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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO PBLICO



Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais




Fichamento da obra:
Introduo teoria dos custos dos direitos direitos no nascem em rvores
(partes III a V), de Flvio Galdino



Aluno: Leandro Santos de Arago





SALVADOR - BAHIA
2013
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Universidade Federal da Bahia
Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao
Mestrado em Direito Pblico - 2012.2
Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Prof. Saulo Jos Casali Bahia

Aluno: Leandro Santos de Arago


Notas de fichamento


Livro
Introduo teoria dos custos dos direitos direitos no nascem em rvores

Autor
Flvio Galdino

Editora
Lumen Juris

Cidade
Rio de Janeiro

Ano
2005

Modo de citao:
GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos direitos no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005.


Pgina 239 - 240 Foi nos Estados Unidos da Amrica que se desenvolveu a mais vigorosa e
influente escola voltada para a anlise econmica do direito, denominada
Law and Economics, expresso que, sem embargo da escassez de obras no
Brasil tratando do tema, j mereceu vrias verses diferentes, como
interpretao econmica do direito, teoria econmica do direito, e anlise
econmica do direito. Esta ltima, que nos parece mais adequada, tambm
a adotada preferencialmente, salvo engano, nas verses espanholas, o que
possivelmente se deve ao fato de que a simples traduo de Law and
Economics (direito e economia) no suficientemente expressiva no nosso
idioma. Optamos por tratar do tema sob o ttulo de anlise econmica do
Direito sendo certo que a adoo dessa ltima nomenclatura deve-se
tambm ao fato de ser este o ttulo de uma obra fundamental produzida por
um dos atuais lideres desta escola.

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Pgina 240-241 Dizer que os indivduos so maximizadores nacionais de seus prprios
interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas esto vinculadas
ao maior proveito individual que possam obter delas. Este um conceito
operacional, pois visa permitir a anlise das relaes econmicas numa dada
sociedade.

Pgina 241 Na verdade, essa concepo do homem o homo economicus tambm fruto do
racionalismo moderno (...). O conceito egosta de homem o tal maximizador
racional visto como o nico meio de racionalizar os modelos tericos
econmicos, uma vez que as muitas variveis axiolgicas que influenciam as
escolhas humanas no so passveis de serem quantificadas com a preciso
necessria, o que se afigura essencial para a anlise matemtica e estatstica prpria
de uma determinada corrente de pensamento econmico, pois os instintos, as aes
morais, as paixes, os motivos estticos e religiosos, por exemplo, no so passveis
de avaliao precisa.

Pgina 242 A utilidade (ou o interesse) o elo de ligao entre o comportamento real dos
indivduos e as necessidades de racionalizao da anlise econmica, pois
representa um elemento quantificvel para a anlise racional das relaes
econmicas. de certa forma difundida no meio acadmico econmico a crena de
que este um modo adequado de descrever os comportamentos humanos reais.
Como conseqncia imediata, a economia deixa de ser uma cincia moral e essa
concepo possui conseqncias prticas muito importantes. Por exemplo, se assim
for, a argumentao moral no seria suficiente para modificar os comportamentos
humanos. Para tanto, seria necessrio alterar as regras (jurdicas) do jogo
econmico, de molde a alterar a ao dos agentes econmicos, que estariam
interessados apenas em maximizar seus interesses. O que vale para o homem, vale
tambm para as demais instituies humanas.
A partir desta concepo, a questo central na anlise econmica do direito ser a
eficincia econmica ou, mais precisamente, a maximizao da eficincia econmica
das instituies sociais e, dentre estas, tambm do Direito.
Na tica da escassez (...), o objetivo central alcanar a maior eficincia possvel
nas alocaes sociais, a qual pode ser medida de duas formas principais, a saber,
atravs (i) da maximizao das utilidades individuais (a chamada regra de Pareto) e
(ii) da maximizao da riqueza social.

Pgina 243 Com base nestas formulaes, o Direito considerado como mais uma
engrenagem no complexo mecanismo de alocao de recursos na sociedade. Neste
sentido, as normas jurdicas em geral, muito especialmente as normas concretas, e
notadamente as decises judiciais, devem ter em vista como critrio mesmo da
deciso a mxima eficincia. Na sociedade liberal-capitalista, o direito funciona
como meio auxiliar (embora indispensvel) de acentuar a maximizao da eficincia
da economia de mercado.

Pgina 247 Alm disso, e j em referncia anlise econmica do direito propriamente dita,
deve-se afirmar que a observao de que o Direito mais um dentre os mecanismos
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de organizao social no equivocada. Equivocada a premissa de que a anlise
jurdica pode ser reduzida anlise de eficincia econmica.
De outra face, a anlise econmica do direito mostra-se muito limitada tambm
porque atua com instrumentos limitados. correto dizer que um Estado pode ser
considerado eficiente de acordo com o critrio da otimalidade de Pareto referido
anteriormente, mesmo havendo pessoas afogando-se na misria absoluta, e outras
nadando no luxo, desde que os miserveis no possam reduzir seu grau de
miserabilidade sem reduzir tambm os luxos dos abastados talvez a sociedade
brasileira deste incio de sculo seja pareto-eficiente... Em sentido axiolgico,
ningum dir que essa uma sociedade tima, o que demonstra que a anlise
puramente abstrata numrica mesmo insuficiente se desacompanhada de
padres morais de avaliao.

Pgina 248 - 249 De um modelo geral, e a referncia aos valores deixa isso claro, sustenta-se
que a desvinculao ou mesmo a vinculao tnue (qui indireta) da anlise
econmica do direito a valores compromete sensivelmente a prpria anlise
e mais ainda os seus resultados. Na verdade, a crtica tende a inverter a
proposio de que a tica esteja submetida s condies econmicas, para
dizer que as condies econmicas que devem ser analisadas sob o ponto
de vista da moralidade, de modo que os argumentos ticos estejam sempre
em primeiro lugar.

Pgina 249 Por fim, relembre-se que a prevalncia da racionalidade econmica pura traz
consigo o risco da tirania do dinheiro.
Mas o dinheiro no pode comprar tudo e a necessidade prtica de se criar um meio
universal de troca a moeda no deve permitir que o acmulo de riqueza possa
implicar tambm predomnio tirnico em outras esferas da vida, como o acesso ao
poder poltico, a cargos pblicos no eletivos (onde vige predominantemente um
sistema meritocrtico) ou ao ensino fundamental (onde o que importa a
necessidade humana). Mais uma vez se v que a igualdade complexa, ou seja,
operacionalizada por vrios critrios conforme o bem social a ser repartido.

Pgina 251 Com efeito, o melhor modo de analisar o agente econmico v-lo como
um ser composto: ao mesmo tempo em que no possui absoluta autonomia
moral, tambm no uma mquina racional e regular, de modo que as suas aes,
no conjunto, representam a sntese de muitas variveis, econmicas e no-
econmicas e uma anlise que se pretenda til no deve ignorar nenhum desses
setores.
O que se pretende sustentar aqui que a anlise econmica pode ser muito mais
produtiva ainda se tomar em considerao a tica, e, em contrapartida, as cincias
morais e jurdicas podem e devem fazer uso dos resultados obtidos nas anlises
econmicas. A questo a ser realada aqui, mais uma vez e sempre, a da
complementariedade entre as abordagens, a tica (e a jurdica) e a matemtica ou
estatstica.

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Pgina 251-252 De nossa parte, procuramos sustentar que talvez o Direito seja um bom canal
para as relaes entre tica e economia. Indicaramos trs fatores que
concorrem para que o Direito possa bem desempenhar esta tarefa:
(i) como visto anteriormente, o Direito possui um modelo de anlise orientado
a valores, isto , o Direito fundamentalmente devotado a consideraes
ticas;
(ii) as anlises jurdicas dirigem-se tambm em boa medida, ao combate da
escassez, atravs de variadas tcnicas de (re)distribuio da riqueza e alocao
de direitos e recursos;
(iii) os conceitos jurdicos bem trabalhados, admitem sejam includos nas
operaes e ponderaes os profcuos resultados das anlises econmicas.

Pgina 252 Antes de ser uma inimiga ou um mero artifcio ideolgico para denegao de
direitos, a compreenso da escassez de recursos ao lado da correta compreenso
dos custos dos direitos atravs de anlise de custo-benefcio, significa um meio de
converter o Direito em um poderoso instrumento de transformao social,
representando tambm, at mesmo, uma justificativa para o prprio Direito.

Pgina 253 (...) Antes do mais, necessrio que a cultura jurdica reconhea que a
metodologia das cincias econmicas produz anlises e resultados mais prximos da
realidade atravs de instrumentos mais precisos.

Pgina 254 Com efeito, a pior soluo que o Direito pode imaginar tentar afirmar em carter
absoluto a sua prpria racionalidade ou as suas prprias premissas e solues sobre
as demais (como dizer que o direito deve prevalecer sobre a economia) ou mesmo
que alguma racionalidade deve prevalecer sobre as demais em carter definitivo,
principalmente porque os fatos desafiam essas racionalidades e seus paradigmas
dominantes.
Bem pensado, o Direito ou mais precisamente a racionalidade jurdica pode
converter-se numa espcie de instrumento de soluo de conflitos entre
possibilidades de ao oferecidas pelas vrias cincias, otimizando variadas solues
complementares.

Pgina 259 Seja como for, muito importante que a doutrina publicstica brasileira envide
esforos no sentido de construir uma operosa noo de eficincia na administrao
pblica. Um primeiro (e interessante) esforo construtivo referiu a atuao eficiente
como consubstanciando a ao administrativa idnea, econmica e satisfatria.
Prima facie, parece acertada a assertiva de que o princpio da eficincia apresenta
acentuada relao com a idia de proporcionalidade ou mesmo com a idia de
razoabilidade.

Pgina 260 justamente a proposta deste estudo trazer a realidade material externa a
racionalidade jurdica tradicional para dentro do raciocnio jurdico: a
(re)construo pragmtica dos conceitos jurdicos e dos direitos com a possibilidade
de incorporao de dados oriundos das anlises econmicas (e polticas e
sociolgicas etc).
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Pgina 261 Ocorre que o raciocnio de eficincia e de resultados um raciocnio prospectivo,
para o futuro, que envolve a anlise de inmeras variveis e racionalidades no
precipuamente jurdicas o trao fundamental da administrao gerencial a
nfase no controle de resultados, em vez de centrar-se no controle de
procedimentos (que evidentemente no pode ser completamente desconsiderada).
No se pode admitir a construo de uma eficincia no plano jurdico que seja
divorciada das condicionantes sociais, polticas, econmicas, como se fora uma
teoria pura da eficincia no Direito, pois isso retiraria as melhores perspectivas da
eficincia que laboram justamente no sentido de se constituir o canal de
comunicao entre as anlises econmicas e as jurdicas.

Pgina 263 O tema ainda controverso, inexistindo acordo at sobre saber se a aferio da
eficincia integra o mrito do ato administrativo ou no.
A questo da mais alta relevncia pois sabido que a implementao do
paradigma da eficincia acarreta elevao da discricionariedade dos agentes
pblicos e ainda demanda um estudo mais aprofundado por parte dos
administrativistas, que tm grande dificuldade em lidar com a diminuio da
segurana jurdica que os novos paradigmas de que apenas um exemplo a
eficincia acarretam.
Pior ainda do que no usar e do que ignorar as anlises econmicas, parece ser a
utilizao do princpio da eficincia com funo meramente retrica, pois este tipo
de utilizao no permite o efetivo controle da sociedade acerca dos fundamentos
de determinada deciso judicial.


Pgina 265-266 Importa saber que a atividade administrativa, notadamente a gerencial,
prospectiva e envolve riscos os mais variados (financeiros, sociais etc.), at
porque as conseqncias no programadas (ou no intencionais) e as
externalidades, positivas e negativas, so absolutamente normais. Em relaes
continuadas, como visto anteriormente, as modificaes das condies e as
necessrias adaptaes so a regra, o que significa dizer que a regulamentao
jurdica deve ser flexvel.
Notadamente em se tratando de agentes polticos, que tomam as mais
importantes decises estratgicas da administrao pblica, inclusive atravs
da forma legislativa normalmente prospectivas e cada vez mais fundadas em
racionalidade econmica -, existe a possibilidade de resultados insatisfatrios.
E a eventual ocorrncia de insucessos no pode, de per si, ser considerada
como ato de improbidade sob pena de inviabilizar-se o exerccio dessas
relevantssimas funes.

Pgina 268 Agir conforme o direito gerava custos insuportveis, acarretando a excluso de
inmeros atores econmicos, assim despidos dos instrumentos jurdicos prprios da
atividade econmica (direito de propriedade, direito dos contratos etc.). Essa
excluso, por sua vez, gerava outros enormes custos para os informais.

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Pgina 270-271 Muitssimo interessante a implementao de uma medida em especial, que
combina participao democrtica e eficincia. Fruto da anterior experincia
negativa da implementao de leis que no haviam sido adequadamente estudadas
sob o prisma da eficincia, passou-se a exigir que um resumo de qualquer projeto de
lei fosse antecipadamente publicado submetido populao, acompanhado de um
estudo dos custos e benefcios que se esperava do mesmo, algo como um estudo de
impacto socioeconmico da futura lei (chamou-se prepublication legislative
decree).

Pgina 272 A inadequao do sistema jurdico brasileiro patente e acarreta semelhante
ineficincia na distribuio de recursos, em um espao em que misria e desperdcio
traam linhas surrealistas de combinao. H dcadas decanta-se a crise do sistema
jurdico brasileiro, que j atravessou movimentos democrticos e at a promulgao
de uma Constituio dirigente e ainda dito: o direito brasileiro est em crise. Crise
permanente.

Pgina 276 Neste ponto e em muitos outros, ressalvando-se as suas mltiplas virtudes, a
Constituio Federal brasileira bastante falha e a nica forma de implement-la a
srio promover uma leitura pragmtica de seu texto ou talvez fosse o caso de
dizer, uma construo pragmtica dos direitos constitucionais. importante ter em
vista que as aes e compromissos das pessoas reais atravs dos textos so muito
mais importantes do que qualquer documento ou texto especialmente considerado,
por mais relevantes que sejam.

Pgina 279-280 Mais uma vez: a eficincia operacional essencial a qualquer programa de
combate pobreza e desigualdade de renda. No se olvide que uma das grandes
crticas opostas s propostas de sistemas redistributivos est em que, alm de no
aumentarem a riqueza social (o que pode ser questionado mesmo em termos
econmicos), ainda geram elevadssimas despesas operacionais.
Ao mesmo tempo, o sistema universal, em que todas as pessoas
(independentemente da necessidade) recebem o benefcio, afasta o estigma ou
eventual sentimento de vergonha de quem recebe a renda, o que se revela muito
importante do ponto de vista poltico, pois a ausncia de auto-estima prejudica a
participao e conduz apatia poltica uma espcie de pobreza poltica ( o
mesmo sistema adotado em alguns locais acerca do transporte pblico urbano
gratuito para pessoas idosas no se indaga a necessidade, apenas a idade, e o
benefcio concedido). A excluso social gera uma reao em cadeia em termos de
excluso.

Pgina 280 Esta uma realidade econmica que no pode escapar aos estudiosos do Direito: a
Distribuio de renda e servios somente vivel onde existe crescimento
econmico e eficincia na utilizao dos recursos disponveis, naturalmente escassos
diante das necessidades humanas.

Pgina 284 De fato, vrios rgos judicirios tm considerado indevida a conduta da empresa
que presta servio pblico e faz cessar o fornecimento a um determinado
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consumidor ante a ausncia de pagamento pelo mesmo, determinando a
continuidade no fornecimento e sugerindo a remessa do dbito inadimplido s
assim chamadas vias ordinrias de cobrana (cobrana mediante procedimento
judicial).

Pgina 289 correta a afirmao de que o que se faz mister a esta quadra da histria um
critrio pragmtico para distinguir o que servio pblico do que no servio
pblico ou, noutras palavras, precisa-se de um conceito pragmtico de servio
pblico (dotado de utilidade para o operador), que o diferencie de outras situaes,
e permita a aplicao de um regime jurdico minimamente determinado, ainda que
sejam mltiplos os regimes aplicveis, e que devam ser adequados
casuisticamente.
De outro lado, igualmente acertada a crtica no sentido de que no possvel
explicar o conceito de servio pblico unicamente pela simples remisso a um
determinado regime jurdico (de servio pblico), como seja dizer que tal atividade
servio pblico porque atende ao regime jurdico de servio pblico. A tautologia
manifesta.

Pgina 291 No possvel definir precisamente essencialidade, nem constitui objetivo
relevante aqui faz-lo. um conceito jurdico aberto, o qual, atendendo a sua
finalidade precpua, permite a adequao do direito aos fatos, valorizando a
dimenso existencial do direito em detrimento de uma viso meramente
patrimonial do fenmeno jurdico.

Pgina 293 Deveras a autoria dos contratos relacionais enxerga o fenmeno contratual em
todo seu dinamismo como uma relao permanente ou contnua. Muitas vezes, e
pode-se exemplificar com os contratos de previdncia privada ou co os contratos de
prestao de servios pblicos (entrega de gua, v.g.), a relao entabulada entre as
partes possui sria aspirao perenidade (rectius: continuidade por tempo
indeterminado). a natureza das prestaes que determina a continuidade.
A anlise contratual sob o prisma relacional otimiza a compreenso da dinmica do
contrato contnuo. Exemplifica-se. A partir da compreenso da prestao de servios
pblicos (in genere) em sentido relacional, dotada de continuidade e com aspirao
perenidade, a reformulao das bases contratuais vista como algo natural, ao
contrrio do sistema contratual clssico ou neoclssico, onde a reviso (ou ao
menos deveria ser) excepcional.

Pgina 294 J nos contratos relacionais, os benefcios e os riscos das operaes que se
propagam no tempo so compartilhados pelas partes contratantes. A racionalidade
individualista substituda por um tipo de racionalidade solidarista, de
interdependncia e parceria. A cooperao a base do contrato relacional, e no
apenas autoriza, como impe a participao efetiva das partes na dinmica
realizao do contrato. A participao, tambm tomada como um direito do usurio
de servios pblicos (CF, art. 37, 3), sob outro prisma, um dever de cooperao
contratual, o que inclui tambm, como se ver, o adimplemento das cotas
respectivas.
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Pgina 295 O compromisso das partes com a performance contratual ainda sobrevalorizado,
pois no possvel prever com preciso ou exatido as conseqncias perante os
demais participantes do inadimplemento. o caso preciso da prestao de servios
pblicos.
Neste caso da prestao de servios pblicos, esse carter relacional reforado
ainda pelo fato de que h, para ambas as partes, principalmente se considerarmos a
essencialidade do servio em questo, obrigatoriedade em contratar.

Pgina 297 O processo antevisto para a obrigao clssica, dividido em duas fases, (i) do
nascimento e desenvolvimento da obrigao e (ii) do adimplemento, sofre
modificao sensvel nos contratos relacionais, pois o adimplemento e o
desenvolvimento do contrato se confundem. Essa peculiaridade torna o
adimplemento essencial ao prprio desenvolvimento do contrato, e aqui o ngulo
de visada o da eficcia.

Pgina 300-301 E, nesse sentido, a atuao da administrao por meio da prestao de
servios tem por escopo atender os interesses da coletividade, em princpio, sem
estabelecer discriminaes benficas, notadamente aquelas que podem trazer srio
gravame ao interesse pblico (o que ser tambm abordado adiante).
Pgina 301 Com base nesse parmetro coletivo podemos concluir que, s.m.j., o princpio da
continuidade do servio pblico diz respeito ao interesse da coletividade nos
servios essenciais, e no ao interesse de um determinado consumidor em
particular, no gerando, pois, direito a uma prestao determinada em favor de
algum usurio inadimplente especfico.

Pgina 302 De volta ao argumento, possvel demonstrar a falta de coerncia sistemtica da
orientao questionada neste item acerca da impossibilidade de corte no
fornecimento de servios essenciais a consumidores inadimplentes atravs de
exemplos reais e hipotticos.

Pgina 307 evidente que o crdito do cliente inadimplente deve poder ser cortado, bem
como de outros servios que sejam configurados como contraprestacionais, pois
nesse caso, segundo se sustenta neste estudo, a contraprestao a regra.

Pgina 309 Deve ficar claro que a cessao da prestao de servio no corporifica ato de
cobrana, da mesma forma que a suspenso do crdito quando o cliente bancrio
deixa de pagar o dinheiro utilizado no cheque especial no o .
fato que a potencialidade da interrupo, bem como a sua efetiva ocorrncia
exercem grande influncia sobre o consumidor no sentido de pagar o dbito
inadimplido. Mas trata-se de um efeito reflexo ou indireto. O efeito direto ou
principal da interrupo o estancamento do prejuzo gerado pela inadimplncia.
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De outro lado, no sistema brasileiro desconhece-se regra legal que imponha s
fornecedoras dos servios em questo, controle jurisdicional prvio necessrio da
cessao no fornecimento individual de servios a consumidores inadimplentes.

Pgina 309-310 O controle jurisdicional prvio em carter necessrio, isto , a chancela do juiz
como condicionante da existncia de um ato autnomo (ou de sua validade ou de
sua eficcia, como seja no caso da desconstituio amigvel do vnculo matrimonial,
veramente excepcional, s podendo ser reconhecido na presena de norma
expressa nesse sentido (o complexo tema das aes necessrias). Inexistindo norma
a esse propsito, no h que se exigir o ingresso em juzo para a cessao do
fornecimento individual.

Pgina 311 O estudo que se leva a efeito nessa aplicao possui dois escopos fundamentais. O
escopo imediato demonstrar que a contraprestao necessria nos servios
pblicos remunerados (ainda que essenciais). O escopo principal, embora imediato,
evidenciar os graves problemas a que conduz a desconsiderao dos custos dos
direitos.
Assim sendo, em sede preliminar, a anlise empreendida nessa aplicao visa
assentar a idia de que a contraprestao necessria nos servios pblicos
remunerados, restando equivocada, portanto, a orientao adotada pelo Superior
Tribunal de Justia quanto ao ponto, data maxima venia.
De incio, atente-se para o fato de que a prpria caracterizao da relao de
consumo de servio parece depender da existncia de remunerao (seja ela direta
ou indireta), haja vista esse elemento ter sido destacado pelo conceito constante do
art. 3, 2, do CDC.

Pgina 312 (...) Genericamente, a prpria Lei 8.987/95, em ntida aplicao do aludido
princpio, atravs do comando contido no seu art. 6, 3, II, autoriza a empresa
fornecedora a interromper a prestao individualizada do servio em caso de
inadimplemento do usurio.

Pgina 315 Em primeiro lugar, prope-se a repensar a continuidade luz da compreenso
relacional dos contratos de prestao de servios pblicos. Por fora de seu carter
de contratao coativa, a continuidade da prestao, livre de remunerao,
converte-se em crdito eterno ou, por outra, em gratuidade, que no corresponde
j referida premissa da remunerao.
correta a afirmao de que o servio pblico pode muito bem funcionar com
prejuzo, e at mesmo ser oferecido gratuitamente s pessoas.
Mais uma vez adivirta-se que a retrica da gratuidade no deve obstaculizar a viso
de que o servio supostamente gratuito, qualquer que seja ele, custoso como
ensina a economia, tudo tem um custo. Apenas por quaisquer razes, no se exige
contraprestao de pessoas determinadas.
Assim sendo, oferecer a prestao de determinados servios que se considerem
essenciais de forma gratuita para o usurio uma opo poltica.
No h dvida de que seria conveniente que a legislao contemplasse hiptese de
tratamento diferenciado para consumidores temporariamente desempregados, ou
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mesmo para incapazes ou para outros grupos que se desejasse proteger. Mas esse
tipo de prestao depende de opo poltica efetivada atravs do estabelecimento
das normas pertinentes.

Pgina 316 No se olvide que, mais essencial que seja o servio pblico, seus custos devero
ser financiados. E o financiamento direto pelo consumidor/usurio diz respeito no
s qualidade do servio, como tambm sua prpria existncia, pois na economia
capitalista o Estado, infelizmente, incapaz de suprir tudo.
Assim, feita a opo no sentido de que determinado servio ser remunerado
diretamente pelo consumidor e essa inequivocamente a opo da Constituio
Federal brasileira de 1988 -, no mais possvel falar-se em gratuidade (ressalvadas
eventuais excees legitimamente previstas), sequer em sentido figurado, ou, o que
pior, em sentido individual (consoante assentado na jurisprudncia do STJ, uma
ilegtima gratuidade individualizada).

Pgina 317 Exige-se a contraprestao, isto , o pagamento das tarifas, sob pena de
interrupo na prestao. O contrrio, data maxima venia, a institucionalizao do
calote.
Observa-se ainda que a inexistncia de contraprestao por parte de alguns
usurios onera todos os demais, aos quais sero repassados tambm, dentre outros,
os custos relativos inadimplncia. Baseado em critrio distributivo de mrito
deveras duvidoso, essa a opo encoberta possivelmente ignorada mesmo da
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em comento, referendada
expressamente em sede doutrinria.

Pgina 318 J a inviabilizao econmica do servio parece ser totalmente descabida, por mais
no seja, em razo de criar mais despesas para um Estado j deficitrio, renunciando
aos benefcios diretos e indiretos que, no sistema brasileiro, a explorao dessa
mesma atividade pelo particular cria. Relembre-se que, no nosso sistema
econmico, em princpio, s as atividades estratgicas ou desinteressantes para a
atividade privada so exercidas diretamente pelo poder pblico.

Pgina 319 Ainda no mesmo sentido e por oportuno, registre-se que, sendo a equao
econmica financeira da concesso atingida pela supervenincia de um inusitado e
imprevisto posicionamento jurisprudencial (em ultima anlise estatal), o
contribuinte que paga a conta.
Severas, se o evento em questo corresponde no lea ordinria a que est sujeita
a empresa prestadora, mas sim lea extraordinria (in casu, em tudo equiparvel
lea administrativa), impe-se a adoo de medidas para resguardar o equilbrio
financeiro do contrato de concesso e, se for o caso, para ressarcir os prejuzos
sofridos pelo particular (evidentemente atravs do dinheiro do contribuinte). Tudo
realmente desaconselha a tal gratuidade.

Pgina 320-321 Ainda a propsito, por que apenas determinadas prestaes como gua
e energia deveriam ser gratuitamente entregues pelos concessionrios, e outras
prestaes essenciais - como a alimentao no haveriam de ser entregues
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gratuitamente pelos fornecedores? Em ambas as faces a situao parece
antiisonmica e, tambm por isso, invalida: beneficia sem fundamento
determinadas pessoas e cria nus injustificados para outras.

Pgina 321 A correta compreenso dos custos dos direitos no permite seja mantida uma tal
orientao, de molde que, sob o prisma prtico, e como conseqncia das vises
propugnadas nesse estudo acerca dos direitos, a soluo correta para a questo a
de que as empresas fornecedoras esto autorizadas a fazer cessar a prestao do
servio pblico quando o consumidor se torna inadimplente.

Pgina 325 Com efeito, o discurso pblico em torno de tais direitos tidos por gratuitos
obstaculiza a perfeita compreenso das escolhas pblicas a eles subjacentes, pois,
tendo em vista a escassez de recursos estatais, a opo pela proteo de um direito
aparentemente gratuito significa de modo direto e imediato o desprezo por outros
(em princpio, no gratuitos). Esta opo, - fundada na desconsiderao dos custos
- ser, s por isso, inevitavelmente trgica.
Tal fato, aliado, em um clima de insinceridade normativa, multiplicao dos
direitos, rectius: de promessas de direitos fundamentais irrealizveis e das
respectivas prestaes pblicas (igualmente irrealizveis), conduz invariavelmente (i)
desvalorizao dos direitos mesmos (j se disse que se tudo direito, nada mais
direito), (ii) malfadada irresponsabilidade dos indivduos e (iii) injustia social.

Pgina 326 Em ultima anlise, e considerando que essa situao, globalmente considerada,
aumenta os custos dos servios, possvel afirmar que toda a sociedade paga para
um individuo gratuitamente fruir um direito.
Essa situao se caracteriza como claramente violadora do princpio da eficincia
que deve nomear a ao dos agentes pblico. No se olvide que, alm da exigncia
constitucional (CF, art. 37, caput), o prprio dispositivo legal indicado como
fundamento para se exigir a continuidade gratuita art. 6, 1, da Lei de
Concesses (8.987/95) impe que os servios pblicos sejam prestados sob o signo
da eficincia (...).

Pgina 327 Acaso seja levada a efeito ex ante uma anlise dos custos ocasionados pela
continuidade gratuita, a orientao criticada simplesmente insustentvel, at
porque uma sociedade, qualquer sociedade s tem os servios e porque no diz-
lo, os direitos pelos quais pode pagar. No resiste por um instante a uma anlise
de eficincia.
A promessa incondicionada de todos os direitos, muitos deles impossveis de serem
satisgeitos, no parece ser a melhor sada para um pas em desenvolvimento como o
Brasil. Sendo efetivamente utpico o equilbrio estvel da perfeio, ainda assim se
faz mister retornar a um nvel equilibrado de tutela, sem o que o prprio sistema de
prestao de servios pblicos ditos essenciais pode restar seriamente
comprometido.

Pgina 328 Esse retorno passa pela compreenso de que o usurio no simplesmente
inerte destinatrio do servio, possuindo responsabilidades, especificamente de
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participao e retribuio pecuniria. H que se recuperar a noo de cooperao
(...) como integrante da relao de consumo de servios pblicos, apontando-se
para um exerccio responsvel dos direitos dos consumidores. At porque, como j
disse, direitos no nascem em rvores.

Pgina 332 A verdade que os operadores do Direito trabalham com conceitos ideais em uma
espcie de mundo paralelo: o mundo jurdico s os iniciados podem freqent-lo.

Pgina 333 E o problema est em que muitos estudos jurdicos encontram-se divorciados da
realidade em medidas muitas vezes insuportveis. Com efeito, j temos advertido
nossos alunos de que muitos estudos jurdicos so dotados de elevado grau de
esquizofrenia; a esquizofrenia jurdica.
Em vez de amoldarmos nossos conceitos realidade concreta, procuramos fazer o
caminho inverso, o que, infelizmente, nem sempre possvel. E a viagem torna-se
cada vez mais difcil medida que aumenta a distncia entre os mundos jurdico e
real. Alguns operadores do Direito no voltam ao mundo real.
Na imagem do jusfilsofo, substituiu a frmula cartesiana penso, logo existo (cogito,
ergo sum), pelo enunciado penso, logo (cogito, ergo est), como se as nossas mais
simples cogitaes tivessem o condo de conformar a realidade.
E essa postura esquizofrnica produz um afastamento da realidade incompatvel
com um agente pblico que pretende interferir na realidade social. importante ter
em vista que o Direito no existe apenas para enunciar valores que consideramos
relevantes ou dignos de serem observados. O direito existe para regular a vida das
pessoas. Para tentar tornar essas vidas mais felizes. E, para alcanar essa finalidade,
de quase nada adianta construir realidades artificiosas...

Pgina 334 No que se refere aos juros, por exemplo, os operadores das demais cincias
sociais, notadamente os economistas discutem diuturnamente, com base em
estudos concretos, medidas complexas que possam determinar a queda das taxas
ou pelo menos evitar que elas sejam impulsionadas, cientes das mltiplas
conseqncias intencionais (ou no) das medidas da manuteno das taxas
elevadas, como sejam o desenvolvimento dos setores produtivos ou elevao das
taxas de desemprego etc.
Irrealisticamente, os operadores do Direito pensam poder resolver o mesmo
problema dos juros e todos os outros com uma boa idia e uma penada. Como
se fosse possvel mandar chover para cima simplesmente revogando a lei da
gravidade. Por isso, sua opinio no mais sequer consultada acerca de juros...

Pgina 334-335 O tratamento jurdico dos juros e de algumas questes correlatas nos ltimos
anos so apenas mais um exemplo de esquizofrenia jurdica. Os operadores do
Direito simplesmente recusam-se a compreender que as taxas de juros, em grande
medida, dependem da facilidade ou dificuldade de recuperao do capital
emprestado (rectius: mutuado) e no de um ato de inspirao divina para intuir-se
qual seria a taxa mais justa...


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Pgina 335-336 Alm de rever esses conceitos falsamente transparentes de direitos,
imprescindvel compreender-se que os direitos so construdos. Consoante
sedimentado neste estudo, as normas jurdicas estabelecem procedimentos para a
criao dos direitos, observadas as condicionantes reais, sem que isso destrua a
imperatividade do Direito.

Pgina 336 Uma das decorrncias do reconhecimento dos custos dos direitos a tentativa de
(re)construo pragmtica da noo de direito subjetivo (em especial dos direitos
pblicos subjetivos). efetivamente importante reconstruir esse conceito que
fartamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudncia para torn-lo operacional
na vida real. Cuida-se de volver os olhos e os conceitos jurdicos para a realidade.

Pgina 337 Com cndida ingenuidade, os estudiosos do Direito passaram anos acreditando
que muitos direitos humanos direitos da liberdade e direitos polticos seriam
tipicamente negativos. Por vezes, falseados os passos, o vcio de compreenso foi
incidentalmente compartilhado por outros cientistas sociais, como historiadores e
socilogos.
Ingenuidade ou opo ideolgica, essa orientao tem informado os estudos e a
leitura do nosso Texto Constitucional. Quem pretenda imaginar que so
imediatamente passveis de fruio por todos os brasileiros como direitos
subjetivos tradicionais as normas previstas na Constituio Federal brasileira de 5
de outubro de 1988, haver de verificar que a Constituio, seja permitida a
expresso, prdiga.

Pgina 338-339 Demais disso, anlise dos modelos tericos sobre os direitos (...) revelou que
os direitos fundamentais geram despesas. Todos eles tambm os direitos ditos
negativos possuem custos, isto , na realidade, so positivos.
Deveras, o estudo empreendido revelou que a diferenciao jurdica entre direitos
fundamentais positivos e negativos artificiosa e motivada por encobertas razes
ideolgicas. Se isto correto, pode-se afirmar que todos os direitos so positivos.

Pgina 339 Mas a afirmao de direitos irrealizveis no cumpre essa funo emancipatria e
sim funo ideolgica. Essas promessas irrealizveis no contexto de um Estado (dito
de bem-estar social) ineficiente, embora tenham a funo ideolgica de promover a
confiana nas instituies a chamada lealdade das massas -, acabam
convertendo-se em fator de descrdito com evidente desgaste do prprio discurso
dos direitos fundamentais e indefectvel instabilidade das instituies democrticas.
importante levar os direitos a srio.
Assim, no sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, no se admite
mais a afirmao de um direito fundamental sem a necessria incluso e sria
considerao acerca de seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceito
de direito fundamental, podemos falar em um conceito pragmtico de direito
fundamental.

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Pgina 340 A expresso pragmtico utilizada com o escopo de designar uma especial
relao do conceito em questo com a realidade que ele pretende conformar
(rectius: da norma em que o conceito est inserido com a realidade que ela
pretende conformar.
Como j se disse, a concepo pragmtica sustentada neste estudo no pode abrir
mo de parmetros ticos. Talvez este estudo esteja prximo, para utilizar a
expresso importada, do pragmatismo do dia-a-dia (everyday pragmatist).

Pgina 340-341 Ocorre que, ao lado das consideraes ticas, ter em conta as suas respectivas
aplicaes prticas (conseqncias, inclusive), adotando-se aqui a premissa de que
no s o Direito mas tambm a tica deve ser pensada de molde a resolver os
problemas concretos das pessoas.

Pgina 341 Relembre-se que a norma jurdica, atravs de seus conceitos (...), conjuga os fatos
reais e os valores, e ser tanto mais til quanto possa adaptar-se realidade. A
anlise dos custos dos direitos fundamentais fornece uma varivel capaz de
aprimorar bastante a adequao das normas jurdicas realidade e aos valores.
O conceito deve ser pragmtico no sentido de que visa compreender as reais
condicionantes dos direitos fundamentais na figura emprestada, uma espcie de
pragmatismo iluminado.

Pgina 342 Como se pode observar, a prpria justiciabilidade de um invocado direito
fundamental depende da aferio das possibilidades reais entenda-se,
oramentrias. Mais do que isso, depende da demonstrao de que os benefcios
justificam tais custos (em vez de outros).

Pgina 343 Deste modo, s se reconhecer uma alegado direito subjetivo como sendo um
direito subjetivo fundamental quando, dentre outras condies, houver
possibilidade real de torn-lo efetivo, ou seja, quando a anlise dos respectivos
custos e benefcios autorizar o reconhecimento dos direito em questo.
A existncia de um determinado direito fundamental, contudo, depende tambm e
principalmente da verificao, dentre muitas outras condicionantes fticas e
jurdicas, das possibilidades financeiras para realiz-lo em um determinado
momento e da justificao em termos de custo-benefcio.
No mais das vezes, imprescindvel a anlise sistmica e no individualizada dos
direitos, pois, como visto, no plano da escassez, a alocao justa de direitos deve
colocar na balana as trgicas escolhas possveis e no apenas as (eventualmente
prdigas) opes axiolgicas do legislador eventual ou do administrador da hora.

Pgina 344 E as escolhas devem atender a critrios democrticos. A cincia dos custos dos
direitos, isto , a informao minimamente precisa aos cidados acerca das escolhas
possveis, torna mais legtimo o processo democrtico, pois assegura a gerao de
escolhas pblicas mais bem fundamentadas, refletidas e responsveis.

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Pgina 344-345 Como j se disse (...), do ponto de vista da eficincia, essa ao
preponderamente prospectiva (forward-looking), ao contrrio da metodologia
tradicional, que trabalha com a aplicao do direito aos fatos passados (backward-
looking). Isso porque o adepto do pragmatismo jurdico j de estar preocupado com
as consequncias prticas futuras (ainda que imediatamente futuras) das suas
decises e medidas.

Pgina 345 Nesse sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa
especialmente em termos de custos e benefcios pode significar negar esse mesmo
direito (concretamente) e talvez vrios outros a muitas pessoas que possivelmente
sequer so identificadas em um dado litgio. E uma anlise pragmtica no pode
descurar desses efeitos prospectivos e concretos. No pode esquecer a realidade...

Pgina 346-347 O Direito pode ser o caminho para conjugar solues moralmente justificadas
e economicamente eficientes. O paradigma da eficincia, iluminado pela tica,
impe-se ento como meio de constituir e informar as escolhas pblicas refletidas,
responsveis, moralmente justificadas e coerentes dos cidados, maximizando as
virtudes do processo democrtico. Para isso, sustenta-se uma teoria pragmtica do
Direito e dos direitos, que promova a adequada anlise de custo-benefcio das
medidas jurdicas, sempre que possvel, antes de adot-las.
Levar os direitos a srio tambm e dentre outras coisas incluir
pragmaticamente no rol das trgicas escolhas que so feitas todos os dias pelas
pessoas, os custos dos direitos, pois, como j se disse... direitos no nascem em
rvores.