Agustn Squella*

Resumen
En este artculo se busca establecer con cierta nitidez de qu hablamos cuando
hablamos de derecho. Trata de conseguir una descripcin del derecho ! no de
o"recer un concepto de derecho. #rocura decir qu tipo de realidad o "enmeno
es el derecho$ aunque no elude la cuestin de las "unciones ! "ines del derecho.
Abstract
The purpose o" this paper is to establish %ith certain clarit! about %hat %e tal&
%hen %e tal& about la%. The article treats to obtain a description$ not a concept
o" la%. Treats to sa! %hat &ind o" realit! or phenomenon la% is$ although not e'ade the sub(ect o"
"unctions and goals o" la%.
)
l papel de la teora general del derecho *sostu'o +elsen*) consiste
en decirnos qu es el derecho$ el derecho que es$ o sea$ el derecho
como dato real ! comprobable de la e,periencia de 'ida social del hombre- por su lado$ el papel de la
"iloso"a del derecho consiste en determinar lo que el derecho debe ser$ o sea$ el derecho ideal$ aquel
que
debera regir o establecerse. #or lo mismo$ +elsen cali"ic su obra como
teora del derecho$ no como "iloso"a del derecho$ puesto que lo que se
propuso respecto del derecho$ del derecho positi'o$ del derecho que es
! no del que debe ser$ "ue determinar la estructura de aqul ! las condiciones "undamentales para su
conocimiento$ d.ndose por entendido que
ese doble propsito quiso ser conseguido por +elsen por re"erencia al
derecho positi'o en general$ tanto nacional como
re"erencia a un derecho positi'o determinado$ singular$ dotado de una
espec"ica 'igencia ! realidad histrica en un tiempo ! lugar dados$
E
*
)
/ni'ersidad de 0alparaso ! /ni'ersidad 1iego #ortales.
0ase Archi'es de philosophie du droit$ n2mero 3$ Sire!$ #aris$ )454$ p.)6.
7S898:;A 9o. <3 = 8ctubre <>>3
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B<
puesto que de estos 2ltimos se ocupa no propiamente la teora general del derecho$ sino aquello que los
(uristas suelen llamar ciencia del
derecho o dogm.tica (urdica.
#ero las declaraciones que un autor hace acerca de su propia obra$
con resultar orientadoras$ deben ser siempre tomadas con bene"icio de
in'entario$ puesto que +elsen$ que hizo incuestionablemente teora del
derecho$ incursion tambin en la "iloso"a del derecho$ o$ cuando menos$ en la meta"iloso"a del
derecho$ como es e'idente$ al menos para
m$ en 'arios de sus ensa!os$ por e(emplo$ C@u es (usticiaD< #or lo
dem.s$ entre quienes culti'an la disciplina$ no ha! acuerdo acerca de
cu.l es el cometido espec"ico de la "iloso"a del derecho$ o sea$ no ha!
coincidencia en el campo tem.tico de sta$ en las preguntas para cu!a
respuesta e,iste la disciplina.
+elsen no lleg a enunciar una de"inicin del concepto de derecho$
pero tu'o una idea bastante clara sobre el particular. C@u pueden tener en com2n el derecho de los
antiguos babilnicos *se pregunt* con
el que rige ho! en los Estados /nidos de norteamricaD C@u puede
haber en com2n entre lo que con el nombre de
tribu un cacique desptico ! la constitucin de SuizaD E respondiF en
todos esos casos se trata de una tcnica social que consiste en obtener
comportamientos deseados por medio de la amenaza de sanciones coacti'as. E ntese que el e(emplo
del cacique desptico no tiene que ser
reconducido a alguna remota ! !a desaparecida tribu a"ricana$ porque
el siglo GG$ en 8ccidente$ ! desde luego en Amrica Aatina$ "ue prol"ico en ese tipo de "iguras.6
Tal idea$ en cuanto pone de relie'e el car.cter a la 'ez normati'o !
coercible del derecho$ es un buen punto de partida$ aunque no podramos decir que sea el me(or punto
de llegada. Hart$ por e(emplo$ cu!o
concepto de derecho est. bien cerca del de +elsen$ per"eccion la idea
con su proli(a distincin entre reglas primarias ! secundarias$ !$ asimismo$ con su teora de la regla de
reconocimiento.I E sin tener la pretensin desmedida ! absurda de poner las re"le,iones que siguen a la
par
<
+elsen$ Hans$ C@u es (usticiaD$ traduccin de Albert Jalsamiglia$ Ariel$ Karcelona$ )44).
+elsen$ Hans$ Teora general del estado$ traduccin de Eduardo ?arca :.!nez$ /9A:-
:,ico$ )454$ pp. << ! <L.
I
Hart$ Herbert$ El concepto de derecho$ traduccin de ?enaro R. Jarri$ Editora 9acional$
:,ico$ )4L>$ pp. 44 a )<I.
6
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de las de Hart o de cualquier otro autor que$ en esa misma lnea$ ha!a
contribuido a matizar una concepcin del derecho como realidad normati'a$ 'o! a ocuparme a
continuacin de la nocin de
acostumbro compartir con mis alumnos de 7ntroduccin al 1erecho !
de Niloso"a del 1erecho$ la cual debe mucho a autores como +elsen !
Hart.
Jon ello no busco introducir al !a bastante congestionado tr."ico de
los conceptos (urdicos una centsima o milsima de"inicin del derecho$ sino contribuir a "acilitar$
particularmente entre los estudiantes$ una
me(or respuesta a la pregunta que inquiere acerca de qu hablamos cuando hablamos de derecho. #or
esa razn es que este te,to no se titula /n
concepto de derecho$ sino /na descripcin del derecho$ ! se inscribe quiz.s en esa lnea$ aludida !a
por +ant$ acerca de que no todos los
conceptos necesitan ser de"inidos$ de manera que ha! tambin apro,imaciones a las de"iniciones de
ciertos conceptos$ las cuales son en parte e,posiciones ! en parte descripciones.
#or lo dem.s$ no pocas de las 'isibles di"erencias entre las muchas
ideas que e,isten acerca del derecho pro'ienen de las distintas perspecti'as que se adoptan a la hora de
de"inirlo. /na de tales perspecti'as es
la que adoptan autores como +elsen ! Hart$ quienes se preguntan por
el tipo de "enmeno que es el derecho$ sin aludir ma!ormente a la cuestin de sus "unciones ni tampoco
a la de sus "ines. 8tras nociones de
derecho est.n dadas desde la perspecti'a de sus "unciones$ como la d
e :ar,$ por e(emplo$ que dice que el derecho no es m.s que el instrumento que utiliza una clase
dominante para mantener so(uzgada a la correspondiente clase dominada. E otras adoptan la
perspecti'a de los
que el derecho es la cosa (usta$ como tambin el de 7hering$ quien de"ine el derecho como normati'idad
coacti'a tendiente a "ines histricamente condicionados. Aunque en el caso de 7hering$ como se
ad'ierte
con "acilidad$ el autor combin la perspecti'a de los "ines con aquella
que adoptaran luego "iguras como +elsen ! Hart. E en la actualidad$
atendido el desarrollo que ha alcanzado la teora del razonamiento (urdico$ 'ale decir$ aquel que en
conte,tos de derecho lle'an a cabo los
(ueces ! otros operadores (urdicos$ tales como legisladores$ "uncionarios de la administracin !
(uristas$ se considera que una concepcin del
derecho debera ser enunciada desde la perspecti'a del car.cter
argumentable que tiene el derecho. As$ por e(emplo$ en el libro que
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BI
sobre razonamiento (urdico public :anuel Atienza en EspaOa el aOo
<>>5.B
<
Tengo para m que uno puede a"irmar que el derecho es un "enmeno cultural$ de car.cter
pre"erentemente normati'o$ sustentado en el
lengua(e$ que regula su propia creacin$ interpretable a la 'ez que
argumentable$ que rige las relaciones de hombres ! mu(eres que 'i'en
en sociedad$ ! cu!a nota identi"icatoria m.s espec"ica consiste en la
coercibilidad$ esto es$ en la legtima posibilidad de au,iliarse de la "uerza
socialmente organizada para conseguir el cumplimiento de sus normas
!$ sobre todo$ para conseguir una e"icaz aplicacin de las sanciones o
consecuencias
stos.
1e una nocin como esa me gustara remarcar sus palabras cla'es$
a saber$ "enmeno$ cultural$ normati'o$ pre"erentemente$ lengua(e$ creacin$
interpretable$ argumentable$ sociedad$
coercibilidad ! e"icaz. Jomo se ad'ierte$ la descripcin propuesta
no alude e,plcitamente ni a los "ines ni a las "unciones del derecho$
aunque ellas$ como 'eremos m.s adelante$ se encuentran implcitas en
el car.cter cultural del "enmeno (urdico. En otras palabras$ el derecho es un "enmeno de cultura en
cuanto se trata de una creacin humana que cumple determinadas "unciones ! que busca obtener ciertos
"ines.
@ue el derecho sea un "enmeno signi"ica$ pura ! simplemente$ que
es algo que est. ah$ que se nos muestra$ ! que puede ser percibido en
la e,periencia de cualquier indi'iduo$ incluso cotidianamente. Nenmeno est. tomado aqu en el
sentido griego de lo que aparece$ de lo que se
hace presente$ aunque aOadir que$ por tratarse de un "enmeno$ el derecho puede tambin ser
constituido en ob(eto de estudio ! conocimiento. Jon lo cual quiero aludir a una 'erdad bastante
simpleF el hombre
produce el derecho !$ a la 'ez$ lo constitu!e en materia u ob(eto de saP
B
Atienza$ :anuel$ El derecho como argumentacin$ Ariel$ Karcelona$ <>>5$ pp. )) a 5>.
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ber$ como hace$ por lo dem.s$ con muchos otros "enmenos ! e,periencias de la 'ida en
de ser conocido por el hombre$ el derecho$ en cuanto medio de control
de la conducta humana$ se 'uel'e en cierto modo contra su creador$
'incul.ndolo obligatoriamente a sus normas ! otros est.ndares ! con"ormando as$ de alguna manera$
su comportamiento en sociedad.
#ues bienF eso es lo que pasa con el derecho. En otras palabras$ no
hablamos de nada cada 'ez que hablamos de derecho$ sino de algo$ de
algo que est. ah$ a"uera$ de algo$ por lo dem.s$ "uertemente imbricado
en nuestra e,istencia. C8 acaso no hemos celebrado !a 'arios contratos de compra'enta o de prestacin
de ser'icios en lo que 'a corrido de
este mismo da$ por simples ! puramente orales que ellos sean$ como
cuando tomamos el transporte p2blico para ir a nuestro lugar de traba(o$ adquirimos el peridico o
leemos ste mientras un lustrabotas se
ocupa de la limpieza de nuestro calzadoD Adem.s$ el derecho nos interesa como ob(eto de estudio. 1e
hecho ha interesado en tal sentido desde hace muchos siglos$ constitu!ndose a su respecto un
determinado
saber$ al que acostumbra llamarse ciencia del derecho !$ tambin$ dogm.tica (urdica.
Es en tal sentido$ entonces$ que el derecho es un "enmeno. Algo que
est. ah ! que$ si bien producido por los hombres ! utilizado por stos
para arreglar su 'ida en sociedad$ es constituido tambin en ob(eto de
conocimiento. 1e este modo$ si la "iloso"a es hi(a del asombro$ de esa
agitacin a"ecti'a *seg2n Heidegger consider al asombro*5 ante
el
del derecho$ por su parte$ registra con asombro la e,istencia del derecho ! e,amina detenidamente el
"enmeno (urdico para dar cuenta de
ste.
Nenmeno cultural$ acto seguido$ si es que empleamos la palabra
cultura no en el sentido restringido que la 'incula a la creacin$ produccin ! di"usin de las artes$
sino en el m.s amplio$ de"inido por el
"ilso"o chileno Qorge :illas$3 como todo aquello que resulta de la accin con"ormadora ! "inalista del
hombre$ como todo aquello *habra
dicho Radbruch* que el hombre ha sido capaz de colocar entre el pol'o ! las estrellas. Todo. 1esde las
comidas que el hombre prepara has5
Heidegger$ :artin$ C@u es eso "iloso"aD$ traduccin de Adol"o #. Jarpio$ Sur$ Kuenos
Aires$ )45>.
3
:illas$ Qorge$ Niloso"a del derecho$ Ediciones #ublile,$ Santiago$ )43>$ pp. B) a 5>.
B5
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ta las ciudades que pro!ecta ! constru!e. 1esde los cacharros de greda
que un al"arero rural cuece en su horno de barro hasta las catedrales que
le'antamos para adorar a los dioses. 1esde la in'encin de la bicicleta
a 7nternet. 1esde las antiguas diligencias a los modernos a'iones. 1esde la primera ! rudimentaria caOa
de pescar que un hombre "abric por
primera 'ez con sus manos para conseguir alimento por un da hasta los
enormes buques "actoras que capturan ho! millares de peces en nuestras costas. 1esde los primeros
sonidos que intercambiaron en su momento dos hombres primiti'os hasta los
economa hasta la religin ! el derecho. Todo lo que hacemos o producimos con 'istas a una "inalidad o
propsito determinado. As$ por e(emplo$ mientras las "ragantes "lores del retamo permanecen en el
"olla(e
de ese arbusto durante el sua'e 'erano de la zona central de Jhile$ constitu!en un "enmeno natural.
#ero se trans"orman en ob(eto cultural
desde el mismo momento en que alguien corta algunas de esas "lores$
"orma un ramo ! entrega ste a la mu(er que quiere o que desea seducir.
El derecho es un "enmeno cultural en cuanto se trata de algo producido por el hombre en la historia
para conseguir ciertos "ines$ tales
como paz$ orden$ seguridad (urdica !$ en la medida que le corresponde$ (usticia.
#az ! orden$ en cuanto el derecho prohbe el uso de la "uerza entre
indi'iduos$ haciendo de ese uso el antecedente de un castigo o sancin.
#ero$ a la 'ez$ el derecho la reser'a para s$ en cuanto monopoliza el
uso de la "uerza para que no ha!a otra "uerza legtima que aquella que
el propio derecho autoriza. E$ en tal sentido$ en cuanto prohbe la "uerza$ pero la reser'a para s ! la
utiliza para una e"icaz aplicacin de sus
sanciones$ el derecho nos pro'ee slo de una paz relati'a.
Seguridad (urdica$ en cuanto al establecer el derecho cmo deben
comportarse los correspondientes su(etos normati'os$ stos saben lo que
deben hacer$ o abstenerse de hacer$ ! pueden pre'er tambin cmo se
comportar.n com2nmente sus
medida que el derecho$ (unto con establecer deberes ! prohibiciones$
determina con anticipacin ! certeza las sanciones a que los su(etos
normati'os se 'er.n e,puestos si pasan por alto tales deberes ! prohibiciones$ como establece tambin
los rganos que deber.n decretar la
procedencia de las sanciones !$ de ser ello necesario$ su aplicacin coerciti'a. E seguridad$ en "in$ en la
medida que los su(etos normati'os
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pueden pre'er las decisiones (udiciales ! administrati'as que podran
a"ectarles$ puesto que ellas se encuentran reguladas por el derecho. #re'er$ claro est.$ aunque dentro de
ciertos lmites$ puesto que las decisiones de los (ueces ! otros rganos (urisdiccionales no son
susceptibles
de ser anticipadas con certeza. En tal sentido$ nunca estar. de m.s recordar la idea m.s emblem.tica
del llamado realismo (urdico norteamericanoF las pro"ecas acerca de lo que har.n los tribunales$ eso es
el
derecho. 1e manera que cuando un su(eto normati'o consulta con su
abogado acerca de un asunto (urdico que le interesa$ todo lo m.s que
sale de la boca de ste es una con(etura acerca de cmo se comportara
un (uez si el asunto de que se trata "uera discutido en sede (udicial. Ao
que sale de la boca de ese abogado no es el derecho 'igente$ sino una
con(etura sobre lo que un (uez establecera como tal en un caso dado.
/na con(etura dotada de cierto "undamento$ por cierto$ ! no un mero
presentimiento$ puesto que siempre ha! un derecho
! al cual los (ueces se encuentran 'inculados. #ero ese derecho tiene que
ser identi"icado por los (ueces !$ antes de ser aplicado$ tiene tambin
que ser interpretado$ lo cual conduce a la conclusin de que si tenemos
un derecho pree,istente al caso$ podemos tener tambin distintas 'ersiones de ese derecho. El derecho
*como puso de relie'e +elsen*L es
un marco abierto a 'arias posibilidades de interpretacin. Hasta el punto
de que lo que solemos llamar normas (urdicas son slo enunciados de
ese car.cter$ puesto que la norma propiamente tal no es la que aparece escrita en el te,to de una
constitucin$ de un cdigo o de una le! cualquiera$ sino el signi"icado de tales enunciados. As$ !
'alindonos de
un recurrente ! sencillo e(emplo$ el enunciado normati'o puesto a la
entrada de un parque *Se prohbe la entrada de 'ehculos*$ obliga a
dar alg2n sentido ! alcance a la palabra 'ehculos$ no en abstracto$
sin duda$ sino en el conte,to de aplicacin de dicho enunciado$ para
concluir$ por e(emplo$ que no puede ingresar un autom'il$ pero s el cochecito a pedales que conduce
un niOo. :.s tpico aun es el e(emplo
del enunciado #rohibido el ingreso con perros$ puesto a la entrada de
una estacin de "errocarril$ el cual$ debidamente interpretado$ podra
(usti"icar la decisin del (e"e de estacin consistente en impedir a alguien
el ingreso con un tigre o un ele"ante$ del mismo modo que el enunciaL
+elsen$ Hans$ Teora pura del derecho$ traduccin de Roberto Q. 0ernengo$ /9A:$
BL
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do #rohibido el ingreso con animales$ por el cual podra optar el (e"e
de estacin para no tener m.s discusiones con propietarios de tigres
! de ele"antes que pretenden entrar al recinto alegando que lo que lle'an no es un perro$ no podra
(usti"icar la decisin de esa misma autoridad de impedir el ingreso al poeta del pueblo que circula por
los andenes con una mariposa posada en uno de sus hombros o al entomlogo
que lle'a en uno de sus bolsillos una ca(ita de "s"oros con un pequeOo
insecto. /n enunciado normati'o de otro car.cter *por e(emplo$ religiosoP$ tal como Ama a 1ios ! al
pr(imo como a ti mismo$ obliga tambin a establecer que signi"ica all ama ! qu quiere decir
pr(imo.
E$ lo mismo que en los e(emplos anteriores$ slo cuando ha!amos establecido esos signi"icados
tendremos propiamente la norma del caso.
En este sentido$ ! hall.ndose por lo dem.s sustentado en el lengua(e$ el
derecho$ seg2n anticipamos en la descripcin que nos encontramos analizando$ es tambin algo
interpretable.
Qusticia$ por 2ltimo$ en cuanto el derecho coopera a ella$ aunque no
depende slo de l que tengamos sociedades (ustas. Aristteles deca que
ni la estrella 'espertina ni el lucero del alba son tan mara'illosos como
la (usticia$ mientras Scrates certi"icaba la (usticia como una cosa m.s
preciosa que el oro. #ero el derecho$ con ser un instrumento de (usticia$ no es su"iciente para conseguir
este "in$ puesto que l depende tambin de los
las polticas p2blicas$ el crecimiento de la riqueza$ ! la ma!or o menor
sensibilidad que en cuanto a la distribucin de la riqueza puedan tener
quienes adoptan en la sociedad las decisiones colecti'as o de gobierno.
Ao cual me permite decir$ de paso$ que$ en mi 'isin del asunto$ una
sociedad (usta no es slo una sociedad de libertades$ sino una en la que
han desaparecido las desigualdades m.s notorias en las condiciones
materiales de 'ida de las personas. /na sociedad (usta es aquella donde no slo est.n garantizadas las
libertades de pensar$ e,presarse$ reunirse$ asociarse$ emprender$ sino aquella en la que todas las
personas
consiguen comer tres 'eces al da$ donde comer no alude 2nicamente a alimentarse$ sino a tener
cubiertas las necesidades b.sicas de salud$ 'i'ienda$ educacin ! 'estuario. As las cosas$ cierta
igualdad en
las condiciones de 'ida de las personas$ con ser un 'alor en s mismo$
es tambin condicin para una real ! e"icaz titularidad ! e(ercicio de las
libertades antes seOaladas$ puesto que poco o ning2n sentido pueden
tener stas para quienes 'i'en en condiciones de pobreza e,trema o de
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indigencia. 1e ah la importancia de esa clase de derechos humanos que
llamamos derechos sociales$ tales como el derecho a la asistencia sanitaria$ a la educacin$ al traba(o$ a
una pre'isin oportuna ! (usta. 1erecho al traba(o *digoP$ pero tambin a un traba(o digno ! a una
remuneracin !
medio del campante neoliberalismo$ de la degradacin del traba(o
en simple empleo ! del obsesi'o discurso a "a'or de una "le,ibilidad laboral que muchas 'eces$ con el
prete,to de incorporar ('enes ! mu(eres dueOas de casa al mundo laboral$ no pasa de ser una estrategia
destinada a reba(ar el costo del empleo$ a "acilitar antes los despidos que
las nue'as contrataciones !$ en de"initi'a$ a poner todas las bazas del
lado del empleador ! ninguna del lado de los traba(adores.
Ra%ls4 distingue entre el concepto de (usticia ! las concepciones de
sta. El concepto se re"iere a un balance apropiado entre reclamos competiti'os ! a principios que
asignan derechos ! obligaciones ! de"inen
una di'isin apropiada de las 'enta(as sociales. #or su parte$ las concepciones de la (usticia son las que
interpretan el concepto$ estableciendo
qu principios determinan aquel balance ! esa asignacin de derechos
! obligaciones ! esa di'isin apropiada.
Kobbio$ de manera para mi gusto m.s clara$ distingue entre (usticia
! teoras de la (usticia$ donde la primera sera el con(unto de 'alores$
bienes e intereses para cu!a proteccin o incremento los hombres
recurren a esa tcnica de con'i'encia a la que damos el nombre de derecho$ ! donde las segundas
seran aquellas que emiten un pronunciamiento acerca de cu.les son o deberan ser$ e,actamente$ esos
'alores$
bienes o intereses en los que la (usticia consiste.)> Slo para ilustrar las
anteriores distinciones de Ra%ls !
sobre libertad e igualdad pertenecera al .mbito de las concepciones o
teoras de la (usticia antes que al del concepto de sta$ supuesto$ claro
est.$ que$ en su mani"iesta generalidad$ tal planteamiento diera tanto
como para constituir una concepcin de la (usticia.
Juestin no poco importante$ a propsito de las concepciones de la
(usticia$ es la de si podemos "undar racionalmente el ma!or 'alor de
4
0ase Ra%ls$ Qohn$ A Theor! o" Qustice$ Har'ard /ni'ersit! #ress$ Jambridge$ :ass$ )43)
Rsegunda edicin re'isada$ )44)S. Ha! traduccin castellana$ Teora de la (usticia$ de :ara
1olores ?onz.lez$ Nondo de Jultura Econmica$ :,ico$ )434 Rsegunda edicin re'isada$ )44BS.
)>
0ase Kobbio$ 9orberto$ Jontribucin a la teora del derecho$ traduccin ! edicin a cargo
de Al"onso RuizP:iguel$ Nernando Torres$ 0alencia$ )4L>.
5>
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alguna de ellas sobre las restantes. Aqu se produce el dilema entre ciegos ! soOadores$ seg2n la
acertada imagen de Hart. :ientras los segundos cali"ican de ciegos a quienes no creen en esa
posibilidad$ puesto que
no seran capaces de 'er la luz$ los primeros replicaran que quienes s
creen est.n soOando. #ersonalmente$ no tengo ning2n problema en alistarme del lado de los ciegos$
aunque con la siguiente sal'edadF creer que
no es posible en uso de la razn "undar el ma!or 'alor de 'erdad de una
determinada concepcin de la (usticia sobre las dem.s$ incluida la propia$ no equi'ale a carecer de una
concepcin de la
renuncia a argumentar de alg2n modo a "a'or de la que se tenga$ ni a
darle a sta el mismo 'alor que damos a las que se le oponen. En este
sentido$ el relati'ismo *si quiere llam.rselo as* no es lo mismo que
indi"erencia ! ni siquiera que escepticismo moral. Sabindose "alibles
en sus creencias de orden moral$ los ciegos son personas m.s cuidadosas. A'anzan despacio$ a tientas$
a!ud.ndose de un bastn con el que
e,aminan cada palmo del terreno$ ! no tienen ning2n incon'eniente en
apo!arse tambin en el brazo del pr(imo que les o"rece a!uda al momento de tener que a'enturarse
por las peligrosas a'enidas de las opciones ! decisiones morales. En este sentido$ los ciegos son seres
simp.ticos ! ciertamente menos peligrosos que los soOadores$ quienes
circulan por esas a'enidas con gran seguridad ! algo o"uscados por el
hecho de que otros no 'ean la luz como ellos la 'en$ o creen 'erla.
Aunque lo peor son ciertamente los "an.ticos$ esa clase de soOadores
que busca a los dem.s no para con'ertirlos a sus ideas ni para reprocharles que no las compartan$ sino
para eliminarlos.
Ahora bien$ si el derecho es un "enmeno cultural$ lo es en tanto
utilizamos la palabra cultura en el sentido amplio que seOalamos pre'iamente$ es decir$ como todo
aquello que el hombre ha agregado a la
naturaleza$ como todo aquello que el hombre ha colocado entre el pol'o ! las estrellas$ como toda
aquello que ha sido capaz de crear o de
con"ormar con 'istas a obtener "inalidades de las m.s di'ersas. #ero la
los cuales el derecho tiene tambin$ o puede tener$ alg2n tipo de relacin$ seg2n he mostrado en la parte
inicial del captulo dedicado al tema
de la cultura (urdica en mi libro Niloso"a del 1erecho.))
))
Squella$ Agustn$ Niloso"a del derecho$ Editorial Qurdica de Jhile$ Santiago$ <>>)$ pp.
I43 a B<).
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5)
#ero ha! que tener presente tambin que el derecho no slo tiene "ines$ sino tambin "unciones$ ! es
preciso no con"undir aquellos con stas$
que es lo que acontece cuando a la hora de identi"icar las "unciones del
derecho se indican los "ines de ste$ o$ al re's$ cuando tratando de seOalar cu.les son los "ines del
derecho$ lo que se hace es re"erir las "unciones que el derecho cumple en toda sociedad.
Juando uno se pregunta por la "uncin de algo$ por lo que se pregunta
es por la tarea que ese algo cumple$ por aquello que realiza seg2n su
condicin$ por lo que hace o e(ecuta. #or su parte$ la palabra "in alude
al ob(eto a cu!a consecucin se dirige algo$ a aquello para lo cual algo
est. en de"initi'a constituido. Juando preguntamos por la "uncin o por
las "unciones de algo *por e(emplo$ del derecho*$ preguntamos por
lo que hace$ en tanto cuando preguntamos por los "ines preguntamos
para qu lo hace.
Trat.ndose del derecho$ es preciso no con"undir tampoco las "unciones de las normas (urdicas con las
"unciones del
los distintos tipos de normas$ stas mandan$ prohben o permiten. Tambin ha! normas que hacen otras
cosas$ por e(emplo$ de"inir conceptos
(urdicos$ otorgar competencias para producir nue'as normas$ interpretar normas$ ! derogar normas. En
consecuencia$ mandar$ prohibir$ permitir$ otorgar competencias$ de"inir$ interpretar$ derogar$ pueden ser
'istas como "unciones que cumplen las normas (urdicas$ aunque no se
trata de las "unciones que el derecho cumple como "enmeno cultural
pre"erentemente normati'o.
ReiteroF preguntarse por las "unciones del derecho es preguntarse por
las tareas que ste cumple en general. #reguntarse por las "unciones del
derecho es preguntarse qu hace el derecho. En cambio$ preguntarse por
los "ines del derecho equi'ale a preguntarse para qu hace el derecho lo que hace. Aas "unciones$ en
cuanto tareas$ se demandan de todo
derecho$ mientras que los "ines$ en cuanto aportaciones o ser'icios
del derecho$ se esperan de todo derecho.
Joncentr.ndonos ahora en una identi"icacin de las "unciones del
derecho$ sin lugar a dudas que la principal de ellas es orientar comportamientos$ o sea$ dirigir la
conducta de los miembros del grupo social$
'alindose para ello de normas ! otros est.ndares que pueden ser 'istos como mensa(es que tratan de
in"luir en el comportamiento de las
personas$ estableciendo para ello sanciones negati'as o consecuencias ad'ersas para quien no cumpla
con lo prescrito por las normas del
5<
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derecho$ ! tambin
consecuencias bene"iciosas que el derecho imputa o 'incula a la e(ecucin de ciertos comportamientos$
como$ por e(emplo$ cuando otorga un
subsidio a quienes consigan ahorrar una determinada cantidad de dinero con miras a la adquisicin de
una 'i'ienda. En tal sentido$ el derecho es un medio de control social$ !$ como tal$ tanto puede resultar
e"icaz como no e"icaz$ que es otra de las palabras marcadas de nuestra
descripcin del derecho.
En e"ecto$ ! en tanto "enmeno normati'o$ o pre"erentemente normati'o$ el derecho aspira a conseguir
e"icacia$ esto es$ tiene la pretensin de que sus normas ! dem.s est.ndares sean obedecidos por los
su(etos normati'os ! aplicados por los rganos (urisdiccionales. As$ un
derecho e"icaz$ 'isto globalmente$ es aquel que$ en los hechos$ resulta
generalmente obedecido ! aplicado$ o sea$ aquel respecto del cual tanto su(etos normati'os como
rganos (urisdiccionales acostumbran comportarse de acuerdo a sus normas ! dem.s est.ndares$
mientras que una
norma (urdica consigue ser e"icaz en la medida en que$ considerada
aisladamente$ es tambin habitualmente obedecida ! aplicada. Aa e"icacia$ por tanto$ es algo m.s que
mero reconocimiento del ordenamiento
(urdico o de la norma (urdica de la cual ella se predica. Aa e"icacia es
obedecimiento ! aplicacin reales$ aunque no siempre ni en todos los
casos$ sino slo en la ma!ora o en la generalidad de stos. Aa e"icacia
tampoco es adhesin al ordenamiento (urdico o a la norma de
trate$ sino puro ! simple acatamiento de uno ! otra$ puesto que los
moti'os que lle'en a ste pueden ser muchos ! mu! distintos de la adhesin.
9unca constituir. un asunto menor ! menos irrele'ante in'estigar !
e,aminar los moti'os de la e"icacia de un ordenamiento (urdico$ de una
institucin (urdica en particular$ o de una norma indi'idualmente considerada$ aunque$ como tal$ la
e"icacia es independiente de la ma!or o
menor (erarqua o nobleza de las moti'aciones que e,pliquen el
obedecimiento ! la aplicacin habituales por parte de su(etos normati'os ! de rganos (urisdiccionales.
Juestin rele'ante$ en "in$ es la de la relacin entre 'alidez ! e"icacia de un ordenamiento (urdico o de
una o m.s normas aisladas del
mismo$ un asunto respecto del cual me remito al captulo pertinente de mi
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56
libro 1erecho$ desobediencia ! (usticia$)< aunque podra resumir mi
parecer de la siguiente maneraF la 'alidez originaria de una norma (urdica es independiente de su
e"icacia$ aunque si una norma '.lida no
consigue ser e"icaz$ o habindolo conseguido pierde su e"icacia$ pierde
tambin su 'alidez$ esto es$ de(a de "ormar parte del ordenamiento (urdico de que se trate. En cambio$
la 'alidez originaria de un ordenamiento
(urdico *pinsese en el momento "undacional de un estado o en un orden
constitucional que es resultado de un golpe de estado e,itoso o de una
re'olucin que triun"a*$ su 'alidez inicial depende de la e"icacia que
sea capaz de conseguir. #uesto de
e"icaz puede ser '.lido. Es por esto que$ al menos en mi manera de 'er
las cosas$ la llamada norma b.sica de +elsen no es m.s que un dis"raz
normati'o con que el autor 'iste el hecho de la e"icacia de la primera constitucin histrica de un
estado o de una primera nue'a constitucin que sea producto de un golpe de estado o de una re'olucin
que
triun"an.
8tra "uncin del derecho$ tan importante como la anteriormente
analizada$ consiste en pre'er la ocurrencia de con"lictos ! establecer
sedes ! procedimientos para el encauzamiento$ discusin ! solucin
pac"ica de stos. 8rganizar ! legitimar el poder social$ en "in$ es otra
de las importantes "unciones que cumple el derecho$ para lo cual distribu!e dicho poder entre di'ersos
rganos ! autoridades$ estableciendo tambin los procedimientos a que estos rganos ! autoridades
tendr.n que su(etarse cada 'ez que adopten decisiones en el .mbito de sus
respecti'as competencias.
A'anzando ahora un paso m.s en el an.lisis de nuestra descripcin
de derecho$ di(imos tambin que ste constitu!e una realidad normati'a$ es decir$ algo que consiste en
normas$ o que est. compuesto por ellas$
aunque puede surgir m.s de una complicacin a la hora de establecer
qu se entiende por normas de conducta. El mismo +elsen ! Hart tu'ieron una disputa sobre la materia$
en Ker&ele!$ cuando el "ilso"o
inicia su libro El Joncepto de 1erecho diciendo que sobre el gnero
)<
Squella$ Agustn$ 1erecho$ desobediencia ! (usticia$ Ede'al$ 0alparaso$ segunda edicin$
)44<$ pp. <B3 a 6<>.
5I
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de las reglas slo tenemos ideas 'agas ! con"usas. #ues bien$ en ese encuentro con +elsen$ ! ante un
auditorio de mil personas$ el (urista
austriaco insisti en a"irmar$ una ! otra 'ez$ que el derecho era una realidad normati'a$ ante lo cual
Hart le solicit$ tambin una ! otra 'ez$
que le e,plicara qu era una norma. Hasta que +elsen$ !a "uera de s$
respondi T/na norma es una normaU. E lo hizo en un tono de 'oz
tan agresi'o e inesperadamente alto en un octogenario *cuenta Hartque !o me ca hacia atr.s en mi
silla.)6
Ha de tratarse$ sin duda$ de una de las pocas ancdotas di'ertidas que
puede e,hibir la historia de la "iloso"a del derecho. #ero "(ense ustedesF Hart aclara bastante el
concepto de regla de conducta en su libro
antes mencionado$ mientras que la 'oluminosa obra pstuma de +elsen$
titulada Teora general de las normas$)I est. dedicada a similar tema.
All est.n tambin las aportaciones de 0on Vigth al mismo asunto.)B
E en las p.ginas iniciales de su libro Teora pura del derecho$)5 luego de distinguir entre naturaleza !
sociedad$ +elsen se ocupa tambin
de di"erenciar$ correctamente$ las normas de conducta de las le!es de
la naturaleza. 9o poco debemos tambin en materia de teora de las
:endonca)3.
#ero el derecho es un "enmeno slo pre"erentemente normati'o
*un ad'erbio que tomo tambin de Hart*$ ! con el cual quiere decirse
que en el derecho ha! tambin otros est.ndares$ distintos de las normas
! que no "uncionan como normas$ tales como principios ! 'alores$ los
cuales$ por lo dem.s$ cobran cada 'ez ma!or importancia terica ! pr.ctica. #or lo dem.s$ lo que en el
derecho tomamos muchas 'eces como
normas$ esto es$ como directi'as para nuestra conducta$ corresponden
a algo distinto$ como es el caso de aquellos enunciados normati'os que
)6
0ase Hart$ Herbert$ /na 'isita a +elsen$ traduccin de Qa'ier Esqui'el$ Juadernos de
Jrtica$ 7nstituto de 7n'estigaciones Qurdicas$ /9A:$ :,ico$ )434.
)I
0ase +elsen$ Hans$ Teora general de las normas$ traduccin de Hugo Jarlos 1elor!$
Trillas$ :,ico$ )44I.
)B
0ase 0on Vright$ Henri&$ 9orma ! accin$ traduccin de #edro ?arca Nerrero$ Tecnos$
:adrid$ )456.
)5
+elsen$ Hans$ Teora pura del derecho$ cit$ pp. )B ! )5$ ! L4 a )>I.
)3
0ase Alchourrn$Jarlos$ ! Kul!gins$ Eugenio$ Sobre la e,istencia de las normas (urdicas$
/ni'ersidad de Jarabobo$ 0alencia$ )434$ ! :endonca$ 1aniel$ 7ntroduccin al an.lisis
normati'o$ Jentro de Estudios Jonstitucionales$ :adrid$ )44<.
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5B
de"inen conceptos$ que es lo que ocurre$ en el caso del Jdigo Ji'il
chileno$ con aquellos enunciados que de"inen los conceptos de le!$
domicilio$ posesin$
enunciados (urdicos que$ propiamente hablando$ no orientan ni dirigen
comportamientos$ +elsen$ como es sabido$ habla de normas no independientes.)L Sin embargo$ el
derecho no es pre"erentemente normati'o slo por razn de que entre sus enunciados los ha! algunos
que no
responden a la nocin de norma de conducta$ sino porque tambin "orman parte de l est.ndares
distintos de las normas$ tales como principios ! 'alores. El derecho$ por 'alerme aqu de la e,presin
que emplean :anuel Atienza ! Quan Ruiz :anero)4 no es de una pieza$ sino
que est. hecho de 'arias piezas. Aas piezas m.s rele'antes ! 'isibles
son las normas$ pero ha! tambin otras piezas en el derecho$ como los
!a mencionados principios ! 'alores$ que no son normas$ que tampoco
"uncionan como normas$ ! que han adquirido creciente importancia en
los distintos procesos de argumentacin (urdica.
:.s all. de la rica discusin doctrinaria acerca de la di"erencia entre normas ! principios (urdicos$ !
entre stos ! 'alores superiores de
un ordenamiento (urdico determinado$ lo mismo que sobre las "unciones que cumplen en el derecho las
normas$ los principios ! los 'alores$
lo cierto es que en los tres casos se trata de est.ndares que "orman parte del derecho$ que son
intra(urdicos$ o intrasistem.ticos. 9o obstante
que de los 'alores superiores de un ordenamiento (urdico podra decirse que son pre'ios a la
constitucin que los declara$ lo cierto es que interesan en la medida que son
que se puede a"irmar es que ellos son preconstitucionales$ mas no supraconstitucionales. #receden al
te,to constitucional$ es cierto$ pero no
est.n sobre el te,to constitucional$ ! su presencia en ste sugiere *atendido el papel que cabe atribuir a
los mencionados 'alores superiores*
que lo que el derecho deba ser puede quedar e,plicitado$ en alguna
medida *por general que sea*$ por el propio derecho que es$ por el derecho que llamamos positi'o.
E me re"iero aqu$ por cierto$ a principios (urdicos$ sea que los haga
e,plcitos o se hallen implcitos en el ordenamiento (urdico de que se
trate$ ! no a principios e,tra(urdicos ni menos supra(urdicos$ como
)L
)4
+elsen$ Hans$ Teora pura del derecho$ cit. pp. 53 a 3>.
Atienza$ :anuel$ ! Ruiz :anero$ Quan$ Aas piezas del derecho$ Ariel$ Karcelona$ )44L.
55
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tambin a 'alores superiores del ordenamiento (urdico ! no superiores
al ordenamiento (urdico$ los cuales$ como acontece con el orden constitucional espaOol$ son
mencionados e,presamente por ste.
El derecho se halla tambin sustentado en el lengua(e. Toda'a m.sF
l puede ser 'isto como una modalidad de uso directi'o del lengua(e$
que es aqul que hacemos de ste cada 'ez que queremos guiar$ orientar$ in"luir o dirigir la conducta de
otro. #ara ad'ertir la relacin entre
derecho ! lengua(e$ me remito a mi libro 7ntroduccin al derecho<>
aunque con una ad'ertenciaF el derecho no es lengua(e$ pero tampoco
e,iste "uera de ste. E por
el lengua(e 'ago ! en ocasiones equ'oco$ el derecho$ tal como seOalamos antes en este traba(o$ es
interpretable$ o sea$ es ob(eto de interpretacin$ una operacin que por lo com2n no conduce a la
"i(acin del
correcto sentido ! alcance del material normati'o interpretado$ sino a
'arios posibles sentidos ! alcances no coincidentes entre s. E si el derecho es interpretable$ lo es con
miras a su aplicacin$ directamente en
el caso de los (ueces e indirectamente en el caso de los (uristas.
#ero el derecho$ con ser interpretable$ es tambin argumentable.
Sobre el derecho se discute !$ por tanto$ se argumenta. Es lo que hace
el #residente de la Rep2blica en la e,posicin de moti'os del pro!ecto
de le! que en'a al Jongreso 9acional para su discusin ! posterior
aprobacin. Es lo que hacen los legisladores cuando e,presan en comisiones o en la sala donde se 'otan
las le!es por qu concurren a la aprobacin de una de ellas. Es lo que hace tambin un (uez cuando da
razones que (usti"ican la sentencia dictada en un caso dado. Es lo que hacen
los abogados$ los "iscales$ los de"ensores p2blicos$ cuando presentan
pruebas ! alegan en cortes ! en tribunales. E es lo que hacen los (uristas$ en sus lecciones orales ! en
los libros de que son autores$ cuando
identi"ican un derecho 'igente$ cuando lo interpretan$ cuando lo
sistematizan$ "acilitando su di"usin$ su conocimiento ! su aplicacin
por autoridades normati'as tales como (ueces$ legisladores o "uncionarios de
distintas sedes en las que tiene lugar la argumentacin (urdica$ ! la
pluralidad de tales sedes no debe quedar oscurecida por la ma!or 'isibilidad que tiene el razonamiento
(udicial$ es decir$ aquel razonamiento (urdico que tiene lugar en sede (udicial.
<>
Squella$ Agustn$ 7ntroduccin al derecho$ Editorial Qurdica de Jhile$ Santiago$ <>>$ pp.
I6 a I5.
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53
Ao anterior es particularmente 'isible en el caso de las decisiones
normati'as que adoptan los (ueces$ puesto que ellas deben hallarse siempre (usti"icadas. 1e un (uez se
espera que decida$ pero que decida con
arreglo a razones$ a argumentaciones de tipo (usti"icatorio que consigan que lo resuelto parezca
correcto o plausible a o(os del propio (uez
! de las audiencias que rodean a steF las partes$ los abogados de las
partes$ sus mismos colegas de pro"esin$ los tribunales superiores$ ! la
comunidad (urdica en general. 9o se trata de que los (ueces deban "allar mirando la cara de esas
audiencias$ esto es$ que deban resol'er los
asuntos que se les someten tal ! como tales audiencias esperan que resuel'a$ sino de dotar a sus
sentencias de razones que las (usti"iquen$
2nica manera$ adem.s$ de que pueda e(ercerse un debido control de las
decisiones (udiciales m.s rele'antes. /n (uez no puede imponer meramente una decisin R0isto$ se
con"irmaS. Tampoco puede limitarse a
e,plicar una decisin R0isto lo dispuesto en el artculo , de la le! ! $se
:anuel Atienza$ en tal sentido la e,igencia de (usti"icacin de las decisiones (udiciales es una garanta
contra la corrupcin ! contra la ignorancia$ es decir$ contra la maldad ! contra la estupidez.
El derecho$ asimismo$ regula su propia creacin$ aunque quiz.s resulte m.s propio decir produccin$
puesto que$ adem.s de las normas
de deber u obligacin que pesan sobre los su(etos normati'os$ todo ordenamiento (urdico$ 'alindose
de las as llamadas normas de competencia$ establece quines$ 'alindose de cu.les procedimientos !
con qu
lmites de contenido$ se encuentran autorizados para producir normas
! otros est.ndares (urdicos$ o sea$ quines$ a tra's de cu.les procedimientos ! con qu lmites de
contenido se encuentran "acultados para
introducir nue'as normas al ordenamiento$ as como para modi"icar o
de(ar sin e"ecto las !a e,istentes. En tal sentido$ el derecho es un orden
normati'o din.mico$ con la consecuencia de que la 'alidez de sus normas$ esto es$ la e,istencia !
obligatoriedad (urdica de stas$ depende
antes de su pedigr que de su contenido.
Seguidamente$ el derecho$ en cuanto orden normati'o que es$ o pre"erentemente normati'o$ rige en
sociedad. Sea que se la estime una institucin natural Rcomo AristtelesS o con'encional Rcomo Hobbes
!
RousseauS$ sea que se la considere "ruto de un pacto que puso trmino
a un estado pre'io de naturaleza
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5L
rra de todos contra todos RHobbesS o a un estado de naturaleza caracterizado por la paz$ la abundancia !
el bienestar RRousseauS$ lo cierto
es que 'i'imos en sociedad. En otras palabras$ ! 'alindonos aqu
de un 'ie(o a"orismo$ donde ha! hombres ha! sociedad$ as como donde
ha! sociedad ha! derecho.
E decir que 'i'imos en sociedad$ amn de compartir unas mismas
reglas de conducta$ equi'ale a comprobar que 'i'imos en relaciones recprocas ! estables de
intercambio$ de colaboracin$ de solidaridad !
de con"licto. Ao cual nos permite anotar$ de paso$ que el con"licto no es
una patologa social$ una anormalidad$ sino algo inseparable de la 'ida
en sociedad. #atolgico o anormal sera que no dispusiramos de instancias ! procedimientos
institucionalizados donde radicar ! resol'er los
con"lictos de manera pac"ica$ lo cual constitu!e una de las "unciones
m.s importantes del derecho. Jomo anormal nos parecen tambin$ siguiendo en esto a #aul Ricoeur$ el
con"licto a cualquier precio ! el acuerdo a como de lugar. Aa primera de esas dos actitudes *pinsese en
el
Jhile de los primeros tres aOos de la dcada de los 3> del siglo pasado* consiste en pro'ocar$ a'i'ar !
agudizar con"lictos sin ponerse lmites ni "i(arse en las consecuencias$ mientras que la segunda consiste
en temer ! e'itar el con"licto$ o en superarlo en el m.s bre'e plazo ! a
tra's de apresuradas negociaciones$ aun a costa de los principios que
se puedan tener acerca de la
Jhile de la dcada de los 4> del siglo GGS.<)
0i'ir en sociedad signi"ica$ seg2n di(imos$ hacerlo en medio relaciones de con"licto$ como los que se
producen$ por e(emplo$ entre empresarios ! traba(adores$ o entre los herederos del causante$ o entre
marido ! mu(er en el momento en que uno de ellos pide el di'orcio que
el otro no quiere. #ero signi"ica tambin hacerlo en relaciones de intercambio$ como cuando
compramos algo que otro nos 'ende$ ! de colaboracin$ como son las que tienen lugar entre pro"esores
! estudiantes
con moti'o de la enseOanza uni'ersitaria$ ! de solidaridad$ en "in$ como
son las relaciones que se dan entre quienes "inancian una institucin
pri'ada de a!uda o asistencia social ! los necesitados que acuden a ella.
#or 2ltimo$ la coercibilidad$ de todas las caractersticas que posee
el derecho como orden normati'o$ es aquella que tiene ma!or capaci<)
Ricoeur$ #aul$ El con"lictoF Csigno de contradiccin ! de unidadD$ en Aadriere$ Qean$ !
Ricoeur$ #aul$ #oder ! con"licto$ edicin a cargo de Jlaudio 8rrego 0icuOa Rno indica traductorS$
Editorial del #ac"ico$ Santiago$ )43B$ pp. 3B a )>6.
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54
dad identi"icatoria respecto del derecho ! la que$ a la 'ez$ permite di"erenciarlo con ma!or nitidez de
otros rdenes normati'os. Se di(o !a antes
en este traba(o en qu consiste la coercibilidad ! cmo es que el derecho$ (unto con prohibir el uso de la
"uerza$ reser'a sta para s. /na
caracterstica$ huelga decirlo$
de la "uerza$ el hecho de haberse e"ecti'amente aplicado sta$ ! la sancin$ por su parte$ consiste en la
precisa consecuencia (urdica des"a'orable que debe seguir en caso de in"raccin del derecho. Joaccin
!
sancin pueden "allar en la e,periencia (urdica$ pero la coercibilidad$
en cuanto posibilidad del empleo de la "uerza$ siempre est. presente.
Adem.s$ si el derecho cuenta con la legtima posibilidad del empleo de
la "uerza *! me re"iero aqu a la "uerza en sentido "sico$ no psicolgico* no es para imponer las
conductas que e,ige como debidas$ ni para
impedir aquellas que declara prohibidas$ sino para aplicar las sanciones que deban seguirse en caso de
que una conducta debida de(e de e(ecutarse o de que una prohibida se lle'e no obstante a cabo por
alg2n
su(eto normati'o. Jon otra sal'edad$ a saber$ que no siempre es necesario aplicar una sancin
'alindose de la "uerza$ como sera el caso$
por e(emplo$ del deudor ci'il que para e'itar la e(ecucin "orzada de una
obligacin cumple sta 'oluntariamente ! paga asimismo las multas del
caso una 'ez que un (uez ha declarado la e,istencia de la obligacin !
la procedencia de tales multas.
En consecuencia$ la "uerza que emplea el derecho$ cuando la emplea$
no es cualquier "uerza$ sino una "uerza
acto de "uerza contra un su(eto normati'o. Seguidamente$ el derecho
indica el rgano al que ha! que pedir que declare la procedencia de un
determinado acto de "uerza contra alguien$ estableciendo tambin el procedimiento que ese rgano
debe obser'ar para declarar u ordenar el acto
de "uerza de que se trate. E en cuarto trmino$ el derecho "i(a tambin
la medida de "uerza que podr. aplicarse en cada caso.
El derecho se 'ale de la "uerza$ m.s aun$ monopoliza con ,ito tal
uso al interior de la sociedad$ pero no por ello se con"unde con la "uerza. Aa aplicacin coacti'a del
derecho puede parecerse a una banda de
ladrones$ pero el derecho no opera como una banda de ladrones. E naP
3>
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die me(or que 7hering ha gra"icado la relacin a la par que la di"erencia
entre derecho ! "uerza$ recurriendo para ello a la cl.sica "igura de una
mu(er que en una de sus manos sostiene una balanza$ mientras en
la otra blande una espada. Aa balanza sin la espada es el derecho en su
impotencia$ inerme$ incapaz de imponerse$ mientras que la espada sin
la balanza es la "uerza bruta. 1e modo que el derecho no reina 'erdaderamente sino all donde la "uerza
empleada para mane(ar la espada
iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza.<<
En trminos m.s "amiliares para los (uristas de nuestros das$ podra
decirse que la espada sin la balanza es esa banda de ladrones a la que
aluden autores como
con ser una organizacin de la "uerza$ no es lo mismo que la "uerza ni
que cualquier otra "orma de organizacin de la "uerza. Ahora bien$ que
el derecho sea de"inido en medida importante sobre la base de la
coercibilidad$ e,pone a la crtica de Ninnis que Krian Ki, recuerda en
el n2mero <B de 7sonoma.<6 Esa crtica$ dirigida a +elsen$ acusa a ste
de de"inir el derecho sobre la base de ese mnimo com2n que es la
coercibilidad$ en circunstancias de que lo que debera hacerse es de"inirlo sobre la base de descubrir lo
que sera su instanciacin m.s madura o completa$ aun cuando algunos$ o quiz.s muchos sistemas
(urdicos$ no tu'iesen todas las caractersticas de dicha instanciacin.
#ersonalmente$ pienso que nada impide soOar con mundos me(ores$
aunque nunca est. mal partir por comprender bien el mundo que tenemos. Jmo debera ser !
"uncionar el derecho es una pregunta no slo
legtima$ sino siempre abierta$ aunque no tendra que reemplazar a la
que inquiere acerca de cmo es ! cmo "unciona el derecho.
RecepcinF )I=))=<>>5
AprobacinF 3=B= <>>3
<<
0on 7hering$ Rudol"$ Aa lucha por el derecho$ traduccin de Aeopoldo Alas$ en Re'ista
de Jiencias Sociales$ n2mero )>=))$ Ede'al$ 0alparaso$ )435$ pp. 6 a )).
<6
Ki,$ Krian$ Teora del derecho- tipos ! propsitos$ traduccin de Erica Nrontini$ en
7sonoma$ 7TA:$ n2mero <B$ :,ico$ <>>5$ pp. B3 a 5L.