J.

Armando Guevara Gil

DIVERSIDAD Y
COMPLEJIDAD LEGAL
Aproximaciones a la Antropologa
e Historia del Derecho
J. Armando Guevara Gil
DIVERSIDAD
Y COMPLEJIDAD LEGAL
Aproximaciones a la Antropologa
e Historia del Derecho
Diversidad y complejidad legal
Aproximaciones a la Antropologa e Historia del Derecho
J. Armando Guevara Gil
J. Armando Guevara Gil, 2009
De esta edicin:
Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, 2009
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Fondo Editorial PUCP
Primera edicin: diciembre de 2009
Tiraje: 500 ejemplares
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente,
sin permiso expreso de los editores.
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-15898
ISBN: 978-9972-42-915-6
Registro del Proyecto Editorial: 31501360900731
Impreso en Tarea Asociacin Grca Educativa
Pasaje Mara Auxiliadora 156, Lima 5, Per
C IV
AGUA, DERECHO Y DIVERSIDAD
*

Consideramos que un verdadero restablecimiento de la unidad de las Ciencias
Sociales quebrada por la tendencia a la especializacinen la que el Derecho
vuelva a ocupar su puesto dentro de ellas, solo es posible si introducimos elementos
antropolgicos, sociolgicos, psicolgicos, econmicos, etc., en el seno del razonamien-
to jurdico mismo, en la creacin e interpretacin de la ley.
Fernando de Trazegnies
1
1977, 65.
Quien pronuncia palabras pone en movimiento potencias,
desencadena otras fuerzas, otras palabras en el aire,
sin ya nunca conocer su trmino.
Poderes innitos.
Las palabras no son nicamente palabras.
Igual el mundo, esta tierra, todo lo real que vemos o soamos, es ms, mucho ms
de lo que alcanzan a mirar nuestros ojos, a mirar hacia afuera o hacia adentro.
Don Hildebrando, Pucallpa.
Csar Calvo
2,3
*
Este captulo ha sido publicado en el tomo III del libro homenaje al Dr. Fernando de Trazegnies
Granda (Lima: PUCP, 2009) . Retoma dos trabajos que prepar sobre Derecho y Desarrollo (2006) y
la gestin del agua en las cuencas andinas (2008) as como mi contribucin a las conclusiones del libro
editado por Boelens, Getches y Guevara Gil (2006). Deseo agradecer al Programa WALIR Water
Law and Indigenous Rights, (CEPAL & Universidad de Wageningen, Pases Bajos; www.eclac.org/
DRNI/proyectos/walir) y a la Direccin Acadmica de Investigacin de la Ponticia Universidad
Catlica del Per por el nanciamiento que me concedieron para desarrollar mi trabajo de campo
sobre el derecho de aguas en los Andes. Mis observaciones etnogrcas proceden de las innumerables
visitas de trabajo que he realizado a la cuenca del ro Achamayo, Junn, desde el ao 2002, y de mi
permanencia en Santa Rosa de Ocopa durante el primer semestre del ao 2006, gracias al Semestre
Sabtico que la PUCP me concedi.
1
Trazegnies, Fernando de (1977). El caso Huayanay: El Derecho en situacin lmite. Cuadernos
Agrarios 1: 73-118. Lima: Coordinadora Rural del Per, p. 65
2
Calvo, Csar Calvo (1981). Las tres mitades de Ino Moxo y otros brujos de la Amazona. Iquitos:
Proceso Editores, p. 135.
3
Ver van der Leeuw (1964, 391, 389): La palabra es un poder decisivo. Quien dice palabras pone
poderes en movimiento. [T]an pronto como vivimos realmente (y no abstraemos en forma cientca)
sabemos que una palabra tiene vida y poder y, en realidad, un poder especco [...] La palabra decide
sobre la posibilidad. La palabra es un acto, una actitud, tomar una posicin y ejercer poder. En toda
110
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
Desde su fundacin, los pases andinos han bregado contra la diferencia.
Los modelos cientcos, econmicos, polticos y legales que han empleado para
comprender y administrar la asombrosa diversidad andina se han caracterizado
por imponer concepciones y polticas universalizantes, homogenizadoras y centra-
listas. El problema es que ms all de los condicionamientos que la realidad social,
ecolgica o econmica impone a esas pretensiones, el Estado y las elites nacionales
continan armando la validez de esta aproximacin. As, parece irrelevante que
la armacin formal de la ciudadana se siga estrellando contra un orden social
que contina nutrindose de la inequidad o que la frgil diversidad ecolgica
exija el reemplazo de los modelos que promueven las economas de escala por
desarrollos agro-ecolgicos ms apropiados para los Andes o la Amazona.
Ante esta persistencia, es necesario revisar los propios fundamentos de esos
conocimientos y polticas, desarrollar alternativas a los paradigmas hegemnicos
y contribuir a la transformacin de las relaciones entre el Estado, sus elites po-
lticas y cientcas y las sociedades locales, indgenas o campesinas. Solo de este
modo se podr revertir la actual forma de pensar y legislar sobre los problemas
del pas y plantear una alternativa realmente democrtica en la que la propia
sociedad peruana sea la protagonista de su destino. La crisis del sistema legal
peruano no se conjurar con simples reformas institucionales o normativas si es
que continuamos empleando la misma perspectiva. Superarla exige un cambio
paradigmtico (Guevara Gil, Boelens y Getches 2006).
En este artculo, mi objetivo es reexionar sobre la necesidad de pensar al
derecho a la luz de la antropologa y, en general, de un razonamiento interdisci-
plinario que pretenda comprender la diferencia. Primero reviso los atributos de
performatividad y representacin, tpicos de cualquier ordenamiento normativo,
para explicar por qu el derecho estatal est en crisis. Luego presento la alternativa
analtica que la Antropologa nos ofrece para comprender nuestra heterognea
realidad socio-legal y, empleando ejemplos sobre la gestin del agua en una cuenca
andina, graco la existencia de universos normativos diferentes al estatal. Final-
mente, armo que ese conocimiento antropolgico del derecho y el desarrollo
de polticas y leyes basadas en la diferencia deberan ponerse al servicio de un
proyecto utpico que acabara transformando la naturaleza misma del derecho
(o lo que quede de l).
palabra hay algo creador. Presenta. Existe antes de la llamada realidad. Stefano Varese retoma esta
reexin para explicar el poder de la palabra en las relaciones de comercio sagrado que establecen los
Ashninka (2006, 48-50).
111
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
1. Derecho, performatividad y representacin
Para replantear nuestra forma de pensar y legislar tal vez lo ms til sea empezar
por acercarse a lo impensable, a los propios fundamentos de nuestra aproximacin
y experimentacin del mundo. En esta tarea, creo que los poetas de todos los
pueblos y culturas son los que ms se acercan a develar esas profundas verdades.
Los dilogos del poeta Csar Calvo con don Hildebrando
4
, por ejemplo, son
reveladores, hermosos y deslumbrantes. Nos permiten aproximarnos a verdades
insondables que siempre estarn ms cerca del mito y de la poesa que de nues-
tros sentidos, marcos tericos o aparatos de medicin. Adems, nos permiten
reexionar sobre el sentido, alcance y limitaciones de los marcos y aparatos que
hemos desarrollado para operar en un mundo integrado por hechos brutos (fsicos,
qumicos) y hechos institucionales (culturales, sociales, polticos)
5
.
Uno de los hechos institucionales ms importantes es, sin duda, el derecho,
por la signicativa funcin que cumple en la conguracin y reproduccin de
nuestras sociedades. No sirve, simplemente, para estabilizar o cambiar relacio-
nes sociales; sirve, sobre todo, para crearlas. Adems, su utilidad se desprende
de dos propiedades intrnsecas al discurso legal: su potencial performativo y la
capacidad de representar (y distorsionar) la realidad social. As, por un lado, el
derecho no solo delnea la realidad que norma sino que tambin la produce
6
. En
derecho decir es hacer porque las palabras no son nicamente palabras y quien las
pronuncia pone en movimiento potencias y desencadena fuerzas que estn ms all
de su propia voluntad.
Esas palabras, pronunciadas en los momentos y contextos adecuados y en los
marcos institucionales pertinentes, adquieren efectos sociales y humanos evidentes
e inmediatos. Por eso, en la propia auto-representacin mitolgica del derecho
moderno, las prcticas rituales que se ejecutan siguiendo las formalidades de ley
tienen consecuencias pragmticas y contribuyen a la produccin de la realidad
4
Las conversaciones de Csar Calvo con varios shamanes amaznicos se producen a lo largo
del viaje que realiza en bsqueda de Ino Moxo, la legendaria Pantera Negra que haba liderado la
lucha del pueblo Amawaka contra los caucheros del oriente peruano, perpetradores, dicho sea de
paso, de un verdadero holocausto indgena en nuestra Amazona.
5
El lsofo John Searle distingue entre aquellos rasgos del mundo que son puros y brutos
asuntos fsicos y biolgicos, de un lado, y aquellos rasgos del mundo que son asuntos culturales y
sociales, del otro. [N]ecesitamos distinguir entre hechos brutos, tales como el hecho de que el Sol est
a 150 millones de kilmetros de la Tierra, y hechos institucionales, como el hecho de que Clinton
sea presidente. Los hechos brutos existen con independencia de cualquier institucin humana; los
hechos institucionales solo pueden existir dentro de las instituciones humanas (1997, 44-45).
6
En la clsica formulacin del lsofo John L. Austin, a performative sentence [...] indicates
that the issuing of the utterance is the performing of an action (1975, 6, ver 25-38). Sobre la
capacidad de representar la realidad social, ver Santos (1995).
112
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
social. Una sentencia judicial, la consagratoria frmula los declaro marido y
mujer, la promulgacin de una ley, el cierre de subasta del martillero pblico
o la concesin de una licencia de uso de agua generan consecuencias palpables,
tanto materiales como sociales. Este es, precisamente, el carcter performativo
del derecho
7
.
Por otro lado, el derecho representa y distorsiona la realidad social, operando
como una gran maquinaria de prestidigitacin, capaz de naturalizar la arbitrarie-
dad de la organizacin social, crear un sentido comn generalizado y legitimar el
orden establecido. Su contribucin a la creacin y reproduccin de una sociedad
es fundamental y para ello emplea tanto la coaccin como la persuasin. De ese
modo, genera consensos sobre lo justo y lo legal y estabiliza un determinado
sistema social. Veamos, a travs de un par de ejemplos distantes, y tal vez por
eso ms ilustrativos, el enorme potencial que tiene el derecho para realizar estas
operaciones.
El primero es el de las gracias al sacar. Se trata de un mecanismo legal
promulgado por la Corona espaola en 1795 para que las llamadas razas des-
preciables pudiesen comprar el ttulo de Don y acceder a los cargos pblicos que
hasta ese momento eran privilegio de los blancos. Las gracias al sacar fueron
tramitadas por las ascendentes elites econmicas y sociales vidas de limpiar su
sangre de rastros moriscos, indgenas, mestizos o negros, o empeadas en restaurar
el honor manchado por alguna huella de ilegitimidad (ser hijo extra-matrimonial
o descender de una mujer de mala fama, por ejemplo). Su obtencin produca
una alquimia legal asombrosa: los descendientes de esas razas despreciables
se transformaban en blancos por obra y gracia de una Real Cdula y de unos
cuantos miles de pesos para la Hacienda Real (ver Twinam 1999; Johnson and
Lipsett-Rivera 1998).
El segundo ejemplo es el de la composicin de ttulos. Este fue otro proce-
dimiento ideado por la corona espaola para transformar una situacin de hecho,
inclusive ilegal, en una de derecho a cambio de un pago destinado a nanciar las
guerras imperiales de Felipe II y sus sucesores. La composicin de tierras legitim,
por ejemplo, las usurpaciones de tierras indgenas y dio paso a la formacin de
7
Como seala Searle, uno de los rasgos ms fascinantes de los hechos institucionales es que
un gran nmero de ellos de ningn modo todos pueden ser creados mediante expresiones
performativas explcitas. Las expresiones performativas son miembros de la clase de actos de habla
que yo llamo declaraciones. En las declaraciones, el Estado de cosas representado por el contenido
proposicional del acto de habla es llevado a la existencia por la ejecucin exitosa de ese mismo acto
de habla. La expresin performativa de sentencias como Se aplaza la sesin, Lego toda mi fortuna
a mi sobrino, Nombro a usted presidente de la sesin, Por la presente se declara la guerra, etc.,
puede crear hechos institucionales. Esas expresiones crean el estado de cosas mismo que representan;
y en todos los casos, el estado de cosas es un hecho institucional (1997, 51-52).
113
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
las haciendas coloniales, sellando para siempre la conversin del paisaje andino
en una realidad colonial (ver Guevara Gil 1993).
2. Crisis y diversidad normativa en la gestin del agua
En nuestro pas es evidente que tanto la capacidad performativa del derecho
como la de representacin se encuentran relativizadas. La contumaz falta de
performatividad de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales
(DESC), por ejemplo, origina el problema de su exigibilidad. La cuestin es
cmo materializar derechos reconocidos discursivamente en un sistema legal
que se resiste a desarrollar mecanismos para hacerlos exigibles y en una sociedad
que no asume plenamente el sentido tico, poltico y legal de ese reconoci-
miento. Armar la performatividad del derecho es, sin duda, un reto enorme
en el Per de hoy.
De manera similar, el derecho de aguas y el derecho ambiental se encuentran
en una situacin crtica, y por eso sus normas, polticas e instituciones son inca-
paces de regular la vida social. Los discursos polticos y legales ociales imponen
una serie de representaciones que acaban distorsionando la realidad social y,
encima, carecen del potencial performativo que les permitira recongurarla.
Estas carencias son las que han generado su deslegitimacin y la tan mentada
ingobernabilidad del agua y del resto de recursos naturales. Adems, producen
un fenmeno regulatorio notable pues ese supuesto vaco normativo es ms bien
un frtil campo de experimentacin y ebullicin legal. Aqu es donde las normas,
polticas e instituciones ociales adquieren un signicado social distinto al pre-
visto por el Estado. Este signicado es mltiple y diverso y se halla denido por
la interaccin que se establece entre el Estado y los ordenamientos locales (e.g.,
indgenas, campesinos). Por eso, la presencia del sistema ocial en un espacio
social determinado no es hegemnica; est sujeta a una serie de condicionamientos
polticos, culturales, econmicos y sociales.
Esos ordenamientos metabolizan la inuencia del derecho ocial y, depen-
diendo de su fortaleza interna, arman una esfera normativa basada en sus propias
normas, sanciones y procedimientos. Es importante enfatizar que estos ordena-
mientos locales son capaces de congurar y regular su realidad social porque, a
diferencia del derecho ocial, s estn dotados del potencial performativo necesario
para institucionalizarse en su propia rea de inuencia. Esto les permite armar su
capacidad jurgena y resistir o procesar la inuencia desestructurante del derecho
estatal. Al respecto, el jurista norteamericano Robert Cover (1992) elabor una
interesante polaridad para comprender la dinmica entre el derecho estatal y los
sistemas locales (i.e., indgenas, campesinos, consuetudinarios). Seala que cuando
114
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
estos entran en conicto, se produce una disputa interpretativa y poltica por
establecer la primaca de uno u otro ordenamiento. Ambos poseen capacidades
jurisgenerativas y jurispatognicas para imponer sus propias interpretaciones y
decisiones, por lo que el resultado de su confrontacin depender de la fortaleza
que cada uno posea en un contexto determinado.
Uno de los grandes problemas con el derecho moderno en el Per es, pre-
cisamente, su pretensin de erradicar los ordenamientos normativos locales y
regionales y reemplazarlos por normas e instituciones elaboradas por el Estado.
A diferencia del proyecto de articulacin nacional espaol, en donde el derecho
consuetudinario fue reivindicado como un elemento fundamental para desarro-
llar el rgimen de las autonomas, los Estados latinoamericanos optaron por la
negacin y el rechazo sistemtico de ese derecho consuetudinario, de ese derecho
diferente. Esta decisin poltica e ideolgica ha generado una serie de conictos
no solo normativos sino sobre todo conceptuales entre el Estado republicano y los
mltiples universos sociales y culturales que caracterizan a la diversidad andina.
En las cuencas andinas, por ejemplo, el derecho de aguas promulgado por el
Estado y todo el aparato burocrtico montado para administrarlo tienen una pre-
sencia restringida, espasmdica y sujeta a los condicionamientos que los regantes
y usuarios de agua imponen y a las limitaciones que el propio Estado tiene. En
teora, el manejo del agua en el Per descansa sobre dos pilares: el estatal y el de
las organizaciones de usuarios. Por el lado estatal, el Ministerio de Agricultura ha
concedido al INRENA (Instituto Nacional de Recursos Naturales) el manejo del
agua. Este tiene una Intendencia de Recursos Hdricos que ha dividido al pas en
68 Distritos de Riego, a cargo de igual nmero de Administradores Tcnicos, para
gestionar nuestras 107 cuencas hidrogrcas
8
. El Distrito de Riego Mantaro, por
ejemplo, est a cargo de un Administrador Tcnico, que es la autoridad de aguas
en esa circunscripcin. El problema en este caso es que se trata de un Distrito
de Riego enorme que cubre 4 regiones (Lima, Junn, Huancavelica, Ayacucho),
abarca 20.000 km (el doble que el Lbano e igual que el rea de El Salvador) y se
despliega entre los 5.800 y los 500 msnm. Para cumplir su labor, la Administracin
Tcnica del Distrito de Riego Mantaro (ATDRM) tiene el increble nmero de
17 personas empleadas, incluyendo al personal administrativo, en unas ocinas
8
La ley 29338 de marzo de 2009 ha cambiado por completo el sistema de gestin ocial del agua.
Encarga a la Autoridad Nacional del Agua el papel que desempeaba la Intendencia de Recursos
Hdricos y asigna a las Autoridades Locales de Agua un rol ms complejo que el desempeado por
los Administradores Tcnicos de los Distritos de Riego. Como su objetivo es desarrollar una gestin
integral del recurso, la vieja denominacin de Distritos de Riego tambin es reemplazada por la
de Cuencas Hidrogrcas, aunque falta precisar las circunscripciones y denominaciones que esas
Cuencas tndrn como mbitos territoriales y jurisdiccionales de los nuevos Consejos de Cuenca y
de sus respectivos Administradores Locales de Agua.
115
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
muy mal equipadas. Estas limitaciones impiden que la ATDRM pueda cumplir
con el papel que la ley y la administracin central le atribuyen.
Por el lado de las organizaciones de usuarios de agua, la ley dispone una es-
tructura piramidal formada por la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de
Riego, las Juntas de los Distritos de Riego, las Comisiones de Regantes y, como
meros rganos de apoyo, los Comits de Riego de pueblos y comunidades. En la
cuenca del Mantaro, si bien la Junta tiene reconocimiento ocial, solo una de las
20 Comisiones de Regantes tiene licencia de uso de agua y otra ha conseguido su
inscripcin en los Registros Pblicos. El resto no ha perfeccionado su existencia
jurdica ni cuenta con la licencia de uso de agua, requisitos indispensables para
defender sus derechos frente a otros sectores y actores sociales (i.e., urbanos,
mineros, industriales). Adems, en el valle del Mantaro, tanto la Junta como las
Comisiones de Regantes son organizaciones muy dbiles y frgiles, con escasa
capacidad de convocatoria, limitados medios econmicos y pobre desarrollo ins-
titucional. En esta cuenca, ante la inoperancia de la Junta y Comisiones, son los
Comits de Riego de las microcuencas y subsectores de riego los que se encargan
de regular y administrar el recurso.
Esta situacin, que solo puede caracterizarse como crtica en trminos de
la autoridad estatal de aguas y de las propias organizaciones de usuarios, puede
conducir a diferentes diagnsticos. Por eso se habla de la crisis en la gestin
del agua, de la anomia social, de la generalizacin de la informalidad y, en
general, del fracaso del Estado y del derecho ocial para conducir nuestra vida en
sociedad. Desde mi punto de vista, empleando herramientas de la antropologa
del derecho, esta realidad tambin puede estudiarse como un claro ejemplo de
pluralismo jurdico e interlegalidad.
En efecto, si abandonamos la idea de que el Estado es el nico productor de
derecho y reconocemos la diversidad de marcos normativos que existen en nues-
tra sociedad, entonces podremos estudiar el fenmeno regulatorio a la luz de la
antropologa. Al hacerlo, podremos observar cmo el derecho ocial se enfrenta
a una serie de sistemas normativos alternativos, sean estos indgenas, campesinos,
locales o, en general, consuetudinarios, que tienen tanta o ms vigencia social
que el derecho estatal. Lo importante, en todo caso, es analizar el espacio socio-
legal local: cul es el papel social que cumple el derecho estatal en los diferentes
universos sociales que tenemos y cmo las personas reinterpretan sus normas y
las emplean en sus contextos locales.
Al estudiar al derecho desde la antropologa, se podr observar la gran tensin
estructural entre el Estado y las sociedades locales y el frtil campo de experi-
mentacin cultural en el que se registran fenmenos como el de la interlegalidad
116
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
y la pluralidad legal. Aqu es donde las normas, polticas e instituciones ociales
referidas al agua adquieren un signicado social distinto al previsto por los Estados.
Este signicado es mltiple y diverso y se halla denido por la forma en que los
ordenamientos locales procesan la inuencia del derecho ocial y, dependiendo
de su fortaleza interna, arman una esfera normativa diferenciada.
3. Referencias etnogrcas sobre la gestin local del agua
En el trabajo de campo que he realizado en la cuenca del ro Achamayo, la tensin
entre el derecho ocial y el ordenamiento alternativo desarrollado por la socie-
dad local se expresa en una serie de conictos por el agua en la que se enfrentan
agricultores, una piscifactora, poblaciones en proceso de urbanizacin y hasta
una central hidroelctrica. A continuacin presentar una sntesis de las caracte-
rsticas de la cuenca y un repertorio de los principales conictos para ilustrar la
pluralidad e interlegalidad que caracterizan a la gestin del agua en esta y otras
cuencas de nuestro pas.
La cuenca del ro Achamayo forma un tpico valle interandino en la sierra
central del Per. Est ubicada en la provincia de Concepcin, Regin Junn, y
sus aguas discurren de este a oeste, desde los nevados y lagunas cordilleranos
(4.500 msnm) hasta su desembocadura en la margen izquierda del ro Mantaro
cerca al pueblo de Matahuasi (3.262 msnm). Los lugareos dividen a la cuenca
en dos: la parte alta y la parte baja. La parte alta est formada por las quebradas
y terrenos secos y escarpados. All se practica la agricultura a secano (papa, oca,
habas, cebada) y se riega aprovechando el agua de manantes y puquiales. La parte
baja del ro se inicia en la localidad de Ingenio y discurre por los distritos de
Quichuay, Santa Rosa de Ocopa (3,376 msnm;), Santo Domingo y Concepcin.
El volumen del ro es muy variable, oscila entre los 120 m/segundo en la poca
de lluvias y 1.50 m/segundo en los meses de junio a agosto. La cuenca tiene
una extensin estimada en 248 km y el agua del Achamayo tiene diversos usos:
poblacional, agrcola, pisccola e inclusive hidroelctrico. El riego es intensivo y
est controlado por la organizacin local durante la poca de secas pero se decreta
libre durante el verano andino.
Desde el punto de vista de la organizacin prescrita por el Estado, la cuenca
del ro Achamayo forma un subdistrito de riego perteneciente al gran Distrito
de Riego del valle del Mantaro. Sus miembros estn formalmente organizados
en una Comisin de Regantes que los representa ante la Junta de Usuarios del
Distrito de Riego Mantaro (JUDRM) y ante las autoridades estatales (i.e., Admi-
nistrador del Distrito de Riego Mantaro-ATDRM, Direccin Regional Agraria).
Sin embargo, como ya he mencionado, la fragilidad organizativa de la Junta y de
117
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
la Comisin del ro Achamayo es tan notoria como la debilidad de la autoridad
estatal de aguas. Por eso, la organizacin local cobra un papel protagnico en la
gestin del recurso. As, desde el punto de vista local, la cuenca est organizada
a partir de los once canales que se derivan del lecho del ro. Cada uno de estos
canales principales tiene un Comit de Regantes encargado de administrar el uso
del agua. Cada comit tiene un presidente, tesorero, secretario y varios tomeros
que son elegidos en asamblea. Se estima que el sistema de canales derivados del
Achamayo benecia a unos 5.000 regantes, la mayora de los cuales es minifun-
dista e, inclusive, microfundista.
De los once canales mencionados, he concentrado mis observaciones en el
canal Quichuay-Santa Rosa de Ocopa-Huanchar y Huayhuasca. Este tiene una
extensin de 10 km e irriga unas 330 hectreas (30 Ha. en Quichuay, 150 Ha. en
Santa Rosa y otras 150 Ha. en Huanchar y Huayhuasca). Los comits han estable-
cido y coordinan, en teora, una rgida secuencia de turnos diarios para evitar el
robo de agua y las disputas violentas entre los regantes. Los encargados de poner
en prctica el sistema de distribucin son los tomeros. Manejan las compuertas
de los canales secundarios, distribuyen el caudal asignado a su toma, emiten las
papeletas de orden de riego, jan los horarios en funcin de las extensiones que
se van a irrigar y racionan el agua en tiempo de escasez. El Comit de Regantes
de Santa Rosa de Ocopa, por ejemplo, tiene siete tomeros a cargo de manejar el
agua en sus canales secundarios.
Los derechos de uso de agua y acceso a la infraestructura de riego son generados
por la propiedad de la tierra y el trabajo en las faenas, y no por la obtencin de una
licencia ocial de uso de agua. Todo el que participa en ellas tiene derecho a regar, sea
hombre o mujer, pequeo o mediano agricultor. Adems, debe cumplir con abonar
la tarifa cobrada por el Comit de Regantes, solicitar y respetar los turnos asignados
por el tomero y participar en las asambleas convocadas por sus dirigentes.
En general, los conictos entre regantes se dirimen ante la directiva del comit
y los problemas entre comits son resueltos por el presidente de la Comisin de
Regantes de la cuenca. Las decisiones de estas instancias estn respaldadas por
multas y sanciones que pueden llegar hasta la suspensin del turno de riego y la
obligacin de comprar materiales de construccin para el mantenimiento de los
canales. Si bien no se ha llegado a expulsar a algn regante infractor, s los han
llevado al puesto, es decir, a la Polica Nacional y a la Gobernacin cuando han
desperdiciado el agua ocasionando daos a la propiedad ajena (e.g., no cerrar
las compuertas y anegar una chacra o casa vecina). Cuando los comits o la co-
misin no son capaces de solucionar los conictos, estos pueden escalar y llegar
a ser conocidos por la presidencia de la Junta de Usuarios. Una de las mejores
armas que esta tiene para arreglar esos asuntos es amenazar a las partes con
118
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
derivarlas a la Administracin Tcnica del Distrito de Riego. La mayor parte de
los procesos administrativos que se ventilan ante la ATDRM tiene su origen en
conictos intersectoriales (e.g., usos agrarios vs. usos mineros o urbanos), mas
no en conictos entre regantes.
El problema ms frecuente que se presenta entre los regantes es el robo de
agua. Generalmente se produce en los turnos de noche y en pequea escala de
tal modo que el regante no puede darse cuenta de la disminucin del caudal que
maneja. Este problema obliga a ocupar ms personas en el riego que las tcni-
camente necesarias. Una debe controlar la bocatoma principal, otra desplazarse
a lo largo del canal para detectar fugas o robos, y l o los regantes encargarse de
manejar el agua dentro del terreno irrigado.
Adems de los regantes, la cuenca del Achamayo registra otros usuarios im-
portantes. El primero es el sector urbano pues la provincia de Concepcin tiene
diversas localidades como la propia capital con 15.000 habitantes y Matahuasi
con 8.000. En general, el campo se est urbanizando y eso genera una demanda
creciente de agua potable y servicios de saneamiento. El segundo es la piscigranja
Los Andes, de propiedad privada, y el tercero es la Central Hidroelctrica de In-
genio. Esta no tiene conictos con los regantes de la parte baja del valle pues sus
sistemas de riego se inician despus del lugar en el que devuelve las aguas al ro,
pero es evidente que ha contribuido a desecar la parte alta de la cuenca. Finalmente,
las agencias estatales, ONGs, el Arzobispado de Huancayo a travs de Critas y
las empresas agroexportadoras tienen una presencia limitada pero inuyente en
la cuenca. El Estado no desarrolla actividades de envergadura en la zona pero los
regantes s han obtenido el apoyo de Critas para mejorar sus canales y participar
en el reciente boom de la alcachofa como producto de exportacin.
4. Conictos por el agua en la cuenca del ro Achamayo
El agua siempre ha sido y ser fuente de conictos. Uno de los conictos ms
importantes en esta cuenca es el que se suscita entre los regantes (en especial, los
del canal Quichuay-Santa Rosa-Huanchar y Huayhuasca) y la Piscifactora Los
Andes. La empresa est empleando una mayor dotacin que la asignada por la
autoridad de aguas porque la exportacin de trucha est en aumento y por eso ha
construido ms pozas que las que le fueron autorizadas. El Ministerio de Agricul-
tura ha mediado en el conicto pero con xito relativo pues en poca de estiaje
la empresa y los regantes se enfrascan en una sigilosa pero constante batalla por
capturar ms agua del Achamayo. Los regantes reclaman ante esta apropiacin del
recurso y se enfrentan constantemente a los empleados de la piscigranja. Aqu, la
rusticidad de las compuertas y la falta de medidores volumtricos contribuyen a
119
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
exacerbar el conicto que se agrava en la poca de estiaje. En teora, la piscigranja
no debera tener este tipo de conictos pues tiene su licencia de uso de agua al
da, pero los regantes apelan a sus derechos ancestrales y a la fortaleza de su
organizacin local para presionar a la piscigranja y evitar que prime el derecho
reconocido por el Estado.
Por su parte, la introduccin del cultivo de la alcachofa contribuye a inten-
sicar la disputa por las dotaciones de agua. Se trata de un cultivo comercial
alternativo al de la papa debido a los bajsimos precios que esta tiene. El problema
es que la alcachofa demanda ms agua que otros cultivos y eso incrementa las
fricciones entre los regantes de un mismo canal, entre los regantes de diferentes
canales y entre los agricultores y la piscigranja Los Andes. Otros productos de riego
intensivo como la alfalfa y el maz tambin generan competencia por el agua. Si
bien las empresas agroexportadoras de alcachofa no participan directamente en
el conicto por el agua pues no producen sino compran a los pequeos produc-
tores, s presionan sobre el recurso pues los alcachoferos aumentan la frecuencia
de sus turnos y los volmenes que emplean. Como me dijo un ingeniero de estas
empresas, la alcachofa es una bomba de agua.
En general, la presin que genera la agroexportacin sobre el agua no ha sido
debidamente evaluada ni controlada y en este caso es evidente que la expansin del
cultivo producir tensiones en la organizacin local, afectar la distribucin de los
turnos, y la proporcin de los volmenes asignados a las tierras convertidas al nuevo
cultivo. Si bien la ley de aguas seala que la escasez deber ser enfrentada asignando
el recurso con criterios de eciencia y equidad, segn los Planes de Cultivo y Riego
(PCR) aprobados por la autoridad agraria, estas nociones acabarn sesgadas por la
nueva lgica comercial que privilegia los productos de exportacin frente a los de
panllevar. Dicho sea de paso, en la actualidad la Administracin Tcnica del Distrito
de Riego Mantaro no planica la distribucin del recurso en funcin de los PCRs
porque stos, sencillamente, no se formulan, presentan ni exigen.
De manera concurrente, el aumento de la poblacin urbana de la provincia
de Concepcin, y la creciente demanda de agua de una ciudad como Huancayo
(con, aproximadamente, 450,000 habitantes) estn generando una fuerte presin
sobre los recursos hdricos de la cuenca. Uno de los proyectos para aliviar la escasez
de agua en Huancayo, por ejemplo, contempla tomar el agua de las lagunas de
las partes altas de la cuenca y derivarla a la ciudad. Adems, se han presentado
conictos entre las propias localidades de la cuenca (e.g., Matahuasi-Quichuay,
Santa Rosa de Ocopa-San Antonio). Algunas han obtenido licencias de uso
para sus sistemas de agua potable, pero han enfrentado la frrea oposicin de
los usuarios tradicionales de esas fuentes y no las pueden utilizar. Por lo general,
en estos conictos las partes proceden a negociar compensaciones directas en
120
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
lugar de atenerse a las directivas de la Administracin Tcnica del Distrito de
Riego. Aunque la ley indique que todas las aguas son de propiedad del Estado,
es interesante anotar que los usuarios asumen que las fuentes de agua ubicadas
dentro de sus tierras les pertenecen y cualquier uso de estas debe ser autorizado
por ellos. La burocracia local expresa su frustracin ante esta concepcin socio-
territorial, pero esta se encuentra tan difundida que ha decidido participar en las
negociaciones y acuerdos entre los pueblos y distritos de la regin.
Conviene resaltar que el Estado y los regantes tambin se enfrentan por la
denicin de la unidad de medida aplicable al uso del agua. Mientras la Adminis-
tracin Tcnica (espordicamente secundada por la Junta de Usuarios) pretende
instaurar el control volumtrico que manda la Ley General de Aguas y la visin
moderna de la gestin del recurso, los regantes se oponen consistentemente a esta
medida. Ya han destruido algunos medidores pues arman que lo ms justo es
que se mida por tiempo de riego y no por volumen (por ejemplo, 3 horas para
regar 1 hectrea). Adems, sustentan su argumento en que el agua es un recurso
natural y que la infraestructura de riego fue hecha por nuestros abuelos y ni
la Junta de Usuarios ni el Ministerio de Agricultura nunca han puesto un solo
sol para construirla. Es interesante anotar que los agricultores, en especial los
del canal de Santa Rosa de Ocopa, son los primeros en exigir que s se aplique el
control volumtrico a la Piscifactora Los Andes para impedir que use ms agua
que la asignada en su licencia de uso, pero se oponen rotundamente a que la
Administracin Tcnica les aplique ese control.
Adems, el Estado y los usuarios de agua tienen visiones divergentes sobre el
pago de la tarifa y el canon de agua. En teora, el canon se paga al Estado para
reconocer que el agua es un recurso natural patrimonio de la Nacin y que el Es-
tado la administra soberanamente. La tarifa es el pago por la dotacin efectiva de
agua que el usuario solicita. En la actualidad, tanto la Junta de Usuarios como la
Administracin Tcnica estn presionando a los regantes para que se pongan al da
en sus pagos. Los regantes se han resistido sistemticamente a pagar canon y tarifa,
con atrasos que datan de 1992 1999 segn los casos, por una serie de razones. La
primera es que no reconocen esas prerrogativas al Estado; la segunda es que el dinero
recaudado por ambos conceptos no ha servido para mejorar su infraestructura, tal
como manda la ley; y la tercera es que el propio Comit de Regantes cobra una
tarifa local a los regantes que obtienen sus turnos de riego para nanciar sus obras,
contratar a los vigilantes que evitan que otros comits les roben el agua y pagar a
los tomeros por el reparto de agua que realizan semanalmente.
En este punto se puede detectar un conicto fundamental, no solo legal sino
eminentemente cultural, sobre la legitimidad del Estado para cobrar por el agua
e imponer una organizacin supra-local y una forma de control volumtrico del
121
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
recurso. Mientras la Ley General de Aguas sostiene que todas las aguas son de
propiedad del Estado, los regantes del Achamayo arman que el agua es un recurso
natural sujeto al control local. Adems, refuerzan su argumento recurriendo a la
memoria colectiva de los trabajos hidrulicos realizados por sus antepasados sin
el apoyo estatal. Como se puede apreciar en la siguiente cita, la armacin de los
derechos histricos y la oposicin a la injerencia estatal es muy marcada:
Cunto tiempo se ha defendido este canal porque este canal lo han preparado
antes los caciques, los Sarapura y los Bendez. Estos caciques de cundo sern!,
sern de 1800, de 1700. Ellos lo han construido con toda la comunidad de
Huanchar, de ms all de Huayhuasca, de todos esos sitios. Cuando ya comen-
zaron a [formar la Junta de Usuarios] del Mantaro, han querido inscribirnos
pero nosotros, nuestros mayores no han aceptado porque este canal es propio
del pueblo, es ancestral! [...] es antiqusimo, en nada ha colaborado ac el
Estado, nada, nada. Ahora recin el Estado estn haciendo inscribir para pagar
el canon del agua, todas esas cosas. Pero ahora la gente moderna prcticamente
est accediendo a eso, no, los antepasados no han querido, decan uds. me
matan, no aceptamos eso que nos inscriban. Este es un canal antiqusimo,
se mantiene hasta ahora puras faenas, pura faena, aqu no colabora un solo
cntimo el Estado, nada, absolutamente lo que es nada, ni con apoyo tcnico,
todo al champ
9
noms [lo hacemos]
10
.
Cualquier intento por transformar al agua en un bien econmico, como lo
pretenden las reformas neoliberales impulsadas por los organismos internacionales,
se estrellar contra esta concepcin local sobre el recurso. Es ms, los regantes de
la cuenca expresan un marcado inters en que la situacin de anomia e ingo-
bernabilidad del agua eptetos empleados por los reformistas neoliberales se
mantenga porque benecia a ricos y pobres. Ambas clases de regantes abonan
una cantidad reducida por usar el agua, el sistema de control del volumen que
usan es muy exible y cada uno emplea sus recursos o sus redes sociales para
mantener sus derechos de agua.
Finalmente, cabe mencionar el marcado contrapunto entre los pequeos
agricultores del valle y la comunidad campesina de Santa Rosa de Ocopa, creada
a raz de la expropiacin de las tierras del famoso convento franciscano en los aos
1970. Se trata de una comunidad terrateniente en medio de un mar de mini
y micro fundistas. La comunidad posee las mejores y ms extensas tierras (unas
15 Ha. en el piso de valle y otras 150 Ha. en tierras de secano y bosques). Estas
9
Improvisadamente.
10
Extracto de entrevista a don Pedro Marav Aguilar, regante que se diriga a participar en la faena
de limpieza de la bocatoma del canal Quichuay-Santa Rosa de Ocopa-Huanchar (17/8/2002).
122
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
extensiones contrastan marcadamente con las que tienen las familias de Santa
Rosa: a veces no pasan de 300 m y lo usual es que posean media hectrea o me-
nos. Es ms, mientras hay unas 150 familias mini y micro fundistas, las familias
comuneras no llegan a 30 y, lo que es peor para los santarrosinos, los comuneros
ni siquiera trabajan directamente la tierra pues recurren al arrendamiento de las
parcelas comunales o a los contratos al partir para sembrarlas. Las pocas tierras
que la comunidad no alquila o entrega al partir son empleadas por los propios
comuneros para sembrar pastos, pero ni siquiera en este caso trabajan colectiva-
mente pues cada familia siembra y cosecha su propia extensin.
Otro hecho que resiente a los santarrosinos es que los pocos proyectos que
el Estado y las ONG ejecutan en la zona tienen como objetivo privilegiado a la
comunidad campesina. Algunos mini y microfundistas han tratado de incorporarse
a la comunidad para disfrutar de sus benecios, pero han sido sistemticamente
rechazados, aun en contra de la propia ley de comunidades campesinas. El Comit
de Regantes ha reaccionado recortando el turno de riego de la comunidad, que
de 40 horas a la semana ha pasado a 18 horas en un da, pero esas medidas de
presin no son sucientes para forzar un cambio en la inequitativa distribucin
de la tierra en el valle. Este caso es muy grco y revela las consecuencias impre-
vistas que el derecho estatal puede generar en determinados contextos locales.
Nadie puede discutir las buenas intenciones de la legislacin tuitiva comunal ni
de la reforma agraria velasquista, pero la concrecin histrica de esas normas, en
este valle especco, nos invita a reexionar sobre la vida social del derecho y el
sentido que adquieren los discursos legales (i.e., la comunidad campesina) en
las prcticas y reproduccin de una sociedad local.
Como he tratado de resaltar a travs de estos ejemplos, la gestin del agua
en una cuenca como la del ro Achamayo adquiere contornos signicativamente
diferentes a los prescritos por la ley ocial. Ello se produce no solo por la crisis
del derecho estatal sino tambin por la fortaleza de la dinmica local, por las par-
ticularidades de las organizaciones de regantes y por la vigencia de concepciones
alternativas a las que plantea el derecho de aguas ocial. La performatividad y
creatividad de la normatividad local le permite procesar y mediar la inuencia
de la ley ocial. El mundo al revs!, exclamara cualquier letrado formado
bajo los cnones prescriptivos de la educacin legal formal. Lo que est al revs,
en todo caso, es esa percepcin que ignora la vida social del derecho estatal y le
atribuye una vigencia impoluta e incuestionable. De lo que se trata, ms bien,
es de comprender el fenmeno de la regulacin social desde un punto de vista
ms enriquecedor.
123
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
5. Antropologa y derecho
Frente al confuso y contradictorio panorama normativo que presentan las cuencas
y en las regiones andinas y amaznicas, se podra pensar que la gestin del agua y
de los recursos naturales en general se encuentra en un Estado de anomia. Si bien
es cierto que en muchas cuencas y regiones las actuales asimetras en las relacio-
nes de poder han desbordado los marcos regulatorios o la economa moral que
impona lmites a las inequidades en la distribucin de los recursos, los avances
de la Antropologa del Derecho revelan un aspecto generalmente olvidado por las
autoridades y los estudios tradicionales: la vigencia social de la pluralidad legal.
Una concepcin alternativa a la tradicional ecuacin Estado=derecho y una
perspectiva antropolgica del fenmeno regulatorio nos llevan a la conclusin
de que la debilidad estatal o la resignicacin de sus comandos normativos no
conduce a la anomia sino a la multiplicidad de regmenes normativos.
Para enfrentar esta pluralidad se han propuesto algunas opciones que oscilan
entre la incorporacin y el reconocimiento (Hoekema 2006). Si la primera es
una forma de asimilar y someter el ordenamiento local, indgena o campesino a
los moldes estatales, la segunda abre la posibilidad de respetar las formulaciones
normativas locales y armar su autonoma. Puede el derecho moderno, con
su obsesin clasicatoria y prescriptiva, elaborar marcos normativos propicios
para la gestin adecuada de la pluralidad legal y de la tensin estructural entre la
autonoma local y la ley nacional?
Las rigideces conceptuales e institucionales que hoy lo caracterizan nos hacen
pensar que no podra hacerlo. Se necesitara un cambio paradigmtico en la propia
concepcin y prctica del derecho para apartarse de su aspiracin generalizante
(nomottica; Geertz 1983) y adoptar una perspectiva pluralista, democrtica y
contextualizada. Se necesitara, tambin, de un cambio en la escala normativa y en
la accin poltica pues la multiplicidad de contextos locales no se puede concebir
ni manejar empleando una sola medida (Santos 1995).
En cualquier caso, lo importante es resaltar la lucha cotidiana, tanto material
como simblica, que libran los movimientos y las organizaciones indgenas y cam-
pesinos para defender sus derechos de agua y el manejo de sus recursos naturales.
La creciente competencia por los recursos naturales propiciada por la demanda
urbana, las polticas de fomento a las inversiones en actividades extractivas y el
uso irresponsable del agua y los recursos naturales, as como los desequilibrios
demogrcos y productivos que hemos generado, producen una enorme presin
sobre los sistemas de gestin local de los recursos naturales.
Naturalmente que los sistemas legales nacionales o locales no operan al margen
de los campos gravitacionales de la economa, la cultura, la poltica o la historia.
124
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La performatividad de la doctrina de los derechos reservados de agua consagrada
en el sistema norteamericano para tutelar los derechos indgenas depende,
por ejemplo, de un complejo proceso de decisiones judiciales atravesadas por
consideraciones econmicas e ideolgicas (Getches 2006). Ms all del rigor
doctrinario y de la justicia que expresa, esta doctrina colisiona con los derechos
e intereses de otros usuarios de agua y acaba mediatizada por la inuencia de
factores extra-jurdicos. De igual manera, el reconocimiento y performativi-
dad de los derechos humanos o de los derechos indgenas y campesinos en los
regmenes legales latinoamericanos adquieren diversos signos y propsitos, no
necesariamente reivindicativos o contrahegemnicos.
En este aspecto, las reformas estructurales de los Estados latinoamericanos en
los aos noventa fueron una oportunidad desperdiciada. En lugar de plantear un
multiculturalismo transformativo que hubiese implicado un nuevo tratamiento
de los derechos locales, indgenas o campesinos (e.g., reconocimiento, redistri-
bucin, autonoma), las reformas estuvieron signadas por un neoliberalismo que
adopt las banderas del multiculturalismo pero nicamente para administrar la
diferencia en funcin de las necesidades de la economa de mercado. Por eso, las
polticas estatales de reconocimiento de los derechos y gestin locales, indgenas
y campesinos adquirieron un signo disciplinario y normalizador, funcional a
las necesidades del proyecto neoliberal, pero incompatibles con las polticas rei-
vindicativas de identidad y recursos que plantearon los movimientos regionales,
campesinos e indgenas.
La pandemia neoliberal, en efecto, trat de reducir la problemtica de la
gestin del agua y los recursos naturales, a la lgica del costo/benecio y la maxi-
mizacin de utilidades. Present sus pretensiones en un lenguaje economicista y
tecnocrtico, tpico de los proyectos de modernizacin liberal, y bajo un halo de
inevitabilidad
11
y necesidad histrica. Era preciso liquidar, aunque tuviese que ser
de manera no tan amigable, formas sociales, perspectivas culturales y modos de
produccin inecientes. Ese era el precio que se deba pagar para instaurar el
reino de la eciencia homogenizadora y liberar a los otros de las pesadas cadenas
de la tradicin y el colectivismo en el manejo de sus recursos. La implantacin
del homo economicus no solo implicaba profundos cambios en la esfera de la
produccin. Era, ante todo, un gran proyecto cultural auspiciado por los Estados
andinos, la cooperacin internacional y los agentes de desarrollo interesados en
la transformacin compulsiva de los Andes y la Amazona.
11
Bodley 1999 [1983] ofrece una rotunda crtica a las polticas del Banco Mundial que asumen
e inducen el desarrollo inevitable de los pueblos indgenas y tribales a imagen y semejanza de los
patrones de desarrollo occidental.
125
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
Los reformadores neoliberales centraron el debate en la economa poltica
del agua y los recursos naturales y soslayaron la discusin sobre la implicancia
poltica de los diversos signicados que las sociedades atribuyen a esos recursos
(Boelens, Guevara Gil y Getches 2006). Al reducir su signicado al de un mero
bien econmico, minimizaron su valor social y cultural porque en su propia
cosmovisin materialista la economa es el eje privilegiado de comprensin de la
realidad social. Esta visin colisiona con el signicado cultural que el agua y los
recursos tienen en las sociedades andinas y amaznicas. En estas, el agua o cual-
quier otro bien no es un simple recurso natural. Tiene dimensiones trascendentales
en la estructuracin social e identidad colectiva de los pueblos y comunidades
indgenas (Gelles 2006). Por eso, los debates y leyes que no tomen en cuenta los
mltiples signicados del agua y otros recursos pueden tener resultados nefastos
en esos pueblos y comunidades y, de hecho, originan movimientos de oposicin
y resistencia.
Se hace necesario, entonces, reexionar sobre la pertenencia y la pertinencia
de las actuales leyes y polticas sobre los recursos naturales de los pases andinos.
Estas son dos grandes dimensiones del gran desencuentro entre el Estado y la
sociedad en Amrica Latina. A quin pertenecen las leyes y polticas ociales?
Son realmente pertinentes y aplicables a los contextos que pretenden regular?
El problema es que tanto la pertenencia como la pertinencia de los discursos
polticos y legales que elaboran los Estados para gestionar el agua y los recursos
naturales son cuestionadas por las sociedades latinoamericanas.
Tal como se plantea para la educacin, la tecnologa o los proyectos de de-
sarrollo, el derecho tambin debera responder a esas preguntas para refundar su
papel social. Eso llevara a la democratizacin, pluralizacin y contextualizacin
de sus propuestas regulatorias y de sus instituciones. Sera, tambin, una forma
de fomentar el dilogo Estado-sociedad, garantir la apropiacin y vigencia social
de las leyes y polticas ociales y, sobre todo, legitimar la pertinencia del derecho
en pases tan heterogneos como los andinos. Para emprender estas tareas, el
llamado del doctor de Trazegnies a introducir elementos antropolgicos, sociolgicos,
psicolgicos, econmicos, etc., en el seno del razonamiento jurdico mismo, en la crea-
cin e interpretacin de la ley (1977, 65), adquiere una importancia trascendental.
Es imperativo transitar del rigor lgico-formal, tan caro al jurista tradicional, al
pensamiento interdisciplinario con el n de transformar el horizonte conceptual,
poltico y normativo del derecho.
Adems, para imbuir de pertinencia y pertenencia a leyes y polticas, sera
necesario invertir el signo de los proyectos nacionales desarrollados por los Estados-
nacin andinos. Si en su trayecto histrico estos procuraron someter a los poderes
regionales y locales para lograr la centralizacin poltica y asimilar o integrar a las
126
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
sociedades locales, indgenas y campesinas que representaban al otro que deba
ser civilizado, ahora se trata de que los Estados andinos se nutran de la diferen-
cia, de la creatividad local y del vigor de las sociedades regionales. Para hacerlo
tendrn que asumir una estructura descentralizada y una nueva forma de pensar
el derecho y la poltica. Solo as se garantizar la gobernabilidad democrtica de
sociedades tan diversas como las nuestras. En esta nueva perspectiva, los dere-
chos locales, indgenas o campesinos, adquirirn un nuevo status. Dejarn de
ser ordenamientos que deben ser suprimidos o extirpados para instaurar el reino
del derecho moderno (i.e., sistemtico, general, abstracto). Su origen espurio
(popular, consuetudinario) los transformar, ms bien, en los cimientos necesarios
para elaborar un nuevo derecho, inimaginable bajo los cnones de las ciencias
jurdicas tradicionales.
Aqu es donde la antropologa del derecho alcanza relevancia analtica y
poltica. Primero para mejorar nuestra comprensin del propio derecho estatal
y de la diversidad de ordenamientos que regulan nuestra vida social y, segundo,
para cuestionar los fundamentos del orden actual y plantear alternativas basadas
en una mirada interdisciplinaria, abierta a conjugar la diversidad y nutrirse de la
diferencia (Guevara Gil, Boelens y Getches 2006).
6. Derecho y utopa
Precisamente por tratarse de una tarea que parece imposible, es necesario insistir
en el horizonte utpico del derecho y reivindicar a la justicia y los valores ticos
como las bases necesarias para transformarnos y transformar nuestras sociedades.
Tambin deberamos armar la vigencia conjunta de los derechos individuales y
colectivos, y de los derechos humanos en su integridad, con el n de lograr su
exigibilidad y concrecin social.
Ciertamente que derecho y utopa parecen trminos contradictorios e irrecon-
ciliables, pero precisamente por eso fueron materia de reexin de los pensadores
utpicos. Mientras para autores como Toms Moro (Utopa, 1516), el derecho,
naturalmente replanteado, jugaba un papel central en la organizacin de la nueva
comunidad poltica ideal, otros pensadores crean que el sistema legal deba ser
expulsado del nuevo paraso terrenal porque pasaba a ser una tcnica de control
social innecesaria. Lo que importa destacar es que como medio o como n, el
derecho apareca como una herramienta fundamental para lograr la sociedad
perfecta.
Es interesante recordar, por ejemplo, que la Capitulacin de Toledo de 1529,
la partida de nacimiento del descubrimiento y conquista del Per, prohibi el
paso de procuradores y letrados al Nuevo Mundo (Guevara Gil 1993). Lo hizo
127
Cairuio IV: Acua, oiiicuo \ oiviisioao
para evitar los muchos pleitos y debates que nuestra profesin fomentaba y
fomenta. Esta medida era una reaccin al febril pleitismo que haba inundado las
cortes reales de justicia, quebrado litigantes y enriquecido a los picapleitos de la
pennsula y de los nuevos territorios. Pero esta medida tambin era una expresin
de una de las corrientes del pensamiento utpico del Renacimiento europeo: crear
un nuevo mundo en donde la abundancia y la bondad permitieran vivir en un
Estado de gracia que hiciera innecesaria la existencia del derecho, la economa,
las instituciones sociales e inclusive la propia idea de justicia.
Naturalmente que la propia Corona, sus funcionarios coloniales y los seores
de Indias se encargaron de transformar al Nuevo Mundo en una realidad cada
vez ms alejada de cualquier planteamiento utpico. Pero la idea misma inspir
a movimientos milenaristas o revolucionarios y a misioneros ejemplares que
insistieron, cada uno a su modo, en la necesidad de concretar ideales y valores
contradictorios al orden vigente en ese perodo.
Siglos despus, la relacin entre el derecho y un Nuevo Mundo mantiene
toda su tensin. Es necesario reconocer, por ejemplo, el papel que han jugado
los juristas en la plasmacin de ideales que, aunque tmidamente, nos acercan
un poco ms a la realizacin de nuestra humanidad. Tambin es importante
reconocer el papel que ha jugado el derecho internacional en la formulacin de
los conceptos, normas y polticas que hoy tratamos de procesar y aplicar para
poner el derecho al servicio del desarrollo y de los derechos humanos (e.g., la
reciente elaboracin del derecho humano al agua). Pero, en mi opinin, ms
importante an es preguntarse sobre el destino del derecho y el impacto de la
tradicin utpica en su naturaleza.
El problema central es que el derecho contemporneo se funda en la violencia
y se alimenta de ella (ver Cover 1992; Rivera 2004). Es ms, se acepta que los
Estados la monopolicen y administren porque esta es, nalmente, la garanta del
orden social y legal. Para pensar un mundo y un derecho diferentes es necesario,
entonces, transformar esos cimientos. Rivera, por ejemplo, propone desarrollar un
nuevo fundamento, radicalmente diferente, para organizar nuestras sociedades:
quizs la clave est en el fomento de una nueva sensibilidad que tenga como
centro al otro o la otra, de modo que nos impida inigirle dao por ms
benecio que ese dao parezca comportar a esa divinidad secular que llama-
mos sociedad. [Esto signicara] el desarrollo de una verdadera aversin al
sufrimiento que se impone sobre otros (Rivera 2004, 14).
Ese nuevo fundamento implicara cambiar todo el edicio legal contempor-
neo. El derecho adquirira, de este modo, un nuevo signo y una nueva funcin,
radicalmente diferente, admirablemente utpica y bella:
128
Diviisioao \ coxiii;ioao iicai. Aiioxixacioxis a ia Axrioioioca i Hisroiia oii Diiicuo
En cuanto al Derecho, tendra que incorporar esa nueva sensibilidad en todas
sus instancias [...] Tendra que desvincularse de su propia violencia fundante
[...] Tendra que hacerse cada vez menos dependiente de la coaccin y des-
cansar ms en la persuasin. Tendra que hacerse cada vez menos norma que
se impone y cada vez ms valor que se abraza.
[] Quizs el Derecho tenga que parecerse ms al amor (Rivera 2004, 14).
Como se puede apreciar, se trata de un planteamiento muy simple pero
radical. Enfrenta las races mismas del problema de fundamentacin, utilidad y
aplicacin del derecho contemporneo y se nutre de la dimensin utpica del
amor pleno, puro y compartido, que es, nalmente, la motivacin libre y gratuita
que inspira a los hombres y mujeres de buena voluntad dedicados a la tarea de
la realizacin humana integral.
Terminar recordando un fragmento del discurso que Gabriel Garca Mrquez
pronunci cuando recibi el Premio Nbel en 1982. Creo que sintetiza magis-
tralmente la necesidad de aferrarse al horizonte utpico para pensar los problemas
que enfrentamos y para plantear soluciones con dimensiones realmente humanas.
Solo en ese momento el derecho dejar de ser un problema y se convertir en
una herramienta til para desarrollar una sociedad ms libre, justa y humana.
Para ello necesitamos crear
una nueva y arrasadora utopa de la vida, donde nadie pueda decidir por otros
hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la
felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien aos de soledad tengan por
n y para siempre una segunda oportunidad sobre la tierra.
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