El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico

Enviado por Manuel Leyva Estupin

Partes: 1, 2

1. El Principio de mnima intervencin o ltima ratio. Generalidades
2. La pena. Consideraciones sobre su utilidad y lmites de la misma
3. Consideraciones sobre el bien jurdico y su anlisis

1.1 El Principio de mnima intervencin o ltima ratio.
Generalidades
El Derecho Penal en su acepcin tradicional se identifica como una forma de control social formal de reaccin,
acaso el ms violento de los mtodos utilizados para la consecucin de sus fines.
Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal Mnimo es llevar a la esfera de aplicacin del derecho
penal el mnimo de conductas transgresoras. En la evolucin del ius puniendi podemos apreciar que no ha
sido lineal, pacifica y que por dems no apunta a limites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho
Penal" camina hacia su propia tumba y ser reemplazado por un nuevo derecho correccional construido sobre
bases positivistas"
El Derecho Penal no es el nico medio de control social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este.
Los bienes jurdicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su proteccin, pero no el nico. Este
derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado.
Dada la gravedad del control penal no es posible utilizarlo frente a todas las situaciones. El estado dejara de
ser de derecho, los ciudadanos viviran bajo la amenaza penal, la inseguridad en vez de la seguridad y el
estado en vez de ser un estado de derecho se convierte as, de esta manera en un estado polica.
El Derecho Penal Mnimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en Amrica Latina;
se orienta hacia la reduccin de la pena con intencin de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las
ms criminalizadas y las ms victimizadas; parte de una crtica al sistema penal y plantean su abolicin para
unos de la crcel y para otros del sistema penal total, pero deber transitar por un perodo en el que
paulatinamente vaya reducindose al mnimo.
Segn el principio de intervencin mnima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la poltica social del
Estado para la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms graves que
puedan sufrir. La intervencin del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mnimo posible
(minimizacin de la respuesta jurdica violenta frente al delito).
Segn el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a
falta de otros menos lesivos. El llamado carcter fragmentarios del Derecho Penal constituye una exigencia
relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervencin mnima. Que el
Derecho Penal slo debe proteger bienes jurdicos no significa que todo bien jurdico haya de ser protegido
penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelado deba determinar la
intervencin del Derecho Penal.
El principio de intervencin mnima, basado en ltimo trmino en el reconocimiento de un cierto dficit de
legitimacin del Derecho penal, que llegara de la mano de la recproca interaccin entre la gravedad de las
sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a travs de este subsistema de control social y la
limitada eficacia social a l atribuida
En virtud surgen dos subprincipios, el del carcter fragmentario del Derecho penal, que constrie ste a la
salvaguarda de los ataques ms intolerables a los presupuestos inequvocamente imprescindibles para el
mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como ltimo recurso
frente a la desorganizacin social, una vez que han fracasado o no estn disponibles otras medidas de poltica
social, el control social no jurdico, u otros subsistemas de control social jurdicos. Mir Puig, no hace
distinciones, aunque llega a afirmar que "el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,... posee un
fundamento plural que procede de los tres principios de la frmula, siempre presente en este autor, de un
Estado social, democrtico y de Derecho".
La definicin de un Derecho penal mnimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la realidad
los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar, con nuevos formulamientos. En esta lnea,
SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social, ha
de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta
reduccin tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre
la base de los principios garantsticos individuales".
En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carcter
fragmentario) y cuando no haya ms remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de proteccin menos
gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria.)
a. Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene un carcter fragmentario, se quiere indicar que ste solo
debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mnimas de la convivencia
social (esto es, a los bienes o valores jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y
cuando, adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente graves.
b. Cuando se afirma que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurdico se quiere indicar que
la intervencin penal (prevencin del delito a travs de la pena) solo es lcita en aquellos supuestos en los
que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevencin del delito
(culturales, educacionales, asistenciales, de poltica general) y pese a todo, de ah su naturaleza
subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviacin.
Se trata de identificar las causas del delito desde dos aspectos fundamentales: de una parte del conocimiento
de los procesos de criminalizacin y por otra parte la identificacin de los comportamientos socialmente
negativos. Sealan la importancia y la necesidad de la interdisciplinariedad interna (propio de la sociologa
jurdico-penal) y de la interdisciplinariedad externa es decir, del tratamiento de lo penal desde otras disciplinas.
Evidentemente, la puesta en prctica, con seriedad, del principio de intervencin mnima del Derecho Penal
(en sus dos facetas), resulta en muchos casos extraordinariamente difcil. Sin embargo, el legislador debera
tener presente:
a. Que el carcter fragmentario del Derecho Penal exige la puesta en prctica de un amplio proceso de
despenalizacin de comportamientos considerados en la actualidad como delictivas ( sobre todo en
materia de delitos contra la propiedad, que es donde se deja sentir con ms intensidad la falta de respeto
al mencionado principio).
b. Que dicho carcter fragmentario, sin embargo, no puede ser utilizado como excusa para no acometer la
penalizacin de "otros" hechos socialmente daosos que en la actualidad escapan a la esfera penal y
que, por su carcter lesivo para bienes jurdicos colectivos (con trascendencia individual) han de ser
prevenidos por un Derecho Penal que asuma plenamente la funcin promocional que le corresponde en
un Estado que se proclama "Social" y democrtico de derecho.
Sin embargo, el principio de intervencin mnima precisa de una renovacin y profundizacin conceptuales, en
la medida en que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implcito cuestionamiento. Este deriva, por
un lado, de la potenciacin que estn experimentando los efectos simblicos del derecho penal y, por otro, de
la perplejidad que suscita la creencia de que cuando los dems subsistemas de control social no funcionan, o
lo hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control.
La intervencin jurdico-penal del Estado en la vida de los ciudadanos no se puede limitar a partir de una
determinada orientacin teleolgica del Derecho penal, por ms que en alguna ocasin, una interpretacin
teleolgica de determinada institucin pueda favorecer la restriccin de la intervencin penal, porque,
probablemente, existan otras muchas ocasiones en las que tal orientacin favorezca precisamente todo lo
contrario y justifique la intervencin.
Consideran eficiente la poltica criminal, que implica la transformacin de la sociedad, se opone entonces a la
reduccin de la poltica criminal a una poltica penal, y consideran que una poltica criminal alternativa es una
poltica de radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo y garanta de la igualdad y
la democracia. En sta corriente de pensamiento se encuentran Baratta, Ferrajoli, Melosi, Bergalli, Aniyar de
Castro, Zaffaroni, Fernndez Carrasquilla y Sandoval entre otros.
La intervencin penal no es positiva en el infractor. Lejos de socializarse se estigmatiza, mancha en vez de
limpiar. Crea la pena, en la persona del delincuente una desviacin sugirindole un comportamiento futuro de
acuerdo a su nuevo status. Como dira Antonio Pablos Garca" a menudo no es la comisin de un delito el
obstculo real para la reinsercin del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena."
Luigi Ferrajoli comenta que: "Al coste de la justicia, que depende de las opciones penales del legislador -las
prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus
transgresores-, se aade por tanto un altsimo coste de las injusticias, que depende del funcionamiento
concreto de cualquier sistema penal.
Y a lo que llaman los socilogos la "cifra negra" de la criminalidad- formada por el nmero de culpables que,
sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados- ha de aadirse una cifra no menos oscura pero an
ms inquietante e intolerable: la formada por el nmero de inocentes procesados y a veces condenados.
Llamar cifra de la ineficiencia a la primera de estas cifras y cifra de la injusticia a la segunda, en la que se
incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso y
en ocasiones la prisin preventiva; b) los inocentes condenados por sentencia firme y ulteriormente absueltos
a resultas de un procedimiento de revisin; c) las vctimas, cuyo nmero quedar siempre sin calcular-
verdadera cifra negra de la injusticia-de los errores judiciales no reparados".
"El principio de intervencin mnima representa un limite coherente con la lgica del estado contemporneo,
que busca el mayor bienestar con el menor costo social, de acuerdo con un postulado utilitarista"
La definicin de un Derecho penal mnimo como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la palestra
la discusin acerca de los medios para limitar el poder de punir, esta vez con nuevos interrogantes. En esta
lnea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia
social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del
Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos vas: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin
mnima y sobre la base de los principios garantsticos individuales". Con ello, SILVA SANCHEZ convierte en
fines de un Derecho penal democrtico los tradicionalmente conceptuados como lmites al ius puniendi.
Los sistemas penales no resuelven el problema que genera el delito en la sociedad con la pena privativa de
libertad. "Ningn sistema sancionador garantiza su funcin protectora sobre la base de eliminar todas las
infracciones normativas."
De ello se desprende que la intervencin estatal ha de ser mnima y sometida a lmites eficaces: una
intervencin selectiva, subsidiaria, porque el derecho penal significa ultima ratio, no la respuesta natural y
primaria al delito. Buscando en la persona del infractor una real resocializacin, y no una persona que
masculla sus odios sobre un sistema que al sancionarlo lo estigmatiza.
Cuando el fenmeno de la resocializacin se nos presenta en la prctica como inquietud ante las condiciones
sociales de la delincuencia, la sociologa enfoca ms que nada las causas de la misma como actitud desviada,
pero en su anlisis aflora el qu, el cmo y el de qu forma llegar a ella.
"Las crticas a la resocializacin del delincuente no solo se dirigen contra la resocializacin como tal sino
tambin contra el medio o sistema empleado para conseguirla: el tratamiento penitenciario. La privacin de
libertad no solo es un obstculo para un tratamiento resocializador, sino que tiene adems, efectos negativos
contrarios a la resocializacin. "
Las bases para una reduccin del mbito penal podramos tenerlas en cuanto al objeto de proteccin (en este
caso nos estaramos refiriendo a los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal) y en cuanto a los sujetos
comisotes del ilcito penal.
Descriminalizar no puede ser sino excluir una conducta del mbito de la pena criminal, sin perjuicio de
integrarla en otras esferas del derecho punitivo; mientras que despenalizar es erradicarla totalmente de ste.
La despenalizacin implica la renuncia, por parte del Estado, a toda potestad y, por consiguiente, a toda
competencia sancionadora, sin embargo, la problemtica del cambio de competencia puede subsistir si
subsisten consecuencias jurdicas no penales del la conducta despenalizada.
"Despenalizar y concepcin del Derecho Penal como extrema ratio son perspectivas estrechamente unidas
entre s, contribuyendo a reducir el rea del ilcito penal. En una ptica ms reciente que trata de anclar a
premisas de orden constitucional la calificacin del Derecho Penal como extrema ratio de tutela, delimita el
objeto de la intervencin sancionadora penal a bienes o intereses de especfica relevancia constitucional."


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-
minimo.shtml#ixzz3Ck9Rkfg5



III. DEFINICIN Y ESTRUCTURA DEL PRINCIPO DE INTERVENCIN
MINIMA
Una lectura somera de nuestra jurisprudencia ms reciente revela cun exitoso es el
concepto de intervencin mnima, pues abunda por doquier. No slo eso, se configura
como una suerte de idea-fuerza, centro de un sistema solar alrededor del que orbitan otros
principios como el de fragmentariedad, ultima ratio, proporcionalidad y hasta el de
insignificancia. Sin embargo, no es fcil adentrarse en su significado, ya que estos
trminos suelen manejarse con harta vaguedad y hasta solapndose los unos con los
otros. Esforcmonos, pues, en poner orden.
El principio de intervencin mnima, para Carlos Blanco Lozano, quiere decir que
el derecho penal no interviene de cara a la regulacin de todos los comportamientos del
hombre en sociedad, sino slo en orden a evitar los atentados ms graves que se dirijan
contra importantes bienes jurdicos (2003, 122).
Hemos de preguntarnos cul es su sentido jurdico, esto es, en qu medida cobra
significacin a la luz de la dogmtica. Es muy ilustrativa al respecto la sentencia de la
Audiencia Provincial de Crdoba de ocho de enero del ao 2004, cuyo ponente fue el
Excelentsimo seor don Jos Ramn Berdugo y Gmez de la Torre, actualmente
magistrado del Tribunal Supremo. Se transcribe, a continuacin, uno de sus pasajes ms
ilustrativos:
El principio de intervencin mnima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de
prohibicin del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carcter que ofrece el derecho penal:
a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurdicos, sino tan
solo
aquellos que son ms importantes para la conviccin social, limitndose adems, esta tutela a
aquellas
conductas que atacan de manera ms intensa a aquellos bienes.
b) El ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar nicamente cuando el orden
jurdico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos
drsticas
que la sancin penal.
(...) el carcter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como
principio inspirador del concepto material del delito, no slo exige la proteccin de los bienes
jurdicos
ms importantes, sino tambin que dicha proteccin se dispense slo frente a los ataques ms
importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario.
El punto de partida, pues, es el principio de proporcionalidad. Hoy da no se concibe
como una ponderacin abstracta entre el peso de las respectivas magnitudes de la pena y
del delito. O sea, que hemos de desterrar la imagen de una balanza en cada uno de cuyos
platillos se posara la infraccin penal y su sancin, hasta alcanzar una especie de
equilibrio ideal entre ambos. El objetivo es la bsqueda de la eficacia. La pena ser
proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para lograr
los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral ser superfluo y, por ende,
desproporcionado. Por eso se habla de que son corolarios suyos los principios de
necesidad y utilidad. En las palabras del magistrado don Javier Hernndez Garca,
sus lmites se exceden cuando se produzca una inadecuacin clara entre el medio
empleado y las finalidades obtenidas (2005, 36).

Este planteamiento permite percibir la esencia de la intervencin mnima. Ha de ser
mnima en tanto que la represin criminal no se presenta como un fin en s misma, sino
que est subordinada al cumplimiento de unos objetivos. Y, dado que el Estado usa de la
sancin ms potente de la que dispone (la pena), la reserva a los supuestos extremos, slo
los ms graves. Por eso ha de ser comedido. He aqu uno de los componentes del
principio de intervencin mnima: la fragmentariedad. Es decir, que el derecho penal no
protege todos y cada uno de los bienes jurdicos, sino slo los ms preciados.
La sentencia citada tambin se refera al principio del principio de ultima ratio,
igualmente como manifestacin del de intervencin mnima. El ponente aclara que debe
recurrirse al derecho penal exclusivamente en la medida que ello sea necesario. En este
sintagma se condensa la idea clave que lo inspira. Si la pena no vale para proteger el bien
jurdico, de nada sirve imponerla. Un buen ejemplo es el principio de insignificancia. En
los supuestos de narcotrfico, cuando la pureza de la droga es tan nimia que no
compromete la salud del consumidor, la conducta resulta atpica (vase, por ejemplo, la
sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre del ao 2007, fundamento jurdico
primero, ponente Excelentsimo seor don Jos Antonio Martn Palln). Algo similar
sucede con las falsedades burdas.
Notemos como estos principios no se agolpan sin ms, sino que integran un sistema
conceptual, de tal modo que todos ellos derivan de la idea de antijuridicidad material.
Implica que la finalidad del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos. Esa es la
tesis clsica, asumida por nuestra jurisprudencia. Sin embargo, no es enteramente
pacfica. Sin ir ms lejos, entre la doctrina alemana se est poniendo recientemente en
entredicho (FEIJOO SNCHEZ, 2008). Hagamos odos sordos a estos inquietantes
murmullos germnicos y creamos en este dogma jurdico, que no suele suscitar polmica
entre nuestra doctrina patria.
Armados con este utillaje dogmtico retornaremos al examen del auto de la
Audiencia Provincial de Vizcaya.












PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA Y DE LTIMA RATIO LEGIS
El Derecho Penal como regla de control social, a diferencia de otras ramas del
Derecho, interviene ante la afectacin de bienes jurdicos indispensables para la
vida de relaciones dentro de una sociedad; por tanto, su intervencin aunque tarde,
hay quienes la atribuyen al restablecimiento del respecto a tales bienes o al decir de
WELZEL, por fortalecer aquella conciencia permanente de fidelidad jurdica.[1] No
obstante otros como JAKOBS, y de quien el primero esperaba recibiera el finalismo
como parte de su legado, estiman que su funcin no est en la tutela de aquellos
bienes, sino en restablecer y preservar la vigencia de la norma penal.[2]

Lo cierto es que nuestra ciencia, hoy por hoy, se debate entre proteger bienes
jurdicos vitales y propios de la vida de relaciones o preservar la vigencia de la
norma jurdico penal sencillamente. De igual forma, si la realidad del Estado
Moderno de Derecho justifica un Derecho Penal con mayor beligerancia o bien,
restrsela o limitar su intervencin cuando todas las dems reglas de control social
hayan fracasado.

Por tanto, se habla de principios que al igual que muchos otros, rigen e inspiran la
legislacin penal como por ejemplo, el principio de intervencin mnima o ltima
ratio legis que en esencia propugna, por un Derecho Penal que incrimine solamente
comportamientos para tutelar bienes jurdicos significativos de la sociedad,
restringiendo su intervencin para aquellos casos en que fracasen otros mecanismos
de control social, tal cual se pondera en la exposicin de motivos del Anteproyecto
de Cdigo Penal de 2,006.[3]

En efecto, no slo en su exposicin de motivos es considerado, sino tambin
consagrado como tal en el artculo 1 del Captulo I sobre los Postulados Bsicos, del
Ttulo Preliminar del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2,006 que a la letra reza as:

Artculo 1. La Legislacin Penal slo debe intervenir cuando no es posible utilizar







otros mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mnima
aplicacin.

En sentido similar tambin se consagra en el artculo 2 del Captulo I sobre los
Postulados Bsicos, del Ttulo Preliminar del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2,006
en los trminos siguientes:

Artculo 2. En ste Cdigo (sic) slo se incriminan comportamientos en la medida
que sean indispensables para la proteccin de valores significativos en la sociedad,
debidamente fundamentados en la Poltica Criminolgica del Estado.

Ahora bien, en un recuento histrico del Derecho Penal es fcil concluir que tal
principio ha sido soslayado, por no decir desconocido e ignorado, a nuestro juicio
debido aquella relacin atvica con el principio de legalidad el cual demanda la
tipificacin previa de los comportamientos, cuya comisin se quieren evitar con su
sancin, por una parte y por la otra, por su reticencia en reconocer que no tiene la
solucin a la criminalidad, por el fracaso de la conminacin de la pena ante la
infraccin de la norma penal.

Basta revisar tambin los cdigos penales que actualmente en su mayora, no
escapan de tipificar y sancionar entre trescientos y setecientos tipo penales; muchos
de los cuales si se analizan en funcin del principio bajo estudio, slo resta concluir
que en nada lo honran y debido a ello encuentran fundamento, aquellas teoras que
hoy hablan de una hiperinflacin o hemorragia legislativa en materia penal, tal cual
acot el Profesor TOCORA en una ponencia en nuestra Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas hace unos meses.

El legislador de nuestros tiempos al igual que en el pasado, resuelve sancionar leyes
prohibiendo modelos de conducta que si bien es cierto, pueden tener cierta
connotacin social; no obstante, su incriminacin resulta irrelevante dada la
insignificancia del bien cuya proteccin se procura o podran verse afectados, sobre
todo cuando la sociedad moderna pondera los valores ticos y morales desde una
ptica y perspectiva distinta.

Definitivamente se trata de una legislacin generada sin ningn conocimiento
cientfico, desoyendo a los criminlogos, penalistas y socilogos; simple y
llanamente al calor del clamor de una sociedad que s percibe una aumento de la
criminalidad, pero sin preocupar sus causas a diferencias los especialistas que s les
importan y estn en capacidad de advertir por ejemplo, si se justifica o no el
penalizar o despenalizar determinados tipos de comportamiento humanos.

Entonces si se nos pregunta, si la pretendida legislacin penal en nuestro pas honra
el Principio de Intervencin Mnima o ltima Ratio Legis. Si basamos nuestra
respuesta en un criterio cuantitativo o aritmtico, sencillamente responderamos
negativamente; porque mientras el cdigo penal vigente cuenta con trescientas
noventa y un (391) disposiciones jurdicas, el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2,006
establece cuatrocientos treinta y seis preceptos legales (436).

Ahora bien, si en trminos cualitativos debemos responder acotaramos de igual
forma, que no se cumple. Pues, se insiste en sancionar penalmente conductas que
an no encuentran justificacin, entre las cuales vale mencionar por ejemplo,
aquellas concernientes a las lesiones personales simples, ria tumultuaria y el aborto
de las cuales consideramos con ocasin de la dos primeras; suficiente su sancin
como falta y en cuanto a la ltima, estimamos procede su despenalizacin, porque
su penalizacin actualmente slo se fundamenta en aspectos de carcter religiosos.
Los comportamientos en torno a la libertad de culto es suficiente a nuestro juicio,
contemplarlos como falta administrativa mas no as, como delitos an cuando no
podemos desconocer que se trata de un derecho consagrado constitucionalmente. No
obstante, nos inclinamos por la existencia de un Estado laico o bien, mejor que
guarde silencio y no propugne por una en especial, precisamente en aras de aquella
libertad de culto.

En cuanto a los modelos de conductas que afectan el pudor y la libertad sexual como
el estupro, la posesin y difusin de material pornogrfico a nuestro criterio, porque
en la primera no se explica insistir en su penalizacin, mientras tanto exista un
Cdigo de la Familia que permite el matrimonio de menores si cuentan con la
autorizacin de sus padres y por ltimo, sobre la pornografa consideramos que si no
se mejora la descripcin tpica debe prohibirse, entonces, la venta de revistas
pornogrficas.

Las figuras relativas a la violencia domstica, maltrato de menores y bigamia debe
en los dos primeros casos, tipificarse y sancionarse bajo los delitos de lesiones
personales y en cuanto a la bigamia, consideramos suficiente sancionar con nulidad
aquellos matrimonios celebrados bajo la vigencia de uno anterior.

Sobre aquellas que tienen por objeto proteger el patrimonio procede despenalizar y
sancionar como falta administrativa la usurpacin y daos, as como tambin la
apropiacin indebida debido a que de por medio, siempre est un comodato o
prstamo de uso con ocasin de algn grado de amistad, afecto o consideracin
entre las partes; y sino es el caso despenalizarla buscar encajar aquellos
comportamientos, en que media la entrega de la cosa objeto de apoderamiento,
bajo los tipos penales del hurto con abuso de confianza.

Tambin aquellas que siempre hemos calificado de ridculas, como la expedicin de
cheques sin la suficiente provisin de fondos, violacin de sellos por poder asimilarse
su tipicidad con la falsificacin, aprovechamiento de cosas provenientes del delito,
apologa del delito y por ltimo, usurpacin de funciones pblicas dado su escaso
valor prctico, frente a la teora de la presuncin de legalidad de los actos
administrativos ejecutados por los funcionarios de hecho dentro de la Administracin
Pblica.

Los delitos contra el orden econmico tal cual lo adelantamos en un trabajo anterior
sobre los delitos socioeconmicos, consideramos que no debe insistirse ni penalizarse
como tales, aquellos cuya investigacin y sancin demandan del Estado una base
ideolgica o bien, resulta suficiente por va administrativa; porque se trata de
figuras que dada la idiosincrasia de quienes la practican, es ms eficaz la sancin
pecuniaria que su reclusin en un centro penitenciario, as como tambin que de no
enfrentarse sobre aquella base ideolgica, sencillamente continuarn reiterndose
las prcticas econmicas monopolsticas y desleales, sin que se investiguen ni
sancionen a los agentes econmicos, como actualmente ocurre con las petroleras en
nuestro pas.

Otras que a nuestro juicio no merecen ser penalizadas penalmente, consideramos
aquellas que el Derecho Penal de la noche a la maana ha absorbido de la va
contenciosa administrativa, tal es el caso de las disposiciones relativas con los
recursos naturales, la vida silvestre, el ambiente, el fraude o falsedad en los
estudios de impacto ambiental y por ltimo, las que guardan relacin con las normas
de desarrollo urbano.

En conclusin, la pretendida legislacin penal no cumple con el principio de
intervencin mnima o ltima ratio legis, porque como qued demostrado insiste en
la penalizacin de comportamientos que muy bien, pueden investigarse y
sancionarse como faltas administrativa, ya sea por la va administrativa de polica o
va contenciosa administrativa. De igual forma, porque introduce figuras cuya
penalizacin no se justifica actualmente, tal cual pudimos comprobarlo a travs del
presente trabajo.

[1] WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, 11 . ed., Edit. Jurdica de Chile, Chile,
1970, p. 13.
[2] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, 2. ed., Edit. Marcial Pons, Espaa, 1997, p.
44-47.
[3] RIGHI, Esteban y FERNNDEZ, Alberto A. Derecho Penal, Edit. Hammurabi,
Argentina, 1996, p. 41-42.
http://allonca.blogspot.com/2008/07/principio-de-intervencin-mnima-y-de.html IVN
ALLONCA













10/06: Lmites a la Funcin Punitiva Estatal
Categora: Derecho
Publicado por: derysoc
Visto: 29614 veces








En: Derecho & Sociedad N21

Felipe Villavicencio Terreros

1.-La funcin punitiva estatal

La funcin punitiva del Estado social y democrtico se origina en su soberana para identificar como
punibles ciertas conductas y establecer la sancin correspondiente ( ) ( ) (Derecho Penal subjetivo).
Histricamente proviene de la Revolucin Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que
origin la idea que, el poder del Estado se haya controlado y limitado ( ). Esta funcin est
fundamentada y limitada por la Constitucin Poltica ( ), y en ella se encuentra su justificacin
poltica ( ) ( ), como tambin en las normas internacionales. En nuestro caso, partimos del modelo de
Estado social y democrtico de Derecho ( ). As, el principio de Estado de Derecho busca el
sometimiento del poder punitivo al derecho; el principio de Estado social sirve para dar legitimidad a
la funcin de prevencin en funcin a la proteccin de la sociedad; y, el principio de Estado
democrtico pone al Derecho Penal al servicio del ciudadano ( ).

Polticamente, el Estado es su nico titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder
penal: funcin penal legislativa, judicial y ejecutiva.

A tal funcin punitiva del Estado se le pretende identificar como ius puniendi, pero la denominacin
es incorrecta. Esta funcin no puede concebirse como un derecho (ius) ( ), tal denominacin no
alcanzara a comprender a la potestad legislativa ubicada en la fase anterior a la aparicin de la
norma. A nuestro juicio, este Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) no existe, pues hasta que no se
dicte la norma que origina al Derecho Penal objetivo "la posibilidad de castigar o prevenir aparece
no como derecho (concepto jurdico) sino como potestad no mediatizada por la forma jurdica" ( ).

As planteadas las cosas, de lo que se tratara es de regular las diferencias entre sujetos desiguales:
el Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano, generalmente inerme. Creemos que a partir de las
atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar limitaciones a su poder penal: principio de
necesidad, exclusiva tutela de bienes jurdicos, proteccin de Derechos Humanos (Derecho Penal
garantista), etc.

El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su derecho de
castigar lo hace de acuerdo a determinados lmites que lo rigen( ). Estos lmites se expresan en
forma de principios que se componen de bases constitucionales. Por tanto, el Estado cuando
promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos
principios garantistas ( ).

Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto
constitucional como jurdico penal( )( ). En este sentido, su legitimacin extrnseca proviene de la
Constitucin y los tratados internacionales; pero su legitimacin intrnseca se basa en una serie de
principio especficos. An as todos son igualmente importantes en la configuracin de un derecho
penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y lmite del Estado social y democrtico
de derecho, y por tanto de todo su ordenamiento jurdico( ).

Cuando estos lmites actan en la creacin de las normas penales, se les denomina lmites
materiales o garantas penales; pero cuando actan durante la aplicacin de las normas penales,
reciben la denominacin de lmites formales o garantas procesales, de persecucin o de ejecucin (
).




2.- Lmites materiales o garantas penales


2.1 Principio de legalidad

Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley (artculo 2, numeral 24, inciso d, Constitucin). As
tambin se expresa el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal ( ).

Este es el principal lmite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de
un lmite tpico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de
manera que toda forma de violencia ilcita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) debern ser consideradas conductas prohibidas ( ).

El principio de legalidad limita el ejercicio de la funcin punitiva estatal exclusivamente a las
acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena
sine lege.

A partir de esta limitacin, se constituye como una garanta de la administracin de justicia la
prohibicin de la analoga (artculo 139, numeral 9, Constitucin; art. III Titulo Preliminar, Cdigo
penal), de manera que la pena slo se aplica a los tipos de lo injusto taxativamente previstos en la
ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar analgicamente caractersticas descriptivas o
normativas de los mismos.

2.2 Principio de prohibicin de la analoga

No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde (artculo III del Ttulo
Preliminar, Cdigo penal)(artculo 139, numeral 9, Constitucin).

Est prohibido aplicar por analoga la ley penal en perjuicio del inculpado. La prohibicin por
analoga supone que el juez no puede asumir funcin de legislador, por ende, esta prohibicin se
constituye como una garanta de la administracin de justicia.

La analoga puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos
por la ley, extendindoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analoga legis) o
estn deducidos de los principios generales del derecho (analoga juris)( ).

La prohibicin por analoga slo se aplica a la analoga perjudicial para el inculpado (analoga in
malen partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la
analoga favorable (analoga in bonam partem) es aceptada ( ) a travs de los procesos, de
interpretacin de la ley penal. Por ejemplo: interpretacin que extienda analgicamente
circunstancias atenuantes o causales de exclusin de la punibilidad.

Sin embargo, no resulta fcil establecer una distincin entre interpretacin admitida y analoga
prohibida. Una posicin bastante difundida, considera que lo decisivo es el texto legal: todo lo que
est cubierto por el texto ser interpretacin justificada, lo que no lo est ser interpretacin
analgica no autorizada si es desfavorable al autor. Debe respetarse, en todo caso, el sentido
literal posible como lmite extremo( ).

Pero la frmula del sentido literal posible de los trminos utilizados en el texto legal, tampoco es
satisfactoria. Solamente una precisa descripcin de la idea legal fundamental orientada a los hechos
respectivos tipificadores de lo ilcito y de la culpabilidad, puede trazar los lmites de la
interpretacin correcta. El texto legal brinda, en ese sentido, el punto de partida, aunque sin
embargo, no constituye un criterio slido( ).

3.3 Principio de irretroactividad

La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante,
se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (artculo 6,
Cdigo penal) (artculo 103, segundo prrafo, Constitucin).

Se excluye la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal (penas, caractersticas de los tipos
de lo injusto, condiciones procesales y de ejecucin penal, etc.) cuando son desfavorables al
inculpado. Por el contrario, si son favorables, la Constitucin ordena aplicarlas retroactivamente
(retroactividad benigna).


3.4 Principio de la necesidad o de mnima intervencin

El Estado slo puede emplear la pena cuando est en situacin de explicar su necesidad para la
convivencia social ( ) para mantener el orden democrtico y social establecido (artculo 43,
Constitucin).

En un Estado social, el Derecho Penal se legitima slo cuando protege a la sociedad, pero si su
intervencin resulta intil, entonces perder su justificacin. Por eso, este principio conduce a la
exigencia de utilidad.( ).

Al referirse a este principio, la jurisprudencia nacional expresa que el principio de Mnima
Intervencin del derecho penal es compatible con la del Estado Social, rechazndose la idea de un
Estado represivo como protector de los intereses de las personas; ello enlazara con la tradicin
liberal que arranca Beccaria y que postula las humanizacin del Derecho Penal: se parte de la idea de
que la intervencin penal supone una intromisin del estado en la esfera de libertad del ciudadano,
que slo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria -inevitable- para la proteccin del
mismo ciudadano( ).

Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe utilizarse cuando no
haya ms remedio( ). Por ello, el Derecho Penal slo debe intervenir en la vida del ciudadano en
aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurdicos de mayor
trascendencia. Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento jurdico( ). Aqu no
se trata de proteger a los bienes jurdicos de cualquier peligro que los aquejan ni buscndolo a
travs de mecanismos ms poderosos, sino de programar un control razonable de la criminalidad,
seleccionando los objetos, medios e instrumentos( ).

Por eso, para que intervenga el Derecho Penal -junto a sus graves consecuencias- su presencia debe
ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario generara una lesin intil a los
derechos fundamentales( ). As, supondra una vulneracin de este principio, si el hecho de que el
Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de poltica social
puedan proteger igualmente e incluso con ms eficacia un determinado bien jurdico ( ).

Este principio de la necesidad de la intervencin estatal es, pues, un lmite importante, porque
permite al mismo tiempo evitar las tendencias autoritarias y ubicar al Derecho Penal en su verdadera
posicin dentro del ordenamiento jurdico( ). La ley no se transforma en un instrumento al servicio
de los que tienen el poder punitivo, sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y
democrtico de Derecho slo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la proteccin
penal( ).

No ser suficiente determinar la idoneidad de la respuesta, sino que adems es preciso que se
demuestre que ella no es reemplazable por otros mtodos de control social menos estigmatizantes.

Estos lmites a la funcin punitiva estatal, deben ser tomadas siempre en cuenta por el legislador.
Un aumento exagerado de criminalizacin de conductas, puede convertir al Estado en uno policial
en el que sera insoportable la convivencia.

En este orden de ideas, este principio tiene derivaciones que deben ser tomadas en cuenta por el
Estado cuando dispone intervenir y sancionar ciertas conductas.

a. Principio de Subsidiaridad

Se trata de la ltima ratio o extrema ratio( ), en el sentido que slo debe recurrirse al Derecho Penal
cuando han fallado todos los dems controles sociales. El Derecho Penal debe ser el ltimo recurso
que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los
bienes jurdicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho o por otras formas de control
social. Ejemplo: una determinada poltica social, sanciones civiles, administrativas antes que
penales.

As tambin lo cree la jurisprudencia( ): con relacin a la funcin que el Derecho Penal desarrolla a
travs de sus sanciones, ha de afirmarse su carcter subsidiario o secundario, pues la afirmacin de
que el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para
garantizar la pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica consecuencia, que el Derecho
Penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de
que dispone el Estado; en este sentido, es difcil pensar en la existencia de un bien jurdico que slo
sea defendible por el Derecho Penal( ).

b. Principio de Fragmentariedad.

El carcter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir
todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos
sino las que revisten mayor entidad( ).

Para determinar la fragmentariedad de la seleccin penal se pueden seguir los siguientes
fundamentos( ):

- En primer lugar, defendiendo al bien jurdico slo contra aquellos ataques que impliquen una
especial gravedad, exigiendo adems, determinadas circunstancias y elementos subjetivos.

- En segundo lugar, tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del ordenamiento
jurdico se estima como antijurdico.

- Por ltimo, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales.

Este principio una directriz poltica criminal, ya que determina en el legislador hasta qu punto
puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no serlos ( ).



3.5 Principio de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos.

La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por
la ley(artculo IV del ttulo preliminar, cdigo penal).

Jurisprudencia( ): El ttulo preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola un conjunto de
principios garantistas consagrando entre ellos: el de lesividad, por el que para la imposicin de la
pena, necesariamente se requiere de la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados
por la ley( ).

De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilcita no
slo requiere una realizacin formal, sino que adems es necesario que dicha conducta haya puesto
en peligro o lesionado a un bien jurdico determinado. Se le identifica con la mxima nullum crimen
sine inuria.
Jurisprudencia( ): El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisin de un delito tiene que
determinarse, segn corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal, de all que el sujeto pasivo
siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; por lo tanto al no
encontrase identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa; en consecuencia para
la configuracin del tipo penal de hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo,
titular del bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la absolucin en
cuanto a este extremo se refiere( ).

Si se obviara este principio, el de intervencin mnima sera un lmite demasiado vago. Por el
contrario, con la existencia de este principio se debe precisar qu es lo protegido y, con ello, el
Estado intervendra limitando su funcin punitiva ( ).

Cuando nos referimos a la proteccin de bienes jurdicos, no nos referimos a la proteccin de todos
los bienes jurdicos. Por ello, aqu juega un papel importante el principio de fragmentariedad y de
subsidiaridad. El concepto de bien jurdico es, pues, ms amplio que el de bien jurdico
penal( ). No slo el Derecho Penal puede intervenir exclusivamente en su proteccin, sino tambin
otros medios de control social. En el mismo sentido la jurisprudencia nacional:

Debe de tenerse en cuenta que la proteccin de bienes jurdicos no slo se alcanza a travs del
Derecho Penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo ordenamiento jurdico( ).

La intervencin del Estado slo se legitima cuando protege intereses que deben reunir dos notas
esenciales: primero, estos intereses deben ser abarcados por la mayora de la sociedad y no una
parte de sta; y segundo, hay que tener en cuenta que una intervencin penal slo se justifica si se
hace con la finalidad de, proteger bienes jurdicos esenciales para el hombre y la sociedad( ). Segn
el principio de lesividad, ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no
media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo( ).

Este principio no slo expone la funcin que debe cumplir el Derecho Penal, sino que tambin limita
y circunscribe la intervencin punitiva del Estado( ). Adems, este principio tiene una gran
importancia en un Estado social, democrtico de Derecho( ), y comprende las siguientes
consecuencias ( ):





- Primero, todos los preceptos penales debern por principio, proteger bienes jurdicos. Pero tal
proteccin se debe entender que acta ante la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico.

- Segundo, un Estado no puede pretender imponer un moral, una poltica o una religin, ya que esto
depende de una eleccin libre del ciudadano. Por ello, las penas no deben de recaer sobre el
ejercicio de tal libertad; ms bien debe ser lo contrario, es decir, sobre las que afectan el ejercicio de
la independencia y autonoma tica, religiosa o poltica.

- Tercero, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayora de los
ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretenda toda la sociedad y no un grupo determinado.

Origen y Evolucin del Concepto

En pocas modernas, el concepto del bien jurdico, se origina como consecuencia del pensamiento
de la Ilustracin, bajo la influencia de la teora del contrato social, que entenda al delito como lesin
de derechos subjetivos. En esta orientacin se encuentra Feuerbach, quien ubica como ncleo del
delito la afectacin de los "derechos externos" ( ).

Se debe a J.M.F. Birnbaum (1834) el desarrollo de una concepcin material del bien jurdico, el
mismo que superando las limitaciones de la proteccin de derechos subjetivos, propuso entender
que los bienes jurdicos eran objetos materiales que el Estado protege, que corresponden tanto a
particulares como a la colectividad ( ). A partir de Birnbaum se consider como delito la lesin o la
puesta en peligro de un bien que es garantizado por el Estado en forma igualitaria( ). Inicialmente,
no era trazado como un lmite al llamado ius puniendi. El bien jurdico no naci en el sentido
poltico criminal, sino en el sentido dogmtico de objeto de proteccin elegido por le ley ( ).

Posteriormente, y desde la perspectiva formal, Karl Binding a travs de su teora de las normas
entiende que el bien Jurdico quedaba establecido dentro de la norma jurdica, de manera que a cada
norma le corresponde un bien jurdico y no exista la posibilidad de establecer sus bases ms all
del derecho y del Estado ( ). El bien jurdico era creado por el derecho que elige los objetos que en
opinin del legislador merecen proteccin. Este criterio positivo-jurdico no es un lmite del poder
penal estatal, pues si el Estado es el nico que determina el contenido de la norma jurdica, en el
fondo no hay ms lmite que el propio Estado voluntariamente se da, as desaparece el criterio
limitador a travs del bien jurdico, y el concepto del bien jurdico sobra ( ).

Franz von Liszt, busc un concepto material de bien jurdico. Para Liszt "bien jurdico es el inters
jurdicamente protegido. Un concepto de bien jurdico determinado socialmente es anterior al
derecho. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden
jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien
jurdico" ( ).

Sin embargo, Liszt no desarroll su programa que atribua al bien jurdico esta funcin limitadora
del poder penal estatal y tampoco dio contenido a los conceptos de "inters de la vida", "condicin
de vida", de manera que no precisaba qu intereses merecan ser protegidos o qu criterios
ayudaban a esta seleccin ( ).

Despus de Liszt, las corrientes doctrinales siguen dos caminos: los que destacan la naturaleza
teleolgica del bien jurdico y los que reconocen la lesin del deber como contenido material de lo
injusto. En los aos treinta del siglo pasado, el bien jurdico se convierte en un criterio de
interpretacin. Los neokantianos buscaron al bien jurdico en una realidad externa previa al derecho,
situndola en el mundo espiritual subjetivo de los valores. As, para Honig el bien jurdico era una
"sntesis categorial" ( ) cuya funcin es ayudar a la interpretacin. La otra variante que se apoya en la
lesin del deber, fue desarrollada por la Escuela de Kiel (Dahm, Schaffstein) del nacional socialismo
alemn, quienes pretendieron negar el concepto de bien jurdico, reemplazndolo por el de
infraccin al deber ( ), criterio que posteriormente abandonaron al alcanzar una frmula que
compatibiliz bien jurdico y nacional-socialismo (Schwinge y Klee, 1937-1938)( ).

Hans Welzel reelabora el concepto del bien jurdico y lo entiende como "todo estado social deseable
que el derecho quiere resguardar de lesiones" (17). Puede aparecer de las ms diversas formas:
como objeto psicofsico o espiritual-ideal (la vida, el honor), como estado real (tranquilidad del
hogar), como relacin vital (matrimonio, parentesco), relacin jurdica (propiedad, derecho de caza,
o an como conducta de un tercero (deber de fidelidad del empleado pblico, bien jurdico
protegido contra el soborno). Welzel entonces precisaba que "la suma de los bienes jurdicos no
constituye un montn atomizado, sino el orden social y, por eso, la significacin de un bien jurdico
no ha de apreciarse aisladamente en relacin a el mismo, sino slo en conexin con todo el orden
social ( ). As, alejaba el bien jurdico del derecho e incluso del Estado, como lo hizo Liszt. Pero
tambin afirmaba que "la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores
elementales de conciencia, de carcter tico-social y slo por inclusin la proteccin de los bienes
jurdicos particulares" ( ). Al considerar que lo fundamental son los valores tico-sociales, se
aproxima a los conceptos de Binding. "El bien jurdico en Welzel no tiene una funcin autnoma
dentro del derecho penal, carece de relevancia propia para la configuracin de una teora del delito
(del delincuente) y de la pena. Slo la norma y con ella los deberes tico-sociales tienen
importancia. En definitiva, desde un punto de vista dogmtico, de la teora del delito, Welzel aparece
como un continuador de Binding y en caso alguno de von Liszt a pesar que haga un rescate realista
del bien jurdico" ( ).

El concepto del bien jurdico est siendo fundamentado en una orientacin poltico-criminal y en su
desarrollo se pueden observar conceptos jurdicos constitucionales y sociolgicos.

Concepto Jurdico-Constitucional del Bien Jurdico

Estas teoras entienden que es la Constitucin la que fija la orientacin bsica para limitar la funcin
punitiva estatal. Existen dos posiciones: aqullas que otorgan a la Constitucin un carcter genrico
y las que toman a la Constitucin en sentido estricto en relacin a las disposiciones especficas que
la integran.

Si bien estas teoras encuentran a los bienes jurdicos contenidos en la Constitucin, sin embargo,
evitan precisar el concepto del bien jurdico, estableciendo relaciones y consecuencias entre bienes
jurdicos y valores que consagra la Carta poltica ( ).

Pero la identificacin de bien jurdico y derecho fundamental puede desconocer las diferentes
funciones que ambos conceptos tienen en el ordenamiento jurdico, adems no todos los valores
constitucionales necesariamente deben ser protegidos por el Derecho Penal, y a la inversa, no todos
los bienes que el Derecho Penal protege deben estar necesariamente registrados en las normas
constitucionales, ello en funcin a la evolucin de las necesidades de proteccin penal que la
comunidad requiera.

Rudolphi y Bricola defienden el criterio de recurrir a los textos constitucionales para la proteccin de
los bienes jurdicos. Ya que el conjunto de principios constitucionales determina el marco de
referencia en el que el legislador debe actuar para la seleccin y proteccin de los bienes jurdicos( ).

Roxin considera tambin todo concepto de bien jurdico debe partir de los principios fundamentales
basados en la Constitucin a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del
Estado( ). Por ello, concepta a los bienes jurdicos como aquellas circunstancias dadas o
finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema( ).

En este concepto, Roxin reemplaza el trmino intereses por circunstancias dadas y finalidades; y
con ello, busca abarca tanto aquellos estados previamente hallados por el derecho, como tambin
los deberes de cumplimiento de normas creadas slo por el mismo( ).

Afirma que el concepto de bien jurdico es de tipo normativo y no esttico debido a que se haya
abierta a los cambios sociales y a los progresos cientficos( ); y propone las siguientes tesis( ):

- Son inadmisibles aquellas conminaciones penales arbitrarias ya que no protegen bienes jurdicos.

- Las finalidades puramente ideolgicas no protegen bienes jurdicos: por la misma razn estara
prohibido proteger finalidades ideolgicas mediante normas jurdico penales.

- Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurdicos.

- Del concepto de bien jurdico no se desprende nada que no se pudiera derivar ya de los cometidos
del Estado y de los derechos fundamentales aun sin tal concepto; pero el mismo anuda los mltiples
resultados de aquellos y obliga a someter de antemano todo precepto penal a la ley de las
limitaciones constitucionales.

- No es posible delimitar delitos y contravenciones segn el criterio de si una accin lesiona bienes
jurdicos, puesto que causan dao al individuo o son perjudiciales para el bien comn.


Concepto Sociolgico de Bien Jurdico

Esta concepcin pretende definir al bien jurdico otorgndole un contenido social. Una tendencia
centra su atencin en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideracin individual, cuya base
terica parte del funcionalismo. Esta posicin llega a una total formalizacin social del problema,
como una funcin inmanente al sistema ( ).
Otra tendencia, busca precisar condiciones para la existencia del bien jurdico y algunos de ellos
atienden a los intereses individuales en el marco social ( )( ).
Jakobs considera que un bien es una situacin o hecho valorado positivamente. Por tal situacin o
hecho entiende no slo a objetos sino tambin a estados y procesos. Tal bien, cuando goza de
proteccin jurdica, obtiene la calidad de bien jurdico; y tal proteccin es prueba suficiente de que
se est valorando positivamente tal situacin. Por ello expresa que el bien jurdico se determina (...)
de modo positivista( ).

Si ha de existir un bien jurdico es que la ley debe considerar ya alguna situacin como valiosa para
la vida sana, lo que falta cuando la ley regula modos de conducta cuyo rendimiento no es algo con
valor, sino que constituye un valor por s mismo, especialmente cuando la ley prescribe un
comportamiento moral como tal( ). Esta crtica, en otras palabras, nos dice que se concibe al bien
jurdico en un concepto elstico que incluye todo fin de regulacin( ).

Jakobs afirma que actualmente se busca en el concepto del bien jurdico la relacin entre una
persona y una situacin, pero tomando en cuenta que no se debe imponer a este concepto la
funcin de designar a las fuentes de estas relaciones valorativas (vida, cultura, orden constitucional,
etc.). Con esta inclusin de la persona en el concepto de bien jurdico se puede encontrar lo valioso
del bien jurdico mejor que mediante la mera enumeracin de objetos( ). Considera que es la nica
forma en que se puede definir al bien jurdico con mayor claridad.

Este autor incluye a la persona pero no se trata de un acto de valoracin propio de la persona sino
de la posibilidad que ella realice sus intereses, es decir, esta posibilidad consiste en el uso y
disfrute de una situacin valorada positivamente: eso es el bien jurdico( ). As este autor nos ilustra
con el ejemplo que en los delitos contra la propiedad no es la cosa, donde recae la propiedad, lo
que constituye el bien jurdico, sino la relacin de posibilidad de utilizacin que puede haber entre
el propietario y dicha cosa( ).

A concepto de bien jurdico, Jakobs le asigna un concepto de unidad funcional, donde no cualquier
objeto, sino slo aquel que desempea una funcin para la sociedad, para sus subsistemas o para el
ciudadano, es objeto de regulacin de una norma y por ende, es bien jurdico.( )

En la ciencia penal peruana, algunos no se han pronunciado expresamente, en adoptar alguna de las
dos formas modernas que explican el concepto del bien jurdico (tanto sociolgicas o
constitucionales) ( ). Otros creen que los actuales criterios que buscan definir al bien jurdico,
apoyados en fundamentaciones sociolgicas o constitucionales, resultan insuficientes para limitar la
funcin punitiva estatal( ).

Consideramos que la determinacin del bien jurdico est frecuentemente ligada a los intereses de
los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los dems miembros de la
comunidad. Esto motivara el abuso del Derecho Penal como sistema de represin, pervirtiendo su
discurso, reduciendo al mnimo la eficacia crtica o limitadora del bien jurdico en relacin al poder
penal estatal ( ). Es de crtica nuestra posicin en relacin al bien jurdico como lmite poltico
criminal a la funcin punitiva estatal( ). Pero con la presencia de la Constitucin Poltica como fuente
inspiradora, en la determinacin de los bienes jurdicos a tutelar, se garantiza la actividad
legislativa, erradicando la posibilidad que el legislador pueda asumir una actitud arbitraria. Esto lo
sealamos, en razn que dicho instrumento normativo recoge los intereses predominantes de toda
la sociedad, y no slo de un grupo determinado.

En el Derecho Penal, el bien jurdico entendindolo en un sentido material cumple una importante
funcin como instrumento para la interpretacin y criterio de clasificacin para la formacin de los
grupos de delito (v. gr. delitos contra la vida, cuerpo y salud; delitos contra el patrimonio) segn
sean bienes jurdicos individuales (vida, honor) o colectivos (seguridad pblica, salud pblica).

Entre diversas consecuencias, se debe destacar la necesidad de limitar el uso de figuras de peligro
abstracto ( ).

3.6 Principio de racionalidad y humanidad de las penas

Tambin llamado principio de proscripcin de la crueldad ( ) se le ha considerado en la actualidad
como el pensamiento central de la ejecucin penal ( ) y uno de los lmites primordiales en un Estado
democrtico ( ).

Segn los postulados de este principio se rechaza por cruel toda sancin penal que resulte brutal en
sus consecuencias para el sujeto. Se debe buscar una pena humanitaria en el sentido que se ejecute
sin crueldad ni sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los lineamientos del
derecho de los derecho humanos ( ).

Asimismo, se rechaza aquellas sanciones penales que buscan mantenerse hasta la muerte de la
persona. Toda consecuencia jurdica debe terminar en algn tiempo pero nunca debe rebasar ms
all de la vida del penado ni ser perpetua, ya que implicara admitir la existencia de una persona
innecesaria( ). El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida sobre la inconstitucionalidad de los
Decretos Leyes Ns. 25475, 25659, 25708 y 25880, as como sus normas complementarias y
conexas-, sobre este principio ha sealado que las exigencias de reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de
prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda
reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para
configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal,
directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la
sociedad(Num. 182, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC). En relacin a la
cadena perpetua, el Tribunal seala que en su regulacin legal actual, es intemporal; es decir, no
est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en
esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse a la
sociedad (Num. 183, in fine) ( ).

Existen instrumentos internacionales como las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos( ),
Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad( ) o el Conjunto de principios para la
proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin( ) que estn
orientadas a garantizar que toda persona sometida a cualquier forma de detencin o prisin ser
tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La dignidad del individuo es el lmite material que debe respetar un Estado democrtico a fin que fije
los topes de la dureza de las penas, tomando en cuenta la sensibilidad por el dao que causan a
aquellos quienes las sufren( ).

En el momento de la aplicacin de la pena, los reclusos y sentenciados tienen el derecho a ocupar
establecimientos adecuados (artculo 139, inciso 21, Constitucin). No debe denigrarse ms al
recluso hacinndolo en establecimientos carentes de higiene, donde muchas veces el nmero de
internos excede la capacidad con que fue creado dicha construccin penitenciaria( ).

En el mbito penitenciario, el respeto por la dignidad humana adquiere vital importancia, as el
Tribunal Constitucional seala que comporta la obligacin estatal de realizar las medidas
adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda
reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma individual,
cualquiera sea la etapa de ejecucin de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs de
medidas punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del
penado, pues ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el
cual -porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habr la necesidad de
realizar las medidas adecuadas para su rehabilitacin (Num. 187, in fine).

Este principio tiene su origen en la revolucin francesa de 1789 y la posterior promulgacin de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano donde se busc la reivindicacin de una
humanizacin ante el rigor de las penas que prevea el Antiguo rgimen. Se pas de un sistema
penal que contena entre sus consecuencias penales la pena de muerte y las penas corporales, a otra
que se basaba en las penas privativas de libertad. Actualmente, se puede decir que las penas
corporales ya han desaparecido, pero no se puede decir lo mismo con la pena de muerte, aunque
existe una tendencia abolicionista ( ).

"En nuestros das se aprecia una importante y progresiva sustitucin de las penas privativas de
libertad por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad, y
hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensin del cumplimiento de la pena o
de su propia imposicin, o incluso en la renuncia a toda pena(...). En esta lnea se inscribe tambin
la tendencia internacional a la despenalizacin de ciertas conductas antes punibles. Tambin se
atena paulatinamente la gravedad de la pena sealada a los delitos. Hoy se pide que la pena
privativa de libertad tenga un lmite mximo de quince aos, aunque se trate de una aspiracin no
realizada en la mayora de los pases" ( )( ).


3.7 Principio de responsabilidad penal

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva (artculo VII, Ttulo Preliminar, Cdigo penal). Recurdese que algunos
prefieren usar el trmino responsabilidad al de culpabilidad para evitar cualquier vinculacin, con
el criterio retributivo, an cuando otros consideran innecesario esto, pues la culpabilidad se puede
fundar en criterios preventivos( ). De cualquier manera el legislador peruano abandona la redaccin
de los proyectos de agosto de 1984 (artculo IV) y de abril de 1986 (artculo IV): No hay hecho
punible sin culpabilidad. La ley penal prescribe toda forma de responsabilidad objetiva, acogiendo
la actual, dejando de lado una disposicin muy comprometida con los criterios retributivos.

Deben destacarse dos aspectos, uno referido a la necesidad de establecer la responsabilidad penal
para posibilitar la imposicin de la pena, y el otro que implica la exclusin de la responsabilidad por
el resultado( ).

En este sentido la jurisprudencia entiende que( ):

El artculo stimo del Ttulo preliminar del Cdigo penal consagra el principio de responsabilidad o
culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor
para facilitar la imposicin de la pena, proscribiendo por consiguiente toda forma de
responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad objetiva( ).

En el Derecho Penal, al trmino de culpabilidad se le asignan una triple significacin( ):

- Por un lado, como fundamento de la pena se refiere a la cuestin de si procede imponer una pena
al autor de un hecho tpico y antijurdico.

- Por otro lado, como fundamento o elemento de la determinacin o medicin de la pena, su
gravedad y su duracin. En este caso se asigna a la culpabilidad una funcin limitadora que impida
que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos lmites que vienen aplicadas por la
idea misma de la culpabilidad y otros como la importancia de los bienes jurdicos, etc.

- Como lo contrario a la responsabilidad por el resultado. De esta manera el principio de
culpabilidad impide la atribucin a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de
imputacin de un resultado al dolo o a la imprudencia.

El principio de responsabilidad o de culpabilidad al que nos referimos ( ), es tambin conocido por la
mxima nulla poena sine culpa.

Por lo pronto, podemos decir que el Estado slo intervendr cuando un miembro de la comunidad
ha actuado culpablemente, es decir, la pena slo puede basarse en la circunstancia que al autor
debe reprocharle personalmente su hecho( ). Con la pena se reprocha al autor una transgresin al
derecho; ello presupone la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad( ).

Hay que tener en cuenta, que la esencia de la culpabilidad no se haya en el carcter del autor, ni en
la conducta sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera. Los fundamentos de este
principio son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona( ).

Junto al principio de lesividad, definen los lmites dentro de los que pueden desarrollarse la teora
del delito y la determinacin de la pena, debido a que estos van a determinar el objeto que se
imputa en la teora del injusto( ).

Su importancia radica en que se evita que una persona pueda ser tenida por un medio para la
realizacin de algn fin, en otras palabras, se evita la vulneracin de la dignidad de la persona( ). Se
protege al agente de todo exceso en la reaccin represiva del Estado( ).

a. Principio de dolo o culpa

Como consecuencia de que el principio de responsabilidad impide imputar a un sujeto un resultado
imprevisible es que la imputacin se hace a travs de estructuras dolosas e imprudentes. Dejamos
claro de que no estamos diciendo que el dolo y la imprudencia sean elementos de la culpabilidad
pues su ubicacin correcta se encuentra en lo injusto.

La proscripcin del principio de responsabilidad objetiva implica que la imputacin solo puede
hacerse por dolo o imprudencia. En este mismo sentido se expresa la jurisprudencia ( ):

El vigente Cdigo Penal en el numeral stimo de su Ttulo Preliminar(Principios Generales), ha
proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, de modo que
para imponer una sancin penal se hace imprescindible que en el proceso penal quede debidamente
acreditado que el autor haya querido causar la lesin que se le imputa (Dolo); y en el caso de los
delitos culposos, que ste haya podido prever o evitar el resultado (Culpa) ( ).

Una responsabilidad no se determina exclusivamente por la materializacin ni la lesividad, se
requiere de la intencin del sujeto en la ejecucin de una determinado hecho ilcito; o sino la
infraccin del deber de cuidado exigible en el caso concreto ( ).

Este principio rechaza la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, que tiene entre
sus postulados a la antigua mxima, proveniente del derecho cannico: versari in re illicita casus
imputatur que se puede entender como quien quiso la causa quiso el efecto ( ). Segn esta
antigua mxima, si una persona realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que
devenga de ella; no interesando si lo hizo con intencin, imprudencia o si fue resultado de un hecho
fortuito. De esta mxima se derivan dos problemas que subsisten en el Derecho Penal: los delitos
cualificados por el resultado y los supuestos de estado de inculpabilidad provocados por el propio
agente( ). Nuestra jurisprudencia tambin lo rechaza:

Al haber fallecido el menor como consecuencia de un traumatismo vertebro-medular originado por
un cuadro convulsivo de etiologa no determinada que origin la cada, constituye este hecho un
caso fortuito no previsible por el encausado profesor de educacin fsica- y por lo mismo no le es
imputable objetivamente( ). En otro caso: Al haberse determinado que el hecho fortuito ha sido la
causa determinante del fallecimiento de la agraviada, al ser un desenlace imprevisible para los
acusados y para un nivel promedio exigible de conocimiento, que la vctima, con quien haban
conjuntamente ingerido licor, al colocarse en posicin de cbito dorsal sobre la cama, habra de
vomitar los slidos y lquidos del estmago absorbindolos y aspirndolos, lo que produjo la muerte
por asfixia, y por lo mismo tratndose de una forma tan singular de fallecimiento por caso fortuito o
hecho accidental, no resulta imputable objetivamente a ttulo de dolo ni de culpa, no constituyendo
los hechos sub examine delito de homicidio( ).

b. Principio de imputacin personal

La sancin penal se aplica a la persona fsica. La teora de los derechos humanos es incompatible
con un derecho penal de responsabilidad objetiva o que pretenda reprimir por las conductas de
otras personas (responsabilidad colectiva).

En este principio, se impide el castigo a alguien que no es responsable de un determinado hecho, se
busca la individualizacin de la pena. Se limita la responsabilidad a los autores del hecho delictivo y
a los que participaron en l ya sea como coautores, instigadores, cmplices ( ).

Ha quedado en el olvido la responsabilidad colectiva que en pocas antiguas implicaba llegar al
castigo de los miembros de una familia o de un pueblo por la falta de uno de ellos( ). En la
actualidad se plantea el problema de la determinacin de la responsabilidad de las personas
jurdicas( )

c. Principio de responsabilidad por el hecho

El Derecho Penal de autor es incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho. En
relacin al derecho de los derechos humanos, solo resulta compatible un Derecho Penal de acto. La
pena debe de vincularse con una accin concreta descrita tpicamente; por ello, tal sancin
representa slo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conduccin de la vida del autor o a
los peligros que en el futuro se esperan del mismo( )( ).

Lo podemos encontrar enlazado junto al principio de legalidad cuando se habla de la exigencia de la
tipicidad de los delitos, ya que en cada precepto penal se reclama una descripcin diferenciada de
cada conducta delictiva( ).

Algunas de las categoras que an se atribuyen a la culpabilidad, mantienen criterios propios de la
antigua concepcin positivista de la peligrosidad de autor. "La actual discusin en el mbito de las
ciencias psicolgicas y psiquitricas indican que los fundamentos sobre los cuales se constituyen los
conceptos dogmticos de autor imputable, semi-imputable y no imputable y las correspondientes
tcnicas judiciales de verificacin sufren actualmente una profunda crisis que no puede ser
soslayada por la teora jurdica del delito" ( ).

De este principio se originan dos consecuencias( ):

- Nadie puede ser castigado por sus deseos (cogitationes poenam nemo patitur). Ya que dentro del
marco del derecho carece de importancia los actos meramente internos, que no trascienden al
mundo exterior social.

- La personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de fundamento a la
responsabilidad criminal o a la agravante de la misma.

Se logra construir una barrera infranquiable a las pretensiones de un Derecho Penal autoritario que
encuentra en la pena un instrumento que intervenga en la conciencia moral del individuo; a travs
de la discriminacin de los ciudadanos segn sus elecciones morales o ideolgicas, o dirigiendo a
los desviados la responsabilidad de todos los males de un determinado sistema social o
constitucional( ).

Adems de los principios mencionados, el principio de responsabilidad refuerza el principio de
proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena( ). La pena que no puede
rebasar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta y haga imposible cualquier clase de
tratamiento resociliazador.

Hay que tener en cuenta tambin que un hecho delictivo slo es atribuible a aquella persona que
alcanza determinadas condiciones psquicas o posea racionalidad normal que le permitan
considerarle como el autor de tal ilcito. Este principio puede apoyarse por de pronto, en la
necesidad de que el hecho punible pertenezca a su autor no slo material y subjetivamente, sino
tambin como producto de una racionalidad normal que permita verlo como obra de un ser
suficientemente responsable( ).


3.8 Principio de proporcionalidad.

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad slo puede
ser ordenado por intereses pblicos predominantes (artculo VIII del Ttulo Preliminar, Cdigo Penal)
( ).

Tambin llamada Prohibicin en Exceso( ), consiste en la bsqueda dentro del sistema penal de un
equilibrio entre el Estado, la sociedad y el imputado. Constituye un principio bsico respecto de toda
intervencin estatal gravosa, directamente a partir del principio del Estado de derecho( ).

Considera que la pena debe ser adecuada al dao ocasionado por el agente, segn al grado de
culpabilidad y al perjuicio socialmente ocasionado( ). El Tribunal Constitucional seala que este
principio impone al legislador (...) que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una
justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer (Num. 197,
Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC). Con ello, se complementa con el
principio de culpabilidad ya que limita la pena a la proporcionalidad de la culpabilidad( ). La
jurisprudencia nacional afirma que( ):

El Derecho Penal peruano reconoce al Magistrado la potestad de fijar la pena privativa de libertad,
en atencin al principio de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Cdigo Penal; por el
cual la sancin debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido( ). En
otro caso: La graduacin de la pena debe ser el resultado del anlisis crtico jurdico de la prueba
aportada, en razn de la naturaleza del ilcito y la responsabilidad del agente en su comisin, como
de las concisiones personales y carencias sociales que tuviere( ).

Este principio tiene un doble destinatario: el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Con relacin al
primero, se debe de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito; y con
relacin al segundo, las penas que impongan los jueces al autor del delito han de ser
proporcionadas a la concreta gravedad de ste( ). Al respecto, el Tribunal Constitucional establece
que el principio de proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de la
determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la
determinacin legal, la determinacin judicial o, en su caso, la determinacin administrativa-
penitenciaria de la pena(Num. 196, in fine).

La importancia de este principio consiste en que jerarquiza las lesiones y establece un grado de
mnima coherencia entre las magnitudes de penas relacionadas a cada conflicto criminalizado( ),
adems que mantiene una adecuada relacin con el fin preventivo( ). Sirve para impedir penas
superiores a dicha proporcin, pero debe permitirse siempre al juez la posibilidad de reducir la pena
por debajo de su mnimo genrico e incluso sustituir las penas de prisin por otras ms leves, o
llegar a prescindir de la pena como tal( ).

Polticocriminalmente, este principio puede tambin tener estas acepciones:

a. Principio de proporcionalidad abstracta

Slo pueden ser objeto de sancin penal conductas que constituyen violaciones a derechos
humanos. Ejemplos: derecho a la vida (artculo 2, inciso 1), salud, honor, inviolabilidad de domicilio
(excepcin: delito flagrante o peligro inminente de su perpetracin, artculo 2, inciso 9 de la
Constitucin), libre trnsito, propiedad, libertad de trabajo, etc.

b. Principio de proporcionalidad concreta

Los costos sociales que origina la pena son elevados, entendiendo no en su contenido econmico,
sino en sus consecuencias sociales para el procesado. En nuestro sistema penal esta afirmacin
resulta de evidente constatacin. Los efectos negativos de la pena incide sobre las personas que las
sufren, su familia, ambiente social y tambin sobre la sociedad. En otros casos, la intervencin penal
podra agravar conflictos u originar problemas mayores (v. gr. criminalizacin de consumidores de
droga).

"El principio de proporcionalidad concreta imprime a los criterios programticos que deben guiar
juez en la discrecionalidad que le es atribuida, en la aplicacin de la pena y en la concesin de
atenuantes y de beneficios, una direccin opuesta a aquella que, en la prctica actual, asumen las
decisiones judiciales cuando estn orientadas por valoraciones como las de prognosis de
criminalidad, las cuales, como es sabido, aumentan las desventajas de los individuos pertenecientes
a estratos sociales ms bajos" ( ).

Estos aspectos deben ser observados para distinguir tambin el principio de proporcionalidad de las
penas, en dos sentidos: la necesidad misma que la pena sea proporcionada al delito y la exigencia
que la medida de la proporcionalidad de la pena se fije en funcin a la importancia social de hecho.
"Se sigue de ello que un Derecho penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la
trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de la
'nocividad social' del ataque al bien jurdico" ( ).

3.9 Principio de primado de las normas del derecho de los derechos humanos y los principios
constitucionales y la subordinacin de la ley penal substantiva.

Este principio busca proteger los derechos humanos y las garantas constitucionales de las personas
frente al accionar de las agencias de control penal. Se trata de asegurar esas garantas
fundamentales en el ejercicio de la actividad policial, judicial y de ejecucin penal. Est vinculado al
principio de preferencia de las normas de derechos humanos y constitucionales sobre normas
ordinarias en caso de incompatibilidad (artculo 138, segundo prrafo, Constitucin).

Integridad corporal.- Prohibicin de torturas, tratos inhumanos o humillantes, de forma que
cualquier persona puede pedir al Juez un examen mdico inmediato (artculo 2, numeral 24, inciso
h, Constitucin).

Derechos a la libertad y seguridad personales.- principio de igualdad, no hay prisin por deudas, no
hay delito de opinin, principio de inocencia, trmino y caractersticas de la detencin policial (24
horas) derecho a la comunicacin y la defensa, declaraciones sin violencia, juzgamiento en
jurisdiccin predeterminada por ley, etc.

Derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, libertad de conciencia, religin, libertad de
opinin, reunin y expresin (artculo 2, numerales 3 y 4, Constitucin). Los delitos cometidos por
el libro, la prensa u otro medio de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en
el fuero comn.

Garantas de la administracin de justicia (artculo 139, Constitucin). Prohibicin de juicios por
comisin., autonoma de la administracin de justicia, publicidad en juicios penales, motivacin
escrita de resoluciones y sentencias, principio in dubio pro reo (en la duda lo ms favorable al
inculpado), derecho a la defensa, prohibicin de condena en ausencia, cosa juzgada, invalidez de la
prueba obtenida por coaccin, amenaza, o violencia; derecho al uso de su propio idioma,
indemnizacin por detencin arbitraria, derecho de critica y anlisis de resoluciones y sentencias,
derecho a la instancia plural, etc.

Adems, el principio de inamovilidad e independencia de los jueces (artculo 146, numerales 1 y 2,
Constitucin).

3.10 Principio de representacin popular

En el proceso de creacin de la ley penal, deben respetarse todos los principios inherentes al Estado
de derecho: pluralismo democrtico, asociacin de partidos polticos (artculo 35, Constitucin),
etc.. En cuanto a los derechos polticos esenciales (ciudadana a los 18 aos de edad), el ejercicio de
la ciudadana se suspende por interdiccin, por sentencia que impone pena privativa de la libertad o
sentencia que inhabilita derechos polticos (artculo 33, Constitucin).

Esto implica que la ley penal debe ser creada por el Poder Legislativo con representacin popular.
Las leyes penales dictadas al margen de este principio slo podran ser reconocidas si benefician a
los infractores y siempre que no impliquen un beneficio calculado para quienes usurpen el poder o
sus aliados.

3.11 Principio de respuesta no contingente

En el sentido que la ley penal es una respuesta a conflictos sociales, el procedimiento para
determinar los lmites de la respuesta estatal deben exigir un cuidadoso debate parlamentario,
anlisis a travs de instituciones representativas (v. gr. partidos polticos) y discusin pblica (no
entendida como "opinin pblica" a travs de sondeos tipo encuesta, que ms que pblica son solo
suma de opiniones privadas), de forma tal que se ejercite una contencin a la llamada
administracin del Derecho Penal ( ) entendida como la proliferacin incontrolada y no planificada
de normas penales. La ley penal, no puede ser una respuesta inmediata de naturaleza
administrativa, sin embargo, esta practica es usual en el tipo de respuesta que el Estado peruano
realiza.

Este principio est dirigido a las agencias judiciales a fin que en los cosos de leyes represivas
dictadas por la presin de los diferentes sectores sociales(sin consulta como respuesta demaggica,
etc.), estn prestos a agotar la crtica del texto legal a la luz de los dems principios minimistas a fin
que, de ser necesario, se dicte la inconstitucionalidad del dispositivo legal.

3.12 Principios de idoneidad

Detectada la grave violacin a los derechos humanos y precisada la proporcionalidad de la respuesta
estatal al problema, es necesario que se estudie la probabilidad de efectos tiles que se esperan de
la introduccin de la pena. Para este fin, debemos recurrir a la experiencia de disposiciones
anlogas en otros o en el mismo ordenamiento jurdico o a travs de los estudios sociolgicos u
otros.

3.13 Principio de implementabilidad administrativa de la ley.

El sistema penal es una organizacin que funciona selectivamente, pero no slo porque reproduce
las desigualdades de la sociedad que origina que los seleccionados sean mayoritariamente
pertenecientes a los sectores sociales ms marginados, sino tambin porque la seleccin que realiza
slo alcanza a una parte muy reducida de infractores de la ley.

La tarea del sistema de control penal se enfrenta a la contradiccin de contar con muchas figuras
delictivas aplicables y muy pocos recursos econmicos, administrativos, policiales, judiciales para
realizarlas.

Estamos de acuerdo que "la no criminalizacin de los eventos criminalizables es la regla, la
criminalizacin es la excepcin" ( ). Esto se verifica en las conductas prohibidas de aborto: si bien no
es posible calcular con exactitud la cifra negra, se estima que ella es alta (la criminalizacin de
dichas conductas generalmente solo alcanza a mujeres de estratos sociales bajos). Sin embargo, las
estadsticas oficiales indican tambin una mnima frecuencia de conductas criminalizadas por el
sistema penal.

Ante estimaciones de cifra negra de criminalidad, la funcin punitiva estatal se ejecuta a travs del
sacrificio simblico del condenado a quien realmente podramos considerar como chivo expiatorio(
), mientras que una gran cantidad de infractores permanecen impunes.

Dada la caracterstica de nuestro pas, adecuar los recursos a las previsiones legislativas originaria
un alto costo econmico (que no estamos en condiciones de realizar) y un altsimo costo social a
partir de la masiva criminalizacin de sujetos que realizan conductas prohibidas, cuyos efectos
tiles seran muy discutibles. Este camino debe ser excluido y solo queda adecuar los programas
legislativas a los recursos existentes o que se otorguen al sistema penal a travs de una eficiente
implementacin administrativa.


3.14 Principio de respeto y proteccin a las autonomas culturales (tradiciones de las comunidades
campesinas y nativas)

Existen instrumentos internacionales dedicados a los derechos de los indgenas como el Convenio N
107 de la OIT sobre Poblaciones Indgenas y Tribales adoptado en 1957. Posteriormente se aprob
el Convenio N 169. La Constitucin peruana reconoce que el Per es un pas pluricultural y ordena
que el Estado respete la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas (artculo 89, in
fine).

El respeto y proteccin a las autonomas culturales se constituye como un limite funcional al sistema
penal para que respete los derechos humanos de los individuos integrantes de los diferentes grupos
tnicos en relacin a sus tradiciones, costumbres, etc. ( ).

En los pases que cuentan con sectores sociales de culturas diferenciadas, este principio puede
cumplir una doble funcin: sujetos que son seleccionados y criminalizados por el sistema penal a
quienes debe juzgrseles en consideraciones a sus tradiciones y, sujetos que son juzgados por sus
propias comunidades.

En Amrica Latina, existen grupos de personas, que por pertenecer a determinados pueblos
indgenas, con culturas distintas, tienen sistemas de sanciones y de solucin de conflictos propios
de su cultura ( ).

3.15 Principio de proteccin de la vctima

La Declaracin sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y Abusos de
Poder( ) reconoce que las vctimas sern tratadas con respecto a su dignidad y tendrn derecho a la
pronta reparacin del dao que hayan sufrido, de manera que se reforzarn los mecanismos
judiciales y administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso del Estado cuando el
agresor es un funcionario pblico. Tambin se tiende a garantizar su seguridad, el derecho de
informacin, la asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitacin a funcionarios del sistema
penal para que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas. En este sentido, se propone que
los Estados incorporen en sus legislaciones normas que prohiban el abuso de poder.

Es evidente que la situacin de la vctima no puede ser ms desfavorable en el sistema penal, pues
es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y, despus, frente al Estado. El
sistema penal expropia los conflictos a la vctima quien est excluida de cualquier participacin en
su propio conflicto ( ). Basta observar el masivo tratamiento de las vctimas de accidentes de trnsito
para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema
penal pretende proteger intereses generales sin percatarse que stos no suelen ser los de las
vctimas de los delitos.

El Derecho Penal de los derechos humanos supone la proteccin privilegiada de la vctima. Una
estrategia de privatizacin de conflictos ( ) como modelo poltico criminal para la descriminalizacin
de ciertos delitos nos parece que merece atencin, tambin otorgrsele a la vctima mayor
intervencin en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor,
reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc.


4.- Limites formales o garantas procesales

Como habamos sealado con anterioridad, estos lmites intervienen en la aplicacin o ejecucin de
la norma penal, por eso, debido al carcter procesal de dichos lmites, slo nos remitiremos al
debido proceso y los principio que son acogidos por el Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal
vigente (garantas jurisdiccionales, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad y el
principio de ejecucin legal de la pena).

4.1 El debido proceso

El Derecho Procesal Penal no debe ser extrao a la tendencia de limitar a la violencia del sistema
penal a travs de la exigencia de un irrestricto respeto a las garantas del debido proceso que guan
su moderna sistemtica. El derecho procesal impone obligaciones muy precisas en lo que concierne
a la manera de administrar justicia, sealando un conjunto de garantas judiciales que benefician a
todo aquel que interviene en un proceso y, muy especialmente, a la persona acusada de un delito.
Son precisamente estas limitaciones las que, con mayor frecuencia, conduce al individuo a presentar
denuncias ante rganos internacionales en contra del Estado( )

a. Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales.

Este derecho est reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 10),
Declaracin Americana (artculo 25), Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 4), en la
Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8) y en normas de la legislacin interna.

No es pacfica la denominacin de este derecho como un juicio justo, proceso equitativo,
proceso regular o identificado tambin como garantas judiciales. En todo caso, parecen ms
adecuadas las dos primeras para referirse al conjunto de normas plasmadas en el derecho positivo y
cuyo propsito es garantizar la justicia, equidad y rectitud de los procedimientos judiciales( ).

Por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, conformado por
un numeroso grupo de pequeos derechos los cuales constituyen sus componentes o elementos
integrantes- y rodeado de garantas que se refieren ya sea a la estructura y caractersticas del
tribunal, al procedimiento que debe seguir y a sus principios orientadores, o- en el caso especfico
de acusaciones criminales- a las garantas con que debe contar la defensa en materia penal( ). Por
consiguiente, debe concluirse que, adems de las garantas que se encuentran expresamente
sealadas en los textos, puede haber otras que aun cuando no se mencionen en forma expresa-
son inherentes al derecho de un juicio justo; stas se pueden deducir del objeto del propsito del
derecho que comentamos, en cuanto su finalidad es asegurar a toda persona el derecho a ser oda
con las debidas garantas( ).

Adems de la necesidad de una previa definicin de los conceptos de tribunal competente,
independiente( ), imparcial y establecidos por la ley, existen una serie de principios generales
que estn vinculados: igualdad ante la ley, derecho a la defensa, igualdad de medios, presuncin de
inocencia (carga y calidad de la prueba, actitud del tribunal).

Las garantas relativas al proceso mismo incluyen la publicidad del proceso y las excepciones, la
rapidez del proceso, las garantas de la defensa en materia penal (derecho a ser informado de la
acusacin, derecho al tiempo y facilidades de la defensa, derecho a contra con un interprete,
derecho a estar presente en el proceso, derecho a defenderse a s mismo o a contar con asistencia
jurdica, garantas relativas a la prueba o evidencia), los derechos y garantas subsecuentes al
proceso (derecho a apelar, principio non bis in dem), procedimientos en casos de menores,
indemnizacin en caso de error( ).

La importancia de estos principios y garantas en el derecho procesal es fundamental y algunos de
ellos los trataremos en los acpites siguientes.

b. Principio de presuncin de inocencia

El principio de presuncin de inocencia supone que nadie puede ser considerado responsable por la
comisin de un delito mientras no se establezca plenamente su culpabilidad. Est reconocido en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 11), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 14), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8) y en
las normas internas de la legislacin secundaria.

Esta presuncin de inocencia significa que nadie puede es condenado por un delito mientras no se
establezca plenamente su culpabilidad( ).

De la vigencia del principio de la presuncin de inocencia se derivan cuatro consecuencias( ): la
carga de la prueba (que corresponde a quien acusa y no al que se defiende), la calidad de la prueba
(no debe dejar lugar a duda razonable), la actitud del tribunal (el que no debe asumir la culpabilidad
de antemano y no debe desarrollar una actitud hostil al acusado), la exclusin de consecuencias
negativas antes de que se dicte sentencias definitiva (la prisin preventiva no debe ser la regla
general, la autoridad no puede prejuzgar el resultado de un proceso ni hacerlo pblico, la autoridad
no puede inferir la culpabilidad en un proceso suspendido).

En la prctica, las consecuencias directas que emanan de la presuncin de inocencia son que la
carga de las prueba recae en el acusador pblico o privado-, y que nadie puede ser condenado si
no media una prueba completa. La Comisin Interamericana ha extendido el concepto al momento
de la detencin preventiva y el sometimiento a proceso, sosteniendo que an en ese instante
procesal se requiere de prueba completa( ).

El campo de infracciones ms frecuentes a este principio se encuentra las relativas a las detenciones
provisionales y enjuiciamientos basndose en semi pruebas de culpabilidad, presunciones de
culpabilidad, las detenciones practicadas a los sospechosos de portar droga, etc.

Este principio impone obligaciones no slo a los rganos judiciales, sino tambin al legislativo,
impidiendo en principio- la formulacin de presunciones legales. Desde luego, la presuncin de
inocencia es absolutamente incompatible con las presunciones de derecho, que no admiten prueba
en contrario; en cambio, al juicio de quien escribe estas lneas, podran reconciliarse con
presunciones meramente legales que admiten prueba en contrario -, que estn fundadas en hecho
que razonablemente conducen a la presuncin del legislador, y que preservan los derechos del
acusado, no imponindole una carga excesiva e irracional para que ste demuestre que en realidad-
de los hechos no se han derivado las conclusiones que la ley presume( ).

c. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada

El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tienen reconocimiento expreso en la Declaracin
Universal de los Derecho Humanos (artculo 11), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (artculo 14) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8)( ).

En este aspecto, las garantas judiciales que podran ser violadas suponen una serie de derechos
entrelazados, como por ejemplo el derecho de acceso a la documentacin y pruebas en poder del
fiscal (v. gr. no se conoce dnde estn situadas las pruebas recogidas por los rganos auxiliares), el
derecho al tiempo necesario para la preparacin de la defensa, el derecho a la asistencia de un
abogado (libremente elegido o el derecho a un defensor de oficio) la independencia del abogado
como aspecto fundamental del derecho de la defensa (supone la garanta de confidencialidad de las
comunicaciones entre acusado y defensor), y la incompatibilidad con el derecho de preparar y
presentar una defensa adecuada en procesos colectivos que agrupen a un gran nmero de
procesados( ).

d. Derecho a ser informado de sus derechos y los motivos de la detencin y a ser informado sin
demora de la acusacin.

Este derecho est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14,
numeral 3, inciso a; artculo 9, numeral 2) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos
(artculo 8, numeral 2, inciso b; artculo 7, numeral 4).

Al observar en las disposiciones antes citadas una posible reiteracin del derechos del acusado
a ser informado de la acusacin, en cuanto ste se encuentra consagrado tanto entre las garantas
de un derecho a un juicio justo como entre las garantas de la libertad personal, debe apreciarse en
primer lugar, que en el derecho a la libertad personal se incluyen dos garantas diferentes: a) el
derecho ser informado de las razones de la detencin y b) el derecho a ser notificado de cualquier
acusacin formulada contra ella. Respecto de la primera, aunque la informacin que se da al
detenido puede cumplir funciones similares a las que ellas sirve respecto de una persona acusada,
se trata obviamente de dos derechos distintos, que difieren tanto en el contenido como en la
oportunidad de la informacin. En efecto la acusacin que debe proporcionarse al acusado es ms
detallada y completa que aquella a que tiene derecho quien solamente ha sido detenido (y no
necesariamente en conexin con un delito); en segundo lugar, mientas el detenido tiene derecho a
que se le informe de las razones de su detencin en el momento en que sta se produce, el acusado
que puede no estar detenido- tiene derecho a ser informado, sin demora, una vez que adquiere la
condicin de acusado. En consecuencia, la violacin de una de estas garantas no implica,
necesariamente, la violacin de la otra( ).

Destacan tres aspectos de esta garanta: la forma en que se debe comunicarse la informacin (en el
idioma en el comprende el detenido), el contenido de la informacin (precisando los hechos que
motivan la imputacin como las condiciones jurdicas del tipo penal aplicable a la conducta
prohibida) y la oportunidad de la informacin (primera oportunidad posible que no admite
dilaciones indebidas).

Este derecho a conocer los motivos de la detencin y conocer sus derechos, no se limita a
detenciones por imputaciones de naturaleza penal, sino que incluye a personas privadas de libertad
como toxicmanos, menores y otras.

e. Derecho al Hbeas Corpus.

El derecho al Hbeas Corpus tiene reconocimiento internacional en la Declaracin de los Derechos
Humanos (artculo 8), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9) y en la
Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 23 y 25)

Es el derecho de toda persona privada de libertad o amenazada de ser privada de libertad a recurrir
a la justicia para impugnar la legalidad de la detencin y exigir su libertad.

El Hbeas Corpus es considerado un mecanismo rpido, oportuno y preferente a cualquier otro del
derecho comn para la proteccin a la libertad e integridad de la persona. En este sentido, se
constituye en un instrumento fundamental para la limitacin de la violencia que surge del sistema
penal. por ende, su ubicacin en el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal ocupa un primersimo
lugar.

La tramitacin del hbeas corpus est sujeta a principios bsicos: informalidad (en cuanto a su
presentacin), urgencia de la tramitacin, accin popular (la accin puede ser interpuesta por
cualquier persona a nombre del detenido), actividad judicial (medidas necesarias para el
cumplimiento del recurso: apercibimiento, disponiendo que se instruya proceso judicial, etc.) y
proteccin de la legalidad. Lamentablemente, la realidad nos muestra que en muchos casos, no
siempre se cumplen con estos principios.

Particular importancia tiene la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-8/87,
prrafos 35, 37-40 y 42) de declarar que la vigencia de la garanta de hbeas corpus no puede ser
interrumpida por motivo de un estado de excepcin. La Convencin Americana prohbe la
suspensin de determinados derechos, as como las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de dichos derechos. Habida cuenta que la libertad personal, a diferencia de la integridad
personal, no figuran entre la lista de derechos cuya vigencia y respeto integral es obligatorio aun
durante un estado de excepcin, la doctrina de que el hbeas corpus debe esta disponible para la
proteccin de ambos derechos durante estados de excepcin constituye un avance valioso en la
proteccin de los derechos humanos( )

4.2 Garanta jurisdiccional, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad.

Basado en el aforismo nulla poena sine iuditio, estas garantas legales suponen que la ley penal
slo puede aplicarse a travs de los organismos establecidos por la ley ( ) para cumplir la funcin de
administrar justicia y, adems, como consecuencia de la existencia de un juicio legal. Como vemos,
es la aplicacin del principio de legalidad en la actividad judicial. De esta manera se comprende la
existencia de las garantas del debido proceso y la del juez natural (garanta jurisdiccional).

El artculo V del Ttulo Preliminar del C. P. lo expresa de la siguiente manera: Slo el juez
competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma
establecida en la ley.

El art. 139, numeral 3 de la Constitucin, que consagra el principio del debido proceso y junto al
artculo V del Ttulo Preliminar van a fijar los parmetros necesarios en la estructura de un Derecho
Procesal Penal garantista de un Estado social y democrtico de derecho( ).

Las penas y medidas de seguridad slo pueden ser aplicadas por rgano jurisdiccional y competente
y de acuerdo a las normas de un debido proceso legal. Al respecto, la jurisprudencia seala lo
siguiente ( ):

El derecho penal peruano, reconoce al Magistrado la potestad de fijar la pena privativa de libertad,
entre un mnimo y un mximo y en algunos casos le permite fijarla por debajo de este mnimo,
teniendo en cuenta las circunstancias que enumera el artculo 46 del cdigo penal, pues de otro
modo se habra vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y
que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado( ).

Esta concepcin de una justicia unitaria es evidente para una idiosincrasia europea moderna, mas no
para Estados con fuertes derechos consuetudinarios locales y tnicos y sistemas informales de
justicia( )

En el Per, al lado de la justicia oficial se presentan algunos mecanismos alternativos de regulacin
social en comunidades andinas y amaznicas y pueblos jvenes en sectores urbanos( ) El artculo 49
de la Constitucin autoriza a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo
de las rondas campesinas, a ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario.


4.3 Garanta de ejecucin o principio de ejecucin legal de la pena.

Lo ubicamos en el artculo VI del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal, que se expresa de la
siguiente manera: No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y
reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida
judicialmente.

De acuerdo a este principio o garanta de ejecucin penal no existe pena sin un rgimen legal que lo
precise, sin tratamiento ni resocializacin. La pena no se debe ejecutar arbitrariamente, ms bien
debe ser ejecutada dentro de los marcos establecidos por la ley( )

En el Per, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
del penado a la sociedad (artculo, 139, numeral 22, Constitucin). De esta manera, la ejecucin de
la pena debe ser realizada dentro de las mximas garantas para el interno, evitndose su
prisionizacin. Sin embargo, dado el estado actual de las crceles peruanos, este principio no se
cumple.
Es tambin evidente que esta garanta supone tambin el tratamiento humanitario de los internos
procesados y condenados, respetndose su calidad de persona y de los derechos humanos que les
son inherentes. En este sentido, el artculo 139 numeral 21 de la Constitucin precisa el derecho de
los reclusos y sentenciados en ocupar establecimientos adecuados.
Etiquetas : Derecho Penal, funcion punitiva estatal
http://blog.pucp.edu.pe/item/24235/limites-a-la-funcion-punitiva-estatal
Felipe Villavicencio Terreros









DELITO DE USURPACIN VIOLENCIA CONTRA LAS
PERSONAS Y/O LAS COSAS?
DELITO DE USURPACIN VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS Y/O LAS
COSAS?
Marinda Marleny Castillo Parisuaa
Abogada
I INTRODUCCIN.
El delito contra el Patrimonio, en su modalidad de Usurpacin, preceptuada en el Art. 202
del Cdigo Penal, en su inciso segundo establece que el despojo de la posesin o tenencia
del inmueble o del ejercicio de un derecho real, debe producirse mediante violencia, sin
especificar si este medio debe recaer sobre las cosas o sobre las personas, se hace necesario
por consiguiente, acudir a los principios del derecho a fin de establecer su contenido.
II PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL
Los principios limitadores del Derecho penal son aquellas directrices de la doctrina que le
han impuesto barreras a la construccin del Derecho penal, de tal forma que ste no se
extralimite y afecte el Estado de Derecho, as tenemos a los siguientes:
Principio de intervencin mnima
Legalidad formal
Irretroactividad
Mxima taxatividad legal e interpretativa
Principios pro derechos humanos
o 5.1 Lesividad
o 5.2 Humanidad
o 5.3 Trascendencia mnima
o 5.4 Doble punicin
III PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA
3.1 Nocin.
En virtud del principio de mnima intervencin, el Derecho Penal protege nicamente los
bienes jurdicos ms importantes frente a las formas ms graves de agresin.[1]
El dogmtico Silva Snchez afirma que el Derecho penal que debe cumplir el fin de
reduccin de la violencia social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin
de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos
maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base de
los principios garantsticos individuales.
3.2 Definicin de Bien Jurdico.
Por bien jurdico entendemos todo bien, situacin o relacin deseados o protegidos por el
Derecho.[2]
En este sentido, las perturbaciones ms leves a los bienes jurdicos son objeto de las otras
ramas del Derecho.
3.3 Carcter fragmentario del Derecho penal.
El carcter fragmentario del Derecho penal (proteccin de los bienes jurdicos ms
importantes frente a las conductas ms lesivas a los mismos), aparece en una triple forma:
1) defendiendo al bien jurdico slo contra ataques de especial gravedad.
2) tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del Ordenamiento Jurdico se
considera antijurdico.
3) dejando sin castigo las acciones de naturaleza puramente civil.
3.4. VIOLENCIA
Habiendo quedado establecido que el Derecho Penal es de Ultima Ratio, corresponde
delimitar el concepto de violencia en el delito de usurpacin, bsicamente si esta debe
recaer contra las personas o contra las cosas.
As consideramos que, la violencia del delito de usurpacin debe recaer sobre la integridad
fsica de la persona, por las siguientes razones: i) En el caso, el bien jurdico tutelado por el
derecho viene a ser la posesin (y no la propiedad), figura penal que en su afectacin se
encuentra protegida a travs del derecho civil mediante los interdictos y las acciones
posesorias, por consiguiente estando al principio del derecho penal de mnima intervencin
su proteccin en la va penal nicamente se producira en caso de que la violencia recaiga
en las personas y en caso de que esta recaiga sobre las cosas la va civil se encontrara
expedita; ii) Conforme al principio de mnima intervencin, el derecho penal resuelve el
conflicto en caso de que la afectacin del bien jurdico sea grave, en el caso, la gravedad
estara constituida en el caso que el despojo en el delito de usurpacin se produzca
mediando violencia en la integridad de la persona y no en las cosas; iii) Por ltimo,
teniendo en cuenta el principio descrito, se debe verificar que el derecho no haya
establecido otros medios diferentes a la va penal de proteccin menos gravosos para la
persona, en el caso del delito de usurpacin mediando violencia contra las cosas, queda
claro que la va civil resulta la menos gravosa para tutelar el derecho del agraviado, no as,
la va penal que al culminar el proceso de ser el caso impondr una sancin que afectar la
libertad del ser humano, por tanto resulta la ms gravosa.
BIBLIOGRAFA.
- MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General; Edit. Tirant lo blanch;
Valencia; 1993.
- CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General, Volumen I.-
Introduccin.; Edit. Tecnos; Madrid; 1996.
- ROXIN, Claus: Derecho Penal: Parte General, Tomo I, Fundamentos: La estructura de
la Teora del Delito; Edit. Civitas, Madrid; 1997.

[1] MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General; Edit. Tirant lo blanch; Valencia; 1993;
pg. 71.
[2] CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General, Volumen I.-
Introduccin.; Edit. Tecnos; Madrid; 1996; pg. 14.
http://trabajadorjudicial.wordpress.com/delito-de-usurpacion-%C2%BFviolencia-contra-las-
personas-yo-las-cosas/