InDret

Entra en vigor la ley de modernizacin

del derecho alemn de obligaciones
Albert Lamarca i Marqus
Facultad de Derecho
Universitat Pompeu Fabra
Barcelona, Enero 2002
www.indret.com
InDret 01/2002 Al bert Lamarca i Marqus
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Sumario
Introduccin
Del proyecto de discusin a la nueva ley
1. Prescripcin
2. Incumplimiento de obligaciones
3. Transposicin de directivas e incorporacin de leyes especiales
al BGB
Codificacin del derecho privado de creacin judicial
Incorporacin de la legislacin especial sobre consumo a los cdigos
de derecho privado
Lmites de la armonizacin del derecho privado en Europa mediante
directivas
Links
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I ntroduccin
El primero de enero de 2002 ha entrado en vigor la ley de modernizacin del derecho de
obligaciones del Cdigo civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch - BGB), de 26 de noviembre de
2001 (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts). La ley fue publicada el pasado 29 de
noviembre en el Boletn Oficial Federal (Bundesgesetzblatt), poco ms de un ao despus de
ser publicado on-lineel proyecto de discusin gubernamental.
La ley tiene tres grandes objetivos:
1. Implementar las propuestas de reforma de partes centrales del derecho de
obligaciones del BGB formuladas durante los aos ochenta.
2. Incorporar al ordenamiento jurdico alemn las ltimas directivas europeas.
3. Llevar al BGB las leyes especiales sobre proteccin de consumidores y usuarios.
En InDret 2/ 2001 analizamos el llamado proyecto de discusin gubernamental de 4 de
agosto de 2000 (ver La modernizacin del derecho alemn deobligaciones: la reforma del BGB). En
esta edicin de InDret destacamos los aspectos en que la ley se ha separado del proyecto y
las cuestiones de actualidad que plantea para el derecho privado.
Del proyecto de discusin a la nueva la ley
El proyecto de discusin de una ley de modernizacin del derecho de obligaciones
(Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes) fue publicado on-lineen la pgina
web del Ministerio Federal de Justicia alemn a finales de verano del 2000. Su presentacin
sorprendi a la comunidad jurdica alemana que, sin embargo, reaccion con prontitud y
diligencia a la peticin gubernamental de opinin y consejo. Hasta su adopcin, medio ao
despus, como proyecto de ley por el Gobierno Federal, el 9 de mayo de 2001, los juristas
alemanes celebraron diversos congresos y jornadas de estudio sobre el proyecto y se
publicaron obras colectivas y un sinnmero de artculos en revistas especializadas y en la
prensa diaria. Los agentes econmicos, organizaciones empresariales y de consumidores
hicieron pblica su posicin respecto del proyecto. Con este bagaje, y a pesar de las crticas
y oposicin de algunos, el Ministerio Federal de Justicia reelabor su proyecto inicial con el
asesoramiento de especialistas y tomando en consideracin las diferentes posturas. En la
posterior tramitacin parlamentaria de la ley, en el Bundestag y el Bundesrat, se llev a
cabo un meritorio esfuerzo para mejorar tcnicamente una ley muy compleja, a diferencia
de lo que suele suceder en estos casos.
La ley ha cambiado en aspectos importantes de sistemtica respecto del proyecto inicial
pero prcticamente no lo ha hecho en las reglas bsicas, salvo en materia de prescripcin,
en la cual el debate surgido con ocasin del proyecto se ha traducido en importantes
cambios legislativos.
1. Prescripcin
El Captulo V del Libro I del BGB, relativo a la prescripcin (Verjhrung), ha sido
completamente reformado.
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1. El plazo ordinario o general de prescripcin de las pretensiones en derecho
alemn es de tres aos. La ley lo fija en el nuevo 195 BGB igual como lo prevea el
proyecto, pero suprime su alargamiento a diez aos en caso de mala fe del deudor.
2. El cmputo del plazo general de prescripcin de tres aos se inicia con el
establecimiento de la pretensin. Adems, el acreedor deber conocer, o haber
podido conocer razonablemente, la persona del deudor y las circunstancias que
fundamentan su pretensin. Sealadamente, y en los trminos del 199.1 BGB, el
cmputo del plazo de prescripcin empieza con el final del ao en que se dan las
circunstancias anteriores, esto es, en el primer da del ao siguiente.
3. Se fijan plazos mximos (Hchstfristen) de diez y treinta aos, segn los casos,
para el ejercicio de las pretensiones, por causa de los anteriores criterios subjetivos
que pueden retrasar el inicio del cmputo del plazo de prescripcin.
4. Las pretensiones contractuales y extracontractuales estn sometidas a un mismo
plazo general de tres aos. En el futuro se evitarn polmicas sobre la calificacin
de las pretensiones y su posible concurso.
5. La suspensin (Hemmung) del cmputo de la prescripcin es la regla mientras
que la interrupcin (Neubeginn), o nuevo inicio del cmputo del plazo, es residual.
Los 203 a 213 regulan con mucho detalle las causas de suspensin e interrupcin
del cmputo de la prescripcin.
6. El plazo de treinta aos se mantiene para algunas pretensiones como las de
derecho de familia y sucesiones o la de restitucin de la propiedad. Para las
pretensiones contractuales sobre inmuebles el plazo se reduce a diez aos.
7. Se admite la autonoma privada en materia de prescripcin con excepcin de la
responsabilidad por dolo, en que no puede aligerarse el rgimen legal, y el plazo
mximo de treinta aos que no puede rebasarse en ningn caso.
8. La prescripcin opera como una excepcin y en virtud de ella el deudor puede
negarse al cumplimiento de la prestacin que le reclama el acreedor. Sobre las
prestaciones prescritas y ya cumplidas no hay pretensin de restitucin, y el
acreedor tiene causa para su retencin.
La nueva regulacin es un sistema coherente que slo puede importarse como tal a otros
ordenamientos:
1. A un plazo breve de prescripcin le corresponde un inicio de su cmputo basado
en criterios subjetivos, de conocimiento o posibilidad de conocimiento de la
pretensin por el acreedor.
2. El inicio del cmputo de un plazo breve de prescripcin que se basa en criterios
subjetivos debe producirse en una fecha nica para todos los casos: el primer da
del ao siguiente. Este instituto es conocido como Ultimo-Verjhrung: el plazo
ordinario de prescripcin vence siempre a fin de ao.
3. El inicio del cmputo con base en criterios subjetivos no puede implicar nunca
que el plazo efectivo aplicable al caso supere los plazos mximos de diez o treinta
aos del 199 BGB.
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Por ltimo, en aspectos de sistemtica, cabe mencionar que la regulacin de los plazos de
garanta en la compraventa y el contrato de obra pasa a ubicarse en su sede contractual
especfica, a diferencia de lo previsto en el proyecto. En esta materia, destaca que el plazo
de dos aos de la Directiva 1999/ 44, objeto de transposicin, se generaliza en el derecho
alemn para todos los supuestos de saneamiento, intervengan o no consumidores en el
contrato (ver Garantas en InDret 4/ 2001).
2. I ncumplimiento de obligaciones
Sobre otra cuestin central de la reforma, el incumplimiento de las obligaciones, la ley ha
adoptado una posicin ligeramente eclctica, con relacin al proyecto y al BGB originario, y
disea un sistema en que el deudor responde del dao que causa al acreedor por el
incumplimiento de sus obligaciones siempre que ste ltimo le sea imputable.
En el nuevo sistema de responsabilidad por incumplimiento tiene un lugar central la
nocin de violacin de un deber o Pflichtverletzung, que sustituye a la hasta ahora vigente
de imposibilidad (Unmglichkeit). Mas, a diferencia del proyecto, esta sustitucin no es
omnmoda: la nueva ley disea un sistema flexible de responsabilidad por incumplimiento
de las obligaciones.
1. Se mantiene la imposibilidad como causa de extincin del deber de cumplimiento
en forma especfica ( 275.1 BGB).
2. La ley adopta como nocin central de las reglas sobre incumplimiento la de
violacin de un deber (Pflichtverletzung) como fundamento de responsabilidad
del deudor ( 280 BGB).
3. Se toman en consideracin otras categoras en uso, tericas y de la praxis,
especialmente la propia de incumplimiento o la de inexigibilidad, con la
voluntad de dotar a los operadores jurdicos de unas reglas flexibles y evitar el
error de sustituir un modelo rgido por otro igual de impracticable ( 275.2. y 281
BGB).
4. Se detallan los diferentes supuestos de incumplimiento: total, parcial y
defectuoso, en el 281 BGB, con remedios adaptados a cada uno de ellos. El
incumplimiento no se considera definitivo hasta que el acreedor fija, sin xito, un
plazo razonable al deudor para el correcto cumplimiento, a no ser que de las
circunstancias del caso no sea necesario.
5. El 241.2 BGB, al delimitar el contenido de los deberes que derivan de la relacin
obligatoria, incluye a los llamados deberes de proteccin (Schutzpflichten)
diferentes del deber de prestacin (Leistungspflicht). Deudor y acreedor,
vinculados por el deber primario de prestacin, estn tambin obligados
recprocamente a respetar los derechos, bienes jurdicos o intereses de la otra parte.
El 282 BGB prev indemnizacin por la violacin de estos deberes de proteccin.
6. Los criterios de imputacin subjetiva son los tradicionales de la culpa y el dolo a
falta de otros que deriven de pacto entre las partes o del contenido de la relacin
obligatoria, especialmente por la prestacin de garanta o asuncin de un riesgo (
276.1 BGB). El 276.2 BGB mantiene la tradicional definicin normativa de la culpa
o negligencia como aquella actuacin en que no se ha tenido en cuenta la diligencia
o cuidado exigible en el trfico (Fahrlssig handelt, wer die im Verkehr erforderliche
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Sorgfalt au!er Acht lsst). Corresponde al deudor probar que el incumplimiento no le
es imputable.
7. En materia de mora, el nuevo 288 BGB fija el inters moratorio en cinco puntos
por encima del inters legal. Si en el contrato no interviene un consumidor el inters
es de ocho puntos por encima del inters legal, a falta de pacto. La ley se pronuncia
afirmativamente sobre la polmica cuestin de la indemnizacin del mayor dao
que puede reclamar el acreedor por mora del deudor.
8. El deudor en mora responde de forma objetiva. El nuevo 287 BGB mantiene la
excepcin tradicional a esta regla, con base en criterios de imputacin objetiva,
consistente en que el acreedor tambin hubiera sufrido el dao con el cumplimiento
puntual del deudor.
9. Desaparece la incompatibilidad legal entre resolucin e indemnizacin por
incumplimiento. El BGB ya contiene a partir de ahora, en sus 321 y ss., una regla
parecida a la del art. 1124 del Cdigo civil espaol, pero con desarrollo de todos los
supuestos vinculados a la resolucin por incumplimiento.
3. Transposicin de directivas e incorporacin de leyes especiales al BGB
En relacin con la incorporacin de las leyes especiales sobre proteccin de consumidores y
la transposicin de directivas comunitarias la ley ha modificado su sistemtica inicial.
En concreto, distingue los aspectos generalizables de los tipos contractuales previstos por
las leyes especiales del derecho de consumo, que se ubican en el Captulo II del Libro II del
BGB, relativo a las obligaciones contractuales. Sucede as con las cuestiones relativas a
contratacin a distancia, el derecho de desistimiento en los contratos celebrados fuera de
los establecimientos mercantiles o la contratacin electrnica que se regulan junto a las
condiciones generales de la contratacin.
A su vez, los diferentes tipos o subtipos contractuales del derecho del consumo, de
derivacin comunitaria, se ubican en el Captulo VIII (hasta ahora VII) del Libro II del BGB,
correspondiente a la parte especial del derecho de obligaciones y contratos con los otros
tipos contractuales. Merece destacarse la completa reelaboracin de los contratos de
compraventa y de prstamo o crdito.
Codificacin del derecho privado de creacin judicial
La modernizacin del derecho alemn de obligaciones tiene mucho de codificacin del
derecho privado de creacin judicial. Ya desde la entrada en vigor del BGB, el primero de
enero de 1900, la prctica y la doctrina pusieron de relieve sus carencias, contradicciones y
disfunciones en las materias que ahora se han reformado: prescripcin, responsabilidad por
incumplimiento y obligacin de saneamiento.
El plazo ordinario de prescripcin de treinta aos del 195 BGB no era apropiado. El
sistema de la imposibilidad no abarcaba todos los supuestos de incumplimiento ni de dao
contractual. La resolucin del contrato era incompatible con la indemnizacin por
incumplimiento. Los plazos y las reglas de la responsabilidad por saneamiento -aplicadas
literalmente- no se consideraban ajustadas al trfico econmico. A su vez, la disparidad de
regulacin, en plazos y remedios, ha generado polmicas y estriles construcciones
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doctrinales sobre el concurso de pretensiones o de normas fundamentadoras de la
pretensin en materia contractual, extracontractual, por saneamiento o de distincin entre
el contrato de compraventa y de obra.
La prctica ha sabido superar las carencias y disfunciones de las reglas del BGB durante los
ltimos cien aos. Se ha desarrollado un derecho de creacin judicial que ha conformado
instituciones desconocidas en la letra de ley. Ha sucedido as con las llamadas violaciones
positivas del contrato o del crdito (positiveVertragsverletzungen o Forderungsverletzungen),
los deberes de proteccin (Schutzpflichten), la teora de la diferencia y la subrogacin en la
resolucin por incumplimiento (Differenztheoriey Surrogationstheorie), la prdida de la base
del negocio (Wegfall der Geschftsgrundlage) o el desarrollo de la teora de la culpa in
contrahendo. Los nuevos pargrafos del Libro II del BGB recogen estas instituciones.
Es cierto que en determinados mbitos la reforma era inaplazable y necesaria. En materia
de prescripcin, y a pesar del desarrollo de doctrinas como la Verwirkung o retraso desleal
en el ejercicio de los derechos, el plazo de treinta aos deba ser reducido drsticamente y,
en general, deban reelaborarse todas las reglas sobre prescripcin. En otros mbitos, como
el saneamiento por vicios ocultos, el derecho comunitario ha impuesto la reforma y la
redefinicin de todos los institutos vinculados.
Durante el largo ao de discusin del proyecto de ley, han sido muchos los que han
planteado la oportunidad de llevar a la letra de la ley el derecho de creacin judicial que ha
corregido las disfunciones del BGB y lo ha adaptado a las necesidades de la prctica. Pero
convertir en derecho positivo las reglas surgidas de la praxis plantea la duda de si con ello
se resolvern ms problemas que los que se crearn. Formular como mandatos legales las
reglas de un derecho no escrito pero que es aplicado diariamente por los tribunales,
enseado en las Facultades de Derecho y presente en los manuales forenses tiene el riesgo
de privarle de su potencial dinmico para resolver problemas con riesgo de obsolescencia.
Los mximos detractores de la ley se han amparado en este argumento para afirmar que la
reforma, en muchos aspectos, no aportara nada nuevo ni mejor al derecho aplicado en
Alemania. Cabe plantearse si las mismas consideraciones valen para el derecho espaol
codificado de obligaciones y contratos.
I ncorporacin de la legislacin especial sobre consumo a los cdigos de
derecho privado
La parte general del derecho de obligaciones del Libro II del BGB alemn haba superado
un siglo de existencia sin apenas cambios. Lo mismo puede decirse del Libro IV del Cdigo
civil espaol. El tpico de que la reforma del derecho de familia y de la persona de los
cdigos civiles europeos era la antesala de la reforma de su derecho patrimonial parece que
se convierte en realidad.
El ncleo del derecho patrimonial de las codificaciones liberales ha llegado al momento
presente, en la mayora de pases, con pocos cambios formales. Pero ello no quiere decir
que no haya sido modificado. La modificacin de este derecho se ha producido con
disposiciones externas al mismo. Desde las propias constituciones democrticas de la
segunda posguerra, pasando por la legislacin especial de derecho privado y la normativa
fiscal y administrativa, el mbito de aplicacin y el sentido de las normas codificadas se ha
ido reduciendo y modificando en las ltimas dcadas. Mas las disposiciones de derecho
patrimonial de los cdigos liberales han permanecido, en muchos casos, formalmente
inalteradas.
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El Libro II del BGB como el Libro IV del CC espaol- contemplaba un modelo de
relaciones patrimoniales en que los operadores jurdicos -ms que econmicos- contrataban
en pie de igualdad y en operaciones individuales y aisladas. Exponente de este modelo en
el BGB es su 98 que, al describir las pertenencias o accesorios de los bienes inmuebles
destinados a explotaciones empresariales, se refiere al molino, la herrera, la cervecera y la
fbrica. En el nuevo BGB esta fisonoma ha quedado sustancialmente alterada. Un buen
ejemplo de ello es el Ttulo I del Captulo I de su Libro I. Dedicado originariamente a las
personas naturales, su rbrica ha pasado a ser -con la reforma precedente de 27 de junio de
2000- Personas naturales, consumidor, empresario y sus originarios veinte pargrafos
han quedado reducidos a nueve, con dos de ellos que definen a las personas consumidor y
empresario.
El 9 BGB define al consumidor como la persona fsica que celebra negocios jurdicos que por su
finalidad no pueden vincularse a su actividad empresarial o profesional (Verbraucher ist jede
natrlichePerson, dieein Rechtsgeschft zu einem Zweck abschliet, der weder ihrer gewerblichen noch
ihrer selbstndigen beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden kann).
Segn el 10 BGB es empresario la persona fsica o jurdica que celebra negocios jurdicos en el
ejercicio de su actividad empresarial o profesional (Unternehmer ist einenatrlicheoder juristische
Person oder einerechtsfhigePersonengesellschaft, diebei Abschluss eines Rechtsgeschfts in Ausbung
ihrer gewerblichen oder selbstndigen beruflichen Ttigkeit handelt).
Mas, en mi opinin, la reforma se queda a medio camino y cabe hacer dos fuertes crticas a
la modernizacin alemana del derecho de obligaciones.
En primer lugar, porque no se trata de la reforma de toda la parte general del derecho de
obligaciones y contratos. Se reforman algunas partes del Libro II del BGB, pero otras quedan
exactamente igual como fueron redactadas hace ms de cien aos. Lo que caba haber hecho era
reelaborar toda la parte general del derecho de obligaciones y contratos y no slo reformar la
parte relativa al derecho del incumplimiento. As, de los cerca de doscientos pargrafos de los
actuales siete primeros captulos del Libro II del BGB ( 241 a 432) slo se han modificado poco
ms de medio centenar y se ha aadido un nuevo captulo. Aspectos cruciales del derecho
patrimonial como son las reglas sobre indemnizacin de daos y perjuicios permanecen igual
como hasta ahora en los 249 y ss. BGB. Con todo, a la reforma actual le seguir previsiblemente
la del derecho de daos (ver Anteproyecto deSegunda Ley demodificacin delas disposiciones sobre
derecho dedaos en Alemania en InDret 3/ 2001).
La segunda crtica es de tcnica legislativa. La reforma de un Cdigo, una ley que contena
originariamente 2385 pargrafos en cinco Libros o sedes sistemticas diferentes, siempre conlleva
un riesgo de deformar la obra originaria hasta hacerla irreconocible. As ha sucedido para el Libro
II del BGB: lo que convena era redactarlo de nuevo por entero. El mantenimiento de una cierta
sistemtica y de la numeracin de los pargrafos impone preceptos muy largos con muchas
divisiones y subdivisiones internas, como los 305, 305a, 305b, 305c, 306, 306a y 307 a 310, que
recogen la derogada AGB-Gesetz o ley de condiciones generales de la contratacin, mientras que
otros pargrafos quedan sin contenido. La regla de oro de la tcnica legislativa (Gesetzgebung),
paradigmticamente seguida en las codificaciones liberales, que consiste en a cada artculo un
tema, a cada prrafo una oracin y a cada oracin una idea brilla por su ausencia en los nuevos
pargrafos del BGB. La reforma y el desarrollo de un cdigo de derecho privado tiene grandes
limitaciones de tcnica legislativa.
En este marco, y a cien aos vista de la entrada en vigor del BGB, la ley aprovecha
paradjicamente para dar un ttulo o rbrica oficial sus pargrafos, que la prctica ya ha
consolidado. As, se publica con rango de ley una relacin detallada de todos los
pargrafos del BGB, sin su texto, junto con la sistemtica o divisiones del mismo. La
comunidad jurdica alemana cree en la idea de la codificacin, aunque quiz esta reforma
no cumpla con todas sus exigencias. El nuevo Cdigo civil holands ensea que hay otra
manera de hacer las cosas respetando el modelo de la codificacin.
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Lmites de la armonizacin del derecho privado en Europa mediante
directivas
Por ltimo, uno de los catalizadores de la reforma ha sido la necesidad de implementar las
recientes directivas europeas de derecho privado. Frente a la Kleine Lsung o solucin
menor que propugnaban algunos, consistente en la mera transposicin de las directivas, el
Gobierno alemn se ha decidido por la Gro!eLsung o solucin mayor: la implementacin
de las directivas comunitarias se ha llevado consigo cien aos de historia de la parte
general del derecho de obligaciones del BGB y ha propiciado la reforma de todo el contrato
de compraventa. Este hecho plantea claramente los lmites de la unificacin o armonizacin
del derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unin Europea mediante
directivas.
El art. 94 del Tratado de Roma prev que el Consejo podr adoptar directivas para la
aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado
comn. El art. 95 del Tratado detalla este procedimiento. Mas esta progresiva
armonizacin -formalmente por causa del mercado comn o interior- no puede suponer
que el derecho privado de los Estados miembros est sometido a una revisin y
actualizacin constantes y que no goce de un mnimo de estabilidad. En la medida en que
se conciba el derecho privado como un sistema complejo con unos principios y estructura
los sistemas interno y externo- no parece muy apropiado modificar recurrentemente sus
diferentes partes de manera aislada y sin coordinacin con el entero sistema. sta ha sido la
poltica comunitaria de los tres ltimos lustros, pero parece haber llegado a su ocaso.
Las directivas han cumplido hasta ahora su papel, pero estn sometidas a grandes
limitaciones como instrumento para armonizar o unificar el derecho privado de los Estados
miembros: no son incorporadas de modo uniforme en las diferentes legislaciones
nacionales y no siempre los Estados cumplen puntualmente con sus obligaciones de
transposicin. El mismo plazo lmite del 1 de enero de 2002, para la transposicin de las
directivas objeto de la ley alemana, rega para el Estado espaol, sin que hasta la fecha se
haya presentado ninguna iniciativa legislativa en el Parlamento ni en la doctrina espaola
se haya suscitado un debate sobre su transposicin. Parece que la poltica comunitaria en
materia de derecho privado debe ser repensada. As lo apuntan las recientes e interesantes:
- Comunicacin, de 11 de julio de 2001, de la Comisin al Consejo y al Parlamento
Europeo sobre derecho contractual europeo.
- Resolucin del Parlamento Europeo, de 15 de noviembre de 2001, sobre la
aproximacin del Derecho civil y mercantil de los Estados miembros.
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Links
- http:/ / www.bmj.bund.de
Pgina web del Ministerio Federal Alemn de Justicia. Se publican las iniciativas
legislativas federales en materia de derecho privado.
- http:/ / www.dauner-lieb.de/ schuldrecht
Pgina web de la Prof. Dra. Barbara Dauner-Lieb, de la Universitt zu Kln, sobre la
modernizacin del derecho de obligaciones.
- www.stephan-lorenz.de
Pgina web del Prof. Dr. Stephan Lorenz, de la Universitt Augsburg, con un apartado
dedicado a la modernizacin del derecho de obligaciones
-
http:/ / www.junge.zivilrechtswissenschaftler.de/ Freiburg2001/ Schuldrechtsmodernisieru
ng
Pgina web de la asociacin de jvenes civilistas alemanes dedicada a la reforma del
derecho de obligaciones
- http:/ / www.schuldrechtsmodernisierung.com
Pgina web de Martin Heinrich, asistente del Prof. Dr. Hermann Reichold en la Universitt
Tbingen, sobre la modernizacin del derecho de obligaciones.