en plural, como
rbrica del captulo II del Ttulo II del Libro primero.

CAPTULO II. DE LAS PERSONAS JURDICAS
Artculo 35. Son personas jurdicas:
Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza
desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas.
Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad
propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
Artculo 36. Las asociaciones a que se refiere el nmero 2 del artculo anterior se regirn por las disposiciones
relativas al contrato de sociedad, segn la naturaleza de ste.
Artculo 37.
La capacidad civil de las corporaciones se regular por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las
asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones por las reglas de su institucin, debidamente aprobadas por
disposicin administrativa, cuando este requisito fuere necesario.
Artculo 38.
Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y ejercitar
acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitucin.
La Iglesia se regir en este punto por lo concordado entre ambas potestades, y los establecimientos de instruccin y
beneficencia por lo que dispongan las leyes especiales.
Artculo 39.
Si por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber realizado el fin para el cual se
constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a ste la actividad y los medios de que disponan, dejasen de funcionar las
corporaciones, asociaciones y fundaciones, se dar a sus bienes la aplicacin que las leyes, o los estatutos, o las
clusulas fundacionales, les hubiesen en esta previsin asignado. Si nada se hubiere establecido previamente, se
aplicarn esos bienes a la realizacin de fines anlogos, en inters de la regin, provincia o Municipio que
principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas.


a) La estructura bsica de asociaciones y fundaciones. (EXAMEN)

En nuestro sistema jurdico existen tres tipos de personas jurdicas:
1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones

Asociacin es un conjunto de personas unidas por la consecucin de un fin; la fundacin es
un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.




(%
b) Las corporaciones: las personas jurdicas pblicas.

La agrupacin de personas con un fin comn puede encontrar origen o fundamento en actos de
muy diversa naturaleza:
a) En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes
voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurdica, que se
identificara con la asociacin.
b) En el dictado de la Ley, en cuyo caso se dara cuerpo a las corporaciones,
requeridas por la propia estructura socio-poltica del sistema social y que, por tanto, se
incardinan dentro de las Administraciones pblicas (el propio Estado, las CCAA, la
Provincia, el Municipio, las Universidades, los colegios profesionales, las Federaciones
Deportivas).

El Cdigo utiliza el trmino corporaciones para referirse a todas las personas jurdico-pblicas
que deben su nacimiento al propio impulso de la Administracin pblica y de los diferentes
organismos polticos. Las corporaciones se estudian en Derecho constitucional y Derecho
administrativo.

c) El inters pblico de asociaciones y fundaciones.

Las corporaciones, asociaciones y fundaciones han de ser de inters pblico. Lo dicho no
significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurdico-privadas en
sentido genuino, sino slo que los fines perseguidos por ellas han de ser de inters general (lo
cual se debe leer como que los fines no pueden ser contrarios al inters de la comunidad).

En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el
sentido de que la iniciativa de su creacin o constitucin corresponde, por principio, a los
particulares (aunque tambin las corporaciones pueden crear fundaciones y, ms
dudosamente, asociaciones).

d) Asociaciones y sociedades: el inters particular.

Una vez enunciado el requisito del inters pblico de las asociaciones, el art. 35 del CC,
reconoce como personas jurdicas a las asociaciones de inters particular, complicando de
forma absoluta el panorama.

En realidad, tales asociaciones de inters particular constituyen un subtipo de la figura de la
asociacin propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o
ganancia repartible entre los socios.

Sin embargo, ha de considerarse que dicho inters particular no es antagnico al denominado
inters pblico (generacin de riqueza, creacin de empleo, ampliacin de mercados, etc.).


3. Legislacin aplicable y clases de asociaciones.

La asociacin es la persona jurdica tipo y puede definirse como un conjunto de personas
voluntariamente organizado con vistas a la consecucin de un fin de inters general y no
lucrativo.

a) La antinomia entre la Ley 191/1964 y la Constitucin.

El explcito reconocimiento constitucional del Derecho de asociacin (art. 22 CE) es hoy da
uno de los contenidos tpicos de las Constituciones democrticas e incluso de los instrumentos
jurdicos propios de los regmenes no democrticos. La diferencia fundamental entre unas y
otros vendr dada por el posterior desarrollo o limitacin del principio asociativo, en el segundo
caso en la evitacin de toda agrupacin de carcter poltico.

Por ejemplo, la Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI,
evidencia la precaucin de cercenamiento del principio asociativo en el mbito jurdico-poltico
(&
(se entiende por fines ilcitos los contrarios a los Principios Fundamentales del Movimiento y
dems Leyes Fundamentales, etc).

b) La pluralidad normativa en el momento constituyente.

Se ha producido en el Ordenamiento jurdico espaol un fenmeno sumamente llamativo: se
mantuvo durante la Transicin la Ley General de Asociaciones para parchear los problemas
polticos de primera lnea.

Adems, los aos de la Transicin conocen una inusitada actividad legislativa en relacin con
determinados tipos de asociaciones, en particular de las asociaciones polticas (en 1976) y
sindicales (en 1977).

c) La situacin normativa actual: los tipos particulares de asociaciones.

Publicada la Constitucin, la falta del desarrollo del art. 22 y el formal mantenimiento de la Ley
191/1964, ha seguido siendo notorio y demostrativo de que, durante cinco lustros, se ha optado
en definitiva por considerar que el derecho general de asociacin no es bice para puntuales
especificaciones del mismo.

Andando el tiempo, la situacin ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista
normativo, pues algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de
transcurrir un decenio desde la aprobacin de la Constitucin.

d) La LO 1/2002 reguladora del derecho de asociacin.

Parece razonable destacar la aprobacin, por fin, de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora
del derecho de asociacin, que implica que el rgimen general del derecho de asociacin sea
compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas
que las desarrollan.

Vamos a optar por una exposicin de carcter muy general, sealando los extremos
fundamentales del rgimen jurdico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos
refiriendo a las asociaciones en general y, por tanto, al rgimen mnimo y comn del que habla
la Exposicin de Motivos. Nos referiremos a ella como LO o como Ley de Asociaciones.

El desarrollo reglamentario de esta ley orgnica se ha llevado a cabo por el Real Decreto
1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de
Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones autonmicos.


4. Constitucin de la asociacin.

a) La pluralidad de personas. (EXAMEN)

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociacin viene representado por la unin o
agrupacin de un nmero plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre s
para conseguir alguna finalidad que, por separado, sera imposible o inoportuna.

La Constitucin no precisa nada al respecto del nmero mnimo de asociados. Por tanto, bajo
su vigencia, segn la opinin mayoritaria, habra de considerarse bastante la existencia de dos
o ms personas. No obstante, la Ley orgnica 1/2002 establece que se necesitan como
mnimo tres personas, fsicas o jurdicas, como socios iniciales o fundadores. Resulta,
pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades pblicas con carcter general son
titulares del derecho de asociacin.

Quienes deseen constituir una asociacin (o incorporarse a una ya existente) deben tener
capacidad de obrar (art. 3 de la Ley de asociaciones). Conforme a ello, los menores de edad no
podran formar parte de asociacin alguna, por carecer de tal capacidad. Sin embargo, dicha
('
conclusin es dudosa si pensamos en la cantidad de asociaciones deportivas, culturales, etc.,
constituidas a propsito para la juventud y los estudiantes.

b) El acta fundacional.

Quienes deseen constituir una asociacin, como primer paso, habrn de llevar a cabo un acto
dirigido a manifestar su voluntad de constituirla, al tiempo que habrn de redactar y aprobar
uno estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento. La Ley de Asociaciones
habla de acta constitutiva o acta fundacional, que constituye el documento suscrito por los
socios fundadores que deja constancia de la voluntad comn y concorde de los asistentes de
constituir una asociacin.

Puede tratarse de un documento pblico (acta notarial) o privado (la mayora) que contenga los
siguientes extremos:
1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunin.
3. Acuerdo constitutivo con indicacin del nombre, domicilio y fines de la misma.
4. Aprobacin de los estatutos.
5. Apoderamiento a favor de una/varias persona/s para llevar a cabo las gestiones de
puesta en marcha de la asociacin.

c) Los Estatutos.

Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulacin de la asociacin, han de comprender los
extremos requeridos para el funcionamiento de una organizacin (denominacin, fines,
domicilio, rganos directivos, etc.). Tienen una gran importancia prctica, ya que sus normas
suplen en la mayor parte de las ocasiones la parquedad legal sobre la materia.

Tanto la ley derogada como la legislacin actual establecen un contenido estatutario mnimo:
1. La denominacin de la asociacin, que no podr ser idntica a la de otras
previamente registradas.
2. El domicilio as como el mbito territorial en que haya de realizar principalmente sus
actividades.
3. La duracin, cuando la asociacin no se constituya por tiempo indefinido.
4. Los fines perseguidos, que habrn de ser lcitos y determinados, as como las
actividades previstas para su consecucin. Los fines y las actividades deben ser
descritos de forma precisa. En relacin con la licitud de los fines, la CE se limita a
declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carcter
paramilitar.
5. Los requisitos y modalidades de admisin y baja, sancin y separacin de los
asociados y las clases de stos. Podrn incluir tambin las consecuencias del impago
de las cuotas por parte de los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas
modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrtico de la asociacin.
8. Los rganos directivos y representacin, su composicin, reglas y procedimientos
para la eleccin y sustitucin de sus miembros, sus atribuciones, duracin de los
cargos, causas de cese, la forma de deliberar, y requisitos para que los citados
rganos queden vlidamente constituidos.
9. El rgimen de administracin, contabilidad y documentacin, y fecha de cierre del
ejercicio asociativo.
10. El patrimonio inicial y los recursos econmicos de los que se podr hacer uso.
11. Causas de disolucin y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podr
desvirtuar el carcter no lucrativo de la entidad.





((
d) La inscripcin registral y la adquisicin de la personalidad jurdica. (EXAMEN)

Actualmente, el prrafo 3 del artculo 22 de la Constitucin establece que las asociaciones
debern inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad.

La CE potencia el derecho de asociacin y lo declara como derecho fundamental de libre
ejercicio, sin reconocimiento administrativo alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar
personalidad jurdica a las asociaciones como estructuras organizadas, para lo que se requiere
la inscripcin registral. Segn ello las asociaciones registradas gozaran de personalidad
jurdica; las no registradas seran asociaciones sin personalidad. Esto significa que hasta que
una asociacin no est inscrita, no tendr plena capacidad de obrar, como establece el art. 5
de la LO 1/2002: que con el otorgamiento del acta fundacional adquirir la asociacin su
personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar.

En cuanto a la responsabilidad de la asociacin frente a las deudas, el artculo 15 seala que
las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros, y los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociacin. Por otra
parte, segn el art. 10 los promotores de asociaciones no inscritas respondern,
personalmente de las obligaciones contradas con terceros.


5. La condicin de socio.

a) Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio.

La pertenencia a una asociacin es un acto voluntario: nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociacin (en contra de lo que ocurre respecto de las corporaciones), ni a seguir
ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.

La condicin de socio tiene carcter personalsimo y es esencialmente intransmisible, ya sea
intervivos o mortis causa. El socio carece de voluntad para subrogar en su posicin a otra
persona, aunque sta rena los requisitos exigidos o las condiciones establecidas
estatutariamente para pertenecer a la asociacin, imponindola al resto de los consocios.

Por otra parte, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitucin de socios u otorgar vas
preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo
social.

b) Adquisicin de la cualidad de socio.

La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber
participado en la generacin del grupo social organizado (socios fundadores), o bien en
cualquier momento posterior, por adhesin o incorporacin a la asociacin ya existente (socios
ordinarios).

Estos ltimos deben solicitar la incorporacin a la asociacin cumpliendo los requisitos
estatutariamente fijados y dirigindose a los rganos directivos de la asociacin. Normalmente,
se requiere que los solicitantes cuenten adems con una carta de presentacin de uno o
varios socios, que acrediten la conveniencia de la incorporacin del solicitante.

Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honorficos:
se trata de personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor
a la asociacin o le suministran apoyo y patrocinio.

c) Prdida de la condicin de socio.

La condicin de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido,
pues los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociacin en cualquier
tiempo. Dicha libertad no puede verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas
()
previsiones no pueden pasar de establecer un plazo de preaviso para renunciar a la condicin
de socio.

Igualmente se extingue la condicin de socio por la muerte o declaracin de fallecimiento de
este as como por la prdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para
pertenecer a la asociacin (ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer otras
razones para causar baja en la asociacin: impago de cuotas, actuacin desleal, etc.

d) Derechos y deberes de los socios.

Merecen especial atencin los que pueden denominarse derechos polticos (asistencia a
asambleas, voto, etc.) que no pueden restringirse estatutariamente y corresponden en pie de
igualdad a todos los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos (entre
socios fundadores y ordinarios, p.e.).

Los deberes consisten en contribuir econmicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de
las actividades asociativas y procurar la consecucin de los fines de la asociacin a travs de
la participacin activa en las actividades programadas por la Junta Directiva o el rgano de
gobierno que cumpla sus veces.


6. El patrimonio social y la gestin econmica.

a) Patrimonio social y capacidad patrimonial.

La LO 1/2002 habla directamente de patrimonio inicial. Esta ltima expresin sugiere
claramente que para la ley debe fijarse el patrimonio inicial de la asociacin, que sera el
formado por el conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la asociacin en el
momento de su constitucin.

Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado mediante las aportaciones o
cuotas que acuerden los socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que
pudiera recibir de terceros.

Hoy da las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos
sin necesidad de autorizacin administrativa alguna. Pese a ello, conviene no olvidar que (en
contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las asociaciones la dotacin patrimonial tiene
un carcter puramente instrumental, y por tanto, suele ser de escasa entidad e incluso
prcticamente inexistente en ciertas ocasiones.

b) Disolucin de la asociacin y destino del patrimonio.

La nueva LO 1/2002 considera que el destino del patrimonio no podr desvirtuar el carcter no
lucrativo de la entidad, al tiempo que se establece que en todos los supuestos de disolucin
deber darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos.

As pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraa al rgimen jurdico de las
asociaciones y que, por consiguiente, la disolucin de la asociacin no debera tener como
resultado el enriquecimiento de los asociados; no obstante, la interpretacin generalmente
aceptada es que en los Estatutos se puede prever que en caso de disolucin de la asociacin
el patrimonio podr distribuirse entre los asociados.


7. La suspensin de las actividades de la asociacin.

Antiguamente, la Administracin tena potestad para suspender provisionalmente las
actividades de una asociacin (en todo caso, la suspensin de actividades haba de ser
confirmada o revocada judicialmente). Desde la Constitucin, la suspensin de las actividades
de la asociacin slo podr llevarse a efecto mediante resolucin judicial motivada; por ello, la
(*
actual LO 1/2002 no hace referencia alguna a la suspensin de las actividades de la
asociacin.


8. La disolucin o extincin de la asociacin.

nicamente podrn ser disueltas (por resolucin judicial motivada) las asociaciones ilcitas
que tipifica el art. 173 del Cdigo Penal, que son las siguientes:
1. Las que tuvieren por objeto cometer algn delito, o despus de constituidas promuevan
su comisin.
2. Las que an teniendo por objeto un fin lcito, emplearen medios violentos para su
consecucin (bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas).
3. Las organizaciones clandestinas o de carcter paramilitar.
4. Las que promueven la discriminacin racial o inciten a ella.

Adems de la disolucin por ilicitud, la asociacin se extingue por la voluntad de los socios
segn las previsiones estatutarias; otras causas de disolucin son las sealadas por el artculo
39 del CC:
Por expiracin del plazo previsto al constituirla
Por realizacin del fin social
Por imposibilidad de acometer el fin social.


9. Las fundaciones: nociones introductorias.

La fundacin es la persona jurdica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida
no importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio)
que este separa o individualiza para atender a un fin determinado. Consiguientemente, puede
caracterizarse la fundacin como la personificacin de un patrimonio establemente adscrito a
un fin de carcter general.

La absoluta inadecuacin de la legislacin histrica (del siglo XIX) sobre las fundaciones a los
tiempos contemporneos y la necesidad de aplicar parmetros fiscales relativamente
ventajosos a las aportaciones y dotaciones realizadas sin fin de lucro, han determinado
finalmente la reforma legislativa en la materia; ya en la democracia se aprob la Ley 30/1994
sobre fundaciones e incentivos fiscales, que en 2002 fue derogada por la legislacin
actualmente en vigor.

La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, slo de fundaciones, es la
actualmente vigente; pues la materia propia de los incentivos fiscales fue objeto de publicacin
por la Ley 49/2002, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos
fiscales del mecenazgo. Adems, las Comunidades Autnomas regulan en exclusiva las
fundaciones que desarrollan su actuacin principalmente en la Comunidad Autnoma. Ambas
leyes, prevn la existencia de periodos transitorios de adaptacin a la nueva reglamentacin,
que desaconseja echar en el olvido la regulacin preexistente.


10. Tipos de fundaciones.

Hasta la publicacin de la Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente reconoca tres tipos
fundamentales de fundaciones.

a) Las fundaciones benficas.

Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las ms antiguas y las de mayor
raigambre social.

El RD de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones permanentes dedicadas a la satisfaccin
gratuita de necesidades intelectuales o fsicas, y han generado un buen nmero de
instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes dcadas
)+
(hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de stas es
bastante escasa ante la generalizacin del sistema pblico de Seguridad Social.

b) Las fundaciones laborales.

Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. En l se estipulaban las aportaciones de
empresa y trabajadores, y las normas sobre el gobierno y administracin. Dichos pactos se
celebraban con las formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su
nmero e importancia, en la prctica, eran escasos.

c) Las fundaciones culturales privadas.

Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benfico-docentes,
hasta la publicacin del Decreto 2930/1972. Con la publicacin de ste, se cre la categora de
las denominadas fundaciones culturales privadas cuyo protectorado qued encomendado al
Ministerio de Educacin. Las fundaciones culturales privadas se subdividan en 3 tipos: de
financiacin, de servicio y de promocin.

d) Referencia a las fundaciones religiosas.

Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Catlica, podrn
tambin adquirir personalidad jurdica civil mediante su inscripcin en el Registro de Entidades
Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.

e) La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislacin contempornea.

Las contemporneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificacin anterior, llevando a
cabo una regulacin de carcter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones.
Cuestin bien diferente es que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando,
descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines
concretos, en relacin con el Protectorado. Para las restantes cuestiones la ley tiene carcter
unitario.

Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el rgimen propio de las fundaciones
religiosas de la Iglesia Catlica, extendindolo a las diversas Iglesias, Confesiones y
Comunidades Religiosas, de conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.


11. La constitucin de la fundacin.

a) La voluntad del fundador.

Por lo general, la constitucin o creacin de una fundacin puede llevarse a cabo tanto por
personas fsicas como por personas jurdicas ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa
(en testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario
protagonismo, ya que la fundacin no es en absoluto una estructura abierta dependiente de la
voluntad de los administradores a la sazn, sino slo y exclusivamente dependiente de los
designios del fundador. Los Estatutos de la fundacin han de ser interpretados y, en su caso,
integrados conforme a la voluntad del fundador.

Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un
mnimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:
a) La fundacin ha de servir fines de inters general para la colectividad; debe estar
presidida por la idea de altruismo.
b) Los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del
fundador; sin embargo, el fundador no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la
fundacin una vez constituida: la pervivencia o extincin de la fundacin depender de
lo dispuesto en los Estatutos.


)"
b) La dotacin patrimonial.

No basta la mera voluntad de fundador para que la fundacin pueda entenderse constituida. La
fundacin es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacer al mundo del Derecho
mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos.

La Ley 50/2002, establece que la dotacin ha de ser adecuada y suficiente para el
cumplimiento de los fines fundacionales, presumindose suficiente la dotacin cuyo valor
econmico alcance los 30.000 euros.

Lo dicho no obsta, a que la dotacin patrimonial inicial se configure por el fundador como un
mero paso instrumental para conseguir una dotacin ideal o una dotacin ptima. Tampoco
imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotacin inicial.

c) Los fines de inters general: los beneficiarios.

El art. 34 de la CE reconoce precisamente el derecho de fundacin en atencin a los fines
de inters general que las fundaciones deben desarrollar. Los fines fundacionales deben
atender tanto a la actividad de la fundacin cuanto a los beneficiarios. As, por ejemplo, la
alfabetizacin o la curacin del cncer son evidentemente fines de inters pblico; pero si slo
pueden ser beneficiarios de la fundacin los parientes de los patronos o de los fundadores, no
cabe duda de que la generalidad del altruismo cabe ponerla en duda.

Consecuencias de fines de inters general:
1. Los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los
estatutos de cualquier fundacin que, en general, deben someterse al control de los
poderes pblicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundacin han de ser
necesariamente indeterminados (colectividades genricas de personas dice la Ley de
Fundaciones; no se puede decir, por ejemplo, los beneficiarios habrn de ser
familiares del fundador).
3. Los fines han de ser lcitos por principio y, en particular, legales.

d) La forma y la inscripcin en el Registro.

Es tradicional afirmar que la constitucin de las fundaciones no debe hacerse depender de que
el acto fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o de que la fundacin
haya sido inscrita en un Registro pblico.

La Ley de Fundaciones precepta: las fundaciones tendrn personalidad jurdica desde la
inscripcin de la escritura pblica de su constitucin en el correspondiente Registro de
Fundaciones, aclarando incluso que slo las entidades inscritas en el Registro al que se
refiere el apartado anterior podrn utilizar la denominacin de Fundacin.


12. El gobierno de la fundacin: el Patronato.

Una vez constituida, lo comn es que la gestin y funcionamiento de la fundacin queden
encomendados a un rgano colegiado denominado Patronato (y sus miembros patronos). La
Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos
por tres miembros.

Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a
constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se sealan de forma indirecta
(p.e. los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por
indicaciones de cargos (el Presidente de Telefnica).

Los patronos son puros administradores de la fundacin. sta queda sometida a la autorizacin
previa o al control a posteriori por parte de los poderes pblicos a travs del Protectorado.
13. La actividad de la fundacin. (EXAMEN)
)#

a) El patrimonio fundacional y la aplicacin de las rentas.

El desarrollo de las actividades propias de la fundacin depende de sus fines, estatutariamente
establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales,
benficos, etc.). La fundacin debe actuar en el trfico jurdico conservando su patrimonio y
aplicando a la consecucin de los fines fundacionales nica y exclusivamente las rentas o
rendimientos de la dotacin patrimonial, ms otros posibles ingresos (donaciones,
subvenciones, herencias).

La Ley 50/2002 tiene como premisa que el patrimonio de la fundacin podr estar constituido
por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoracin econmica. Los patronos no
pueden actuar a su antojo en la administracin y disposicin de los bienes de la dotacin
patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta entidad deben contar con la preceptiva
autorizacin del Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor
econmico de dicha dotacin.

La Ley 50/2002 establece que deber ser destinado a la realizacin de los fines fundacionales
al menos el 70% de las rentas u otros ingresos netos que obtenga la Fundacin, previa
deduccin de impuestos; debindose destinar el resto, deducidos los gastos de administracin,
a incrementar la dotacin patrimonial.

b) Las actividades empresariales.

La reaccin inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las
fundaciones pudieran desempear actividades empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar
que la estructura fundacional es poco concorde con la idea de que stas puedan ser
accionistas mayoritarias de sociedades mercantiles.

Sin embargo, en los ltimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de
incrementar la rentabilidad de la dotacin y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional.
Por lo que, con carcter general, la admisibilidad del desempeo de actividades empresariales
por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible.


14. El protectorado.

Junto al Patronato, las disposiciones legales prevn la existencia del Protectorado, trmino
con el que se indica al Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y
control del devenir de la fundacin.

Hasta la publicacin de la Constitucin dicha funcin tuitiva corresponda al Estado.
Mantenindose en lo fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:
1. La mayora de los Estatutos de Autonoma atribuyen a las CCAA la competencia
exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la
correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado ser ejercido
por la Administracin General del Estado, en la forma que reglamentariamente se
determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal.
3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: el Protectorado es ejercido por la
Administracin General del Estado a travs de los Departamentos ministeriales que posean
atribuciones vinculadas con los fines fundacionales.


15. Extincin de las fundaciones.

La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extincin:
1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
2. Cuando se hubiese realizado ntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realizacin del fin fundacional.
)$
4. Cuando as resulte de la fusin a que se refiere el artculo anterior.
5. Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son ms tericas que otra cosa: la puntilla de las fundaciones suele venir
representada por la insuficiencia patrimonial de la fundacin para atender al fin previsto y, en
tales casos, la fundacin no se extingue propiamente, sino que se origina la modificacin o
fusin de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe a un fin menos
ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios
fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las
nuevas circunstancias temporales. La modificacin y/o fusin de las fundaciones requiere,
adems del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorizacin o control del Protectorado.

En caso de extincin de la fundacin, la regulacin histrica permita que los bienes que
poseyera la fundacin revertiesen en los herederos del fundador. Sin embargo, actualmente se
excluye la posibilidad de dicha reversin a los herederos o familiares del fundador:
tendrn que destinarse a fundaciones o a entidades no lucrativas privadas que persigan
fines de inters general y que tengan afectados sus bienes (incluso en el supuesto de que
la fundacin se disuelva porque ya ha alcanzado sus fines fundacionales).


)%








BLOQUE III. EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA: COSAS, BIENES Y PATRIMONIO


Tema 12: Las cosas.

Tema 13: El patrimonio.

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Tema 12: Las cosas.


1. El objeto de la relacin jurdica.

a) Ideas generales.

Las relaciones jurdicas tienden por lo general a conseguir bien una cosa determinada bien la
prestacin de una conducta concreta por parte de cualquier persona. En tal sentido, resulta
lgico hablar del objeto de la relacin jurdica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos
de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta
concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la relacin entablada.

Dicho elemento objetivo consiste en muchos casos en alguno de los bienes objeto de trfico
econmico que nos resulta necesario para la cotidiana subsistencia; de ah que en la mayora
de los casos el objeto de la relacin jurdica viene representado por las cosas, no sin ciertas
precisiones:
1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el objeto
de la relacin jurdica, es tambin frecuente que relaciones sociales sometidas al
Derecho tengan por objeto conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej:
conocer el castellano, guardarse fidelidad los cnyuges).
2. El estudio de las cosas como captulo independiente de la relacin jurdica slo
encuentra fundamento en consideraciones de orden sistemtico y didctico.
3. La distinta naturaleza o caractersticas de las cosas es tenida en cuenta por los
sujetos de Derecho al entablar las relaciones jurdicas. El propio Ordenamiento jurdico
toma en consideracin los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos
de un rgimen jurdico distinto del correspondiente a cualquier otro grupo de cosas
diferentes.

b) Cosas y bienes.

Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el contrario, seran
cualesquiera componentes del patrimonio de una persona evaluables econmicamente, tanto si
son cosas propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o
derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crdito). En rigor, el trmino
bien sera el gnero, frente al papel de especie desempeado por las cosas. Ahora bien, el
CC utiliza indistintamente ambos trminos. Adems, el CC identifica los bienes con los
derechos, cuando estrictamente el bien es el objeto sobre el que recae el derecho.



2. La distincin entre bienes muebles y bienes inmuebles.

De todas las clasificaciones de las cosas, la divisin entre bienes muebles e inmuebles es sin
duda la ms importante, pues el rgimen jurdico de unos y otros es muy diverso desde los
viejos tiempos de los romanos hasta la actualidad. El CC dice en su art. 333 que todas las
cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes muebles o
inmuebles. El jurista debe ante todo determinar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de
cualquier bien para determinar inicialmente las normas jurdicas aplicables al caso.

La lnea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el CC realizando una extensa
enumeracin de bienes inmuebles en el artculo 334, para sealar que los bienes no
comprendidos en ella han de considerarse bienes muebles (art. 335), as como en general
todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a
que estuvieren unidos. De este modo se pueden distinguir entre bienes inmuebles por
naturaleza, por destino y por analoga.




)'
a) Inmuebles por naturaleza y por incorporacin: las partes integrantes.

El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento fsico que sirve de soporte a
la existencia de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma
estable a ella, sea de forma natural (p.e. un bosque o una mina) o de forma artificial (por
incorporacin), es considerado por el Cdigo Civil como bien inmueble:
* Los edificios, caminos y construcciones.
* Los rboles y las plantas y los frutos pendientes.
* Las minas y las canteras.
* Las aguas ya sean vivas (ros, etc.) o estancadas (lagos, etc.).

Adems, refirindose ya no slo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como
tal todo lo que est unido a un inmueble de manera fija. Esta ltima referencia hace que
algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por
incorporacin, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble
(lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporacin, un bien mueble por
naturaleza: el acto de incorporacin transmuta la naturaleza del bien (que de ser mueble pasa
a inmueble). El art. 334 requiere que la unin se lleve a cabo de una manera fija. La fijeza o
perdurabilidad de la unin la explica el CC en el propio precepto de suerte que no pueda
separarse de l sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

El hecho de que la incorporacin provoque materialmente la consecuencia de que el bien
mueble pase a ser parte del inmueble ha trado consigo que la doctrina espaola
contempornea haya pretendido incorporar (procedente de la doctrina alemana) a nuestro
sistema jurdico el concepto de parte integrante (y tambin el de pertenencia): elementos
necesarios y esenciales de las cosas. Pero, segn nuestro Cdigo, el dato o la calificacin de
inmueble por incorporacin no requiere atender a la esencialidad o necesariedad de tales
pretendidas partes integrantes. El art. 334 establece que tiene naturaleza inmobiliaria todo lo
que est unido a un inmueble, siendo posible, que lo incorporado sea esencial o connatural
a la cosa principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario.

b) Inmuebles por destino: las pertenencias. (EXAMEN)

Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinacin, se convierten o trasmutan
en inmuebles:
1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio
(finca urbana) o la heredad (finca rstica).
2. Las mquinas o utensilios destinados al servicio de una explotacin asentada en un
inmueble.
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la
finca de modo permanente.
4. Los abonos destinados al cultivo (se refiere a los montones de estircol) que estn
en las tierras donde hayan de utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estn destinados a permanecer
en un punto fijo de un ro, lago o costa.

En el sistema alemn, e considera generalmente pertenencias a las cosas muebles que se
destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa principal; los requisitos bsicos de la
categora normativa alemana son los siguientes:
! Que exista una subordinacin o un destino de una cosa (la accesoria) a otra (la
principal), para que sta pueda cumplir su propia funcin econmica.
! Que la destinacin de la cosa accesoria a la principal tenga carcter permanente, o
al menos, duradero.
Esto es similar a los inmuebles por destino que define el CC, pero no porque stos sean
pertenencias (trmino desconocido en el CC), sino sencillamente porque son conceptos
clasificatorios o sistemticos paralelos, desarrollados en sistemas jurdicos distintos. Por tanto
es innecesaria la importacin y el desarrollo de la categora de las pertenencias.



)(
c) Inmuebles por analoga.

Segn el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras
pblicas y las servidumbres y dems derechos reales sobre bienes inmuebles.

Sin embargo, es dudoso que los derechos puedan ser calificados como bienes, y mucho ms
dudoso que pueda distinguirse entre bienes inmuebles y bienes muebles atendiendo a la
naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.

c) Bienes muebles.

Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el artculo 334, y el artculo
335 aade todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la
cosa inmueble a que estuvieren unidos (335). Por el contrario, ya se ha sealado que el
artculo 334.3 define inmueble a todo lo que est unido a un inmueble y de una manera fija, de
suerte que no pueda separarse de l sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

A qu tipo de unin se refiere el Cdigo?, cmo se diferencian?. Cuando entre el mueble y el
inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un inmueble por
incorporacin; en caso contrario, se tratar de un bien mueble, por existir una unin
meramente pasajera o accidental.

El CC considera tambin bienes muebles por analoga a determinados derechos entre los que
se encuentran las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias.


3. Otras cualidades de las cosas.

Existen las siguientes clasificaciones de las cosas.

a) Cosas consumibles e inconsumibles. (EXAMEN)

El artculo 337 seala que han de considerarse consumibles aquellos bienes de que no puede
hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman, esto es, son cosas
consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurdica de la
persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (lea, gasolina, tinta) o,
sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan ntegras
(los billetes que vamos soltando cotidianamente). El CC define como bienes inconsumibles
los dems.

La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que stos
pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier relacin jurdica.
Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando hayan sido objeto de consuncin
efectiva (ya sea fsica, ya sea jurdica), slo cabr la entrega de otro tanto de la misma especie
y calidad, es decir, de una cantidad equivalente.

b) Bienes fungibles y bienes infungibles. (EXAMEN)

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser
necesario, dado que son entre s homogneas o equivalentes y contempladas en atencin a
sus caractersticas o cualidades genricas (una edicin de un libro, el dinero, un modelo de un
coche, cinco litros de un tipo de aceite).

Los bienes infungibles son los que no tienen por qu darse en el resto de los bienes de la
categora atendiendo a caractersticas propias de los mismos (un libro dedicado por su autor
para alguien en concreto, una obra de arte).




))
c) El dinero como bien fungible.

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su
consideracin como cosa, sino en ser el medio general de cambio y de pago, as como una
unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado.

El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas
fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones
jurdicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier
circunstancia, la numeracin y otros signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en
un juicio).

d) Bienes divisibles e indivisibles.

La indivisibilidad plantea la confrontacin entre ambos tipos de bienes como consecuencia de
la utilidad o funcin que, en caso de divisin de la cosa matriz, puedan proporcionar las partes
resultantes. En el supuesto de que stas puedan desempear la misma funcin que la cosa
matriz, es evidente el carcter divisible de esta ltima (parcela de 2.000 m dividida en dos, una
pieza de tela).

Por el contrario, cuando la divisin fsica de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje
de un ordenador) que por s mismas no desempeen la misma funcin que anteriormente
realizaba la cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes
resultantes tengan utilidad (piezas de recambio).


4. Clases de cosas en relacin a sus partes o con otras cosas.

a) Cosas simples y compuestas.

El criterio de clasificacin es la separabilidad o no de los diferentes elementos que componen
la cosa:
- Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen
consigo una unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos
elementos de la cosa sin provocar de forma simultnea la destruccin de la propia cosa
simple (una hoja de papel, un pan)
- Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adicin de una
serie de cosas simples cuya unin persigue conseguir una determinada funcin, pero
que son susceptibles de separacin (automvil).

Nuestro CC desconoce la divisin entre cosas simples y compuestas. En trminos prcticos,
las cuestiones que pudieran resolverse en base a esta clasificacin exigen recurrir a la
distincin entre cosas divisibles e indivisibles (que s encuentra fundamento en nuestro sistema
normativo). Por tanto, es necesario concluir que la distincin ahora expuesta es
intrascendente para el derecho y que, en consecuencia, debe ser abandonada.

b) Las universalidades de cosas.

En determinadas ocasiones, es til considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para
facilitar su consideracin como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca
o una coleccin filatlica, o un rebao.

A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que
funcionan en el trfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se
aplicaran en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran.

La existencia o no de una universalidad depende en gran medida de la voluntad del dueo (que
puede vender libro a libro, o la biblioteca en su conjunto) y del hecho de que se trata de cosas
homogneas. El Derecho tambin puede establecer universalidades, por ejemplo el patrimonio
del ausente.
)*
5. Los bienes de dominio pblico.

Tradicionalmente, la supremaca de la propiedad privada (o de los particulares) no ha impedido
la existencia de una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al
uso comn o a un servicio pblico, han sido excluidos de la mano privada, quedando
sometidos a un rgimen especial, denominado dominio pblico.

Son bienes de dominio pblico (art. 338 y 339):
1. Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros, torrentes, puertos y
puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros anlogos.
2. Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso comn, y estn destinados a
algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y
dems obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su
concesin.

Por otra parte, son bienes de uso pblico los caminos provinciales y los vecinales, las plazas,
calles, fuentes y aguas pblicas, los paseos y las obras pblicas de servicio general, costeadas
por tales pueblos o provincias.

a) Bienes demaniales y bienes patrimoniales.

Las entidades pblicas tambin pueden ser titulares de bienes que no estn sometidos al
rgimen especial del dominio pblico: son bienes de propiedad privada los patrimoniales del
Estado, de la Provincia, del Municipio y de las CCAA.

Por lo tanto, los bienes y derechos que pertenecen a los entes pblicos pueden serlo como:
1. Bienes de dominio pblico o demaniales.
2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.

b) Criterios distintivos entre ambas categoras: las pretendidas notas caractersticas
exclusivas de los bienes demaniales.

Los bienes patrimoniales son definidos en la legislacin en base a un criterio negativo: son
patrimoniales aquellos bienes y derechos que pertenezcan a los entes pblicos y no merezcan
la consideracin de bienes demaniales.

Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a dos
criterios fundamentales:
1. La naturaleza de los bienes: excluira del mbito de la propiedad privada a una serie
de bienes que no son susceptibles de apropiacin por los particulares por pertenecer al
uso comn o general (p.e., las playas, el mar territorial, etc).
2. La afectacin o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya
sea por estar especialmente afectos al uso pblico o al servicio pblico.

Es comn resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el rgimen jurdico de
los bienes de dominio pblico y dejando en la sombra el rgimen propio de los bienes
patrimoniales. Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su regulacin,
inspirndose en los principios de inalienabilidad [no se pueden enajenar], imprescriptibilidad
[no pueden pasar a propiedad privada mediante usucapin o prescripcin adquisitiva] e
inembargabilidad [no pueden ser gravados ni ser usados como garanta].

c) Identidad bsica del rgimen jurdico de los bienes demaniales y patrimoniales.

Pese a tal presentacin del tema, lo cierto es que, salvo excepciones de no demasiada
importancia, los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo.

Por otra parte, aunque los bienes patrimoniales se pueden enajenar, se precisa autorizacin
administrativa y la enajenacin est sometida a ciertos procedimientos; de forma anloga,
algunos bienes demaniales se pueden desafectar

*+
Otras notas o caractersticas predicadas del dominio pblico estn presentes en los bienes
patrimoniales: por ejemplo la recuperacin de los bienes de oficio (potestad en virtud de la cual
la Administracin puede recuperar la posesin de los bienes de que haya sido despojada).

En conclusin, el rgimen jurdico de los bienes patrimoniales no es exactamente igual que el
rgimen jurdico de la propiedad privada.


6. Los frutos. (EXAMEN)

a) Concepto.

En trminos jurdicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin
perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructferos y no
fructferos, divisin que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica
en determinar a quien corresponden los frutos de una cosa: los frutos pertenecen al
propietario de la cosa principal (o fructfera).

b) Clasificacin de los frutos. (EXAMEN)

Art. 354 CC: Pertenecen al propietario:
1. Frutos naturales son las producciones espontneas de la tierra, y las cras y dems
productos de los animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a
beneficio del cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carcter: el alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras
anlogas. Son denominados o calificados as, para resaltar que no son productos que
se deriven directamente de la cosa, sino como consecuencia de haberla hecho objeto
de una relacin jurdica de la que nace el derecho a obtener el fruto.

Se critica la distincin entre frutos naturales e industriales: la distincin entre frutos naturales e
industriales no tiene ningn valor, pues ambos frutos dependen de la intervencin humana; de
hecho, el rgimen jurdico de ambos tipos de fruto es bsicamente el mismo.


c) Caractersticas bsicas de los frutos.

La doctrina ha ido elaborando las caractersticas bsicas de los frutos:
A. Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonoma desde el
momento en que son separados de la cosa matriz (por ejemplo, las frutas o los
intereses de una cantidad depositada en el banco).
B. Slo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen
conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad econmica (el peral
sigue siendo tal y la cantidad depositada en el banco sigue ntegra).
C. Los frutos tienen evidentemente carcter accesorio respecto de la cosa fructfera,
que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo
considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso,
aunque obtenga un buen precio, la cosa fructfera no es tcnicamente fruto).
D. Una cosa potencialmente fructfera producir o no frutos segn la voluntad y
condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, as que el
carcter peridico no es un requisito de los frutos.
*"
Tema 13: EL PATRIMONIO.


1. La nocin de patrimonio.

En general, en trminos coloquiales y desde el punto econmico, se entiende por patrimonio
el conjunto de bienes econmicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.

a) El patrimonio como pretendido conjunto de derechos.

Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresin patrimonio no debe referirse a los
bienes en s mismos consideradas, sino slo a los derechos que sobre ellos recaen. En
definitiva, el patrimonio habra de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones)
que siendo evaluables econmicamente pertenecen a una persona. As el patrimonio sera una
universalidad de derechos del titular.

Los derechos patrimoniales requieren una significacin econmica concreta y slo ellos pueden
integrar el patrimonio. La doctrina, en relacin con la posicin jurdica de la persona excluye de
la nocin de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurdica y
capacidad de obrar, los derechos de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil,
del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la persona que carecen de entidad
econmica concreta.

b) La contemplacin del patrimonio por nuestros textos normativos.

Semejante conclusin (el patrimonio es una universalidad de derechos) casa bastante mal
con nuestro sistema normativo, pues el CC considera a los derechos como bienes, como una
especie particular de bienes. Lo cierto es que la generalizacin del trmino patrimonio es fruto
de una abstraccin motivada por el nacimiento en el Derecho contemporneo de la
responsabilidad patrimonial universal, en cuya virtud las personas deben responder frente a
los dems de sus deudas con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art.
1.911 del CC).

Tras semejante concisin se ocultan datos de relevante importancia:
1. El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal significa la
expulsin definitiva del sistema jurdico de la vieja prisin por deudas, en cuya virtud la
persona poda perder la libertad en caso de no afrontar sus deudas.
2. Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los acreedores slo a los
bienes y no a los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor,
que, por ser indisponibles e inalienables, no pueden ser objeto de consideracin por
aqullos, ni el ordenamiento permite su embargo o privacin al deudor.

Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija slo en los derechos, sino
fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos
patrimoniales con sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales
bienes pudiera tener la persona embargada. As se guardar en los embargos el orden
siguiente:
1. Dinero si se encontrare
2. Efectos pblicos y ttulos valores que se coticen en Bolsa
3. Alhajas de oro, plata o pedrera
4. Crditos realizables en el acto
5. Frutos y rentas de toda especie
6. Bienes muebles o semovientes
7. Bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones
9. Crditos o derechos no realizables en el acto
10. Establecimientos mercantiles e industriales



*#
2. Los elementos patrimoniales.

a) Bienes y derechos.

A juicio del profesor, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos
subjetivos de contenido econmico de las personas, sino que deben considerarse integrados
tambin dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al
menos, los bienes objeto de los derechos reales).

En los derechos de crdito (un crdito concreto debido a un prstamo), la valoracin
econmica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias
concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se
deduzca del propio derecho.

Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestin debe ser contemplada de otro
modo; tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en s
no lo proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o
presumible) de mercado de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del tema ha de
reconducirse necesariamente al propio valor del bien ms que al del derecho. De ah que, la
LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes muebles o inmuebles objeto
de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de embargo los crditos.

b) Las deudas.

Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminucin del valor econmico del
conjunto patrimonial que, restado de ste, dara el resultado correspondiente. En trminos
tericos, lo ms razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento
pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinacin de ste requiere
distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo
del conjunto patrimonial.

La cuestin planteada slo tiene consecuencias prcticas cuando nos planteamos: qu debe
ocurrir en el caso de que se transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, se transmiten
tambin las deudas?. La regla general debe ser la respuesta afirmativa.

Sin embargo, la posicin que se adopte desde la perspectiva terica ser necesario
contrastarla con las opciones normativas que haya tomado el legislador. As, en nuestro
derecho:
1. El fenmeno de la herencia se contempla como transmisin mortis causa de un
conjunto patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos
como en las deudas y obligaciones que no tengan carcter personalsimo.
2. En el caso de la donacin de todos los bienes del donante, nuestro CC sienta la
premisa de que las deudas inherentes a tales bienes slo se entendern transmitidas al
donatario si las deudas fueron contradas antes de la donacin o si sta se hizo en
fraude de acreedores.


3. El patrimonio personal o general.

a) El patrimonio como emanacin de la personalidad.

La consideracin doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes juristas franceses del siglo
XIX, AUBRY y RAU, quienes sostuvieron que toda persona tiene un patrimonio y todo
patrimonio requiere la existencia de un titular: el patrimonio personal es el conjunto de bienes y
derechos de toda persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario
alguno. Esta teora, conocida actualmente como la teora clsica, personalista o subjetiva,
parte de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, en
cuanto es una emanacin de la personalidad y la expresin del poder jurdico de que una
persona, en cuanto tal, es investida.

*$
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: nicamente las personas (fsicas o jurdicas)
tienen patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene ms de un
patrimonio. No obstante, estas conclusiones son desechables cuando se contrastan con los
datos normativos.

b) Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes.

Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideracin
objetivista del patrimonio (teora de la finalidad del patrimonio), resaltando que ste no puede
confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario
conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un
destino o finalidad concretos.


4. Los diversos tipos de patrimonio. (EXAMEN)

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la
existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se separan o individualizan del
patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un rgimen jurdico peculiar.

a) Patrimonios separados.

Adems de la herencia aceptada a beneficio de inventario, seran los siguientes:
1. el patrimonio correspondiente al incapacitado que a consecuencia de una
sentencia queda dividido en dos masas patrimoniales: Una Reservada a la gestin y
administracin del rgano tutelar correspondiente; y la otra masa patrimonial reservada
al mbito de actuacin propia del incapacitado. Y tambin ocurre con el prdigo.
2. lo mismo ocurre con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad,
regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. En su exposicin de motivos dice:
Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurdica
propia, se aslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario,
sometindolos a un rgimen de administracin y supervisin especfico.
3. la masa del concurso y de la quiebra, que constituye el grueso del patrimonio
personal del concursado o del quebrado, que pasa a ser un patrimonio de
liquidacin gestionado por los designados, que antes eran llamados sndicos del
concurso y que tras la aprobacin de la Ley 22/2003 son los administradores
concursados. Pero al concursado o quebrado le resta, en todo caso, un mnimo no
embargable, y la posibilidad de que se le sealen alimentos, un patrimonio menor,
cuya gestin y administracin seguirn siendo de su exclusiva competencia.

b) Patrimonios de carcter interino.

En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independizacin ante la incertidumbre
respecto de su titular; por ejemplo en los siguientes casos:
* Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido
pero no nacido.
* En los supuestos en que la declaracin de ausencia legal respecto de una persona
provoca el bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incgnita acerca de su
existencia o se realice la declaracin de fallecimiento. El ausente puede tener otro
patrimonio en el lugar en que se encuentra, ste sera su verdadero patrimonio
personal, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

c) Patrimonios de destino.

La fundacin es un patrimonio adscrito a un fin de inters general. Una vez constituida la
fundacin, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurdica y pasa a ser patrimonio
personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitucin, la dotacin patrimonial
inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribucin de bienes
para constituir la fundacin, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio
de destino (que tambin est presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).
*%
La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripcin, procedentes de
colectas o cuestaciones pblicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad.
Con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos rganos de gestin y
distribucin son los organizadores. Los bienes que lo componen no pertenecen a ellos en
propiedad, ni a quienes han participado en la cuestacin; de hecho, cuando los fondos
obtenidos fueren insuficientes para la finalidad, en lugar de operarse la devolucin a quienes
los aportaron, ser el Gobernador civil de la provincia quien prudencialmente establecer el
destino alternativo de los fondos recaudados.

d) Patrimonios colectivos.

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o ms personas (naturales o jurdicas) que,
en cuanto componente de un determinado grupo carente de personalidad jurdica, tendran
acceso a tales bienes; los ejemplos de mayor inters son los de la sociedad de gananciales y la
herencia indivisa con pluralidad de herederos.

La denominada por el CC sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una
de las formas posibles de organizacin del rgimen econmico del matrimonio, que se
caracteriza por la necesidad de distinguir entre el patrimonio privativo o personal de cada
cnyuge (bienes adquiridos por los cnyuges con anterioridad al matrimonio o bien los
adquiridos posteriormente a ttulo gratuito [donacin, herencia]) y el patrimonio ganancial o
colectivo de ambos cnyuges (los bienes obtenidos por los cnyuges, una vez casados
mediante su trabajo, profesin, oficio e industria, adems de los frutos, rentas o intereses de
los propios bienes privativos de cada uno de los cnyuges).

La situacin de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que
hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, an no han llevado a cabo la particin o
distribucin de los bienes hereditarios entre ellos. stos tendrn una cuota ideal sobre el
conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrn realizar
acto de disposicin alguno sobre ellos, debindose limitar a administrarlos. La comunidad de
herederos no est regulada en el Cdigo Civil.




*&














BLOQUE IV. EL NEGOCIO JURDICO










*'
Tema 14: La autonoma privada y el negocio jurdico. La representacin.


1. El principio de la autonoma privada.

Las consecuencias jurdicas de cualquier hecho se encontraran predeterminadas por el
Derecho positivo, de tal manera que, incluso en relacin a los actos humanos conscientes y
voluntarios, la libertad o el albedro de la persona quedara limitada a la decisin de realizar o
no el acto que representa el supuesto de hecho tpico de la norma jurdica aplicable.

Dos objeciones:
1. La libertad de la persona no puede quedar constreida hasta el extremo de limitarse a
decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurdicas. Al
menos en las relaciones entre particulares, resulta necesario reconocer a las personas
mbitos de libertad superiores, que les permitan no slo decidir si realizan o no un
determinado acto, sino tambin determinar las consecuencias del mismo, conforme al
propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o conforme a la
propia decisin voluntaria del actuante.
2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurdico no llega hasta el extremo de prever
una solucin concreta para todo hecho o acto jurdico realmente acaecido, pues el propio
sistema jurdico parte de la base de que la libertad de actuacin de los sujetos de derecho
permite establecer reglas de conducta que, si bien se encuentran amparadas por el
Derecho positivo, no se encuentran expresamente contempladas en l de forma detallada.

Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o
atribuidos a las personas no son un fin en s mismos, sino un vehculo de satisfaccin de los
propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad
de negociar con sus derechos y de utilizarlos como les convenga conforme a la satisfaccin
de sus intereses. Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya virtud pueden
establecer las reglas aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el
denominado principio de autonoma privada: la atribucin a los particulares de la posibilidad
de dictar reglas de conducta vinculantes supone en definitiva un poder de autorregulacin o de
autogobierno en las relaciones jurdicas privadas.

El reconocimiento de la autonoma privada supone que las relaciones entre particulares se
encuentran sometidas no slo a las normas jurdicas en sentido estricto (ley, costumbre y
principios generales), sino tambin a las reglas creadas por los propios particulares. Art 1255:
los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico.


2. El negocio jurdico.

a) Introduccin: la categora conceptual del negocio jurdico.

Nuestro CC no utiliza la expresin negocio jurdico ni ha adoptado semejante concepto como
parmetro de la regulacin que le es propia. Sin embargo, todas las exposiciones generales de
Derecho civil dedican amplias pginas a esta temtica. La razn de ello estriba en que la
dogmtica alemana se vio obligada a construir una teora general aplicable a todos los actos y
contratos subsumibles en la idea de la autonoma privada. Esta circunstancia hizo que
finalmente el negocio jurdico, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemtico,
fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1.900.

El modelo legislativo alemn ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos,
Cdigos Civiles. El esquema doctrinal que en su da lo sustent hace que la doctrina o teora
del negocio jurdico sea importada a otros pases, entre ellos Italia y Espaa.




*(
b) El debate sobre la utilidad del negocio jurdico.

La pertinencia o inoportunidad de mantener la teora general del negocio jurdico es una
cuestin que debe ser planteada de forma diferente bajo el rgimen del BGB y del CC espaol,
ya que en aqul el negocio jurdico es un referente normativo de necesaria consideracin,
mientras que en nuestro Ordenamiento jurdico es, en todo caso, una mera referencia
sistemtica para referirse al conjunto de actos jurdicos que encuentran su fundamento en la
autonoma privada. En todo caso se encuentra generalizadamente aceptado tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia patria. La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al
uso del trmino en muchas sentencias, en la mayora de los casos su utilizacin es puramente
gramatical, para evitar reiteraciones o frases redundantes.

La construccin conceptual del negocio jurdico en nuestro sistema normativo slo es posible
realizando una generalizacin de las disposiciones normativas referentes a los diversos
contratos, y sobre todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha generalizacin
con la consideracin de otras instituciones concretas, como el matrimonio, la emancipacin, la
adopcin, los testamentos, etc. Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurdico no
aade ni quita nada al propio rgimen jurdico del mismo, pues en definitiva, ms que de su
denominacin o de su conceptuacin terica, dicho rgimen depender en exclusiva de las
normas legales existentes sobre el particular.


3. Los elementos del negocio jurdico.

Los negocios jurdicos tienen tres tipos de elementos:
- Elementos esenciales: seran aquellos que necesariamente deben integrar el negocio
jurdico para que se considere vlido y eficaz. Tales elementos seran los siguientes: la
voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el
objeto.
- Elementos naturales: circunstancias, datos tcnicos o caractersticas del negocio que
la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.
- Elementos accidentales: representados por la condicin, el trmino y el modo, en
cuanto determinaciones de carcter accesorio que, por propia y expresa voluntad de
los sujetos, pueden formar parte del negocio jurdico.


4. Clasificacin de los negocios jurdicos.

a) Negocios inter vivos y negocios mortis causa.

Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurdicas de
una persona despus de su fallecimiento (el testamento); son unilaterales y revocables
mientras no se produzca el fallecimiento. Por contraposicin, son negocios inter vivos los que
regulan las relaciones jurdicas de una persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida
(todos los contratos).

b) Negocios personales y negocios patrimoniales.

En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido econmico (contratos,
testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones
jurdicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza
extrapatrimonial (matrimonio, adquisicin de nacionalidad).

c) Negocios tpicos y negocios atpicos. (EXAMEN)

Los negocios tpicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal
expreso, se incluyen en un rgimen normativo especfico (adopcin, contrato de compraventa).
Los negocios atpicos son los que, siendo lcitos y admisibles con carcter general, como
derivacin de la autonoma privada, carecen de una regulacin institucional, por no haber sido
contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).
*)
d) Negocios causales y negocios abstractos.

Los abstractos produciran efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener
en cuenta el elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA
JURDICO, por mucho que el BGB s los permita y regule.

e) Negocios gratuitos y negocios onerosos. (EXAMEN)

Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece o obtiene
un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestacin alguna (por
ejemplo la donacin). Para el Cdigo Civil (no as para el Cdigo de Comercio) son tambin
gratuitos los contratos de mandato, prstamo y depsito. Estos negocios se encuentran
influidos por una idea altruista (beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio).

En los negocios onerosos la prestacin de una parte encuentra su razn de ser en la
contraprestacin de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y l me
paga para tener una vivienda, o compro algo a cambio de dinero. El calificativo oneroso
significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

f) Negocios bilaterales y negocios unilaterales.

Esta clasificacin atiende a cmo son las obligaciones. Se califican como bilaterales aquellos
contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recproca y correspondiente
(el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien
objeto de la venta). Seran contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola
de las partes contratantes; por ejemplo, cuando presto a un amigo ! 100 es evidente que solo
l queda obligado por mor del contrato de prstamo.

g) Negocios solemnes y negocios no solemnes.

Esta divisin se establece atendiendo a si la declaracin de voluntad en que asienta el negocio
debe instrumentarse ajustndose a una determinada forma (o no), es decir solemnes o
formales, seran aquellos en que se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio
no producir efectos, por ejemplo la Escritura pblica, declaracin ante el Encargado del
Registro civil, etc.


5. La ineficacia del negocio jurdico. (NUEVO)

a) La nulidad.

La nulidad (que se suele adjetivar como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho) conlleva
que el efecto del negocio jurdico es nulo (es la expresin del nada jurdico); la nulidad del
negocio jurdico se deriva de ser contrario al Derecho imperativo. Las causas de nulidad son:
- la falta de cualquiera de loe elementos esenciales (por ejemplo, la falsa
representacin)
- el inclumplimiento de cualquiera de los requisitos del contrato: licitud, posibilidad y
determinacin
- la ilicitud de la causa de cualquier negocio jurdico
- en el caso de negocios formales o solemnes, el incumplimiento de la forma sustancial
- la contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden pblico (es lo que se
denomina negocio jurdico ilegal)
- actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes realizados por un cnyuge sin el
consentimiento del otro.

La accin de nulidad:
- es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento
- puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurdico.

**
La consecuencia de la declaracin judicial de nulidad es la restitucin (dejar las cosas como
estaban antes de la celebracin del presunto negocio jurdico, con sus correspondientes frutos
e intereses); si no es posible la restitucin de la cosa, proceder su restitucin en dinero.
Adems, en el supuesto de ilicitud, es de aplicacin la va penal.

Aunque los casos de nulidad negocial son escasos, s son frecuentes los casos de nulidad
parcial: es el caso de que el negocio jurdico contiene unas o varias clusulas ilegales; esto es,
coexisten clusulas nulas (por ilegales) con pactos vlidos. Las clusulas nulas debern
tenerse por no puestas, como inexistentes, conservndose la eficacia del resto del negocio
jurdico. En casos concretos podra propugnarse la nulidad total del acuerdo negocial.

b) La anulabilidad.

Un negocio jurdico es anulable cuando puede ser impugnado o, por el contrario, seguir
produciendo efectos. Las causas de la anulabilidad son:
- todos los vicios de la voluntad o del consentimiento (error, intimidacin, )
- inexistencia de capacidad de obrar de alguno de los sujetos del negocio
- inexistencia de consentimiento uxorio (de un cnyuge) cuando legalmente sea
requerido.

La accin de anulabilidad:
- dura en general cuatro aos
- las personas legitimada para ejercitar la accin de anulabilidad son nicamente las que
han sufrido (pero no quienes han provocado) el vicio de la voluntad o del
consentimiento, o fueran incapaces para realizar el negocio jurdico, as como quienes
asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurdico.

Los efectos de la anulabilidad son similares a los de la nulidad: en general, la restitucin.

c) La rescisin.

Se trata de un negocio jurdico que nace plenamente vlido, pero posteriormente puede ser
declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un
tercero; al contrario que en la nulabilidad y anulabilidad, el negocio jurdico es inicialmente
vlido.

Las causas de rescisin de un contrato vlidamente celebrado son:
- rescisin por lesin: esto es, por perjuicio patrimonial para una de las partes
contratantes (se trata sobre todo de contratos hechos por representantes de menores,
discapacitados y ausentes que perjudican al representado)
- rescisin por fraude: esto es, la celebracin de un negocio jurdico con intenciones
fraudulentas
- rescisin por otros motivos previstos en la Ley.

Hay tres requisitos para que sea posible ejercer la accin rescisoria:
- que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del
perjuicio (es por tanto una accin subsidiaria)
- que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado
- que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras
personas que hayan actuado de buena fe (en este caso, el perjudicado ha de limitarse
a reclamar la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin).

En general, el plazo de ejercicio de la accin coincide con los cuatro aos establecido para las
acciones de anulabilidad, a contar desde la fecha de celebracin del negocio jurdico
rescindible. El efecto de la rescisin es la restitucin y, si no es posible la restitucin, la
indemnizacin.




"++
6. Ideal generales sobre la representacin.

Por lo general, las personas se desenvuelven en el trfico jurdico por si mismas, realizando
aquellos actos o negocios que estiman de su inters de forma directa y personal. Sin embargo,
resulta frecuente que la actuacin personal sea imposible o desaconsejable (lejana, gran
prdida de tiempo, razones de salud, ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera
persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del directamente interesado,
sustituyndolo.

De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de
derechos y obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestin de tales derechos y
obligaciones imponiendo a ciertas personas el desempeo de los mismos en nombre del
incapaz.

a) La representacin voluntaria o convencional y la representacin legal. (EXAMEN)

El fenmeno representativo, consistente en actuar en el trfico jurdico una persona por otra,
puede encontrar su origen en:
a) La decisin del interesado, quien, mediante un acto de autonoma privada,
confiere a otro autorizacin para actuar en su esfera personal. Se habla de
representacin voluntaria o convencional, ya que el interesado, si quisiera, podra
actuar por s mismo y cuidar de sus propios intereses.
b) En la propia ley, que, en proteccin de los incapaces, hace que sus intereses sean
ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempear tal
cargo. Se denomina representacin legal al fenmeno sustitutorio en virtud del cual,
por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la gestin de los intereses de
un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser tcnicamente tal, no puede (el
ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad
que requerira la marcha de sus asuntos.

El representante convencional acta por decisin del interesado y en estricta dependencia de
su voluntad (la voluntad del representado origina y delimita la representacin); por el contrario,
el representante legal, la voluntad del representante no depende de la voluntad del
representado, sino que el representante goza de autonoma.

Diferenciadas en su origen y significado, la representacin voluntaria y la representacin legal
constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos:
una persona (representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello,
acta en nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su
gestin o actuacin incide y recae directamente en la esfera jurdico-personal del representado.

b) La actuacin en nombre ajeno o contemplatio domini: la representacin directa.

Tanto el representante legal como el voluntario han de actuar en nombre del representado, de
forma tal que los terceros sepan desde el primer momento que su intervencin formal no
conlleva, sin embargo, que queden vinculados personalmente con el representante, sino que
ste se limita a actuar por otra persona: el representado.

La utilizacin del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la actuacin en nombre
ajeno, es el dato caracterstico de la representacin (se obliga a levantar un edificio a la
Constructora S.A., aunque firme el correspondiente contrato D. Antonio Martn en cuanto
gerente de la misma; en caso de discusin sobre la calidad de los materiales del edificio, no se
podr reclamar indemnizacin alguna a D. Antonio Martn, como persona fsica o natural, sino a
Constructora S.A.). A consecuencia de esta directa y automtica vinculacin entre
representado y tercero, en el caso de representacin de origen voluntario, se denomina a este
tipo de fenmeno sustitutorio representacin directa.




"+"
c) La representacin de carcter indirecto.

Cuando no hay vinculacin entre tercero y representado porque el representante acta en
nombre propio (aunque lo haga por cuenta ajena y en inters del representado) se habla de
representacin indirecta, pues aunque en el fondo el representante acte siguiendo las
instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se presenta como parte
directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su propio
nombre. ESTO SE EXPLICA MJOR MS ABAJO.

d) Otros supuestos de interposicin gestora.

Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de
la ms variada ndole, pero sin atribuirse legitimacin representativa alguna, sino sencillamente
colaborando o contribuyendo materialmente a la consecucin de tales actividades, sin llegar a
sustituir realmente la capacidad decisoria del interesado (una secretaria o una intrprete, el
nio a quien se enva a pagar lo adecuado en el supermercado), no pueden ser considerados
representantes, sino otra cosa. Por eso, adems de la representacin propiamente dicha, se
considera que existen otras categoras de gestin:
1. La actuacin gestoria puramente auxiliar: terceras personas intervienen en
cualquier acto o negocio jurdico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeando
un papel puramente material, asesorando o auxiliando al interesado: abogado,
intrprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un
acto jurdico cualquiera(pagar una deuda, recibir un pago, recoger la compra ya
realizada), pero de carcter material y sin posibilidad de modificar su alcance; al
nuncio o emisario no se le requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna.


7. La representacin directa y sus presupuestos.

a) Concepto y requisitos. (EXAMEN)

Identificada la representacin directa de carcter voluntario con la verdadera representacin,
los presupuestos bsicos de la figura radican en la coexistencia de tres datos bsicos:
1. La actuacin en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de
que el representante se presente ante los terceros como persona que acta en nombre
de otra (p.e. el representante acredita su condicin mediante la exhibicin de un poder
notarial).
2. La actuacin por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuacin del
representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las
expectativas negociales del representado.
3. Existencia de apoderamiento: que tiene mayor importancia en relacin con la
representacin voluntaria.

Tales requisitos estn presentes en todo tipo de representacin, en particular en la
representacin voluntaria y en la legal.

b) mbito de la representacin: la exclusin de la esfera personalsima. (EXAMEN)

La generalizacin de la dogmtica alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temtica de
la representacin a la emisin de declaraciones de voluntad ha trado consigo que la mayor
parte de la doctrina considere que la actuacin representativa tiene su mbito natural y propio
exclusivamente en relacin con los negocios jurdicos.

Sin embargo, el mbito de la representacin es muy amplio en Derecho espaol; comprende
todo el campo de la autonoma de la voluntad, entendida sta en su sentido ms general; es
decir, comprendiendo la celebracin de negocios jurdicos, realizacin de actos jurdicos no
negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carcter de
personalsimos. Esto es, slo los actos personalsimos quedan excluidos del mbito de la
representacin.
"+#
8. El poder o la legitimacin del representante.

a) El apoderamiento: poder y mandato. (EXAMEN)

Para que una persona pueda presentarse legtimamente ante la comunidad como
representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para
ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un poder para actuar en cuanto tal.

El apoderamiento del representante constituye el punto de partida de su actuacin en
nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de
apoderamiento es unilateral en cuanto su nico efecto radica en otorgar al representante la
facultad o posibilidad (pero no la obligacin) de representar al principal. Si el poder no llega a
conocimiento del apoderado, obviamente es ineficaz, dado que no tiene consecuencias. Por
eso se dice que el desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en
cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) s queda obligado a llevar a cabo la actividad
contemplada como objeto del mandato.

Existe por tanto una relacin entre mandato (que es un contrato) y poder (que es un acto
unilateral). En nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos (ya que el
mandato puede ser representativo o no representativo), pero en todo caso la representacin es
una modalidad del mandato.

b) Clases de poder. (EXAMEN)

El representado o poderdante puede querer que el representante o apoderado gestione slo un
asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgar un poder especial. Por el contrario, se
habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie
mltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado.

En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran inters
prctico saber si la actuacin de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal
efecto, debe distinguirse entre:
- Poder solidario: sera el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma
que cualesquiera de ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en
cuestin.
- Poder mancomunado: cuando la designacin de varias personas tiene como
propsito determinante que todos ellos participen en la celebracin definitiva del
negocio.

La distincin entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la
representacin voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonoma
privada, respecto del cual el poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el
poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o de fundamento concreto
alguno. Sin embargo, no son extraos los casos en que el propio representado tiene inters en
conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar
males mayores (alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales
acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo el compromiso de que stos no le
embargarn otros bienes fructferos con los que piensa afrontar el resto de sus deudas). La
jurisprudencia ha reiterado ha admitido la licitud del pacto de irrevocabilidad.


9. La inadecuacin entre actuacin representativa y apoderamiento: el denominado
falsus procurator. (NUEVO)

No son extraos los casos en que una persona acta por otra sin contar con la legitimizacin
necesaria, o extralimitndose en las atribuciones que le confiere un poder. En estos casos se
habla de falsus procurator o falso representante:
- Inexistencia de poder: no es frecuente que una persona se arrogue la
representacin de otra que no le ha otorgado poder alguno; otro caso es cuando el
representante acta en nombre del poderdante, pero el poder ya ha sido revocado.
"+$
- Exceso en la actuacin representativa: se trata de que el representante se
extralimita de las instrucciones recibidas en el poder (incluso de buena fe por entender
que as consigue mayores beneficios para el poderdante).

El negocio celebrado entre el falsus procurator y el tercero no se considera ineficaz (art.
1259.2: El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o su
representacin legal ser nulo).


10. La ratificacin de la falsa o inadecuada actuacin representativa. (NUEVO)

Art. 1259.2: El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o su
representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue
antes de ser revocado por la otra parte contratante. Esto es, cuando el tercero inste al
representado a ejecutar lo pactado, este puede:
- alegar la existencia de un falsus procurator y desentenderse del tema, o
- ratificar personalmente la actuacin del falsus procurator.

La consecuencia de la ratificacin supone un apoderamiento a posteriori del representante,
pero con eficacia retroactiva: la fecha del contrato ser la del contrato celebrado por el falsus
procurator (y no la fecha de ratificacin).

En caso de que el representado no ratifique la representacin, el tercero puede actuar contra el
falsus procurator:
- por va penal, ya que se considera estafa la actuacin consciente y malvola de
arrogarse una representacin que no se tiene
- pero lo habitual es que el tercero le reclame por va civil el resarcimiento de los daos
causados (es lo que se denomina inters contractual negativo que consiste en
indemnizar al tercero por los perjuicios patrimoniales sufidos [el denominado dao
emergente] y los beneficios esperados de la ejecucin del contrato [el denominado
lucro cesante]); para utilizar esta va se exige que el tercero haya actuado de buena fe
(ignorancia de la falta o defecto del poder).


11. La actuacin por cuenta ajena. (NUEVO)

La actuacin por cuenta ajena que la representacin conlleva, exige y requiere que el
representante gestione y defienda el inters del representado y se olvide del suyo propio en
tanto desempea la actuacin representativa; esto es, en el caso de que exista conflicto de
intereses entre el representado y el representante, ste deber atender ms al provecho y
beneficio del representado que al suyo propio. Por ejemplo, no es admisible que el
representante venda a bajo precio los bienes del representado a una sociedad de su
propiedad.

De los diversos supuestos de conflicto de intereses entre representado y representante, el ms
llamativo es el autocontrato o contrato celebrado consigo mismo:
- el representante contrata en su propio nombre con el representado, o el representante
representa a las dos partes contratantes; esto es, el apoderado frima en las dos
casillas del contrato: en una como representante de X; en la otra como representante
de Y (o en su propio nombre e inters)
- el Derecho espaol no regula especficamente el autocontrato, aunque de alguna
manera lo limita:
o los tutores y mandatarios no pueden comprar bienes a sus representados
o los progenitores, en principio, no pueden administrar bienes heredados por los
hijos
o el Cdigo de Comercio dice que sin licencia del representado, ningn
representante puede comprar/vender para s mismo o para otro lo que se la
haya mandado vender/comprar
- el profesor concluye que el autocontrato no es admisible en el derecho espaol, y que
debe ser considerado anulable en la representacin voluntaria y nulo de pleno
"+%
derecho en la representacin legal, salvo que resulte indudable que no hay conflicto
de intereses alguno en su celebracin.


12. La denominada representacin indirecta.

La actuacin por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representacin voluntaria directa
y de la representacin legal (esto es, de la representacin propiamente dicha), sino que puede
darse en otros supuestos por razones ms o menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con
el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librera, es
obvio que no slo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de
hacerlo, pese a que acte por mi cuenta y en inters mo). La ocultacin de actuar en nombre
ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias (el poltico a quien no interesa
que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes
(encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano).

En los supuestos de esta ndole la actuacin representativa se caracteriza por el hecho de que
el representante acta en nombre propio, sin manifestar u ocultando conscientemente el
nombre de la persona por cuenta de quien realmente acta. Por tanto, en puridad de
conceptos, acaso deberamos hablar de mandatario y no de representante. Siendo ello as,
parece natural que la actuacin del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al
representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quin ha actuado el
mandatario.

Estos supuestos se suelen englobar bajo la denominacin de representacin indirecta (no
existe relacin entre representado/mandante y tercero), pese a que en la misma no se da
propiamente hablando fenmeno representativo alguno; en efecto, cuando el mandatario obra
en su propio nombre, resulta que:
! El mandante no tiene accin contra las personas con quienes el mandatario ha
contratado, ni stas tampoco contra el mandante.
! El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha
contratado, como si el asunto fuera personal suyo.


13. La representacin legal.

Conviene hacer una recapitulacin sobre la materia, pues no son extraas las propuestas
doctrinales acerca de la exclusin de la representacin legal del mbito de la representacin.
No obstante, nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representacin para referirse a la
actuacin representativa directa voluntaria; mientras que su utilizacin (y la de representante)
es continua y reiterada en relacin con los supuestos de representacin legal.

Es cierto que entre la representacin directa y la representacin legal, existen innegables
diferencias. Pero en definitiva, el substratum bsico de ambas es el mismo: una persona acta
en nombre y por cuenta de otra, que ser la titular de los derechos y obligaciones dimanantes
de la actuacin representativa.

Recordemos algunos prototipos de representacin legal ya considerados:
! Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos
a tutela, con carcter general. Sin embargo, la tutela es hoy da graduable y, por
tanto, el mbito de actuacin del representante depende de lo establecido en la
sentencia de incapacitacin o en las disposiciones legislativas referentes a los
menores de edad.
! Los progenitores que ostentan la patria potestad son representantes legales de sus
hijos menores (o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores
incapacitados).
! Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y
ampare los intereses de menores e incapacitados
! Y debe incluirse dentro de la representacin legal el defensor del desaparecido y el
representante de quien se encuentre en situacin de ausencia declarada.
"+&
BLOQUE I: EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO


Tema 15: El Derecho de familia. El matrimonio. La celebracin del matrimonio. Los efectos del
matrimonio.




TTULO IV. DEL MATRIMONIO

CAPTULO PRIMERO. DE LA PROMESA DE MATRIMONIO
Artculo 42. La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo
que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin. No se admitir a trmite la
demanda en que se pretenda su cumplimiento.
Artculo 43. El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por
persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio
prometido. Esta accin caducar al ao contado desde el da de la negativa a la celebracin
del matrimonio.

CAPTULO II. DE LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Artculo 44. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las
disposiciones de este Cdigo. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
Artculo 45. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condicin, trmino o modo
del consentimiento se tendr por no puesta.
Artculo 46. No pueden contraer matrimonio:
Los menores de edad no emancipados.
Los que estn ligados con vnculo matrimonial.
Artculo 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de
cualquiera de ellos.
Artculo 48. El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de
muerte dolosa del cnyuge anterior.
El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los
impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los
expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores.
La dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido
instada judicialmente por alguna de las partes.

CAPTULO III. DE LA FORMA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
SECCIN PRIMERA. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 49. Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:
Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.
En la forma religiosa legalmente prevista.
Tambin podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la
Ley del lugar de celebracin.
Artculo 50. Si ambos contrayentes son extranjeros, podr celebrarse el matrimonio en
Espaa con arreglo a la forma prescrita para los espaoles o cumpliendo la establecida por la
Ley personal de cualquiera de ellos.




"+'
SECCIN SEGUNDA. DE LA CELEBRACIN ANTE EL JUEZ, ALCALDE O FUNCIONARIO
QUE HAGA SUS VECES
Artculo 51. Ser competente para autorizar el matrimonio:
El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el
matrimonio o concejal en quien ste delegue.
En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
Artculo 52. Podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes
no residan en la circunscripcin respectiva.
En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior
inmediato.
Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn
o Comandante de la misma.
Este matrimonio no requerir para su autorizacin la previa formacin de expediente, pero s la
presencia, en su celebracin, de dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada.
Artculo 53. La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos
uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aqullos ejercieran sus funciones
pblicamente.
Artculo 54. Cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia
podr autorizar el matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitar
reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas.
Artculo 55. Podr autorizarse en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida
en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante celebre el matrimonio
por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma autntica, pero siempre ser
necesaria la asistencia personal del otro contrayente.
En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con
expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad.
El poder se extinguir por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la
muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su
manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se
notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.
Artculo 56. Quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente
tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad
establecidos en este Cdigo.
Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se
exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.
Artculo 57. El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario
correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.
La prestacin del consentimiento podr tambin realizarse, por delegacin del instructor del
expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o
funcionario de otra poblacin distinta.
Artculo 58. El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los artculos 66, 67 y 68,
preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y
si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar
que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta
correspondiente.

SECCIN III. DE LA CELEBRACIN EN FORMA RELIGIOSA.
Artculo 59. El consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una
confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto,
autorizados por la legislacin de ste.
Artculo 60. El matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera
de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles. Para el pleno
reconocimiento de los mismos se estar a lo dispuesto en el captulo siguiente.

"+(
CAPTULO IV. DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO EN EL REGISTRO CIVIL
Artculo 61. El matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin. Para el pleno
reconocimiento de los mismos ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil.
El matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas.
Artculo 62. El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extender,
inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y
la de los contrayentes y testigos.
Asimismo, practicada la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar
a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio.
Artculo 63. La inscripcin del matrimonio celebrado en Espaa en forma religiosa se
practicar con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva,
que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil.
Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos
del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en
este ttulo.
Artculo 64. Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro
especial del Registro Civil Central, pero no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario.
Artculo 65. Salvo lo dispuesto en el artculo 63, en todos los dems casos en que el
matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el Juez
o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripcin, deber comprobar si
concurren los requisitos legales para su celebracin.

CAPTULO V. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES
Artculo 66. Los cnyuges son iguales en derechos y deberes.
Artculo 67. Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la
familia.
Artculo 68. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y
atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Artculo 69. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos.
Artculo 70. Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de
discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia.
Artculo 71. Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le
hubiere sido conferida.
Artculo 72. Derogado.
"+)
TEMA 15: EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO


1. EL DERECHO DE FAMILIA.

La familia es un grupo social anterior al Derecho que, en cuanto objeto de regulacin jurdica,
deviene en institucin jurdica. La definicin de familia depende da cada momento histrico: de
hecho no existe una Ley que defina qu es una familia o cmo debe ser una familia; lo nico
claro es la existencia de una relacin directa de parentesco.

El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se
denomina Derecho de familia y comprende bsicamente los siguientes aspectos:
- la regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis
- la relacin existente entre progenitores e hijos
- las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.


2. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de familia ha sido la parte del Derecho Civil que ms profundamente se ha
reformado en los tiempos modernos; en particular en Espaa, debido a:
- durante el franquismo se mantuvo la concepcin patriarcal de la familia que
institua el Cdigo de 1889, junto con la sumisin de la mujer a la autoridad del
marido y la discriminacin de los hijos extramatrimoniales
- la Constitucin de 1978 establece un sistema igualitario entre cnyuges e hijos.

a) Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.

Los principios familiares bsicos de la Constitucin son:
- la absoluta igual entre hombre y mujer en el matrimonio (art. 32.1)
- la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio (como consecuencia
de la aconfesionalidad estatal, art. 16.3); por este motivo, se puede legislar sobre el
divorcio
- la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y
los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos
- se ha de investigar la paternidad a afectos de determinar la filiacin.

b) La legislacin reformadora del Cdigo Civil.

Debido a estos principios constitucionales, se ha debido modificar el Cdigo civil en 1981 para
instaurar un nuevo Derecho de familia (con una tremenda controversia nacional y clerical,
sobre todo por la reinstauracin del divorcio):
- la Ley 11/1981 sobre filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio
- la Ley 30/1981 sobre nulidad, separacin y divorcio.

Muchas otras leyes, posteriormente, han ido configurando el actual Derecho de familia;
destacan en particular la Ley 13/2005 del matrimonio homosexual y la Ley 15/2005 del
divorcio express.


3. EL MATRIMONIO

Hasta la aprobacin de la ley 13/2005 por la que se aprob el matrimonio homosexual, el
matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida
y sus avatares.

Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha influido
notoriamente en numerossimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulacin jurdico-civil
del matrimonio.

"+*
Los aspectos fundamentales de la unin matrimonial son:

HETEROSEXUALIDAD
Desde la aprobacin de la Ley 13/2005, adems de la unin de un hombre y
una mujer, se consideran otras posibles relaciones de pareja entre personas de
un mismo sexo. Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean
homosexuales varones o mujeres (lesbianismo) o transexuales, que han
provocado la modificacin de su sexo.
A partir de la Ley 3/2007, reguladora de la situacin registral de los
transexuales, es innegable que una vez que la persona haya conseguido la
identidad de gnero que le corresponda, podr ejercitar todos sus derechos
como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con
las reglas generales vigentes en la materia.

MONOGAMIA
Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado
siempre la unin de un solo hombre con una sola mujer. A partir de la inclusin
del matrimonio homosexual, el matrimonio debe celebrarse entre dos personas,
slo dos, del mismo sexo.
Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio
y dado que la regulacin positiva de los fenmenos familiares parece seguir
nicamente los parmetros sociolgicos, pueda quiz llegarse a la superacin
de la monogamia, siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales.

COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA
La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin
ntima y estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se afronta
comnmente, sin que ningn cnyuge pierda su propia individualidad.
El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o
carnales pasajeras o absolutamente momentneas, que no impliquen el deseo
de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.

ESTABILIDAD
En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de estabilidad o
permanencia inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas
normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del
matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de
indisolubilidad.

SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO
La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto,
adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades
que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos
requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales
requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o
presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse
tcnicamente una unin de hecho.
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas
de hecho (more uxorio), dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta
extremos difcilmente compatibles con la ordenacin jurdica de la materia
familiar. De otra parte, son relativamente numerosas ya las disposiciones
legales que, en aspectos concretos, asimilan la relacin matrimonial con
relaciones anlogas de afectividad (como ocurre en la Ley 24/1994, de
Arrendamientos Urbanos) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias
del Tribunal Constitucional.
Algunas Comunidades Autnomas han elaborado y se estn elaborando en
otras, disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.



""+
4. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO

Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las personas legas en
Derecho, los juristas han debatido y siguen debatiendo acerca de la calificacin tcnica del
matrimonio.

a) LA TESIS CONTRACTUAL

El debate gira en torno a que el matrimonio es un contrato. Por influencia cannica, se ha
venido aplicando el principio pacta sunt servanda (los pactos deben mantenerse) por reforzar el
vnculo matrimonial y justificar mejor su perpetuidad e indisolubilidad.

La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, afronta contradicciones y objeciones de difcil
superacin. En efecto, la autonoma privada es esencial en los contratos propiamente dichos, y
se plasma en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso
acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Estas caractersticas
no son aplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de
la indisolubilidad.

Sin embargo, no merecen la calificacin de contratos cualesquiera acuerdos de voluntades,
sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de la nota de
patrimonialidad en sentido tcnico; en conclusin, el matrimonio es algo ms que el contrato
entre los esposos.

b) EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURDICO DE DERECHO DE FAMILIA

La generalizacin y el triunfo de la categora conceptual del negocio jurdico facilit la
calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo.

Sin embargo, la propuesta considerada se convierte en una mera descripcin del mbito en
que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas
dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier
apelacin al negocio jurdico.

c) LA INSTITUCIN MATRIMONIAL

El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges. Sin embargo, este
consentimiento no es suficiente para determinar por s mismo la verdadera existencia del
matrimonio (por ejemplo, en las parejas de hecho, ni la legislacin ni los propios convivientes
entienden que se haya producido el matrimonio).

El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los
contrayentes (salvo la decisin sobre el concreto rgimen econmico) y resulta establecido de
forma imperativa por la legislacin aplicable. La expresin estatuto matrimonial resalta la
existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el
Derecho la relacin matrimonial es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin
social tpica merece (y ha merecido histricamente) la elaboracin de un conjunto normativo
propio, que la regula con el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo
dedica a cualesquiera otras instituciones.

La defensa del carcter institucional del matrimonio, encuentra apoyo expreso en numerosas
sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza
expresamente la calificacin de institucin.







"""
5. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES

a) LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL

El sistema matrimonial es un concepto meramente sistemtico que se refiere a la ordenacin
realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce
eficacia y validez en el mbito civil. En Europa, y en Espaa de forma particular, tal cuestin
viene planteada por la precedencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de
la ordenacin civil de la materia matrimonial, dado que la reglamentacin y la jurisdiccin de la
Iglesia Catlica sobre el matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitucin de lo
que, andando el tiempo, sern los Estados independientes.

La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica muy relevante,
pues exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado, y en particular la
confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos.

b) CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES

Forma o formas matrimoniales: Atendiendo a si el sistema matrimonial reconoce la validez y
eficacia a una sola forma matrimonial o se otorga relevancia a formas plurales de matrimonio.
1. Sistemas de matrimonio nico:
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados
teocrticos.
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en este
caso, el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado
conforme a sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal
el celebrar, adems (antes o despus), matrimonio en forma religiosa de
conformidad con las creencias individuales.
2. Reconocimiento estatal de varias formas de matrimonio: las variadas formas
matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal,
permitiendo a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas segn los criterios y
creencias de cada uno:
a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer
efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de
forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio (Inglaterra).
Este sistema implica convertir en normas estatales las propias normas
religiosas.
b) Sistema electivo material: cuando el Estado respeta las normas propias
del matrimonio religioso (constitucin, ritos o formalidades, causas de
disolucin, etc.), al tiempo que le otorga efectos civiles. Al mismo tiempo la
forma civil del matrimonio es objeto de regulacin por la legislacin estatal. El
reconocimiento de efectos civiles es comn en matrimonios civiles y religiosos.

Igualdad o subsidiariedad: Atendiendo a si las diversas formas matrimoniales se regulan en
plano de igualdad o de subordinacin:
1. Sistemas facultativos o puramente electivos: La ordenacin estatal de las
plurales formas de matrimonio se inspira en el criterios de igualdad e inexistencia de
primaca entre ellas. Las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de
igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso.
2. Sistemas de subsidiariedad: En tales casos se trata de otorgar primaca a una de
las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Esta solucin suele
imponerse en pases en los que la prctica de una confesin religiosa suele estar muy
generalizada, permitiendo, sin embargo, otra forma de matrimonio a quienes acrediten
no tener confesin religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente
impuesta.




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6. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS

Felipe II, en el siglo XVI concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, lo
que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio
cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.

Con la revolucin liberal de 1868 (La Gloriosa) y tras la proclamacin de la Constitucin de
1869 se abandona la tradicin patria en la materia y se instaura el sistema de matrimonio civil
obligatorio, que no reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. En el marco de
inestabilidad poltica de la poca, la legislacin se cambia 5 aos despus para restablecer el
reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, dejando el matrimonio civil
como subsidiario, previsto para los extranjeros no catlicos y para los ciudadanos patrios que,
presumiendo la generalizacin del catolicismo, eran considerados como no practicantes.

Llegado el momento de la codificacin, el sentido prctico de Alonso Martnez le llev a pactar
con la Iglesia la Ley de Bases, en la que se indica la primaca del matrimonio cannico para
todos los catlicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. Tales normas
dejaban el pequeo resquicio, y la duda, para los matrimonios mixtos, en que uno solo de los
cnyuges profesara la religin catlica.

La proclamacin de la 2 Repblica el 14 de abril de 1931, la correspondiente Constitucin y la
Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, traen consigo la instauracin del sistema de
matrimonio civil obligatorio. El rgimen del General Franco, todava en guerra, reacciona
reinstaurando la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio.
La legislacin franquista de postguerra, permitiendo una clara sumisin del poder civil a la
Iglesia, restringe el mbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes
probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaracin jurada de no haber sido
bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos
matrimonios. El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno al menos de los
contrayentes profese la religin catlica.

En la transicin democrtica, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifica el
Reglamento del Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple simple
declaracin expresa del interesado ante el Encargado, con lo que en la prctica,
manteniendo la vigencia del Cdigo, con un mero retoque reglamentario, convirti nuestro
ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de mayor
libertad.


7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

a) TERMINOLOGA Y CONCEPTO

La promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa recproca
de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges
si es que llegan a contraer matrimonio. Los esponsales, que tuvieron gran importancia en el
pasado glorioso, no tienen tanta importancia en la actualidad, dado el ritmo social de abandono
de formalismos y rituales.

b) LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES

Desde los viejos precedentes romanos, la posible existencia de esponsales no impide la
libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de celebracin del
matrimonio: la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo
que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin (Art. 42 CC).

En consecuencia, debido a la incoercibilidad del matrimonio, la promesa de matrimonio carece
de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni
como acuerdo propiamente jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado.

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c) LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS

El legislador limita los efectos de la promesa de matrimonio a la eventual accin y obligacin de
resarcimiento por gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado. La nica
consecuencia dimanante de la falta de celebracin del matrimonio prometido radica en resarcir
a la parte que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.

Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan
derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. Unos y
otros, habrn de ser objeto de prueba y valoracin, sin que basten las meras alegaciones de la
parte perjudicada, pues procede la prueba del dao sufrido.

El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya incumplimiento sin
causa de la promesa; esto es, si existe causa del incumplimiento, la otra parte no podr exigir
resarcimiento alguno. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la
negativa a la celebracin del matrimonio.


8. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO
(EXAMEN)

La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los
contrayentes; el matrimonio es esencialmente formal. La prevalencia de la forma no significa
que el consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est
exenta de controles o requisitos previos referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los
esposos.

La forma de celebracin del matrimonio queda regulada as (art. 49.1 CC): cualquier espaol
podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:
1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.
2. En la forma religiosa legalmente prevista.

Nuevo: No obstante la nueva Ley del Registro Civil de 2011 (que entrar en vigor en julio
de 2014), se desjudicializa el expediente matrimonial, que pasar a ser competencia
exclusiva del Alcalde y del Secretario del Ayuntamiento. En efecto, esta Ley seala que,
en cuanto a la instruccin del expediente y la celebracin del matrimonio civil:
- las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al
Encargado del Registro Civil
- las hechas al Juez, Alcalde o Funcionario, se entendern referidas slo al
Alcalde o Concejal en quien delegue.


9. LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL (EXAMEN)

a) LA EDAD

Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a
la edad, para contraer matrimonio. no pueden contraer matrimonio [...] los menores de edad
no emancipados (art. 46.1). No obstante, el requisito de la edad es susceptible de dispensa
por parte del Juez de Primera Instancia, siempre que el menor haya cumplido catorce aos.
(art. 48.2)

Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento
contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los catorce y los
dieciocho aos. En 2005 el Consejo de Europa ha pedido a los Estados que eleven a 18 aos
la edad para contraer matrimonio.




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b) CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO

Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o
anomalas psquicas, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre
su aptitud para prestar el consentimiento (56.2 CC.), que deber ser valorado por el Juez.

c) LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA

La expresin libertad de los contrayentes significa que los esposos no se encuentran ligados
o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente: no pueden contraer matrimonio
[...] los que estn ligados con vnculo matrimonial (art. 46.2). Las personas viudas o cuyo
matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio, o declarado nulo, son libres para volver a
contraer matrimonio si lo desean. Esto es, la institucin matrimonial se asienta en el principio
de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la
mujer, ni al hombre.


10. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES (EXAMEN)

La relacin concreta existente entre determinadas personas determina la prohibicin de
contraer matrimonio entre s; en efecto, el artculo 47 seala que no pueden contraer
matrimonio entre s:
1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de
cualquiera de ellos.

a) EL PARENTESCO CONSANGUNEO Y ADOPTIVO

El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin (en virtud de la regla
adoptio imitatur natura la adopcin imita la naturaleza), determina la prohibicin de contraer
matrimonio sin lmite de grados.
Parentesco en lnea directa: se llama as a la constituida por entre personas que
descienden una de otra (por ejemplo: abuelo con nieta).

Tambin se prohbe el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el tercer
grado (hermanos 2 grado, tos-sobrinos 3 grado, primos hermanos 4 grado), salvo que exista
dispensa. El profesor dice que esto tambin sera aplicable al caso de parentesco adoptivo.

b) EL PARENTESCO POR AFINIDAD

Actualmente, el parentesco por afinidad (familia del cnyuge: suegro/a, cuado/a o hijo/a no
comn) no determina la prohibicin del matrimonio.

c) EL CRIMEN

El supuesto contemplado en el artculo 47.3, denominado impedimento de crimen
(conyugicidio) se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que
repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer
matrimonio pueda ver realizado su deseo.










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11. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS (EXAMEN)

a) EL CRIMEN

El artculo 48.1 establece que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el
impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. Basta, pues, la instancia o solicitud del
condenado y la decisin discrecional del Ministro, sin que necesariamente deba existir una
causa justa de dispensa.

Opiniones sobre este asunto: Unos dicen que una vez cumplida la condena, el reo ya debera
ser libre para casarse. Esto no le gusta al profesor, que dice que cumplir la condena no es
suficiente.

b) LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL

La dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente fundamento en el
hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en algunos casos, tenan descendencia
que mereca ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiacin legtima e ilegtima o
extra-matrimonial.

Establecido el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2 CE), es
criticable el mantenimiento de dicha dispensa (que no le gusta al profesor): (art. 48) el Juez de
Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales [to-sobrina] y de edad a partir de los catorce aos. En los
expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores. Se
requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado.

c) LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA

Segn el artculo 48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio
cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. El significado de
dicha norma se comprender mejor tras el estudio del prximo captulo.


12. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

La reforma de 1981, manteniendo la significacin de los vicios del consentimiento como causa
de nulidad del matrimonio (art. 73.4 y 73.5), ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin
que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: No hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 73.1).

El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es
libre para casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulacin
alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo (la condicin, trmino o modo del
consentimiento se tendr por no puesta, art. 45.2).

a) LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin
pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del
matrimonio.

Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia, en los que no
hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que stos llevan a cabo un acto
simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno:
Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.
Lograr un permiso de residencia.
Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de
residencia as lo admite.
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b) LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El artculo 73.4 y .5, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando
se encuentre afectado por:
error en la identidad o en las cualidades de la persona.
contrado por coaccin o miedo grave.
Nota: la ausencia y los vicios de consentimiento, vuelven a tratarse en la nulidad matrimonial.


13. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

a) EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL

Antes de la celebracin, el CC ordena que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn
previamente, , que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo (art 56).

La regulacin concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artculos 238 a 245 del
Reglamento de Registro Civil; el objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el
Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los
edictos o proclamas (en los pueblos de menos de 25.000 habitantes), decida acerca de la
concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

b) REGLAS DE COMPETENCIA

Conforme al artculo 51 ser competente para autorizar el matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el
matrimonio o concejal en quien delegue.
2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

Nuevo: No obstante la nueva Ley del Registro Civil de 2011 (que entrar en vigor en julio
de 2014), se desjudicializa el expediente matrimonial, que pasar a ser competencia
exclusiva del Alcalde y del Secretario del Ayuntamiento. En efecto, esta Ley seala que,
en cuanto a la instruccin del expediente y la celebracin del matrimonio civil:
- las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al
Encargado del Registro Civil
- las hechas al Juez, Alcalde o Funcionario, se entendern referidas slo al
Alcalde o Concejal en quien delegue.

c) LA CELEBRACIN

La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil se
determina: el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario
correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de
edad (Art. 57). La intervencin preceptiva de los testigos se limita a dos (que suelen ser los
padrinos), cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin.

La frmula matrimonial est tambin determinada: El Juez, Alcalde o funcionario, despus de
ledos los artculo 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en
contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo
ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la
inscripcin o el acta correspondiente (Art. 58).







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En trminos jurdicos, la solemnidad del matrimonio implica:
El matrimonio se somete al estatuto jurdico-civil: los artculos 66-68 contienen el
principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura
de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.
La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial, tras la
correspondiente pregunta de la autoridad interviniente.
La declaracin del Juez o el Alcalde de la efectiva unin matrimonial.
La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.


14. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL

a) ACTA E INSCRIPCIN

La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la
cumplimentacin del acta correspondiente: El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se
celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta
correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o
extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes
documento acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tal documento acreditativo en el
matrimonio civil se encuentra representado por el Libro de Familia, en el que consta, con
valor de certificacin, la realidad del matrimonio.

El Cdigo plantea reiteradamente la relacin entre el acta del matrimonio y la inscripcin
registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados
supuestos (probablemente los ms frecuentes) acta e inscripcin son lo mismo: si el
matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio ser
la propia inscripcin. El Juez (o el Cnsul encargado del Registro Civil en el extranjero), no ha
de redactar pues acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega
del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en
funcin de la cual, despus, se practicar la inscripcin en el Registro Civil.

b) El VALOR DE LA INSCRIPCIN

La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente
declarativa. En efecto, se inscriba o no, el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebracin, dado que la celebracin del matrimonio presupone:
La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.
La prestacin del oportuno consentimiento.
La observancia de las formalidades esenciales de la institucin.

Sin embargo, la inscripcin es importante: para el pleno reconocimiento de los mismos
[efectos civiles del matrimonio] ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil (art 61.2). Al
Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebracin del
matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible. Para los cnyuges la
inscripcin constituye:
Un medio especialmente privilegiado de prueba
Un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial.

En relacin con los terceros, el CC indica que el matrimonio no inscrito no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art 61.3).

La nueva Ley del 2011 seala que la inscripcin hace fe del matrimonio y de la fecha y del
lugar donde se contrae; esto es, se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin.
Tambin seala que la inscripcin en el Registro Civil slo tendr eficacia constitutiva en los
casos previstos en la Ley [que son casos muy excepcionales].




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15. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

Se trata de supuestos de celebracin del matrimonio en los que las reglas generales relativas a
la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las
formalidades ordinarias.

a) EL MATRIMONIO POR PODER (EXAMEN)

La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulacin histrica (procedencia cannica)
del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de matrimonio por
poder, pues es sumamente raro que una persona tenga dificultades para asistir a su propia
boda y tenga que recurrir a la designacin de apoderado que ocupe su puesto, manifestando
su consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio.

El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar
forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante:
Poder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrar el
matrimonio y expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su
identidad.
Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente.
Ser necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez,
Alcalde o funcionario autorizante, y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su
celebracin.

El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento
desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulacin con
hospitalizacin del novio [porque ha ser solicitado en el expediente matrimonial previo a la
celebracin]).

El poder se extinguir:
Por la revocacin del poderdante (bastar su manifestacin al Juez, Alcalde o
funcionario autorizante, antes de la celebracin del matrimonio)
Por la renuncia de apoderado
Por la muerte de cualquiera de ellos.

b) EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE

Es igualmente conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, tambin
denominado comnmente con la expresin latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su
procedencia cannica. En la redaccin originaria, el Cdigo Civil lo regulaba en tres artculos
(93 a 95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo (el 52) tras la reforma de 1981,
opcin sistemtica que, en general, ha merecido la crtica positiva de la doctrina.

Tambin de procedencia cannica, en la actualidad se rige por el artculo 52 podr autorizar el
matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los
contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe
superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el
Capitn o Comandante de la misma.

Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial
antes considerado. En cambio, salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de
matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos
mayores de edad.




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Como no se forma expediente matrimonial no se sabe si alguno de los contrayentes estaba ya
casado. En caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte,
por cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de conformidad con el artculo 74 CC,
son los cnyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga inters
directo y legtimo para solicitar la nulidad.

c) EL MATRIMONIO SECRETO (EXAMEN)

El matrimonio secreto (es un matrimonio de conciencia) ha sido una institucin caracterstica
del Derecho cannico; la Ley 30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su
incorporacin a la nueva redaccin del Cdigo por partida doble: Conforme al artculo 54, el
matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra
causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas de su rgimen normativo
consisten en las siguientes:
1. Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o
proclamas
2. Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro
especial del Registro Civil Central (art. 64).

Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin
registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica publicidad. Ahora bien,
aunque el matrimonio es vlido entre cnyuges desde el momento de su celebracin, respecto
de terceros presenta la misma problemtica que el matrimonio no inscrito.


17. LAS RELACIONES CONYUGALES

La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. Si
bien el legislador no puede contemplarlos ni regularlos ms que en sus aspectos ms
generales. No obstante, el legislador tiene que establecer los criterios normativos bsicos, tanto
de ndole personal, como patrimonial, que permitan resolver los conflictos conyugales de
gravedad, que dejan de ser ntimos o intra-conyugales y que acaban por provocar el recurso al
juez y, frecuentemente, la crisis matrimonial. Doctrinalmente se habla de efectos personales
y efectos patrimoniales del matrimonio.


18. LOS DEBERES CONYUGALES (EXAMEN)

Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial,
asentada en el afecto interconyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir
lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida.

En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la
perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico (art. 1.088 y ss), pues la estructura
caracterstica de la relacin obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es
inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales. No obstante, el
incumplimiento de las obligaciones conyugales acarrea consecuencias jurdicas propiamente
dichas.

Los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos
y mutuos entre los cnyuges, como lo acredita el Cdigo al precisar que vinculan mutuamente
a ambos cnyuges (arts. 67 y 68).








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a) LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR

Los cnyuges deben actuar en inters de la familia (art 67). Debido a la ambivalencia del
trmino familia, y que la familia como tal no es un ente portador de ningn inters, resulta
prcticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en inters de la familia. Los
jueces, generalmente, acabarn por identificar el inters de la familia nuclear (formada por los
cnyuges y sus hijos) con las expectativas o exigencias de los miembros ms desamparados o
ms necesitados de proteccin.

Sin embargo, ya no se trata de una perspectiva nuclear: el artculo 68 dice: Los cnyuges, ,
debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de
ascendientes y descendientes, y otras personas dependientes a su cargo. El legislador est
ampliando en este artculo el trmino familia ms all de la formada por cnyuges y su
descendencia, ya que la atencin de ancianos y personas con discapacidad es afrontada
generalmente por la familia en la vida cotidiana.

b) EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE

La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza, el artculo 67. Se concreta dicho
deber:
Tener miramiento hacia el otro.
No interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona
(opiniones polticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias)
Tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin
Excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o
moralmente al consorte.

La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la prohibicin de
la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no slo jurdica) del adulterio ha
acarreado su separada consideracin normativa.

c) LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS

Desde la Ley 30/1981, la ayuda mutua (art 67) y el socorro mutuo (art 68) se tratan en
artculos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son trminos absolutamente sinnimos,
lo que supone una deficiencia tcnica de dicho articulado.

El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualesquiera de las
necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia
entre los cnyuges.

d) EL DEBER DE CONVIVENCIA

Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de
la unin celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos, por
tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro.

El artculo 68 establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras
disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal
supone la infraccin de un deber. Es ms, la convivencia matrimonial no slo implica un deber,
sino una situacin expresamente presumida por el Cdigo: Se presume, salvo prueba en
contrario, que los cnyuges viven juntos (art 69) dando por hecho que la convivencia conyugal
es la situacin normal del matrimonio.

No obstante, la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si
obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (art
87.2). Por tanto, la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos cuando
circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa; esto
es, los esposos pueden incluso estar empadronados en lugares diferentes.

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e) LA FIDELIDAD CONYUGAL

Los cnyuges estn obligados a [...] guardarse fidelidad (art. 68). La expresin, est referida
a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la
inmensa mayora de los mortales. La infidelidad es causa de separacin legal, en cuanto
conducta ilcita frente al otro cnyuge.

f) LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA

La Ley 15/2005, ha modificado el artculo 68 del Cdigo Civil, aadindole un segundo inciso
conforme al cual los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas
y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo. Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad domstica que se extiende al
cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.


19. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES

El designio fundamental de la reforma del Cdigo ( art. 1315 y ss) fue adecuar los poderes de
los cnyuges, en la administracin y disposicin de los bienes familiares, al principio
constitucional de igualdad conyugal.

Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente
en los siguientes extremos:
Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido
conferida por ste.
Cualquiera de los cnyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido
tradicionalmente) puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a
las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la
misma (art. 1.319.1). Se refiere a la potestad domstica conjunta, en cuanto conjunto
de facultades de gestin y administracin del patrimonio matrimonial, y la
responsabilidad de los bienes comunes frente a terceros.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio, como establece el artculo 1.318; el cual aade que, cuando uno de los
cnyuges incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas
cautelares oportunas.
El artculo 1.320 establece: para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual
y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorizacin judicial.

Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mnimum necesario de contribucin del
cnyuge propietario a las cargas del matrimonio.


20. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES

a) EN GENERAL

Originariamente el Cdigo, prohiba la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre
los cnyuges; entre ellos sobresala la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales
nterconyugales de carcter fraudulento. Sin embargo, desde la reforma de 1981, el principio
general en la materia es que la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible:
los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente (art 1.458)
los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar
entre s toda clase de contratos (art 1.323).



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b) LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES

La redaccin originaria del Cdigo Civil estableca el criterio de absoluta prohibicin de la
donacin entre cnyuges, salvo en el caso de regalos mdicos en ocasiones de regocijo para
la familia. La razn era evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo
desplazamientos patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las
facultades dispositivas y de administracin de los bienes familiares quedaban reservadas o
eran atribuidas al varn de forma exclusiva.

Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de
obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes
decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos
(art 1.323).
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BLOQUE II: LAS CRISIS MATRIMONIALES


Tema 16: La nulidad. La separacin. El divorcio.
Tema 17: Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio.






TTULO IV. DEL MATRIMONIO

CAPTULO VI. DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
Artculo 73. Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin:
El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48.
El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento.
El contrado por coaccin o miedo grave.
Artculo 74. La accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al
Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella salvo lo
dispuesto en los artculos siguientes.
Artculo 75. Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor,
slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso,
el Ministerio Fiscal.
Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor, salvo que los
cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla.
Artculo 76. En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin
de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio.
Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante
un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
Artculo 77. Derogado
Artculo 78. El Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos
uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 73.
Artculo 79. La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.
Artculo 80. Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de
matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado
tendrn eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran
ajustados al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Juez civil competente conforme a
las condiciones a las que se refiere el artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.










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CAPTULO VII. DE LA SEPARACIN
Artculo 81. Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio:
A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se
acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artculo 90
de este Cdigo.
A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este plazo para la
interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida,
la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del
cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular
los efectos derivados de la separacin.
Artculo 82. Derogado.
Artculo 83. La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los
casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad
domstica.
Artculo 84. La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto
ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.
Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas
adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

CAPTULO VIII. DE LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Artculo 85. El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin,
por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.
Artculo 86. Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin
del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo
81.
Artculo 87. Derogado.
Artculo 88. La accin de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges y
por su reconciliacin, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la
demanda.
La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn
contraer entre s nuevo matrimonio.
Artculo 89. La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que
as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. No perjudicar a terceros de buena fe
sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil.



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TEMA 16: LA NULIDAD DEL MATRIMONIO


1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

Se denominan crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene
ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio
supone. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen
profundas diferencias y, por tanto, resulta necesario exponer seguidamente el rgimen jurdico
de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio.


2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad matrimonial es el
supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que comporta la necesidad de
identificar una causa, existente en el momento de la celebracin del matrimonio, que invalida el
vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de
nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde el principio).
Estos presupuestos (causa existente) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden
considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un
matrimonio (por las causas que seguidamente veremos).

Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el
matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un resultado
anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin.
Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmacin o la convalidacin arrojan
la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese anulabilidad)
por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el
mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio,
podra haber sido declarado nulo.

No obstante, la transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin matrimonial ha
sido tradicionalmente negada, dada:
La especial naturaleza del matrimonio
La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo
La diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin
de nulidad matrimonial, mientras que en el mbito contractual cabe la autorregulacin
de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable.

En resumen, los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en relacin
con su rgimen de ineficacia, siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin
que ello pueda verse radicalmente contradicho por la mera existencia del matrimonio putativo
que, como veremos, constituye una regla de carcter excepcional en relacin con la general
eficacia o ineficacia del matrimonio.


3. LAS CAUSAS DE NULIDAD

a) PLANTEAMIENTO GENERAL

La versin vigente del Cdigo dedica el artculo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad
del matrimonio, estableciendo que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebracin:
1) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2) El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48.
3) El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4) El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
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aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento.
5) El contrado por coaccin o miedo grave.

Como analizaremos a continuacin, estas causas de nulidad se pueden clasificar como:
Los defectos de forma (nm 3)
La inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (nm 1,
4 y 5)
La preexistencia de impedimentos (nm 2).

b) EL DEFECTO DE FORMA

El carcter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la
forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ah que el artculo 73.3
establezca que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del Juez, Alcalde
o funcionario competente, o sin la de los testigos.

Sin embargo es difcil anular un matrimonio por defecto de forma:
El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno
solo de los cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el artculo 73.3 y el
matrimonio seguir siendo vlido: la validez del matrimonio no quedar afectada por
la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que
lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe,
y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente (art 53).
el Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos
uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del
artculo 73 (art 78).

c) LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
a) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dar en aquellos supuestos en los
que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo
emite:
1. Iocandi causa (declaracin en broma)
2. Por causa de simulacin absoluta
3. Por encontrarse en situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la
emisin del consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etc.
b) Tambin puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento:
1. Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: se refiere a
supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge,
(salvo matrimonio homosexual ) (num 4)
2. Coaccin o miedo grave (nm 5).

Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero, como veremos ms adelante, en los casos de existencia de vicios del
consentimiento, cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.

d) LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS

El artculo 73.2 remite a los artculos 46 y 47 (se refiere a menores de edad no emancipados,
los que ya estn casados, parientes por lnea recta y colaterales, y condenados como autores o
cmplices de la muerte dolosa del cnyuge). La celebracin del matrimonio, en caso de
existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables
hayan sido objeto de dispensa efectiva.

e) LA CONVALIDACIN

No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, la versin actual del
Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles
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de convalidacin. Los casos de convalidacin son los siguientes:
Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48):
" Muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes
" Tercer grado de parentesco colateral
" Menores de ms de 14 aos.
La dispensa, afirma el artculo 48.3, convalida, desde su celebracin, el matrimonio.
Siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada
judicialmente por las partes.

En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidacin tienen efecto retroactivo a la fecha
de celebracin del matrimonio.
El artculo 75.2 establece que al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la
accin [de nulidad] el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos
durante un ao despus de alcanzada aqulla.
En parecido sentido, el artculo 76.2 declara que caduca la accin y se convalida el
matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de
desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.


4. LA ACCIN DE NULIDAD

El Cdigo slo se refiere a la accin de nulidad para sealar quin tiene derecho a interponerla
y para sealar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares. La regla general: la accin
para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los
artculos siguientes (art. 74). El otorgamiento de la legitimacin a cualquier persona
interesada en la declaracin de nulidad del matrimonio, hace que la accin sea pblica o
semipblica (parientes en general; hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver
perjudicados sus intereses; acreedores: etc...).

Planteado el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la
accin de nulidad: si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea
menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo
caso, el Ministerio Fiscal (art. 75.1).

Se pierde el carcter pblico de la accin de nulidad en las excepciones contempladas en los
artculos 75 y 76 donde la legitimacin solo corresponder a uno de los cnyuges:
Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor...
(art. 75.2)
En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de
nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1).
En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de un ao,
tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.

En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al
carecer de plazo de ejercicio alguno.


5. EL MATRIMONIO PUTATIVO (EXAMEN)

a) CONCEPTO Y ANTECEDENTES

El matrimonio putativo es, histricamente, una creacin del Derecho cannico, motivada por la
necesidad prctica y moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio
efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de
parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo, se ha aplicado a matrimonios
anulados por cualquier otro motivo adems del de parentesco.

Se mantiene el beneficio de los efectos matrimoniales al cnyuge que ha actuado de buena fe;
esto es, si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cnyuges, surte nicamente
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efectos civiles respecto de l y de los hijos. La declaracin de nulidad del matrimonio no
invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de
buena fe. La buena fe se presume. (art. 79).

b) PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

La buena fe
En realidad el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos, sin que
ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del
matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo [por ejemplo, ambos contrayentes
saben que uno de ellos ya est casado]. El matrimonio putativo generar en los hijos
efectos favorables en todo caso.
La buena fe de los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presuncin
iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el artculo 79.
La apariencia matrimonial
La aplicacin del artculo 79 presupone un matrimonio celebrado conforme a cualquiera
de las formas establecidas, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido
consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma
establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. Este hecho excluye que pueda
aplicarse el art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unin de hecho no es equiparable, en este aspecto, al
matrimonio, los hijos extra-matrimoniales gozan de los mismos derechos que
ostentaran si fueran hijos matrimoniales.
La declaracin de nulidad
Es obvio que la aplicacin del artculo 79 requiere que el matrimonio aparente sea
objeto de la correspondiente declaracin de nulidad.

c) EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

A tenor de lo dicho, debemos considerar la temtica de los efectos distinguiendo entre los
referentes a los hijos y al cnyuge o cnyuges.
Respecto de los hijos: en caso de haberlos, la declaracin de nulidad matrimonial en
nada modifica su filiacin, que producir los efectos propios tanto antes cuanto
despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a
sus progenitores todos los derechos derivados de la filiacin, una vez determinada:
apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios,
etc.
En relacin con el cnyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen
exclusivamente los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex nunc
[de ahora en adelante] de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo.
Sin embargo, a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de
futuro, no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial (pierde, en
particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).


6. LA SEPARACIN MATRIMONIAL

En la nulidad y el divorcio desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, en cambio, la
situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados
(art 83), mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. Para nuestro sistema normativo, la
separacin ha tenido y tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso
judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracteriz por otorgar una acusada relevancia
normativa a la separacin de hecho, de vigencia social innegable.

La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente
pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el
contrario, en la desembocadura del divorcio. No obstante, en algunos casos, la duracin
temporal de la separacin se proyecta durante dcadas e incluso, hasta la muerte de alguno de
los cnyuges, bien porque deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero de
hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio.
"#*

Por tanto, en este captulo habremos de considerar tanto la separacin legal propiamente dicha
(separacin judicial) como la separacin de hecho.


7. LA SEPARACIN JUDICIAL

La Ley 30/1981 con la expresin de separacin legal parte del principio de que debe
encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser
decretada judicialmente. Sin embargo, desaparecidas legalmente las causas de separacin por
parte de la Ley 15/2005, hablamos de separacin judicial para ser diferenciada de la
separacin de hecho.

Precisiones terminolgicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separacin:
1. La Ley 30/1981 (derogada por la 15/2005) determinaba la posibilidad de separacin
por mutuo acuerdo, adems de una concreta relacin de causas que podan determinar
la separacin con eficacia plena de Derecho.
2. A partir de la Ley 15/2005, la separacin judicial se puede adoptar por mutuo
acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de
alegacin de causa alguna, aunque requiere en todo caso sentencia judicial (art. 83).
3. La separacin resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto
de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa: se decretar
judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del
matrimonio (art 81).
4. La separacin judicial se configura como una figura autnoma y distinta e
independiente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria
por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.

a) LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO O CONSENSUAL

La Ley 15/2005 autoriza la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio.
A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al
artculo 90 de este Cdigo (art 81.1).

Resulta pues indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a
ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a
decretar la separacin a travs de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos
por la norma:
1. Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
2. Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos, bsicamente).

Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de
separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han
resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. El Juez no
aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relacin con
la separacin.

b) LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES

La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges es fundamento
suficiente para decretar judicialmente la separacin; dicho de otra manera, basta la voluntad
de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. El objetivo de la
legislacin del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis
matrimonial, ante la generalizacin en nuestra sociedad de la separacin de hecho.

Se exige un perodo temporal para la separacin y/o el divorcio:transcurridos tres meses
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desde la celebracin del matrimonio. Sin embargo, no se exige este plazo cuando se
acredite [por el cnyuge solicitante de la separacin] la existencia de un riesgo para la vida, la
integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art.
81.2).


8. LA ACCIN DE SEPARACIN

Una vez abandonado el sistema causalista de separacin [el que estableca cuales eran las
causas admisibles para la separacin], es evidente que para ejercitar la accin basta
meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusin, sin necesidad de alegar motivo ni
fundamento alguno. Podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que considere
oportuno interponerla (o por ambos cnyuges consensuadamente).

La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio como veremos, tiene el carcter de
personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88.1) sin que
se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. No obstante, el carcter personalsimo de
la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal, no legal, pues hay casos en
los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha requiere atender a la
proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su
representante legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela.


9. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES

La separacin de los cnyuges no es una decisin irrevocable: la reconciliacin de los
cnyuges prima sobre la situacin de separacin, se encuentre pendiente de sentencia judicial
o se haya dictado sentencia.

La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo
resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del
Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial,
sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista
causa que lo justifique (art. 84):
La separacin (de hecho o judicial) no implica una situacin o decisin irrevocable.
Basta el mero deseo de los cnyuges separados de reanudar su convivencia para que
sta pueda producirse.
En caso de que el procedimiento de separacin est en curso, resulta improcedente
seguir los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales
que pudieran haberse acordado por los cnyuges o adoptado por el Juez.
En el caso de que la reconciliacin tenga lugar tras haber sentencia, sta en su
conjunto quedar sin efecto.
Se requiere una doble ratificacin de arreglo conyugal: ambos cnyuges
separadamente
El segundo prrafo del artculo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas
de separacin que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, as
como sobre la formacin y educacin de los hijos (para casos de vulneracin de
deberes paternos, alcoholismo, toxicomana y perturbaciones mentales).


10. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

Afirma escuetamente el artculo 83 que la sentencia de separacin produce la suspensin de
la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica. Esto es, la sentencia de separacin:
Produce la suspensin de la vida en comn de los esposos.
Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador
o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
Se producen efectos patrimoniales que se vern en la parte de rgimen econmico
"$"
del matrimonio.

A partir de la sentencia de separacin, los deberes recprocos entre cnyuges (art 68) resultan
alterados: los cnyuges no estn obligados a vivir juntos y socorrerse mutuamente, ni a
compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente. Existe
debate en el asunto de guardarse fidelidad, como se ver ms adelante.


11. LA SEPARACIN DE HECHO

Por contraposicin a la separacin judicial, la separacin de hecho consiste en la situacin
resultante de decisiones personales de los cnyuges, que no son sometidas en modo alguno al
conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en:
El abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges (popularmente: Ah te
quedas)
A consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden
proseguir sus vidas por separado (separacin de hecho convencional).

La problemtica de la separacin de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por
uno de los cnyuges es claramente distinta. Vamos a comenzar por analizar esta ltima,
aunque conviene advertir que, salvo que otra cosa se diga en relacin con algn extremo
concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separacin convencional.


a) LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE

En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a algn
tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado
rota por dejar plantado uno de los cnyuges al otro.

Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral, produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las normas
mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin:
Es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales:
llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar (se ver mas adelante.)
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de
separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.
En relacin con la patria potestad: si los padres viven separados, la patria potestad
se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). Se incluye la separacin
de hecho provocada unilateralmente: en este caso se presume el consentimiento del
cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el
otro cnyuge.
La separacin tiene tambin incidencia en la herencia: la separacin priva al cnyuge
separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo.
La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges,
cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el
cnyuge que abandona al otro sin justa causa.

b) LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL

Los efectos o consecuencias de la separacin considerados en relacin con la separacin de
hecho unilateral desempean el mismo papel en la separacin de hecho de carcter
convencional. Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto
de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde de vivir por
separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario.

El contenido de tales pactos viene a coincidir en la prctica, con el conjunto de medidas que
estudiaremos en uno de los prximos captulos al considerar los efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones
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sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc.


12. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

La disolucin del matrimonio se trata en el captulo VIII del CC, cuyo primer artculo dice: El
matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o
la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85). El trmino
disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-
matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los
cnyuges.

En tal sentido, la confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares
a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la
ineficacia de los contratos:
La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio
atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone
la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de
una causa sobrevenida.
La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex
tunc [desde siempre], desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el
contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida de efectos ex nunc [en adelante],
a partir del momento en que tenga lugar la disolucin.

La precisin sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin tiene por objetivo aclarar
que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en
forma religiosa, y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.


13. LA MUERTE

Como ordena el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin
(extincin, desaparicin) del matrimonio; la existencia de los dos miembros de la pareja
constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio.

Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la libertad matrimonial de
forma inmediata, sea cual sea su sexo.


14. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No se excluye la
reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Conviene recordar algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de declaracin de fallecimiento: la existencia
del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince das, en el BOE, en un
peridico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro peridico de la capital
de provincia en que hubiere tenido su ltima residencia el ausente, y en la Radio
Nacional (LEC art. 2.042).
2. La exigencia del transcurso de perodos temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194
del CC) que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el
momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes:
En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un
terremoto; subversiones polticas o sociales; participacin en campaas
blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil que,
transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de fallecimiento.
En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos,
si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el
ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco aos.
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La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente areo, procede la
declaracin de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de
quienes los hayan sufrido.

a) EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

El vigente artculo 85 del Cdigo Civil, establece que el matrimonio se disuelve [...] por la
muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. En
consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el
cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. Antes de la reforma de
1981 no se poda volver a casar.

b) LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO

La posible reaparicin del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo
en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda
contemplada en el artculo 197. Dicho artculo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de
los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperar sus
bienes, aunque sin carcter retroactivo, ya que durante el perodo en que sus sucesores
hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios
de los mismos.


En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. En las relaciones familiares, podr
recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad.

Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, pues el
matrimonio que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a
consecuencia de la declaracin de fallecimiento.


15. EL DIVORCIO

El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y
eficaz a instancia de los cnyuges.

a) EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO

En Espaa, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificacin
espaola no admiti el divorcio en sentido propio, pues la redaccin originaria del Cdigo haca
suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con
carcter subsidiario.

La Constitucin de la 2 Repblica modific semejante planteamiento, estableciendo que el
matrimonio poda disolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges
con alegacin, en este caso, de justa causa. Sin embargo, la Ley del divorcio de 1931 fue
inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra civil, que opt
por legislar en el Fuero de los Espaoles, que el matrimonio era uno e indisoluble, concebido
con gran influencia cannica.

La vigente Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario
establecerlo, pues el artculo 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de
matrimonio [...] las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Sin embargo, el ambiente
social y jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y establecimiento del
divorcio, tal y como se materializ en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la
que se determinaba el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.


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b) CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL

El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:
El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de
efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la
autoridad pblica correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir
en dicha decisin.
El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intencin de los
cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la
correspondiente sentencia.

En Espaa, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la
Ley 15/2005) responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro
Derecho el divorcio consensual puro. La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y
consciente que sea, no basta para producir la disolucin del matrimonio: la disolucin del
matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir
efectos a partir de su firmeza (art. 89). As pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia,
no hay divorcio.

c) LA SOLICITUD DE DIVORCIO

La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo
cuya vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de
acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.

Por ello, actualmente el artculo 86, que regulaba antes las causas de divorcio ha sido
profundamente reformado y dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que
sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos
o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias
exigidos en el artculo 81. El art. 81 regula a su vez de la circunstancias que habilitan la
solicitud de la separacin matrimonial [que hayan transcurrido 3 meses desde el matrimonio y
una propuesta de convenio regulador].

Basta pues el transcurso del perodo temporal de tres meses, desde la celebracin del
matrimonio, y la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos
cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente, el
divorcio que, por supuesto, deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que
resulte competente.


16. LA ACCIN DE DIVORCIO

Tras la promulgacin de la Ley 15/2005 no cabe duda de que la accin de divorcio corresponde
a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado. Caractersticas:
Carcter de personalsima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges
(art. 88) o la declaracin de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los
herederos del cnyuge premuerto.
Constante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebracin, la
accin de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los
cnyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos.
La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deben
ponerla en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, que deber
ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda (art. 88). En otro
caso, el proceso y las medidas provisionales adoptadas en l habrn de seguir
adelante.





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17. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

a) LA SENTENCIA DE DIVORCIO

El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: la
disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y
producir efectos a partir de su firmeza (art. 89). De otra parte, es claro que los efectos del
divorcio, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos
ex nunc (desde ahora) careciendo, de eficacia retroactiva alguna.

La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posicin y/o voluntad de
los cnyuges es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. El Juez no ostenta
facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino
que se limita a declarar la crisis matrimonial.

b) LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede
referirse a la disolucin del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar
los efectos legales que conlleva, de forma inherente, la declaracin judicial de divorcio (salvo
que la propia ley declare la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias de
la ruptura matrimonial, como se ver ms adelante).

No cabe divorciar por X aos; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue
subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un derecho de visita entre
s, etc.

Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:
Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los
deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro
mutuo y corresponsabilidad domstica (art. 68).
A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos
sucesorios (art. 807.3 sensu contrario).
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el
artculo 67.
Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2) y, en
consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas,
sea entre s mismos, como veremos a continuacin (art. 88).
En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico
matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art. 95).

En cambio, por evidentes razones de proteccin, el divorcio es intrascendente en relacin con
los hijos: la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos (art. 92.1). Respecto de las restantes personas: no perjudicar a terceros
de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil (art. 89).

c) LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA

Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial por lo que la
reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn
contraer entre s nuevo matrimonio (art. 88.2). La mera recuperacin de la convivencia entre
los divorciados simplemente constatara una convivencia more uxorio (unin de hecho).


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TTULO IV. DEL MATRIMONIO

CAPTULO IX. DE LOS EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
Artculo 90. El convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este Cdigo
deber contener, al menos, los siguientes extremos:
El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en
su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no
viva habitualmente con ellos.
Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de
actualizacin y garantas en su caso.
La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de
los cnyuges.
Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,
separacin o divorcio sern aprobados por el juez, salvo si son daosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Si las partes proponen un rgimen de
visitas y comunicacin de los nietos con los abuelos, el juez podr aprobarlo previa audiencia
de los abuelos en la que stos presten su consentimiento. La denegacin de los acuerdos
habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a
la consideracin del juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede. Desde la
aprobacin judicial, podrn hacerse efectivos por la va de apremio.
Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges,
podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente
las circunstancias.
El Juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio.
Artculo 91. En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las
mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del
mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que
hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda
familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o
garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se
hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
Artculo 92.
1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con
los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin
de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos.
3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello.
4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr decidir, en beneficio de
los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cnyuges.
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del
rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar
informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime
necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del
propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.

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7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco proceder cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo,
el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr
acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se
protege adecuadamente el inters superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados
anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas
debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y
del rgimen de custodia de los menores.
Artculo 93. El Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para
satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y
acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos
en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de
ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos
conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo.
Artculo 94. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozar del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el
tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren
graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los
deberes impuestos por la resolucin judicial.
Igualmente podr determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern
prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos,
conforme al artculo 160 de este Cdigo, teniendo siempre presente el inters del menor.
Artculo 95. La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin
del rgimen econmico matrimonial.
Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Artculo 96. En defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la
vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge
en cuya compaa queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compaa de uno y los restantes en la del otro, el
Juez resolver lo procedente.
No habiendo hijos, podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cnyuge no titular se
requerir el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorizacin judicial.
Artculo 97. El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico
en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en
el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin
temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio
regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en
cuenta las siguientes circunstancias:
Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
La edad y el estado de salud.
La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicacin pasada y futura a la familia.
La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La prdida eventual de un derecho de pensin.
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El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad.
Artculo 98. El cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho
a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas
en el artculo 97.
Artculo 99. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada
judicialmente conforme al artculo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de
determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.
Artculo 100. Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o
de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro
cnyuge.
Artculo 101. El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante,
los herederos de ste podrn solicitar del Juez la reduccin o supresin de aqulla, si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la
legtima.

CAPTULO X. DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES POR DEMANDA DE NULIDAD,
SEPARACIN Y DIVORCIO
Artculo 102. Admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por
ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges
hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil
y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
Artculo 103. Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado
judicialmente, adoptar, con audiencia de stos las medidas siguientes:
Determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los sujetos
a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo
establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza
la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo,
modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa. Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos,
parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlos, a una institucin
idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del
juez.
Cuando exista riesgo de sustraccin del menor por alguno de los cnyuges o por
terceras personas podrn adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las
siguientes:
Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo autorizacin judicial previa.
Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se
hubiere expedido.
Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de domicilio
del menor.
Determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul
de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de
llevar el otro cnyuge, as como tambin las medidas cautelares convenientes para
conservar el derecho de cada uno.
Fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si
procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y
disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares
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convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un
cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo
que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria
potestad.
Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo
inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar
en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas
sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo
sucesivo.
Determinar, en su caso, el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes
privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente
afectados a las cargas del matrimonio.
Artculo 104. El cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su
matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores.
Estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde
que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal
competente.
Artculo 105. No incumple el deber de convivencia el cnyuge que sale del domicilio conyugal
por una causa razonable y en el plazo de treinta das presenta la demanda o solicitud a que se
refieren los artculos anteriores.
Artculo 106. Los efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando
sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro
modo. La revocacin de consentimientos y poderes se entiende definitiva.

CAPTULO XI. LEY APLICABLE A LA NULIDAD, LA SEPARACIN Y EL DIVORCIO
Artculo 107.
1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la Ley
aplicable a su celebracin.
2. La separacin y el divorcio se regirn por la Ley nacional comn de los cnyuges en el
momento de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la Ley de la
residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento y, en defecto de sta, por la Ley
de la ltima residencia habitual comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside
habitualmente en dicho Estado.
En todo caso, se aplicar la Ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida
habitualmente en Espaa:
Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
Si en la demanda presentada ante tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide
por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro.
Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran la
separacin o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden
pblico.

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TEMA 17: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO


1. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,
SEPARACIN O DIVORCIO

Se denominan medidas provisionales a los efectos que la presentacin de la demanda (ante la
situacin de crisis matrimonial) genera sobre el matrimonio. El simple inicio del proceso acarrea
un nuevo estatus jurdico interconyugal.

Tales efectos se clasifican en dos tipos:
Los que el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de
la ley.
Los que se remiten al acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior
pronunciamiento judicial.

a) LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY

Una vez admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio se producen, por ministerio de
la ley, los efectos siguientes:
1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia
conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges
hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de
vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el
Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil (art. 102 C.C.).

b) LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL

El legislador ha considerado necesario en caso de crisis matrimonial que: admitida la
demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar
con audiencia de stos, las medidas (art. 103).

Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido
instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto
con el escrito inicial de la demanda y que, es elaborado frecuentemente por los Abogados
defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habr de ser
aprobado en cualquier caso por el juez.

El aspecto procesal de las medidas provisionales est en la LEC-2000 que cumple con lo
dispuesto en el art. 103 CC sobre medidas provisionales, que son:

Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales (los deberes de los padres
respecto de los hijos se mantienen)
Segn el Cdigo se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los
cnyuges han de quedar los [hijos] sujetos a la patria potestad de ambos y
tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este
Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza la guarda y
custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo,
modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.
Excepcionalmente (concluye el segundo prrafo del precepto), los hijos podrn
ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo
consintieren y, de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoseles las
funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez (art. 103.1).





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Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Conllevan el determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado
de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como
tambin las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de
cada uno (art. 103.2).

Medidas relativas a las cargas del matrimonio
En relacin con ellas, se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las
cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis expensas" [gastos del
proceso judicial], establecer las bases para la actualizacin de cantidades y
disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un
cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el
trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes
sujetos a patria potestad (art. 103.3).

Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial
La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de
gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin
de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin matrimonial.
Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que,
previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que
deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria
rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y
los que adquieran en lo sucesivo (art. 103.4)
En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, se establece
que habr de determinarse el rgimen de administracin y disposicin de
aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio (art. 103.5)


2. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS

Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos
valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la
correspondiente demanda: el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o
divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos
artculos anteriores (art. 104.1). Se habla de medidas provisionalsimas o previas, para
resaltar que se trata de medidas de vigencia temporal limitada y anteriores a la presentacin de
la correspondiente demanda, mientras que por medidas provisionales se entienden las
tomadas durante el procedimiento de presentacin de la demanda.

Aunque medidas provisionalsimas y provisionales se asemejen en contenido hay una
diferencia entre ellas: el cnyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas
en todo caso; sin embargo, el Juez no est obligado a adoptar las medidas provisionalsimas
porque el cnyuge las haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de
ellas hasta que se presente la demanda.

El carcter provisionalsimo, lo pone de manifiesto el artculo 104.2, al afirmar que estos
efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde que
fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.







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A partir de la vigencia de la LEC-2000:
1. El plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta
das.
2. La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de
abogado y procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque s
de oposicin por parte del otro cnyuge.


3. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

El ltimo de los preceptos del captulo dedicado a las medidas provisionales, establece que
los efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean
sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo
(art. 106.1). La sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio ser estimatoria, y
declarar y har constitutiva la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges. Slo en
los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que
fueron aceptadas con anterioridad, sern sustituidos por los de la sentencia o sea que puede
ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas
provisionales (o, ms raramente, las medidas provisionalsimas).

Por otra parte, en caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado
judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el
Juez. Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas
judiciales (con el sentido de medidas definitivas).


4. EL CONVENIO REGULADOR (EXAMEN)

El Cdigo utiliza tal expresin para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o
pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y
que puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.

La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio
presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues
el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda (arts. 81.1 y 86) y que deber
tener un contenido mnimo o esencial, que se indica en el art. 90. Obviamente, cuando la
demanda la presenta un nico cnyuge, el convenio forma parte de la sentencia?

a) CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS
BIENES

Segn el artculo 90, el convenio regulador [...] deber contener, al menos, los siguientes
extremos:
A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y,
en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que
no viva habitualmente con ellos.
B) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con
sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de
actualizacin y garantas en su caso.
E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
F) La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno
de los cnyuges.





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b) ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO

Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de
no apreciarse dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda
obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad
para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables: los acuerdos de
los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio
sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cnyuges (art. 90).


En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lgica aconseja
que sigan las pautas que se deduzcan de la resolucin motivada: la denegacin de los
acuerdos habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben
someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90).

O sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los cnyuges
y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el convenio, debe limitar su actividad a
visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente establecido (que el
convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges). O, dicho de otro modo, la
aprobacin judicial no integra o forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que
constituyen una autorregulacin de los intereses en liza.

c) MODIFICACIN DEL CONVENIO

Aunque normalmente el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser
respetado por ambos cnyuges, el artculo 90.3 dispone que las medidas [...] convenidas por
los cnyuges podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de
sus estipulaciones (por ejemplo, alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los
cnyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc).

La modificacin del convenio en ningn caso puede afectar a la liquidacin del rgimen
econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.


5. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

La compensacin o pensin, procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y
divorcio (art. 97); en los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin o compensacin,
sino una indemnizacin (art. 98).

a) EL ARTCULO 97 DEL CDIGO CIVIL: DE LA PENSIN A LA COMPENSACIN

La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificacin, al sustituir el derecho a la pensin
por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la
sentencia.

Sistemticamente, tanto antes como despus de la Ley 15/2005, el artculo se compone de tres
partes bien diferenciadas:
1) Una primera, que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el desequilibrio
econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la
separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin
anterior al matrimonio: el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca
desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un
empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin
que se fijar en la resolucin judicial.

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2) Una segunda parte, en la que enuncian los criterios ha de tener en cuenta el Juez
para la determinacin de la compensacin debida, particularmente en el caso de que
los cnyuges no hayan llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
3) Una tercera y ltima parte, en la que se atiende a procurar la debida efectividad en el
futuro de la pensin fijada; que las partes (o en su caso el Juez) debern concretar
segn las circunstancias de cada caso: en la resolucin judicial se fijarn las bases
para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

b) IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD

La pensin o compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido
econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial; ser culpable o inocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. Con ello,
la redaccin vigente de nuestro Cdigo Civil introduce un factor normativo desconocido hasta
1981 en la legislacin espaola: la legislacin anterior al respecto solo permita solicitarla al
cnyuge inocente y siempre con fines alimenticios.

En la elaboracin parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley
recoga como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen
determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin
embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Mucha parte de la doctrina piensa que es
excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge responsable de la ruptura conyugal.
Segn el profesor, el inciso suprimido en el Senado debi mantenerse, para evitar conductas
abusivas.

c) LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN

El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sea una
cuestin recurrente, un pleito eterno, entre los cnyuges. De ah que:
1. El importe de la compensacin o pensin se determinar por el Juez en la resolucin
judicial donde se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad (art. 97).
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100).
3. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada
judicialmente, por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99).

El carcter tendencialmente vitalicio de la pensin, ha sido abandonado por la Ley 15/2005 que
a partir de su aprobacin prescribe que la determinacin concreta del montante de la
compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin
judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos:
1. Pensin temporal durante un tiempo fijado
2. Pensin indefinida
3. Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado
(dinero en metlico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete
de acciones de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rstica o la vivienda
hasta entonces familiar).

Casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la pensin se fija por mensualidades.

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d) ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA

Generalmente, las bases de actualizacin de la cuanta lquida inicial de la pensin son del
ndice general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes como el Juez pueden
proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice.

En los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habidos por el
cnyuge deudor, es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin.

e) SUSTITUCIN DE LA PENSIN

En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente
conforme al artculo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99).

f) MODIFICACIN DE LA PENSIN

Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio,
slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges
(art. 100).

g) EXTINCIN DE LA PENSIN

El derecho a pensin se extingue por:
El cese de la causa que lo motiv.
La pensin temporal se extingue por el transcurso del plazo fijado por los cnyuges o
por la sentencia.
La unin de hecho del acreedor (para la extincin se requiere sentencia judicial).
La renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor.
La alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges de tal naturaleza y
profundidad que determine su definitiva extincin.
La reconciliacin de los esposos separados (art. 84) o el nuevo matrimonio de los
cnyuges divorciados (art. 88.2).

El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del [cnyuge] deudor
(art. 101), pues sus herederos habrn de seguirla afrontando. Sin embargo, la continuidad de la
obligacin de prestacin peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera
satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima,
pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn solicitar del Juez la reduccin o
supresin de la pensin.



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BLOQUE III: LOS RGIMENES ECONMICOS MATRIMONIALES


Tema 18: El rgimen econmico matrimonial. Las capitulaciones matrimoniales.
Tema 19: La sociedad de gananciales. La gestin de la sociedad de gananciales. Cargas y
responsabilidades de los bienes gananciales. Disolucin de la sociedad de gananciales.
Tema 20: El rgimen de separacin de bienes.


TTULO III. DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1315. El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en
capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo.
Artculo 1316. A falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de
la sociedad de gananciales.
Artculo 1317. La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros.
Artculo 1318. Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio.
Cuando uno de los cnyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas
cargas, el Juez, a instancia del otro, dictar las medidas cautelares que estime conveniente a
fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en
litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si
redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se
sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de
ste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del
beneficio de justicia gratuita.
Artculo 1319. Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las
necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y
a las circunstancias de la misma.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los
bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro
cnyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr
derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial.
Artculo 1320. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno slo de los cnyuges, se
requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.
La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar
al adquirente de buena fe.
Artculo 1321. Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que
sobreviva, sin computrselo en su haber.
No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de
extraordinario valor.
Artculo 1322. Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno
de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido
expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederos.
No obstante, sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales
casos, el consentimiento del otro cnyuge.
Artculo 1323. Los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y
celebrar entre s toda clase de contratos.

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Artculo 1324. Para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de
ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los
herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno
de los cnyuges.

CAPTULO II. DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Artculo 1325. En capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn
del mismo.
Artculo 1326. Las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de
celebrado el matrimonio.
Artculo 1327. Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica.
Artculo 1328. Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.
Artculo 1329. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar
capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que
se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin.
Artculo 1330. El incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales
con la asistencia de sus padres, tutor o curador.
Artculo 1331. Para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber
realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en stas intervinieron como
otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas.
Artculo 1332. La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicar
mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulacin y el Notario lo har constar
en las copias que expida.
Artculo 1333. En toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su
caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos,
resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio.
Si aqullas o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en
la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.
Artculo 1334. Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio
quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao.
Artculo 1335. La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas
generales de los contratos. Las consecuencias de la anulacin no perjudicarn a terceros de
buena fe.

CAPTULO III. DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
Artculo 1336. Son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace,
antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.
Artculo 1337. Estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen
por los artculos siguientes.
Artculo 1338. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin
puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su
matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo
dispuesto en el ttulo II del Libro tercero de este Cdigo.
Artculo 1339. Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en
pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
Artculo 1340. El que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a
saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.
Artculo 1341. Por razn de matrimonio los futuros esposos podrn donarse bienes presentes.
Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el
caso de muerte, Y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin
testada.
Artculo 1342. Quedarn sin efecto las donaciones por razn de matrimonio si no llegara a
contraerse en el plazo de un ao.



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Artculo 1343. Estas donaciones sern revocables por las causas comunes, excepto la
supervivencia o superveniencia de hijos.
En las otorgadas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera
otras especficas a que pudiera haberse subordinado la donacin, la anulacin del matrimonio
por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fueren imputables,
segn la sentencia, los hechos que los causaron.
En las otorgadas por los contrayentes, se reputar incumplimiento de cargas, adems de las
especficas, la anulacin del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimar
ingratitud, adems de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de
desheredacin del artculo 855 o le sea imputable, segn la sentencia, la causa de separacin
o divorcio.

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TEMA 18: EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL


1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO (NO ENTRA)

El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales: entre los
cnyuges se genera una comunidad de intereses patrimoniales que se regular segn las
caractersticas particulares de los cnyuges y sus respectivas familias de origen.

Al conjunto de reglas que pretenden afrontar los problemas de ndole patrimonial que origine la
convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce tcnicamente con el
nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial, con
independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges (si, como es deseable, se
admite legalmente) o de que respondan a un rgimen econmico-matrimonial preconfigurado
por el propio legislador.


2. DATOS HISTRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS ECONMICOS
MATRIMONIALES (NO ENTRA)

El Derecho positivo de los distintos pases e incluso de los distintos territorios espaoles
conoce una multiplicidad de tipos o sistemas de rgimen econmico del matrimonio, que suelen
clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separacin de bienes entre los cnyuges
o, por el contrario, la idea de comunidad.

a) LOS SISTEMAS DE SEPARACIN

En ellos, los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que el
patrimonio sigue perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular con
anterioridad a la celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido.

Sistema de separacin absoluta: en el caso de que cada uno de los cnyuges conserve las
facultades propias de administracin y disposicin de sus bienes
Es el sistema legal supletorio de primer grado en Catalua, las Islas Baleares y
Valencia, as como mayora de pases anglosajones.
En el Cdigo Civil, la separacin de bienes es el rgimen supletorio de segundo
grado, como veremos ms adelante.

b) LOS SISTEMAS DE COMUNIDAD

En nuestro mbito cultural, el denominado sistema de comunidad de ganancias, o sociedad de
gananciales, es el rgimen econmico-matrimonial ms generalizado. Consiste en que, junto a
los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por:
Los bienes adquiridos constante matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de
los cnyuges
Las rentas e intereses de los bienes comunes o gananciales
Y adems las rentas de los bienes propios de cualquiera de ambos cnyuges.

El sistema de comunidad de ganancias (con particularidades) tambin rige en algunos
territorios de derecho foral.










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3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO
ESPAOL

El CC dedica un Ttulo al rgimen econmico matrimonial, cuyo primer captulo denominado
Disposiciones generales engloba los arts. 1315-1324, contiene una serie de normas de
derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso,
con independencia del rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto
pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (32.1
CE). A este conjunto normativo, algunos autores lo denominan rgimen matrimonial
primario.


4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONAL

La libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte de
los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento: El rgimen econmico del
matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en este Cdigo (art. 1315).

Cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas
a sus propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs del otorgamiento de las
correspondientes capitulaciones matrimoniales. Con este precepto, se sacrific la tradicin
castellana que impona la sociedad de gananciales y supuso un acercamiento a los territorios
de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto sobre el rgimen econmico del
matrimonio.


5. LA IGUALDAD CONYUGAL

En la parte de capitulaciones matrimoniales se establece: Ser nula cualquier estipulacin [...]
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge (art.1328). La
erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de
igualdad interconyugal establecido en el artculo 32.1 de la Constitucin..


6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Para todos los regmenes econmico-matrimoniales, los bienes de los cnyuges quedan
sujetos a atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido
nuclear, educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria, atencin del hogar familiar,
etc: los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio
(art. 1318). La contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio no es
necesariamente igualitaria: puede ser objeto de pacto y en su defecto puede acabar por
convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges.


7. LA POTESTAD DOMSTICA

Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes
del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las
necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares:
cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma (art. 1319).






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Frente a terceros, que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro
del mbito de la potestad domstica, se indica: De las deudas contradas en el ejercicio de
esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga
la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge (art. 1.319). Este artculo es una norma
general imperativa, cualquiera que sea el rgimen econmico-matrimonial:
Rgimen de gananciales: Queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan
afectos sus propios bienes; pero tambin quedan vinculados solidariamente los bienes
comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cnyuge.
Rgimen de separacin de bienes: respondern, en primer lugar, los bienes propios
del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.


8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL (EXAMEN)

En cualquier tipo de rgimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual
corresponda a uno solo de los cnyuges, cualquier acto dispositivo en relacin con los
derechos de dicha vivienda requerir consentimiento del otro cnyuge o autorizacin judicial:
para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial (art. 1320.1).

El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no puede venderla, ni tampoco podr
arrendarla, donar su usufructo, etc, sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La
exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artculo slo se refiere a los
actos de enajenacin inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa. Frente
a terceros dispone: la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la
vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.


9. EL AJUAR CONYUGAL

Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex-lege [ex
lege significa: segn la ley] al viudo del ajuar conyugal: Falleciendo uno de los cnyuges, las
ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los
esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber (art. 1321). El ajuar
domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios.

El ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que
formaron parte del hbitat natural del matrimonio, y sin necesidad de considerar si tales bienes
formaban parte del caudal comn o pertenecan en exclusiva al cnyuge premuerto. Se
excluyen los de extraordinario valor (no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas,
objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor).

Dicho artculo limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los
esposos (derecho de supervivencia), resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad
matrimonial.


10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO

Bajo la denominacin de litis expensas, se trata de determinar la cooperacin interconyugal a
los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea
contra el otro cnyuge, bien contra cualquier otra persona: cuando un cnyuge carezca de
bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el
otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes
propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita (art.
1318.3).

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Esquematizando:
- Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre los bienes propios del cnyuge
litigante, y a continuacin pesan sobre los bienes comunes; la reclamacin al otro
cnyuge slo se producir en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte
del litigante.
- Adems, el cnyuge litigante solamente puede reclamarse la litis expensas:
Cuando se litiga contra el otro cnyuge: la actuacin debe estar exenta de
mala fe o de temeridad procesal.
Cuando se litiga contra terceros: el proceso redunda en beneficio de la
familia.


11. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

a) NOCIN INICIAL

Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales, a la escritura pblica o al
documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter
patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo se limita a indicar para qu sirven, sin
definirlas: en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, y aade a continuacin o cualesquiera
otras disposiciones por razn del mismo (art. 1325).

O sea que, adems de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen
econmico del matrimonio, de forma complementaria pueden referirse tambin a cualesquiera
otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter
nuptias que los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo o hija).

b) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES

A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones
matrimoniales. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo,
dado el posible contenido atpico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo
alguno de tal tipo de acto, la conceptualizacin como acto complejo nada resuelve en trminos
prcticos.


12. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES (EXAMEN)

La doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido tpico y atpico de las capitulaciones.

a) CONTENIDO TPICO

La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema
econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.
Actualmente, la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en
cualquier momento, tanto los futuros cnyuges como quienes ya lo son, pueden instituir o
sustituir el rgimen patrimonial. Cuentan con la ms amplia libertad al respecto, pues:
Pueden crear ex-novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca.
Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en
las Compilaciones, o incluso en una ley extranjera).
Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o
que les resultara aplicable.
Incluso pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal
supletorio que les corresponda no resulte de aplicacin (incluso sin indicar cul debera
ser el sistema econmico-matrimonial aplicable).




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Sin embargo, lo normal y corriente es que, en caso otorgamiento de capitulaciones, los
cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de rgimen econmico y expresen cul ser
el aplicable, siendo inusual que los cnyuges creen ex-novo un rgimen econmico del
matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el rgimen elegido.

Habindose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica (art. 1327), la
intervencin notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada redaccin de
capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de interpretacin
posibles.

b) CONTENIDO ATPICO

Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que no tienen por objeto la determinacin
del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial en sentido amplio:
cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo [del matrimonio] (art. 1325). El propio
Cdigo suministra algunos supuestos:
Las donaciones por razn de matrimonio: los preceptos que las regulan otorgan
especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones
(arts. 1338, 1341.2).
Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria: la normativa atribuye,
peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos.

Adems pueden incorporarse a las capitulaciones contenidos no econmicos, pues son un
documento pblico perfectamente adecuado para llevar a efecto, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo prematrimonial (art. 120.1).

c) LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO

Tradicionalmente las capitulaciones atpicas complementaban a las tpicas. No obstante,
actualmente se permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se
circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas (sin determinacin del rgimen econmico
del matrimonio). En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal
supletorio de primer grado (rgimen de gananciales).

d) LA PROHIBICIN DE ESTIPULACIONES ILCITAS

El legislador no permite que el contenido de las capitulaciones integre clusulas o
estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios
generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico: ser nula cualquier
estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de
derechos que corresponda a cada cnyuge (art. 1328).


13. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD (EXAMEN)

a) LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES

A dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras personas:
podrn los otorgantes estipular (art. 1325: no pone podrn los cnyuges otorgar); en
cualquier caso, no cabe la existencia de capitulacin matrimonial si no concurren ambos
cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto
personalsimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervencin
como otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que
personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en
favor de los cnyuges.

Salvo en los casos de menores no emancipados o cnyuge incapacitado, la capacidad de
cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las
reglas generales en materia de contratacin.
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b) LOS MENORES NO EMANCIPADOS

Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que
hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. Aunque el supuesto es
sumamente raro en la prctica, el CC contempla: El menor no emancipado que con arreglo a
la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el
de participacin (art. 1329).

En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representacin legal
del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado acta
por s mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone un complemento de capacidad:
el concurso y consentimiento de quienes son representantes legales del menor.

Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno,
puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de
separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.

c) LOS INCAPACITADOS

La Ley Orgnica 1/1996 dispone que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (art. 1330). A
diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta
necesario para el incapacitado, aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de
participacin (con mayor razn, si se trata de cualquier otro).

Adems debe entenderse que el complemento especfico de capacidad establecido en el
artculo es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar
capitulaciones. Mantener el contenido normativo del artculo 1330 del Cdigo Civil, no deja de
ser paradjico pues priva de valor e inutiliza en buena medida el carcter graduable de las
instituciones tutelares.


14. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES (EXAMEN)

Dispone expresamente el artculo 1327 que para su validez, las capitulaciones habrn de
constar en escritura pblica. El otorgamiento de escritura pblica constituye pues un requisito
de carcter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales; en defecto de escritura, las
capitulaciones carecern de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a terceros.

No obstante, respecto del posible contenido atpico cabe considerar vlida la declaracin
respectiva de los cnyuges en cualquier documento pblico, sea notarial o no, (por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o la aclaracin de las operaciones particionales de
la disuelta sociedad de gananciales).


15. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE
MATRIMONIO

Las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el
matrimonio (art. 1326); esto es, tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en
cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio para
adaptarlo a las circunstancias reales de la vida en pareja y, en su caso, de la crisis de la pareja.
De hecho supone un acercamiento al rgimen propio de algunos Derechos forales en los que la
mutabilidad de rgimen econmico y libertad para contratar entre cnyuges se permite.





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a) LA MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES

Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos
integrados en el contenido atpico de las capitulaciones, sin embargo generalmente la
modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar principalmente al contenido tpico,
es decir, al rgimen econmico-matrimonial.

Al respecto, el Cdigo trata de garantizar la participacin de los terceros que hubieren
intervenido en el pasado (realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de
los cnyuges): para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber
realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en stas intervinieron como
otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas
(art. 1331).

Por lo dems, las reglas antes vistas en relacin con la capacidad y la forma, as como la
ineficacia de las capitulaciones, habrn de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones
matrimoniales son las segundas (o ulteriores) como las primeras.

b) EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN
ECONMICO MATRIMONIAL

En el caso de que los cnyuges no hubiesen hecho capitulaciones, y al cabo del tiempo
pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante (que, por
principio, sera el rgimen legal supletorio de primer grado), entonces han de otorgar
capitulaciones por primera vez.

No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen
econmico-matrimonial. Obviamente, se han de respetar las reglas en cuanto a capacidad,
forma o ineficacia de las capitulaciones.

c) LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS

Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o
no modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Para los acreedores es importante saber
si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial, supone una disminucin de garantas de
cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cnyuges han
utilizado una va legal para actuar fraudulentamente.

Ante ello, el legislador deja claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial
realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por
terceros (art. 1317). Regla importante porque retrotrae al momento del nacimiento de los
derechos en favor de tercero, la situacin imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el
cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.


16. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

a) Introduccin.

Los regalos de boda (y de pedida) se consideran, desde el punto de vista jurdico, donaciones
por razn de matrimonio, cuya regulacin tradicional era muy importante. Las donaciones por
razn de matrimonio gozan de un cierto trato de favor en comparacin con otras donaciones.

b) La sistematizacin del Cdigo Civil.

El Cdigo Civil regula de forma diferente las donaciones antenupciales y las donaciones
postnupciales.



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17. CONCEPTO

Son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse,
en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos (art. 1336):
- las donaciones deben hacerse de forma necesaria antes de la celebracin del
matrimonio
- la eficacia de la donacin depende de la efectividad del matrimonio previsto
- los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en
proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra
cosa (art. 1339)
- puede ser donatario uno solo de los esposos, y la donacin la puede hacer
cualquier persona; por lo tanto, un esposo puede donar a favor del otro.


18. RGIMEN JURDICO

Las donaciones en razn de matrimonio se rigen por sus propias reglas (Captulo III del Ttulo
III del Libro IV), cuando estas no existe, por las disposiciones generales de las donaciones
(reguladas por el Ttulo II del Libro III).

a) Las reglas relativas a la capacidad.

El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su matrimonio,
con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo dispuesto en el
ttulo II del Libro tercero de este Cdigo (art. 1338).

Para el resto de casos se requiere la misma capacidad que en el caso general de donaciones.

b) La aceptacin de donaciones por razn de matrimonio.

Para que la donacin por razn de matrimonio sea vlida se requiere, como para el resto de
donaciones, que sea aceptada por el donatario.

c) La forma.

La forma de la donacin por matrimonio es la misma que la donacin general. La donacin de
bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en escritura publica (no necesariamente en
la escritura de las capitulaciones, aunque puede ser en esta escritura).

d) La obligacin de saneamiento.

El que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento por
eviccin [privacin total o parcial de una cosa por alegaciones de un tercero] o vicios ocultos si
hubiere actuado con mala fe (art. 1340).




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TTULO III. DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

CAPTULO IV. DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
SECCIN PRIMERA. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1344. Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las
ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern
atribuidos por mitad al disolverse aquella.
Artculo 1345. La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.

SECCIN SEGUNDA. DE LOS BIENES PRIVATIVOS Y COMUNES
Artculo 1346. Son privativos de cada uno de los cnyuges:
Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
Los que adquiera despus por ttulo gratuito.
Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos.
Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges.
Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter vivos.
El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus
bienes privativos.
Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando
stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de
carcter comn.
Los bienes mencionados en los apartados 4 y 8 no perdern su carcter de privativos por el
hecho de que su adquisicin se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la
sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho.
Artculo 1347. Son bienes gananciales:
Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales.
Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin
para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor
satisfecho.
Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno
cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la
Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo
dispuesto en el artculo 1.354.
Artculo 1348. Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o
crdito pagadero en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en
los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u otro
cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
Artculo 1349. El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges,
formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados
durante el matrimonio sern gananciales.
Artculo 1350. Se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad
excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo.
Artculo 1351. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitucin pertenecern a la sociedad de
gananciales.
Artculo 1352. Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern
las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con
cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho.

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Artculo 1353. Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y
sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre
que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo
contrario.
Artculo 1354. Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y
en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o
cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas.
Artculo 1355. Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a
los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la
procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su
voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes.
Artculo 1356. Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere
carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza.
Artculo 1357. Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la
sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptan la vivienda y ajuar familiares,
respecto de los cuales se aplicar el artculo 1.354.
Artculo 1358. Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con
independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal comn o del propio,
mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin.
Artculo 1359. Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en
los bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a
que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.
No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos
comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, la sociedad ser acreedora del
aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la
disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado.
Artculo 1360. Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos
patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de
empresa.
Artculo 1361. Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no
se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cnyuges.

SECCIN TERCERA. DE LAS CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES
Artculo 1362. Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por
alguna de las siguientes causas:
El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las
atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La
alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de
la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los
gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales,
pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de
cada cnyuge.
Artculo 1363. Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas
por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de
satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte.
Artculo 1364. El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que
sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio
comn.


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Artculo 1365. Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las
deudas contradas por un cnyuge:
En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales,
que por ley o por captulos le corresponda.
En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de
los propios bienes. Si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto
en el Cdigo de Comercio.
Artculo 1366. Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los
bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa
grave del cnyuge deudor.
Artculo 1367. Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones
contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento
expreso del otro.
Artculo 1368. Tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas
por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de
sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de
gananciales.
Artculo 1369. De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad
respondern tambin solidariamente los bienes de sta.
Artculo 1370. Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el
consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la
responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo.
Artculo 1371. Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en
cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el
importe de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias
de la familia.
Artculo 1372. De lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la
Ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes
privativos del deudor.
Artculo 1373. Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si
sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el
embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste
podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la
disolucin de aqulla.
Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene
recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros
caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.
Artculo 1374. Tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de
separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en
documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

SECCIN CUARTA. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Artculo 1375. En defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes
gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina
en los artculos siguientes.
Artculo 1376. Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el
consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare
injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin.
Artculo 1377. Para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se
requerir el consentimiento de ambos cnyuges.
Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin
sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la
familia. Excepcionalmente acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes.
Artculo 1378. Sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de
ambos cnyuges. Sin embargo, podr cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales
liberalidades de uso.

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Artculo 1379. Cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los
bienes gananciales.
Artculo 1380. La disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos
si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor
que tuviera al tiempo del fallecimiento.
Artculo 1381. Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de
cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas
y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como
administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y
productos de sus bienes.
Artculo 1382. Cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su
conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo
con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin
ordinaria de sus bienes.
Artculo 1383. Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y
rendimientos de cualquier actividad econmica suya.
Artculo 1384. Sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de
dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se
encuentren.
Artculo 1385. Los derechos de crdito, cualquiera que sea su naturaleza, sern ejercitados
por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
Cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por
va de accin o de excepcin.
Artculo 1386. Para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean
extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges.
Artculo 1387. La administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se
transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su
consorte.
Artculo 1388. Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges
cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado
la familia o existiere separacin de hecho.
Artculo 1389. El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los
dos artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo
considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o
limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente, necesitar autorizacin judicial.
Artculo 1390. Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a
cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l
u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe,
aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.
Artculo 1391. Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su
consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el
adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible.

SECCIN QUINTA. DE LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES
Artculo 1392. La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho:
Cuando se disuelva el matrimonio.
Cuando sea declarado nulo.
Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida
en este Cdigo.




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Artculo 1393. Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin
de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o
en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que
el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la
correspondiente resolucin judicial.
Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial
que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos
de sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges
por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo.
Artculo 1394. Los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn desde
la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin,
iniciada la tramitacin del mismo, se practicar el inventario, y el Juez adoptar las medidas
necesarias para la administracin del caudal, requirindose licencia judicial para todos los
actos que excedan de la administracin ordinaria.
Artculo 1395. Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y
uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin
del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al
rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.
Artculo 1396. Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un
inventario del activo y pasivo de la sociedad.
Artculo 1397. Habrn de comprenderse en el activo:
Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo
slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra
ste.
Artculo 1398. El pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas:
Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se
aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la
sociedad.
El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de
los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan
crditos de los cnyuges contra la sociedad.
Artculo 1399. Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad,
comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia.
Respecto de las dems, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo
dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
Artculo 1400. Cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn
ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o
acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe.
Artculo 1401. Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los
acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor
responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado
debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de
la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro.
Artculo 1402. Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los
mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias.

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Artculo 1403. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones
y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad.
Artculo 1404. Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos
anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por
mitad entre los cnyuges o sus respectivos herederos.
Artculo 1405. Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor
personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes,
salvo que el deudor pague voluntariamente.
Artculo 1406. Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber,
hasta donde ste alcance:
Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del artculo 1.346.
La explotacin econmica que gestione efectivamente.
El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Artculo 1407. En los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo anterior podr el cnyuge pedir,
a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su
favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del
haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero.
Artculo 1408. De la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso,
al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta
que se les entregue su haber; pero se les rebajarn de ste en la parte que excedan de los que
les hubiese correspondido en razn de frutos y rentas.
Artculo 1409. Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales
de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de
cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda
se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al
tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges.
Artculo 1410. En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas
sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems
que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la particin y
liquidacin de la herencia.

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TEMA 19: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

a) CONCEPTO

Dentro del rgimen econmico-matrimonial, el sistema de gananciales tiene amplia raigambre
histrica en la mayor parte de las tierras espaolas. En efecto, es el rgimen aplicable de forma
supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn: a falta de
capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de
gananciales (art. 1316). Por otra parte, respecto de otros matrimonios sometidos a normas
forales o especiales, el artculo 1316 no desempea eficacia alguna, pues sern las propias
normas forales o especiales las que establezcan cul es el rgimen econmico-matrimonial
aplicable como sistema supletorio de primer grado.

La descripcin bsica de la sociedad de gananciales se ofrece en el artculo 1344: mediante
la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al
disolverse aqulla.

As pues, el rgimen de gananciales se caracteriza:
Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se
comparten por mitades por ambos cnyuges.
No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de
gananciales.
Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u
otro, o de ambos; cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los
bienes privativos sern en todo caso gananciales.

b) NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

La sociedad de gananciales empezar a existir coincidiendo con el momento de la celebracin
del matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en
sentido distinto: la sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1.345).

La posibilidad de vigencia post-matrimonial, o, posteriormente, se asienta en el principio de
mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas
capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un
rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales.


2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El activo hace referencia a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales
supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o
gananciales. Cabe hablar, pues, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.

a) LA SISTEMTICA DEL CDIGO

La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes
familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales. El Cdigo, en su versin
actual, destina a regular dicha materia en la Seccin Segunda: De los bienes privativos y
comunes:
Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes
privativos y los bienes comunes o gananciales.
Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como
algunas reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presuncin de
ganancialidad.
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Sin embargo, la presuncin de ganancialidad no es general, pues realmente la
determinacin del carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la lleva
a cabo el legislador de manera casustica.

b) LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD

Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y que no se caracterizan por
llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolucin de la sociedad de
gananciales, debe existir una norma general que declare el carcter privativo o ganancial de un
bien, en caso de duda o imposible prueba. En general: se presumen gananciales los bienes
existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
cnyuges (art. 1361). Tambin respecto de los bienes inmuebles: los bienes adquiridos a
ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de
gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente con carcter presuntivamente
ganancial (art. 94.1 Reglamento Hipotecario).

La declaracin de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera
de los cnyuges, puede ser superada por los propios cnyuges, mediante el artculo 1324:
para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser
bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos
forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los
cnyuges.

Se deduce que el legislador, ha optado por una va intermedia, respecto del alcance de la
confesin de privatividad:
Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que
el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la
presuncin de ganancialidad.
Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de
gananciales o de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de
efectos por s sola, en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe
apoyarse en otros medios probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de
eficacia.

c) LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD

La supremaca de los bienes gananciales tambin se pone tambin de manifiesto al considerar
la llamada atribucin de ganancialidad, por la que se caracteriza como ganancial un bien
adquirido constante matrimonio a ttulo oneroso, aunque cada cnyuge haya pagado diferentes
cuotas: Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los
bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la
procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la
adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su voluntad
favorable al carcter ganancial de tales bienes (art. 1355). Ejemplo: un matrimonio adquiere
una nueva vivienda por valor de 50, tras vender la anterior, privativa de uno de los cnyuges,
por valor de 15 y recibir una donacin familiar el otro cnyuge de 11, solicitando un prstamo
(hipotecario) por el resto.

En un caso como este la mayora de matrimonios preferirn abandonar las cuotas de
privatividad en favor del patrimonio ganancial y que los cnyuges adquieran para la sociedad
de gananciales y que, por tanto, conforme al prrafo segundo del artculo comentado, exista
una atribucin presunta de ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin expresa de
ganancialidad contemplada en el primer prrafo.







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3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS (EXAMEN)

La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el artculo 1346, conforme al cual son
privativos de cada uno de los cnyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que
ya pertenecieran a los cnyuges, con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen,
han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto artstico, de
una finca o de una suma de dinero.
2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito (posteriores a la constitucin de la
sociedad de gananciales). Se incluyen en tal categora, por antonomasia, los bienes
que pudiera adquirir cualquiera de los cnyuges por donacin o ttulo hereditario de
familiares o terceros que lo deseen beneficiar.
3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. Son alteraciones
patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogacin real: sea porque un bien
sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se
adquiere un bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges. Se
aplica el principio de subrogacin real, el cnyuge titular del derecho de retracto (por
ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de
adquisicin) deviene titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya
realizado a cargo de bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales
ser acreedora del cnyuge propietario, por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter vivos. Se consideran aqu los derechos personalsimos no transmisibles en todo
caso o bien por su conexin con la persona del titular en el caso de que tengan
contenido patrimonial (derecho de habitacin, por ejemplo).
6. La indemnizacin o el resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los
cnyuges o a sus bienes privativos; se aplica pues el principio de subrogacin.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Se trata
de bienes privativos por destino. Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal
comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de
gananciales; por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal
concepto.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio (salvo cuando
stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de
carcter comn). Se trata tambin de bienes privativos por destino, aunque hayan sido
adquiridos con dinero ganancial. Pero la sociedad de gananciales tiene derecho de
reintegro o reembolso del valor de estos instrumentos (ya que sera injusto que uno de
los cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de
instalacin, supongamos una clnica dental).

La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de
los cnyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representacin del otro sin que le
hubiere sido conferida (art. 71).


4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES (EXAMEN)

Se refiere ahora al artculo 1347, conforme al cual son bienes gananciales:
1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos
cnyuges se consideran gananciales.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya
comunes, se convierte automticamente en bien ganancial.
3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos (por ejemplo,
compra de un coche que utiliza el marido). Por el principio de subrogacin real: los
bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que
han sido adquiridos.
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4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor
satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo
ser el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital
privativo.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por
uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. La naturaleza
ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o
ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a
ella su actividad laboral. Otro caso diferente, que se ver ms adelante (art. 1354) es
cuando en la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y
comn.


5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS
BIENES

a) LOS CRDITOS APLAZADOS

Conforme al artculo 1348 siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una
cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que
se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u
otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito. Se trata de amortizaciones parciales
(pagos), por lo que no se trata de rentas o intereses de bienes privativos que incrementen el
patrimonio.

b) LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO

El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de
sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio
sern gananciales (art. 1349), ya que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos s
son gananciales.

c) LAS CABEZAS DE GANADO

Establece el artculo 1350 que se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con
carcter privativo.

d) GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO

Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la
habilidad del cnyuge que lo practica por lo que: las ganancias obtenidas por cualquiera de
los cnyuges en el juego, o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin,
pertenecern a la sociedad de gananciales (art. 1.351).

e) ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES

El artculo 1347.2 opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales
adquiridas (por tener un derecho preferente de adquisicin) tras la constitucin de la sociedad
de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio
ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso:
Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia
de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades
obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se
utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se
reembolsar el valor satisfecho.


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f) DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES

Aunque resulta raro en la prctica que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por
disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cnyuges sean donatarios conjuntos. En
este caso el CC dispone: Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern
gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos (art. 1353). O sea que, si el
donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del carcter
ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias, y no que se considere un proindiviso de
forma que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incremente su patrimonio
privativo.

g) ADQUISICIONES MIXTAS

Tras la reforma de 1981 se ha dado en denominar as a las adquisiciones realizadas mediante
precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo. Para tales supuestos: los bienes
adquiridos mediante precio o contra-prestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern proindiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en
proporcin al valor de las aportaciones respectivas (art. 1.354). Nace por tanto una situacin
de co-propiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio
ganancial.

Este artculo es de aplicacin a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio
cuando para su fundacin o constitucin se hayan empleado caudales comunes y privativos
(art. 1347.5 Son bienes gananciales:
Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno
cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la
Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo
dispuesto en el artculo 1.354).

h) BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO (EXAMEN)

En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario
distinguir fundamentalmente entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus
de la vigencia de la sociedad de gananciales:

A) Cuando la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales: Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de
comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o
parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357)
Nacido el derecho a la adquisicin antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales, se impone el carcter privativo de los bienes con independencia
de donde salgan los fondos para pagarles.
El segundo prrafo del artculo 1357 excluye de la regla de privatividad la
adquisicin de la vivienda y ajuar familiares, que se entendern adquisiciones
mixtas.

B) Para los supuestos de adquisicin posterior a la constitucin del rgimen de
gananciales: Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad,
por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal
carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer
desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1.356)
En este caso lo determinante es el carcter del numerario utilizado para
proceder al pago del primer plazo, que comportar el mismo carcter para el
bien adquirido.

Aunque ninguno de los preceptos realiza indicacin alguna al respecto, son procedentes los
reembolsos que correspondan (cuando el bien privativo se adquiere con dinero ganancial, o el
bien ganancial se adquiere don dinero privativo) al disolverse la sociedad.

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i) MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES

Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia
matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes
tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados.

As lo disponen el artculo 1.359.1 y el artculo 1.360:
Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los
bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes
a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.
Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales
incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa.

Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a
la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges: la sociedad
ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora
o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del
bien mejorado (art. 1.359.2).


6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO

La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de cohonestar (compatibilizar) con el
hecho de que las aportaciones ad hoc (para tal fin) no procedan del patrimonio (ganancial o
privativo) en el que se integran tales bienes.

En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o
reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el
bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo
a sus fondos bienes de naturaleza privativa.

Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia
de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su
importe actualizado al tiempo de la liquidacin (art. 1.358).


7. LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Hasta el establecimiento del principio de igualdad conyugal en la actual Constitucin, la mujer
casada careca prcticamente de facultades de disposicin, incluso de sus propios bienes o
patrimonio privativo, pues en la redaccin originaria del Cdigo el marido era el nico cnyuge
que tena facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio.


8. LA GESTIN CONJUNTA (EXAMEN)

Actualmente, el Cdigo Civil establece como principio que: en defecto de pacto en
capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes
(art. 1375). Sin embargo, la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos
supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y
disposicin respecto de los bienes gananciales.

a) ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA

El artculo 1375 utiliza el trmino gestin con significado ambivalente: se refiere tanto a actos
de administracin como de disposicin. El principio de actuacin conjunta o de gestin conjunta
se encuentra referido tanto a las facultades de administracin como a las de disposicin, y los
somete al mismo rgimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cnyuges.
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b) ACTOS DE ADMINISTRACIN O DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO

Segn el artculo 1377.1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges.

En el caso de que uno de los cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo
a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge se dispone: Cuando la
Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con
el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente
confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido
o de sus herederos (art. 1.322.1). El acto es por tanto anulable y, segn la legislacin de
contratos, el ejercicio de dicha accin prescribe a los cuatro aos.

c) ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO

En relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical, en caso de
falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. As lo establece el Cdigo en dos
artculos distintos:
sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos
cnyuges (art. 1.378)
sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el
consentimiento del otro cnyuge (art. 1.322).

Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser
impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas dcadas, llegado el
momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.

No obstante, los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus econmico de la
familia (regalos de costumbre) han de considerarse integrados dentro de la potestad
domstica de cualquiera de los cnyuges y por tanto sern vlidos y eficaces aunque sean
realizados a cargo de los bienes gananciales (art. 1378).

d) EL DEBER DE INFORMACIN

Los rendimientos de la actividad econmica (trabajo o industria) de uno de los cnyuges
incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos; por tanto, el principio de
actuacin conjunta de los cnyuges se completa con el deber de informacin: Deben los
cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier
actividad econmica suya (art. 1383).

La importancia de este artculo, se ve reforzada con el artculo 1393.4 que establece que
cuando un cnyuge incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas, el otro podr instar la disolucin judicial de la
sociedad de gananciales.

e) LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA

La autorizacin judicial supletoria se establece en los supuestos en que, resultando necesario
el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La denominada
autorizacin judicial supletoria convierte al juez en protagonista de una decisin que, en
general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el planteamiento de este
tipo de solicitud implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial.

La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo, de forma reiterativa, en dos artculos
distintos, uno en relacin con los actos de administracin (art. 1376) y en otro respecto de los
actos de disposicin (art. 1377.2). Ambos artculos coinciden en disponer que el juez puede
representar el desempate en la opinin encontrada de los cnyuges, cuando uno de ellos
negare injustificadamente el consentimiento o se encontrara impedido para prestarlo.


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9. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE (EXAMEN)

En relacin a la gestin individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:

A) Que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que slo uno de ellos sea el
administrador de la sociedad de gananciales. En este caso se pone de manifiesto la
tensin entre la libertad de estipulacin de los cnyuges, de una parte, y de otra, la
igualdad entre ambos:
Por un lado, la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las
limitaciones [...] establecidas en este Cdigo (art. 1315)
Por otro, se considera nula cualquier estipulacin [...] limitativa de la igualdad
de derechos que corresponda a cada cnyuge (art. 1328)
En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y
no existe jurisprudencia al respecto:
Para algunos autores, semejante pacto habra de considerarse nulo
por atentar contra la igualdad conyugal consagrada en el artculo 1328
del Cdigo Civil y en el artculo 32 de la Constitucin, salvo que se
configurase como un poder revocable
Otros civilistas interpretan que el artculo 1375 autoriza expresamente
la modificacin de las reglas (igualitarias) de gestin del patrimonio
ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse que el pacto de
administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio de
igualdad.

B) Que los cnyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede
gestionar el patrimonio ganancial, sin contar con el consentimiento del otro consorte,
incluso en los supuestos en que el Cdigo requiere el consentimiento de ambos. En
este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de
ambos cnyuges.


10. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL

La gestin conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla
excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial; por ello, la versin actual
del Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin
individual de cualquiera de los cnyuges pese a que, como principio, rija la gestin conjunta.
De hecho, en la prctica cotidiana, lo habitual es la actuacin individual y lo excepcional (actos
patrimoniales importantes) la actuacin conjunta.

a) LA POTESTAD DOMSTICA

En el estricto mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges
constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y
educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de
administracin y de disposicin recayentes sobre los bienes gananciales, siempre que acte
para atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme
al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (art. 1319).

b) LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS

La segunda parte del artculo 1381 otorga a cualquiera de los cnyuges la facultad de realizar
actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir la
correcta administracin del patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados, el
resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial: Los frutos y ganancias
de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del
haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de
gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr
a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes (art. 1381). Por ejemplo, si el
titular privativo vende la cosecha de uva, el dinero obtenido ha de integrarlo en la masa ganancial.

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c) EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL

Dado que lo obtenido por el trabajo personal y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo
de cada cnyuge forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los cnyuges
recurran al dinero metlico disponible en la sociedad de gananciales, como anticipo y sin
consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesin o negocio y la
administracin de los bienes privativos: cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro,
pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea
necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su
profesin o la administracin ordinaria de sus bienes (art. 1382). A esto hay que aadir que
son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la administracin
ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges, as como la explotacin
regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge (art.
1362).

d) BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES

Por sentido prctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o
derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (por ejemplo, un
profesional es pagado con una letra o con un cheque que representa X euros de bienes
gananciales o que uno de los cnyuges abre un fondo de inversin con dinero ganancial
porque el otro no puede ir al banco, etc.): sern vlidos los actos de administracin de bienes
y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren
o en cuyo poder se encuentren (art. 1384).

En parecido sentido, el artculo 1385.1 contempla la situacin de los derechos de crdito, los
cuales cualquiera que sea su naturaleza (esto es, ganancial o privativa), sern ejercitados por
aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

e) LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL

Cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que
tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. El artculo 1385.2 plantea
el tema desde el prisma exclusivamente judicial: Cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la
defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de excepcin. Por extensin,
puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurdico sea material.

f) LOS GASTOS URGENTES

La ley otorga facultad de actuacin individual cuando la sociedad de gananciales deba atender
gastos urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cnyuge): para realizar gastos
urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de
uno solo de los cnyuges (art. 1386). Con frecuencia resultar difcil deslindar los gastos
extraordinarios de los del mbito de la potestad domstica (ejemplo: gastos mdicos derivados
de un accidente de trfico).


11. ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO

El Cdigo tambin regula los supuestos en que la realizacin individual de ciertos actos, por
parte de un cnyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge:
Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo
por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para
l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su
importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto (art.
1390)
Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su
consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y,
adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible (art.
1391).
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Caractersticas de ambos artculos:
1) La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge (no a
terceras personas), que puede consistir en:
" Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultacin de
beneficios o ganancias, enajenacin de bienes gananciales a bajo precio, etc
" Dao doloso a la sociedad de gananciales: asuncin de deudas o gastos
caprichosos como juego, vicios, etc
" Beneficio exclusivo del otro cnyuge actuante, que se supone enriquecimiento
injusto de ste
2) Son aplicables incluso en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara
legitimado para actuar individualmente
3) Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad
4) El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el
importe correspondiente. La ley considera que, en todo caso, en el momento de la
liquidacin de la sociedad de gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el
correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial: aunque el otro cnyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto
5) Desde el punto de vista de terceros:
" El acto transmisivo o la deuda contrada mantiene plenamente su validez, si
no es impugnada o si no procede la impugnacin
" En cambio, en caso de fraude: si el adquirente hubiera procedido de mala fe,
el acto ser rescindible.

Posibilidad de disolucin de la sociedad de gananciales: Adems del reintegro en favor de la
sociedad, la ley considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la
disolucin judicial de la sociedad de gananciales, aunque solo en el caso de que el perjuicio se
produzca de forma repetitiva: venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o
de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad (art. 1393.2). Dice el profesor que este precepto (la exigencia de reiteracin) parece
beneficiar en exceso al cnyuge ventajista.


12. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE

En ciertos supuestos, cuando la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico
transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del
patrimonio ganancial. Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la
mujer, en bloque, las facultades de administracin y disposicin.

Se distingue entre la transferencia ope legis y la transferencia judicial, segn las circunstancias
que originen la privacin de las facultades de administracin y disposicin a uno de los
cnyuges.

a) TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE

En caso de incapacitacin de uno de los cnyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como
tutor se preferir al otro cnyuge que conviva con el tutelado, y por tanto ste asumir las
facultades de administracin y disposicin de forma automtica. Es la denominada
transferencia ope legis: la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de
gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante
legal de su consorte (art. 1387).

Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto, o se designa al cnyuge tutor de la
persona pero no de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las
facultades de gestin de los bienes gananciales.





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b) LA TRANSFERENCIA JUDICIAL

Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se
encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiere separacin de hecho (art. 1388). Se contemplan tres circunstancias generadoras de
la resolucin judicial:
El abandono de la familia.
La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono, pues en
la separacin de hecho convencional generalmente los propios cnyuges adoptarn las
medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones
matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales.
La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse:
" Circunstancias fcticas: secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a
consecuencia de un grave accidente, etc.
" Circunstancias jurdicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar
del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado).

El artculo 1388 habla de conferir la administracin; parece por tanto que, para los actos de
disposicin, el cnyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podra
realizar actos de disposicin sin autorizacin judicial. Sin embargo, el siguiente artculo (art.
1389) habla de plenas facultades en la administracin del patrimonio ganancial, por lo que la
autorizacin judicial no es necesaria en los supuestos de administracin ordinaria el patrimonio
ganancial.

c) LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR

Tanto en la transferencia ope legis como en la transferencia judicial: El cnyuge en quien
recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para
ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y
previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo caso para realizar
actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autorizacin judicial
(art. 1389).

El cnyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposicin
requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez
establezca cautelas o limitaciones, segn las peticiones del caso, cuando lo considere de
inters para la familia (por ejemplo limitaciones cuantitativas).

No obstante, el cnyuge administrador necesitar autorizacin judicial para realizar actos de
disposicin sobre:
Bienes inmuebles
Establecimientos mercantiles
Objetos preciosos
Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crdito, ejemplo: bonos, acciones),
salvo derecho de suscripcin preferente.
Ser anulable la realizacin de dichos actos sin la preceptiva autorizacin judicial.


15. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES (NO ENTRA)

a) CONSIDERACIONES SISTEMTICAS

Se considera pasivo ganancial el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de
gananciales. Veamos las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y
privativos de los cnyuges.




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b) LA CARENCIA DE PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

De lege data (por la ley actual), la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica
alguna y, por tanto, slo los cnyuges actan en el trfico, quienes sern acreedores o
deudores respecto de terceras personas (o entre s mismos en el caso de que proceda algn
reintegro entre el patrimonio ganancial y cualquiera de los patrimonios privativos de los
cnyuges).

Si las deudas contradas por los cnyuges (o por uno de ellos):
Son realizados dentro del mbito propio de la gestin de los bienes gananciales:
sern afrontadas por el patrimonio comn, tanto desde la perspectiva interna intra-
conyugal como frente a terceros acreedores.
No se atienen a la sociedad de gananciales: el pago o la responsabilidad procedente
del impago debe pesar sobre el patrimonio privativo del cnyuge que a ella dio lugar.

Sin embargo el legislador, optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la
burla de los acreedores, establece a veces unos cauces de comunicacin de responsabilidad
entre los patrimonios privativos de los cnyuges y el patrimonio comn en favor de los terceros,
entendindose que intraconyugalmente procedern seguidamente los correspondientes
reintegros.


16. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

a) El ELENCO DEL ARTCULO 1362

El artculo 1362 enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas del
pasivo ganancial: Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen
por alguna de las siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y
las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.
La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo
de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario,
los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de
gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
Respecto de cnyuges e hijos: los gastos de sostenimiento, alimentacin y educacin,
adecuadas a las circunstancias familiares y aunque no resulten imprescindibles para la
subsistencia.
En el caso de existir hijos no comunes, los gastos que originen se considerarn
gananciales siempre que convivan en el hogar conyugal; en caso de que no vivan en el
domicilio familiar, los gastos habrn de ser sufragados por la sociedad, pero debern
ser reintegrados por el patrimonio privativo de su progenitor en el momento que sta se
liquide.
2. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
Los gastos generados por los bienes gananciales sern a cargo de la sociedad de
gananciales: gastos de adquisicin, costes de reparacin, conservacin,
administracin, etc.
3. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cnyuges.
4. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio
de cada cnyuge.
Los gastos de los apartados 3 y 4 se consideran gananciales en tanto en cuanto
tambin lo son las ganancias que generan.

b) LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO

Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos
cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los
bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363).

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c) OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES

Para el artculo 1366 las obligaciones extra-contractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los
bienes, sern de la responsabilidad y cargo de la sociedad conyugal, salvo si fuesen debidas a
dolo o culpa grave del cnyuge deudor.

d) LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO

Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de
juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella
prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia (art
1.371). Sern por tanto una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla:
La moderacin de la deuda, en relacin con las circunstancias patrimoniales de la
familia.
Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego
impagadas (art. 1372) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya
contrado.


17. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

Debern considerarse distintas normas, que sern aplicables a cada una de las categoras de
supuestos que deben considerarse y que se vern por separado en los siguientes epgrafes:
1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro.
2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los
cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

En general:
En relacin con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso
afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cnyuge a quien tcnicamente se
pueda atribuir la condicin de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente
hablando, no puede ser deudora)
Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales tambin quedan
afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio
privativo del cnyuge deudor.


18. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES

Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos
cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367).
Esto es, el patrimonio ganancial responder de las obligaciones contradas:
Por la actuacin conjunta de ambos cnyuges; en este caso quedarn tambin
afectos los patrimonios privativos de ambos cnyuges.
Por la actuacin individual con consentimiento del otro consorte; en este caso, no
queda afectado el patrimonio privativo del cnyuge no deudor.











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19. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES

Se trata ahora de la actuacin individual de uno de los cnyuges, pero no para atender
necesidades propias o gestionar su patrimonio privativo, sino que contrae obligaciones en
atencin y exigencias propias de la sociedad de gananciales.

La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en
el artculo 1369: De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad
respondern tambin solidariamente los bienes de sta. De dicho artculo se deduce que el
patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge deudor, quedan afectados en un
mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse
indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor.

a) EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL

Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas
contradas por un cnyuge [...] en el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o
disposicin de gananciales, que por ley o por captulos [capitulaciones matrimoniales] le
corresponda (art. 1365.1). Esto es, los bienes gananciales quedarn vinculados a la
satisfaccin de deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualquiera de los supuestos
en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges:
1. Por autorizarlo as la ley:
Los denominados supuestos legales de actuacin individual
Los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte
2. Por haber sido pactado en las capitulaciones.

b) ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE
CUALQUIERA DE LOS CNYUGES

Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas
contradas por un cnyuge [...] en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la
administracin ordinaria de los propios bienes (art. 1365.2). Esto es, el patrimonio ganancial
quedar afecto a las deudas contradas por:
El ejercicio ordinario de la profesin.
La administracin ordinaria de los bienes privativos.

Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales porque las ganancias
obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales.

c) RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS

El ltimo inciso del artculo 1365.2 contiene una referencia especial, por remisin, al rgimen
de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de
gananciales: si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo
de Comercio.

El artculo 6 del Cdigo de Comercio establece que quedarn obligados (como resultado de la
actividad comercial):
Los bienes propios del cnyuge que lo ejerza.
Para que los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulten afectados se
requiere su consentimiento expreso (art. 9 Cdigo de Comercio).
Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, ser necesario el
consentimiento de ambos cnyuges. Sin embargo, la exclusin de los bienes
gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real:
debido a la dificultad de diferenciar los bienes gananciales por comercio del resto
de los bienes gananciales
los artculos 7 y 8 del propio Cdigo de Comercio presumen otorgado el
consentimiento, salvo que el cnyuge no comerciante manifieste expresamente e
inscriba en el Registro Mercantil su oposicin a la vinculacin del resto de los
bienes gananciales.
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d) ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO

Durante la fase inicial de la separacin de hecho, provocada unilateralmente, seguir vigente la
sociedad de gananciales, ya que la separacin de hecho no comporta por s misma su
disolucin (art. 1392). La separacin de hecho ser causa de disolucin judicial de la sociedad
de gananciales, a instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo
de un ao (art. 1393.3)

En el caso de separacin de hecho (hasta que se disuelva judicialmente la sociedad de
gananciales), la legislacin reitera el carcter ganancial de las cargas inherentes al
sostenimiento de la familia: tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones
contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los
gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad
de gananciales (art. 1368). Dice el profesor que esto es una reiteracin del artculo 1362.1,
aunque tiene su inters porque declara, mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales, la
responsabilidad de los bienes gananciales respecto de terceros acreedores.

e) ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES
MEDIANTE PRECIO APLAZADO

Se trata de que un cnyuge, sin el consentimiento del otro, adquiere a plazos un bien
ganancial:
- se trata pues de los dispuesto en el art. 1356: Los bienes adquiridos por uno de
los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza
ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes
se satisfagan con dinero privativo
- parecera que la sociedad de gananciales ha de afrontar la carga, pese a que el
bien ha sido adquirido sin el consentimiento de un cnyuge; sin embargo el oscuro
artculo 1370 dice: Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin
perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo;
segn el profesor esto significa:
o el acreedor, en primer lugar, ha de dirigirse contra el bien
o posteriormente contra los bienes privativos del cnyuge adquiriente
- y finalmente contra los bienes de la sociedad ganancial (Art. 1369: De las deudas
de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin
solidariamente los bienes de sta).


20. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES (EXAMEN)

a) LA NOCIN DE DEUDA PROPIA

Se define deuda propia como las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que
no son a cargo de la sociedad de gananciales. Como el Cdigo (art.1362) considera deudas
gananciales las generadas por la administracin ordinaria de los patrimonios privativos, as
como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de los cnyuges, queda muy
reducido el mbito de las deudas propias.

No obstante, el propio Cdigo se refiere a algunas de ellas: (Nota: ver epgrafe 2 de este
captulo)
1. Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1372)
2. Las obligaciones extra-contractuales contempladas en el artculo 1366 que no
renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales (art. 1366:
Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en
beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes,
sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa
grave del cnyuge deudor).
3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no
residan en el hogar familiar (art. 1362.1).
"()
Adems, las deudas contradas por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas deudas propias de
cada uno de los cnyuges.

b) LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS

La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando
reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla:
cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de
bienes gananciales (art. 1373).

c) EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES

En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor: el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y
ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la
disolucin de aqulla (art. 1373).

La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria y cualquier acreedor est facultado
para solicitar el embargo de bienes gananciales; pero una vez instado el embargo, el cnyuge
no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:
A) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes
gananciales; en este caso el cnyuge deudor los deber reintegrar a la sociedad, bien
con otros caudales propios o en el momento de su liquidacin (art. 1373.2)
B) Disolver y liquidar la sociedad de gananciales; en este caso el acreedor habr de
esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge
deudor
En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros:
tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de
separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del
deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de
gananciales (art. 1374).


21. REINTEGROS INTERCONYUGALES

Se producirn reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el rgimen
de gananciales:
En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las
obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales (art. 1364)
En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente:
Los gastos de alimentacin y educacin de hijos no comunes que no convivan
en el hogar familiar (art 1362.1)
El pago de deudas contradas por un cnyuge (art. 1373.2)
Compra a plazos de bienes privativos (art. 1358)

En conclusin, dice el artculo 1358: Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la
adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del
caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidacin.







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22. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (NO ENTRA)

La disolucin de la sociedad de gananciales hace referencia a la prdida de vigencia de dicho
rgimen econmico-matrimonial:
Por voluntad de los propios cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de
gananciales por cualquier otro.
Por circunstancias matrimoniales sobrevenidas que comportan irremisiblemente y de
forma automtica la disolucin de la sociedad de gananciales.
Por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente para que cualquiera de
ambos cnyuges puedan solicitarla judicialmente.


23. LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO (EXAMEN)

La disolucin ipso iure (de pleno derecho) se encuentra contemplada en el artculo 1392, que
enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de
gananciales:
1. Cuando se disuelva el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma
prevenida en este Cdigo.
La extincin del rgimen econmico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso
instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente
referidos y que pasamos a analizar por separado.

Tambin alude el Cdigo Civil a la disolucin del rgimen econmico-matrimonial como
consecuencia de la crisis del matrimonio (art. 95: La sentencia firme [en cuanto a nulidad,
separacin y divorcio] producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del
rgimen econmico matrimonial).

a) LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

La disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85: El matrimonio se disuelve, sea
cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio).

b) LA NULIDAD MATRIMONIAL

Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaracin de nulidad, la
vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido.

Sin embargo, la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume
(art. 79). En el caso de que solamente uno de los cnyuges hubiera tenido buena fe en el
momento de celebracin del matrimonio, puede optar por la aplicacin de las reglas de
disolucin de la sociedad de gananciales o por las del rgimen de participacin: Cuando la
sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera
sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn
las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el
contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte (art. 1395).

c) LA SEPARACIN MATRIMONIAL

La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales:
La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la
posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica (art
83).
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La separacin de hecho, incluso la de duracin superior al ao, no genera automticamente la
disolucin de la sociedad de gananciales; en efecto, no basta el mero acuerdo de los cnyuges
documentado de manera privada, ya que se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura
pblica.
Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica (art. 1327)
La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho:
3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges (art. 1392.3)
Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno
de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar (art. 1393.3).

d) LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL

Desde la instauracin, del principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, los
cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes en cualquier momento de su
convivencia matrimonial, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana.

No obstante, s es cierto que habitualmente la modificacin del rgimen econmico matrimonial
encuentra fundamento en separaciones de hecho y crisis matrimoniales; pero tambin es cierto
que la separacin de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificacin del rgimen
patrimonial del matrimonio.


24. LA DISOLUCIN JUDICIAL

Adems de la disolucin de pleno derecho, el Cdigo resea una serie de causas que permiten
al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales:
Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los
cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o
en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que
el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la
correspondiente resolucin judicial.
2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los
cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo
(Art. 1393).

A tener en cuenta:
Los diversos supuestos de hecho tienen en comn la dificultad o imposibilidad de
actuacin conjunta de ambos cnyuges, o la prdida de confianza en la gestin o
administracin llevada a efecto por el otro cnyuge.
Hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de
gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar
su disolucin: los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn
desde la fecha en que se acuerde (art. 1394).
Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de
carcter contencioso. Iniciada su tramitacin, se practicar un inventario y el Juez
adoptar las medidas para su administracin y se requerir licencia judicial para todos
los actos que excedan de la administracin ordinaria (art. 1394.2).



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25. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN

a) EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES

La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales
consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones
y deudas de la sociedad de gananciales: Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin,
que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad (art. 1396).

El activo y el pasivo, pues, estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de
gananciales, aunque debern tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa
ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges:
El ACTIVO: habrn de comprenderse en el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
2. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran
de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la
sociedad contra ste (art. 1397).
El PASIVO: el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas:
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin
deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad.
Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso
en beneficio de la sociedad.
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por
uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las
que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad (art. 1398).

El Cdigo, no proporciona regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los bienes y derechos
que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deber referirse a la fecha de la disolucin de
la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana y la
jurisprudencia han estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidacin.

b) LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS

Una vez concluida la fase de inventario, se proceder a satisfacer las deudas a cargo de la
comunidad de gananciales para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de
divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. Primero habrn de ser
satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de
terceros (los acreedores); despus sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan
derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn.

A) Las denominadas deudas alimenticias
Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad,
comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia (art.
1399.1), y de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su
caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal
inventariado y hasta que se les entregue su haber (art 1408).
Qu es primero: los acreedores o las deudas alimenticias? Los acreedores; las
deudas alimenticias son slo un anticipo (durante el periodo comprendido entre la
disolucin de la sociedad y la adjudicacin definitiva de los bienes) del haber ganancial
que pueda corresponder a los cnyuges e hijos (y que, en un futuro, le ser
adjudicado).






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B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales
El Cdigo dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales
mecanismos de proteccin que impidan la burla o desatencin de sus crditos:
Los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la
liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere: los
acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los
mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de
las herencias (art. 1402)
La masa ganancial es la deudora: mientras no se hayan pagado las deudas
de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el cnyuge deudor como el
cnyuge no deudor (con los bienes gananciales que le hubieran sido
adjudicados): mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor.
El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido
adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o
extrajudicial (art. 1401.1)
si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto
para la concurrencia y prelacin de crditos (art. 1399) [el profesor remite aqu
al tomo segundo sobre obligaciones]
cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn
ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier
partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su
importe (art. 1400).

Los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges y no de la sociedad de
gananciales, no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la
sociedad de gananciales.

C) Los reintegros en favor de los cnyuges
Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales se atender a las
relaciones existentes entre el patrimonio comn y las masas privativas de cada uno de
los cnyuges: pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las
indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea
deudor de la sociedad (art. 1403).
Casos que contempla el cdigo en este sentido:
En el caso de que, por la agresin de los acreedores, resultare haber
pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, el
cnyuge que haya pagado ms podr reclamar dicha cantidad al cnyuge que
ha pagado de menos (art. 1401.2)
Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor
personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole
bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente (art. 1405).

c) LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES

La ltima fase de la liquidacin de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los
gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales,
a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos: hechas las deducciones en el
caudal inventariado que prefijan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la
sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos
herederos (art. 1404). La divisin por mitad no est referida a cada uno de los bienes, sino a
su conjunto y presupone que, con la intervencin tcnica de los abogados, los interesados en
la adjudicacin llegarn a un acuerdo.






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Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas:
El mantenimiento de una situacin de co-propiedad entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del otro.
La adjudicacin absolutamente diversificada del remanente de los gananciales. En
este caso, los artculos 1.406 y 1.407, otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los
herederos) el derecho de adjudicacin preferente a una serie de bienes gananciales,
aunque generando las consiguientes compensaciones en metlico:
" El local donde haya venido ejerciendo su profesin
" En caso de muerte del otro cnyuge: la vivienda donde tuviese residencia
habitual
- En el caso del local profesional y la residencia habitual, el cnyuge
podr pedir:
" Que se le atribuyan los bienes en propiedad
" Que se le atribuya un derecho de uso
" Si el valor de dichos bienes supera el haber del cnyuge
adjudicatario, deber abonar la diferencia en dinero
" Bienes de uso personal de extraordinario valor
" La explotacin econmica que gestione (por ejemplo, un negocio o empresa)
- En caso de los bienes de uso personal y de las explotaciones
econmicas propias, la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta
posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues
el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.
Resulta difcil justificar la diferencia de tratamiento que hace el legislador entre
las explotaciones agrcolas y las empresas, de una parte, y, de otra, el local
destinado al ejercicio de la profesin.


26. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL

Se trata de que la sociedad de gananciales se ha disuelto, pero an no ha sido liquidada.

a) DESCRIPCIN DEL FENMENO

Ocurre corrientemente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que,
habiendo sido disuelta (por el motivo que sea), no llega a ser liquidada. El caso es sumamente
corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden,
asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge
superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes
familiares entre ellos.

b) NATURALEZA JURDICA

Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de
liquidacin, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o
postganancial.

La comunidad postmatrimonial sr configura como un patrimonio colectivo en liquidacin,
pero el problema es que nuestra legislacin no regula sistemticamente este concepto. Quiz
por ello, la jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar reiteradamente de
conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.

c) RGIMEN NORMATIVO BSICO

Rgimen normativo aplicable:
Algunas de las reglas de la comunidad ordinaria, no todas, ya que estn pensadas
exclusivamente respecto de bienes concretos y no para un conjunto de bienes.
El de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin: que es un supuesto similar
al de la comunidad postmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema.

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Se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las
reglas siguientes:
1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de
capital privativo, que sern en todo caso privativas.
2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que
pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular
recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrn pedir el embargo de la
cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar
especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no
antes.
3. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o,
en su caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn,
que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer
aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.



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TTULO III. DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

CAPTULO VI. DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
Artculo 1435. Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
Cuando as lo hubiesen convenido.
Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir
entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de
regirse sus bienes.
Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de
participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro
rgimen distinto.
Artculo 1436. La demanda de separacin de bienes y la sentencia firme en que se declare se
debern anotar e inscribir, respectivamente, en el Registro de la Propiedad que corresponda, si
recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotar tambin en el Registro Civil.
Artculo 1437. En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que
tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo.
Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes.
Artculo 1438. Los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A
falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. El
trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener
una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin.
Artculo 1439. Si uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses
del otro, tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no
tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se
demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio.
Artculo 1440. Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva
responsabilidad.
En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria
respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1.319 y 1.438 de este
Cdigo.
Artculo 1441. Cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o
derecho, corresponder a ambos por mitad.
Artculo 1442. Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en
contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes
adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a
que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin no regir si los cnyuges estn
separados judicialmente o de hecho.
Artculo 1443. La separacin de bienes decretada no se alterar por la reconciliacin de los
cnyuges en caso de separacin personal o por la desaparicin de cualquiera de las dems
causas que la hubiesen motivado.
Artculo 1444. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, los cnyuges pueden acordar
en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separacin de bienes.
Harn constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se
considerarn stos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carcter ganancial
antes de la liquidacin practicada por causa de la separacin.

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TEMA 20: EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES


1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES (NO ENTRA)

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada uno de los cnyuges conserva
la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes,
como si no se encontraran casados, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las
cargas del matrimonio (pero con cargo a sus propios bienes; no existe una masa patrimonial
comn).

En la redaccin vigente del Cdigo el rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal
supletorio de segundo grado. En la prctica, se adopta este rgimen:
En las situaciones de crisis matrimonial de matrimonios que regan sus relaciones
patrimoniales conforme a las reglas de gananciales suelen desembocar en la
instauracin del rgimen de separacin de bienes.
Cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar
sometida a graves alteraciones patrimoniales (ya que las deudas de un cnyuge no
afectan al patrimonio del otro cnyuge).

Entre los inconvenientes que presenta se encuentran:
Mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes en una plena
comunidad de vida como la matrimonial no siempre resulta cmodo ni posible.
La imposibilidad de que cada uno de los cnyuges comparta las venturas y
desventuras patrimoniales de su consorte provoca algunas consecuencias de radical
injusticia en la mayor parte de los casos.

La decisin al respecto queda en manos de los cnyuges, que decidirn cul de los regmenes
econmicos les resulta ms atractivo o conveniente: El rgimen econmico del matrimonio
ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que
las establecidas en este Cdigo (art. 1315).


2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
(EXAMEN)

El origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser bien convencional
(acuerdo de los cnyuges) o bien incidental (ya que la ley lo impone como rgimen legal
supletorio de segundo grado): Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
1. Cuando as lo hubiesen convenido.
2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no
regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de
regirse sus bienes.
3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen
de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro
rgimen distinto (art. 1435).

a) EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL

Se trata del supuesto contemplado en el artculo 1435.1, cuando los cnyuges as lo
convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. El esquema o
modelo de separacin de bienes que presentan los preceptos del Cdigo [que es el modelo
que vamos a estudiar] no es imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer
entre ellos un rgimen de separacin de bienes.






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b) EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL

La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por
cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges: son los supuestos
de separacin legal o separacin judicial. Los supuestos a considerar son los siguientes:
1. Cuando los cnyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio
del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus
relaciones patrimoniales (art. 1435.2) [Un supuesto extravagante en la prctica, dice el
profesor]
2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (art. 1435.3);
se refiere a varios supuestos posibles:
A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo
de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.
B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art. 1392.3
y 1415).
C) Los supuestos que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la
disolucin de la sociedad de gananciales (art.1393).


3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES (EXAMEN)

En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges
mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma,
salvo que dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos
grupos de bienes muebles se consideren comunes).

a) INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL

En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo (art. 1437.1). Esto
es, cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, tanto si
han sido adquiridos antes del matrimonio como despus de la celebracin del mismo:
Sea a consecuencia de actos a ttulo gratuito
Como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.

b) LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA

Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requieren unas pautas de administracin y de
contabilidad detalladas para garantizar, en el momento de liquidacin del rgimen de
separacin de bienes, que se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que integran
los dos patrimonios privativos o los que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges. Dicha
problemtica no se dar respecto de los bienes inmuebles, por su general instrumentacin
pblica y posterior inscripcin registral, pero puede complicarse en el caso de otros bienes del
ajuar familiar.

El Cdigo Civil lo soluciona dotando de cotitularidad aquellos bienes que generen incertidumbre
a la hora de establecer su titularidad: cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges
pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad (art. 1441).

c) LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES

La ley trata de evitar la transferencia patrimonial injustificada entre cnyuges, en defensa de
acreedores, cuando uno de ellos deja de atender la satisfaccin de sus deudas y beneficia
gratuitamente al otro cnyuge: declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir,
salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por
l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en
el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra (art. 1442).



"))
La regla no se aplica si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho ya que la
situacin de crisis matrimonial, por principio, excluir el deseo de uno de beneficiar
gratuitamente al otro. Sin embargo, la separacin conyugal (legal o de hecho) debe haberse
producido con anterioridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra o, en su caso,
antes del da inicial del perodo de retroaccin.


4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN

El cdigo considera, en caso de rgimen de separacin de bienes, que cada uno de los
cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la
disgregacin patrimonial existente: En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge
los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por
cualquier ttulo. Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin
de tales bienes (art. 1437).

En el caso que existan actos de administracin y de disposicin de un cnyuge, sobre los
bienes del otro, debern fundamentarse:
En el otorgamiento de poderes por parte de ste.
En la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el
cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. En este caso, el cnyuge
actuante: tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario,
pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos,
salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de
las cargas del matrimonio (art. 1439).


5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

En cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales, los cnyuges quedan obligados a
atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia y por tanto, sus bienes quedan
sujetos a tal obligacin (art. 1318.1 y concretado para el rgimen de separacin de bienes en el
1438).

a) LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

En el rgimen de separacin de bienes, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos
econmicos (art. 1438). La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede
llevarse a cabo:
1. Conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio, que no
tiene por que ser igualitario (contribuir al 50 por 100). Su establecimiento no requiere el
otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque se aconseja su
constancia formal, a efectos de una eventual y futura prueba, ya sea necesaria entre
los propios cnyuges o frente a terceros.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los
cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de
forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos.

b) LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO

El Cdigo valora la plena dedicacin a las tareas domsticas como una contribucin ms a las
cargas del matrimonio. Sobre todo cuando existe separacin de bienes y, por tanto, quien no
genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte: el trabajo para la
casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una
compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin (art. 1438).



")*
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas
propias de los cnyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la potestad
domstica.

a) LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES

En relacin con las deudas propias de los cnyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir
el patrimonio privativo del otro cnyuge: las obligaciones contradas por cada cnyuge sern
de su exclusiva responsabilidad (art. 1440). A diferencia de lo que ocurre en el rgimen de
gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de las deudas propias de
cualquiera de los cnyuges, aunque se trate de una responsabilidad de carcter subsidiario
(art. 1373); por eso la separacin de bienes es frecuente en el matrimonio de negociantes o
empresarios.

b) LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA

En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria
respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1319 y 1438 de este
Cdigo (art. 1440). Esto es, en el caso de las obligaciones contradas en el ejercicio de la
potestad domstica:
El cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente (art.
1319)
Lo har segn el convenio establecido o la proporcin que los respectivos recursos
econmicos de los cnyuges arrojen (art. 1438).


"*+
BLOQUE IV: EL PARENTESCO Y LA FILIACIN


Tema 21: Las relaciones parentales y paterno-filiales.

Tema 22: La filiacin. La determinacin de la filiacin. Las acciones de filiacin. La
reproduccin asistida.

Tema 23: La adopcin.

Tema 24: La patria potestad. Los alimentos entre parientes.







TEMA 21: LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNOFILIALES


1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO

El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas, derivada de su
respectiva situacin en la familia; los vnculos familiares son ms importantes cuanto ms
prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el objeto de
regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia.


2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL (EXAMEN)

2.1. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre
que vincula a las personas:
Parentesco en lnea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa
(abuelos, padres, nietos, etc)
Parentesco en lnea colateral: cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un
antepasado comn (hermanos, primos hermanos, etc).

b) EL PARENTESCO ADOPTIVO

Es el parentesco derivado de la adopcin. El vnculo familiar existente entre adoptantes y
adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la
adopcin que equipara absoluta y totalmente la relacin adoptiva a la consangunea.

c) EL PARENTESCO POR AFINIDAD

Es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cnyuge (el cuado, la suegra, el yerno o la nuera).

El Cdigo Civil no regula sistemticamente la afinidad; sin embargo ciertos preceptos le
otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo:
Los que prohben a los parientes de los herederos actuar como testigos del mismo.
Un testador no puede disponer su herencia en favor de los parientes del notario que
autoriza su testamento.




"*"
3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO (EXAMEN)

Son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las
generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con
determinados parientes:
Las prohibiciones matrimoniales.
La obligacin de alimentos.
Los derechos sucesorios o hereditarios.

Precisamente la formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los artculos
915 y siguientes, al regular la sucesin intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance
general el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias (art. 919).

a) LAS LNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO

Por lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripcin de los artculos del
Cdigo Civil anteriormente considerados en relacin con el parentesco por afinidad, es fcil
concluir que el lenguaje jurdico utiliza siempre el giro de grado de parentesco: primer,
segundo, tercer, cuarto grado.

La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el
rbol genealgico: la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones.
Cada generacin forma un grado (art. 915); la serie de grados forma la lnea, que puede ser
directa o colateral (art. 916):
Lnea directa: la serie de grados entre personas que descienden una de otra; puede
ser:
" Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto.. une al cabeza de familia con
quienes descienden de l (art. 917)
" Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo... liga a una persona con aquellos de
quienes desciende. (art. 917)
Lnea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras,
proceden de un tronco comn: hermano, primo hermano, primo segundo, to, sobrino,
to abuelo, sobrino nieto, etc.

b) EL CMPUTO DE LAS LNEAS

Artculo 918: En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor.
- En la recta se sube nicamente hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un
grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.
- En la colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona
con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y
as en adelante.

Aunque el cdigo habla de descontando la del progenitor, y dado que se alcanza el mismo
resultado, es mucho ms fcil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida
del cmputo.

c) EL CMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD

Como se ha seala antes, nuestro Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por
tanto, establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante,
se afirma comnmente que las reglas del cmputo de lneas consanguneas han de adaptarse
al cmputo del parentesco por afinidad. La misma lnea y grado de parentesco existente entre
el varn y cualquiera de sus parientes respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre
el pariente de que se trate y su mujer [por ejemplo, el padre del marido es: 1 grado
consanguneo del marido y 1 grado afn de la esposa].


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4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL

La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e
hijos: en el mundo del Derecho se conoce con el nombre tcnico de filiacin.

a) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN: APUNTE HISTRICO

La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba a
favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc).

Quienes, por el contrario, haban sido generados extra-matrimonialmente, reciban el nombre
genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiacin natural: cuando haban sido concebidos por personas que, en el
momento de la concepcin, podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen
deseado o previsto.
B) La filiacin ilegtima en sentido estricto: comprenda todos aquellos supuestos en
que los hijos extra-matrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren
prohibido contraer matrimonio entre s:
Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas)
ya vinculadas por un matrimonio anterior.
Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre
parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos.

Durante algo ms de un siglo los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en
los textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales realmente carecan de derechos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce una vez ms en la Constitucin republicana
de 1931: los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos
deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo
del principio constitucional a travs de la legislacin ordinaria.

b) LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS

La vigente Constitucin establece que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley
y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser
idnticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.

La constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento (art. 14 CE), y los poderes
pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con
independencia de su filiacin [...]. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad (art. 39.2
CE).

De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad facilita la consecucin de sus
derechos a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.

c) LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD

Se erradica definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues
en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.








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5. CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL (NO ENTRA)

La relacin paterno-filial supone, en lo fundamental, un conjunto de deberes y obligaciones de
los progenitores, por el mero hecho de serlo, respecto de todos los hijos sean matrimoniales o
extramatrimoniales. El contenido bsico de la relacin paterno-filial viene expresado en la
Constitucin: los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente
proceda (art 39.3 CE).


6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS (EXAMEN)

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto
de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado
determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos (art. 110).
3. Derechos sucesorios (arts. 807 y ss).
Desarrollaremos nicamente el primero de los derechos reseados, los puntos 2 y 3 se
vern ms adelante.


a) LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981

El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos,
el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos
jurdicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante: la filiacin
determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad,
podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos (art. 109).

Si slo se conoce un progenitor, el hijo tendr los dos apellidos de ste, pudiendo alterar el
orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la
inexistencia del otro progenitor.

A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de
uso corriente y generalizados en la Nacin (art. 55.3 de la LRC), evitando el recurso al apellido
Expsito u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del RRC).

La admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo ha creado la necesidad de
erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se modific el correspondiente artculo:
las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos
progenitores, que la Ley ampara frente a todos (art. 53 Ley Registro Civil). Sin embargo, el
artculo 48 de la Ley de Registro Civil dice: la filiacin paterna o materna constar en la
inscripcin de nacimiento a su margen. Por lo que, en la prctica, sigue habiendo apellido
paterno y apellido materno en la generalidad de los casos

b) LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN (EXAMEN)

La legislacin respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobacin de la Ley
40/1999, que ha dado nueva redaccin al artculo 109 del Cdigo Civil y al 55 de la Ley de
Registro Civil.

Si los progenitores no indican nada en contra, la legislacin determina que el primer apellido de
cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno: si la filiacin est determinada por
ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de
su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin
regir lo dispuesto en la Ley (art. 109).



"*%
El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el
Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda
solicitar que se altere el orden de los apellidos.
El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las
inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo (art.
109.3)
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los
apellidos (art. 109.4).

Si solo se conoce un progenitor: en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin
reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de
tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos (art. 55.2 LRC).

c) EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO

En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de
violencia de gnero, podr accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
Deber acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de gnero ha obtenido
alguna medida cautelar de proteccin judicial en el citado mbito.
Tambin se podr acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la
urgencia de la situacin as lo requiera.
La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado ni
en cualquier otro medio.
En todos estos casos la oposicin puede fundarse en cualquier motivo razonable.
En caso que, con posterioridad a la autorizacin del cambio, se apreciase simulacin
o fraude por parte del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.

d) EL RGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA NUEVA LEY 20/2011 DE
REGISTRO CIVIL

La nueva Ley de registro Civil entrar en vigor en julio de 2014. Esta Ley mantiene lo anterior
salvo lo siguiente: Qu pasa si no hay acuerdo de los progenitores en el orden de los
apellidos?. Respuesta: el Encargado del Registro lo acodar atendiendo al inters superior del
menor , lo que para el profesor es ridculo.
"*&
TTULO V. DE LA PATERNIDAD Y FILIACIN

CAPTULO PRIMERO. DE LA FILIACIN Y SUS EFECTOS
Artculo 108. La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por
naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre
estn casados entre s. La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Artculo 109. La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la
filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn
decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin
registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos
inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus
hermanos del mismo vnculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el
orden de los apellidos.
Artculo 110. El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a
velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.
Artculo 111. Quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar
derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias,
el progenitor:
Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generacin,
segn sentencia penal firme.
Cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin.
En ambos supuestos, el hijo no ostentar el apellido del progenitor en cuestin ms que si lo
solicita l mismo o su representante legal.
Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del representante legal del
hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena
capacidad.
Quedarn siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.

CAPTULO II. DE LA DETERMINACIN Y PRUEBA DE LA FILIACIN
SECCIN PRIMERA. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 112. La filiacin produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinacin legal
tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de
aqullos y la ley no dispusiere lo contrario.
En todo caso, conservarn su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o
incapaz, por su representante legal, antes de que la filiacin hubiere sido determinada.
Artculo 113. La filiacin se acredita por la inscripcin en el Registro Civil, por el documento o
sentencia que la determina legalmente, por la presuncin de paternidad matrimonial y, a falta
de los medios anteriores, por la posesin de estado. Para la admisin de pruebas distintas a la
inscripcin se estar a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
No ser eficaz la determinacin de una filiacin en tanto resulte acreditada otra contradictoria.
Artculo 114. Los asientos de filiacin podrn ser rectificados conforme a la Ley de Registro
Civil, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en el presente ttulo sobre acciones de
impugnacin.
Podrn tambin rectificarse en cualquier momento los asientos que resulten contradictorios con
los hechos que una sentencia penal declare probados.

SECCIN SEGUNDA. DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.
Artculo 115. La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente:
Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
Por sentencia firme.
Artculo 116. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o
de hecho de los cnyuges.





"*'
Artculo 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del
matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptan los
casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este
ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de
ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo.
Artculo 118. Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin
legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos.
Artculo 119. La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de
los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que
el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin
siguiente.
Lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo
fallecido.

SECCIN TERCERA. DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL
Artculo 120. La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico.
Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro
Civil.
Por sentencia firme.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil.
Artculo 121. El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal.
Artculo 122. Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podr
manifestar en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente.
Artculo 123. El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su
consentimiento expreso o tcito.
Artculo 124. La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento
expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y
del progenitor legalmente conocido.
No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado
en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. La
inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre
durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin,
ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
Artculo 125. Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos
en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar
determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con
audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por ste la plena capacidad, podr, mediante declaracin autntica, invalidar esta
ltima determinacin si no la hubiere consentido.
Artculo 126. El reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus
descendientes por s o por sus representantes legales.

CAPTULO III. DE LAS ACCIONES DE FILIACIN
SECCIN PRIMERA. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 127. Derogado. Artculo 128. Derogado. Artculo 129. Derogado. Artculo 130.
Derogado.

SECCIN SEGUNDA. DE LA RECLAMACIN
"*(
Artculo 131. Cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la
filiacin manifestada por la constante posesin de estado.
Se excepta el supuesto en que la filiacin que se reclame contradiga otra legalmente
determinada.
Artculo 132. A falta de la correspondiente posesin de estado, la accin de reclamacin de la
filiacin matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzase plena capacidad, o
durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar
dichos plazos.
Artculo 133. La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva
posesin de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzare plena capacidad, o
durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su
accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
Artculo 134. El ejercicio de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por
el hijo o el progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria.
Artculo 135. Derogado.

SECCIN TERCERA. DE LA IMPUGNACIN
Artculo 136. El marido podr ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad en el plazo
de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo
no correr mientras el marido ignore el nacimiento.
Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo sealado en prrafo anterior, la accin
corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde que lo conozca el
heredero.
Artculo 137. La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao siguiente a la
inscripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz, el plazo contar desde que alcance la
mayora de edad o la plena capacidad legal.
El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde,
asimismo, durante el ao siguiente a la inscripcin de la filiacin, a la madre que ostente la
patria potestad o al Ministerio Fiscal.
Si falta en las relaciones familiares la posesin de estado de filiacin matrimonial, la demanda
podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.
Artculo 138. Los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiacin matrimonial
podrn ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el artculo 141.
La impugnacin de la paternidad por otras causas se atendr a las normas contenidas en esta
seccin.
Artculo 139. La mujer podr ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando
la suposicin del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Artculo 140. Cuando falte en las relaciones familiares la posesin de estado, la filiacin
paterna o materna no matrimonial podr ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.
Cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder a quien aparece
como hijo o progenitor y a quienes por la filiacin puedan resultar afectados en su calidad de
herederos forzosos. La accin caducar pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez
inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado correspondiente.
Los hijos tendrn en todo caso accin durante un ao despus de haber llegado a la plena
capacidad.
Artculo 141. La accin de impugnacin del reconocimiento realizado mediante error, violencia
o intimidacin corresponde a quien lo hubiere otorgado. La accin caducar al ao del
reconocimiento o desde que ces el vicio de consentimiento, y podr ser ejercitada o
continuada por los herederos de aqul, si hubiere fallecido antes de transcurrir el ao.

"*)
TEMA 22: LA FILIACIN


1. LA FILIACIN MATRIMONIAL

La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente:
1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. Por sentencia firme (art. 115).


2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL
(EXAMEN)

a) LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIN
PREMATRIMONIAL DEL HIJO

El Cdigo, establece como perodos mnimo y mximo de gestacin, respectivamente, ciento
ochenta das (seis meses) y trescientos das (diez meses) para presumir la condicin
matrimonial de los hijos.

Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del
Derecho de familia: se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o
de hecho de los cnyuges (art. 116). La presuncin de paternidad del marido resulta eficaz o
determinante en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba
en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate.

En el caso de concepcin prematrimonial:
No se destruye de la presuncin de paternidad del marido, salvo declaracin en
contrario del marido: nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante
declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al
conocimiento del parto (art. 117)
En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de
celebrarse el matrimonio, el Cdigo presume que el subsiguiente matrimonio es una
constatacin de que la paternidad corresponde al varn que, conociendo previamente
el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada: no podr
impugnas la presuncin de paternidad si hubiese conocido el embarazo de la mujer
con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que la declaracin de la
autntica paternidad se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes
del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento
del hijo (art. 117.2). En este caso para impugnar la presuncin de paternidad, no
basta en este supuesto con la declaracin autntica unipersonal del marido, sino que
requiere que sea conjunta de marido y mujer.
En todo caso, el marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos
en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente (art. 117).

b) EL SUPUESTO DEL ARTCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIN DE
PATERNIDAD

En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos das siguientes a la
separacin de los cnyuges, el cdigo permite que los cnyuges determinen, mediante
consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido, una vez inexistente la
presuncin de paternidad: aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de
la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial
si concurre el consentimiento de ambos (art. 118).

No obstante, si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestacin del
consentimiento de ambos cnyuges, sino que ser necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiacin.
"**
c) LA FILIACIN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL
MATRIMONIO

En principio, no se considera como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de
la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Establecido el principio de igualdad entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su antiguo significado e
importancia.

No obstante, el actual cdigo mantiene un mecanismo que permite la matrimonializacin de los
hijos extra-matrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s: la
filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores
cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la
filiacin extramatrimonial quede determinado legalmente (art.119). En el supuesto
considerado, no hay contemplacin de plazo alguno. Lo nico relevante es que se produzca el
matrimonio entre quienes eran con anterioridad progenitores extramatrimoniales. Celebrado
el matrimonio, el hijo cuya filiacin extra-matrimonial haba sido determinada pasar a ser hijo
matrimonial, incluso con efectos pstumos: lo establecido en el prrafo anterior aprovechar,
en su caso, a los descendientes del hijo fallecido (art. 119).


3. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL (EXAMEN)

Los modos de determinacin de la filiacin extra-matrimonial se enumeran en el artculo 120:
la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico.
2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro Civil.
3. Por sentencia firme.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin
de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil.

Cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los
progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o
proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Por el contrario, la filiacin
matrimonial es deducida por la ley (por ejemplo se deduce de la existencia de matrimonio).


4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRA-MATRIMONIAL (EXAMEN)

El denominado reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin
biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra
referido.

a) CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURDICO

El reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor cuyos efectos jurdicos los
determina y concreta la propia ley, sin que el reconocedor tenga facultad alguna para
establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad.










#++
b) CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO (EXAMEN)

Al reconocimiento se le pueden atribuir, entre otras, las siguientes caractersticas:
A) Voluntariedad: el reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y
espontnea por parte del progenitor que lo realiza.
B) Irrevocabilidad: una vez manifestada, el reconocedor deja de tener iniciativa alguna
sobre la suerte y los efectos de su manifestacin.
C) Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes existentes.
D) Carcter personalsimo: debe ser llevado a efecto de forma directa y personal, sin
que ninguna otra persona pueda arrogarse representacin en tal extremo.
E) Acto expreso e incondicional: declaracin explcita de la existencia de la relacin
biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a
condicin o a trmino.

c) SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR

El reconocimiento slo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.
El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio
por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal (art. 121); esto es, se requiere la aprobacin judicial para:
los incapaces: la doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a
los que todava no han sido declarados.
quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad. En cuanto los menores de
edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les considera
capacitados para regir su persona (art. 323) tienen aptitud y capacidad suficiente para
llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extra-matrimonial.

d) HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO

Antiguamente slo podan ser reconocidos los hijos naturales (concebido por personas no
casadas); hoy en da puede ser reconocido cualquier hijo extra-matrimonial (esto es, incluidos
los ilegtimos). El Cdigo contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las
circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido (no existe plazo alguno para el
reconocimiento):

Hijo menor de edad o incapaz
El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren,
adems de la aprobacin del progenitor legalmente conocido (en caso de
existir), el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin
judicial: La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido (art. 124).
En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relacin
biolgica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para
practicar la inscripcin de nacimiento no ser necesaria la aprobacin judicial
(art. 124).
Para practicar la inscripcin de nacimiento en el registro civil se establece un
plazo de 8 das siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada; la
inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin
de la madre durante el ao siguiente al nacimiento; si el padre solicitara la
confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal (art. 124).

Hijo mayor de edad (o menor emancipado)
Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad puede rechazar la
atribucin de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera
de sus progenitores: el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir
efectos sin su consentimiento expreso o tcito (art. 123); esto se justifica
debido a lo extemporneo del reconocimiento.

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Hijo incestuoso
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o
consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de
uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa
autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal,
cuando convenga al menor o incapaz (art.125).
Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia
incestuosa, una vez que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar
la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus
progenitores: alcanzada por ste la plena capacidad, podr, mediante
declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin si no la hubiere
consentido (art. 125).

Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y
el hijo puede producirse una vez que ste haya fallecido. En tal caso: el
reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus
descendientes por s o por sus representantes legales (art. 126).

El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artculo 29 del Cdigo de tener al concebido
por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el artculo
122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del
nasciturus sin contar para nada con la madre: cuando un progenitor hiciere el
reconocimiento separadamente, no podr manifestar en l la identidad del otro
a no ser que est ya determinada legalmente (art. 122). En cambio, no existe
razn alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos
progenitores del meramente concebido.

e) LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO

La determinacin de la filiacin extra-matrimonial se produce, entre otros medios: por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
pblico (art. 120.1). La exigencia de solemnidad del reconocimiento tiene como finalidad evitar
cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la
posesin de estado) constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y
susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente
sentencia (art. 135).


5. LAS ACCIONES DE FILIACIN EN GENERAL (NUEVO)

a) INTRODUCCIN: LA REFORMA DE 1981

La Ley 30/1981 modific el Captulo III del Ttulo V que regula los aspectos litigiosos de la
filiacin: determinar la existencia de una filiacin que es objeto de reclamacin, o lo contrario,
impugnar una filiacin previamente determinada.

Tras la reforma de 1981, en las dos ltimas dcadas del siglo xx ha sido frecuente y reiterado
el ejercicio de las acciones de filiacin, existiendo una abundantsima jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre el particular, sobre todo respecto de la determinacin mediante
sentencia de la filiacin extramatrimonial. Es sumamente raro, por el contrario, el ejercicio de
acciones tendentes a reclamar o impugnar la filiacin matrimonial.






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b) LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL POR LA LEC-2000

La Ley de enjuiciamiento civil derog los artculos 127 a 130 y 135, que eran de carcter
procesal. Pero en realidad no los derog, sino que los integr en la propia Ley: siguen vigentes
paro ahora no son normas del cdigo sino de la LEC-2000.

c) LA BSQUEDA DE LA VERDAD BIOLGICA: LAS PRUEBAS DE PATERNIDAD Y
MATERNIDAD

La Constitucin de 1978 introdujo el principio de que la ley posibilitar la investigacin de la
paternidad (art. 39.2); siguiendo tal mandato constitucional, en 1981 se reform el Cdigo Civil
para dar carta de naturaleza definitiva a la obtencin de la verdad biolgica en tema de
paternidad y consagr la indiscutible admisin de las denominadas pruebas biolgicas: en los
juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad
mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas (art. 127.1).

Adems, el Tribunal Supremo ha declarado, con reiteracin, que la certeza y fiabilidad de las
pruebas biolgicas est fuera de duda, expresando en concreto que la prueba negativa o el
resultado negativo de la prueba realizada es fiable en un 100 por 100; y que, incluso para el
caso contrario de prueba positiva, la fiabilidad de las pruebas genticas alcanza cotas del 99
por 100.

No obstante, conviene advertir que el carcter obligatorio del sometimiento a las pruebas
biolgicas que se deduce del conjunto del sistema, no se puede obligar a la realizacin de las
pruebas en contra de la voluntad del sujeto en cuestin (normalmente, el padre):
- la negativa a realizar las pruebas no implica automticamente el reconocimiento de
la paternidad
- dice el Tribunal Supremo: la negativa a someterse a la realizacin de la prueba no
determina necesariamente y por s misma una confesin de paternidad, pero esta
negativa podr ser tenida en cuenta como un importante indicio; el juez ha de
valorar las dems pruebas obrantes en autos para llegar a una conclusin sobre la
pretendida filiacin.

En el mismo sentido, el artculo 767.4 de la LEC-2000 establece que "la negativa injustificada a
someterse a la prueba biolgica de paternidad o maternidad permitir al Tribunal declarar la
filiacin reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la
prueba de sta no se haya obtenido por otros medios.

d) EL PRINCIPIO DE PRUEBA EN LA DEMANDA

La demanda ha de presentarse con alguna prueba: no se admitir la demanda si con ella no
se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde (art. 127); la finalidad es
evitar la utilizacin fraudulenta de la investigacin de la paternidad, en particular en una
sociedad meditica como la nuestra. Se trata, por tanto, de acreditar una cierta seriedad y
verosimilitud de la demanda, ofreciendo el embrin o el apunte del conjunto de pruebas que se
desplegarn en el proceso, pero sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda
interpretarse de forma tan rgida que obligue al demandante a presentar la prueba completa en
el mismo momento de la demanda.

e) LAS RESTANTES DISPOSICIONES GENERALES EN LA MATERIA

El artculo 128 del Cdigo concede al Juez atribuciones suficientes para adoptar las medidas
protectoras que considere necesarias en beneficio del hijo, distinguiendo si se ejercita una
accin de reclamacin o, por el contrario, de impugnacin:
- En relacin con las acciones de impugnacin: mientras dure el procedimiento por el
que se impugne la filiacin, el tribunal adoptar las medidas de proteccin oportunas
sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como
progenitor.


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- En relacin con las acciones de reclamacin: Reclamada judicialmente la filiacin, el
tribunal podr acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso,
adoptar las medidas de proteccin a que se refiere el prrafo anterior.

Para facilitar el ejercicio de las acciones de filiacin en los supuestos de minora de edad o
incapacidad del hijo, las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrn
ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal (art. 129).

Finalmente, las acciones judiciales que ya se hayan comenzado pero que an no han generado
sentencia firme, pueden ser continuadas por los herederos (del hijo en caso de reclamacin, o
del progenitor en caso de impugnacin): A la muerte del actor, sus herederos podrn
continuar las acciones ya entabladas (art. 130).


6. LAS ACCIONES DE RECLAMACIN (NUEVO)

Se conocen bajo tal nombre el conjunto de iniciativas procesales tendentes a determinar
mediante sentencia una determinada filiacin que anteriormente no se ostenta por el
demandante; ste puede reclamar su filiacin amparndose en todo tipo de pruebas: aunque
no haya prueba directa de la generacin o del parto [pruebas biolgicas], podr declararse la
filiacin que resulte del reconocimiento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la
convivencia con la madre en la poca de la concepcin, o de otros hechos de los que se infiera
la filiacin, de modo anlogo (art. 135).

Ahora bien, lo fundamental en la regulacin de las acciones de reclamacin es la existencia o
inexistencia de posesin de posesin de estado, como vamos a ver.

a) LA POSESIN DE ESTADO DE FILIACIN MATRIMONIAL O FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL

Cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la filiacin
manifestada por la constante posesin de estado (art. 131). La posesin de estado es una
vieja conocida del mundo del Derecho:
- sin embargo, el Cdigo, en su versin actual, no llega a determinar en que
consiste, ni siquiera cules son sus elementos fundamentales, aunque la
jurisprudencia y los estudios doctrinales sobre la posesin de estado son
abundantsimos
- la posesin de estado es una situacin de hecho a travs de la cual se manifiesta o
puede inferirse la existencia de una relacin de filiacin; tradicionalmente se ha
indicado que los elementos que conforman la posesin de estado son:
o nomen: utilizacin del apellido del progenitor; no obstante, la jurisprudencia
ha sealado que este requisito no es imprescindible
o tractatus: comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en
relacin con el presunto hijo (inters por la salud o los estudios,
transferencias peridicas de dinero, etc)
o fama o reputatio: en el mbito social prximo al hijo, ste es reconocido
como descendiente del presunto progenitor.

La posesin de estado es una situacin de la que puede inferirse la filiacin; la apreciacin de
la posesin de estado corresponde a los Tribunales, que han de valorar la continuidad o
constancia de la situacin. Finalmente, el profesor dice que la expresin Cualquier persona
con inters legtimo ha de entenderse extendida incluso a entidades e instituciones pblicas o
privadas que tengan por objeto la defensa de menores.







#+%
b) LA RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL SIN POSESIN DE ESTADO

A falta de la correspondiente posesin de estado, la accin de reclamacin de la filiacin
matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo (art. 132). Y
contina: Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzase plena
capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de
fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para
completar dichos plazos.

c) LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL SIN POSESIN DE
ESTADO

La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva posesin de
estado, corresponde al hijo durante toda su vida (art. 133); y si el hijo falleciere es igual al
artculo 132. Sin embargo, este precepto ha sido declarado inconstitucional porque se impide al
progenitor no matrimonial la reclamacin de la filiacin en los casos de inexistencia de
posesin de estado.


7. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN (NUEVO)

a) LA IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD

Ya hemos visto que la filiacin matrimonial paterna queda determinada mediante la presuncin
del artculo 116: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o
de hecho de los cnyuges. Sin embargo, esta paternidad as presumida se puede impugnar
(por ejemplo, por alejamiento fsico del marido, o por impotentia generandi).

Veamos quienes estn legitimados para impugnar la paternidad:
La legitimacin del marido:
- dice el Cdigo Civil: el marido podr ejercitar la accin de impugnacin de la
paternidad en el plazo de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en
el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correr mientras el marido ignore el
nacimiento (art. 136.1); se trata por tanto de un plazo de caducidad, por tanto,
no susceptible de interrupcin (para evitar estar discutiendo la paternidad
durante aos).
- sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no da mucha importancia
a la caducidad, ya que dice que es ms importante la paternidad verdadera que
la presunta, y las pruebas de ADN pueden verificarla: si el marido no tuviere en
su momento dudas sobre su paternidad, no significa que no tengan indicios
ms adelante.
- por ese motivo, este epgrafe ha sido declarado inconstitucional (dice el TC
debido a que el plazo para el ejercicio de la accin de impugnacin de la
paternidad matrimonial empieza a correr aunque el marido ignore no ser el
progenitor biolgico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro
Civil).

La legitimacin de los herederos del marido:
- Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo sealado en el prrafo
anterior, la accin corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para
completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se
contar desde que lo conozca el heredero (art. 136.2).
- el cmputo del plazo anual no comenzar pues a correr hasta el momento en
que el heredero tenga conocimiento del nacimiento del hijo acerca de cuya
filiacin se discute (pueden transcurrir, pues, dcadas hasta que se inicie el
cmputo del plazo).


La legitimacin del hijo: la impugnacin de la paternidad por parte del hijo depende
#+&
de que tenga o no posesin de estado de filiacin matrimonial:
- Si falta en las relaciones familiares la posesin de estado de filiacin
matrimonial, la demanda podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o
sus herederos (art. 137); esto es, la accin es imprescriptible y, adems,
transmisible a los herederos del hijo.
- Si, por el contrario, el hijo goza (o ha gozado) de posesin de estado de hijo
matrimonial, la accin de impugnacin tiene plazo de caducidad (y no existe
transmisin alguna de la accin de impugnacin a los herederos):
La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao siguiente
a la inscripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz, el plazo
contar desde que alcance la mayora de edad o la plena capacidad
legal.
El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea menor o
incapacitado, corresponde, asimismo, durante el ao siguiente a la
inscripcin de la filiacin, a la madre que ostente la patria potestad o al
Ministerio Fiscal (art. 137).

b) LA IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

La mujer podr ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando la suposicin
del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139); en general la doctrina cree que tal
accin de impugnacin es imprescriptible. Por otra parte, aunque la letra del precepto slo
atribuye legitimacin activa a la madre, hay una cierta conformidad doctrinal en ampliar dicha
legitimacin al padre y al hijo y, segn algunos autores, incluso a los herederos de la madre.

c) LA IMPUGNACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Salvo en el supuesto de que la filiacin extramatrimonial haya quedado determinada mediante
sentencia firme, es igualmente susceptible de impugnacin con carcter general la filiacin no
matrimonial. El artculo 140 distingue segn que el hijo goce o no de posesin de estado:
- Cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder a quien
aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiacin puedan resultar afectados en
su calidad de herederos forzosos. La accin caducar pasados cuatro aos desde que
el hijo, una vez inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado correspondiente.
Adems, los hijos [con posesin de estado] tendrn en todo caso accin durante un
ao despus de haber llegado a la plena capacidad para impugnar la filiacin
extramatrimonial.
- Cuando falte en las relaciones familiares la posesin de estado, la filiacin paterna o
materna no matrimonial podr ser impugnada por aquellos a quienes perjudique; la
accin es imprescriptible.


#+'
8. LA FECUNDACIN POST MORTEM (NUEVO)

La fecundacin post mortem consiste en que la mujer es inseminada con el semen de algn
varn que, en el momento de realizarse la fecundacin, se encontrara ya fallecido.

La Ley 35/1988 de reproduccin asistida excluye el empleo generalizado de la fecundacin
post mortem, pero s se admite en ciertas situaciones:
- en principio no se admite la fecundacin post mortem: No podr determinarse
legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo
nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido,
cuando el material reproductor de este no se halle en el tero de la mujer en la
fecha de la muerte del varn (art. 9.1)
- sin embargo, se admite durante un plazo de 6 meses [plazo extendido
posteriormente a 12 meses] si ha mediado el consentimiento formal del marido: No
obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr consentir, en
escritura pblica o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en
los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo
tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial (art.
9.2)
- tambin se permite a las parejas no casadas: El varn no unido por vnculo
matrimonial, podr hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior,
sirviendo tal consentimiento como ttulo para iniciar el expediente, sin perjuicio de
la accin judicial de reclamacin de paternidad (art. 9.3).


9. LA FECUNDACIN IN VITRO (NUEVO)

a) LA MATERNIDAD SUBROGADA: LAS LLAMADAS MADRES DE ALQUILER

La expresin maternidad subrogada se refiere a dos grupos de casos:
- Una vez fecundado el vulo, el embrin es implantado en el tero de otra mujer para
llevar a trmino el embarazo, generalmente porque la primera mujer (de la que procede
el material gentico) no puede llevar a trmino el embarazo por motivos clnicos. La
madre biolgica es la contrata la gestacin a una madre gestante o sustituta.
- Un segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que la madre
de alquiler cede, no slo su tero, sino tambin su vulo, con lo que sera tambin la
madre biolgica/gentica del nacido, mientras que la madre contratante lo sera
nica y exclusivamente por relacin con el varn progenitor.

b) EL RECHAZO LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

La Ley 35/1988 de reproduccin asistida prohbe radicalmente la maternidad subrogada; si,
pese a la prohibicin, se lleva a efecto en cualquiera de las modalidades antes descritas, se
ignora a la madre gentica, en su caso, y se atribuye directamente la maternidad a la madre
gestante:
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o
sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna en favor del
contratante o de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el
parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre
biolgico, conforme a las reglas generales (art. 10).

#+(
No obstante, conviene indicar que en la prctica y dentro de la evidente rareza del supuesto,
existen algunas vas para superar tal prohibicin, de forma tal que la pareja estril consiga
atribuirse la filiacin del nacido in vitro:
- por ejemplo, si el varn casado presta su consentimiento para la fecundacin de
una mujer distinta a su cnyuge con sus gametos
- y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopcin una vez
transcurridos treinta das desde el parto (177.2.3)
- entonces podra iniciarse el procedimiento de adopcin por parte de la esposa del
padre gentico, convirtindose sta en madre adoptiva o, si se permite la
expresin, en madre legal.
Dice el profesor que, con el tiempo, se habr de revisar la radical prohibicin de la maternidad
subrogada, tal y como est ocurriendo en otros pases de nuestro entorno: probablemente sea
ms razonable admitir la maternidad subrogada y que quienes deseen obtener descendencia,
superando los problemas de infertilidad, puedan recurrir a dicha tcnica.

#+)
CAPTULO V. DE LA ADOPCIN Y OTRAS FORMAS DE PROTECCIN DE MENORES
SECCIN SEGUNDA. DE LA ADOPCIN
Artculo 175.
1. La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por
ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el
adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado.
2. nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipa dos. Por excepcin, ser
posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente
antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o
convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce aos.
3. No puede adoptarse:
A un descendiente.
A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad.
A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela.
4. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice
conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la
adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del
adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el artculo 179, es posible una
nueva adopcin del adoptado.
Artculo 176.
1. La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del
adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.
2. Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica
a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el
ejercicio de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta.
No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
Ser hijo del consorte del adoptante.
Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
Ser mayor de edad o menor emancipado.
3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior podr constituirse la adopcin, aunque
el adoptante hubiere fallecido, si ste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los
efectos de la resolucin judicial en este caso se retrotraern a la fecha de prestacin de tal
consentimiento.
Artculo 177.
1. Habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el
adoptando mayor de doce aos.
2. Debern asentir a la adopcin en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:
El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia firme o
separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran
privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal
privacin. Esta situacin slo podr apreciarse en procedimiento judicial contradictorio,
el cual podr tramitarse como dispone el artculo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. No ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren
imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciar motivadamente en la
resolucin judicial que constituya la adopcin. El asentimiento de la madre no podr
prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto.
3. Debern ser simplemente odos por el Juez:
Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento
no sea necesario para la adopcin.
El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
El adoptando menor de doce aos, si tuviere suficiente juicio.
La entidad pblica, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando
lleve ms de un ao acogido legalmente por aqul.
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Artculo 178.
1. La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia
anterior.
2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el
caso, corresponda:
Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere
fallecido.
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que
tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el
progenitor cuyo vnculo haya de persistir.
3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre
impedimentos matrimoniales.
Artculo 179.
1. El Juez, a peticin del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal acordar
que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad quede
excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le correspondan respecto del
adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.
2. Una vez alcanzada la plena capacidad, la exclusin slo podr ser pedida por el adoptado,
dentro de los dos aos siguientes.
3. Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del propio hijo una vez
alcanzada la plena capacidad.
Artculo 180.
1. La adopcin es irrevocable.
2. El Juez acordar la extincin de la adopcin a peticin del padre o de la madre que, sin
culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los trminos expresados en el artculo
177. Ser tambin necesario que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes
a la adopcin y que la extincin solicitada no perjudique gravemente al menor.
3. La extincin de la adopcin no es causa de prdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil
adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.
4. La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la
adopcin.
5. Las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad
representadas por sus padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orgenes
biolgicos. Las Entidades Pblicas espaolas de proteccin de menores, previa notificacin a
las personas afectadas, prestarn a travs de sus servicios especializados el asesoramiento y
la ayuda que precisen los solicitantes para hacer efectivo este derecho.
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TEMA 23: LA ADOPCIN


1. LA ADOPCIN

Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el
propio acto de la adopcin: la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin () la
filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo (art. 108). La legislacin actualmente vigente en
Espaa no establece diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los
hijos adoptivos.

a) APUNTE HISTRICO

Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la importancia social de la
adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia.

La redaccin originaria del Cdigo espaol configuraba la adopcin privndola de los efectos
que hoy son admitidos como inherentes a la institucin: no determinaba la ruptura de las
relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios
respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto en
particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se estableca una edad sumamente elevada
para adoptar (cuarenta y cinco aos), al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera
hijos o descendientes legtimos.

b) El RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS
LEGISLATIVAS

La normativa respecto de la adopcin ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del
siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la
idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparacin entre
filiacin consangunea y filiacin adoptiva.

Fijando nuestra atencin en la legislacin espaola, el referido proceso se ha instrumentado,
fundamentalmente, mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
A) La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Cdigo la distincin entre adopcin
plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos
sucesorios en la escritura de adopcin.
B) La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de
adopcin simple y plena, convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit
extraordinariamente la realizacin de la adopcin.
C) La Ley 11/1981: se limit a modificar algunas cuestiones de detalle derivadas de la
nueva concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitucin de 1978
D) La Ley 21/1987: actualmente imperante.
E) La Ley 54/2007: de adopcin internacional.

Por otro lado, la Ley 13/2005 ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios
homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta
igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.










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c) LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987

El rgimen establecido por la legislacin anterior se consideraba demasiado permisivo con
consecuencias inaceptables:
Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin, faltando a la
verdadera finalidad social de proteccin a los menores privados de una vida familiar
normal.
Esta ausencia de control permita en ocasiones el odioso trfico de nios, y daba
lugar otras veces a una inadecuada seleccin de los adoptantes.
El rgido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores dificultaba la
realizacin de adopciones a todas luces recomendables.
La posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad.

Ante ello, la Ley 21/1987 opt por modificar los parmetros normativos y la propia configuracin
de la adopcin:
Se ha convertido en una cuestin administrativa dependiente de Entidades pblicas (o
privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa
El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopcin y la
integracin de los menores susceptibles de adopcin en las familias deseosas de
adoptarlos.

d) LA ADOPCIN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007

La Ley 54/2007, de Adopcin Internacional, tiene por objeto fundamental establecer las normas
relativas al Derecho internacional privado en materia de adopcin internacional. Como
consecuencia se ha modificado el apartado 5 del artculo 9 del Cdigo: La adopcin
internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional.
Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa
con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional.


2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN (EXAMEN)

El vigente cdigo contempla como regla general el adoptante individual, aunque se siga
previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial: fuera de la adopcin por
ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona (art. 175).

Ser posible una nueva adopcin del adoptado:
En caso de muerte del adoptante (art. 175)
En caso de que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria
potestad (art. 179).

Tambin se contempla la adopcin por parte de las parejas de hecho: las referencias de esta
Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin
aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por
relacin de afectividad anloga a la conyugal (Disposicin Adicional 3 Ley 21/1987). En
conclusin, tanto personas individuales como matrimonios y parejas de hecho pueden adoptar.

a) REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES (EXAMEN)

Aunque el cdigo no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de
obrar: la adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin
por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el
adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado (art. 175.1). El
adoptante debe reunir dos condiciones cronolgicas respecto del adoptado:
Haber cumplido ya los veinticinco aos. Debe cumplirlo uno de los miembros de la
pareja del matrimonio o pareja de hecho.
Una diferencia de edad de catorce aos entre el adoptado y el adoptante o en el caso
adopcin conjunta, de uno de los cnyuges.

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No pueden adoptar:
Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitacin diga lo contrario.
Obviamente, los menores de edad, estn o no emancipados.
Las personas jurdicas.

b) EL ADOPTADO

Como principio: nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175.2).
Las nicas condiciones que se pide al adoptado son:
Haber nacido (tener capacidad jurdica.)
No haber llegado a la emancipacin.

El sistema actual pretende excluir el posible trfico de nios:
Evitando que se establezcan pactos vlidos sobre la adopcin de los nascituri.
Estableciendo que: el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta das desde el parto (art. 177.2).

c) LAS PROHIBICIONES (EXAMEN)

Afectan tanto al adoptante como al adoptado: no puede adoptarse:
1. A un descendiente.
2. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela (art. 175). La prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene
como objetivo proteger los intereses del tutelado: se pospone hasta la aprobacin
definitiva de las cuentas del perodo tutelar.

En referencia al matrimonio post-adoptivo: El matrimonio celebrado con posterioridad a la
adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte (art. 175). Y viceversa,
una crisis matrimonial no afecta a la adopcin efectuada.


3. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN

La adopcin es un hecho trascendente que determina o conlleva su carcter de inalterable o
inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable (art. 180.1). Por otra parte, la
circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en
condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocara la prdida de su condicin de
hijo adoptivo del correspondiente adoptante: la determinacin de la filiacin que por
naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin (art. 180.4).

La Ley, pues, pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva: una
vez constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del
adoptante como si fuere descendiente consanguneo y se extinguen posibles vnculos jurdicos
con su familia biolgica (ejemplo: a efectos de herencia).

Excepciones de la irrevocabilidad:
Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial, la adopcin regularmente
constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre
o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art. 180.2, en
relacin con el art. 177.2.2.)
- La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del
adoptado debe haberse producido sin culpa suya
- El plazo de dos aos se considera de caducidad y debe computarse a partir
de la firmeza del auto judicial.




En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:
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Las autoridades espaolas controlarn que se produzca la extincin de vnculos
jurdicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los mismos
vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los
adoptantes.
En el supuesto que la ley extranjera admita la revocacin por el adoptante: ser
requisito indispensable que ste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes
del traslado del menor a Espaa, en documento pblico o mediante comparecencia
ante el Encargado del Registro Civil (art. 26.2 Ley 54/2007).


4. EFECTOS DE LA ADOPCIN (EXAMEN)

a) RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO

La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de
condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (art. 108).

Respecto del adoptante:
Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se dara respecto de
cualquier hijo consanguneo.
Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
Rige la obligacin legal de alimentos entre parientes.
Tendr los derechos que le correspondan en la eventual herencia del hijo adoptivo.
Respecto del adoptado:
Rige igualmente la obligacin legal de alimentos entre parientes.
Ocupa en la sucesin los mismos derechos hereditarios que ostentara si fuera
consanguneo, tanto respecto de la legtima como en relacin con la sucesin
intestada.

b) EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN

Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de
origen: La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su
familia anterior (art. 178).

Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de
la eventual relacin familiar preexistente: por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con
la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda:
1. Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere
fallecido.
2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre
que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos
y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir (art. 178).

Sin embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado
y su familia de origen: lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de
lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art. 178.3); (en caso contrario, sera
admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).

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TTULO VII. DE LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES

CAPTULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 154. Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral.
Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones
que les afecten.
Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
Artculo 155. Los hijos deben:
Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.
Contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de
la familia mientras convivan con ella.
Artculo 156. La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno
solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Sern vlidos los actos que realice uno de
ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn acudir al Juez quien, despus de or a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos,
atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos
fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de
la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr
nunca exceder de dos aos.
En los supuestos de los prrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumir
que cada uno de los progenitores acta en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el
consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad
ser ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercer por aquel con quien el hijo
conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del
hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro
progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
Artculo 157. El menor no emancipado ejercer la patria potestad sobre sus hijos con la
asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o
imposibilidad, con la del Juez.
Artculo 158. El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del
Ministerio Fiscal, dictar:
Las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las
futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los
casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
Las medidas necesarias para evitar la sustraccin de los hijos menores por alguno de
los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo autorizacin judicial previa.
Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se
hubiere expedido.
Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de domicilio
del menor.
En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al
menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un
procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

Artculo 159. Si los padres viven separados y no decidieren de comn acuerdo, el Juez
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decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos
menores de edad. El Juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente
juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos.
Artculo 160. Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de
relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo
dispuesto en resolucin judicial.
No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros
parientes y allegados.
En caso de oposicin, el juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o allegados, resolver
atendidas las circunstancias. Especialmente deber asegurar que las medidas que se puedan
fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infraccin de las
resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno
de sus progenitores.
Artculo 161. Tratndose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y dems
parientes corresponde para visitarle y relacionarse con l, podr ser regulado o suspendido por
el juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor.

CAPTULO II. DE LA REPRESENTACIN LEGAL DE LOS HIJOS
Artculo 162. Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus
hijos menores no emancipados.
Se exceptan:
Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con
las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 158.
Artculo 163. Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al
de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y
fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters
opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por
Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

CAPTULO III. DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y DE SU ADMINISTRACIN
Artculo 164. Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los
suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la Ley Hipotecaria.
Se exceptan de la administracin paterna:
Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin
de estos bienes y destino de sus frutos.
Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su
defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.
Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
Artculo 165. Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como
todo lo que adquiera con su trabajo o industria.
No obstante, los padres podrn destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de
ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn
obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.

Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que
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ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2
del artculo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su
educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les
entregue la parte que en equidad proceda.
Artculo 166. Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni
enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino
por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio,
con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos
al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de
inventario.
No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y
consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores mobiliarios siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valores seguros.
Artculo 167. Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el
Juez, a peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr
adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,
exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin, o incluso nombrar un
Administrador.
Artculo 168. Al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin
de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La accin
para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos.
En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres
de los daos y perjuicios sufridos.

CAPTULO IV. DE LA EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD
Artculo 169. La patria potestad se acaba:
Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
Por la emancipacin.
Por la adopcin del hijo.
Artculo 170. El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin.
Artculo 171.
La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por
ministerio de la ley, al llegar aqullos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que
viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar
la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad.
La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo
especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente, en las reglas
del presente ttulo.
La patria potestad prorrogada terminar:
Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
Por la adopcin del hijo.
Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir
la tutela o curatela, segn proceda.
#"(
TEMA 24: LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES


1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Definicin de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los
progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de
forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres.

La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo; al contrario, los poderes
que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre pesan sobre los padres respecto de la
educacin, crianza y formacin de los hijos. En efecto, se trata de poderes que el ordenamiento
jurdico concede a los progenitores para que los ejerciten en beneficio de los hijos y no
atendiendo a sus propios intereses: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad (art. 154.2).


2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD (EXAMEN)

a) LOS HIJOS NO EMANCIPADOS

Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no
hayan sido emancipados (art. 154.1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados
judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso
respecto de los hijos mayores de edad.

b) LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD

La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y
por principio inseparable; asimismo, en el supuesto de matrimonio homosexual, es idntico
para ambos cnyuges:
- Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres (art. 154.1)
- La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores (art. 156)
- la titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye o representa el
ideal a perseguir por los propios progenitores.

Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria
potestad, como seran los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre
cnyuges. El artculo 156 formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la
patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido, distinguiendo
entre:
El ejercicio individual de carcter coyuntural
El ejercicio individual tendencialmente permanente.

c) EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS
PROGENITORES

Es habitual el ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno delos cnyuges; or ejemplo,
cuando uno de los progenitores acta respecto de los hijos:
1. conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad (operacin quirrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo
la moda al uso)
2. con el consentimiento expreso o tcito del otro (ejemplo: actividades deportivas o
extraescolares).




#")
Desavenencias coyunturales: en el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o
episdico, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos,
pero el Juez asume una postura arbitral decidiendo cul de los progenitores tiene mejores
razones para decidir en una cuestin concreta: En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos
podrn acudir al Juez quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en
todo caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al
padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa
que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr
vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos (art. 156). Dice
el profesor que acudir a un juez por estos motivos no augura nada bueno al matrimonio.

d) LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD

Existe atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los
progenitores en los casos siguientes:
1. En caso de desacuerdos reiterados, como acabamos de ver, el juez atribuir en
exclusiva a uno de los progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de
determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un perodo que no supere
los dos aos (art. 156.2).
2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art.
156.4); en este supuesto no se requiere la declaracin judicial propiamente dicha
relativa a la ausencia o incapacitacin tcnicamente interpretadas.
3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el
hijo conviva (art. 156.5). La separacin de los progenitores puede deberse:
Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o
separacin)
A falta de convivencia efectiva de los progenitores: viven separados por no
haber contrado nunca matrimonio, o porque uno de ellos est casado con otra
persona, o se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio, etc.


3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD (EXAMEN)

Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de
obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos.

a) LA OBEDIENCIA FILIAL

A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan
bajo su potestad, y respetarles siempre (art. 155.1):
El respeto debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria
potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el mbito
estrictamente familiar por diversas vas, como, por ejemplo, la desheredacin (art.
853.2).
La obediencia, en cambio, es la nica obligacin que han de satisfacer los hijos por el
conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.

b) LOS DEBERES PATERNOS

Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que
olvidan sus propias responsabilidades, el Cdigo fija un estndar de conducta paterno en los
deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formacin integral: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes (art. 154).


#"*
En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que
debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la
propia formacin de los padres y predisposicin de los hijos, cuya opinin y caractersticas
personales habrn de ser tenidas en cuenta por los progenitores. La expresin legal de velar
por los hijos es posiblemente la generalizacin del conjunto de los deberes paternos e implica
prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera
la crianza y formacin de los hijos.

c) LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN POR LA LEY 54/2007

La funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin o correccin en la que el
premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana, sobre todo en las
etapas infantiles y adolescentes y as lo entenda antiguamente el Cdigo Civil: los padres
podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir
razonable y moderadamente a los hijos (art. 154.3).

Ante la preocupacin por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convencin sobre los
Derechos del Nio de 1989, la moderada facultad de correccin, tradicional en la materia, ha
sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los
menores de edad in potestate: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos,
de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y psicolgica (art 154);
los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad (se ha
suprimido la potestad de correccin que afectaba igualmente a tutores) (art. 154).

Excluido el cachete o la guantada, si un menor no obedece sistemticamente a sus mayores, el
recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es impetrar el auxilio de la
autoridad.


4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN

Constituye un derecho y un deber de los padres como consecuencia de la falta de capacidad
de los hijos menores no emancipados (se les denomina menores in potestate).

a) LA REPRESENTACIN LEGAL

Salvo restriccin legal concreta, el mbito de la representacin legal se extiende a cualesquiera
actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, al
igual que en cualquier otro supuesto de representacin legal, los padres actan en nombre y
por cuenta de sus representados: los padres que ostenten la patria potestad tienen la
representacin legal de sus hijos menores no emancipados (art. 162).

Sin embargo hay excepciones; las restricciones legales son:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo
con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se
requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 158 (art. 162).










##+
b) EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL

En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye
la facultad de representacin de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los
progenitores): siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al
de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y
fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters
opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de
intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin
necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad (art.
163). El artculo 300 sobre el defensor judicial, determina que el Juez [...] nombrar defensor a
quien estime ms idneo para el cargo, sea o no pariente del menor.


5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

La actual redaccin del Cdigo Civil ha restringido las facultades patrimoniales de los
progenitores, suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de
administracin de los padres en el sentido que seguidamente veremos.

a) LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES

La administracin paterna es una carga impuesta por la minora de edad de los hijos titulares
de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes
que, adems, han de afrontar de forma gratuita: los padres administrarn los bienes de los
hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria (art. 164). Los
progenitores quedan obligados a:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: al trmino de la patria
potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la
administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces (art. 168). La accin
prescribir a los tres aos.
2. El Juez puede privar a los progenitores de la administracin paterna, por peticin de
los hijos como mediante la intervencin de cualquier otro pariente del menor: Cuando
la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a
peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr
adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los
bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso
nombrar un Administrador (art. 167).
3. Los progenitores habrn de responder patrimonialmente en caso que la
administracin supusiese un menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales,
originada por la desidia o el descuido paternos: en caso de prdida o deterioro de los
bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios
sufridos (art. 168.2).

b) BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS PROGENITORES

El segundo prrafo del art. 164 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado
de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la
administracin de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por
causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el
causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un
Administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

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c) LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES

Como consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del
principio establecido en el artculo 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario:
pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que
adquiera con su trabajo o industria (art 165.1)
No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendicin de cuentas,
resulta contradicho por lo establecido en los siguientes prrafos del artculo: los
padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con
uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas
familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en
tales atenciones.
Adems se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento
de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no
sean administrados por los progenitores: Con este fin se entregarn a los padres, en
la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan
los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de
aqullos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera,
pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la
parte que en equidad proceda (art. 165.3).

d) El CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA

Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenacin o gravamen relativos a los
bienes filiales, si bien se requiere la intervencin o autorizacin judicial para determinar si
verdaderamente existan causas justificadas de utilidad o necesidad respecto de:
Bienes inmuebles.
Establecimientos mercantiles o industriales.
Objetos preciosos.
Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones.
Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.

Sin embargo, si el menos hubiese cumplido diecisis aos y consiente en documento pblico,
no se necesita autorizacin judicial, ni para enajenar valores mobiliarios siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valores seguros (art. 166).

e) LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES

Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna:
los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su
guarda (Art. 1903). La responsabilidad civil de los progenitores alcanza tambin a los tutores
(art. 1903.3).


6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD (EXAMEN)

a) EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipacin.
3. Por la adopcin del hijo (art. 169).








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b) EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA

Nuestro cdigo considera como primera causa de emancipacin llegar a la mayora de edad
(art. 314). Sin embargo, existen dos casos particulares:
- La patria potestad prorrogada: En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados
durante la minora de edad: la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido
incapacitados, quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la
mayor edad (art. 171.1)
- La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados despus de alcanzar
la mayora de edad: Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus
padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad,
que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La
exigencia de soltera del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber
contrado matrimonio, se habr producido la consiguiente emancipacin (arts. 316 y
171.2.4) y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge (art. 234.1).

La ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan
sujetas a la resolucin judicial de incapacitacin y de forma subsidiaria a las reglas del cdigo
relativas a la relacin paterno-filial: la patria potestad prorrogada o rehabilitada se ejercer con
sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y subsidiariamente a
las reglas del presente ttulo (art. 171).

La patria potestad prorrogada o rehabilitada se extinguir por acaecer cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopcin del hijo.
3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada o rehabilitada (por
ejemplo por adopcin o por matrimonio) subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir
la tutela (art. 171.3).

c) LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD (EXAMEN)

La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada
precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio: el padre o la
madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial (art. 170)
Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de tipificacin legal del
incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestin
reservada al criterio judicial.
Sentencias penales: el Cdigo Penal considera la pena de inhabilitacin para el
ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relacin con el delito de abandono
de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez penal para establecer la
privacin de la patria potestad por un perodo de cuatro a diez aos.
Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separacin, nulidad, o divorcio): es
tambin casustica: impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando
en el proceso se revele causa para ello.

d) LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD (EXAMEN)

La privacin de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:
Ser un hecho grave.
Ser recuperable en todo caso.
La dificultad de concrecin, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.

Por tanto, la suspensin de la patria potestad, pone de manifiesto el carcter temporal y
pasajero de dicha medida.
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e) LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD

En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad: los Tribunales podrn, en
beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motiv la privacin (art. 170.2). Sin embargo, atendiendo a la
jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.

f) LA INSCRICIN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES
(NUEVO)

La patria potestad y su modificacin no estuvo sujeta a inscripcin en el Registro Civil hasta la
nueva Ley 20/2011 del Registro Civil: cualesquiera hechos que afecten a las relaciones
paterno-filiales debern inscribirse en el registro individual de la persona sujeta a patria
potestad y en los de sus progenitores (art. 71 LRC). Y se redunda diciendo:
- Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio
y a las modificaciones de la patria potestad. En particular, las que se produzcan
como consecuencia de la nulidad, separacin y divorcio de los progenitores.
- Tambin se inscribir la extincin, privacin, suspensin, prrroga y rehabilitacin
de la patria potestad (que es reiterativo de lo dicho anteriormente).

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TTULO VI. DE LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Artculo 142. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea
menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le
sea imputable.
Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos
de otro modo.
Artculo 143. Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que
seala el artculo precedente:
Los cnyuges, los ascendientes y los descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida cuando los necesiten
por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a
los que precisen para su educacin.
Artculo 144. La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a
prestarlos se har por el orden siguiente:
Al cnyuge.
A los descendientes de grado ms prximo.
A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o
consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean
llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos.
Artculo 145. Cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se
repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo.
Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez
obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a
reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda.
Cuando dos o ms alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada
legalmente a darlos, y sta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardar el
orden establecido en el artculo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el
cnyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso ste ser preferido a aqul.
Artculo 146. La cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los
da y a las necesidades de quien los recibe.
Artculo 147. Los alimentos, en los casos a que se refiere el anterior, se reducirn o
aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades
del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.
Artculo 148. La obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para
subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarn sino desde la fecha
en que se interponga la demanda.
Se verificar el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no
estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente.
El Juez, a peticin del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenar con urgencia las medidas
cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pblica u otra persona
y proveer a las futuras necesidades.
Artculo 149. El obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la
pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada
para el alimentista por las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser
rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.
Artculo 150. La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado, aunque
los prestase en cumplimiento de una sentencia firme.
Artculo 151. No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos.
Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos.
Pero podrn compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a
ttulo oneroso o gratuito el derecho a demandarlas.
Artculo 152. Cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
##&
Por muerte del alimentista.
Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido
un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin
alimenticia para su subsistencia.
Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de las
que dan lugar a la desheredacin.
Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de
aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista
esta causa.
Artculo 153. Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por
este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo
ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate.

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7. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES: INTRODUCCIN (NO ENTRA)

a) SEDE SISTEMTICA Y CONSIDERACIONES PREVIAS

Los alimentos entre parientes es una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro
entre los cnyuges y los parientes cercanos (en lnea recta y hermanos); la obligacin no es
necesariamente consecuencia de una sentencia establecida en procedimiento judicial. Se trata
de una institucin independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de
la filiacin, que acta de forma complementaria para supuestos en que:
La obligacin de asistencia conyugal ha decado (por ejemplo, separacin
matrimonial)
En los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de
edad.
Lo habitual es una conjuncin de las dos razones: separacin e hijos mayores de edad.


b) FUNDAMENTO Y VIGENCIA ACTUAL: SOLIDARIDAD FAMILIAR Y POLTICA
ASISTENCIAL

La obligacin alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los
familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en
estado de penuria, necesidad o pobreza y que otros (u otro) familiares cuenten con medios
econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. En el
pasado (sin Seguridad Social ni desarrollo del Estado asistencial) era muy importante.

Sin embargo, la poltica asistencial impuesta por la Constitucin, y por la existencia de un
Estado social y democrtico de Derecho, conlleva que muchos de los aspectos propios de la
obligacin alimenticia entre parientes han de ser desempeados por los poderes pblicos; en
consecuencia, habr de exonerar a los familiares que habran de atender las necesidades de
quien se encontrara en situacin de penuria o, al menos, mitigar sus obligaciones al respecto.

Dicen algunos autores que, en la actualidad, la obligacin civil de alimentos debe considerarse
complementaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico, en particular cuando la
percepcin de las ayudas y pensiones pblicas no garantizan la satisfaccin de las
necesidades del eventual alimentista.


8. NATURALEZA Y CARACTERES (EXAMEN)

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del
alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirn los gastos de
embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo (art. 142).

La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres. A efectos didcticos, se distingue entre:
El derecho de alimentos: derecho-deber latente entre los familiares de exigir o
prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El derecho de
alimentos se caracteriza:
Reciprocidad: Estn obligados recprocamente a darse alimentos; esto es,
los familiares contemplados en los artculos 142 y siguientes son
potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan
los presupuestos legalmente establecidos.
Carcter personalsimo: slo los familiares contemplados legalmente pueden
solicitar o estar obligados a prestar los alimentos; la obligacin es irrenunciable
y el derecho es intransmisible.
Imprescriptibilidad: el derecho puede ser ejercitado por el familiar que se
encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.

##(
La relacin obligatoria alimenticia: es la obligacin alimenticia ya establecida y
concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia
judicial. En este caso desaparecen los caracteres anteriores:
Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer
por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad
(pues el acreedor no est obligado).
Decae la nota de la imprescriptibilidad: las pensiones o rentas vencidas y no
pagadas prescriben (al cabo de cinco aos, art. 1966.1)
El carcter personalsimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas el
cdigo permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (art. 151);
se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier
otro.


9. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES
(EXAMEN)

El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de
satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El cdigo
emplea los siguientes trminos:
Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de
cualesquiera de sus familiares.
Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han
de satisfacerlos.

Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo
precedente:
1. Los cnyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que
precisen para su educacin (art. 143).

a) LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN

Debido a la existencia de varios grupos de familiares como posibles deudores de los alimentos,
obliga, ante todo, a determinar el orden en relacin con la legitimacin pasiva: la reclamacin
de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por el orden
siguiente:
1. Al cnyuge.
2. A los descendientes de grado ms prximo.
3. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o
consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean
llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos (art. 144).

Constante el matrimonio: carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber
conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica (art. 68) es en todo caso ms
amplio que el derecho de alimentos.

En supuestos de crisis matrimonial:
Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artculo 90 y siguientes,
referidos al convenio regulador en los casos de separacin, nulidad y divorcio.
Separaciones de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe
la reclamacin de alimentos entre cnyuges pues ningn precepto condiciona la
exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir
juntos.


##)
b) PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA
ALIMENTICIA

En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o
un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quin y en qu cuanta
han de satisfacerse los alimentos que correspondan: cuando recaiga sobre dos o ms
personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en
cantidad proporcional a su caudal respectivo (art. 145).

La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de carcter solidario
a partes iguales entre los diversos obligados: el juez deber atender a la respectiva situacin
patrimonial de los obligados.

De forma excepcional y transitoria: en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos]
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que
les corresponda (art. 145.2).


10. DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTICIA

a) LOS CRITERIOS DE DETERMINACIN

Tradicionalmente el CC se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al
arbitrio judicial el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso, suministrando
slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacin econmica de alimentista y
alimentante: la cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los
da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146).

b) LAS FORMAS DE LA PRESTACIN

La obligacin alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccin, de dos
formas:
Mediante el pago de la correspondiente pensin pecuniaria (que se verificar por
meses anticipados)
Mediante el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que
se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos (art. 149).

La facultad de eleccin del deudor alimentante ha originado numerosos problemas, sobre todo
en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado pretende
prestar, en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre).
Por este motivo se ha aadido un segundo prrafo al artculo 149: Esta eleccin no ser
posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las
normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra
justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.

c) LA FIJACIN DE LA PENSIN

En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de
los supuestos de reclamacin judicial, se puede:
Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse
a clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro.
Establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos
del alimentante.





##*
11. LA MODIFICACIN DE LA PENSIN

La cuanta (o, en su caso, el porcentaje) de la pensin es esencialmente modificable, ya que:
Depende de la situacin patrimonial de las partes.
Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir.
los alimentos [...] se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o
disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de
satisfacerlos (art. 147).


12. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA (EXAMEN)

Afirma el artculo 150 que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado. Por su parte, el artculo 152 dispone que cesar tambin la obligacin de dar
alimentos:
1. Por muerte del alimentista.
2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no
poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido
un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin
alimenticia para su subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de
las que dan lugar a desheredacin.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad
de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras
subsista esta causa.

A pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros
no merecen tal calificacin.

a) LA MUERTE DE LOS INTERESADOS

Siendo la obligacin alimenticia personalsima, desaparece desde el momento de la muerte o
declaracin de fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida.

El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir
dicha obligacin. Si bien, puede darse el caso de que, por la relacin familiar que les una con el
alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva
obligacin alimenticia.

La muerte del alimentista (art. 152.1), obviamente, acarrea la extincin de la obligacin de
prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de
alimentistas. Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensin ha
de realizarse por meses anticipados: sus herederos no estarn obligados a devolver lo que
ste hubiese recibido anticipadamente (art. 148.2).

b) LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES

La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden
llegar a ser de tal gravedad, que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia
(art. 152). Por tanto, en tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho.

c) LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA

Bajo tal rbrica podemos considerar los supuestos siguientes del artculo 152:
Mala conducta del alimentista: En este caso no hay extincin alguna, sino inexistencia
de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia,
se encuentra en situacin de menesterosidad: Cuando el alimentista sea descendiente
del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de
falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa (art. 152.5).
#$+
Conductas de desheredacin de alimentista: cuando ste lleve a cabo alguna de las
conductas que son consideradas causas de desheredacin por el Cdigo Civil puede
desempear tanto efectos propiamente extintivos en caso de obligacin establecida,
como originar la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna: Cuando el
alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan
lugar a desheredacin (art. 152.4).


13. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS

Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo,
por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el
testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate (art. 153).

Este precepto pretende convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en
normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen
legal. Es, sin embargo, intencin absolutamente vana, ya que los presupuestos de la obligacin
alimenticia entre parientes imposibilitan pretender una aplicacin general de los artculos 142 y
siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia. La nica relevancia que puede atribursele
consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las
que habr de estarse a lo pactado y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss).




#$"
BLOQUE V: LAS INSTITUCIONES CAUTELARES


Tema 25: Las instituciones tutelares.

TTULO X. DE LA TUTELA, DE LA CURATELA Y DE LA GUARDA DE LOS MENORES O
INCAPACITADOS
CAPTULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 215.
La guarda y proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de
los menores o incapacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante:
La tutela.
La curatela.
El defensor judicial.
Artculo 216.
Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercern en beneficio del tutelado y estarn
bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
Las medidas y disposiciones previstas en el artculo 158 de este Cdigo podrn ser acordadas
tambin por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de
tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el
inters de stos.
Artculo 217.
Slo se admitir la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos.
Artculo 218.
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrn de inscribirse en el
Registro Civil.
Dichas resoluciones no sern oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las
oportunas inscripciones.
Artculo 219.
La inscripcin de las resoluciones a que se refiere el artculo anterior, se practicarn en virtud
de la comunicacin que la autoridad judicial deber remitir sin dilacin al Encargado del
Registro Civil.
Artculo 220.
La persona que en el ejercicio de una funcin tutelar sufra daos y perjuicios, sin culpa por su
parte, tendr derecho a la indemnizacin de stos con cargo a los bienes del tutelado, de no
poder obtener por otro medio su resarcimiento.
Artculo 221.
Se prohbe a quien desempee algn cargo tutelar:
Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya
aprobado definitivamente su gestin.
Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un
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tercero y existiera conflicto de intereses.
Adquirir por ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual
ttulo.
CAPTULO II. DE LA TUTELA
SECCIN I. DE LA TUTELA EN GENERAL.
Artculo 222.
Estarn sujetos a tutela:
Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad.
Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda la curatela.
Los menores que se hallen en situacin de desamparo.
Artculo 223.
Los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor, establecer
rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos
u ordenar cualquier disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o
incapacitados.
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser
incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier
disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
Los documentos pblicos a los que se refiere el presente artculo se comunicarn de oficio por
el notario autorizante al Registro Civil, para su indicacin en la inscripcin de nacimiento del
interesado.
En los procedimientos de incapacitacin, el juez recabar certificacin del Registro Civil y, en
su caso, del registro de actos de ltima voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las
disposiciones a las que se refiere este artculo.
Artculo 224.
Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela, salvo
que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante
decisin motivada.
Artculo 225.
Cuando existieren disposiciones en testamento o documento pblico notarial del padre y de la
madre, se aplicarn unas y otras conjuntamente en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se
adoptarn por el Juez, en decisin motivada, las que considere ms convenientes para el
tutelado.
Artculo 226.
Sern ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento pblico notarial sobre la
tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria
potestad.
Artculo 227.
El que disponga de bienes a ttulo gratuito en favor de un menor o incapacitado, podr
establecer las reglas de administracin de los mismos y designar la persona o personas que
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hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.
Artculo 228.
Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio
de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr
el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela.
Artculo 229.
Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran
el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados.
Artculo 230.
Cualquier persona podr poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad Judicial
el hecho determinante de la tutela.
Artculo 231.
El Juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas
que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si
fuera mayor de doce aos.
Artculo 232.
La tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio o a instancia
de cualquier interesado.
En cualquier momento podr exigir del tutor que le informe sobre la situacin del menor o del
incapacitado y del estado de la administracin de la tutela.
Artculo 233.
El Juez podr establecer, en la resolucin por la que se constituya la tutela o en otra posterior,
las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado. Asimismo
podr en cualquier momento exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del
incapacitado y del estado de la administracin.
SECCIN SEGUNDA. DE LA DELACIN DE LA TUTELA Y DEL NOMBRAMIENTO DEL
TUTOR.
Artculo 234.
Para el nombramiento de tutor se preferir:
Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223.
Al cnyuge que conviva con el tutelado.
A los padres.
A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o
prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del
incapacitado as lo exige.
#$%
Se considera beneficiosa para el menor la integracin en la vida familiar del tutor.
Artculo 235.
En defecto de las personas mencionadas en el artculo anterior, el Juez designar tutor a
quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de ste, considere ms idneo.
Artculo 236.
La tutela se ejercer por un solo tutor, salvo:
Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su
patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de
los bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su
competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas
conjuntamente.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente
de modo anlogo a la patria potestad.
Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente
que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.
Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado
en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
Artculo 237.
En el caso del nmero 4 del artculo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo
expreso, y en el caso del nmero 2, si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el
nombramiento de tutores, resolver que stos puedan ejercitar las facultades de la tutela con
carcter solidario.
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos, y sin perjuicio de lo
dispuesto en los nmeros 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores
habrn de ser ejercitadas por stos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo
del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el Juez, despus de or a los tutores y al tutelado si
tuviere suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso
de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela,
podr el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.
Artculo 237 bis.
Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u
oposicin de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podr ste ser realizado por
el otro tutor, o, de ser varios, por los dems en forma conjunta.
Artculo 238.
En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los
restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo
expreso.
Artculo 239.
La tutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidad a que se refiere el
artculo 172.
Se proceder, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando
existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan
asumir la tutela con beneficio para ste.
#$&
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la tutela de los
incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artculo 234 sea nombrado tutor,
asumir por ministerio de la Ley la tutela del incapaz o cuando ste se encuentre en situacin
de desamparo. Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a
causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le
incumben de conformidad a las Leyes, cuando stos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material.
Artculo 240.
Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurar que el nombramiento
recaiga en una misma persona.
Artculo 241.
Podrn ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los
artculos siguientes.
Artculo 242.
Podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre
cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados.
Artculo 243.
No pueden ser tutores:
Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela.
Artculo 244.
Tampoco pueden ser tutores:
Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de
la persona.
Artculo 245.
Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus
disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez, en resolucin motivada,
estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.
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Artculo 246.
Las causas de inhabilidad contempladas en los artculos 243.4) y 244.4) no se aplicarn a los
tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron
conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin
motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.
Artculo 247.
Sern removidos de la tutela los que despus de deferida incurran en causa legal de
inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeo de la tutela, por incumplimiento de los
deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas
de convivencia graves y continuados.
Artculo 248.
El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada,
decretar la remocin del tutor, previa audiencia de ste si, citado, compareciere. Asimismo, se
dar audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio.
Artculo 249.
Durante la tramitacin del procedimiento de remocin, podr el Juez suspender en sus
funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial.
Artculo 250.
Declarada judicialmente la remocin, se proceder al nombramiento de nuevo tutor en la forma
establecida en este Cdigo.
Artculo 251.
Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y
tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
Las personas jurdicas podrn excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el
adecuado desempeo de la tutela.
Artculo 252.
El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Artculo 253.
El tutor podr excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de
parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeo de aqulla le sobrevenga
cualquiera de los motivos de excusa contemplados en el artculo 251.
Artculo 254.
Lo dispuesto en el artculo anterior no se aplicar a la tutela encomendada a las personas
jurdicas.
Artculo 255.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento.
Artculo 256.
#$(
Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estar obligado a ejercer la
funcin.
No hacindolo as, el Juez nombrar un defensor que le sustituya, quedando el sustituido
responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si sta fuera rechazada.
Artculo 257.
El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delacin perder lo
que, en consideracin al nombramiento, le hubiere dejado el testador.
Artculo 258.
Admitida la excusa se proceder al nombramiento de nuevo tutor.
SECCIN TERCERA. DEL EJERCICIO DE LA TUTELA
Artculo 259.
La Autoridad judicial dar posesin de su cargo al tutor nombrado.
Artculo 260.
El Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma.
No obstante la entidad pblica que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la
desempee por resolucin judicial no precisar prestar fianza.
Artculo 261.
Tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar
en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado.
Artculo 262.
El tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo.
Artculo 263.
La Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa
para ello.
Artculo 264.
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de
las personas que el Juez estime conveniente.
Artculo 265.
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la
autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento
destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado.
Artculo 266.
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado, se entender
que los renuncia.
#$)
Artculo 267.
El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda
realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitacin,
Artculo 268.
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su
integridad fsica y psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad.
Artculo 269.
El tutor est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
A procurarle alimentos.
A educar al menor y procurarle una formacin integral.
A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin
en la sociedad.
A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta
anual de su administracin.
Artculo 270.
El tutor nico y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los
tutelados y est obligado a ejercer dicha administracin con la diligencia de un buen padre de
familia.
Artculo 271.
El tutor necesita autorizacin judicial:
Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin
especial.
Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar
contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o
de escasa cuanta.
Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.
Para dar y tomar dinero a prstamo.
Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
#$*
Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso
los crditos de terceros contra el tutelado.
Artculo 272.
No necesitarn autorizacin judicial la particin de herencia ni la divisin de cosa comn
realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirn aprobacin judicial.
Artculo 273.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos
anteriores, el Juez oir al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo
considera oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
Artculo 274.
El tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el
trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la
cuanta de la retribucin no baje del 4 % ni exceda del 20 % del rendimiento lquido de los
bienes.
Artculo 275.
Slo los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el
Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.
SECCIN CUARTA. DE LA EXTINCIN DE LA TUTELA Y DE LA RENDICIN FINAL DE
CUENTAS.
Artculo 276.
La tutela se extingue:
Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera
sido judicialmente incapacitado.
Por la adopcin del tutelado menor de edad.
Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Artculo 277.
Tambin se extingue la tutela:
Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de
sta la recupere.
Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la
sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.
Artculo 278.
Continuar el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido
incapacitado antes de la mayora de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de
incapacitacin.
Artculo 279.
#%+
El tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su
administracin ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo
que fuere necesario si concurre justa causa.
La accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la
terminacin del plazo establecido para efectuarlo.
Artculo 280.
Antes de resolver sobre la aprobacin de la cuenta, el Juez oir al nuevo tutor o, en su caso, al
curador o al defensor judicial, a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus
herederos.
Artculo 281.
Los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a
tutela.
Artculo 282.
El saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del tutor.
Artculo 283.
Si el saldo es a favor del tutor, devengar inters legal desde que el que estuvo sometido a
tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes.
Artculo 284.
Si es en contra del tutor, devengar inters legal desde la aprobacin de la cuenta.
Artculo 285.
La aprobacin judicial no impedir el ejercicio de las acciones que recprocamente puedan
asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razn de la tutela.
CAPTULO III. DE LA CURATELA
SECCIN PRIMERA. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 286.
Estn sujetos a curatela:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
Artculo 287.
Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o,
en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en
atencin a su grado de discernimiento.
Artculo 288.
En los casos del artculo 286, la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del curador
en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos.
Artculo 289.
#%"
La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos
que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.
Artculo 290.
Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria
la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a los mismos actos en que los
tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin judicial.
Artculo 291.
Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin
de los tutores. No podrn ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.
Artculo 292.
Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempear el cargo de
curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.
Artculo 293.
Los actos jurdicos realizados sin la intervencin del curador, cuando sta sea preceptiva,
sern anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo
con los artculos 1.301 y siguientes de este Cdigo.
SECCIN SEGUNDA. DE LA CURATELA EN CASOS DE PRODIGALIDAD
Artculo 294.
Artculo 295.
Artculo 296.
Artculo 297.
Los actos del declarado prdigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrn ser
atacados por esta causa.
Artculo 298.
CAPTULO IV. DEL DEFENSOR JUDICIAL
Artculo 299.
Se nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen
en alguno de los siguientes supuestos:
Cuando en algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y
sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por
ambos padres, si el conflicto de intereses existiere slo con uno de ellos,
corresponder al otro por Ley, sin necesidad de especial nombramiento, representar y
amparar al menor o incapacitado.
En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeare sus
funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempear el cargo.
En todos los dems casos previstos en este Cdigo.
Artculo 299 bis.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no
#%#
recaiga resolucin judicial que ponga fin al procedimiento, asumir su representacin y defensa
el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando adems del cuidado de la persona hubiera de
procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos, quien
deber rendirle cuentas de su gestin una vez concluida.
Artculo 300.
El Juez, en procedimiento de jurisdiccin voluntaria, de oficio o a peticin del Ministerio Fiscal,
del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrar defensor a
quien estime ms idneo para el cargo.
Artculo 301.
Sern aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remocin de los
tutores y curadores.
Artculo 302.
El defensor judicial tendr las atribuciones que le haya concedido el Juez, al que deber rendir
cuentas de su gestin una vez concluida.
CAPTULO V. DE LA GUARDA DE HECHO
Artculo 303.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 203 y 22 cuando la autoridad judicial tenga
conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podr requerirle para que informe de
la situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuacin en
relacin con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que
considere oportunas.
Artculo 304.
Los actos realizados por el guardador de hecho en inters del menor o presunto incapaz no
podrn ser impugnados si redundan en su utilidad.
Artculo 305.
Artculo 306.
Ser aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artculo 220 respecto del tutor.
Artculo 307.
Artculo 308.
Artculo 309.
Artculo 310.
Artculo 311.
Artculo 312.
Artculo 313.


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TEMA 25: LAS INSTITUCIONES TUTELARES


1. INTRODUCCIN

1.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil desde su publicacin estableca una serie de circunstancias o causas de
incapacitacin se encontraban legalmente tasadas: locura o demencia; sordomudez,
acompaada de
la falta de saber leer y escribir (incomunicacin absoluta de la persona); prodigalidad; y estar
sufriendo la pena de interdiccin civil (pena accesoria de ciertas condenas penales actualmente
abolidas).
A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de
dotarle de un cauce de representacin y defensa.
A tal fin se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y
Consejo de
familia (la denominada tutela de familia).
Los menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres
no
pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido privados de ella).
En aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser
contrastantes
o antagnicos (por ejemplo, herencia de un familiar), se les deba nombrar un defensor judicial.
1.2. LA LEY 13/1983 Y LA NUEVA REDACCIN DEL CDIGO CIVIL
La Ley 13/1983, ha modificado profundamente la redaccin originaria del Cdigo Civil, cuyas
directrices fundamentales son:
1. Las causas de incapacitacin no se enumeran, se identifican genricamente: las
enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la
persona gobernarse por s misma (art. 200).
2. Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo rgano tuitivo
de la persona: la cratela. Adems las fronteras entre tutela y cratela se difuminan pasando
a depender del pronunciamiento del Juez en la correspondiente sentencia.
3. Abandona de raz el sistema de tutela de familia y adscribe los rganos tuitivos de la persona
al control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4. Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa de
incapacitacin persistir despus de la mayora de edad (art. 201). En tal caso, se originar la
patria potestad prorrogada una vez superada la mayora por el incapacitado, y, cuando ella
resulte imposible, la tutela (art. 171).

2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL

Conforme al vigente artculo 215 del Cdigo Civil:
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La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de
los
menores o incapacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante:
1. La tutela.
2. La cratela.
3. El defensor judicial.
En general la caractersticas diferenciales de los distintos cargos son:
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable.
El curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la
capacidad del sometido a cratela, sin sustituirlo.
El cargo de defensor judicial es semejante al de curador, aunque se caracteriza por su
ocasionalidad.
Son de sealar algunos extremos generales antes de considerar por separado los distintos
cargos
tuitivos:
1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente causas o
motivos de excusa del desempeo de los mismos. (art. 251)
#%%
2. El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor
judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234), aunque el propio precepto permite
al propio tutelado, prever la designacin de cualquier persona, sea o no familiar, conforme al
principio de autotutela.
La autotutela es la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar, de adoptar las
disposiciones que estime convenientes, en previsin de su propia futura incapacitacin, lo
cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente
en
el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad
de las personas.
4. Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de contratos por el
afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues
deberan haber actuado a travs de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial
son anulables (art. 293).
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial,
cuando sta sea preceptiva, sern radicalmente nulos. (cfr. arts. 271 y 272 del CC)

3. LA TUTELA

En trminos generales:
El rgimen jurdico de la tutela es aplicable supletoriamente a la cratela (cfr. art. 291.1) y al
defensor judicial (art. 301)
Es enormemente difcil discurrir acerca de la capacidad de obrar de las personas sin
considerar, simultneamente, los rasgos bsicos de las instituciones tutelares en su conjunto.
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3.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Existe paralelismo y una relacin de subsidiariedad entre la tutela y la patria potestad.
La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa, requiere que otros rganos
garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales. La misma circunstancia se da en mayores de edad incapacitados.
El titular de cualquier rgano tutelar ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona
y/o
bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en
beneficio del
tutelado.
3.2. LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA
Se encuentran obligados a proponer la tutela:
Los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela, quienes
pueden y estn obligados a poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dar
lugar as al correspondiente procedimiento.
La inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una indemnizacin, ora en
favor del propio tutelado, ora en favor de terceros.
estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que
conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor o incapacitado [y las mencionadas en el art. 239], y si no lo
hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados. (art. 229)
Los Fiscales y los Jueces:
si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el
territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el
primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela. (art. 228)
Cualquier persona :
cualquier persona podr poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad
judicial el hecho determinante de la tutela (art. 230)
La intervencin, del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta
preceptiva y de obligado cumplimiento para el propio Juez, a quien compete el control del
ejercicio
#%&
de la tutela una vez constituida:
el Juez constituir la tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas
que
considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera
mayor de doce aos. (art. 231)
la tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio, o a instancia
de cualquier interesado. (art. 232)
Los rganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio:
En la promocin de la tutela (en caso de que tengan conocimiento de algn supuesto que la
requiera),
Para controlar el ejercicio de la tutela una vez que la hayan declarado o constituido durante
todo el perodo de vigencia de la tutela.
el Juez podr establecer, en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra
posterior, las
131 de 143
medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo
podr,
en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del
incapacitado
y del estado de la administracin.(art. 233)
Su incumplimiento o dejacin puede generar la consiguiente responsabilidad del rgano
jurisdiccional.

4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

La tutela puede ser desempeada:
Por una sola persona propiamente dicha.
Por varias personas conjuntamente.
Por personas jurdicas o entidades pblicas.
4.1. EL ORDEN DE PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL
Cuando la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe
realizarlo el
Juez atendiendo al siguiente orden de preferencia:
Para el nombramiento de tutor se preferir:
1. Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223.
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. (art. 234)
Tutor designado por el propio tutelado:
El prrafo segundo al que se refiere el apartado 1. del artculo 234, est pensado para
personas que
sufren enfermedades degenerativas o situaciones generadas por la propia ancianidad:
asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser
incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier
disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
Personas designadas por los padres en testamento:
Los padres tienen cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del (eventual)
tutor y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de sus propios hijos, pudiendo
designar por
ejemplo a amigos ntimos.
Sin embargo, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta absolutamente
vinculante para el Juez:
Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela
salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har
mediante decisin motivada. (art. 224)
Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden sealado en el
artculo 234 o prescindir de todas las personas en l mencionadas, en beneficio del menor o
del incapacitado.
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#%'
4.2. LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL
Pueden darse casos de tutela conjunta:
La tutela se ejercer por un solo tutor salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su
patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los
bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia,
si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos
conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente
que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado
en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente. (art.
236)
El modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, queda establecido en el artculo
237:
Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a
cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes
tutores nombrados no existieran.
Se establece en los siguientes casos:
" Cuando el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso. (236.4)
" Si los padres lo solicitan, de forma anloga a la patria potestad. (236.2)
Ejercicio conjunto de la tutela: en cambio, significa que todos los tutores nombrados habrn
de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela
conforme al principio de mayora (simple.)
Se establecer en todos los dems casos, teniendo en cuenta que:
" Valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero.
" A falta de acuerdo: el juez resolver lo que estime conveniente sin que quepa recurso.
" En caso de desacuerdos reitrados: cuando supongan entorpecimiento del ejercicio de la
tutela, el juez podr reorganizar su funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor.
(Despus de or a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio)
En el caso de que uno de los tutores (o varios, sea simultnea o sucesivamente) deje de serlo,
no se
determina sustitucin del tutor cesante:
En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con
los
restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo
expreso.
(art. 238)
4.3. REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD
Naturalmente, el Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser
desempeada
por personas propiamente dichas o por personas jurdicas.
Personas Jurdicas: podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad
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lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados (art. 242) No se
distingue entre personas jurdicas de carcter pblico (entidades administrativas) o privado
(fundacin, asociacin).
Respecto de las personas fsicas: podrn ser tutores todas las personas que se encuentren
en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de
inhabilidad establecidas en los artculos siguientes (art. 241).
Sin embargo, la mayor parte de las causas de inhabilidad, no implican prdida alguna de los
derechos civiles.
Conforme al artculo 243, no pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
#%(
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela.
Por su parte, el artculo 244 establece que tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la
persona.
La relacin legal de las causas de inhabilidad es escasamente operativa, pues en definitiva
requiere
la determinacin complementaria del Juez competente.
Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que
en
principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial
(art.
245)
Sin embargo, en este caso la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en
beneficio del
menor o incapacitado.
Los siguientes casos de inhabilitacin, no se aplicarn a los tutores designados en testamento
de los
padres, si eran conocidas por stos en el momento de hacer la designacin: (Art. 246)
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
Mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes.
Los que le adeudaren sumas de consideracin.
134 de 143
4.4. LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO
Para el Cdigo, las funciones tutelares constituyen un deber que slo admite excusa [...] en
los
supuestos legalmente previstos (arts. 216 y 217)
Sin embargo, bastar alegar razones de edad, un aumento de las ocupaciones o una
agravacin de
cualquier enfermedad para excusarse de la tutela.
ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por
cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. (art. 251)
El plazo de caducidad previsto para su alegacin, es de solo 15 das.
el interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar
desde que tuviera conocimiento del nombramiento. (art. 252)
Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier
momento (art.
255). Por lo tanto, en la prctica el interesado puede excusarse en cualquier momento.

5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA

La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena medida de las
disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en
posteriores resoluciones.
A mayores, el Cdigo regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones
correspondientes al tutor.
5.1. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA
La constitucin de inventario:
#%)
El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60 das posteriores a la toma de
posesin del
cargo. El Juez carece de facultad alguna en este sentido, que no sea la de ampliacin o
prorroga de
dicho plazo.
el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo (art. 262)
la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa
para ello (art. 263).
El Cdigo establece las reglas fundamentales sobre su formacin:
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con
citacin de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264).
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la
Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un
establecimiento destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del
tutelado (art. 265).
135 de 143
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se
entender que los renuncia (art. 266).
La constitucin de fianza:
La prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez.
el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma (art. 260)
tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o
modificar en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado (art. 261).
5.2. El CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO
El Cdigo procura resaltar que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son
similares a
las caractersticas de la patria potestad.
En relacin con el tutor:
est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin
en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle
cuenta anual de su administracin. (art. 269)
En relacin con el tutelado:
los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor (art. 268)
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su
integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn
recabar
el auxilio de la autoridad. (art. 268)
5.3. LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES
SOMETIDOS A AUTORIZACIN JUDICIAL
Con carcter general, el tutor es representante del pupilo y administrador de sus bienes.
El cdigo atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para
aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la
sentencia de incapacitacin. (art. 267)
El Cdigo recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, con la
pertinente autorizacin judicial.
El tutor necesita autorizacin judicial:
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin
especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar
contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
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#%*
3. Para renunciar a derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o
de
escasa cuanta.
7. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos.
8. Para dar y tomar dinero a prstamo.
9. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo
oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. (art. 271)
La peticin del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos reseados pues puede ser
denegada
por el juez, si as lo cree conveniente en inters del tutelado.
Adems, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con
independencia de lo
que finalmente adopte el rgano judicial.
antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos
precedentes, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo
considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
(art.
273)
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un buen
padre de
familia (art. 270)
5.4. LA REMUNERACIN DEL TUTOR
El Cdigo considera que la tutela tiene carcter retribuido, con cargo al patrimonio del tutelado.
el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita (art.
274)
corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el
trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la
cuanta
de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los
bienes (art. 274)
El Juez, naturalmente, puede limitarse a establecer un porcentaje dentro del arco indicado, sin
necesidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que viene facilitado adems por
el
hecho de que el tutor ha de rendir cuentas anuales ante el Juez (cfr. art. 269.4.).
El cdigo impone al tutor la obligacin de procurarle alimentos al tutelado. Cuyo coste, en
general, habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que
disminuya la
retribucin del tutor, tampoco cabe la asignacin de frutos de los bienes del tutelado por
alimentos.
No obstante, los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el
tutor
haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que
el
Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.(art. 275)
137 de 143

6. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA

La remocin de la tutela: equivale al cese como tutor de la persona que previamente haba sido
nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor.
La extincin de la tutela: supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la
existencia
del rgano tuitivo y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
6.1. LA REMOCIN DEL TUTOR
#&+
El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems de al
Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido alguna de
las
causas genricas contempladas en el artculo 247:
A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las
causas legales de inhabilidad.
B) Que el tutor no desempee adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los deberes
propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
La remocin del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la
destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta.
Una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar,
para
suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249).
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las circunstancias que
originan la remocin del tutor, son tambin aplicables, supletoriamente, a la cratela y al
defensor
judicial (arts. 291 y 301).
6.2. LA EXTINCIN DE LA TUTELA
la tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera
sido judicialmente incapacitado.
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. (art. 276)
Por su parte, el artculo 277 dispone que:
tambin se extingue la tutela:
1. Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de
sta la recupere.
2. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la
sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cratela.
6.3. LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
Cuenta general de administracin: Se imputa al tutor al cesar sus funciones, con independencia
de la
causa del cese.
el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su
administracin
ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere
necesario
138 de 143
si concurre justa causa. (art. 279)
Plazo de prescripcin: la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los
cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo (art. 279)
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al
nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
La prctica de la cuenta, seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando
resulten suficientes para el Juez.
Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios
de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela (art. 281).
El saldo final resultante: el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o
en contra del tutor (art. 282) el devengo de intereses se producir:
" Si el saldo es a favor del tutor: desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido
para el pago, previa entrega de sus bienes. (art. 283).
" Si es en contra del tutor: desde la aprobacin de la cuenta (art. 284).
La correccin de las cuentas y su aprobacin judicial, no exime al tutor de posibles
reclamaciones
en relacin a sus obligaciones de carcter patrimonial, las cuales prescribirn a los quince
aos:
casos de inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotacin
razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc.
La realizacin de actos sin la pertinente autorizacin judicial, en los casos que sta fuera
#&"
necesaria
(arts 271 y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la
imprescriptibilidad
de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que salga de
la
tutela o por su nuevo representante legal, etc.

7. LA CURATELA

Se distingue entre:
Cratela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el
nacimiento de
la cratela. Tales supuestos son los contemplados en el artculo 286:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no
sustituye la voluntad de la persona sometida a cratela. Se limitan a la intervencin del
curador en
los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos (art. 288).
Cratela impropia: la existencia de tutela o cratela en este caso no depende del supuesto de
hecho, sino de la valoracin judicial.
igualmente procede la cratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o,
en
su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en
atencin
a su grado de discernimiento.(art. 287)
En este caso, la asistencia del curador se limitar a aquellos actos que expresamente imponga
la
sentencia.
139 de 143
En todo caso, trtese de un tipo u otro de cratela, se les aplican a los curadores las normas
sobre
nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 291.1).

8. EL DEFENSOR JUDICIAL

El defensor judicial se caracteriza por:
Ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la
tutela y de la curatela.
Es compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el
ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del
defensor:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la
sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al
administrador.
2. El artculo 299 describe los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial:
A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador. Como ocurre para los supuestos de colisin de
intereses entre padres e hijos.
B) Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear
el cargo.
Al defensor judicial se le aplicarn las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y
curadores (art. 301) y, as como las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de
guarda.
El Cdigo Civil, no especifica los derechos y obligaciones del defensor judicial, se limita a
establecer que las atribuciones del defensor sern las que el Juez le haya concedido en
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cada caso.
El juez puede designar como defensor judicial a quien estime ms idneo para el cargo (art.
300), pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurdica.

9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

La Ley 21/1987, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores,
generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica
que, en
cada Comunidad Autnoma, ostente la competencia sobre la proteccin de los menores.
Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgnica 1/1996, de
15
de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, junto con las modificaciones de detalle introducidas
en
el artculo 239 del Cdigo Civil por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas
con
discapacidad.
9.1. LA SITUACIN DE DESAMPARO
se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos
por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material. (art. 172.1.2 y art. 239)
140 de 143
El desamparo, es una situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor: puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carcter
transitorio por antonomasia.
Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn
solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo
necesario.
La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o
tutores
han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as
como
de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin.
Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a
aqullos
y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los
casos
en que legalmente proceda. (art. 172.2)
B) La denominada tutela automtica: tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor
desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente.
Determina la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que en su caso se
hubiere
constituido, en vista la desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de
desamparo en que se encuentra.
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los
menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por
ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias
para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a
los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas.(172.1)
9.2. El ACOGIMIENTO DE MENORES
La pretensin, del legislador es que tanto la guarda cuanto la denominada tutela automtica
determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus
modalidades:
A) El acogimiento familiar. (siguiente epgrafe)
B) El acogimiento residencial: supone la integracin del menor desamparado en un centro
pblico o
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privado, dedicado a la proteccin de menores y dependiente, de las autoridades competentes
en
materia de proteccin de menores.
la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio
de
la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El
acogimiento
familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento
residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor. (art. 172.3)
9.3. LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR
El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad
(art.
173 bis):
1. Acogimiento familiar simple: que tendr carcter transitorio, cuando:
La situacin del menor prevea la reinsercin de ste en su propia familia
Se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
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2. Acogimiento familiar permanente: Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su
familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor.
La entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas
facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades,
atendiendo siempre al inters del menor.
3. Acogimiento familiar preadoptivo : a entidad pblica elevar la propuesta de adopcin del
menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, cuando:
Los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar y hayan sido
seleccionados.
Hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin.
Se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin.
Cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin,
que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. No
podr exceder del plazo de un ao.
9.4. RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO
En principio, el acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya
finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando en definitiva la bsqueda
de
una solucin final en beneficio del menor, que el artculo 172.4 identifica con la reinsercin en
la
propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible.
Adems se establece como principio general inspirador del conjunto de la materia buscar el
inters del menor y ordena procurar que la guarda de los hermanos se confe a una misma
institucin o persona.
9.5. LA GUARDA DE HECHO
La guarda de hecho es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido
por una
persona que no ostenta potestad alguna sobre l.
Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro cdigo civil que:
Toma nota de la existencia de la figura (art. 303)
Declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304)
Declara aplicable el artculo 220 previsto inicialmente para el tutor.
La guarda de hecho es desempeada por quien carece de potestad sobre un menor o
incapacitado,
pero al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y
responsabilidades
inherentes a la actividad tuitiva.
El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de la existencia de un guardador de
hecho,
curiosamente, no implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente dicha,
pero
podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor o del
presunto incapaz [...] pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que
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considere oportunas. (art. 303)
Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador (obligados a promover la
constitucin
de la tutela) la falta de responsabilidad de la Autoridad judicial es verdaderamente llamativa,
pues el
conocimiento de la existencia de una situacin de guarda debera provocar de forma
automtica la
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reaccin de la Autoridad judicial.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de
los
menores, han de asumir los daos y perjuicios causados por un menor de dieciocho aos:
3. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho aos,
respondern
solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y
guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la
conducta
del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez
segn
los casos. (Art 61.3 Ley Organica 5/2000 sobre responsabilidad penal de menores.)

10. LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

La Ley 41/2003, considera el rgimen de administracin especial en relacin con el patrimonio
protegido que puede constituir a favor de s misma la propia persona con discapacidad u otras
personas a su favor.
Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario: podr establecer
sus
propias normas de administracin y disposicin de los bienes y derechos que integren el
patrimonio
protegido, sealadas en el documento pblico de constitucin y sin necesidad de recurrir a
representante legal alguno.
En el supuesto de que el constituyente no coincida con el beneficiario: el rgimen de la
administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el
esquema
de la tutela, del que es tributario. Las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad
de
autorizacin judicial en los mismos casos que se requieran en el Cdigo Civil.
El administrador en estos ltimos supuestos tendr la condicin de representante legal de la
persona
con discapacidad, para todos los actos de administracin de los bienes y derechos integrantes
del
patrimonio protegido, y no requerir el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.