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LA POSICIN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE

ABUSO DE AUTORIDAD
*


LAURENCE CHUNGA HIDALGO
Juez Penal Unipersonal de Morropn, Chulucanas
PIURA - PER
laurencechunga@gmail.com
RESUMEN:
El tipo penal de abuso de autoridad encuadra dentro de los denominados delitos contra
la administracin pblica, en el que el bien jurdico protegido es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica; sin embargo, el delito en cuestin para su
configuracin requiere de que la mala actuacin administrativa recaiga en la persona de
un sujeto, de un ciudadano particular, quien sufre las consecuencias de dicha actuacin
irregular que se materializa en el rehusamiento, retardo o exceso en la forma como se
ejerce la autoridad delegada. El tema en discusin recae en s el tipo penal supone
proteccin para ese ciudadano particular que padece el delito o es que slo debe
comprenderse como objeto de proteccin a la administracin pblica.

PALABRAS CLAVE:
Derecho penal, administracin pblica, abuso de autoridad, vctima, concurso de delitos.

SUMARIO:
LA POSICIN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD ....... 2
I. Introduccin .................................................................................................................2
II. Concepto de Administracin Pblica ......................................................................2
III. El bien jurdico de los denominados delitos contra la Administracin
Pblica .......................................................................................................................3
IV. El delito de abuso de autoridad .............................................................................4
V. El bien jurdico protegido ...........................................................................................5
VI. El agravio individual en perjuicio de alguien ........................................................5
VI. Conclusiones .............................................................................................................6


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Recibido en fecha 00/00/0000. Aceptada su publicacin en fecha 00/00/0000.

2
LA POSICIN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE ABUSO
DE AUTORIDAD
I. INTRODUCCIN
El debate sobre la reforma de los delitos contra la administracin pblica es una constante
de la reflexin penal actual. La corrupcin, a estos das, supone un fenmeno sistmico
dada la creciente de las patologas de la accin administrativa en todos sus aspectos
(prevaricacin, abusos en el ejercicio de la funcin, malversacin, omisiones de los
deberes de oficio o cargo), la problemtica est, sin embargo, encuadrada casi
exclusivamente desde una perspectiva de poltica criminal de prevencin no obstante que
las penas que se imponen an no lograr intimidar a quien cometen este tipo de delitos, lo
que requiere, en realidad, una adecuada ponderacin de las peculiares exigencias
dogmticas de la materia.
En una materia que se empea en amparar la articulacin de la funcin pblica, que se
promete asegurar conforme al buen funcionamiento e imparcialidad las expectativas
institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales, las lneas directrices de la
reforma debera estar dirigidas hacia el progresivo abandono de una dimensin
exclusivamente abstracta del bien jurdico sino que, por el contrario se requiere de
determinar objetivamente el contenido de dicho concepto y, si fuera posible, establecerse
la diferencia especfica respecto de cada uno de los tipos penales reconocidos en nuestra
legislacin.

II. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA
Como bien reconoce Fidel Rojas, el tratamiento otorgado, en el pas, a los denominados
delitos contra la administracin pblica no han sido debidamente tratados, limitndose los
estudios dogmticos a exploraciones exegticas, sin embargo y pese a la ausencia de
estudios sobre el respecto, hay cierta uniformidad en el concepto que se administracin.
Ordinariamente se entiende como tal a la organizacin integrada por un personal
profesional, dotada de medios econmicos y materiales pblicos que pone en prctica las
decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de todo lo que la hace efectiva:
funcionarios y edificios pblicos, entre otros. Por su funcin, es el enlace entre la
ciudadana y el poder poltico. Sin embargo, no slo existe administracin pblica en el
Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en entes privados que
desempean funciones administrativas por habilitacin del Estado.

No obstante, el concepto de administracin pblica puede ser entendido desde dos puntos
de vista. Desde un punto de vista formal o subjetivo, se entiende a la entidad que
administra, o sea, al organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia
y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales. Desde un punto de
vista material u objetivo, se entiende ms bien la actividad administrativa, o sea, la
actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestin y de existencia
propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los
particulares para asegurar la ejecucin de su misin. En este sentido, se requiere de un
orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios
delimitados en sus competencias por la ley
1
.

1
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2002, p. 8.
3
Desde el punto de vista de la teora, puede entenderse como la disciplina encargada del
manejo cientfico de los recursos y de la direccin del trabajo humano enfocada a la
satisfaccin del inters pblico, entendiendo este ultimo como las expectativas de la
colectividad. En la doctrina jurdica, se utiliza con mayor profusin el concepto de
administracin pblica en el sentido formal, denotando y hacindose hincapi en la
persona jurdica de derecho pblico que realiza la actividad del Estado, de all que se
empiece a hablar de la "responsabilidad de la Administracin" que se extiende al Estado
mismo.
Para terminar, respecto del concepto, ordinariamente, se entiende como elementos de la
administracin pblica:

1. Medios personales o personas fsicas.
2. Medios econmicos, principalmente, adquiridos mediante los tributos.
3. Organizacin, ordenacin racional de los medios.
4. Fines, principios de la Entidad de la administracin.
4. Actuacin, que ha de ser lcita, dentro de las competencias del rgano actuante.

III. EL BIEN JURDICO DE LOS DENOMINADOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
En la determinacin de lo que se quiere proteger en el mbito de los delitos contra la
administracin pblica es menester realizar una distincin entre lo administrativo y lo
penal. Esto nos indica que pueden existir conductas que no armonicen con las finalidades
pblicas o que se manifiesten marginales a lo pblico. Situacin que llevar a un proceso
de evaluacin de tal infraccin y a verificar si por su connotacin es meramente
administrativo o por sus particularidades se presenta como lesiva de un bien jurdico
penal. Esto trae a colacin el problema del non bis in idem [nadie puede ser sancionado o
procesado dos veces por los mismos hechos], que se presenta como una forma de
extender una doble responsabilidad: la administrativa y la penal. Desde una perspectiva
de poltica criminal es necesario buscar aspectos materiales en los delitos contra la
administracin pblica que permitan distinguir aquellos que tienen efectos lacerantes a
nivel microsocial [lesin al individuo] como macrosocial [lesin al sistema institucional]
y aquellos que pueden ser tolerados.[Por su dimensin no es igual un soborno de veinte
dlares que una malversacin de millones de dlares]. Lo que se quiere evitar es llegar a
un marco de interpretacin vaciado de contenido, y se puede llegar a ese punto si
aceptamos una lnea universal o absolutamente generalizada de lo que se entiende por la
Administracin Pblica [no todo lo que afecta a la Administracin Pblica es delito]
2
.
Entonces tendramos, previo a la determinacin del bien jurdico, que establecer si existe
un concepto jurdico penal de administracin pblica. En el entendimiento de ROJAS
VARGAS, no hay necesidad de una delimitacin jurdico penal del concepto puesto que,
desde la rama del derecho pblico se ha efectuado un proceso de ampliacin del concepto
que abarca actualmente a todo el ejercicio de la funcin pblica con prescindencia de la
naturaleza del rgano oficial; as el derecho penal asume el concepto de ms amplio
contenido que se pueda concebir en el derecho.

2
URQUIZO OLAECHEA, Jos Francisco: Delitos en la Administracin Pblica,
http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc. Cfr. MANES,
Victorio: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin pblica, Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, febrero, 2002.
4
Al amparo de tan vasta amplitud conceptual, el objeto genrico de tutela penal es la
propia administracin pblica, sin perjuicio de que, como afirma URQUIZO OLAECHEA,
sea el propio derecho administrativo el que se encargue de autoprotegerse de las posibles
lesiones a las que se halla expuesta. As, Derecho Penal slo aparecer para proteger a la
administracin pblica en cuanto afirmacin de su carcter fragmentario y de ultima
ratio
3
.
En consecuencia, si atendemos a los conceptos expuestos, el sujeto del derecho
lesionado, el titular del bien jurdico administracin pblica es siempre el Estado. Todo
delito que por accin u omisin que se encuentre comprendido bajo la gida de los
denominados delitos contra la administracin pblica siempre va a afectar al Estado,
que viene a constituirse as en un sujeto pasivo genrico. As y, en sntesis, el bien
jurdico protegido en los delitos contra la Administracin Pblica ser el correcto
funcionamiento de la actividad prestacional que brinda la Administracin Pblica
4
;
consecuentemente, las conductas graves que afectan las condiciones necesarias para su
buen funcionamiento, ya sean de particulares o de funcionarios, trascendern el mbito
administrativo para cobrar relevancia penal.

IV. EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD
En trminos generales, y desde la perspectiva de la sociologa jurdica, podemos indicar
que el abuso de autoridad se define como todo acto del funcionario que se excede en sus
atribuciones o facultades respecto a particulares o a la cosa pblica o tambin como la
injusticia cometida por personas que ejercen atribuciones funcionales, administrativas, o
jurdicas al rehusar hacer, retardar o exceder la autoridad atribuida a su cargo o funcin;
perjudican a un tercero. En el derecho penal, el asunto se restringe en gran medida y se
define como el ejercicio ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien
ostenta la autoridad y en agravio de quien le est sometido o subordinado
5
. La redaccin
contenida en el art. 376 del Cdigo penal expone: El funcionario pblico que, abusando
de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Cuando
los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos".
Coinciden los autores en sealar que la redaccin recogida por el legislador peruano es
tan amplia que bien puede acusrsele de ser la menos tpica de las infracciones penales,
en la medida en que puede comprender, sin mayor detalle ni especificacin, innumerable
comportamientos; lo que posibilita una serie de aplicaciones extensivas as como
interpretaciones antojadizas y arbitrarias
6
. No obstante, siendo ese el peligro, es a la vez

3
URQUIZO, Delitos cit., p. 3.
4
ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, Palestra, Lima, 2003, p. 16. Entiende el autor que el bien jurdico administracin
pblica se refiere a los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los
ciudadanos en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho.
5
Cfr. CHIRINOS SOTO, Francisco: Cdigo Penal, Lima, 2006, p. 820.
6
En la legislacin comparada, para evitar esta crtica, se distingue tpicamente cuales son las
conductas que pueden ser calificadas como de abuso de autoridad. En el derecho penal de
Mxico, por ejemplo se consideran, entre otras las siguientes, 1. el servidor pblico que para
impedir el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de una ley o reglamento solicita el
5
la esencia de la figura delictiva, puesto que corresponde a la jurisprudencia establecer la
extensin de su aplicacin en el mbito jurisdiccional
7
. Nos preguntamos, Cul es la
naturaleza de este delito?. En principio debemos indicar que se trata de un delito de
accin o de omisin; sin embargo, parece no haber consenso respecto de si se trata de un
delito de actividad (delimitacin de una conducta) o de resultado (individualizacin de
una consecuencia material) o, si es un delito de lesin o de peligro.

V. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Dice Abanto Vsquez que, en el caso del delito de abuso de autoridad que por tratarse
de un delito contra la administracin pblica, tambin se protege el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, sin embargo, en la pretensin de otorgar
una diferencia especfica al delito en cuestin seala que, se trata del bien jurdico
desempeo funcionarial
8
, en cuanto apego a las leyes escritas referidas a su funcin. La
proteccin recae en la regularidad y, especialmente, la legalidad de los actos de los
funcionarios pblicos en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son
castigadas por otras disposiciones legales.

VI. EL AGRAVIO INDIVIDUAL EN PERJUICIO DE ALGUIEN
Segn EZAINE CHVEZ es elemento objetivo del tipo del denominado perjuicio del
particulares, con lo que no bastara que el funcionario pblico desatienda las funciones
que por le ley corresponde realizar, sino que, adems, debe causar perjuicio a los
particulares, afectando derechos individuales
9
. Tal consideracin nos lleva al
cuestionamiento, a travs de dos preguntas:
- Que ocurre si el funcionario pblico realiza actos arbitrarios o abusa de sus
funciones gravemente sin afectar derecho de terceros?
- Cmo se protege los derechos e intereses del alguien perjudicado?. a travs
del delito de abuso de autoridad o mediante el concurso ideal de delitos?

auxilio de la fuerza pblica o hace uso de la misma; 2. el servidor pblico que ejerciendo sus
funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa legtima o la vejare
o insultare, 3. el servidor pblico que indebidamente retarde o niegue a los particulares la
proteccin o servicio que tenga la obligacin de otorgarles, o impida la presentacin o el
curso de una solicitud, 4. los servidores pblicos investidos de la facultad de juzgar y consiste
en negarse injustificadamente y bajo cualquier pretexto, aunque sea el de oscuridad o silencio
de la ley, a despachar un negocio pendiente ante l, dentro de los trminos establecidos por
ella; 5. la negacin de auxilio, reprimiendo al encargado de una fuerza pblica que, requerido
legalmente por una autoridad competente, se niegue indebidamente a drselo. Cfr. Cdigo
Penal mexicano, Delitos cometidos por servidores pblicos, art. 215.
7
Abanto cuestiona inclusive su constitucionalidad. Cf. ABANTO, Los delitos contra cit. p.
224.
8
El autor hace diferencias entre desempeo funcionarial y honradez y correccin del propio
funcionario pblico. Afirma que la frase segunda hace referencia a conceptos de tica y
moral que, no necesariamente son protegidos por el derecho. ABANTO, Los delitos contra
o.c. p. 224.
9
Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Chiclayo, 1996, palabra abuso
de autoridad, p. 17
6
Sobre el primer punto no habra mayor asunto que discutir. Si el elemento en perjuicio
de alguien es una condicin objetiva del tipo penal, entonces, tendramos que indicar
que no hay delito, sin perjuicio de que pueda ser pasible de una sancin administrativa.
En el segundo de los temas, ABANTO VSQUEZ seala que, mediante este tipo penal no
slo se protege a la administracin pblica sino que tambin se protegen intereses de
particulares
10
. No somos partidarios de dicha postura. Y explicamos nuestras razones.
Si atendemos a lo expuesto en los prrafos anteriores, debemos indicar que, solo existe un
nico sujeto pasivo del delito: la administracin pblica y, siendo que los individuos a
quienes se agravia
11
no se identifican con tal concepto no podran constituirse como parte
civil agraviada en dicho delitos. Muy por el contrario, si un funcionario pblico, -una
persona en la que el Estado ha depositado su confianza para que sea funcionario estatal-
realiza un acto arbitrario cualquiera y es investigado por dicho delito, en tanto que es la
administracin pblica el bien jurdico que se protege, le corresponde al titular del
mismo, es decir, al Estado constituirse en parte civil y defenderse del funcionario que
haciendo abuso de su funcin atenta contra ella.
Si seguimos la posicin de profesor ABANTO, tendramos que, adems de la
administracin pblica, tenemos como agraviado a un ciudadano cualquiera. En
consecuencia, tal agraviado, por su sola condicin de tal se halla en la posicin de
solicitar su consideracin parte civil en la investigacin de dicho delito. Bajo esta premisa
tendramos que admitir que para un mismo tipo penal, el Estado aparecera no slo como
agraviado y en consecuencia con derechos de ser sostenidos como parte civil- sino que
adems, adems se presentara como sujeto pasivo, puesto que la administracin pblica
es responsable de los actos y omisiones que realizan sus funcionarios. En tal sentido es
posible que, participe en el proceso a solicitud del ciudadano agraviado- como tercero
civilmente responsable.
Nos preguntamos, es posible hallarse en doble posicin dentro de un mismo delito?
12
.
No es posible que la Administracin Pblica aparezca como victimario (o cuando menos
responsable civil) y vctima respecto de unos mismos hechos. Tal condicin permitira la
anulacin de la posibilidad de un proceso penal. Tal situacin nos lleva a la revisin del
concepto de bien jurdico que se pretende tutelar, o desde nuestra perspectiva- dar
cabida a una solucin desde la pertinencia de concurso ideal de delitos, posibilitando que
el funcionario sea procesado no slo por el abuso de autoridad sino que adems se
permita su procesamiento por aquel otro delito con el que efectivamente, la persona
agraviada pueda efectivamente sustentar su pretensin desde la perspectiva de un bien
jurdico que por su propia naturaleza le pertenece, dgase, su libertad, su identidad, su
patrimonio, su trabajo, etc.
No obstante la posicin de ABANTO VSQUEZ, el autor afirma que el perjuicio para
alguien es una particularidad propia del tipo penal peruano y, explica que, con la misma,

10
ABANTO, Los delitos contra o.c. p. 224.
11
El concepto de agraviado, segn Alfaro Pinillos es aquella persona que ha sufrido un
perjuicio o dao. ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Prctico de Derecho Procesal
Civil, Lima, 2002, palabra agraviado. En el derecho procesal penal le corresponde slo al
agraviado o sus familiares constituirse en parte civil. Cfr. EZAINE, Diccionario cit. p. 355
12
Sobre el respecto, y hacindose referencia al concepto de partes, nos dice un autor que no es
posible hablar de proceso sin que exista una dualidad de posiciones, es decir partes en
posiciones contrapuestas. Es tajante al afirmar que no se puede hablar de un proceso con una
sola parte. VARONA VILAR, Silvia: Tutela Civil y Penal de la Publicidad, Valencia, 1999, p.
666.
7
el delito se convierte en uno de resultado. Sin embargo, tal resultado, como lo hemos
dicho, no slo supone afectacin patrimonial microsocial sino que supone el menoscabo
de intereses y derechos de cualquier persona. Y en tal sentido, es posible el concurso,
especficamente, con tipos penales como coaccin (art. 151), daos (art. 206),
secuestro (art. 152) contenidos en el cdigo penal. Eso ya es materia de otro tema.


CONCLUSIN Y SINTESIS
En conclusin, si bien la intervencin el tercero o el particular es pasiva en la
comisin del delito de abuso de autoridad, desde el punto de vista material, se requiere de
un perjuicio en su agravio para que se configure la comisin del delito, segn el art. 376
del Cdigo Penal. Tal particular agraviado aparece como victima pero no
necesariamente se identifica con el concepto de sujeto pasivo delictivo lo que
permitira la posibilidad del concurso ideal con otros delitos.
La necesidad del concurso ideal solo es posible si existiera un delito autnomo que
permita proteccin directa e inmediata a dicho particular agraviado. La negacin de esta
posibilidad pone en riesgo la existencia del proceso mismo puesto que la administracin
pblica no puede aparecer en el proceso penal como sujeto activo y sujeto pasivo a la
vez del mismo delito.

BIBLIOGRAFIA
ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano, Lima, 2003.
ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Prctico de Derecho Procesal Civil, Lima,
2002.
CHIRINOS SOTO, Francisco: Cdigo Penal, Lima, 2006.
EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Chiclayo, 1996.
MANES, Victorio: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin
pblica en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, febrero, 2002.
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2002.
URQUIZO OLAECHEA, Jos Francisco: Delitos en la Administracin Pblica, en
http://www.derechoclub.com/biblio/derechopenal/9delito_adm_pub.doc.
VARONA VILAR, Silvia: Tutela Civil y Penal de la Publicidad, Valencia, 1999.