Derecho Procesal Penal Tomo I

Fundamentos Julio B. Maier

El Poder Penal del Estado: Lmites y Organizacin.
Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social,
tres perodos fundamentales:
1 La sociedad primitiva formada sobre la base de !grupos
parentales" #tribu, $ue desconoca la e%istencia de un poder
poltico central&
' la sociedad culturalmente evolucionada, $ue organiza
definitivamente un poder poltico central, el Estado& y
( la sociedad moderna, $ue adem)s de reconocer las venta*as
de la organizacin estatal para la vida del +ombre en sociedad,
al establecer cierto orden para las relaciones de los individuos
$ue la componen, advierte las desventa*as $ue ese orden
establecido por unos puede traer apare*ado para otros y
procura $ue los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan
conforme a acuerdos y formas racionales $ue prote*an a todos
los interesados.
En la primera forma social, el poder penal pertenece, en principio,
como en el ,erec+o germano antiguo, al ofendido y su tribu.
- partir del siglo ./// comienza a consolidarse la instancia
poltica central, con la creacin de los estados nacionales, $ue, en el
tema especfico de la realizacin del poder penal, provocan el
nacimiento de la /n$uisicin.
La 0poca actual, desde el siglo .1///, corresponde a la tercera
forma social, en la cual se procura definir el orden comunitario a
trav0s de compromisos polticos, con participacin de $uienes deben
observarlo y resguardar formalmente el poder transferido para
realizar el orden establecido& su producto, en materia penal, es la
reforma de la /n$uisicin.
/nteresa reconocer $ue, en un determinado momento del
desarrollo social, el poder penal se transfiere del individuo o su grupo
parental inmediato a una instancia poltica central, al Estado. - la
venganza privada del ofendido o su tribu, traducida en una accin
fsica contra el agresor, le sucede lo $ue modernamente se conoce
como accin procesal o, en nuestra materia, persecucin penal,
e*ercida en un primer momento por el ofendido. 2o sus parientes
inmediatos, de $uienes dependa3#accin privada o el ciudadano
#accin popular, y, tiempo despu0s, por el Estado, $ue e%propi ese
poder de manos del individuo y monopoliz el poder penal. Esta
transferencia del poder penal, con representar un modo m)s
civilizado para decidir los conflictos, al evitar la venganza privada,
porta en s misma el planteo de un problema grave: el poder penal,
tanto en su definicin, como en su e*ercicio pr)ctico representa, en
manos del Estado, el medio m)s poderoso para el control social.
1ienen de anta4o las limitaciones al poder penal, pues toda
regla *urdica acerca de una potestad, por elemental $ue ella sea,
cumple la funcin b)sica de ce4irla.
5on la creacin del Estado de ,erec+o, se declara una serie de
derec+os y garantas $ue intentan proteger a los individuos,
miembros de una comunidad determinada contra la utilizacin
arbitraria del poder penal del Estado& ellos conforman la base poltica
de orientacin para la regulacin del ,erec+o penal del Estado, el
marco poltico dentro del cual son v)lidas las decisiones $ue e%presa
acerca de su poder penal, sean ellas generales o referidas a un caso
concreto.
El ,erec+o procesal penal es, desde un punto de vista, ,erec+o
constitucional reformulado o, utilizando palabras de la misma
5onstitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios,
derec+os y garantas reconocidos por la suprema y, por ende, no
puede alterarlos #56. '7. 8e puede comprender as como los
derec+os y garantas, especialmente 0stas, por tratarse a+ora del
e*ercicio del poder penal del Estado, aparecen a$u en forma de
orientaciones o principios $ue informan todo el contenido de las leyes
procesales penales y rigen, adem)s, su interpretacin.
8e advierte tambi0n con razn $ue estos principios limitativos
del poder penal del Estado slo aparecen con ese significado general
en la Edad 9oderna, a partir de las ideas $ue triunfaron en el siglo
.1///, esto es, con el nacimiento del constitucionalismo.
Los principios constitucionales, se traducen en valores $ue
alcanzan la c:spide de nuestro orden *urdico, cuyo centro es el
individuo $ue se coloca ba*o la vigencia del orden *urdico nacional,
valores $ue, por tanto, aparecen como superiores en rango a la
misma potestad penal del Estado y, en nuestra materia,
especficamente, a la misma facultad de realizacin #persecucin
penal del ,erec+o penal material y a su eficacia.
En lo $ue respecta al ,erec+o procesal penal, siguiendo cierta
tradicin, distinguiremos para su me*or estudio, los principios
directamente relativos al procedimiento, regularmente designados
como garantas del imputado #garantas de seguridad individual, de
a$uellos $ue a:n cuando sirven a la seguridad individual, est)n
referidos a la organizacin *udicial. 6os abocaremos, primeramente:
a al an)lisis de la e%igencia del *uicio previo #nulla poena sine
iuditio&
b de la necesidad de tratar como inocente al imputado durante
ese *uicio, y de $ue en 0l se le otorgue plena libertad de
defensa&
c al estudio de la pro+ibicin de la persecucin penal m:ltiple
#ne bis in idem&
d el desarrollo de las formas esenciales del en*uiciamiento
#publicidad y oralidad,
e y a los lmites referidos a los m0todos para averiguar la
verdad, a la incoercibilidad del imputado como rgano de
prueba y el )mbito de reserva $ue le pertenece #inviolabilidad
de domicilio y epistolar
f y, por fin, consideraremos la e%igencia de $ue la condena
$ue +abilita una consecuencia *urdico3penal, se someta a la
prueba de la !doble conforme", si as lo e%ige el condenado.
;unto a estos principios, tpicos del ,erec+o procesal penal en sentido
estricto #esto es, del procedimiento o de las formas para la realizacin
del ,erec+o Penal, deben ser ubicadas tambi0n las reglas de
orientacin fundamentales relativas a la organizacin *udicial& entre
ellas:
1 /mparcialidad de $uienes cumplen la tarea de *uzgar
frente al caso y, para lograr este atributo,
independencia de sus *uicios #decisiones de los rganos
de administracin de *usticia frente a todos los poderes
del Estado, comprendidos a$u los principios
tradicionales del *uez natural y la integracin del
tribunal penal por *urados& como modos gen0ricos de
evitar la influencia del poder estatal en la administracin
de su propio poder penal.
' Organizacin *udicial $ue admita la falibilidad de esos
*uicios #del veredicto y la sentencia, determine e
integre el tribunal ante el cual el condenado pueda
e*ercitar su derec+o de provocar la prueba de la !doble
conforme"#instancia recursiva para el condenado
( <ederalizacin de la administracin de *usticia y, por
ende de la organizacin *udicial nacional observada
como un todo, conforme a nuestra forma caracterstica
de organizacin poltica como Estado 6acional.

;=/5/O P>E1/O #nulla poena sine iuditio
La sentencia *udicial de condena como fundamento de la actuacin
del poder penal material del Estado #la pena
El art.17 de nuestra 5.6., comienza !6adie puede ser penado sin
*uicio previo fundado en ley anterior al +ec+o del proceso".
La e%igencia del *uicio previo, impone la necesidad de la
e%istencia de una sentencia de condena firme para poder aplicar una
pena a alguien. #esto no importa afirmar $ue la sentencia penal
condenatoria sea constitutiva& ella solo verifica y declara los
elementos 2positivos y negativos3$ue la ley penal e%ige para la
imposicin de una pena
;uicio y sentencia son a$u sinnimos, en tanto la sentencia de
condena es el *uicio del tribunal $ue, al declarar la culpabilidad del
imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge del propio
te%to constitucional, cuando e%ige $ue ese *uicio est0 !fundado en ley
anterior al +ec+o del proceso" #56.17. ,e manera evidente, solo un
*uicio, en tanto conclusin lgica de un razonamiento fundado en
premisas, representado por el acto $ue t0cnicamente llamamos
sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso la ley penal
previa al +ec+o $ue se *uzga #principio de legalidad en materia
penal, una de sus premisas.
El *uicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es
tarea $ue le corresponde al poder *udicial, dentro del es$uema de
divisin de los poderes soberanos de un Estado, seg:n el sistema
republicano de gobierno, aspecto $ue se analizar) con detenimiento
al tratar el principio del *uez natural. El presidente de la >ep:blica no
puede#ni tampoco autoridad administrativa alguna $ue del 0l
dependa !condenar por s, ni aplicar penas" #56.'(, ni !e*ercer
funciones *udiciales, conocer las causas pendientes o restablecer las
ya fenecidas"#56.1?@.
E%iste, en nuestra doctrina *urdica y en nuestra *urisprudencia, la
tendencia definida a afirmar categricamente $ue la sentencia penal
#en realidad: toda sentencia *udicial debe ser fundada para ser
v)lida, y, m)s a:n $ue ello deriva de la interpretacin sistem)tica del
te%to de la 5onst.6acional, en especial de la garanta del *uicio previo
fundado en ley anterior al +ec+o imputado #56.17 o de la $ue
dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado #56.17, y como
e%igencia de la forma republicana de gobierno #56.1. En ese sentido,
se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambi0n
se enuncia esa e%igencia para su validez, no tan solo la e%presin de
las premisas del *uicio, las circunstancias de +ec+o verificadas y las
reglas *urdicas aplicables, como alguna vez se +a entendido en
sentido muy estricto, sino, antes bien, la e%posicin de las razones de
+ec+o y de ,erec+o $ue *ustifican la decisin. Esto es, en lengua*e
vulgar, la e%teriorizacin del por $u0 de las conclusiones de +ec+o y
de ,erec+o $ue el tribunal afirma para arribar a la solucin del caso:
se reconoce $ue una sentencia est) fundada, al menos en lo $ue +ace
a la reconstruccin +istrica de los +ec+os, cuando menciona los
elementos de prueba a trav0s de los cuales arriba racionalmente a
una determinada conclusin f)ctica, esos elementos +an sido
v)lidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados
#legitimidad de la valoracin, y e%terioriza la valoracin probatoria,
esto es, contiene la e%plicacin del por $u0 de la conclusin,
siguiendo las leyes del pensamiento +umano #principios lgicos de
igualdad, contradiccin, tercero e%cluido y razn suficiente, de la
e%periencia y de la psicologa com:n. #Estas son reglas propias del
sistema de libre conviccin o sana crtica en la valoracin de la
prueba: cuando se sigue el sistema de pruebas legales o e%iste
alguna regla de prueba legal, la e%igencia y su control, son
puramente *urdicos: consisten en determinar si las afirmaciones
f)cticas de la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas
$ue la ley prev0.
6uestra 5onstitucin 6acional no presta apoyo a a$uellos $ue
pretenden $ue la reconstruccin de +ec+os integrante de la sentencia
penal, esto es, la premisa f)ctica del *uicio previo fundante de la
aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. 6o
solo no e%iste en el te%to constitucional ninguna oracin de la $ue se
pueda desprender esa e%igencia, sino $ue por el contrario, la ley
fundamental +a estimado consustancial a nuestra forma republicana
de gobierno el *uicio por *urados. El *urado cl)sico, como modelo de
tribunal de *uicio, representa la ine%istencia de toda e%presin de
motivos $ue apoye el veredicto en el cual concluye, pues tanto
+istricamente como en el ,erec+o comparado, esos tribunales
valoran la prueba por el sistema de ntima conviccin, sin necesidad
de e%teriorizar las razones por las cuales arriban a una determinada
conclusin aprobatoria o desaprobatoria del comportamiento
imputado. ,e all emerge $ue nuestra misma 5orte 8uprema, +aya
debido contrariar sus afirmaciones gen0ricas acerca de la invalidez de
las sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la arbitrariedad,
$ue +abilita el recurso e%traordinario ante ella, en el :nico caso
legislativo $ue supone el *uicio por *urados.
Por lo dem)s, es +ipcrita sostener $ue la e%igencia de motivar
los fallos penales, e%plicando la valoracin de la prueba por la $ue se
arriba a determinada conclusin f)ctica, constituye una garanta
individual, integrante del *uicio previo. 8i ello fuera as no debera
proceder la anulacin de sentencias favorables al imputado por este
motivo, cuando por e*emplo, la sentencia considera $ue el +ec+o no
e%iste, el imputado no +a participado en 0l o, por alguna
circunstancia, afirma una *ustificante, rec+aza la culpabilidad o la
misma punibilidad. A, sin embargo, la e%igencia es utilizada de
ordinario por nuestra misma 5orte constitucional para casar
sentencias favorables al imputado #o sin recurso defensivo, por
supuesto con total prescindencia de lo $ue dispone la ley procesal
aplicada, pues ella no es ob*eto de interpretacin y aplicacin por esa
5orte, salvo su rec+azo por$ue se opone a una garanta constitucional
#$ue pertenece solo al imputado.
Las argumentaciones anteriores solo pretenden destruir la
afirmacin categrica acerca de $ue las conclusiones f)cticas
enunciadas en las sentencias penales tengan $ue ser motivadas, por
e%igencia constitucional.
La sentencia penal pronunciada por el rgano *udicial competente
para ello es +oy el :nico fundamento $ue admite la aplicacin de una
pena. ,esde $ue la sociedad moderna pro+ibi la *usticia de propia
mano #venganza privada y erigi al Estado #poder poltico central en
depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo a la pena
como un instituto p:blico, ella solo puede ser impuestas por un
rgano oficial determinado por la ley.
,ecir $ue, para someter a alguien a una pena, es necesario el
pronunciamiento de una sentencia firme de condena $ue declare su
culpabilidad en un delito determinado y le apli$ue la pena, y $ue para
obtener legtimamente esa sentencia, es preciso tramitar un
procedimiento previo, seg:n la ley en el $ue se verifi$ue la
imputacin, es lo mismo $ue sostener $ue durante el procedimiento
o, si se $uiere durante la persecucin penal, el imputado es
considerado y tratado como un inocente, por principio. La importancia
$ue esta m)%ima asume en la construccin dogm)tica de toda la
estructura del ,erec+o procesal penal es fundamental.
Lo e%presado de ninguna manera afirma $ue el imputado sea
inocente +asta el momento en $ue se dicte una sentencia de condena
firme, $ue constituye o crea la culpabilidad: si es inocente o culpable
#en sentido amplio, en el momento del +ec+o, seg:n lo $ue se +izo o
se de* de +acer #comportamiento observado, pero el orden *urdico
#normativo slo comienza a tratar a una persona como culpable
desde el momento en el cual la sentencia de condena $ueda firme.

El Proceso Legal Previo #nulla poena sine processu
La ley fundamental supone tambi0n un procedimiento
previo a la sentencia tal $ue, precisamente, le procure los elementos
para la decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto
es, los elementos $ue le permitir)n construir, sobre todo, la premisa
f)ctica en la $ue apoyar) su resolucin, aplicando la ley penal o
prescindiendo de su actuacin. Este es otro de los sentidos $ue en la
5onstitucin asume la cl)usula del !*uicio previo", no solo por$ue la
misma palabra !proceso" aparece al final de la regla #56, 17, p)rr./,
sino, especialmente, por$ue los preceptos de garanta *udicial $ue el
mismo artculo contiene se ocupan, precisamente, de las formas
fundamentales $ue debe observar ese proceso previo.
Por ello se +a sostenido $ue la reaccin penal no es inmediata
a la comisin de un delito, sino mediata a ella, a trav0s y despu0s de
un procedimiento regular $ue verifica el fundamento de una sentencia
de condena& ello +a sido traducido afirmando la mediatez de la
conminacin penal, en el sentido de $ue el poder penal del Estado no
+abilita, en nuestro sistema, a la coaccin directa, sino $ue la pena
instituida por el ,erec+o Penal representa una previsin abstracta,
amenazada al infractor eventual, cuya concrecin solo puede ser el
resultado de un procedimiento regulado por la ley, $ue culmine en
una decisin formalizada $ue autoriza al Estado a aplicar la pena.
Esta es la razn por la $ue, en nuestro sistema, el ,erec+o procesal
penal se torna necesario para el ,erec+o penal, por$ue la realizacin
pr)ctica de 0ste no se concibe sino a trav0s de a$u0l.
El procedimiento previo e%igido por la 5onstitucin no es
cual$uier proceso $ue puedan establecer, a su arbitrio, las
autoridades p:blicas competentes para llevarlo a cabo. 8e debe tratar
de un procedimiento *urdico, esto es, reglado por ley, $ue defina los
actos $ue lo componen y el orden en el $ue se los debe llevar a cabo.
Ello implica la necesidad de una ley del Estado $ue lo establezca y el
deber de los rganos legislativos competentes de dictar la ley
adecuada para llevarlo a cabo, $ue organice la administracin de
*usticia penal #ley de organizacin *udicial y $ue establezca el
procedimiento penal $ue los rganos p:blicos de persecucin y de
decisin deber)n observar para cumplir su cometido #5digo procesal
penal.
Pero el procedimiento reglado $ue e%ige la 5onstitucin tampoco
es cual$uier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con
las seguridades individuales A <O>9-8 B=E PO8C=L- L- 9/89- LEA
8=P>E9- #*uez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del
imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano
de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia
epistolar, *uicio p:blico a decidir por *urados en la misma provincia en
la $ue se cometi el delito, al regular de esta manera las pautas
principales a las $ue deben a*ustarse las leyes de en*uiciamiento
penal, $ue ellas deben reglamentar con minuciosidad.
,esde este punto de vista, el proceso penal, es un
procedimiento de proteccin *urdica para los *usticiables, y el
,erec+o procesal penal una ley reglamentaria de la 5onstitucin.



/nocencia: 5oncepto
La ley fundamental impide $ue se trate como si fuera culpable
a la persona a $uien se atribuye un +ec+o punible, cual$uiera $ue sea
el grado de verosimilitud de la imputacin, +asta tanto el Estado, por
intermedio de los rganos *udiciales establecidos para e%teriorizar su
voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme $ue
declare su culpabilidad y la someta a una pena. 8eg:n se observa, la
afirmacin emerge directamente de la necesidad del *uicio previo,
antes e%plicada. ,e all $ue se afirme $ue el imputado es inocente
durante la sustanciacin del proceso o $ue los +abitantes de la 6acin
gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados
culpables por sentencia firme, a:n cuando respecto a ellos se +aya
abierto una causa penal y cual$uiera $ue sea el proceso de esa
causa.
La +istoria revela $ue esta declamacin tan dr)stica, es
consecuencia de la reaccin $ue se produ*o contra la /n$uisicin. -s,
la ,eclaracin de los derec+os del +ombre y del ciudadano estableci
en <rancia $ue !presumi0ndose inocente a todo +ombre +asta $ue
+aya sido declarado culpable..."#art.@
!Presumir inocente"& !reputar inocente" o !no considerar
culpable", significan e%actamente lo mismo: y, al mismo tiempo,
estas declaraciones formales mentan el mismo principio $ue emerge
de la e%igencia de un !*uicio previo" para infligir la pena a una
persona.
La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, seg:n lo
$ue el imputado +a +ec+o o a de*ado de +acer en el momento del
+ec+o $ue le es atribuido: es inocente si no desobedeci ning:n
mandato o no infringi ninguna pro+ibicin o s, comport)ndose de
esa manera, lo +izo al amparo de una regla permisiva $ue eliminaba
la anti*uricidad de ese comportamiento, o bien concurri alguna causa
$ue eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado
pr)ctico ante la e%istencia de una de las causas $ue e%cluyen la
punibilidad, culpable es, por el contrario, $uien se comport
contraviniendo un mandato o una pro+ibicin, de manera anti*urdica,
culpable y punible. La declaracin estudiada no $uiere significar, por
ello, $ue la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad,
sino, muy por el contrario, $ue ella es la :nica forma de declarar esa
culpabilidad, sino, muy por el contrario, $ue ella es la :nica forma de
declarar esa culpabilidad, y de se4alar a un su*eto como autor
culpable de un +ec+o punible o participe en 0l, y, por tanto, la :nica
forma de imponer una pena a alguien.
,e tal manera, el principio estudiado solo $uiere significar $ue
toda persona debe ser tratada como si fuera inocente, desde el punto
de vista del orden *urdico, mientras no e%ista una sentencia penal de
condena& por ende, $ue la situacin *urdica de un individuo frente a
cual$uier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare
formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal
le es aplicable, permaneciendo su situacin frente al ,erec+o regida
por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imputacin
deducida. ,esde este punto de vista, es lcito afirmar $ue el imputado
goza de la misma situacin *urdica $ue un inocente. 8e trata, en
verdad, de un punto de partida poltico $ue asume #o debe asumir la
ley de en*uiciamiento penal en un Estado de ,erec+o, punto de
partida $ue constituy, en su momento, la reaccin contra una
manera de perseguir penalmente $ue, precisamente, parta desde el
e%tremo contrario. El principio no afirma $ue el imputado sea, en
verdad, inocente, sino, antes bien, $ue no puede ser considerado
culpable +asta la decisin $ue pone fin al procedimiento,
conden)ndolo.

>epercusiones: /n dubio pro reo.
El aforismo, proviene +oy, a la letra, de la presuncin de
inocencia $ue ampara al imputado.
8in embargo, se afirma $ue el principio tiene larga data& por
e*emplo, se rescata en el ,erec+o >omano de la :ltima 0poca
imperial el broc)rdico: !8atius esse impunitum relin$ui facinus
nocentis $uam innocentem damnari" #es preferible de*ar impune al
culpable de un +ec+o punible $ue per*udicar a un inocente& ,igesto,
,e Poenis, =lpiano, 1,D
-un$ue se discute sobre el verdadero nacimiento +istrico de la
m)%ima, su concepcin actual proviene directamente del
/lumiminismo y del movimiento poltico $ue el form, cristalizado en
la presuncin de inocencia declamada por el art.@ de la ,eclaracin
de los derec+os del +ombre y del ciudadano. En verdad, la afirmacin
del aforismo viene +istricamente unida a la supresin del sistema de
prueba legal y a la imposicin de la libre o ntima conviccin en la
valoracin de la prueba.
8u contenido, al menos para el ,erec+o Procesal Penal, es claro:
la e%igencia de $ue la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin
de una pena slo puede estar fundada en la certeza del tribunal $ue
falla acerca de la e%istencia de un +ec+o punible atribuible al
acusado. Precisamente, la falta de certeza, representa la
imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia,
construida por la ley #presuncin, $ue ampara al imputado, razn
por la cual ella conduce a la absolucin. 5ual$uier otra posicin del
*uez respecto de la verdad, la duda o a:n la probabilidad, impiden la
condena y desembocan en la absolucin.
8i, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad
positiva a a$uella $ue afirma el +ec+o imputado, es correcto afirmar
$ue solo la certeza positiva permite condenar y $ue los dem)s
estados del *uzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin,
como consecuencia del in dubio pro reo.
Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la
verdad $ue suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la
ausencia gen0rica de reglas legales $ue imponen a $uien valora una
solucin determinada en presencia de ciertos elementos o
condiciones, en este :ltimo caso $ui0n valora es la ley, y la persona
$ue e%presa su voluntad slo formula un *uicio *urdico acerca de las
condiciones $ue la ley prev0 para determinar un +ec+o.
La 5orte 8uprema +a reconocido la vigencia constitucional del
aforismo y su n:cleo de significacin, casi siempre con remisin al
argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la prueba
#pr%ima consecuencia del principio de inocencia a e%aminar,
colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su
inocencia y desplazando la regla derivada $ue impone al acusador o
al Estado #persecutor penal, la e%igencia de demostrar con certeza la
imputacin delictiva.
La sentencia definitiva #condena o absolucin, es el )mbito
natural en el $ue la regla *uega su papel. Por ello, algunos cdigos
modernos $ue contienen esta regla las ubican en el captulo dedicado
a regular la sentencia& otros, en cambio, la formulan como regla
general. 8e puede admitir $ue, por e%cepcin, se afirme el favor rei
#esta garanta 2$ue surge del principio de inocencia3supone $ue la
sentencia condenatoria, y la aplicacin de una pena como su
consecuencia, solo pueden estar fundadas en la certeza del tribunal
en una decisin $ue no sea la sentencia, seg:n su denominacin
t0cnica, pero siempre deber) estar en relacin con los elementos $ue
tornan punible un +ec+o, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos,
y de esa decisin depender), materialmente, la clausura de la
persecucin penal #sobreseimiento.
Cambi0n los presupuestos f)cticos $ue determinan la
individualizacin de la pena #5P, E1 deben ser reconstruidos
conforme al principio in dubio pro reo& as, la falta de certeza operar)
para admitir el +ec+o o negarlo, seg:n $ue el *uzgador le acuerde
valor para aminorar o gravar la pena dentro de la escala respectiva.
6adie +a discutido la vigencia de la regla del favor rei para la
determinacin de los +ec+os $ue importan en la sentencia y en la
pr)ctica *urisprudencial +a sido pacfica su aplicacin, pese a algunas
desviaciones ocasionales.
-$uello $ue a$u se menciona como !interpretacin favorable al
reo", es a$uello $ue, tradicionalmente, se conoce como interpretacin
restrictiva. 5omo se trata de la coercin estatal #ll)mese pena o
medidas de seguridad, la regla in dubio pro reo, as interpretada o
as formulada, pretende limitar el poder penal del Estado, conforme al
sentido del Estado de ,erec+o #!un resguardo m)s de la libertad
individual", e%igiendo la interpretacin restrictiva de la norma $ue
regula las condiciones ba*o las cuales corresponde reaccionar
penalmente #in dubio mitius : frente a dos posibilidades
interpretativas, obtenidas por m0todos distintos #interpretacin literal
o sistem)tica, etc. o por diferentes definiciones v)lidas de las
palabras de la ley #sem)ntica, elegir la menos gravosa para el
imputado #por$ue coloca el +ec+o fuera de la reaccin penal o lo
privilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las
caractersticas de su e*ecucin.
5on la reforma constitucional de 1@E@, se introdu*o en la
5onstitucin 6acional #56.'@, te%to reformado el principio del in
dubio pro reo, as formulado: !En caso de duda, deber) estarse
siempre a lo m)s favorable para el procesado". ,e*ando de lado la
crtica poltica del te%to, lo cierto es $ue, introducida la regla a la ley
suprema de la manera indicada, la discusin acerca de si ella
abarcaba slo la determinacin de los +ec+os o tambi0n el ,erec+o
aplicable no solo era v)lida en todos sus t0rminos, sino $ue, adem)s,
se +ubiera debido inclinar +acia a$uellos $ue sostienen la aplicacin
del aforismo tambi0n a la interpretacin *urdico3penal. La 5orte
8uprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular #nuevo
te%to, admitiendo $ue la regla era v)lida tanto para la prueba de los
+ec+os cuanto para la interpretacin de la ley.
El principal problema $ue plantea la aplicacin de un principio
como el e%aminado a la interpretacin de la ley es el $ue emerge de
la afirmacin siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de
m)s de una interpretacin de la ley para $ue solo una fuera correcta,
la m)s favorable.
Los cdigos procesales modernos, limitados correctamente a su
propio )mbito, la ley procesal, contienen una regla $ue impone la
interpretacin restrictiva de los preceptos $ue coartan la libertad
personal, limitan el e*ercicio de un derec+o atribuido o establecen
sancione procesales, con lo cual la regla $ue acepta el broc)rdico del
favor rei, en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en
lengua*e tradicional.
8eg:n lo e%plicado, el aforismo in dubio pro reo representa una
garanta constitucional derivada del principio de inocencia #56.17,
cuyo )mbito propio de actuacin es la sentencia #o una decisin
definitiva e$uiparable, pues e%ige $ue el tribunal alcance la certeza
sobre todos los e%tremos de la imputacin delictiva para condenar y
aplicar una pena, e%igencia $ue se refiere meramente a los +ec+os y
$ue no soluciona problemas de interpretacin *urdica, ni pro+be
ning:n m0todo de interpretacin de la ley penal, mientras ella se
lleve a cabo intra legem
La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto
*urdico para poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando
o negando un +ec+o *urdicamente importante, de modo $ue, aun$ue
se !desconozca" el acierto o desacierto ob*etivo de la resolucin,
permita, al menos, valorar la *uridicidad de la conducta *udicial& tal
criterio poltico es propio del ,erec+o penal liberal o de un Estado de
,erec+o, pues $ui0n $uisiera podra resolver las cosas de otra
manera #non li$uet, absolutio ab instantia, poena e%traordinaria
Es por ello $ue, partiendo de este criterio, resulta inadmisible
$ue los *ueces, a manera de sancin moral, utilicen en la parte
dispositiva del fallo la frmula de $ue absuelven !por beneficio de la
duda" o mencionen all la regla respectiva.



Onus probandi:
,erivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la
e%istencia de un +ec+o punible para *ustificar una sentencia de
condena, se +a afirmado tambi0n $ue, en el procedimiento penal, la
carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o,
de otra manera, $ue la carga de demostrar la culpabilidad del
imputado le corresponde al acusador y, tambi0n, $ue toda la teora de
la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal.
La solucin depende sin duda, de la forma seg:n la cual
definimos el confuso concepto de carga de la prueba. 8in
proponernos definir el concepto de carga de la prueba. 8in
proponernos definir el concepto con precisin, basta decir $ue la
categora carga o cargo se present en el ,erec+o procesal como un
intento de reemplazar a la obligacin, m)s t0cnica y propia de las
relaciones *urdicas materiales, indic)ndose $ue $uien no cumpla con
una carga procesal omita desarrollar una facultad $ue lo preservaba
de colocarse en situaciones desventa*osas respecto de la decisin, o
bien de*aba de utilizar una posibilidad de colocarse en una situacin
venta*osa, en miras a la sentencia final. Ello, en verdad, no define
otra cosa $ue lo $ue la teora *urdica nombra como facultad,
potestad o derec+o, de manera general. Pero, en el proceso civil, la
teora de la carga de la prueba se +a utilizado como regla de principio
para determinar cu)l de las partes debe demostrar los +ec+os
afirmados y, a la vez, como consecuencia, como debe decidir el *uez
sobre los +ec+os afirmados, $ue no +an sido determinados
fe+acientemente& la regla e%plica $ue cada una de las partes debe
demostrar los +ec+os $ue invoca #onus probandi: el actor los $ue
fundan su demanda, y el demandado los impeditivos $ue invoca en su
defensa, con lo cual $uien no verifica a$uello $ue afirma coloca al
*uez en situacin de negar la +iptesis en la sentencia, por remisin a
la regla, como el tribunal es, en el proceso civil, m)s un )rbitro $ue
un in$uisidor, la regla define la reconstruccin del +ec+os oscuros e
inciertos, ante la imposibilidad del non li$uet
=na estructura y organizacin similar no e%isten en el
procedimiento penal. -$u se trata del funcionamiento de la regla in
dubio pro reo en la sentencia, de modo tal $ue, no verificados con
certeza todos los elementos $ue permitan afirmar la e%istencia de un
+ec+o punible, el resultado ser) la absolucin: y, de otra parte, no
destruida con certeza la probabilidad de un +ec+o impeditivo de la
condena o de la pena, se impondr) el mismo resultado.
A ello por$ue EL /9P=C-,O 6O C/E6E 6E5E8/,-, ,E
5O68C>=/> 8= /6O5E65/-, A- 5O68C>=F,- ,E -6CE9-6O PO> L-
P>E8=65/G6 B=E LO -9P->-, 8/6O B=E, -6CE8 H/E6, B=/E6 LO
5O6,E6- ,EHE ,E8C=/> 5O9PLEC-9E6CE E8- PO8/5/G6,
->>/H-6,O - L- 5E>CEI- 8OH>E L- 5O9/8/G6 ,E =6 JE5JO
P=6/HLE.
El :nico principio rector actuante solo e%presa $ue la condena
re$uiere la certeza de la e%istencia de un +ec+o punible #in dubio pro
reo. El deber del acusador p:blico no reside en verificar ese +ec+o
punible, sino, antes bien, en investigar la verdad ob*etiva acerca de
la +iptesis delictual ob*eto del procedimiento, tanto en per*uicio
como en favor del imputado, deber similar al $ue pesa sobre el
tribunal. A ambos est)n ligados # uno para dictaminar en sus
re$uerimientos y otro para decidir por la regla $ue les e%ige $ue,
sino obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado.

El trato de inocente y la coercin procesal:
El a%ioma $ue impide la pena sin una sentencia *udicial $ue la
ordene, decisin fruto de un procedimiento previo a*ustado a la
5onstitucin y a la ley, +a fundado correctamente la pretensin de
$ue durante el curso de ese procedimiento el imputado no puede ser
tratado como un culpable # penado o, dic+o de modo positivo, $ue
deba ser tratado como un inocente. 8in embargo la afirmacin no se
+a podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la
coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado,
durante el procedimiento de persecucin penal.
Los t0rminos coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso,
representan el uso de la fuerza para limitar o cercenar las libertades o
facultades de $ue gozan las personas de un orden *urdico, con el
ob*eto de alcanzar un fin determinado. 5uando +ablamos de la
coercin legtima $ue e*erce el Estado, nos referimos al uso de su
poder, acordado por la ley # ley $ue debe respetar las reglas
constitucionales $ue limitan el poder estatal, $ue conculca o
restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr
un fin determinado.
La pena # tambi0n las medidas de seguridad y correccin, es el
medio cl)sico de coercin del $ue dispone el derec+o penal material:
la e*ecucin forzada. Pero tambi0n el derec+o procesal, penal y civil,
utiliza la pena estatal para lograr determinados fines: e*emplo de ello,
son la prisin preventiva o privacin de libertad procesal, el embargo,
el allanamiento domiciliario, etc.
Jistricamente, la llamada !presuncin de inocencia" no +a
tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal durante el
procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el te%to de la
regla $ue introdu*o claramente el principio, el artculo @ de la
,eclaracin de los derec+os del +ombre y del ciudadano: !...
presumi0ndose inocente a todo +ombre +asta $ue +aya sido
declarado culpable, si se *uzga indispensable arrestarlo, todo rigor
$ue no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente
reprimido por la ley".
6uestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la
aplicacin de una medida de coercin del ,erec+o material #la pena
+asta la sentencia firme de condena tolera el arresto por orden
escrita de autoridad competente, durante el procedimiento de
persecucin penal #56.17.
>esulta evidente $ue, si, adem)s de la facultad de aplicar penas,
se entiende $ue los *ueces naturales son los autorizados a emitir la
orden escrita de arresto permitida por la 5onstitucin, durante el
procedimiento penal, ello significa $ue es posible y legitima la
coercin, a:n antes de la sentencia firme de condena.
8in embargo, el +ec+o de reconocer $ue el principio de inocencia
no impide la regulacin y aplicacin de medidas de coercin durante
el procedimiento #antes de la sentencia de condena firme $ue impone
una pena, seg:n el te%to de la ley fundamental o el sentido
+istrico3cultural de la garanta, no significa afirmar $ue la
autorizacin para utilizar la fuerza p:blica durante el procedimiento,
conculcando los derec+os de $ue gozan $uienes intervienen en 0l, en
especial los del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. -l
contrario, la afirmacin de $ue el imputado no puede ser sometido a
una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable +asta
$ue no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio
rector para e%presar los lmites de las medidas de coercin procesal
contra 0l.
Este principio rector $ue preside la razonabilidad de la regulacin
y de la aplicacin de las medidas de coercin procesales, se puede
sintetizar e%presando: >EP=K6- -L E8C-,O ,E ,E>E5JO, P>E1/8CO
E6 6=E8C>O E8C-C=CO <=6,-9E6C-L, -6C/5/P-> =6- PE6- -L
/9P=C-,O ,=>-6CE EL P>O5E,/9/E6CO ,E PE>8E5=5/G6 PE6-L.
La sancin es la llamada coercin material y representa la
reaccin del derec+o, prometida o aplicada contra la inobservancia de
los deberes $ue imponen. En el caso del derec+o penal esa sancin se
denomina pena y representa la reaccin estatal frente al delito.
-ctualmente se +an determinado tres fines principales $ue
persigue la pena:
1 La retribucin, con un mal impuesto al infractor $ue 0l
merece por la realizacin de un valor contrario al puesto por la
norma *urdica #desvalor
' La prevencin general, como intento del orden *urdico de
colocar un !contramotivo" para la decisin de delin$uir, $ue se
agota en la amenaza de la sancin o, positivamente, como
forma de mantener vigentes ciertos valores *urdico3sociales,
establecidos por el orden *urdico a trav0s de la condena y
sancin de algunas acciones $ue lo desprecian
( La prevencin especial, referente a la sancin ya aplicada con
el ob*eto de $ue el infractor particular $ue sufre la condena no
recaiga en el delito.
La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar)
por el lado de la fuerza p:blica, ni centrando la mira en a$uello $ue
implica la privacin de libertades otorgada por el orden *urdico,
elemento $ue caracteriza a toda coercin estatal y $ue, por lo tanto,
son comunes a ambas: slo se puede establecer por el lado de los
fines $ue una y otra persiguen. La coercin procesal, correctamente
regulada y aplicada, no aparecer) vinculada a los fines $ue persigue
el uso de la fuerza publica en el derec+o material, pues, si as fuere,
no significara m)s $ue anticipar la e*ecucin de una sancin no
establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el
proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. -l
contrario, resulta lcito pensar $ue la fuerza p:blica se puede utilizar
durante el proceso #y en el proceso penal, no slo contra el imputado,
aun$ue 0l sea el motivo de la preocupacin principal para asegurar
sus propios fines. En el ,erec+o procesal penal, como tantas veces se
+a dic+o, esos fines son e%presados sint0ticamente mediante el
recurso a las frmulas: correcta averiguacin de la verdad y
actuacin de la ley penal #10lez 9iraconde.
La actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin
$ue la in+iba, como cuando se torna imposible la tramitacin del
procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la e*ecucin de
la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado #su
rebelda a someterse al procedimiento impide tanto la e*ecucin real
de la pena impuesta #al menos la privativa de libertad como la
realizacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia,
pues, seg:n se e%plicar) #inviolabilidad de la defensa, nuestro
,erec+o procesal penal no tolera la persecucin penal de un ausente&
esta es la razn principal por la $ue se autoriza la privacin de
libertad del imputado durante el procedimiento #56.17, aun$ue el
encarcelamiento preventivo puede obedecer tambi0n al propsito de
evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.
Por :ltimo, se debe reconocer $ue las autoridades de la
persecucin penal #en sentido amplio: polica, ministerio p:blico,
tribunal cumplen tambi0n un fin preventivo, en el :nico sentido de
evitar la consumacin de un delito tentado o consecuencias
posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual
algunas medidas de coercin reconocen como fundamento este tipo
de prevencin concreta, referida inmediatamente al +ec+o ob*eto del
procedimiento #distinta a la $ue procura el ,erec+o penal, cuyos
fines son siempre compatibles con los propsitos de asegurar la
correcta averiguacin de la verdad o la presencia del imputado en el
procedimiento.
La prevencin $ue cumplen ciertas autoridades de la persecucin
penal, incluso las particulares en ocasiones especiales, seg:n reglas
del ,erec+o procesal, se refiere siempre a un +ec+o punible concreto,
$ue se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar la
consumacin delictiva o los mayores da4os provenientes del delito.
La !apre+ensin" policial o privada del imputado en flagrante
delito y son orden *udicial, $ue todas las leyes procesales penales
autorizan tiene tambi0n su razn de ser en la necesidad de impedir la
consumacin del delito a:n tentado, o debitar la proyeccin de un
da4o superior, a m)s de los fines estrictamente procesales referidos
al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado.
L- 5OE>5/G6 P>O5E8-L E8 L- -PL/5-5/G6 ,E L- <=E>I-
PLHL/5- B=E 5O->C- L/HE>C-,E8 >E5O6O5/,-8 PO> EL O>,E6
;=>F,/5O 5=A- </6-L/,-,, 8/6 E9H->KO, 6O >E8/,E E6 L-
>E-55/G6 ,EL ,E>E5JO <>E6CE - L- /6<>-55/G6 ,E =6- 6O>9-
,E ,EHE>, 8/6O E6 EL >E8K=->,O ,E LO8 </6E8 B=E PE>8/K=E
EL 9/89O P>O5E,/9/E6CO , -1E>/K=-> L- 1E>,-, A -5C=-> L-
LEA 8=8C-6C/1-, O E6 L- P>E1E65/G6 /69E,/-C- 8OH>E EL
JE5JO 5O65>ECO B=E 5O68C/C=AE EL OH;ECO ,EL
P>O5E,/9/E6CO. Por ello, es verdad $ue, en el ,erec+o procesal
penal, e%cluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento
real de una medida de coercin solo puede residir en el peligro de
fuga del imputado o en el peligro de $ue se obstaculice la
averiguacin de la verdad.
En ,erec+o material, la coercin representa la sancin o la
reaccin del ,erec+o frente a una accin u omisin anti*urdica, con el
fin de prevenir gen0ricamente las infracciones a las normas de deber,
advirtiendo sobre el mal $ue se irrogar) a $uien infrin*a un deber
*urdico #amenaza como contramotivo para a$uellos $ue est)n en la
situacin de transgredir un deber o intentando afirmar en la realidad
el valor $ue subyace a la norma violada, y especialmente para $ue el
trasgresor no recaiga en un comportamiento contrario al derec+o,
cuando, en concreto, se reacciona contra alguien& en ,erec+o
procesal, en cambio, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino
$ue debe significar, :nicamente, la proteccin de los fines $ue el
procedimiento persigue, subordinados a la actuacin eficaz de la ley
sustantiva& en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el
au%ilio necesario para poder llevar a cabo con 0%ito la actividad
tendiente a comprobar una infraccin penal +ipot0tica #ob*eto del
procedimiento penal y, eventualmente, actuar la pena
correspondiente.
Coda medida de coercin, representa una intervencin del
Estado #la m)s rigurosa en el )mbito de libertad *urdica del +ombre,
fundamentalmente las $ue son utilizadas durante el procedimiento,
pues ellas son aplicables a un individuo a $ui0n, por imposicin
*urdica, se debe considerar inocente. Por ello, con razn, se e%presa
$ue cual$uier medida de coercin conculca, por definicin, alguno de
los derec+o fundamentales reconocidos al +ombre por la 5onstitucin.
-s, tambi0n en este )mbito, el ,erec+o procesal penal se muestra
como reglamentario de la ley b)sica.
,e ordinario, las medidas de coercin procesales, son divididas,
para su estudio, en medios de coercin reales y personales, seg:n
$ue afecten a las cosas o a las personas. 8in embargo el fundamento
de la divisin es insatisfactorio. Los medios de coercin, seg:n se +a
dic+o, siempre significa una intervencin forzada del Estado en el
)mbito de libertad *urdica de una persona, por tanto, en su libertad
de decisin garantizada por el ,erec+o atacando todos los aspectos
de su vida $ue constituyen un bien o valor *urdico #libertad
ambulatoria, integridad corporal, intimidad personal y +ogare4a,
disposicin econmica $ue, por ello, encuentran su reconocimiento
en la ley fundamental . Por ende, las cosas no pueden ser ob*eto de
la coercin, pues no son aludidas por estas reglas en su materialidad
o en s mismas, sino en la relacin $ue una persona tiene con ellas,
esto es, la privacin de libertad $ue para una persona significa la
decisin estatal $ue le impide disponer de las cosas libremente.
Los distintos medios de coercin procesal afectan derec+os
b)sicos diversos, como ser:
a el encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas
#conduccin forzada, apre+ensin, arresto, detencin, prisin
preventiva, afecta la libertad fsica o ambulatoria, esto es, el
derec+o !de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino"#56.1E&
b el allanamiento, afecta el derec+o a la intimidad +ogare4a, en
tanto !el domicilio es inviolable"#56.17&
c la apertura e inspeccin de correspondencia y papeles
privados, afecta la intimidad de la correspondencia y
documentacin personal #56.17&
d el embargo y el secuestro, afectan la libertad de disposicin de
los bienes, por$ue la propiedad es inviolable #56.1M&
e la e%traccin de muestras sanguneas y otras inspecciones
m0dicas afectan el derec+o a la integridad fsica o, en
ocasiones, la intimidad personal.
La coercin, as observada, es el 9E,/O O>K-6/I-,O PO> EL
,E>E5JO P->- B=E EL E8C-,O /6CE>1E6K- E6 EL -9H/CO ,E L-
L/HE>C-, ,E L-8 PE>8O6-8 y, cuando nos referimos a la coercin
procesal, a$uella $ue 8E P>-5C/5- 5O6 EL </6 ,E -8EK=>-> L-
>E-L/I-5/G6 ,EL P>O5E8O ,E 5O6O5/9/E6CO, P->- -5C=-> L-
LEA 8=8C-6C/1- O P->- -8EK=>-> L- E;E5=5/G6 E<E5C/1- ,E L-
8E6CE65/-.
En adelante nos referiremos solo a la coercin procesal $ue se
puede e*ercer contra el imputado en una causa penal, y, dentro de
0sta, solo a la llamada coercin personal, $ue interesa a la libertad
fsica o ambulatoria de los +abitantes, pues 0sta es la forma m)s
grave $ue adopta +oy nuestro derec+o y el comparado para intervenir
la libertad de las personas.
La coercin aplicada a la libertad fsica o ambulatoria de un
individuo es el medio coercitivo propio, aun$ue no e%clusivo, del
,erec+o procesal penal, pues el ,erec+o procesal civil +ace uso
e%cepcional de 0l. En cambio, la coercin aplicada a la libertad de
disponer de los bienes es la medida coercitiva por e%celencia del
,erec+o procesal civil, pero se encuentra tambi0n en el ,erec+o
procesal penal, no solo cuando a$u se trata de la reparacin privada
por el da4o $ue ocasion el delito, sino tambi0n en miras a la
actuacin de la ley penal #cauciones.
El procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el
estadio cultural actual, de ciertas intervenciones en el )mbito de
libertad del ser +umano reconocido por la ley b)sica, con el fin de
proteger sus propias metas& y es por ello $ue la misma 5onstitucin
las permite, a modo de reglamentacin de los propios derec+os y
garantas $ue acuerda #56.17 y '7. Pero tambi0n, como se adelant,
resulta imposible concebir estas intervenciones #medios de coercin
sin establecer sus lmites, pues, trat)ndose en todo caso de derec+os
o garantas atribuidos a todo +abitante por la ley fundamental, ni la
ley puede alterarlos al reglamentar su e*ercicio, ni es posible olvidar
$ue, +asta la sentencia firme de condena, resulta contrario a la
5onstitucin imponer una pena. -$u nos ocuparemos, precisamente,
de establecer esos lmites fundamentales con relacin a las medidas
de coercin privativas de la libertad $ue puede sufrir $uien soporta la
persecucin penal durante el procedimiento, por representar el medio
coercitivo menos *ustificable $ue permite y regula el ,erec+o procesal
penal actual, debido a su gravedad y a su similitud con las penas
privativas de libertad.
Para razonar como corresponde, es preciso partir del derec+o
a la libertad fsica o ambulatoria $ue la 5onstitucin garantiza a todos
los +abitantes #56.1E: entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino, derec+o $ue, en principio, slo puede ser
alterado por una sentencia firme de condena $ue imponga al
condenado una pena #56.17.
Luego, es preciso reconocer $ue la misma 5onstitucin autoriza
la privacin de libertad durante el procedimiento de persecucin penal
#56.17, ba*o ciertas formas y en ciertos casos.


En primer lugar, la frmula constitucional re$uiere,
formalmente, la orden escrita de autoridad competente y la e%igencia
se enri$uece cuando se observa $ue esa autoridad no puede ser otra,
en el caso, $ue la llamada por la misma 5onstitucin a decidir
durante la persecucin penal, los tribunales competentes del poder
*udicial, encargados de administrar *usticia en los casos concretos $ue
le son presentados, con e%clusin de los otros poderes del Estado.
En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende
solo del cumplimiento de a$uel re$uisito puramente formal, la orden
escrita de un *uez, esto es, de su mero arbitrio, sino antes bien, de su
legalidad, como ad+esin de la orden a un reglamento legal $ue fi*a
las condiciones ba*o las cuales se puede privar de al libertad a una
persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento
penal.
Cal reglamento menciona ta%ativamente las condiciones $ue
permiten aplicar el encarcelamiento preventivo y es de interpretacin
restrictiva, precisamente, debido a la situacin *urdica de inocencia
$ue ampara al imputado.
,os son las e%igencias $ue el derec+o a la libertad ambulatoria y
el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de la
libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las
condiciones generales $ue presupuestan la medida, acentuando su
car)cter e%cepcional& la otra alude a la relacin de proporcionalidad
$ue debe e%istir entre la pena $ue se espera de una condena
eventual y los medios de coercin aplicables durante el
procedimiento.
El car)cter e%cepcional del encarcelamiento preventivo emerge
claramente de la combinacin entre el derec+o general a la libertad
ambulatoria , del $ue goza todo +abitante del pas #56.1E, y la
pro+ibicin de aplicar una pena $ue cercene ese derec+o antes de
$ue, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte una
sentencia de condena firme $ue imponga esa pena. El trato de
inocente $ue debe recibir el imputado durante su persecucin penal
impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio,
durante el transcurso del procedimiento, el derec+o a la libertad
ambulatoria, amparado por la misma 5onstitucin, $ue pertenece a
todo +abitante a $uien no se le +a impuesto una pena por sentencia
de condena firme.
Bueda demostrado $ue la posibilidad *urdica de encarcelar
preventivamente, en nuestro derec+o, $ueda reducida a casos de
absoluta necesidad para proteger los fines $ue el mismo
procedimiento persigue y, a:n dentro de ellos, solo cuando el mismo
resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de
libertad, menos per*udicial para el imputado.
Estamos en presencia de uno de esos casos, con evidencia,
cuando es posible fundar racionalmente $ue el imputado, con su
comportamiento, imposibilitar) la realizacin del procedimiento o la
e*ecucin de una condena eventual #peligro de fuga u obstaculizar)
la reconstruccin de la verdad +istrica #peligro de entorpecimiento
para la actividad probatoria, para evitar esos peligros es admisible
encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad,
en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro
medio menos gravoso.
8in embargo, a:n verificado alguno de estos e%tremos, la
privacin de libertad del imputado resulta impensable sino se cuenta
con elementos de prueba $ue permitan afirmar, al menos en grado de
gran probabilidad, $ue 0l es autor del +ec+o punible atribuido
partcipe en 0l, estos es, sin un *uicio previo de conocimiento $ue,
resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine
afirmando cuando menos, la gran probabilidad de la e%istencia de un
+ec+o punible atribuible al imputado o, con palabras distintas pero
con id0ntico sentido, la probabilidad de una condena.#esta es tambi0n
una e%igencia del Estado de ,erec+o.
En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe
fundar, por una parte, la probabilidad de $ue el imputado +aya
cometido un +ec+o punible y, por otra, la e%istencia o bien del peligro
de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad
probatoria. Can solo es esos casos se *ustifica la privacin de la
libertad del imputado.
Estos fundamentos, sin embargo, representan una condicin
necesaria, pero no suficiente, del encarcelamiento preventivo. Es
preciso adem)s, $ue 0l sea absolutamente indispensable para evitar
los peligros referidos, esto es, $ue ellos no puedan ser evitados
acudiendo a otros medios de coercin $ue, racionalmente, satisfagan
el mismo fin con menor sacrificio de los derec+os del imputado. 8olo
as aparecer) claro $ue la privacin de la libertad debe ser, en el
proceso penal, un medio de coercin de utilizacin e%cepcional.
8i se parte del derec+o a la libertad ambulatoria #56.1E y se
e%presa $ue, en principio, solo la pena impuesta por sentencia firme
#idem: medida de seguridad y correccin es idnea para eliminarlo
#56.17, aun$ue el arresto #l0ase: privacin de libertad sea
admisible durante el procedimiento penal #56.17, e%cepcionalmente,
es claro $ue la ley no puede regularlo de manera tal $ue supere la
misma pena $ue se espera& una autorizacin seme*ante lesionara por
una va oblicua las limitaciones impuestas por la 5onstitucin a la
misma pena, en particular por los principios de legalidad y
culpabilidad, vigentes para el ,erec+o penal. A, al mismo tiempo,
renegara de la naturaleza instrumental o del car)cter sirviente del
,erec+o procesal penal, $ue slo *ustifica su e%istencia como
realizador del ,erec+o penal, para acordarle un fin en s mismo,
totalmente autnomo del ,erec+o material a realizar, por intermedio
de un encarcelamiento preventivo con fine represivos propios.
La necesidad de $ue el encarcelamiento preventivo sea
proporcional a la pena $ue se espera, en el sentido de $ue no la
pueda superar en gravedad. A esa proporcionalidad se refiere tanto a
la calidad cuanto a la calidad de la pena, en caso de ser ella divisible.
8e debe, por ello, admitir $ue, en un Estado de ,erec+o, superado
este lmite de sacrificio de los derec+os individuales, el Estado acepta
el per*uicio eventual $ue de esta limitacin podra sobrevenir para la
realizacin regular y efectiva de la persecucin penal, efecto $ue, por
lo dem)s, es propio de toda limitacin a su poder penal por
intermedio de las garantas del individuo.
En el ,erec+o procesal penal moderno se +a abierto paso,
incluso por mandato de la 5onstitucin poltica de los Estados, otro
lmite de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La
proporcionalidad ya no se refiere a la pena $ue se espera, sino a la
duracin del procedimiento penal. El +ec+o de $ue el procedimiento
penal se puede prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la
administracin de *usticia o de la organizacin $ue un Estado dedica a
esa tarea, mientras el imputado permanece privado de su libertad, +a
conducido a deliberar acerca del tiempo m)%imo tolerable en un
Estado de ,erec+o, para el encierro de una persona a mero ttulo de
la necesidad de perseguirla penalmente. 5omo consecuencia de esta
ideologa liberal para la regulacin del poder penal del Estado, +a
emergido la necesidad de fi*ar lmites temporales absolutos para la
duracin del encarcelamiento preventivo.