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criminais e ter admitido a prática dos factos. Quanto a este último aspecto o tribunal não poderia, como
não pode, ter considerado que o arguido confessou os factos, os assumiu e que se mostrou arrependido, o
que, em nosso entender, são condições necessárias ou adequadas para a aplicação do artigo 50° do C.P.
Na verdade o arguido apenas admitiu como possível ter praticado os factos na sequência de confrontação,
na audiência de discussão e julgamento, com as declarações prestadas perante o Exº Juiz do TIC (vide
acta do julgamento) porquanto sempre afirmou não estar recordado dos mesmos. Por isso poder-se-á
entender que o tribunal «a quo» fez um juízo de prognose favorável tão só e basicamente pela ausência de
antecedentes criminais, o que, em nosso entender, deve ser ponderado como sendo uma circunstância de
pouco valor, comum a uma generalidade de pessoas e portanto sem que lhe possa ser atribuído o efeito de
prever que o arguido não voltará a oferecer perigo para a sociedade.
I. Nos crimes de tráfico de estupefacientes, as exigências de prevenção geral são fortíssimas, por se tratar
de uma das actividades que mais corrói e corrompe a sociedade, potenciando o cometimento de outros
crimes, tornando num flagelo a vida dos consumidores e das suas famílias, gerando instabilidade social,
problemas de saúde pública e de desenquadramento laboral e familiar, que acabam por ser suportados
por todos os restantes cidadãos.
II. Tem vindo a ser jurisprudência esmagadoramente maioritária, a nível dos tribunais superiores, em
especial do STJ, o entendimento de que, perante um crime de tráfico simples ou agravado, só razões
especialmente ponderosas, que resultem da avaliação global da actividade do arguido, poderão
eventualmente sobrepor-se às exigências de prevenção geral, podendo vir a permitir (caso seja possível a
formulação de um juízo de prognose favorável), a suspensão de penas punitivas de tais tipos de ilícitos.
III. Assim, na fixação da pena a impor relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, haverá que
sopesar as necessidades de estratégia nacional e internacional de combate a este tipo de crime, que
reforçam os imperativos de prevenção geral e especial, no sentido de a dosimetria penal não frustrar nem
desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.
IV. No caso, não ocorrem razões ponderosas susceptíveis de afastar as prementes necessidades de
prevenção geral que apontam para a imposição de pena de prisão efectiva. O facto de arguido haver
confessado, não possuir antecedentes criminais e ter manifestado algum arrependimento, constituem
elementos que já foram ponderados no momento da determinação da medida da pena. Por outro lado, o
facto de o arguido ter família a seu cargo, ter trabalhado durante vários anos e encontrar-se
razoavelmente integrado, não se mostram condicionantes suficientemente fortes para se poder formular
o juízo de prognose favorável, imposto pelo artº 50º do CP.
[3] - Arts. 406.º, n.º 2, 407.º, n.º 2/a) e 408.º, n.º 1/a), todos do CPP.
também relator,«A 1.ª instância viu e ouviu o arguido, as testemunhas e os peritos, apreciou o seu comportamento não verbal,
formulou as perguntas que considerou pertinentes da forma que entendeu ser mais conveniente e confrontou essas pessoas com a
prova pré-constituída indicada pelos sujeitos processuais, tudo faculdades de que o tribunal da relação, pelo menos quando não é
[6] - De resto, e examinada a argumentação do recorrente, verifica-se que nem sequer existe verdadeiro dissídio quer sobre o exacto
conteúdo das declarações prestadas oralmente na audiência, quer sobre os demais elementos probatórios que estribaram a decisão de
facto tomada: o que vem questionada é a convicção que, através desses meios de prova, o tribunal formou.
[7]- Sempre a impugnação da escolha e medida da pena imporia o seu conhecimento oficioso.
[8] - Para além do juízo de prognose negativo que vem evidenciado no relatório social junto a fls. 108 e segs., fora condenado
anteriormente, em 01-03-06, pelo mesmo crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução
por 4 anos, sendo que no momento da prática dos factos vigorava aquela suspensão.
[Inserida em 22-06-2009]
II - Cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as
finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo
favorecer a reinserção social do condenado. Por outro lado, tendo em conta as
necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a
suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema
repressivo penal.
- O recorrente conta no seu passado criminal com condenações por dano, furto
qualificado, condução perigosa de veículo, condução de veículo sem habilitação, duas
vezes, furto de uso, furto qualificado, furto simples, dano, dano qualificado, condução
perigosa de veículo rodoviário e coacção; tem ainda pendente um processo por tráfico
de estupefacientes, à ordem do qual esteve preso preventivamente desde 19-12-2006 até
26-09-2007.
- O recorrente tem 38 anos e pode dar um rumo diferente à sua vida, mas não é em
liberdade, volvendo ao Bairro de S..., no P..., e à casa da mãe, pese embora as
potencialidades do regime de prova, que será ajudado como precisa. Pelo contrário, o
risco de se manter toxicodependente, sem ocupação, e de voltar a delinquir, existe
mesmo, pelo que deve cumprir a pena de prisão efectiva em que foi condenado.
Do mesmo modo, em sede de culpa, com vista à adequação do juízo de censura, haverá
que distinguir entre os grandes patrões da droga, os médios traficantes e os pequenos
agentes do tráfico amiúde motivados (ainda que não exclusivamente) por apetências de
consumo.
Data - 17/09/2008
REABERTURA DA AUDIÊNCIA
II - Nos termos do art. 50º, n.º 1 do CP, o juízo sobre se a suspensão deve ou não ser aplicada
tem de partir da situação que se verificar no momento da decisão. Por isso, importa conhecer a
situação do arguido no momento da decisão a tomar na sequência da reabertura da audiência,
o que implica que deva ser averiguada.
III - É essa a solução que decorre também do princípio da necessidade das penas ou da
máxima restrição das penas, fundamento substancial da regra da aplicação retroactiva da lei
penal mais favorável ao arguido.
Procº nº 3326/08
Na .º Vara Criminal do Porto, por acórdão de 20/12/2006, o arguido B.......... foi condenado,
pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº
15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
Foi reaberta a audiência, no seguimento da qual foi proferido novo acórdão que suspendeu a
execução daquela pena de prisão, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova e
imposição de regras de conduta.
-Esses novos factos permitiram ao tribunal fazer um juízo de prognose favorável sobre o
comportamento futuro do condenado.
-Mas o tribunal recorrido não podia dar como provados novos factos, devendo decidir sobre a
lei mais favorável com base unicamente na matéria de facto antes apurada.
-Para além disso, a suspensão da execução da pena de prisão não se basta com o juízo de
prognose favorável acerca do comportamento do agente, havendo que ter em conta as
exigências de prevenção geral.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, reafirmando o recorrido o apoio à decisão em recurso.
Fundamentação:
1. No dia 27/12/2004, o B.......... e outro detinham numa casa utilizada por ambos, situada na
Rua .........., nº ..., Casa ., no Porto:
-1 balança de precisão;
-1 trincha;
-2 bolsas em pele;
O percurso profissional, iniciado aos 17 anos, regista o desempenho de várias actividades, com
relevância para a sua ocupação na livraria "D..........", onde permaneceu durante cerca de 15
anos, até ser despedido na sequência de acentuados consumos de substâncias
estupefacientes, que interferiram num desempenho capaz e regular das suas tarefas, tinha
então 32/33 anos. Nesta altura, a mãe tinha já constituído novo agregado familiar e mudado a
residência para Lisboa, pelo que a sua sobrevivência e gastos com os consumos dependiam
do pecúlio ganho diariamente na arrumação de carros.
Foi neste contexto que foi abordado pelos técnicos do E.........., o qual já integrou por duas
vezes. Da primeira vez, para além do tratamento de desintoxicação, trabalhou durante um ano
como cantoneiro da Câmara Municipal F.........., no âmbito do Programa Ocupacional,
promovido pelo Instituto do Emprego. Abandonou o projecto na sequência de uma recaída e da
rejeição em manter o tratamento, reintegrando-o passados dois anos, mas apenas pelo espaço
de dois meses, pelo mesmo motivo.
O arguido, à data dos factos, morava com um irmão e não detinha qualquer enquadramento
laboral, ocupando-se da arrumação de carros, conseguindo assim as quantias monetárias para
fazer face às despesas com os consumos de heroína e cocaína, destinando o montante do
subsídio de desemprego, € 275, à aquisição de bens alimentares.
Esta situação não sofreu actualmente alteração significativa, continuando a sua sobrevivência a
depender das supra referidas receitas, sendo que o subsídio de desemprego terminará no
próximo mês, passando a depender do apoio do irmão, beneficiário do Rendimento Social de
Inserção, no valor de € 150.
Não obstante o arguido ser fortemente conotado no seu meio de residência com o consumo de
substâncias estupefacientes, não foi perceptível qualquer sentimento de rejeição ou
animosidade social junto dos vizinhos».
7. «No período que antecedeu a actual reclusão, o arguido não exercia qualquer actividade
laboral; beneficiava de subsídio de desemprego e dispunha de apoio da progenitora na
satisfação das suas necessidades habitacionais e alimentares.
No meio onde estava inserido é conotado com um estilo de vida desviante, nomeadamente
com o consumo de substâncias psicoactivas, não existindo contudo atitudes de rejeição à sua
presença.
No estabelecimento prisional, onde se encontra desde Setembro de 2007 em cumprimento da
pena de 4 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, tem
apresentado comportamentos adequados, tendo iniciado em Outubro de 2007 formação
profissional na área da horticultura. Tem mantido acompanhamento pelos serviços clínicos de
psiquiatria, estando integrado no programa de metadona. Tem recebido visitas regulares da
mãe e irmãs. E ainda não beneficiou de licenças de saída.
Conhecendo:
Pretende o recorrente, em primeiro lugar, que a decisão sobre se o regime actual é ou não
mais favorável ao condenado tinha de partir da matéria de facto definida no acórdão de
20/12/2006, não podendo na audiência reaberta nos termos do artº 371º-A do CPP decidir-se
sobre novos factos.
Desde logo, a previsão da reabertura da audiência é uma indicação de que poderá haver
produção de prova sobre novos factos. Se assim não fosse, para quê reabrir a audiência? Para
permitir aos sujeitos processuais com esse direito pronunciarem-se sobre a decisão a proferir
em alegações orais? Não parece justificação suficiente, pois esse direito podia ser exercido por
escrito.
Depois há a considerar que no CPP se prevê uma outra reabertura da audiência: a prevista no
artº 171º. E a finalidade dessa reabertura coincidirá em muitos casos, como no presente, com a
reabertura a que se refere o artº 371º-A: colher elementos para a determinação da sanção. Por
isso, a inserção da previsão da reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal
mais favorável logo a seguir ao preceito que prevê uma outra reabertura da audiência, e sem
prever para ela qualquer regulamentação, é um sinal de que a reabertura da audiência a que
se refere o artº 371º-A deve ser vista à luz da reabertura prevista no preceito imediatamente
anterior, que será o modelo a seguir, com as adaptações que forem necessárias. E a
reabertura da audiência do artº 371º destina-se precisamente a produzir prova suplementar.
Além disso, está em causa decidir se a pena de prisão em que foi condenado o B.......... deve
ou não ser suspensa, o que tem de ser feito à luz dos critérios previstos no artº 50º, nº 1, do
CP. E, nos termos desta norma, o juízo sobre se a suspensão deve ou não ser aplicada tem de
partir da situação que se verificar no momento da decisão. Por isso, em casos como o
presente, importa conhecer a situação do arguido no momento da decisão a tomar na
sequência da reabertura da audiência, o que implica que deva ser averiguada.
É essa a solução que decorre também do princípio da necessidade das penas ou da máxima
restrição das penas, fundamento substancial da regra da aplicação retroactiva da lei penal mais
favorável ao arguido, valendo aqui as considerações tecidas sobre o tema no acórdão do
Tribunal Constitucional nº 677/98, citado no acórdão nº 169/2002 do mesmo tribunal, publicado
no DR, II série, de 16/05/2002:
«Resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua
necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para protecção de bens ou
interesses constitucionalmente tutelados; e o seu valor assenta na verificação de que qualquer
criminalização e punição (...) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das
pessoas (maxime, do direito à liberdade, consagrado no nº 1 do artigo 27º da Constituição).
Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18º, quando se mostre
necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a
exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da
necessidade das penas. Na verdade, se em momento posterior à prática do facto, a pena se
revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima».
No caso, enquanto a lei em vigor à data da prática dos factos não previa a possibilidade de
substituição da pena de 4 anos e 3 meses de prisão aplicada ao condenado, a lei actual prevê
a possibilidade de essa pena ser substituída por suspensão da sua execução por igual período.
Porque a lei nova deve ser aplicada se for concretamente mais favorável ao agente, mesmo
que já tenha havido condenação com trânsito em julgado, nos termos do artº 2º, nº 4, do CP, o
que tem aqui de ser decidido é, já se disse, se aquela pena de prisão deve ou não ter a sua
execução suspensa.
E só não será suspensa a execução da pena de prisão se esta se revelar necessária, sendo
que a sua necessidade terá de ser vista nesta altura, no momento em que se decide se a lei
posterior deve ou não ser aplicada. O que importa apurar é se à luz da lei posterior a pena de
prisão é necessária para satisfazer as exigências de prevenção. Só nesse caso será legítima.
E para decidir essa questão pode ser necessário produzir prova sobre novos factos,
designadamente acerca da actual situação do condenado, em vista a averiguar se ela permite
concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para o afastar da
prática de novos crimes e para satisfazer as exigências de prevenção geral.
Significa isto que em casos como este, a matéria de facto anteriormente apurada não está
fechada para a decisão que deve ser tomada sobre a aplicação ou não da lei nova, ainda que o
esteja para o resto, designadamente em relação à culpabilidade.
Diz depois o recorrente que, ainda que os factos novos resultantes desse relatório permitam
fazer um prognóstico favorável sobre o comportamento futuro do condenado, a suspensão da
execução da pena de prisão não satisfaz as exigências de prevenção geral.
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco
anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta
anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto
e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
As «finalidades da punição» são, de acordo com o artº 40º, nº 1, «a protecção de bens jurídicos
e a reintegração do agente na sociedade».
São, pois, considerações exclusivamente de prevenção, geral e especial, que decidem sobre a
suspensão ou não da execução da pena de prisão; não de culpa. Essa pena de substituição
será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente
do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva no
sistema penal.
No caso, é esta a primeira condenação do B.........., circunstância a que tem de dar-se algum
relevo, visto estar muito perto de completar 45 anos de idade. Por outro lado, além de ter aceite
a condenação, apresentando-se voluntariamente no estabelecimento prisional para cumprir a
pena em que foi condenado, teve, enquanto aí se manteve, um comportamento de sinal
positivo, iniciando desde logo formação profissional na área da horticultura e cumprindo um
programa com vista ao abandono do consumo de estupefacientes. Ficou provado ainda na
decisão recorrida que o condenado - na altura a cumprir a pena de prisão - tem perspectivas de
trabalho e propósitos de continuar o acompanhamento clínico com vista a pôr fim à sua
toxicodependência e de se conduzir na vida de acordo com o direito.
Trata-se, assim, de um crime de tráfico que, entre os que caem no âmbito do artº 21º do DL nº
15/93, de 22 de Janeiro, é sem dúvida dos de menor gravidade.
Deste modo, se o condenado não tem historial no mundo do crime e não se provou que tenha
feito chegar aos consumidores qualquer porção de droga, limitando-se a deter quantidades
pouco elevadas, a sua conduta não se apresenta aos olhos dos seus concidadãos com uma
gravidade tal que torne inaceitável a suspensão da execução da pena de prisão. Dizendo
melhor, a suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do
ordenamento jurídico».
Foi, pois, correcta a decisão de suspender a execução da pena de prisão, com a imposição de
regras de conduta e, como impõe o nº 3 do artº 53º do CP, com regime de prova.
Decisão:
Sem custas.
Porto, 17/09/2008