El sentido del Derecho, de Manuel Atienza

DERECHO Y MORAL
De las normas a la moral
Conceptos normativos
Divisin entre normas regulativas y normas constitutivas A !artir de la nocin de norma regulativa, !or
e"em!lo, se !ueden introducir las de ilicitud y licitud "ur#dica$ il#citas son las acciones o!uestas a normas de
mandato %los !ermisos no dividen la conducta en l#cita o l#cita, !ues no se !ueden incum!lir$ si una
determinada accin est& !ermitida, entonces es l#cito tanto realizarla como de"ar de hacerlo'( a la nocin
de il#cito se vincula la de de)er %la realizacin de un il#cito im!lica el incum!limiento de un de)er', la de
sancin %se im!one a alguien una sancin !or ha)er realizado un il#cito, aun*ue no todos los actos il#citos
lleven a!are"ada una sancin', la de res!onsa)ilidad %res!onsa)le "ur#dicamente es el su"eto al *ue se
a!lica la sancin', etc +or otro lado, la nocin de norma constitutiva %o, m&s !recisamente, de norma *ue
con,iere !oder' es la clave !ara com!render el conce!to de validez$ un acto o una norma es v&lido%a' si se
ha realizado o se ha dictado de acuerdo con los re*uisitos esta)lecidos en la corres!ondiente norma *ue
con,iere !oder( y con la validez se vincula la nocin de nulidad o anula)ilidad$ como consecuencia del
incum!limiento de esos re*uisitos, no se !roduce, o no se !roduce del todo, el resultado !revisto en el
consecuente de la norma
Las normas regulativas llevan a las nociones caracter#sticas de la est&tica "ur#dica, esto es, del Derecho
considerado en estado de re!oso$ a las anteriores nociones !uede a-adirse el conce!to de laguna "ur#dica
%un caso no regulado !or ninguna norma', el de antinomia %un caso regulado !or m&s de una norma con
soluciones incom!ati)les' o el de sistema "ur#dico %en el sentido indicado en el ca!#tulo anterior' Mientras
*ue las normas constitutivas son la clave !ara com!render la din&mica "ur#dica, el Derecho visto como la
serie de actos mediante los cuales se !roduce, se inter!reta y se a!lica el !ro!io Derecho
+ero la visin normativa del Derecho lleva tam)i.n al tema de la moral Las normas "ur#dicas /o algunas
de ellas/ est&n res!aldadas con una sancin institucionalizada y de ti!o coactivo, lo *ue no ocurre con
las morales( adem&s, en la moral no !arece ha)er normas de ti!o constitutivo, o al menos, no con la
im!ortancia *ue tienen en el Derecho, y de ah# *ue suela decirse *ue los sistemas morales, a di,erencia de
los "ur#dicos, son est&ticos, en el sentido de *ue no contienen !rocedimientos %normas' relativos a la
creacin, a!licacin e inter!retacin de las mismas La regla de reconocimiento lleva a !lantearse el
!ro)lema de si el Derecho de)e o no ser o)edecido, cuya res!uesta %!ositiva o negativa' no !uede ser
m&s *ue moral Y una de las cuestiones es la de si la "uridicidad de las normas !uede determinarse
!rescindiendo de criterios morales %.sta es la tesis cl&sica del !ositivismo "ur#dico' o si, !or el contrario, se
necesita recurrir a criterios morales %D0or1in'
Relaciones entre el Derecho y la moral
E2isten grandes a,inidades terminolgicas y conce!tuales$ en uno y otro caso se ha)la de derechos y
de)eres, de licitud e ilicitud, de res!onsa)ilidad, de li)ertad, de igualdad Muchas de las normas "ur#dicas
coinciden en cuanto a su contenido con normas morales$ as# ocurre con una )uena !arte de las normas
constitucionales, de las *ue integran el Cdigo !enal o de las *ue enuncian los !rinci!ios )&sicos de la
legislacin civil Y el !ro!io Derecho !ositivo no de"a de incidir en la moral, en la moral social( cuando la
regulacin de una cuestin dis!utada %!or e"em!lo, el a)orto' su,re una modi,icacin legislativa %y,
siguiendo con el e"em!lo, ciertos ti!os de conductas a)ortivas *ue eran consideradas delitos !asan a ser
"ur#dicamente l#citas', eso in,luye en las o!iniones morales de la gente, de manera *ue aumenta el n3mero
de *uienes consideran moralmente l#citas esas conductas
4i del !lano o)"etivo de las normas !asamos al su)"etivo de los diversos o!eradores "ur#dicos, el resultado
es seme"ante Los "ueces tienen *ue en,rentarse con !ro)lemas morales, con !ro)lemas de conciencia, al
menos cada vez *ue tienen *ue a!licar normas *ue consideran in"ustas A veces se dice *ue el o,icio del
"uez /!or lo menos, en un Estado de Derecho/ es a!licar correctamente el Derecho democr&ticamente
esta)lecido y no !lantearse su "usticia o in"usticia, !ues esto 3ltimo corres!onder#a en e2clusiva al
legislador, a la asam)lea democr&ticamente elegida !ara ese menester +ero esto sigue siendo una
res!uesta moral y, !or cierto, discuti)le
Es una res!uesta moral, !or*ue en la conciencia del "uez de)e o!erar como razn 3ltima !ara su decisin
el hecho de *ue el legislador haya dictado una determinada norma, y no su !unto de vista !ersonal 4i las
razones morales son las razones 3ltimas *ue un su"eto tiene !ara decidir en una ,orma u otra una cuestin
!r&ctica, entonces la norma *ue dice *ue uno de)e actuar siem!re de acuerdo con el Derecho !ositivo es
una norma moral Y es discuti)le !or*ue seme"ante idea im!lica una claudicacin del !rinci!io de la
autonom#a de la moral %de *ue la moral no es algo *ue se nos im!one desde ,uera, sino las normas y
!rinci!ios *ue cada uno de nosotros ela)ora' Es, sin duda, razona)le *ue el origen democr&tico de las
normas "uegue como una !resuncin a ,avor de la moralidad, del car&cter moralmente "usti,icado, de las
mismas El "uez, !or razones morales, considere "usti,icado a!licar una norma *ue no coincide del todo
con sus !ro!ios criterios de moralidad %asegura valores morales )&sicos$ la !ro!ia e2istencia de un
sistema "ur#dico sin ir m&s le"os' Es m&s di,#cil de ace!tar *ue est. "usti,icado %moralmente' *ue un "uez %o
cual*uier individuo' de)a hacer algo *ue choca ,rontalmente contra su conciencia$ 5De)e !or e"em!lo un
"uez a!licar la !ena de muerte si es un a)olicionista convencido6
7am!oco es a"ena la moral al tra)a"o de los a)ogados 4i un a)ogado contri)uye a la realizacin de una
in"usticia, su res!onsa)ilidad moral no *ueda eliminada alegando sim!lemente *ue lo hizo en el e"ercicio
de su !ro,esin La a)ogac#a no cancela los !ro)lemas morales, sino *ue los modula de una determinada
,orma 4i antes, a !ro!sito de los "ueces, dec#amos *ue las razones morales son las razones 3ltimas a las
*ue acude *uien ha de resolver un !ro)lema !r&ctico, ahora !odr#amos a-adir *ue son tam)i.n razones
3nicas, en el sentido de *ue los !rinci!ios morales )&sicos son los mismos !ara todos aun*ue de ellos se
des!rendan reglas es!ec#,icas !ara cada !ro,esin o !ara cada es,era de actividad +ero a los a)ogados
se les a!lica sin duda la norma %moral' de *ue no todo lo *ue es t.cnicamente !osi)le es moralmente
correcto
4i se considera *ue el Derecho de un Estado democr&tico es leg#timo y, en consecuencia, *ue de)en
o)edecerse sus normas, es !or*ue se entiende *ue ese Derecho asegura valores morales$ una cierta
li)ertad, una cierta igualdad, una cierta "usticia La ley no se cum!le, o no se cum!le siem!re, sim!lemente
!or*ue sea la ley, sino !or*ue se entiende *ue es "usta Cuando se !erci)e su car&cter in"usto sur"an
movimientos sociales !ara aca)ar con esa situacin mediante v#as !ac#,icas de o!osicin al Derecho,
como ocurre con la llamada deso)ediencia civil( y otras veces con ,ormas violentas, como ocurre con las
revoluciones Con inde!endencia de *ue el uso de la violencia est. o no moralmente "usti,icado, es di,#cil
*ue alguien considere leg#timo acudir a esos medios si no es !ara lograr ,ines 3ltimos, esto es, ,ines a los
*ue atri)uye un car&cter moral
La tendencia a la se!aracin entre el Derecho y la moral es un rasgo caracter#stico del mundo moderno y
*ue, en !articular, sustraer del cam!o del Derecho las cuestiones *ue a,ectan a la vida !rivada de los
individuos y de"ar, !or tanto, *ue cada cual las decida de acuerdo con sus !ro!ias o!iniones morales es
toda una con*uista civilizatoria 8n sistema "ur#dico no de)er#a usarse como un instrumento mediante el
cual un sector social trata de im!oner al resto un !articular cdigo moral, !ero no lo es menos *ue ser#a
inconce)i)le un Derecho *ue no asegurara lo *ue suele denominarse un 9m#nimo .tico9 En nuestras
sociedades, el Derecho es una condicin !ara la moralidad, y )uena !rue)a de ello es *ue se necesita
tam)i.n del Derecho !ara asegurar y cuidar de *ue cada cual !ueda vivir li)remente de acuerdo con sus
o!ciones morales
Iusnaturalismo y positivismo jurdico
La separacin entre el Derecho y la moral
La mayor !arte de los autores !ositivistas no tendr#an la menor di,icultad en reconocer *ue son ideas
morales o de "usticia las *ue determinan muchas veces la a!aricin de las normas "ur#dicas o las *ue
llevan a un "uez a tomar una u otra decisin 7am!oco !arecen tener inconveniente en ace!tar *ue si el
Derecho no res!eta un 9m#nimo .tico9, si sus normas se a!artan dr&sticamente de ciertos !rinci!ios y
normas morales de car&cter muy )&sico ace!tadas socialmente, entonces resulta sumamente im!ro)a)le
*ue ese sistema "ur#dico !ueda !erdurar Y al menos algunos de ellos !odr#an suscri)ir todo lo dicho en el
anterior a!artado sin considerar *ue tuvieran !or ello *ue modi,icar en nada su conce!cin del Derecho
5Cmo es eso !osi)le6 La res!uesta *ue !ro)a)lemente nos dieran es *ue lo *ue ellos !retenden
de,ender no es una tesis em!#rica so)re las relaciones entre el Derecho y la moral, sino una tesis
conce!tual y *uiz&s tam)i.n una tesis !r&ctica
La tesis conce!tual se re,iere a la !osi)ilidad de identi,icar un sistema "ur#dico, de cali,icar una realidad
como "ur#dica, sin necesidad de recurrir a criterios de "usticia Esa !osi)ilidad es la *ue tradicionalmente
han negado los autores iusnaturalistas, recurriendo !ara ello a argumentos de diverso ti!o
Agust#n de Hi!ona$ el caso del !irata *ue es hecho !risionero !or Ale"andro Magno, y, ,rente a los
re!roches *ue le dirige .ste !or tener atemorizados los mares, le re!lica as#$ 9!or*ue yo e"ecuto mis
!irater#as con un !e*ue-o )a"el me llaman ladrn, y a ti !or*ue las haces con ,ormida)les e".rcitos, te
llaman rey9 Agust#n o!one la necesidad de considerar tam)i.n su "usticia o in"usticia +ues en otro caso$
9si de los go)iernos *uitamos la "usticia, 5en *u. se convierten sino en )andas de ladrones a gran
escala69 O sea, y.ndose a e"em!los m&s actuales, si !rescindimos com!letamente de toda re,erencia a la
"usticia, 5ha)r#a *ue decir *ue el 9im!uesto revolucionario9 de un gru!o terrorista su!one una o)ligacin
%de !agarlo' de ti!o "ur#dico, al igual *ue el 9canon de !roteccin9 de ciertas organizaciones ma,iosas6
El Derecho !uede ser in"usto$ :a e2istencia del Derecho /escri)i a comienzos del 2i2 Austin/ es una
cosa, su "usticia o in"usticia, otra;
Ca!itulo <$
DERECHO, =847:C:A Y DERECHO4 H8MA>O4
El concepto de justicia
La res!uesta o)via a la !regunta de cmo de)e ser el Derecho consiste en a,irmar *ue .ste de)e ser
"usto La "usticia viene a ser como el valor "ur#dico !or antonomasia( si se *uiere, una a!licacin de la
moral al cam!o del Derecho >o es el 3nico valor "ur#dico, !ero !uede considerarse como un valor de
totalidad, de manera *ue a,irmar *ue un determinado Derecho es "usto viene a ser una ,orma sint.tica de
decir *ue satis,ace una serie de valores como la igualdad, la li)ertad y la seguridad
Justicia e igualdad
Aristteles ,ue un de,ensor de la esclavitud %seg3n .l, ha)#a hom)res *ue eran esclavos !or naturaleza',
!ero identi,ica)a la "usticia con la igualdad A .l se de)e una distincin entre justicia distributiva y
justicia conmutativa, y *ue se )asa en dos maneras distintas de entender la igualdad$ como !ro!orcin
geom.trica y como !ro!orcin aritm.tica La "usticia *ue tiene lugar en la distri)ucin de los honores y de
las dem&s cosas *ue el Estado !uede dividir entre los ciudadanos, teniendo en cuenta el m.rito, el valor, el
rango, etc.tera %de manera *ue el trato entre uno y otro de esos ciudadanos !uede ser igual o desigual',
es la justicia distributiva Mientras *ue la "usticia a trav.s de la cual se da a cada uno en igual medida la
llama Aristteles "usticia sinalagm&tica, y la tradicin escol&stica medieval conmutativa Esta 3ltima !uede
dividirse, a su vez, en voluntaria e involuntaria, seg3n se a!li*ue a relaciones *ue derivan de contratos
%igualdad o e*uivalencia, !or e"em!lo, entre lo *ue se da y lo *ue se reci)e' o a relaciones *ue sean
!roducto de actos il#citos %e*uivalencia o !ro!orcin entre el delito y la !ena'
Hasta la .!oca moderna, y hasta las revoluciones americana y ,rancesa, la idea de igualdad no !uede
se!ararse del conte2to de un mundo organizado estamentalmente Es una igualdad relativa a las
desigualdades de las !osiciones sociales *ue ocu!an los su"etos El origen de la idea de igualdad en el
sentido *ue hoy le atri)uimos, !roviene del Renacimiento y se vincula con tres acontecimientos 8no es el
surgimiento de las nuevas ciencias experimentales /como la astronom#a y la ,#sica/ *ue niegan la
su!erioridad del es!#ritu so)re la materia y ela)oran leyes v&lidas !ara los ,enmenos terrestres y
celestes, los cuales resultan de esta manera 9nivelados9 Otro es la reorma protestante( Lutero niega las
di,erencias entre la autoridad eclesi&stica y los seglares Y el tercero es la aparicin de la burguesa y del
modo de !roduccin )urgu.s o ca!italista *ue e2ige la igualacin de los individuos, aun*ue slo sea en un
!lano ,ormal y a)stracto
La igualdad !uede considerarse como un ti!o de relacin *ue se da entre dos o m&s seres a !ro!sito de
una o de varias circunstancias Es im!ortante distinguir entre$ la igualdad de caracter#sticas y la igualdad
de trato La !rimera hace re,erencia a una cuestin de hecho$ A y ? son iguales si com!arten una serie de
caracter#sticas$ 2, y, z 4e trata de un conce!to relacional, !uesto *ue la igualdad entre dos o m&s seres
%!ersonas o cosas' de!ende de las caracter#sticas en *ue )asemos la com!aracin +or e", el enunciado
9todos los hom)res son iguales9 carecer#a de sentido si se inter!retara de manera a)soluta, !ues siem!re
ha)r& alg3n as!ecto en el *ue dos hom)res di,ieran entre s#( mientras *ue, inter!retado de manera
relativa, lo *ue e2!resa es *ue las caracter#sticas comunes de los hom)res son m&s numerosas *ue las
divergentes La igualdad de trato, !or el contrario, es una nocin normativa$ signi,ica *ue dos seres %A y ?'
de)en ser tratados %!or e", !or el Derecho' de la misma manera, siem!re o en determinadas
circunstancias
Am)os sentidos de igualdad son conce!tualmente inde!endientes$ es !osi)le *ue dos seres de)an ser
tratados igual, aun*ue, de hecho, sean di,erentes( o a la inversa E2iste cierta cone2in entre la igualdad
de trato y la igualdad de caracter#sticas$ son iguales con res!ecto a determinadas caracter#sticas
consideradas esenciales
4eg3n +erelman, desde un !unto de vista ,ormal, la "usticia consiste en 9tratar igual a los seres
!ertenecientes a la misma categor#a9 +ero esta regla de)e ir acom!a-ada de alg3n criterio material *ue
!ermita esta)lecer cu&ndo dos seres !ertenecen a la misma categor#a y, en consecuencia, cu&ndo de)en
ser tratados de igual manera La res!uesta la encontramos en una serie de criterios, cada uno de los
cuales de,ine un ti!o de sociedad o de ideolog#a +or e", 9a cada uno lo mismo9, %sociedad anar*uista
e2trema'( 9a cada uno seg3n lo atri)uido !or la ley9, %sociedad conservadora'( 9a cada uno seg3n su
rango9, %una sociedad de ti!o esclavista o estamental'( 9a cada uno seg3n sus m.ritos o su ca!acidad9,
%sociedades ca!italistas )asadas en la li)re com!etencia econmica'( 9a cada uno seg3n su tra)a"o9,
%sociedad socialista'( y 9a cada uno seg3n sus necesidades9, %sociedades comunistas' Otra distincin
im!ortante, interna tam)i.n a la "usticia distri)utiva, se re,iere a dos ,ormas de entender lo *ue signi,ica
distri)uir algo igualitariamente +ues, en e,ecto, una cosa es esta)lecer una regla igualitaria en cuanto al
!roceso o a la ,orma de distri)uir( y otra cosa es *ue esa regla !roduzca de hecho un resultado igualitario
El esta)lecimiento, !or e"em!lo, de una tasa igual !ara todos es un e"em!lo de regla igualitaria en cuanto
al !roceso de la distri)ucin *ue, sin em)argo, !roduce resultados desigualitarios, !uesto *ue el !unto de
!artida de los individuos es distinto y una misma cantidad de dinero !uede resultar insigni,icante !ara
algunos y enormemente gravosa !ara otros
En las constituciones de los sistemas "ur#dicos desarrollados suelen encontrarse tres nociones de igualdad
*ue constituyen valores )&sicos de nuestras sociedades$ la igualdad poltica! la igualdad ante la ley y la
igualdad en la ley o a trav"s de la ley
La igualdad poltica se re,iere )&sicamente al re!arto o a la distri)ucin del !oder !ol#tico en una
sociedad y !uede entenderse de dos ,ormas distintas 4e trata, en realidad, de una a!licacin de la
anterior distincin a !ro!sito de la igualdad en la distri)ucin$ !ues una cosa es *ue e2ista igualdad en
los !rocesos !ara elegir a *uienes hayan de detentar el !oder %igualdad tanto !ara elegir como !ara ser
elegido', y otra *ue el !oder !ol#tico est. re!artido !or igual, *ue se !roduzca una igualdad en cuanto al
resultado El su,ragio universal es o)viamente un e"em!lo de regla igualitaria desde el !unto de vista del
!rocedimiento Es cierto *ue la utilizacin de reglas *ue no son igualitarias desde el !unto de vista del
!roceso de la distri)ucin !roduce resultados a3n m&s desigualitarios
8n as!ecto im!ortante de la igualdad !ol#tica se re,iere a la igualdad !ara !artici!ar en la !roduccin de
las normas "ur#dicas, de las leyes( !or eso !uede considerarse a la ley %a la ley de origen democr&tico'
como e2!resin de la voluntad general +ero ese sentido de igualdad es distinto de la igualdad ante la
ley Esta 3ltima nocin e2!resa la e2igencia de *ue la ley no trate de manera di,erente a *uienes viven
)a"o un mismo sistema "ur#dico, lo cual su!one *ue las normas "ur#dicas de)en, al menos en !rinci!io, ser
generales y a!licarse de manera no ar)itraria, de manera *ue los casos iguales se resuelvan de la misma
,orma Adem&s de esta e2igencia de ti!o ,ormal %*ue las normas sean generales y *ue se a!li*uen de
manera correcta', el !rinci!io de igualdad ante la ley su!one tam)i.n un l#mite de car&cter material, !ues
!rohi)e *ue se !ueda discriminar %o tratar en ,orma desigual' !or circunstancias como el se2o, la raza o la
religin En de,initiva, el !rinci!io de igualdad ante la ley %o, dicho en t.rminos negativos, el de no
discriminacin' no su!one *ue todos de)an ser tratados en cual*uier circunstancia del mismo modo, sino
*ue hay ciertas caracter#sticas *ue en !rinci!io no !ueden utilizarse !ara esta)lecer di,erencias de trato
entre la gente Cuando se ha)la de igualdad #en# la ley o de *ue la igualdad de)e ser 9real y e,ectiva9 se
est& a!untando a una nocin de igualdad distinta a las dos anteriores Las leyes %el Derecho' de)en estar
dise-adas de manera *ue su a!licacin !roduzca resultados igualitarios en cuanto a las condiciones de
vida de los ciudadanos Esa nocin o ese !rinci!io lleva en ocasiones a "usti,icar medidas *ue !ueden
su!oner ir en contra del !rinci!io de igualdad de trato a)stractamente considerado y, en el ,ondo, en contra
de la igualdad ante la ley Esto es lo *ue ocurre en los su!uestos de la llamada 9discriminacin inversa9 en
los *ue un individuo !erteneciente a una determinada categor#a *ue se considera socialmente relegada
%una mu"er, una !ersona de raza negra' es tratado me"or *ue otro individuo *ue no !ertenezca al gru!o
des,avorecido
Justicia y libertad
La nocin de li)ertad es com!le"a 4u signi,icado actual !roviene del mundo moderno Durante la
Antig@edad y la Edad Media, el hom)re li)re es el no esclavo o no siervo, es decir, la li)ertad de,ine un
cierto estatus social, no la condicin de hom)re Con el 9tr&nsito a la modernidad9 se !roduce una serie de
hechos !aralelos a la igualdad$ el uncionamiento del mercado e2ige no slo igualdad, sino tam)i.n
li)ertad !ara contratar, !ara des!lazarse de un sitio a otro, etc.tera( el desarrollo de la ciencia slo es
!osi)le en un clima de am!lias !osi)ilidades !ara la li)ertad de e2!resin y !ara la cr#tica de las ideas
heredadas( y uno de los !untos centrales de la nueva teologa luterana es la li)re inter!retacin de las
Escrituras
+ueden encontrarse dos o tres nociones di,erentes %!ero no totalmente desconectadas entre s#' de
li)ertad 8na es la li)ertad como ,acultad de hacer o no hacer determinadas acciones sin ser o)staculizado
!or los dem&s 4e ha)la entonces de libertad negativa, !ues la o)ligacin de los no titulares de la
li)ertad, incluido el Estado, consiste en no hacer, en no intervenir en ciertas es,eras de actuacin de los
individuos %o de los gru!os' El Estado slo de)er& intervenir, e2ce!cionalmente, !ara re!rimir
com!ortamientos de otros miem)ros de la sociedad *ue vayan contra el e"ercicio de tales li)ertades, y
viene a cum!lir as# una do)le ,uncin$ garantiste con res!ecto a los titulares de las li)ertades, y re!resiva
en relacin con a*uellos *ue !udieran !retender im!edir tal e"ercicio La li)ertad religiosa, la li)ertad de
e2!resin, de reunin, de mani,estacin, etc, son e"em!los de li)ertades negativas
Esa nocin de li)ertad res!onde a una conce!cin 9li)eral9 *ue se )asa en la idea de *ue los hom)res son
li)res en cuanto no est&n sometidos a normas$ cuantas menos sean las normas "ur#dicas, m&s numerosas
y m&s am!lias ser&n las es,eras en las *ue el individuo goce de li)ertad
4e !uede !ensar *ue li)re no es *uien no se ve coaccionado !or los dem&s en su actuacin, sino *uien no
tiene *ue o)edecer otras normas *ue las *ue .l mismo se ha im!uesto 4e trata ahora de una nocin
poltica de libertad *ue im!lica /en el conte2to del Estado re!resentativo moderno/ el !oder !ara
!artici!ar en la designacin y en el eventual control de los go)ernantes y en la ela)oracin de las leyes 4e
suele decir *ue .sta es una conce!cin democr&tica y !ositiva de la li)ertad *ue hace hinca!i., no en la
idea de a)stencin, sino en la de !artici!acin En ,in, hay una tercera nocin de li)ertad, la libertad
material o real, seg3n la cual se es li)re si se tiene ca!acidad real !ara actuar en cierto sentido La idea
es *ue las anteriores nociones de li)ertad est&n dadas en un !lano a)stracto o ,ormal, de manera *ue
ca)e *ue alguien tenga li)ertad de e2!resin, aun*ue, de hecho, no !ueda e"ercerla %si es anal,a)eto', o
*ue tenga li)ertad !ara votar, !ero *ue ello no su!onga una !artici!acin e,ectiva en la vida !olitica El
Estado de)e !oner los medios *ue !ermitan al individuo y a los gru!os dotar de contenido a las otras
li)ertades$ !or e"em!lo, de)e asegurar la educacin de la gente, de)e dar ,acilidades y esta)lecer
incentivos !ara *ue todos los intereses sociales cuenten en el !roceso de ,ormacin de la voluntad
!ol#tica, etc
4e ha discutido mucho so)re si estos tres ti!os de li)ertad son com!ati)les entre s# En relacin con los
dos !rimeros, lo *ue ca)e decir es *ue, desde el !unto de vista conce!tual, no slo no !arece ha)er
incom!ati)ilidad sino *ue, en muchos as!ectos, las li)ertades negativas y las li)ertades !ol#ticas son
interde!endientes Es !osi)le *ue un sistema "ur#dico reconozca muchas o algunas li)ertades negativas
sin *ue haya li)ertad !ol#tica !ero, en general, los dos ti!os de li)ertad van unidos$ donde hay mayor
li)ertad !ol#tica es all# donde e2iste tam)i.n mayor cantidad de li)ertad negativa, y viceversa Y, !or lo *ue
se re,iere a la relacin entre estos dos ti!os de li)ertad y la li)ertad material, lo *ue !uede decirse es *ue
la li)ertad entendida como ca!acidad no inter,iere en realidad con las anteriores li)ertades, sino con las
condiciones !ara su e"ercicio El esta)lecimiento de im!uestos o la intervencin del Estado en la econom#a
no atenta contra la li)ertad econmica de los !articulares sino *ue, sencillamente, limita la ca!acidad de
ciertos ciudadanos !ara e"ercer esa li)ertad, la 3nica li)ertad *ue coarta un im!uesto es la accin de no
!agarlo +arece )astante razona)le !ensar *ue sin una e,ectiva ca!acidad !ara !oder realizarlas, las
li)ertades negativas o !ositivas de"an de ser valores estima)les
Justicia y seguridad jurdica
La seguridad "ur#dica !uede entenderse, en un sentido muy amplio, como la seguridad *ue nos
!ro!orciona el Derecho de !rever, hasta cierto !unto, la conducta humana y las consecuencias de dicha
conducta Esta ca!acidad de !revisin no es slo limitada, sino tam)i.n varia)le, lo cual nos va a !ermitir
distinguir entre tres niveles de seguridad$ orden, certe$a y seguridad en sentido estricto
El nivel del orden signi,ica *ue el Derecho de)e lograr un m#nimo de !revisi)ilidad, de sa)er a *u.
atenerse De no ser as#, esto es, si en general las normas no se a!licaran de ,orma regular a los su!uestos
*ue ellas mismas regulan, entonces ni si*uiera tendr#a sentido decir *ue e2iste un sistema normativo
4in em)argo, el Derecho se distingue de otras ,ormas de ordenacin de la conducta !or*ue alcanza un
alto grado de previsibilidad *ue ca)e llamar certeza "ur#dica En com!aracin con las normas morales, las
normas "ur#dicas son mucho m&s !recisas y, adem&s, su cum!limiento est& asegurado !or el res!aldo
coactivo *ue le !resta el Estado La certe$a del Derecho es, sin em)argo, varia)le$ menor en los sistemas
!oco evolucionados y mayor en los sistemas "ur#dicos desarrollados *ue Hart caracteriza)a, seg3n vimos,
!or la !resencia en los mismos de normas secundarias Estas normas secundarias cum!lir#an una ,uncin
de certeza, *ue se a-ade a la ,uncin de orden de las normas !rimarias As#, la regla de reconocimiento
!ermite sa)er cu&ndo una norma !ertenece al sistema Las normas de cam)io, cu&ndo y cmo se !uede
modi,icar una norma del sistema, de manera *ue una o!eracin necesaria en los ordenamientos
desarrollados se vuelve as# menos incierta Y las normas de a!licacin o de "uicio vienen a ser la garant#a
de *ue los derechos y las o)ligaciones esti!ulados !or las normas "ur#dicas se van a cum!lir
En el conte2to del Estado moderno /del Estado de Derecho/ las e2igencias de certeza "ur#dica se
concretan en una serie de !rinci!ios %9moralidad interna9 del Derecho' *ue suelen estar recogidos en las
constituciones y en otras normas )&sicas de los ordenamientos "ur#dicos +or e"em!lo, el !rinci!io de
legalidad, el de *ue las normas "ur#dicas o)ligan incluso a a*uellos *ue las ignoran, el de "erar*u#a
normativa, el de cosa "uzgada, el de irretroactividad, el de res!eto a los derechos ad*uiridos, el de
ine2cusa)ilidad de decidir !or !arte de los "ueces, el de !u)licidad de las leyes, el de interdiccin de la
ar)itrariedad de los !oderes !3)licos, el de !rohi)icin de inter!retacin analgica en algunos sectores
como el Derecho !enal
+or seguridad jurdica en sentido estricto ha)r#a *ue entender la ca!acidad de un determinado
ordenamiento "ur#dico !ara hacer !revisi)les, seguros, los otros valores, esto es, la igualdad y la li)ertad
La seguridad "ur#dica vendr#a a ser entonces un valor ad"etivo con res!ecto a los otros, de manera *ue la
"usticia !odr#a de,inirse como la seguridad de *ue el
Derecho nos !ro!orciona un m&2imo de li)ertad y de igualdad El sentido de los !rinci!ios de certeza
"ur#dica *ue antes ve#amos es !recisamente el de garantizar a todos los individuos el goce de las
li)ertades reconocidas !or el Derecho El uso conservador de la seguridad "ur#dica se !roduce cuando este
valor se se!ara de los otros y se esgrime, ideolgicamente, !ara "usti,icar inter!retaciones de las normas
"ur#dicas *ue no tienen en cuenta los ,ines *ue .stas tratan de lograr ni los valores *ue han de !roteger
La ,igura del 9a)uso de derecho; es un mecanismo ideado !recisamente !ara com)atir los e2cesos del
,ormalismo
El conce!to de "usticia es e2tremadamente com!le"o, !ues sus !rinci!ales com!onentes /la igualdad, la
li)ertad y la seguridad/ !ueden entenderse de diversas ,ormas o !resentan ,acetas distintas *ue no
siem!re es ,&cil armonizar Los con,lictos entre esos valores no de)er#an contem!larse en un !lano
!uramente a)stracto, sino m&s )ien como con,lictos entre las diversas maneras de entender la igualdad, la
li)ertad, la seguridad y, en consecuencia, la "usticia
Concepciones de la justicia
Introduccin
9Moral9 y 9.tica9 son t.rminos *ue se usan como sinnimos en muchas ocasiones, !ero no en todas +or
e", a veces se distingue entre la moral, considerada como un con"unto de normas y de valores, y la .tica,
*ue vendr#a a ser el estudio de la moral, la ciencia de la moral Dentro de la .tica, a su vez, se suelen
distinguir tres niveles de an&lisis 8no es el de la "tica descriptiva, *ue consiste en se-alar, en descri)ir,
cu&les son esas normas y valores morales, cmo evolucionan en las sociedades y en los individuos, etc
El de la "tica normativa o prescriptiva lleva a esta)lecer o a !ro!oner criterios so)re lo *ue se de)e
considerar moral Y el de la meta%"tica o la "tica terica im!lica analizar los conce!tos morales,
esta)lecer distinciones, ,ormular clasi,icaciones, etc( !or e"em!lo, las consideraciones *ue se aca)an de
hacer a !ro!sito de la nocin de "usticia se sit3an )&sicamente en este tercer nivel +ues )ien, dado *ue
la "usticia la hemos entendido como una a!licacin a la moral al cam!o del Derecho, la anterior
clasi,icacin de discursos so)re la moral la !odemos utilizar tam)i.n a*u# y distinguir, a !ro!sito de la
"usticia, entre un discurso descri!tivo, otro normativo y otro de car&cter !uramente terico
Los an&lisis de ti!o descri!tivo !ueden suministrar a!oyos im!ortantes a conce!ciones normativas de la
.tica +or e", Aohl)erg ha sostenido *ue la g.nesis del desarrollo moral de los individuos atraviesa tres
niveles %!reconvencional, convencional y !ostconvencional', en cada uno de los cuales distingue a su vez
dos estadios Los estadios tienen un car&cter universal %se a!lican a todos los individuos' y son
irreversi)les, esto es, e2!resan una secuencia lgica$ los su"etos slo com!renden el razonamiento moral
del !ro!io estadio y de los estadios in,eriores
El estadio B del nivel preconvencional se caracteriza !or*ue lo correcto se identi,ica con la idea de
o)ediencia, y se o)edece 3nicamente en orden a evitar el castigo( los intereses de los otros individuos no
cuentan, salvo en lo *ue !uedan a,ectar al !ro!io )ienestar Y lo *ue %al ,inal de una evolucin *ue !asa
!or el nivel convencional en el *ue las e2!ectativas de los otros se vuelven m&s im!ortantes y lo correcto
viene a identi,icarse con seguir las convenciones esta)lecidas' caracteriza al 3ltimo estadio del nivel
postconvencional es la conciencia de *ue e2isten !rinci!ios .ticos universales *ue de)en seguirse y *ue
tienen !rioridad so)re todas las o)ligaciones "ur#dicas e institucionales( hacer lo correcto signi,ica a*u#
actuar de acuerdo con esos !rinci!ios, y se hace lo correcto !or*ue, en cuanto ser racional, el individuo
ca!ta la validez de esos !rinci!ios y se siente com!rometido a seguirlos De manera *ue la culminacin
del desarrollo moral individual viene a coincidir /si Aohl)erg tiene razn/ con la moral de ti!o 1antiano
*ue se )asa en el res!eto a las dem&s !ersonas como ,ines en s# mismas +or su !arte, el an&lisis
meta.tico nos ayuda /o de)er#a ayudarnos/ a entender me"or y a ,ormular los criterios de .tica
!rescri!tiva +or e"em!lo, mostrando cu&les son las entidades de las *ue se !uede !redicar la "usticia( o
e,ectuando clasi,icaciones de las teor#as de la "usticia *ue ayuden a ver me"or las analog#as y las
di,erencias *ue e2isten entre ellas
El !redicado 9"usto9 se !uede re,erir, en e,ecto, a diversas entidades$ actos, normas, instituciones o
agentes 8n acto como el del "uez al dictar sentencia se dice a veces *ue es "usto si resulta de la
a!licacin correcta %no sesgada' de una o varias normas !reviamente esta)lecidas( en eso consist#a
)&sicamente lo *ue Ce)er llama)a la racionalidad ,ormal del Derecho moderno 4in em)argo, .sa es una
nocin de "usticia *ue no resulta enteramente satis,actoria >o lo resulta, !or*ue en ocasiones no !arece
)astar con *ue la a!licacin sea correcta en ese sentido ,ormal o !rocedimental Como las normas suelen
estar ,ormuladas de manera a)stracta, es !osi)le *ue al a!licarse sin m&s a un caso concreto se !roduzca
un resultado in"usto, sim!lemente !or*ue el autor de las normas no !udo, o no su!o, tener en cuenta
ciertas caracter#sticas singulares *ue a!arecen en ese caso +ara evitarlo, se acude a la e*uidad *ue
!uede de,inirse como la "usticia del caso concreto( la a!licacin e*uitativa de una norma su!one un a"uste
de la misma !ara amoldarla a las circunstancias de la situacin
4lo ca)e ha)lar en sentido !leno de "usticia en la a!licacin de una norma si esa norma en s# misma
considerada es "usta( en otro caso, la a!licacin correcta %D=usta9' de una norma in"usta slo !uede
!roducir in"usticia De manera *ue la "usticia de las normas o de las instituciones tiene cierta !rioridad
so)re la "usticia en la a!licacin de esas normas Algunos autores iusnaturalistas sostuvieron *ue los
!rinci!ios del Derecho natural son los *ue derivan de Dios( y el contractualismo viene a decir *ue "ustas
son las normas *ue !ueden verse como el resultado de un acuerdo real o hi!ot.tico al *ue llega una
comunidad de seres
Hay muchas maneras de clasi,icar las teor#as de la "usticia 8na muy usual es la *ue lleva a distinguir entre
teoras cognoscitivistas y no cognoscitivistas
Los autores cognoscitivistas son a*uellos *ue !iensan *ue los valores /la "usticia/ son cualidades
inherentes a las cosas o a las acciones y *ue, en consecuencia, se !uede conocer en *u. consiste la
"usticia 4eg3n el ti!o de conocimiento de *ue se trate suelen sub-clasificarse estas teor#as en naturalistas
e intuicionistas Los naturalistas estiman *ue e2isten !rinci!ios morales *ue !ueden ser considerados
como verdaderos %y *ue !ueden ser conocidos' !or*ue re,le"an la naturaleza, entendida en t.rminos
em!#ricos o meta,#sicos 8na de esas conce!ciones es la iusnaturalista %en sus diversas modalidades' Y
otra el utilitarismo( !ara ?entham "usto es lo *ue !ro!orciona la mayor ,elicidad !ara el mayor n3mero, de
manera *ue, !or e"em!lo, el enunciado 9la norma > es "usta9 ser& verdadero si e,ectivamente >
!ro!orciona la mayor ,elicidad al mayor n3mero +ara los intuicionistas, el criterio de verdad es o)viamente
la intuicin *ue, a su vez, !uede entenderse de diversas ,ormas$ como intuicin moral, como intuicin
religiosa o como intuicin racional
Las teoras no cognoscitivistas sostienen, !or el contrario, *ue no ca)e !ro!iamente conocimiento de
los valores y *ue, en consecuencia, los "uicios valorativos no !ueden ser cali,icados como verdaderos o
,alsos Algunos dir&n *ue los "uicios morales son sim!lemente !rescri!ciones, esto es, gu#as !ara la accin
*ue !resentan determinadas caracter#sticas Y otros, *ue cum!len una ,uncin sim!lemente emotiva,
consistente en suscitar ciertas emociones Muchos !ositivistas "ur#dicos del siglo 22 sostuvieron una
conce!cin emotivista a !ro!sito de la moral$ Aelsen consider a la "usticia como 9un ideal irracional9( y
Ross, escri)i *ue 9ha)lar so)re la "usticia es como dar un !u-etazo so)re la mesa9, un e"ercicio de
irracionalidad *ue, adem&s, im!ide *ue ciertos !ro)lemas %o as!ectos de los mismos' !uedan discutirse
racionalmente