1ra.

quincena - Noviembre 2010

A S E S O R A
LABORAL
Aspectos controversiales sobre el pago de las
gratificaciones legales
lvaro GARCA MANRIQUE
(*)
INFORME PRINCIPAL
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V
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n el presente artculo, el autor aborda algunos aspectos de las graticaciones
legales respecto de las cuales puede existir duda o confusin sobre su aplica-
cin, en muchos casos motivada por una deciente regulacin normativa, tanto
para aquella que se otorga con ocasin de Fiestas Patrias como de Navidad.
C-1
INTRODUCCIN
Entre los beneficios econmicos a los
que tienen derecho los trabajadores
unidos en vnculo laboral a su em-
pleador, se encuentran las gratifica-
ciones legales por concepto de Fies-
tas Patrias y Navidad, que se abonan
en los meses de julio y diciembre de
cada ao, respectivamente. Estn
reguladas por la Ley N 27735 y su
Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 005-2002-TR.
Para gozar de las gratificaciones la ley
exige al trabajador el cumplimiento
de ciertos requisitos y, con relacin a
los empleadores que son los obligados
a abonarlas, seguir pautas y criterios
al momento de determinar la remune-
racin computable o calcular el monto
del beneficio, entre otros elementos,
en los cuales, a nuestro entender, el le-
gislador ha incurrido en algunas con-
tradicciones o, si se quiere, las normas
no reflejan una interpretacin clara y
unvoca como se hubiera querido y
que por tratarse de temas puntuales
no debieran admitir confusiones o
contradicciones. Naturalmente, estos
aspectos generan dudas en los em-
pleadores al momento de pagar este
beneficio.
En lneas sucesivas expondremos los
principales aspectos que, a partir de
la experiencia prctica que se ha po-
dido recoger, vienen generando algn
tipo de confusin en el clculo de este
importante beneficio, proponiendo las
medidas a adoptar por las empresas.
I. ASPECTOS CONTROVER-
SIALES
a) Remuneracin computable
Como se sabe, las gratificaciones le-
gales se otorgan por el equivalente a
una remuneracin completa si el tra-
bajador ha laborado todo el semestre
correspondiente, o la parte proporcio-
nal a dicha remuneracin si solamente
ha laborado algunos meses dentro de
ese periodo de tiempo.
El punto ahora consiste en definir cul
es la remuneracin que debe conside-
rarse a efectos de las gratificaciones,
en la medida que el enunciado del
texto reglamentario se opone abierta-
mente a lo sealado de modo expreso
por el texto de la ley, que es una nor-
ma de jerarqua superior.
En efecto, el artculo 2 de la Ley N 27735
establece quela remuneracin com-
putable ser la que perciba el tra-
bajador en la oportunidad en que
corresponda otorgar el beneficio.
Lgicamente, estamos hablando de la
remuneracin del trabajador vigente
en la primera quincena de julio para
la gratificacin por Fiestas Patrias y
primera quincena de diciembre para
la de Navidad, entendiendo que los
das 15 de cada uno de esos meses son
las fechas mximas en las que se debe
pagar el beneficio.
Sin embargo, existe una disposicin
del texto reglamentario que contradi-
ce lo sealado por la ley al disponer
que la remuneracin computable
ser la vigente al 30 de junio y 30 de
noviembre, respectivamente. Es de-
cir, sobreponindose al texto legal,
seala que la remuneracin computa-
ble es una diferente a la que expresa-
mente establece la ley, que a nuestro
entender fue un grave error del sector
trabajo al dictar el reglamento, ya que
una norma de rango inferior a la ley
no puede contradecir ni oponerse a lo
que esta ltima dispone pues, cabe su-
brayar, la ley ocupa un rango superior
en la jerarqua normativa.
Si se analizan detenidamente los cri-
terios establecidos en la ley y el regla-
mento podemos comprobar que son
dismiles entre s. A saber, para el caso
de la gratificacin por Fiestas Patrias,
si seguimos lo dispuesto por el regla-
mento tendremos que la remuneracin
computable sera la vigente al 30 de
junio, que no necesariamente coinci-
dir con la remuneracin vigente en la
47 INFORME PRINCIPAL
CONTADORES & EMPRESAS / N 145 C-2
oportunidad de pago del beneficio (15
de julio), toda vez que el empleador
podra otorgarle a su trabajador un in-
cremento en los primeros das del mes
de julio y con efectos inmediatos.
En nuestra opinin, debe primar lo
dispuesto en la ley en desmedro de
la disposicin reglamentaria en vir-
tud de los principios de legalidad y
jerarqua normativa, por lo que los em-
pleadores debern tomar como refe-
rencia las remuneraciones vigentes
en la primera quincena de julio y di-
ciembre, y no la vigente al 30 de junio
y 30 de noviembre, segn el caso.
b) Oportunidad de pago de las
gratificaciones legales
Ya hemos mencionado que las gratifi-
caciones legales se abonan en la pri-
mera quincena de los meses de julio
y diciembre, respectivamente; pues
as lo establece claramente la ley que
regula el otorgamiento de este bene-
ficio.
No obstante, en la prctica muchos
empleadores, motivados quiz por
razones financieras, suelen convenir
con sus trabajadores el pago de las
gratificaciones en momentos distin-
tos, por ejemplo, sugieren pagar por
adelantado y de manera fraccionada
cada gratificacin, dividiendo el mon-
to global del beneficio en seis alcuo-
tas y abonando cada una de estas en
los meses que componen el semes-
tre correspondiente, o simplemente,
acuerdan diferir el pago para un mo-
mento posterior.
Ahora bien, si el artculo 4 del Regla-
mento establece que el plazo para el
pago de las gratificaciones es indispo-
nible para las partes, se entiende que
no puede ser modificado aun cuando
exista un acuerdo privado que as lo
permita; este acuerdo sera nulo. Si
analizamos los supuestos planteados
en el prrafo anterior, en nuestra opi-
nin su aplicacin no es viable pues el
enunciado legal, complementado por
el reglamento, es muy claro.
Consecuentemente, las gratificacio-
nes legales deben pagarse necesa-
riamente en las fechas expresamen-
te establecidas por la ley (15 de julio
y 15 de diciembre, segn el caso), no
siendo posible adelantar ni diferir
su pago, aun si mediase un acuerdo
de las partes, y mucho menos por
decisin inconsulta y unilateral del
empleador. Debemos tener en cuenta
que la finalidad de las gratificaciones
legales, tal vez una de las ms impor-
tantes, es cubrir los gastos incurridos
por el trabajador en las festividades
patrias y navideas, que tradicional-
mente se incrementan por motivos de
recreacin, viajes, compras y otros
anlogos, razn por la cual es impor-
tante que sean percibidas ntegramen-
te en su oportunidad.
Sobre el particular, si el empleador
no abona oportunamente las gratifi-
caciones legales incurre en una falta
tipificada como infraccin grave en
materia de relaciones laborales confor-
me al artculo 24.4 del Reglamento de
la Ley General de Inspeccin del Tra-
bajo, aprobado por Decreto Supremo
N 019-2006-TR, sancionable con una
multa que oscilara entre 6 y 10 UIT
y cuyo porcentaje final depender del
nmero de trabajadores afectados.
c) Semestre computable para la
gratificacin de Navidad
Un tercer aspecto que suele generar
duda en los empleadores consiste en
la determinacin del semestre compu-
table a efectos de la gratificacin na-
videa, que inicia en el mes de julio y
termina en el mes de diciembre.
Nos explicamos. A nuestro entender,
la ley ha pretendido ver un semestre
donde realmente no lo hay, pues si
para cada periodo debe tomarse des-
de el primer da del primer mes del
semestre hasta el ltimo da del mes
en que termina el periodo, en lo que
respecta a la gratificacin por Na-
vidad surge una particularidad, ya
que si esta debe ser pagada el 15 de
diciembre, a esta fecha el trabaja-
dor an no ha cumplido con cubrir
dicho ltimo mes sino nicamen-
te una parte de l; sin embargo, se
considerar todo el mes de diciembre
como periodo ya trabajado.
Dicho de otro modo, quien ha venido
laborando desde el mes de julio per-
cibir el ntegro de la gratificacin
como si hubiese ya completado el se-
mestre o, en otro caso, quien ingres
a laborar el 1 de diciembre, al 15 de
este mes tendr derecho a un sexto
(1/6) del beneficio como si hubiese
ya completado todo el ltimo mes del
ao.
Como se aprecia, aun cuando fal-
ta completar el mes de diciembre
igualmente se considera como la-
borado a efectos de la gratificacin
por Navidad debido a la distorsiona-
da apreciacin del legislador sobre la
segunda parte del ao y, para reme-
diar tal situacin, a nuestro entender
debemos basarnos en la presun-
cin de que el trabajador seguir
laborando hasta el final de ese mes
con lo cual cubrir todo el semestre o,
en su caso, el(los) mes(es) calendario
completo(s) para gozar proporcional-
mente del beneficio. Entonces, en es-
tricto, el pago de la gratificacin por
Navidad ocurre antes que el trabaja-
dor cumpla con laborar todo el semes-
tre computable.
La problemtica surge cuando la pre-
suncin a la que hacemos mencin se
desbarata por una u otra circunstancia,
por ejemplo, qu ocurre si el trabaja-
dor percibi al 15 de diciembre el n-
tegro de la gratificacin por Navidad
y cesa en la empresa por motivos per-
sonales el da 20 de ese mismo mes?
En tal caso, surgen dos alternativas:
Que el empleador descuente de la
liquidacin de beneficios sociales
tantos treintavos (1/30) como das
hayan faltado para completar el
semestre, a partir de una interpre-
tacin del artculo 3.4 del Decreto
Supremo N 005-2002-TR, que
aunque beneficiosa para el traba-
jador, nos permitimos discrepar
con ella.
Que el empleador descuente de la
liquidacin de beneficios sociales
no nicamente los das faltantes,
sino todo el sexto (1/6) correspon-
diente al mes de diciembre, pues
este no fue completado. A nues-
tro entender, esta es la interpreta-
cin correcta, ya que la ley exige
completar el mes calendario del
semestre y, a su vez, el descuen-
to por treintavos presupone que
por los das a descontar todava
subsiste el vnculo laboral y se
descontar por motivos que solo
durante su vigencia pueden darse
(inasistencias injustificadas), que
no es el caso.
Segn podemos ver, el otorgamiento
de la gratificacin por Navidad el 15
de diciembre, antes que culmine efec-
tivamente el semestre julio - diciem-
bre, puede generar situaciones como
las comentadas anteriormente que se
derivan de una inexacta apreciacin
de la ley sobre el segundo periodo
del ao calendario. No obstante ello,
existe una solucin en caso de que el
trabajador finalmente no alcance a cu-
brir todo el mes de diciembre como se
pudo haber presumido.
d) Meses calendario completos
Segn la normativa vigente, el tra-
bajador que labor todos los meses
del semestre tendr derecho a perci-
bir como gratificaciones legales el
48 ASESORA LABORAL
1ra. quincena - Noviembre 2010 C-3
ntegro de una remuneracin, mientras
que quien labor por menos tiempo las
percibir en forma proporcional, en fun-
cin de los meses calendario completos
laborados en cada uno de los semestres
computables. De ese modo, quien labo-
r solamente cinco meses percibir cin-
co sextos (5/6), cuatro sextos (4/6) para
quien solo labor cuatro meses, y as su-
cesivamente segn los meses que haya
cubierto de manera completa.
Esta exigencia puede promover, como
en efecto ocurren, prcticas si bien l-
citas en absoluto perjudiciales para
los trabajadores, cuando los emplea-
dores manipulan a su favor los pla-
zos de contratacin.
En efecto, existen empresas que, en su
afn de retribuir en la mayor medida
posible solo las labores efectivamen-
te realizadas, suelen recurrir a meca-
nismos de contratacin que podran
perjudicar el goce de la gratificacin
legal para el trabajador, con el fin de
impedirles cubrir un mes completo y
tener derecho al sexto (1/6) del bene-
ficio correspondiente a ese mes.
Nos explicamos. Al iniciar el ao se
suele contratar trabajadores para que
se incorporen a la empresa a partir del
da 2 de enero, obviando el primer da
del ao que como sabemos es feria-
do no laborable (Ao Nuevo). En el
caso de contratos, de trabajo a plazo
fijo, incluso, en la clusula referida
al plazo del contrato, los empleado-
res cuidan de precisar que el vnculo
se inicia a partir del segundo da del
ao, o tambin, suelen estipular con-
tratos con plazo de vigencia hasta el
da 30 cuando el mes en que finaliza
tiene 31 das y este ltimo es labo-
rable.
Si aplicamos rigurosamente el requi-
sito de mes calendario completo, es
claro que a aquellos trabajadores no
les correspondera percibir el sexto
(1/6) del mes no cubierto en su tota-
lidad, no obstante, si analizamos de-
bidamente cada situacin en concreto,
somos de la opinin que para algunos
casos podra admitirse una interpreta-
cin ms flexible de tal exigencia, por
ejemplo, en los siguientes casos:
Si el trabajador ingresa a laborar
el primer da hbil de un mes cuyo
primer da natural es un feriado
no laborable (p. ej. 1 de Enero,
1 de Mayo, 1 de Noviembre),
igualmente debera conside-
rarse como mes completo tra-
bajado pues el nico da no cu-
bierto es un da en el cual no se
labora por mandato de la ley y,
adems, es remunerado.
Caso contrario, si mediare un da
hbil (que no ser laborado) entre
el feriado no laborable y el primer
da efectivamente laborado, dicho
mes quedar excluido del cmpu-
to de la gratificacin.
El mismo criterio favorable se apli-
ca al trabajador si este ingresare a
laborar el primer da hbil de un
mes cuyo primer da natural cae en
da domingo u otro da que para la
empresa no sea un da laborable.
Naturalmente, debe considerar-
se como mes completo ya que si el
trabajador no comenz a laborar
en el primer da calendario del
mes se debi a la imposibilidad
fsica de que as ocurra, repeti-
mos, por cuanto se trata de un da
no laborable para la empresa.
Si un trabajador tuviese vnculo la-
boral solamente hasta el da 30 de
un mes que tiene 31 das naturales
(enero, marzo, octubre, etc.) y este
ltimo da es inhbil y no laborable
para la empresa (por ejemplo, sba-
do), tambin consideramos que ca-
bra reconocer ese mes como com-
pletamente trabajado ya que, de no
haber sido un da inhbil o no la-
borable, seguramente habra sido
comprendido dentro del vnculo
laboral y ser trabajado.
Claro est, si en el mismo supuesto an-
terior el da 31 fuere hbil o laborable
para el empleador, pero a esa fecha ya
no haba vnculo laboral, evidentemen-
te ese mes no cumplir con el requisito
de ser completado, no debiendo abo-
narse el sexto correspondiente.
En los casos que as se pacte en el con-
trato de manera previa, tampoco cabra
reconocer al trabajador el mes, ya que
bien pudo haber pactado la prolonga-
cin del vnculo laboral hasta el ltimo
da del mes, aunque tambin es cierto
que muchas veces, sino la gran mayora,
los contratos de trabajo son bsicamente
de adhesin donde la voluntad del tra-
bajador no participa activamente en las
negociaciones o tratativas.
En consecuencia, a nuestro entender
el anlisis del mes calendario com-
pleto debe analizarse caso por caso
y admitir algunos supuestos flexibles
en beneficio de los trabajadores, sobre
todo cuando se configura una situa-
cin de abuso o manipulacin de los
plazos de contratacin por parte de los
empleadores (ver cuadro N 1).
e) Remuneraciones complemen-
tarias y variables en caso de la
gratificacin por Navidad
De acuerdo con lo establecido en la
ley, la remuneracin computable para
las gratificaciones legales est confor-
mada por el sueldo bsico ms todas
aquellas cantidades que regularmente
percibe el trabajador, en dinero o en
especie, como contraprestacin a sus
labores, cualquiera sea su origen o de-
nominacin que se les d, siempre que
sean de su libre disposicin.
En tales casos, cuando se habla de re-
gularidad de un ingreso, este debe ser
percibido habitualmente por el traba-
jador aun cuando sus montos puedan
variar en razn de incrementos u otros
motivos. Para este efecto, se aplica el
criterio de regularidad establecido en
el TUO de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios (aprobado
por el Decreto Supremo N 001-97-
TR), exigindose que sean percibidos,
cuando menos, en tres (3) oportu-
nidades dentro de los seis (6) meses
CUADRO N 1
Supuesto Interpretacin correcta
El trabajador ingresa a laborar el primer da hbil de
un mes cuyo primer da natural es un feriado no la-
borable (enero, mayo, noviembre).
Debe considerarse como mes completo trabajado.
El trabajador ingresa a laborar el primer da hbil de
un mes cuyo primer da natural cae en da domingo
u otro da que para la empresa no es un da labo-
rable.
Debe considerarse como mes completo trabajado
dada la imposibilidad fsica de que labore en un da
no laborable para la empresa.
El vnculo laboral subsiste solamente hasta el da
30 de un mes que tiene 31 das naturales (enero,
marzo, octubre, etc.) y este ltimo da es inhbil y
no laborable para la empresa.
Igualmente debe considerarse como mes completo
trabajado ya que, de no haber sido un da inhbil o
no laborable, seguramente habra sido comprendido
dentro del vnculo laboral y habra sido trabajado.
Contrariamente, si el da 31 fuere hbil o labo-
rable para el empleador pero a esa fecha ya no
haba vnculo laboral, ese mes no cumplir con el
requisito de ser completado.
49 INFORME PRINCIPAL
CONTADORES & EMPRESAS / N 145 C-4
anteriores al goce del beneficio, en
cuyo caso se obtendr el promedio
de tales ingresos.
Esta regla es aplicable tanto para
aquellos trabajadores que perciben
un sueldo bsico ms comisiones (co-
misionista mixto) y tambin para
quienes perciben nicamente comi-
siones (comisionista puro o destaje-
ro). Tambin se aplica en caso de que
el trabajador haya realizado trabajo en
sobretiempo u horas extras en el se-
mestre respectivo.
En el caso de la gratificacin por Fies-
tas Patrias, es claro que se tomar el
promedio de lo percibido en los me-
ses comprendidos entre enero y junio,
empero, esta regla no es tan clara si
nos referimos a la gratificacin por
Navidad por la misma razn que
hemos citado en lneas anteriores:
en estricto, al 15 de diciembre de
cada ao no ha transcurrido un se-
mestre desde que finaliza el primer
grupo de seis (6) meses del ao.
En efecto, en la aplicacin prctica
se observa que para la gratificacin
por Navidad, al momento de tomar
las comisiones u horas extras para
obtener el promedio de las remunera-
ciones complementarias y/o variables
(comisionista puro, mixto, destaje-
ro y sobretiempo), el total de meses
comprendidos en el semestre julio-
diciembre no permite reunir los seis
(6) meses que seala la ley. Ntese
que si el cmputo hacia atrs de los
seis (6) meses anteriores al 15 de di-
ciembre se inicia en el mes de no-
viembre, el mes de julio (el primero
del semestre) califica recin como el
quinto de ese periodo, faltando adi-
cionar un mes ms para cumplir con
los parmetros legales.
Por ello, en los casos que deba obte-
nerse el promedio de remuneraciones
complementarias y/o variables (comi-
sionistas puros, comisionistas mixtos,
destajeros, horas extras u otro) para
la gratificacin por Navidad, necesa-
riamente tendr que tomarse la co-
misin percibida en el mes de junio
que, si bien no corresponde al se-
mestre respectivo (julio-diciembre),
es til para cumplir con la exigencia
normativa de obtener el promedio
de los seis (6) meses anteriores a fin
de incorporarse a la remuneracin
computable. Repetimos, esta proble-
mtica surge de la errada apreciacin
del legislador de considerar, para la
gratificacin por Navidad, un semes-
tre donde en realidad no lo hay (ver
cuadro N 2).
f) Incompatibilidad de percibir otro
beneficio similar o anlogo a
las gratificaciones legales
La Ley N 27735 establece que el
otorgamiento de las gratificaciones
legales es incompatible con cualquier
otro beneficio econmico de natura-
leza similar que el trabajador perciba
en cumplimiento de las disposiciones
legales especiales, convenios colec-
tivos o costumbre; en cuyo caso, de
coexistir, el trabajador solo tendr de-
recho a percibir uno de ellos, el ms
favorable.
Este enunciado entraa cierta particu-
laridad sobre lo que debemos entender
por naturaleza similar de aquel otro
hipottico beneficio al que se refiere
la ley, pues en nuestra opinin pode-
mos estar refirindonos a cualquiera
de los siguientes supuestos:
Similitud en cuanto a las fechas
y/o festividades que motivan su
otorgamiento, por ejemplo, grati-
ficaciones brindadas por la empre-
sa tambin por concepto de Fies-
tas Patrias y Navidad.
Similitud en cuanto a la periodici-
dad de su otorgamiento.
Similitud en cuanto al monto.
En la prctica pueden presentarse n-
merosos casos en los que no sea tan
claro cul de los dos beneficios es el
ms favorable, por ejemplo, una gra-
tificacin dispuesta por el empleador
de monto superior a las legales, pero
que son abonadas en fechas distintas
(meses de junio y noviembre de cada
ao), o tambin cuando una empresa
abona una nica gratificacin anual
por concepto de Navidad (ya no por
Fiestas Patrias), pero esta es equiva-
lente a tres gratificaciones legales
(tres remuneraciones).
En todos los casos, somos de la opi-
nin que son las partes las llamadas
a analizar y determinar cul es el
concepto ms beneficioso para el
trabajador y, en caso de no llegar a
un acuerdo, el trabajador deber de-
cidir el beneficio que desea percibir.
g) Se pueden abonar gratificacio-
nes legales en el rgimen laboral
especial de las microempresas?
A cunto ascendera su monto?
Como punto final del presente informe,
consideramos oportuno referirnos al r-
gimen especial instituido anteriormente
por la Ley N 28015 y luego por el De-
creto Legislativo N 1086, compilados
en el TUO aprobado mediante De-
creto Supremo N 007-2008-TR y
su Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo N 008-2008-TR,
para las microempresas.
Segn lo establecido por la ley, el rgi-
men laboral aplicable a las microem-
presas excluye, entre otros beneficios,
a las gratificaciones legales, por lo que
las empresas sometidas a ese rgimen
no tienen obligacin de abonarlas ni
los trabajadores a exigirlas. No obstante
ello, la propia normativa dispone que las
microempresas pueden pactar con sus
trabajadores o decidir unilateralmente,
el otorgamiento de mayores beneficios
que los considerados para ese rgimen,
en ese sentido, es posible que un trabaja-
dor de una microempresa reciba de esta
las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad. Eso s, hacemos hincapi, si lo
acuerda con su empleador o este as lo
desea por propia voluntad.
Interpretando adecuadamente dicho
enunciado legal, somos del criterio que
las partes no solo podran pactar el
otorgamiento de este beneficio, sino
tambin su cuanta y modalidad de
pago, que no necesariamente coinci-
da con el monto general establecido
en la Ley N 27735, vale decir una
(1) remuneracin ordinaria.
Si es potestativo para las partes deter-
minar su otorgamiento, debe enten-
derse que tambin lo es respecto de
todos los elementos propios del be-
neficio, incluido su plazo de vigencia.
Por ejemplo, pactar gratificaciones
equivalentes a media (1/2) remunera-
cin (como sucede con las pequeas
empresas) y no a una (1) remunera-
cin completa, y solo por un cierto
tiempo y no de manera permanente.
CUADRO N 2
Beneficio Tratamiento de las remuneraciones variables y/o complementarias
(comisiones, horas extras)
Gratificacin por Fiestas
Patrias
Se obtiene el promedio de dichas remuneraciones percibidas en los
seis (6) meses comprendidos en el periodo enero - junio.
Gratificacin por Navidad
Se obtiene el promedio de tales ingresos percibidos en los meses de
junio a noviembre, aun cuando estemos tomando un mes (junio) que
no corresponde al semestre julio - diciembre.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Se-
guridad Social. Coordinador ejecutivo de Soluciones Laborales.