Droit de lexcution financire et juridique (contentieux des contrats publics)

20/03/2014
Introduction
Section I Lidentification des contentieux des contrats administratifs
Le contentieux des CA a trait aux rgles, pp et procdures susceptibles de sappliquer la rsolution
des litiges concernant les contrats ad. Nanmoins, il ne dsigne as seulement le contentieux de pleine
JD o le juge saisi du contrat, va viser toutes les contestations susceptibles de naitre loccasion de la
formation ou de lexcution du contrat ad.
Plusieurs questions se posent. Se pose la question de lidentification du contrat cad laccord de
volont. Les personnes publiques utilisent des dmarches partenariales, avec notamment des
conventions, chartes et protocoles daccords
1
er
cours rattraper !!! (Celui de la matine)
B. les modalits
Le principe est celui de la libert contractuelle. Les procdures sont varies : la conciliation informelle
et la conciliation institutionnalise.
La conciliation informelle : des stipulations du contrat ou une loi peuvent instaurer la
procdure de conciliation. Le conciliateur est dsign par le conciliateur qui organise la
procdure. Il y a donc une libert dorganisation, de choix du conciliateur, qui peut donner un
caractre facultatif ou obligatoire ce recours la conciliation. La procdure dbouche sur
une proposition ou une dcision. La seule limite est que quelque soit ce qui sera pris comme
dcision, celle-ci ne fera pas obstacle ce quil y ait une saisine du JA.
La conciliation institutionnalise : elle est de deux sortes :
- La conciliation judiciaire : Il sagit de choisir le JA comme conciliateur. Article L211-
4 CJA. Les chefs de juridiction peuvent organiser une mission de conciliation la
demande des parties.
- La saisine du comit de rglement amiable des diffrends (CRAD) : cest une
spcificit contractuelle en droit des marchs publics, qui existe depuis la fin du 19
me

S. le dcret du 8 dcembre 2010 rforme la CRAD, fixe les conditions dans lesquelles
le pouvoir adjudicateur et les titulaires du MP peuvent recourir ces comits. Il fixe la
composition, lorganisation et les modalits de fonctionnement de ces comits, article
127 CMP. Ce ne sont pas des JD ni des instances arbitrales, mais plutt des
organismes consultatifs. Ils peuvent tre saisis de tous diffrends survenues au cours
de lexcution dun MP pour rechercher des lments de fait et de droit en vue dune
solution amiable et quitable. La consquence cest que rien noblige les parties
suivre lavis rendu par ce comit statuant en fait et en droit.
Les parties nont pas lobligation de respecter la dcision prise parle comit de rglement amiable des
litiges. Ce qui est prvu par le dcret du 8 dcembre 2010, cest la simplification de saisine du comit ;
pas besoin de rclamation pralable. Il est possible de le saisir par une simple note dtaille qui expose
les motifs du diffrend. La saisine entraine linterruption et la suspension des dlais de recours (article
127 CMP). Il y a interruption des dlais de prescription, mais simple suspension des dlais de recours
contentieux jusqu ce que le pouvoir adjudicateur prenne une dcision aprs lavis du comit. Cest
dire que le dlai de recours contentieux reprend son cours une fois la procdure acheve et ce pour la
dure restant courir la date laquelle le comit a t saisi.
A lissu de cette consultation le comit rend un avais facultatif qui ne simpose pas aux parties, cest
une simple proposition de rsolution finale du litige ; seul le pouvoir adjudicateur prendra une
dcision, il donnera suite lavis dans un dlai de 3 mois suivant lavis. Si les parties suivent lavis,
elles concluent en principe une transaction. Si le PA refuse de suivre lavis, alors il est possible de
saisir le juge administratif. Nanmoins, il peut y avoir des saisines juridictionnelles concomitamment
la saisine du comit. Cette dernire ne met pas labri des recours ordinaires. Rien nempche le
titulaire du contrat de saisir le JA paralllement au CCRA.
Leffectivit de saisine est quasi nulle en gnral.
C. Laboutissement des procdures de conciliation : la transaction
La conciliation, si elle russit dbouche sur un accord entre les parties au contrat. Si lOk ne fait pas
intgralement droit aux rclamations de lune des parties, il sagit alors dune transaction ; qui est un
contrat spcial prvu par le code civil, article 2044 CC () contrat par lequel les parties terminent
une contestation ne ou terminent une contestation naitre . A dfaut, cela peut tre qualifi
davenant au contrat.
Lobjet de la transaction ? Il sagit de prvenir ou achever un litige, article 2044 CC.
La cause ? Il ny a transaction que sil y a des concessions rciproques ; cest un contrat
synallagmatique. Il nest pas utile que ces concessions soient dampleur quivalente, ou soient
quivalentes en nature, CE ass.2008 KRUPP HAZEMAG ; ce qui compte cest quil faut quelles
reprsentent un sacrifice rel pour les parties. A dfaut, la transaction est dpourvue de cause, auquel
cas elle est requalifi en libralit, laquelle est interdite (JP MERGUI)
2) les conditions de formation de la transaction
On retrouve la libert contractuelle : il est toujours possible de conclure une transaction, mme si
aucun texte ou stipulation du contrat lexige. Les seules limites, ce sont les conditions gnrales de
formation du contrat (article 1108 CC) et les conditions de lgalit des contrats ad (lgalit
interne/externe).
Condition de lgalit interne. La Tr doit tre conforme lordre public cad que son objet doit tre
licite ; on ne peut transiger sur des rgles dordre public. Ex : rgles de comptence ; rgles relatives
lorganisation des collectivits ; question de lgalit revtue de lautorit de la chose jug. Il faut
galement que sa cause soit licite. On ne peut transiger que sur des choses effectivement dues par la
personne publique (JP MERGUI 1971)
Condition de lgalit externe. Cest ncessairement un contrat crit. Nanmoins, il ny a aucun
formalisme, (une concordance de mmoire devant le juge peut suffire). La Tr est un acte de
disposition. La consquence cest que les parties doivent avoir la capacit de disposer des choses objet
de ce contrat. Pour lEtat, la comptence pour ce faire a t reconnu, CE 1987 DE DREUX BREZE ;
sauf si la loi en dispose autrement. Pour les Ets publics, article 2045 CC, les EP de lEtat ont capacit
sous rserve dune autorisation expresse du premier ministre. Si pas prvu par les statuts, il faut une
autorisation au cas par cas.
Pour les CT, Loi 1982, la signature suppose lautorisation pralable de lorgane dlibrant.
3) le rgime juridique
La Tr valablement forme, tient lieu de loi ceux qui lont faite. Autrement dit, elle a lautorit dun
contrat entre les parties et lgard des tiers (effet relatif).
Article 2052 CC, elles ont entre les parties lautorit de la chose juge en dernier ressort (contrat
spcial). La consquence cest quelle est excutoire de plein droit, et elle met fin au litige cad quelle
est un obstacle tout recours juridictionnel concernant le mme litige. Si elle intervient en dehors de
tout recours juridictionnel, irrecevable de tout autre recours ayant le mme objet. Si en cours
dinstance, les parties feront des demandes de dsistement, et il est donn acte aux parties du
dsistement. A dfaut de telles demandes, le juge prononce un non lieu statuer.
4) le contentieux de la transaction
a. Les voies de recours
Les recours par les parties
La Tr est aussi une source de contentieux. En effet, il peut y avoir des recours contre la Tr elle-
mme. Il peut tre exerc par lune des parties la Tr. Du fait de son caractre excutoire elle ouvre
aux parties la voie du rfr suspension et du rfr provision. En plus en cas dinexcution par lad
le cocontractant peut obtenir le versement dune provision, ou dimposer ou de faire imposer son
excution.
Linexcution permet la partie lse dexercer une action en responsabilit contractuelle pour
violation de la Tr.
Enfin, les parties peuvent demander la rsolution judiciaire de la Tr. (obligation de loyaut de la
relation contractuelle=> donc une chance infime dobtenir cette rsolution devant le juge).
Sont exclus. Linexcution de la Tr ne peut pas donner lieu au prononc dastreinte ou dinjonction.
Les recours exercs par les tiers
Ils ne sont pas concurrents vincs, donc le seul moyen cest le recours contre les actes dtachables de
la transaction.
b. Lhomologation de la transaction
Le juge peut tre amen connaitre dune Tr par le biais dune procdure dhomologation. En pp
cette dernire peut intervenir aprs lintroduction dun recours juridictionnel. Lorsque la Tr intervient
ce stade (aprs lintroduction dun RJ), les parties peuvent demander au juge par des conclusions
expresses, de constater leur accord. La consquence cest que cela va donner la Tr un caractre
authentique. Elles peuvent demander au juge de reprendre la Tr dans un jugement motiv dit
jugement dexpdiant . Lintrt cest de permettre lune des parties de contraindre lautre en cas
dinexcution.
Cette demande peut intervenir tous les stades du procs mme en cassation, CE ass. 11 juillet 2008
KRUPP HAZEMAG. Lhomologation peut aussi intervenir en dehors de tout recours juridictionnel.
La difficult est ne du fait que des comptables refusaient dexcuter des transactions nes la suite de
lannulation de certains contrats.
CE avis 6 dcembre 2002 syndicat intercommunal de lHay les Roses : le juge prcise quen pp
cest lirrecevabilit des conclusions tendant ce que le juge homologue une Tr car dpourvues
dobjet ; par exception, il est possible de demander une homologation pour IG, dans deux cas=> le
cas o la conclusion dune Tr vise remdier une situation telle que celle cre par une
annulation ou la constatation dune illgalit qui ne peuvent donner lieu une rgularisation ; et le
cas o lexcution de la Tr se heurte une difficult particulire. Le refus du comptable dexcuter
une Tr nest pas une difficult particulire dexcution. Lune des difficults envisages cest
hypothse o lexcution est perturbe par une rglementation en matire durbanisme, ou notamment
lorsquest en jeu la continuit dun SP. Cet avis prcise les rgles de procdure applicable, de mme
que ltendue du contrle du juge.
La question est de savoir quelle va tre lintensit du contrle du juge sur la Tr. Le juge effectue un
ctrl normal pour essayer de protger la libert contractuelle des parties : il vrifie le consentement, la
licit de lobjet de la Tr. Ce nest que si lune des conditions de lgalit nest pas remplie, que le
juge peut refuser lhomologuer la Tr.
Lhomologation entraine une modification du statut de la Tr. Elle donne force excutoire et non plus
caractre excutoire (qu une Tr ordinaire). Cela signifie que la Tr homologue peut donner lieu
la mise en uvre des voies dexcution force. Elle est revtue de lautorit de la chose juge en
dernier ressort.
CE avis 4 avril 2005 St Cabinet JPR ingnierie : la dcision dhomologuer revtue de lautorit de
la chose juge mais dune autorit relative, peut donner lieu appel, en revanche la transaction ne peut
donner lieu qu un pourvoi en cassation.

Chapitre II Le mode juridictionnel non tatique de rglement des litiges :
lArbitrage

Cest un mode juridictionnel de rglement amiable. Cest une sorte de justice prive, dorigine
conventionnelle.
Aux termes du code de procdure civile, le recours rsulte sot dune clause compromissoire (article
1442 CPC) cad une convention par laquelle les parties sengagent soumettre larbitrage des litiges
qui pourraient naitre relativement ce contrat ; soit dun compromis (article 1447 CPC) cad une
convention par laquelle les parties un litige dj n, soumettent celui-ci larbitrage.
La question sest pose de savoir sil sagissait dune JD au sens classique du terme. Il y a un srieux
doute. En effet, larbitre dit le droit, par contre les mesures de contrainte permettant de faire respecter
les sentences relvent exclusivement des JD tatiques. Seules ces dernires pourront ordonner
lexquatur. Il y a un caractre volontaire au choix de lAr. Il est aujourdhui admis par la doctrine
majoritaire que les arbitres constituent des JD et que lAr est un mode juridictionnel de rglement des
litiges.
Tout cela contribue avoir de forte rticences lutiliser en droit administratif. En effet, cest une
justice prive qui continue de faire lobjet dune mfiance extrme en droit ad.
Pour autant, le recours lAr reste exceptionnel et son rgime juridique est encore assez peu lisible.
.1 Le domaine de larbitre
A. Le principe : linarbitralit
Le recours lAr est en pp prohib. Cest un PGD ancien, codifi larticle 2060 CC : les personnes
publiques ne sont pas autorises recourir lAr. Linterdiction a t formule ds le dbut du 19
me
S,
par les deux juges. Autrefois il tait fond sur lancien code de procdure civile, Puis solennellement
rdit sous la forme dun PGD, CE ass. 1957 St national de vente de surplus. La justification tait
de dire que cela est li au statut de la PP ; Cest lide que cela sappliquerait toutes personnes
publiques. Cela signifierait que toutes les PP en ont linterdiction, et donc les EPIC. La loi du 5 juillet
1972 codifie larticle 2060 CC. CE avis 6 mars 1986 Eurodisneyland : le CE ne se fonde pas
directement sur larticle du CC, mais considre quil sagit dun PG du droit franais.
Le Conseil Constitutionnel a considr que larticle 2060 exprimait un principe gnral du droit.
La JP a tendue ce pp aux litiges auxquels sont parties les personnes publiques. Ce sont les litiges
relatifs lensemble des contrats administratifs. Cependant, il est des contrats ad conclus entre des
personnes prives. CE 3 mars 1989 AREA : linterdiction sapplique galement ces contrats ad.
Nanmoins, la loi NRE 15 mai 2001 est venue remdier cela : linterdiction est lie la prsence
dune personne publique au contrat.
Par consquent, tout compromis ou clause compromissoire conclut en mconnaissance de ce pp est
atteint dune nullit dordre public. Les personnes publiques nont pas la capacit de compromettre.
La doctrine justifie cela part le caractre dOP de rgles relatives la rpartition des comptences
entre les JD. LAFFERIERE expliquait que cela tait fond sur le principe de sparation des autorits
judiciaires et ad. Par ailleurs, lautre argument avanc se peroit dans les Ccl GAZIER sur larrt de
1957 : il ne faut pas que les PP soumettent leurs litiges des instances qui seraient moins sensibles la
poursuite dun IG que les instances tatiques.
Pour linstant ce pp nest pas remis en cause, il a valeur lgislative. Cela explique quil connaisse des
exceptions.
B. Les exceptions
Linterdiction de compromettre est un pp valeur lgislative. Il peut donc y tre droger la
lgislateur et par convention internationale.
1) Larbitrage en droit interne (Exceptions internes)
Article L311-6 CJA prvoit une liste non exhaustive des exceptions linterdiction de compromettre.
Il est des exceptions justifies par :
- La qualit des PP en cause
Lautorisation rationae personae. Il est des catgories dEPIC qui sont autorises recourir lAr.
Article 2060 alina2 CC, certaines dentre elles peuvent tre autorise par dcret. Cette disposition
date de 1975 (pas dEPIC autoris, jusquen 2002=> EDF, GDF). Ex : Dcret 3 aout 2010 EP Paris
Saclay a t autoris y recourir.
Le lgislateur peut autoriser des EP y recourir, aussi bien des EPIC que des EPA. Ex : France
Tlcom (lorsque ctait un EPIC), SNCF, RFF, CCI (chambre de commerce et de lindustrie).
- La nature des contrats en cause.
Le lgislateur est all trs loin pour ce faire, de sorte que se pose la question de savoir si le pp nest
pas invers. Loi 17 avril 1906, article 128 CMP autorisation pour les MP. Nanmoins, seuls
certains PA y sont autoriss, et cela ne vaut que pour les litiges relatifs la liquidation de dpenses en
matire de travaux et de fournitures. (Sont donc exclus les marchs de service). Il nest donc possible
que pour le contentieux indemnitaire. Suivant larticle 128 CMP, lAr nest possible que grce au
compromis (la clause compromissoire est interdite en matire de MP). Lorsque lAr est autoris il se
fait suivant les dispositions du livre III du CPC, cad quil est soumis des rgles de droit priv.
LAr est aussi autoris pour les contrats de PPP. Dans ces contrats, cest une autorisation gnrale,
article 11-1 de lordonnance 17 juin 2004 pour les PPP de lEtat et des EP, article 14 de la mme
ordonnance pour les PPP des CT et leurs EP. Cela fait lobjet dune clause compromissoire et il y a
obligation dappliquer le droit franais. (Elle doit tre rdige avec une minutie particulire, jouer sur
le nombre darbitre en gnral impaire, le mode de dsignation (parties/tiers), quel moment ( la
survenance du litige ou la Cl du contrat))). La libert contractuelle nest pas entire ici, car il y a
obligation dappliquer la loi franaise ; cela est justifie par la nature ad du contrat, par la volont
dappliquer le droit ad franais. Cest protecteur pour les PP, et cela ne posera pas de difficults si les
cocontractants sont franais.
Les Baux emphytotiques euro 2016. Ce sont des contrats relatifs la construction ou rnovation des
enceintes sportives, article 3 de la loi 1
er
juin 2011. Le lgislateur autorise les clauses
compromissoires. Cest la loi franaise qui est applicable.
21/03/2014
2) Larbitrage international
Article 1504 nouveau CPC : est international lAr qui met en cause les intrts du commerce
international. Autrement dit, peu importe que lEtat ou une de ses manations soit partie au litige. La
CJ a prcis que cest pour dsigner des oprations emportant des mouvements transfrontaliers de
biens, de service ou de fonds.
Il y a deux grandes catgories dexceptions :
Certaines conventions internationales vont autoriser le recours lAr international.
Il est des conventions internationales spciales cad visant une hypothse particulire, tel des litiges
relatifs certains ouvrages. Ex : convention franco-italienne 1953 pour tous les litiges relatifs au
tunnel du mont blanc ; convention 1986 trait de Cantorbry pour les litiges relatifs au tunnel sous
la manche. ; 1995 Convention France-Espagne relative la ligne ferroviaire entre les deux pays.
Conventions ayant un objet gnral. Convention Genve 21 avril 1961 si litige entre Etat et des
investisseurs trangers
Lorsque la loi franaise autorise le recours lAr international. Ex : Loi 15 juillet 1982 loi
dorientation pour la recherche autorisant les EP caractre scientifique y recourir en cas de
litige relatif lexcution de certains contrats de recherche passs avec des organismes
trangers. Loi 1986 (prise la suite de laffaire Eurodisney)
L question sest pose de savoir si on pouvait aller au-del de ces hypothses. En ralit la JP est alle
au-del, plus prcisment le juge judiciaire mais le JA a t plus rticent. Il a t admis par le juge que
conformment aux usages du commerce international, les personnes publiques puissent recourir lAr
pour le rglement de litiges mettant en jeu les intrts du commerce international. Les juges se sont
appuys sur larticle 1504 et la convention de Genve. Toute la difficult cest le sens donner la
notion de LMJICM ; quest ce que cest que le commerce international. Les deux ordres de JD nont
pas retenu la mme conception.
Le JA retient une conception extrmement troite de la notion de commerce international. I considre
que lexistence dun investissement tranger dans une opration laquelle est partie une personne
publique, ne suffit pas lui confrer le caractre dune opration commerciale internationale. Le juge
judiciaire au contraire, retient une conception beaucoup plus large. Pour lui, il y a une possibilit de
recourir lAr international ds lors que le contrat est pass pour les besoins et dans les conditions
conformes aux usages du commerce international ; Cour de cassation 1996 GALAKIS. Cette JP
judiciaire a pos des difficults. En effet, selon la qualification du contrat en cause, els PP taient ou
non autoriser recourir lAr.
Pendant longtemps, la porte de cette JP semblait limiter au contrat pour lesquels la JD judiciaire tait
comptente pour statuer sur la validit de la clause compromissoire ; que pour les contrats de droit
priv impliquant des personnes publiques. Cette position a t remise en cause dans un arrt TC 17
mai 2010 INSERM. Le TC a tendu cette solution aux contrats ad du commerce international : cad
quun contrat conclu par une PP et une personne de droit tranger excut sur le territoire franais ou
ltranger, peut mettre en jeu les intrts du commerce international.
Tous ces lments tendent ce que lon se pose la question de savoir si on na pas une remise en cause
sectorielle du pp. En effet, les textes et la JP ont multipli des exceptions de telle sorte quon se
demande si lAr ne deviendrait pas le mode normal de rglement des litiges.
Rapport D. Labetoulle sur larbitrage en matire ad, qui se termine par un projet de loi contenant 14
articles, mais qui sera sans suite. Lintrt tait de renoncer aux exceptions catgorielles et de retenir
au contraire une approche globale de lAr, cad autoriser toute personne morale de droit public ayant
conclu un contrat autre quun contrat de louage de service, soumettre Ar tout litige n de ce contrat
et lopposant lun de ses cocontractants.
.2 le rgime de larbitrage
Toute la question est de savoir si lAr ad doit suivre le droit commun de lAr cad tre soumis au CPC,
ou sil faut au contraire construire un rgime juridique particulier. La premire possibilit est
dappliquer le droit commun, avec lapplication des dispositions du CPC ; ce qui nest pas impossible
puisque des rgles de droit priv peuvent sappliquer en MP. La deuxime possibilit est dadapter le
droit commun auquel cas on considrerait que le CPC fixe des pp gnraux du droit de lAr dont le JA
doit sinspirer tout en y apportant les amnagements quappelle le droit ad. Cest la technique de la
rception rfection. Mais il y a un aspect problmatique. En effet le CPC prvoit que le juge dappui et
de lexquatur serait dans ce cas le prsident du TGI. La troisime possibilit est de construire un
rgime juridique part entire pour lAr des PP. On aurait alors un JA qui serait juge dappoint et juge
de lexquatur.
Les enjeux sont multiples : possibilit de rendre lconomie franaise plus attractive. La grande
difficult est que si on renverse ce pp en crant la possibilit pour les PP de recourir lAr, cela
reviendrait renforcer le march des arbitres de droit priv.
A. Larbitrage en droit interne
Ce sont les dispositions du CPC qui sont en pp applicables lAr, car cest une justice prive.
Nanmoins, le pp est que ces dispositions sont subsidiaires ; elles ne simposent pas imprativement,
elles ne sont pas obligatoires sauf dispositions expresses (ex : CMP). Il y a une libert des parties dans
la dtermination des rgles juridiques qui leur seront applicables ; mais dans la limite de certains pp
directeurs :
Le principe relatif au juge dappui. En pp la convention dAr dsigne les arbitres dans le
respect des pp poss dans le CPC. En cas de diffrend relatif la constitution du tribunal
arbitral, les parties saisissent soit la personne morale dsigne pour organiser larbitrage, soit
le juge dappui. Ce juge dappui est en pp le prsident du TGI. La question se pose sil serait
comptent aussi en matire ad. La question nest pas rsolue
Le tribunal arbitral, ds lors quil est constitu et saisi, cela entraine lincomptence des
J D tatiques. Nanmoins, pour ce faire, il faut que la convention darbitrage soit valide. A
dfaut, si elle est nulle, la JD tatique reste comptente. Dans lhypothse o il existe une
convention valide, et que les parties ont saisi le tribunal arbitral en mme temps quune JD
tatique, dans ce cas cette dernire devra soulever une exception dincomptence mais sur
demande des parties ; la JD ne peut relever doffice son incomptence, Article 1448 CPC.
(Pourtant en droit ad, les rgles de comptences tant en pp dordre public, cette rgle de non
relvement doffice sapplique-t-elle au JA ? Pas de rponse).
Pp relatif la comptence du tribunal arbitral : il nexiste pas de pp procdural spcifique
applicable de plein droit larbitrage en matire ad. Il appartient aux parties de prciser les
rgles procdurales auxquelles les arbitres seront soumis. A dfaut cest le tribunal arbitral qui
dterminera lui-mme son rglement de procdure.
Pp relatif la sentence arbitra le et lexquatur : article 1478 CPC, le tribunal arbitral
tranche le litige conformment aux rgles de droit moins que les parties lui aient confi la
mission de statuer en amiable composition. En ralit, il ne statuera jamais en quit ; il
statuera en droit en corrigeant certains effets du droit en quit. La sentence arbitrale
prononce est revtue de lautorit de la chose juge, article 1484 CPC, mais elle nest pas
excutoire de plein droit. Elle nest susceptible dexcution force quen vertu dune
ordonnance dexquatur qui sera prononce par un juge tatique (mode alternatif ou
cumulatif ?). La question est de savoir quel est le juge comptent pou prononcer lexquatur,
aux termes du CPC cest le prsident du TGI mais en matire ad se pose la question se savoir
si ce ne serait pas le prsident du tribunal administratif.
Principe du recours contre la sentence. En principe, elles sont susceptibles dappel, CE
AREA 1989. La question est de savoir qui est le juge dappel dans ce cas. Le CE a considr
quil tait comptent en appel dans tous les cas o la loi nen dispose pas autrement, CE 2005
Union syndicale des magistrats ad. Il est possible dexercer un recours en annulation, si les
parties nont pas convenu que lappel est possible. La sentence peut faire lobjet dun recours
en rvision, ou dune procdure de tierce opposition. Mais elle ne peut en pp pas faire lobjet
dun pourvoi en cassation.

B. Larbitrage international
Aux termes dune JP constante de la cour de cassation, les parties sont libres de dterminer le droit
applicable un litige un arbitrage international. La question se pose si cette libert est aussi vaste
lorsque le litige en cause est ad. La libert des parties serait ce moment fortement rduite.
La JD comptente. Les rgles sont t clarifies par la JP INSERM de mai 2010. Il y a t prcis
les voies de recours. Les recours forms contre une sentence arbitrale rendue en France dans le cadre
dun litige n de lexcution/rupture dun contrat entre une PP franaise et une personne de droit
tranger relatif un contrat ad mettant en jeu les intrt du commerce international : Par principe
mme si le contrat est ad le litige doit tre port devant la Cour dappel dans le ressort de laquelle la
sentence a t rendue conformment au CPC. Par exception, le JA est comptent lorsque le contrat
lorigine du litige est excut sur le territoire franais mais quil implique le contrle de la
conformit de la sentence aux rgles impratives du droit public franais relatives loccupation du
domaine public ou celles qui rgissent la commande publique et applicables aux marchs publics,
aux contrats de partenariats et aux DSP . Cette solution sexplique par ltendue du contrle qui sera
effectu par le juge. Le JA exerce un ctrl au fond de la sentence arbitrale, alors que le juge judiciaire
exerce au contraire un ctrl minimal cad quil va se limiter au caractre flagrant de la violation allgue.
Larrt de 2010 donne des lments sur le juge dappui et le juge de lexquatur. Le CPC dsigne le
prsident du TGI de Paris en matire dAr international. La question est de savoir sil ne faudrait pas
que le juge comptent pour les voies de recours soit aussi le juge dappui et de lexquatur. Le JA a
priori devrait tre comptent, mais il ny a pas de rponse, article 1506 CPC.

PARTIE II SAISIR LE JUGE

Les recours durgence/les recours ordinaires. Ou classer en fonction de la qualit du requrant, ou en
fonction du moment o lon se situe (avant/aprs la signature du contrat, ou la fin de lexcution du
contrat).
Le cours sorganisera suivant la logique de classement avant et aprs la signature du contrat. Cela
permet de mieux comprendre les articulations entre les recours.

Chapitre I Les recours pralables la signature du contrat
Il y en a quatre. On sy repre en fonction de la qualit du requrant. Il existe plusieurs catgories de
tiers :
le prfet. Il peut exercer un dfr prfectoral cad demander lannulation des actes unilatraux
relatifs la passation du contrat. Il peut tre assorti dune demande de suspension. Il peut tre
exerc dans un dlai de deux mois compter de la transmission des actes en prfecture. Le
prfet peut soulever tout moyen de lgalit. La consquence cest lannulation ventuelle de
lacte dtachable. Cest le cas o le dfr reste une sorte de REP. Il na pas prouver son
intrt agir. On peut essayer de provoquer un dfr prfectoral. Se situant avant la signature
du contrat, cela ne peut que bloquer la procdure de passation du contrat
.1 le recours pour excs de pouvoir contre les actes relatifs la passation du contrat
Ce sont les tiers ordinaires. Il peut exercer un recours contre les actes pralables du contrat. Il peut
assortir ce REP dun rfr suspension. Toutes les dcisions unilatrales concourant la conclusion
dun contrat peuvent faire lobjet dun REP et ce REP peut tre assorti dun rfr suspension.
Dlibration autorisant la signature du contrat, ou le recours au contrat, dcision du choix du
cocontractant
Article L521-1 CJA : une personne ayant intrt agir peur demander au juge des rfrs sur ce
fondement, la suspension dune dcision ad mme de rejet, en rapport ou dtachable de la passation
dun contrat ; sous rserve que lurgence le justifie et quil soit fait tat dun moyen propre crer un
doute srieux quant la lgalit de la dcision.
En gnral en prsence dun recours en rfr suspension, la mesure litigieuse est dj entirement
excute la date laquelle le juge statue. La signature du contrat fait obstacle ce que la suspension
de lacte soit prononce. Le REP peut donc tre assorti dun rfr suspension, mais ce dernier a trs
peu de porte.
Dans quelles mesure peut-on attaquer ces actes prparatoires au contrat ? Normalement ce ne sont pas
des actes faisant grief. CE 1903 Commune de Gorre (acte prparatoire), CE 1905 Martin (REP contre
une dlibration dun conseil gnral relative une concession de Tramway).
A. Les conditions de recevabilit du recours pour excs de pouvoir

1) Les actes susceptibles de recours
Progressivement ces actes sont devenus de plus en plus nombreux. Les actes pralables la signature
du contrat et dtachables, peuvent tre des actes de contrats de droit priv.
Il faut que ce soit des dcisions faisant grief. Ce qui exclut le REP contre un avis dappel doffre, ou
contre un avis dappel concurrence. Deux catgories dactes dtachables :
Actes matriellement dtachables. Ils peuvent tre regroups selon leur date dintervention
dans quatre catgories :

- Les autorisations
- Les adjudications
- Passation
- Approbation
- Les actes antrieurs la conclusion dfinitive du contrat :
o Dlibration autorisant lexcutif signer le march
o Dcision dexclure un candidat dun appel doffre
o Dcision de la commission dappel doffre
o Dcision de contracter
- Les actes par lesquels la CT refuse de donner suite une procdure. Ex : dclaration
dinfructuosit.
Les actes intellectuellement dtachables. Cela dsigne la dcision de singer qui consiste en
lapposition dune signature sur un contrat. Cette dcision est un acte dtachable qui peut faire
lobjet dun REP, CE Section 1934 Chambre de commerce de TAMATAVE. Elle sera
rvle par la conclusion du contrat.

2) Les requrants
Cest la question de lintrt agir. Le juge a fait preuve dun grand libralisme. Il reconnait trs
facilement lIAG. Il faut que lacte litigieux et au-del le contrat qui va sen suivre, fasse grief au
requrant. Le juge va appliquer le droit commun pour ce faire.
La reconnaissance de lIAG est conditionne par une lsion suffisamment directe et certaine des
intrts et des droits.
Nanmoins, il y a une spcificit. La recevabilit des tiers est subordonne la condition que les
stipulations du contrat en cause soit de nature les lser dans leurs intrts de faon suffisamment
directe et certaine. Cela ressort dune JP constante du CE, CE 11 mai 2011 St lyonnaise des eaux.
En ralit, le juge se fonde toujours sur les stipulations du contrat futur pour reconnaitre ou non lIAG
du requrant. Ont notamment IAG :
les usagers du SP (lacte va affecter lorganisation du SP), les associations ou groupements (si
atteinte aux intrts quils dfendent), les contribuables locaux
Les concurrents vincs, avant la signature du contrat, peuvent attaquer les actes dtachables la
passation du contrat. Rien nempche ce requrant dexercer galement un rfr prcontractuel, mais
il ny est pas oblig.
LIAG est reconnu au cocontractant de lad, et particulirement celui qui est en place (en titre). Ce
cocontractant en titre a IAG contre les actes dtachables la passation du contrat, mme sil est
galement candidat cette passation.
3) Le dlai de recours
Le recours doit tre introduit dans un dlai de deux mois compter de la notification ou de la
publication de cet acte.
B. Les moyens de lgalit invocables
Ce sont tous les moyens de lgalit qui peuvent tre invoqus. Nanmoins, la requte ne peut
sappuyer sur des moyens tirs de lillgalit du futur contrat.
Moyens de lgalit interne/moyens de lgalit externe. Ex : irrgularit dans la procdure de passation
du contrat => linsuffisance de linformation de lassemble dlibrante (sur lobjet du contrat, sa
dure). On ne peut pas attaquer lacte en invoquant des vices relatifs la rgularit du contrat,
puisque le contrat nest pas sign.
La consquence du REP cest lannulation de lacte dtachable uniquement (cela peut avoir pour effet
de bloquer la procdure dattribution du contrat).
.2 le rfr prcontractuel
Le requrant ici est un requrant intress (intress la conclusion du contrat). Ce recours a une
origine communautaire, directives 1989 et 1992. Articles L521-1 et suivants du CJA.
Le but de cette procdure est de garantir le meilleur respect possible des procdures de mise en
concurrence en permettant un recours en urgence au stade de la passation des contrats. Il sagit dviter
quun contrat ne soit conclu, en raison dune irrgularit procdurale.
Ces directives ont t transposes une premire fois loi 4 janvier 1992, puis en 1993. Les directives
recours ont t rvises par les directives du 11 dcembre 2007. Le CJA a t rvis par lordonnance
du 7 mai 2009.
A. Le champ dapplication matriel
Il sagit des contrats concerns. Lordonnance du 7 mai 2009 a permis de clarifier la situation. Avant
2009. Larticle L551-1 CJA contenait une liste de contrat qui entrait dans le champ dapplication du
RP. Lordonnance permet dtendre le primtre du RP en supprimant la liste, qui est remplace par
une dfinition matrielle des contrats concerns.
Dsormais, le champ dapplication ces ont les contrats de la commande publique dfinie comme ()
les contrats ad ayant pour objet lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de
services, ayant une contrepartie conomique constitu par un prix ou un droit dexploitation ou la
DSP .
On a certes une dfinition conceptuelle, mais on est au stade prcontractuel : la premire tache du juge
sera alors de qualifier le projet de contrat en cause pour savoir sil rentre dans le champ du RP.
Sont concerns les MP quils soient soumis au CMP ou lordonnance du 6 juin 2005. La question
sest pose de savoir si les MP dont le montant est infrieur aux seuils dapplicabilit du CMP entrent
dans le champ dapplication du RP. E, effet, en dessous de 15000 euros, il ny a pas dobligation de
pub et MC : or lobjet du RP est de censurer une telle absence. En ralit, cela nest pas
inenvisageables, CE 29 juin 2012 St PRO 2c : contrat ad de prestation de service sign et excut
ltranger ; il nest pas qualifiable de MP au sens du droit franais, le juge considre quil est soumis
aux pp gnraux de la commande publique ; il en a dduit que ce contrat tait compris dans le champ
dapplication du RP. Par extension, on pourrait en dduire que ces contrats de MP en dessous du seuil
de 15000 euros pourraient tre inclus dans le champ dapplication du RP.
On retrouve galement les DSP. Loi MURCEF. Il ny a pas de DSP sans contrat. Il ne peut y avoir
dacte unilatral. En droit franais il ne peut y avoir de DSP que sil ya un SP, CE Association Paris
Jean Bouin.
Il est aussi les contrats de partenariats : Les PPP de lordonnance de 2003, les partenariats sectoriels,
les BE hospitaliers (loi 9 aout 2004), les concessions de travaux publics (ordonnance 15 juillet 2009),
les concessions damnagement (dcret 22 juillet 2009), tous les montages contractuels complexes
susceptibles dtre qualifis de contrat de la commande publique.
Sont exclus :
- Les contrats dont la passation nest pas soumise une obligation de pub et MC. Ex :
convention doccupation du domaine public (sans si support dune DSP)
- Les contrats que les personnes publiques auraient spontanment mis e concurrence.
Lhypothse o dans le doute des CT dcident de mettre en pub et MC des contrats qui en pp
juridiquement ny sont pas soumis. Ainsi lorsque cest volontaire cest exclu, CE 19 janvier
2011 CCI de Pointe pitre.

B. Le champ dapplication personnel
Ce sont les requrants susceptibles dagir en RP. Il y a trois catgories.
Les personnes ayant intrt conclure le contrat et qui sont susceptibles dtre lses par le
manquement aux rgles de publicit et de mise en concurrence.
Le but est de restreindre lIAG, et de ne pas ouvrir le RP tout requrant potentiel. Cela vise :
- les candidats vincs
- les anciens titulaires du contrat sils sont candidats au renouvellement
- les entreprises qui nont pas t candidates mais qui auraient peu ltre sil ny avait
pas eu de dfaut de publicit
- Toute entreprise qui aurait vocation excuter les prestations incluses dans lobjet du
march litigieux, CE section 3 novembre 1995 District de lagglomration
nancienne.
Concernant lattributaire (mais pas encore cocontractant) du contrat, la question de son intrt agir
en RP sest pose. Cela a t admis dans un premier temps, CE 19 septembre 2009 Communaut
dagglomration Saint Etienne mtropole. Depuis larrt CE ass. 28 dcembre 2009 BEZIER 1, a
priori la loyaut des relations contractuelles devrait empcher lattributaire du contrat dexercer un tel
recours.
Cette catgorie est un peu obscure. Cest la disposition actuelle du CJA, issue de lordonnance du 7
mai 2009. Elle reprend en ralit la JP du CE 3 octobre 2008 SMIRGEOMES. Avant cet arrt, lintrt
pour agir en RP tait trs largement entendu. Le RP avait un caractre purement objectif. Autrement
dit, tout candidat potentiel lobtention dun MP tait susceptible dtre ls par tout manquement
une obligation de pub et MC. Depuis SMIRGEOMES, le RP a une nature plus subjective, seul peut
agir quun requrant qui dmontre quune autre entreprise a t envisage par lirrgularit commise.
Autrement dit, lIAG est dsormais apprci de faon stricte, en se plaant du point de vue des moyens
soulevs et non pas des conclusions.
Le reprsentant de lEtat dans le dpartement, dans le cas o le contrat doit tre conclu par
une CT ou un EPL.
Le prfet a un intrt prsum pour agir. Cela signifie quil peut choisir entre le dfr prfectoral et le
RP au stade prcontractuel.
LEtat, reprsent pour le ministre de tutelle pour les contrats publics ou par le prfet pour
les contrats des CT.
LEtat peut exercer un RP lorsque la commission europenne lui a notifi les raisons pour lesquelles
elle estime quune violation grave dune obligation de pub et MC a t commise. Ce mcanisme na
nanmoins jamais t utilis.
C. Les rgles dont le juge assure le respect
Le RP assure la sanction des manquements aux obligations de pub et MC, qui rsultent du droit
national ou du droit communautaire. La question sest pose de savoir si le juge RP ne pouvait pas
galement sanctionner dautres rgles lgales. Es ce que ce sont seulement les rgles de procdures de
pub et MC ? OU galement le respect des rgles du droit de la concurrence ? Peut-on invoquer devant
lui des moyens fonds sur le droit de la concurrence ?
Dans un premier temps, CE 2 juillet 1999 SA Bouygues Tlcom : le CE intgre lordonnance du 1
er

dcembre 1986 dans le champ de son contrle. Puis il y eut un revirement, CE14 mars 2003 St Air
lib, confirm par CE 5 juin 2007 St CORSICA FERRIES : le moyen tir de la mconnaissance du
code de commerce nest pas au nombre des manquements dont peut tre saisi le juge des RP. Ce
dernier ne peut sanctionner la violation de rgles de concurrence. En revanche, il peut appliquer le
droit de la concurrence lorsque les manquements sont directement imputables lautorit responsable
de la passation du contrat.
Plusieurs rgles juridiques peuvent tre invoques lappui dun RP. On peut soulever devant le juge
tout moyen fond sur la violation des rgles de pub et MC. Nanmoins, tous ces moyens ne sont pas
oprants. Cest un dbat n avec la JP SMIRGEOMES ; dans cet arrt la question sest pose de savoir
si tous les moyens sont recevables, ou recevables mais dont seuls certains seraient oprants. (Selon le
prof cest un problme doprance des moyens. Pour dautres il sagirait plutt de la recevabilit des
moyens.) A la lecture de larticle L551-1 CJA, on a limpression que la question de lIAG est lie
celle de linvocabilit de certains moyens : seuls les requrants lss par la violation des obligations de
pub et MC. En ralit, depuis SMIRGEOMES, le fait dtre ls ou pas contribue avoir une
interprtation plus restrictive de lIAG ; le juge a tendance apprcier de faon plus rigoureuse lIGA.
Le vrai dbat est de savoir si depuis cet arrt, les requrants peuvent invoquer tout moyen fond sur la
violation de PMC, ou si au contraire seuls certains moyens seraient recevables.
Lintrt de la distinction entre oprance et recevable se manifeste lorsque le juge doit rejeter le
recours (obligation de faire mention de tous les moyens recevables et expliciter pk cest irrecevable).
Si le moyen est inoprant, il ny a pas besoin quil explique pk il le rejette. La doctrine est partage sur
ce point. Des auteurs comme P. DEVOLVE ou des membres du service du CE, considrent que dans
SMIRGEOMES cest une question de recevabilit des moyens : le juge carte les moyens au motif que
lentreprise ne saurait se prvaloir dun manquement qui ne la pas ls. Selon le prof, le juge admet la
recevabilit de tout moyen fond sur la violation de PMC, dont seuls seront oprants les moyens qui
ont lss ou qui risqueraient davoir ls le contractant de lad.
On distingue les moyens recevables des moyens oprants :
Les moyens recevables.
La mission du juge consiste ctrl le respect des obligations de PMC. Seuls peuvent donc les
manquements ces obligations. Sur ce point, le RP se distingue des autres recours. Compte tenu de
lapprciation large, il y eut des annes o le RP a t utilis tout moment: les requrants pouvaient
invoquer tout manquement aux obligations de PMC, mme lorsque le manquement nav ait pas t
commis au dtriment du requrant.
Les moyens oprants
Article L551-1 CJA, une entreprise intresse peut soulever nimporte quel manquement aux
obligations de PMC, mais ses moyens ne seront oprants que si lentreprise requrante a t lse ou a
t susceptible de ltre directement ou indirectement par ces manquements ; compte tenu de leur
nature et du stade de la procdure affecte par eux. Autrement dit, le requrant doit apporter des
lments au juge lui permettant dapprcier en ltat de linstruction, si la lsion est tablie ou est
susceptible dtre tablie. La question est de savoir si le requrant doit tablir avec certitude si le
manquement a eu pour effet de lvincer de la procdure ou si une simple prsomption suffit. Certains
TA exigent que la lsion soit formellement tablie : le CE affirme que cela na pas lieu dtre, une
lsion potentielle suffit. Il nest pas possible pour le requrant dinvoquer un manquement qui est
insusceptible de le lser compte tenu de la porte du manquement ou du moment o il a t connu, ou
du moment o le juge statue.
En ralit, lapprciation de loprance du moyen va dpendre du stade de la procdure auquel le
manquement intervient. Plus la procdure de passation progresse, moins le candidat vinc pourra
soulever une irrgularit (sorte deffet cliquet). Notamment si le requrant a pu dposer une offre, il ne
pourra pas invoquer un moyen relatif la slection des offres (il a eu le droit de prsenter une offre).
On dit ainsi quil y a une subjectivisation du RP. Cela signifie aussi que sil a t ject de la
procdure avant la phase de lapprciation des offres, il ne pourra pas sen prvaloir (il est sorti de la
procdure bien avant cette phase). Lapprciation de loprance du moyen dpend aussi de la nature du
manquement. Il incombe au juge dapprcier au cas par cas si le manquement allgu est de nature
lser le manquement.
Malgr cette subjectivisation, certains moyens sont ncessairement oprants : considrant comme
lsant automatiquement le requrant : Irrgularit touchant lobjet du contrat ou au choix de loffre.
Ex : si contrat dont la dure est excessive, et critres de choix irrguliers
Inversement il est des moyens ncessairement inoprants : il existe des irrgularits qui nauront
jamais deffet sur la situation du requrant, (quelles soient connues ou non le requrant aurait t
vinc). Ex : le dfaut ou labsence de mention de la soumission de laccord-cadre dans le cadre des
MP, dans lavis dappel public concurrence (cette mention na que des finalits statistiques). Il en va
de mme pour la rdaction irrgulire ou incomplte de la rubrique relative aux dlai et voies de
recours.
Il y a certains moyens qui sont seulement potentiellement oprants. Cest le cas dirrgularits
formelles sur la constitution des dossiers de consultations, irrgularit affectant lAAPC, celles quant
aux critres de recevabilit des candidatures. Ici le juge va apprcier au cas par cas si le manquement a
eu une influence sur la situation dub requrant. Cest ce stade quon peut parler de subjectivisation
qui tend vider de son sens me RP.
D. Les dlais
Dans quel dlai le requrant doit-il agir ?
Le RP doit tre prsent avant la conclusion du contrat, article L551-1 et -5 CJA. Il ny a donc pas de
dlai de forclusion. Si la signature intervient avant la saisine du juge, le RP est irrecevable, CE section
1995 CCI de Tarbes. Si elle intervient en cours de procdure, le juge ne peut plus exercer ses
pouvoirs ; la requte devient sans objet, et le juge prononce un non-lieu statuer, CE 3 novembre
1995 St STENTOFON communication. La consquence cest que cela entraine un risque dune
course la signature. Pour y remdier, la loi du 30 juin 2000 a ouvert la possibilit pour le prsident
du TA ds sa saisine, denjoindre de diffrer la signature pour un dlai maximum de 20 jours.
La directive recours a ensuite imposer la gnralisation de lobligation de STANDSTILL cad celle de
abstenir de signer le contrat litigieux pendant un dlai de 16 jours compter de la dcision
dattribution du contrat. Cette obligation a t transpose en droit interne pour les procdures
formalises. Ce dlai court de la date denvoi de la notification de la dcision dattribuer le march et
la date de la signature du march. Ce dlai peut tre rduit 11 jours en cas de transmission
lectronique.
Lordonnance du 7 mai 2009 a donn un effet suspensif automatique au RP. Nanmoins, article L551-
4 CJA, seule lintroduction du RP devant le TA a un effet suspensif (et donc non pas un recours en
cassation). Il y a donc une possibilit de signer le contrat alors mme quil y aurait une instance en
cours devant le juge de cassation.
Dans quel dlai le juge doit-il statuer ?
Le juge a linterdiction de statuer dans les 16 premiers jours aprs la notification de la dcision
dattribution du contrat. Il statue dans un dlai de 20 jours compter de sa saisine. Ce dlai est
souvent dpass, mais cela nentraine pas une consquence de d-saisissement du juge.
E. Procdures et pouvoirs du juge
Il ny a pas de ministre davocat. Cest une procdure dinstruction acclre. Il y a un juge unique
cad le prsident du TA ou son dlgu qui peut renvoyer une formation collgiale. Il ny a pas de
rapporteur public.
En ralit cest une procdure en la forme des rfrs. Cela signifie que lintervention du juge est
rapide. Le juge statue en la forme des rfrs et non pas en rfr : il peut prononcer des mesures
provisoires, des mesures dfinitives dont le but est de prvenir la signature dun contrat illgal. Le juge
exerce un ctrl de plein JD, il exerce les pouvoirs dun juge du fond.
Ses pouvoirs. Le prsident du TA dispose dun large pouvoir, mais pas du pouvoir dindemnisation. Il
dispose en ralit de quatre pouvoirs, mais ce sont des facults:
- Un pouvoir dinjonction. Il peut ordonner lauteur du manquement de se conformer ses
obligations. Cela signifie que le juge peut demander ce que soit reprise une procdure de
PMC.
- Un pouvoir de suspension de la passation du contrat ou de toute autre dcision qui se
rapporte ce contrat. Autrement dit, le juge peut ordonner de surseoir aux oprations de
passation
- Un pouvoir dannulation. Il peut annuler les dcisions qui se rapportent au contrat.
- Un pouvoir de suppression des clauses se rapportant au contrat. Il peut supprimer des clauses
ou des prescriptions destines figurer dans le contrat et qui mconnaitraient les obligations
de PMC.
Le juge en matire de RP nest pas li par linterdiction de statuer ultra petita. Il peut dterminer la
sanction/mesure adquate ; il nest pas li par les conclusions des parties. En effet, le but cest
lefficacit de cette procdure. CE 20 octobre 2006 Commune dAndeville. Nanmoins, il y a une
limite : le juge ne peut ordonner une mesure que si les consquences ngatives de cette mesure ne
lemportent pas sur les avantages. On peut galement demander une mesure dinstruction au juge.
La dcision du juge dpendra du stade de procdure o on se situe. En dautres termes, la procdure
reprendra au moment o intervient la phase de procdure qui aura t dclare nulle.
Une fois que lordonnance du juge du RP a t rendue ; le prsident du TA statue en premier et
dernier ressorte ; seul le recours en cassation est possible, et ce, dans un dlai de 15 jours compter de
la notification. Cest un pourvoi non suspensif et le juge de cassation na pas lobligation de se
prononcer. L pourvoi nest ouvert quaux personnes qui ont qualit de partie en premire instance.

Chapitre II les recours postrieurs la signature du contrat

.1 le recours Tropic
Il faut se replacer dan lancienne JP selon laquelle les personnes qui ne sont partie un contrat ad ne
peuvent pas en demander lannulation ; seules les parties peuvent demander lannulation du contrat.
CE ass. 16 juillet 2007, le CE remanie cet tat du droit en ouvrant aux concurrentes vincs de la
conclusion dun contrat ad un recours leur permettant de contester directement devant le juge ad,
aprs sa signature la validit dun contrat ou de certaine de ses clauses qui en sont divisibles. Ce
recours peut tre assorti dune demande de suspension de lexcution du contrat.
Cest un recours en contestation de validit. Cest une voie de droit ouverte aux seuls concurrents
vincs, et un recours de plein contentieux qui donne au juge un pouvoir trs tendu. Le but est de ne
pas restreindre loffice du juge
A. Le champ dapplication du recours Tropic

Il sagit de tous les contrats ad sous rserve que des candidats puissent en tre vincs, lexclusion
des contrats de droit priv des PP. Cela signifie quon vise galement les contrats qui ne seraient pas
soumis une procdure de PMC formelle, tel que les marchs ngocis ; il suffit que le pouvoir
adjudicateur ait rendu public son intention de contracter. Il faut quil y ait un minimum de pub et/ou
MC.
Tout concurrent vinc de la conclusion dun contrat ad est recevable. Le juge na pas prcis la
porte exacte de cette notion dans larrt de 2007. On considre que ce sont des requrants privilgis,
spciaux. Nanmoins il y a eu des prcisions dans un CE avis 11 avril 2012 GOUELLE : la qualit
de concurrent vinc est reconnu tout requrant qui aurait eu intrt conclure le contrat, alors
mme quil naurait pas prsent sa candidature, quil naurait pas t admis prsenter une offre, ou
quil aurait prsent une offre inapproprie, irrgulire ou inacceptable. La question se pose de savoir
si on ne peut pas ouvrir le recours aux usagers du SP ou encore des contribuables locaux. Didier
Casas proposait ainsi dadmettre la qualit pour agir tout tiers qui allguait latteinte un droit
patrimonial. Lautre possibilit aurait t de louvrir mais en exigeant latteinte un droit permettant
de contester le contrat ; ou encore quil faudrait une atteinte au patrimoine et en plus de dmontrer que
la signature dun autre contrat aurait pu tre favorable son patrimoine.
Les dlais de recours. Le RT nest pas ouvert tout moment : il doit tre exerc y compris si le contrat
contest est relatif des travaux publics, dans un dlai de deux mois compter de
laccomplissement des mesures de publicits appropries. Larrt prcise que cette condition peut
tre remplie notamment au moyen dun avis mentionnant la fois la conclusion du contrat et les
modalits de sa consultation.
Soit le contrat fait lobjet dune procdure formalise ; auquel cas il fera lobjet dun avis dattribution
au JOUE. Cet avis suffit pour faire courir le dlai. Mais encore faut-il quil indique les modalits de
consultation du contrat. En procdure adapte, la publication nest pas formellement prescrite par un
texte. Autrement dit, il ny a pas dimpratif particulier : lacheteur doit adapter sa publicit au
montant et lobjet du contrat (et de la concurrence dans le secteur concern). Sil ny a pas de mesure
de publicit, le dlai continue courir.
B. Le rgime du recours Tropic
En ralit il y a deux sous recours dans le RT.
Il y a dabord un recours en contestation de la validit du contrat ou de lune de ses clauses,
lequel peut tre accompagn dun rfr suspension.
A loccasion dun tel recours, tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validit du contrat
peuvent tre invoqus devant le juge. Ex : manquement une obligation de PMC, ou tout autre vices
de lillgalit de lobjet/la cause/dune seule clause du contrat/incomptence du signataire du contrat.
Le CE a prcis que le caractre oprant des moyens soulevs nest pas subordonn la circonstance
de les vices auxquels il se rapporte ait t susceptible de lser le requrant.
Les pouvoirs du juge. Ses pouvoirs sont diversifis. Il va chercher adapter la sanction quil va
prononcer la nature et la gravit du vice soulev. Il fera alors une sorte de bilan.
o Il peut ne rien faire cad dcider que malgr lirrgularit il ne sanctionne pas et le
contrat continuera tre excuter. Il peut dcider de la poursuite de lexcution du
contrat mais sous rserve de mesures de rgularisation par la collectivit contractante
o Il peut dcider de modifier certaines clauses du contrat
o Il peut accorder des indemnisations
o Il peu rsilier le contrat
o Il peut annuler le contrat, si pas datteinte excessive lIG ou aux droits des
cocontractants. Elle peut tre totale ou partielle avec ou sans effet diffr.
Il va moduler ces pouvoirs en fonction de la nature du vice et en fonction de lIG. Cest une
apprciation casuistique. Lannulation sera conue comme une sanction parmi dautre. Lun des
lments qui va primer dans lapprciation du juge, cest le SP (viter que lannulation ne bouleverse
lorganisation dun SP). La question se pose de savoir si dans le cadre de RT le juge est ou non tenu
par les conclusions des parties. A priori, la logique du RT veut que le juge ne soit pas li par ces
conclusions.
Ce recours peut tre accompagn dune demande tendant la suspension, dont les conditions ont t
prciss par un arrt du CE 6 mars 2007 St BIOMERIEUX. Le rfr suspension classique est
possible ds lors que le juge dispose dun pouvoir dannulation ; il nest pas ncessaire que ce soit un
REP. Pour tre recevable, il faut une urgence et un doute srieux quant la lgalit de la dcision,
article L521-1 CJA. Il peut sagir un recours de plein contentieux. Il faut que la demande de
suspension fasse lobjet dune demande expresse en ce sens ; ce nest pas automatique. Il faut apporter
des lments justifiant la runion des conditions de recevabilit. Sagissant de lapprciation de
lurgence, ce rfr ny a pas vraiment t utilis dans le cadre du RT. Il y eut un cas particulier CE 16
novembre 2009 : march de service ayant pour objet de permettre des personnes sans papiers
dobtenir des conseils juridiques ; le juge a considr quil y avait urgence car cela privait ces
personnes dobtenir une aide juridictionnelle.
Le deuxime sous recours, cest le recours en indemnisation
En rparation de ses droits lss, le requrant peut prsenter soit des conclusions indemnitaires devant
le juge du contrat titre accessoire ou complmentaire ses conclusions fin de rsiliation ou
dannulation, mais il peut aussi engager un recours de pleine JD distinct tendant exclusivement une
indemnisation du PJ subi en raison de lillgalit de la conclusion du contrat dont il a t vinc. CE
avis 11 mai 2011 St REBILLON SCHMIDT.
La spcificit est que ce recours nest pas soumis au dlai de deux mois. Nanmoins, en matire
dindemnisation, sauf travaux publics, il faut un recours administratif pralable de sorte lier le
contentieux. Autrement dit, il ny a pas de liaison entre les deux dlais de recours contentieux. Cela
signifie quon peut obtenir une dcision sur le fond dans le cadre dun recours en contestation de
validit, puis faire un recours en indemnisation en plus.
28/03/2014
.2 Le rfr contractuel
Ordonnance du 7 mai 2009, directive recours 2007. Articles L551-13 L551-23 CJA. Le but de ce
recours est dessayer de renforcer lefficacit des recours contentieux, en crant un nouveau recours
qui sapplique aprs la signature du contrat. Mais en ralit, cest une procdure avec un succs trs
relatif. En effet, elle ne va sanctionner que les manquements les plus graves aux obligations de pub et
MC, et ne va tre recevable que dans des hypothses trs limites.
Il se pourrait que les choses changent. Affaire Dpartement du Tarn et Garonne 21/03/2014 : le
rapporteur public propose de revoir larticulation entre le rfr Tropic et le rfr contractuel.
A. Le champ dapplication du rfr contractuel
Cest un recours suppltif en ce sens que les conditions de recevabilit sont trs encadres. Cela rsulte
de lide que le candidat vinc doit prioritairement recourir au rfr prcontractuel. Le RC est
ouvert que si le candidat vinc a t priv dexercer un rfr prcontractuel.
1) Le champ dapplication matriel
Le RC nest recevable que contre un contrat qui est conclu. A dfaut, il est irrecevable. En pratique, il
se peut que les requrants ne soient pas informs de la signature du contrat. Dans ce cas, des
conclusions en rfr contractuel, peuvent tre requalifies en rfr prcontractuel si le contrat nest
pas sign ; si le RC est engag, alors que le contrat nest pas encore sign, mais que la signature d
contrat intervient en cours dinstance, alors cette signature rgularise la requte.
- Un contrat sign
- Un contrat de la commande publique, article L551-13 CJA qui renvoie aux articles L551-1 et
suivants : le champ dapplication du RC est le mme que celui du RP.
Il est possible de fermer manuellement le RC. Sont concerns, article L551-15 CJA : les contrats non
soumis une obligation de pub pralable, les contrats non soumis une obligation de notification
dune dcision dattribution aux candidats vincs, les contrats non soumis au respect dun dlai de
stand still entre la notification et la signature du contrat. Il sagit de contrats non soumis procdure
formalise. Ex : MAPA, marchs ngocis sans PMC, contrat pass sur le fondement dun accord-
cadre. Pour ces contrats, le RC est en pp ferm aux candidats vincs lorsque le PA ou lentit
adjudicatrice a avant la conclusion du contrat, rendu public son intention de conclure et observ un
dlai de 11 jours aprs cette publication. Autrement dit, lacheteur public a la possibilit dempcher
lintroduction dune requte en RC en publiant cet avis dintention de conclure et en respectant le dlai
de 11 jours aprs cette publication ; do la fermeture manuelle.
2) le champ dapplication personnel
Article L551-14 CJA. Les personnes habilits engager un RC sont les mmes que celles admises au
RP (mme si le code ne mentionne pas la notion de concurrent vinc). Il en va galement pour le
reprsentant de lEtat pour les contrats passs par les CT.
Nanmoins, le principe est celui du non cumul des rfrs. En effet, le RC est ferm au requrant qui a
pralablement exerc un RP, ds lors que le PA a respect la suspension prvue larticle L551-4 CJA
(effet suspensif du RP), et sest conform la dcision juridictionnelle rendue sur ce recours. En
dautres termes, si le contrat est sign en dpit de la dcision juridictionnelle, le RC sera recevable ; il
y aura un cumul possible.
Le but est de garantir la scurit juridique ; ils agit dviter quun contrat conclu fasse lobjet dun
autre recours sur les mmes fondements(). Il existe des exceptions ce pp de non cumul :
- article L551-14 alina2 CJA : le cumul est possible si lacheteur public a sign le contrat
pendant le recours cad leffet suspensif du RP ; et lorsquil na pas respect lordonnance
rendue par le juge
- Article L551-18 CJA : loprateur co a t empch dexercer un RP en raison de la
mconnaissance des rgles de pub poses larticle prcit.
- Exception JP, CE : le cumul est possible lorsque lexercice du RP tait impossible. Pour les
procdures formalises cest le cas lorsque lacheteur public na pas communiquer la dcision
de rejet de loffre, CE 10 novembre 2010 AGRIMER. Pour ces mmes contrats, lorsque
lacheteur na pas respect le dlai de stand still entre la communication de la dcision de rejet
de loffre et la signature du contrat ; lorsque lacheteur a notifi le rejet dune offre mais sans
prciser le dlai de suspension de la signature du march cad quil na pas mentionn la
possibilit dexercer un RC pendant ce dlai, CE 24 juin 2011 Office public de lhabitat
interdpartemental de lEssonne.
Pour les contrats MAPA, le cumul est possible lorsque lacheteur na pas rendu public son intention de
conclure le contrat ou na pas observ un dlai de 11 jours aprs cette publication, CE 29 juin 2012
St CHAUMEL. En revanche, le cumul nest pas possible si le requrant a omis davertir la personne
publique qui a sign le contrat, quil a exerc un RP sauf si cette information a t communique au
PA par le greffe du TA, CE 11 septembre 2011 Commune de Maizires-Ls-Metz. (CE 5 mars
2013 n4048 St Eiffage).
Il y a des possibilits de conversion de recours. Lorsque le contrat est sign pendant linstance ou
pendant le dlai de standstill, la possibilit de cumuler les rfrs se traduit par une conversion du RP
en RC. Le juge ne statuera pas simultanment sur le fondement de deux rfrs.
3) Le champ dapplication temporel
Le RC ne peut tre exerc quaprs la signature du contrat dans un dlai qi varie en fonction de la pub
opre pour lattribution du contrat. Cest un dlai de 31 jours compter de la publication dun avis
dattribution du contrat au JOUE, ou pour les marchs accords-cadres ou systme quacquisition
dynamique compter de la notification de la conclusion du contrat. Le dlai peut tre de 6 mois
compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis dattribution na t publi
ou sil ny a eu aucune notification de la conclusion du contrat.
B. Le rgime du rfr contractuel
Il est proche du RP. Cest un contentieux de pleine juridiction qui conduit un juge unique se
prononcer en urgence mais au fond en la forme des rfrs, article L551-23 CJA.
En matire de RC, les pouvoirs du juge sont trs restreints tout comme les moyens invocables devant
lui. Le RC a une porte trs limite.
1) Les moyens de la requte
Il y eut un dbat. La doctrine dest divise sur le point de savoir si les moyens invocables taient ou
non limits. En effet, article L551-14 : le juge assure le respect des rgles relatives aux obligations de
PMC. Sur cette base, on aurait pu penser que tous les moyens pouvaient tre recevables. Nanmoins,
article L551-18 CJA : seuls certains manquements graves peuvent tre invoqus.
CE 19 janvier 2011 Grand port maritime du Havre : les manquements susceptibles dtre utilement
invoqus dans le cadre du RC sont comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu,
limitativement dfinis aux articles L551-18 L551-20. I l y a trois types de manquement :
- La mconnaissance dobligation de publicit, et plus exactement un dfaut de publicit ou de
publication au JOUE, dans les cas o une telle publication est exige.
- La mconnaissance dobligation de mise en concurrence, plus exactement une
mconnaissance des modalits de mise en concurrence prvues pour la passation des marchs
passs sur le fondement dun accord-cadre ou dans le cadre du systme dacquisition
dynamique.
- La mconnaissance de lune des obligations de suspension cad celle de linterdiction de signer
le contrat avant lexpiration du dlai de standstill ou pendant linstance du rfr
prcontractuel. Dans ces deux cas, il faut en outre que deux conditions soient remplies :
o La mconnaissance de ces obligations de suspension doit avoir priv le demandeur
dexercer un RP
o et la violation des obligations de PMC doit avoir affect les chances du requrant
dobtenir le contrat
Le juge na pas subordonn loprance de ces moyens lexistence dun risque de lsion pour le
requrant. Ainsi ces manquements peuvent tre sanctionns alors mme quils nont pas ls le
requrant. Il ny a quune limite, article L551-18 CJA, pour la violation de certaines obligations de
PMC ayant eu pour effet de priver des chances dobtention du contrat.
2) Lexamen de la requte
La directive recours impose que les recours soient aussi rapides que possibles afin dtre efficace.
Article R551-19 CJA prvoit que le juge dispose dun dlai dun mois compter de sa saisine pour
statuer sur les demandes qui lui sont prsentes. Mais ce dlai nest prescrit peine de nullit de
lordonnance ; le non respect ne dessaisit pas le juge qui a la possibilit de se prononcer au-del de ce
dlai.
Les exigences de la contradiction sont adaptes lurgence. Le juge peut prendre doffice des mesures
ou des sanctions ; il doit alors en informer les parties afin quelles prsentent leurs observations. Il est
ncessaire de mettre en cause ( linstance) le titulaire du contrat. A dfaut, il sera quand mme
recevable intervenir au soutien du dfendeur.
Le juge statue en urgence en la forme des rfrs : le ministre davocat nest pas obligatoire.
Laudience doit tre publique. Pendant laudience les parties peuvent soulever oralement de nouveaux
moyens. Le juge peut soulever des moyens dordre public, il peut ordonner une expertise. A lissue de
laudience le prsident du TA statue seul sans lintervention dun rapporteur public. IL doit rendre une
ordonnance motive et doit rpondre tous les moyens de la requte, sauf les moyens inoprants.
3) Les pouvoirs du juge
Articles L551-17 L551-20 CJA. Thoriquement les pouvoirs sont larges car ces sont des pouvoirs
dun juge du fond. Nanmoins, leur exercice est strictement encadr par la loi.
Une mesure provisoire : la suspension. Le juge peut suspendre lexcution du contrat pour la
dure de linstance, sauf sil estime en considration de lensemble des intrts susceptibles
dtre lss et notamment de lintrt public, que les consquences ngatives de cette mesure
pourraient lemporter sur ses avantages. La suspension est ici lquivalent dune injonction de
faire. Le code ne prcise pas les conditions dans lesquelles elle doit tre prononce. Il semble
donc quelle puisse ltre sans examen au fond des moyens soulevs ; ds lors que la poursuite
de lexcution du contrat risque dempcher le juge dexercer ses pouvoirs (et en particulier
son pouvoir lannulation). La demande de suspension doit tre assortie dune demande
dannulation, dfaut elle est irrecevable, article L551-13 CJA. Cest une demande
accessoire
Les sanctions. En pp dans le cadre dun RC, la sanction consiste en lannulation, article L551-18 CJA.
le contrat est automatiquement annul dans trois hypothses :
Lorsquaucune des mesures de pub requises pour la passation du contrat na t prise, ou
lorsquune pub obligatoire au JOUE a t omise
Lorsque les modalits de MC prvues pour la passation de contrat fond sur un accord-cadre
ou un SAD ont t mconnues
Lorsque le contrat a t sign en violation de lune des obligations de suspension, et que ce
manquement la priv dexercer un RP, et quil a ls le requrant
On reconnait les trois cas douverture du RC. Le code ne prvoit quune annulation sche. Le juge
sest reconnu la possibilit de confrer une annulation un effet diffr si une raison dintrt gnral
le justifie. Le plus souvent la raison dIG est linterruption du SP ; CE 1
er
juin 2011 St Kon.
I l est des exceptions ; le code envisage des mesures alternatives. Le juge nest pas tenu de prononcer
lannulation, et peut choisir une telle mesure en fonction de la gravit de la violation des rgles de
PMC et en fonction du contexte du contrat :
Une raison imprieuse dIG, article L551-19 CJA ; si lannulation du contrat se heurte
une telle raison, le juge peut sanctionner les manquements par lune des mesures alternes
- Rsiliation du contrat
- Rduction de la dure du contrat (en ralit rsiliation avec un effet diffr)
- Une pnalit financire, qui ne peut excder 20% du montant HT du contrat
La raison imprieuse ne peut tre constitue par la prise en compte dun intrt conomique que dans
deux cas :
- La nullit du contrat emporte des consquences disproportionn et que lintrt co
atteint nest pas directement li au contrat
- Le contrat porte sur une DSP
Mconnaissance de lune des obligations de suspension. Le non respect du dlai de
suspension ne saccompagne pas dun autre manquement aux rgles de PMC, ou si le
manquement na pas ls le manquement ; le juge doit se fonder sur larticle L551-20 CJA, et
choisir une mesure alternative. Il est tenu soit de priver le contrat deffet en lannulant ou en le
rsiliant, soit de prsenter une mesure de substitution cad pnalit financire ou rduction de la
dure du contrat.
Comment le juge choisit-il la mesure alternative ? La directive recours prcise que le pouvoir
dapprciation doit permettre au juge de tenir compte de facteurs pertinents. Le CJA ne prcise pas
comment le juge choisit entre lannulation et les mesures de substitution. Cest la JP qui a prcis le
mode demploi de larticle L551-20 CJA : le juge doit tablir un bilan destin dterminer la
mesure la plus adapte compte tenu de la nature et de lampleur de la violation constat ainsi que
des consquences pour lauteur du recours ; en fonction de la nature, de la dure et du montant du
contrat en cause ; en fonction du comportement du PA. CE 1
er
mars 2012 OPAC du Rhne : le CE
a prcis que le juge au moment de son choit, doit prendre en considration la lsion ventuelle pour le
candidat vinc, et galement la malignit de lacheteur public (si cela a t ou pas fait sciemment).
Le juge ne peut pas prononcer de mesures de rparation ; aucune demande tendant loctroi de D&I
ne peut tre prsente loccasion dun RC. Un pouvoir dinjonction nest pas prvu par le JCA.
Certains TA se sont reconnus un tel pouvoir en dpit du silence du texte.
4) Les suites de lordonnance
Les mesures prononces peuvent avoir un caractre dfinitif. Lordonnance est revtue de lautorit de
la chose juge. SI ordonnance dannulation, apriori elle devrait avoir autorit absolue de la chose
juge.
Le juge du RC statue en premier et dernier ressort, son ordonnance nest pas susceptible dappel mais
uniquement du n pourvoi en cassation devant le CE dans les 15 jours suivant la notification de
lordonnance. Le CE nest pas contraint par un dlai.
Conclusion : larticulation entre le recours Tropic et le RC
Ce RC est venu complter la panoplie des recours offerts aux candidats. Mais linterprtation
restrictive de ses dispositions a conduit rduire la porte de ce recours. Il apparait alors comme un
recours pansement , un prolongement du RP. Il na pas dtrn le recours Tropic. En ralit, les
deux recours (RT et RC) se chevauchent.
Il est assez rare quen ralit on puisse cumuler les recours. A partir du moment o le contrat est sign,
on na plus la possibilit dexercer le RP. Si concurrent vinc, il y a le recours Tropic : qui ferme le
voie du REP contre les actes dtachables du contrat, (arrt Tropic). La question qui se pose est de
savoir ce quil advient du recours form contre un acte dtachable avant la conclusion du contrat, et
que par la suite le contrat est sign. La JP pour linstant a rejet ces REP, article R229-1 CJA : la
signature en cours dinstance du contrat constitue une irrecevabilit manifeste insusceptible de
rgularisation.
Le RT eut tre cumul avec le RP. Rien ninterdit au concurrent vinc dattendre la signature du
contrat pour exercer un RT ; il en va de mme de lexercice dun RT en complment avec un RP.
Lune des questions qui se pose est de savoirs il y aune obligation exercer un RC. Le RT est
prsent comme un recours ultime. Cest celui qui doit tre form une fois que toutes les autres
tentatives sont &puises. La difficult est que rien dans les textes ne permet de fixer larticulation
entre le RT et le RC.
La premire possibilit est de considrer que lorsque les conditions du RC et celles du RT sont
runies, le requrant ne peut pas exercer le RT. Lide est de dire quil faut absolument utiliser le
recours lgal. L deuxime serait de considrer que le requrant bnfice dun choix : il peut exercer
lun ou lautre. Pour linstant, la JP admettait cette option entre les deux.
.3 Le recours pour excs de pouvoir contre les actes dtachables du contrat
Il sagira ici de se rfrer aux recours ouverts aux tiers.
A. Les conditions de recevabilit du recours
Cest le recours exerc par un tiers ordinaire aprs la signature du contrat, contre un acte dtachable du
contrat.
Les actes susceptibles de recours. Ce sont tous les actes matriellement et intellectuellement
dtachables du contrat ; les actes dtachables des contrats de droit ad et de droit priv. Il faut que ces
actes fassent grief. La JP est constante : on ne peut exercer un REP contre un avis dappel doffre,
contre une dlibration dune assemble qui se serait prononce sur un pp de passer une DSP.
Autorisation, adjudication, actes de passation, actes dapprobation
Actes intellectuellement dtachables : dcision de signer (qui nest pas formalise) qui existe
partir du moment o le contrat est sign.
Lapposition de la signature sur le contrat, est un ADC qui peut faire lobjet dun REP ; CE
1974 Epoux Figueras, CE 1934 chambre de commerce de TAMATAVE.
Les requrants. Ce sont les tiers qui ont IAG. On reconnait IAG pour un requrant ou un collectif de
requrant. Il faut prouver une lsion suffisamment directe et certaine. Le CE a prcis cet IAG : en
matire contractuelle la recevabilit des tiers est subordonne la condition que les stipulations du
contrat en cause soient de nature les lser (dans leurs intrts) de faon suffisamment directe et
certaine. Puisque les concurrents vincs disposent du RT, ce seront dautres requrants : Les usagers
du SP, el contribuable local ; A priori les concurrents vincs nont pas IAG, ils sont exclus.
Sagissant du cocontractant de lad en place. Pendant longtemps son IAG tait reconnu par la JP, CE
section 4 fvrier 1955 Ville de Saverne. Dsormais, cela semble impossible. En effet, si les
concurrents vincs sont exclus, il apparait douteux que le cocontractant de lad soit recevable. (Il est
impossible dinvoquer, pour obtenir lannulation du contrat dont on est cocontractant, des moyens
fonds sur des obligations de PMC=> pp de loyaut des relations contractuelles, arrt Bziers).
Le dlai. Le REP doit tre introduit dans un dlai de deux mois compter de la notification ou de la
pub de lacte dtachable.
B. Les moyens de lgalit invocables
Le REP permet au requrant dinvoquer tous moyens de lgalit. Ce peut tre des moyens dirigeant
contre lacte lui-mme ; on peut invoquer des vices du contrat, lorsque lillgalit du contrat rejaillirait
sur lacte dtachable. Nanmoins, la requte ne peut pas sappuyer sur des moyens tirs de la
mconnaissance dobligation contractuelle, CE ass. 8 juin 1988 Ministre charg du plan et de
lamnagement du territoire c/ Communaut urbaine de Strasbourg.
Lincomptence de lauteur de lacte. Ex : lexcutif signe sans autorisation de lassemble
dlibrante ; pas de saisine de la CAO
Irrgularit de procdure. Ex : lass na pas t informe avant la signature du contrat
Violation des PMC. Ex : usager dun SP peut linvoquer lappui dun REP
Tous les vices de lgalit interne ou externe
Vice du contrat. Un ADC peut tre annul en raison dune irrgularit qui entache le contrat. Ex : vice
affectant le consentement des parties ; clause du contrat portant atteinte lordre public/ ou portant sur
des choses hors du commerce
C. Les pouvoirs du juge
Si lillgalit est avre, en principe il y annulation de lacte dtachable ; lequel est sens navoir
jamais exist. Consquence ? En principe, une telle annulation na pas de rpercussion sur le contrat
lui-mme ; seul lADC est atteint par lannulation. Cela a t confirm, CE avis 25 janvier 1989, CE
21 fvrier 2011 OPHRYS. Cela rend le REP contre les ADC non effectif.
Cette JP a connu un certain nombre dinflchissements. Dsormais il est possible que lannulation de
lacte dtachable ait un retentissement sur le contrat lui-mme. Tout dpend de lillgalit commise,
du motif de lannulation. Le juge va prendre en considration le motif de lannulation : si lannulation
est fonde sur un vice propre du contrat, alors le cas chant, cette annulation aura un effet sur le
contrat lui-mme et provoquera son anantissement, sauf en cas datteinte excessive lIG. Si en
revanche, lannulation de lADC est fonde sur un vice qui lui est propre, alors lanantissement du
contrat ne simposera pas.
Le principe est quune fois quil y a eu annulation, ce sont les parties qui sont invites en tirer les
consquences. Cependant en pratique, souvent les parties vont rechigner ; vont alors intervenir
successivement aprs le juge du REP, le juge de lexcution, puis le juge du contrat. En effet, la suite
de lannulation, les parties peuvent mettre en uvre plusieurs procdures :
Procdures actionnes par les parties. Les cocontractants amnagement lamiable les
consquences. Ils sont libres des moyens. Lad peut dcider de rsilier unilatralement le
contrat (pour lavenir). Les parties peuvent dcider de rsoudre leur contrat (rtroactivement)
Faute daccord, lun des cocontractants peut tre conduit saisir le juge du contrat ; cest ce
juge qui va tirer, mme doffice, les consquences de lannulation dun acte dtachable
prononce par le juge du REP, CE 1
er
octobre 1993 St le yacht club international de bob
le mimosa, CE 26 mars 1999 St Hertz.
Dans la plupart des cas, lADC tait annul, et pendant des annes en labsence dun acte de bonne
volont des parties, il n avait pas de suite. Il existe dsormais des actions ouvertes aux tiers. Il est
impossible pour les tiers de former un recours contre le refus de la personne publique de saisir le juge
du contrat dune action en nullit ; ADC insusceptible de recours, CE 17 dcembre 2008 association
pour la protection de lenvironnement de LUNELLOIS. La seule chose qui restait aux parties
pendant longtemps, tait dexercer un recours en R pour obtenir une indemnisation sous rserve de
prouver que la non saisine du contrat a cr un PJ li labsence de rgularisation. Les choses vont
voluer par de la loi 16 juillet 1980 relative aux astreintes, et la loi 8 fvrier 1995 relative
linjonction : les tiers peuvent demander au juge du REP lannulation des ADC, et au juge de
lexcution, le cas chant sous astreinte, de mettre en demeure lad au moyen dune injonction de
saisir le juge du contrat.
Article L911-1 CJA reconnait au juge un pouvoir dinjonction lorsque lannulation implique une
mesure dexcution dtermine. Le juge du REP peut prononcer une injonction dans ce cadre,
ordonnant lad de saisir le juge du contrat.
Le tiers peut joindre son REP c/ADC des conclusions fin dinjonction ; dans ce cas on a une
dcision du juge, qui sera la fois juge dexcution et juge du REP. Il peut la suite de la dcision du
juge du REP, saisir le juge de lexcution afin quil soit enjoint lad de saisir le juge du contrat.
Les pouvoirs du juge de lexcution. Cest un juge de plein contentieux. Pendant, le juge de
linjonction ne pouvait quenjoindre lad de saisir le juge du contrat pour quil constate la nullit du
contrat, ou le cas chant, quil refuse de faire droit cette demande dinjonction pour un MIG, CE
2003 Institut pour la recherche et le dveloppement.
En 2003, le juge ne pouvait pas prescrire laccomplissement de mesure de rgularisation. Il ne pouvait
pas ordonner que le contrat soit rsili. Ce ntait quun constat de la nullit du contrat. Aprs la JP
AC, JP Tropic, et Bziers 1, les choses ont volu. CE OPRHYS : dsormais il appartient au juge de
lexcution aprs avoir pris en considration la nature de lillgalit commise :
soit de dcider que la poursuite du contrat est possible ; ce peut tre une poursuite sans
rgularisation, et le cas chant moyennant indemnisation, ou poursuite sous rserve de
mesure de rgularisation prise par la personne publique ou convenue entre les parties. Ces
mesures peuvent toucher lADC seul, et tre rtroactive, CE 8 juin 2011 commune de
Divonne-les-Bains. Elles peuvent toucher aussi le contrat.
Aprs avoir vrifi que latteinte lIG ne sera pas excessive, il peut enjoindre la PP de
rsilier le contrat, le cas chant avec un effet diffr, CE 10 dcembre 2012 St lyonnaise
des eaux
Il peut, eu gard une illgalit dune particulire gravit, inviter les parties rsoudre le
contrat ou, dfaut dentente sur cette rsolution, il peut leur ordonner de saisir le juge du
contrat afin quil en rgle les modalits sil estime que la rsolution peut tre une solution
approprie.
Le juge peut clore le dbat contentieux, sil estime que lillgalit nest pas de nature remettre en
cause la validit du contrat. Il se peut quil considre quil faut aller au-del, en ordonnant la saisine du
juge du contrat.
Sest pose la question des pouvoirs du juge du contrat une fois quil a t saisi. CE 9 avril 2010
commune de Levallois Perret : le JEC est li par lexcution du JEX quant aux mesures qui impliquent
lannulation de lADC. Cela simpose au JEC au point de le priver de son pouvoir dapprciation. En
lespce, le JEC tait tenu par le caractre dfinitif de la dcision de premire instance ; do une
neutralisation du pouvoir du JEC ; en effet la dcision du JEX tait devenue dfinitive (pas dappel) ;
le CE a considr quil y avait un premier jugement non contest assorti de lautorit de la chose
juge ; il sest prononc au regard des motifs et dispositif de ce premier jugement. Le CE a considr
que le JEC tait l en tant que juge du constat.
En ralit la JP ultrieure est revenue sur cette position considrant quau contraire le JEC devait
bnficier de la plus grande marge dapprciation possible. Il nest pas tenu par linjonction, qui ne
sadresse quaux parties. Le jugement dexcution a force obligatoire lgard des parties. Le JEC doit
donc pouvoir obtenir une solution diffrente. Il nest pas li par la position du JEX.
Le JEC procde une nouvelle valuation, il peut prononcer la rsiliation, prononcer lannulation du
contrat (le cas chant avec effet diffr). Il ne peut pas donner dindemnisation. Pour en obtenir une il
fait engager un autre contentieux, qui est celui de la R. Le JEC prend en considration latteinte lIG
la fois pour une mesure de rsiliation que pour une mesure dannulation.
Conclusion du rapporteur public sur laffaire du 21 mars 2014 n358994 Dpartement
du Tarn et Garonne : deux grandes questions taient poses lassemble du contentieux. Convient-
il dtendre lensemble des tiers justifiant dun intrt suffisant agir le recours en contestation de
validit du contrat, ouvert par la dcision St Tropic, et dans laffirmative, selon quelles modalits ?
En cas de rponse positive, le REP contre les actes dtachables du contrat doit-il tre maintenu ? Le
rapporteur, dans ses conclusions, est revenu sur la JP MARTIN, montrant qu lorigine ctait un
contentieux platonique ; pour montrer quel point la construction JP sur les ADC tait fictive. Il a
galement montr que le pouvoir dinjonction a permis dlargir les effets du contentieux des ADC au-
del de la simple annulation. Cela cristallise le fait que finalement on a russi donner un effet utile au
contentieux de lADC.
Il propose de faire voluer cette JP, au vu de plusieurs possibilits : 1. Laisser les choses en
ltat. 2. Procder une rforme des procdures de rfr notamment en interdisant aux personnes
pour qui le RP est ouvert dexercer un RT et () ; les tiers au contrat auraient alors tous accs au RT.
3. Considrer que le recours contre les ADC na pas un caractre platonique, et que de ce fait, un seul
et unique juge peut dterminer les consquences de lannulation de lADC ; do une fusion du JEC et
du JEX. Casas, alors commissaire du gouvernement, avait propos de reconnaitre un IAG tous les
tiers ayant un IAG. La consquence serait une simplification du contentieux contractuel.
La premire chose serait de dlimiter lIAG. Le rapporteur public considre quil faut aller au-del de
la preuve dune lsion et donc au-del de la JP Tropic ; et en de de lapprciation faite de lIAG dans
le cadre du REP. Il estime que la recevabilit du recours doit tre subordonn une lsion
suffisamment directe et certaine des intrts du requrant. Il sagit aussi de prserver la scurit du
contrat.
La question qui est pose est aussi celle de savoir sil ne faudrait galement limiter les moyens de
recevabilit aux seuls moyens lis la lsion du requrant (comme cela a t le cas dans larrt
SMIRGEOMES). CE 19 (10) juin 2013 : le juge a refus de mener le mme raisonnement que celui
men dans SMIRGEOMES. Devrait tre cre une prsomption durgence pour ce rfr suspension
accompagnant le RT.
D. Le recours contre les actes dtachables de lexcution du contrat
Le principe est que les tiers sont rputs ne pas pouvoir simmiscer dans les rapports contractuels
auxquels ils sont trangers. Ils ne peuvent donc pas exercer de REP contre les AD de lexcution du
contrat. Cela est dautant plus vrai quen ralit, pendant longtemps, seuls les actes concourant la
formation du contrat tait sens tre dtachable du contrat, ceux inhrent lexcution du contrat ne
ltaient pas ; ces derniers formaient un tout avec le contrat. Il y avait une limite ce pp, CE 24 avril
1964 SA LIC (livraison industrielle et commerciale) : les tiers sont recevables dfrer au juge du
REP, tous les actes qui bien ayant trait lexcution du contrat, peuvent en tre dtachables.
La JP a volu. Quatre catgories dactes attaquables :
- il a dabord t jug que les tiers, peuvent attaqus une dcision dexcution pris par lad en
violation des clauses rglementaires de convention gnratrice deffets rglementaires, CE 21
dcembre 1906 Syndicat des propritaires et contribuable du quartier Croix-de-Seguey
Tivoli. Cette dcision avait trait aux concessions de SP.
- Ils peuvent aussi attaquer les dcisions extrieures au contrat prise par lad contractante un
titre autre que ses pouvoirs contractuels mais dont les effets se sont rpercuts sur lexcution
de la convention, CE ass. 8 janvier 1988 Ministre charg du plan c/ CUS et autre.
- Les tiers peuvent attaquer les actes dexcution de certaines clauses contractuelles condition
que ces dernires puissent sanalyser comme des actes unilatraux lgard des tiers, CE 9
dcembre 1983 Ville de Paris. En lespce, dcision relative lemplacement des enseignes
publicitaires ; la mesure possdait un aspect contractuel ; nanmoins il a t considr quil
sagissait dun acte unilatral pour les tiers.
- Les mesures relatives la rsiliation des contrats. Elles sont attaquables seulement dans
certaines limites :
o Le refus de rsilier une convention est susceptible de recours pour un tiers
o Le tiers peut aussi attaquer un refus dautorisation de cession de contrat. Quen est il
de la dcision de rsilier le contrat ? CE 2 fvrier 1987 St TV6 : une dcision de
rsilier est un acte dtachable du contrat. Pour attaquer une telle dcision, le tiers doit
justifier dun IAG direct et certain.
Ces quatre hypothses de dtachabilit permettent douvrir le prtoire des tiers. Mais encore faut (il
que deux conditions supplmentaires soient runies :
- Il faut un IAG suffisant
- Le tiers nest pas recevable attaquer des dcisions trop intimement lies aux rapports
contractuels eux-mmes. Ex : dcision de rception des travaux ; les ordres de services
modifiant le contrat ; toute dcision relative la modification du contrat.
Cest un REP cad quon demande lannulation qui peut tre assortie dune mesure suspensive (rfr
suspension). A lappui du REP, il est possible dinvoquer des moyens de lgalit objectifs
(interne/externe). En principe, on ne peut pas se prvaloir de la violation dune obligation
contractuelle par lune des parties. Par exception, dans le cas o le contrat comporte des clauses
relatives lorganisation ou au fonctionnement du service, on peut se prvaloir lappui du REP, de la
violation de ces clauses.
Les effets. Cest lannulation de lADC lui-mme. Nanmoins, lannulation de lADC prononce par
voie de consquence de lillgalit du contrat ne laisse pas ce dernier indemne.il est possible
denvisager le mme type dchafaudage que pour les actes pralables la conclusion du contrat : il
devrait tre possible de contraindre les parties saisir le juge du contrat pour quil prononce
lannulation. On peut envisager de saisir le prfet, pour provoquer un dfr prfectoral ;
Pour linstant les tiers ne peuvent pas saisir directement le JEC.
(Les arrts Bziers cest du contentieux contractuel qui ne concerne que les parties.)