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1. Os contratos de jogo e aposta estão regulados no Código Civil brasileiro e permitem diferentes interpretações sobre sua legalidade.
2. Existem no Brasil jogos e apostas permitidos, tolerados, legalizados e proibidos, como loterias, sorteios, jogo do bicho e bingos.
3. O artigo analisa a regulamentação desses contratos no Código Civil e em outros diplomas legais, buscando esclarecer sobre a permissão ou proibição dessas práticas no país.
1. Os contratos de jogo e aposta estão regulados no Código Civil brasileiro e permitem diferentes interpretações sobre sua legalidade.
2. Existem no Brasil jogos e apostas permitidos, tolerados, legalizados e proibidos, como loterias, sorteios, jogo do bicho e bingos.
3. O artigo analisa a regulamentação desses contratos no Código Civil e em outros diplomas legais, buscando esclarecer sobre a permissão ou proibição dessas práticas no país.
1. Os contratos de jogo e aposta estão regulados no Código Civil brasileiro e permitem diferentes interpretações sobre sua legalidade.
2. Existem no Brasil jogos e apostas permitidos, tolerados, legalizados e proibidos, como loterias, sorteios, jogo do bicho e bingos.
3. O artigo analisa a regulamentação desses contratos no Código Civil e em outros diplomas legais, buscando esclarecer sobre a permissão ou proibição dessas práticas no país.
CONTRACTS AND BETTING GAME: PERMISSION OR PROHIBITION?
Fernando Antnio Vasconcelos *
RESUMO: Os contratos de jogo e aposta, apesar de regulamentados no Direito Civil, proporcionam, ainda, interpretaes as mais diversificadas, principalmente no que diz respeito legalidade, ou no, dessas prticas. Loterias, sorteios e algumas modalidades informais so regulamentados. O jogo do bicho, as mquinas eletrnicas e os cassinos so considerados prtica contravencional por um Decreto de 1941 e os bingos oscilam entre a tolerncia, a permisso, a legalidade ou a clandestinidade. Palavras-chave: Contrato. Jogo. Aposta. Obrigao.
ABSTRACT: Contracts game and bet, although regulated in the Civil Law, provide also the most diverse interpretations, especially with regard to the legality or otherwise of these practices. Lotteries, raffles and some informal arrangements are regulated. The animal game, electronic machines and casinos are considered misdemeanors practice by a Decree of 1941 and the bingos oscillate between tolerance, permission, the legality or illegality. Keywords: Contract. Game.Bet. Legalization.
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 O JOGO E A APOSTA NO CDIGO CIVIL DE 2002; 3 CONCEITO E DISTINES NECESSRIAS; 4 ESPCIES DE JOGOS E APOSTAS; 4.1 LOTERIAS; 4.2 SORTEIOS; 4.3 O JOGO DO BICHO; 4.3.1 O Jogo do Bicho na Paraba; 4.4 OS BINGOS E OS CAA-NQUEIS; 5 OS JOGOS E APOSTAS NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA; 5.1 DVIDA DE JOGO COM CASSINO NAS BAHAMAS; 5.2 DVIDA DE JOGO: pagamento com cheques; 5.3 CRIMES: JOGO DO BICHO E MQUINAS CAA NQUEIS; 6 CONCLUSO; REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Os brasileiros so bombardeados quase que diariamente com um aparente paradoxo: de um lado, a publicidade das Loterias da Caixa Econmica Federal (CEF) e, de outro, notcias sobre ilegalidade do Jogo do Bicho, dos Bingos, das Mquinas Caa-Nqueis. Perguntam os mais incrdulos: afinal, jogo e aposta so, ou no, proibidos no Brasil? Em nosso pas, a cultura da aposta est presente em todas as camadas, desde aqueles que apostam alto nas loterias da Caixa, at os que apostam no bicho ou nas brigas de galo. As prticas de jogo ou aposta foram, durante dcadas, ignoradas como atos ou negcios jurdicos e, alm disso, condenados por juristas de renome, a exemplo de Clvis
* Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Professor da Universidade Federal da Paraba UFPB e do Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP. Promotor de Justia aposentado. Joo Pessoa Paraba Brasil. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
80 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS Bevilaqua 1 , que rejeitava a insero desse tipo de diverso no reino dos contratos. Para Clvis, jogar ou apostar eram meros passatempos e deveriam permanecer no mbito dos costumes. De incio bom que faa a distino entre Jogo e Aposta. Quem se encarrega disso o Direito Civil. Para este, ocorre o jogo quando o resultado dependa mais do desempenho dos contendores (jogadores), a exemplo do boxe e do futebol. J a aposta seria uma espcie de jogo onde os jogadores so meros espectadores, ficando espera de um resultado baseado na alea (sorte para uns, azar para outros). O problema que existem no Brasil, jogos e apostas permitidos, tolerados, legalizados e proibidos. Afinal, jogo e aposta so de sorte ou de azar? Depende do ponto de vista de quem ganha ou perde. Mas, uma constatao evidente: os jogos e apostas esto inseridos no cotidiano no povo brasileiro. Os bingos, por exemplo, j oscilaram entre o permitido (legalizado), tolerado e, agora, proscrito por proibio governamental. E o que se falar das inocentes rifas realizadas em escolas, igrejas, associaes comunitrias? O jogo do bicho, na Paraba, est regulamentado por lei estadual h mais de 30 anos. E essa situao cria um paradoxo inexplicvel: se uma Contraveno Penal, estatuda por Lei Federal, como pode ser legalizado em alguns Estados? O presente trabalho se prope analisar esses contratos, com suas vrias subespcies, procurando aquilatar se, na prtica, valem os princpios de Direito sobre proibio ou tolerncia.
2 O JOGO E A APOSTA NO CDIGO CIVIL DE 2002
Os jogos e apostas so to antigos quanto a humanidade. Tem-se notcia de prescries legais no Cdigo de Manu, na ndia (MARQUES, 2003, p. 1). No captulo aos jogos e combates de animais, inicialmente, o Cdigo de Manu condenava os jogos e as apostas, tal qual o Alcoro. Seguindo o princpio legal bramnico, considerava-os "furtos manifestos" e Maom definia o jogo como "abominao inventada por satans". Assim, de acordo com o citado autor, o Direito Hindu classificava os jogos de duas maneiras: a) jogo ordinrio, em que se empregam objetos inanimados, como por
1 HEUSELER, Denise; LEITE, Denise. Consideraes gerais sobre jogo e aposta. Disponvel em: <www.giseleleite.prosaeverso.net/2152342>. Acesso em: 13 maio 2013. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
81 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS exemplo, os dados; b) jogo de aposta, aquele no qual so utilizados seres animados, como os galos. O Art. 632 do vetusto Cdigo recomendava a prescrio dos jogos e apostas por parte do rei, "porque essas duas prticas criminosas causam aos principais a perda de seus remos". E o Art. 638 explicava: "o homem sbio no se deve entregar ao jogo, nem mesmo para se divertir". O arcabouo legal brasileiro bastante taxativo quando se trata dessa modalidade contratual aliada diverso. H regulamentao no Cdigo Civil, como se ver adiante, na Lei das Contravenes Penais, no Direito Empresarial e em diversos decretos constantes da legislao ordinria. No Cdigo Civil de 2002 os contratos de jogo e a aposta esto previstos nos Arts. 814 a 817. O legislador praticamente manteve o contedo dos Arts. 1.477 a 1480 do Cdigo de 1916; a nica diferena est, apenas, na insero dos pargrafos 2 e 3, do Art. 814, que teve o condo de suprir possveis falhas do cdigo revogado. Inseridos que esto no Ttulo VI (Das Vrias Espcies de Contrato), alguns autores continuam a sustentar que a lei nega efeitos aos contratos de jogo e aposta, uma vez que no obrigam ao pagamento, se o leitor ou aplicador da lei se detiver apenas na leitura do caput do artigo 814. Sobre esta contradio, Rodrigues (2009, p. 368) entende que o legislador comunga com a inexigibilidade da dvida. Mas, tendo auxiliado o Relator, Deputado Ricardo Fiza, na elaborao do atual Cdigo Civil, o desembargador pernambucano, Alves (2003, p.736), comenta:
Diante de tais consequncias jurdicas, onde se torna inexigvel a perda experimentada pelo jogador que no obteve o xito pretendido e, por outro lado, irrecupervel a quantia daquele que, vencido, satisfez voluntariamente a dvida, a lei fulmina de nulidade e, por conseguinte, qualquer contrato que envolva o reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo, no alcanando, porm, o terceiro de boa-f, a cujo respeito impe-se uma aferio complexa de tal qualidade.
3 CONCEITO E DISTINES NECESSRIAS
Apesar de regulados em conjunto, os contratos de jogo e aposta devem ser conceituados distintamente, conforme ensina Diniz (2009, p. 565):
Jogo o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quela que conseguir um resultado favorvel de um acontecimento incerto, ao passo que aposta a conveno em que duas ou mais pessoas de opinies discordantes sobre qualquer assunto prometem, entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem quela cuja opinio prevalecer em virtude de um evento incerto. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
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No Direito Romano tais institutos eram regulados isoladamente e identificados como alearum ludus (jogo) e sponsio (aposta). Mas, foi no Sculo XVI, na Europa, que surgiram os primeiros estudos matemticos sobre os jogos, a exemplo da obra Summa, do matemtico Luca Pacioli (meados de 1500) e do livro Liber de Ludo Aleae, de Girolamo Cardano, este mesmo, como ele prprio fazia questo de dizer, um viciado em jogo (IEZZI; HAZZAN, 2001). Por sua vez, a Lei do Jogo portuguesa 2 define, em seu artigo 1, que jogos de fortuna ou azar so aqueles cujo resultado contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. Assim, pode-se definir os jogos e apostas como contratos de sorte, onerosos e aleatrios, nos quais duas ou mais pessoas, na esperana da realizao de um acontecimento incerto, buscam um resultado favorvel. De acordo com a maioria dos estudiosos, d-se o jogo quando se verificar a participao ativa dos contratados, sua performance, sem empenho para o resultado final. Exemplos disso ocorrem nos jogos de futebol, no boxe e nas corridas de cavalos. Enquanto isso a aposta pura conveno, discordncia, onde os apostadores, emitindo opinio prpria, buscam o resultado real e verdadeiro, com o ocorre com as apostas das diversas loterias bancadas pela CEF. Assim, os contratantes (apostadores) no influem no resultado final do jogo, figurando como meros espectadores. Bem oportuna foi a distino apresentada por Gonalves (2009, p. 521):
Jogo e aposta so, pois, contratos aleatrios. No primeiro, o resultado decorre da participao dos contratantes. Na aposta, o resultado no depende das partes, mas de um ato ou fato alheio e incerto. Enquanto no jogo h propsito de distrao ou ganho, com a participao dos contendores, na aposta h o sentido de afirmao da opinio manifestada, ficando nas mos do acaso a deciso sobre a sua prevalncia ou no.
Assim, no jogo os participantes concorrem em processo competitivo, podendo influenciar no resultado, enquanto na aposta os dissidentes apenas emitem opinies contrrias a respeito de um acontecimento at ento incerto e aleatrio. Neste ltimo caso, consagra-se vencedor aquele cuja opinio se mostrar concreta e verdadeira.
4 ESPCIES DE JOGOS E APOSTAS
2 Decreto-Lei n 422, de 2 de Dezembro de 1989. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
83 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS Segundo a unanimidade da doutrina nacional, os jogos e apostas se dividem em dois grandes grupos, os permitidos e os proibidos. Os primeiros so subdivididos em tolerados ou lcitos (pquer) e autorizados, legais ou regulamentados, a exemplo do boxe, do futebol, do tnis e das loterias. J os proibidos, chamados por alguns de ilcitos so aqueles que no recebem a chancela da lei ou dos regulamentos. Nessa categoria se enquadram o jogo do bicho, a roleta e as mquinas eletrnicas (caa-nqueis). de bom alvitre se ressaltar que qualquer jogo ou aposta considerado ilcito no gera negcio jurdico nem obriga a pagamento. S os autorizados ou legalizados (Art. 814, primeira parte). Pereira (2007) leciona que os jogos ilcitos (ou proibidos, como ele preferia) so aqueles em que a sorte tem carter predominante no resultado. So os chamados jogos de azar. Assim, o que seria veementemente proibido, com apoio nos parmetros da ordem econmica e social, seria a explorao do jogo alheio com obteno de lucro, como se mostra a prtica dos cassinos e das lotricas que vendem o Jogo do Bicho, como se ver adiante. De modo idntico, os jogos e apostas tpicos de cassinos e dos modernos bingos (hoje tambm proibidos), como a roleta, o bacar, o sete e meio, os jogos de dados e as mquinas caa- nqueis, abordadas logo adiante. Referncia merecem, ainda, os Contratos Diferenciais, que no podem ser considerados jogo ou aposta, a fim de se evitar especulao no cumprimento da avena. Exemplo disso so as transaes realizadas nas Bolsas de Valores, Bolsas de Mercadorias ou outra operaes autorizadas pelo Banco Central no terreno da compra e venda de aes, no ocorrendo desta forma aplicao dos Arts. 814 e 815 do Cdigo Civil. A seguir, ser feita referncia a algumas das modalidades mais presentes na extenso territorial brasileira, destacando-se aquelas que mais ensejam indagaes jurdicas.
4.1 LOTERIAS
A modalidade loteria to antiga quanto popular e h, segundo Packel (1981) notcia de uma lotrica chinesa durante a Dinastia Han, entre os anos 205 e 187 a.C. Consiste a modalidade lotrica no sorteio aleatrio sobre alguma opinio preestabelecida, normalmente na forma numrica, pagando-se ao vencedor um ou mais prmios. comum se encontrarem diversos tipos de regulamentao nas loterias bancadas pelos Estados soberanos, a exemplo do Brasil, onde a CEF que concebe, organiza, banca e sorteia os nmeros respectivos. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
84 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS H no Brasil trs tipos de loterias: a de bilhete, a de nmeros e a de prognsticos. Na Loteria de Bilhetes, o apostador no escolhe os nmeros e estes j vm prefixados, escolhendo o apostador apenas os bilhetes, no os nmeros. A Loteria Federal se enquadra na primeira modalidade, sendo considerada uma das mais antigas, enquanto que a chamada raspadinha tpica loteria instantnea, ganhando aquele apostador que acertar os resultados das combinaes de nmeros, smbolos ou caracteres (CAIXA..., 2012). Nas Loterias de Prognsticos, as que movimentam maior soma de recursos, existem as que trabalham com prognsticos numricos (Mega-Sena) ou esportivos (Loto Gol, Timemania), explorando ora os resultados das competies esportivas ou a marca ou a pujana do clube de preferncia do torcedor-apostador (CAIXA..., 2012). Quanto a essas modalidades de apostas, enquadradas como jogos legais (permitidos, regulamentados), pouca controvrsia existe, vez que a CEF muito ciosa da regulamentao e da operacionalidade das mesmas, punindo, excepcionalmente, alguma fraude que possa ocorrer nas loterias esportivas ou nos boles organizados por agentes lotricos ou por terceiros (CAIXA..., 2012).
4.2 SORTEIOS
Alm da infinidade de jogos e apostas existentes no pas, sejam autorizados ou no legalizados, ainda contam os brasileiros com um sem nmero de sorteios (rifas, bingos, concursos) que, de acordo com farta doutrina so considerados transao e, no, jogo ou aposta, para efeito de aplicao do Art. 817. Pergunta-se: ento, a rifa seria considerada um sorteio? E o sorteio do corpo de jurados? E o de vagas de garagem em Condomnios? E o dos relatores nos diversos Tribunais do Pas? Acredita-se que essas modalidades de soluo de pendncias no poderiam, de forma alguma, representar uma ilegalidade, portanto, estariam enquadradas na modalidade sorteio para evitar que especuladores ou pessoas dotadas de m-f pudessem se utilizar dos preceitos dos Arts. 814 e 815 do Cdigo Civil, para negar cumprimento ao que foi pactuado. Quanto rifa, como j mencionado supra, no resta dvida de que considerada um contrato de aposta. Sua inexigibilidade pode decorrer de duas situaes distintas: se no for autorizada, cria-se apenas uma obrigao natural de entrega ao sorteado do bem prometido; sendo autorizada, gera obrigao de natureza exigvel (inclusive judicialmente) contra o organizador do sorteio. Recai a dvida to somente quanto pessoa do autorizador. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
85 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS H rifas oficializadas em igrejas, clubes, reparties pblicas, escolas. Acredita-se que qualquer autorizao partida de quem dirija um desses rgos j ser suficiente para a exigibilidade pretendida.
4.3 O JOGO DO BICHO
O jogo do bicho uma bolsa de apostas muito antiga, considerada por boa parte da doutrina como aposta ilegal. Tem essa modalidade de aposta como tema central os animais e foi inventado em 1892 pelo baro Joo Batista Viana Drummond, fundador e proprietrio do Jardim Zoolgico do Rio de Janeiro, em Vila Isabel 3 . A fase de intensa especulao financeira e jogatina na bolsa de valores, nos primeiros anos da Repblica, imprimiu grave crise ao comrcio. Para estimular as vendas, os comerciantes instituram sorteios de brindes (JORNAL..., 2013). Para aumentar a frequncia ao zoolgico, o baro decidiu estipular um prmio em dinheiro e sortear uma placa a cada dia. Em cada placa figurava um dos 25 animais de sua propriedade. A partir da, as placas foram associadas a sries numricas e o jogo passou a ser praticado largamente, a ponto de transformar a capital da Repblica (desde 1889) na "capital do jogo do bicho". Assim, nasceu um dos jogos mais democrticos da histria do Brasil. Hoje, o denominado jogo do bicho, apesar de, pelas suas caractersticas, ser considerado uma aposta, est espalhado por milhares de pontos de venda por esse Brasil afora 4 . Juridicamente, o Jogo do Bicho considerado uma aposta, como fica evidenciado pelo critrio de no participao ativa do jogador (apostador). considerado jogo de azar pelo Decreto-Lei n 3.688, de 1941 e, portanto, uma contraveno penal.
4.3.1 O Jogo do Bicho na Paraba
O jogo do bicho, no Estado da Paraba, est regulamentado por lei estadual h mais de 30 anos. E da, como pode ser chancelado pelo Estado, perguntam alguns, se uma Contraveno Penal, estatuda por Lei Federal? Na Paraba, como sabido, o jogo do bicho tem o amparo do governo estadual e desde 1967 o jogo (aposta) disciplinado no Estado por
3 WIKIPEDIA. Jogo do Bicho. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Jogo_do_bicho>. Acesso em:12 maio 2010. 4 DURES, Hebert Vieira. Explorao de loteria pela Unio: relao jurdica de consumo e responsabilidade civil pela perda do apostador. 2012. 191 f. Dissertao (Mestrado em Direito Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas) Universidade Federal da Paraba (UFPB), Joo Pessoa. 2012. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
86 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS Lei Estadual, numa iniciativa do ento governador Joo Agripino Maia. A atividade, como salientado acima, proibida pela Lei das Contravenes Penais (Art. 50), que prev multa e priso de quatro meses a um ano para os bicheiros. Os apostadores so passveis de multa. Diz o folclore poltico que o Governador foi chamado poca pelo ento comandante do 4 Exrcito, que lhe ordenou que pusesse fim jogatina. Ele teria dito ao general que coibiria se a Unio desse empregos para cerca de quatro mil cambistas. O General no topou e o jogo do bicho segue livre desde ento. As concesses esto em nome das pessoas fsicas dos bicheiros, cadastrados como agentes lotricos. Algumas licenas foram expedidas h 40 anos. Quando os banqueiros morrem, a direo do negcio assumida pelos filhos ou vivas, mas a licena de funcionamento fica no nome do fundador. Apesar da proibio constante de Lei Federal, no Estado banqueiros so credenciados como agentes lotricos e pagam taxa mensal. Cada banca paga uma taxa mensal para custeio da Loteria do Estado da Paraba (LOTEP). A taxa varia segundo o potencial de arrecadao do municpio, sendo de R$ 6 mil mensais, por banca, na capital. Os trs sorteios dirios do jogo so feitos nas dependncias da LOTEP, em um auditrio aberto ao pblico. Os resultados so anunciados pela rdio oficial do governo, a Tabajara AM. A Paraba se apresentava como o nico Estado da Federao onde o jogo do bicho era considerado legal. As "corridas" eram feitas pela Loteria do Estado da Paraba e o Estado cobrava taxas dos "banqueiros". Outros estados, como Pernambuco, usavam as "corridas" dirias da Loteria paraibana como resultado oficial para suas apostas locais. No ano de 2011, por provocao do Ministrio Pblico Federal, o TRF da 5. Regio, com sede no Recife-PE, determinou que a Polcia Federal fechasse todos os estabelecimentos que comercializavam loterias, jogos do bicho e outras modalidades paralelas. Proibiu, de igual modo, a LOTEP de expedir novos atos de autorizao para a explorao de jogos, seja qual for sua denominao. Os estabelecimentos foram fechados e todo o material recolhido em uma operao comandada pela Polcia Federal. Entre as modalidades desautorizadas esto as loterias de nmeros, loterias instantneas, "videoloterias" e jogos do bicho. Alm de abolir as concesses para esses casos, a Justia tambm determinou a suspenso de anncios publicitrios sobre os jogos e a divulgao de resultados em todos os meios de comunicao, sendo obrigatrio para o Governo do Estado e para a LOTEP, especificamente, fixar em suas pginas eletrnicas que todas as autorizaes concedidas seriam ineficazes. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
87 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS O caso est sub-judice mas se tem notcia de que, na maioria dos bairros da Capital paraibana e em cidades do interior do Estado, aposta-se abertamente nas milhares, centenas, dezenas e nos vinte e cinco bichos da mencionada contraveno.
4.4 OS BINGOS E OS CAA-NQUEIS
Os bingos, por exemplo, j oscilaram entre o permitido (legalizado), tolerado e, agora, proscrito por proibio governamental. E o que se falar das inocentes rifas realizadas em escolas, igrejas, associaes comunitrias? A jogatina relacionada aos "Bingos" foi objeto de regulamentao no passado recente, ao que consta bem intencionada, nas denominadas "Lei Zico" e "Lei Pel". Com as modificaes e revogaes posteriores desses diplomas legais, a atividade caiu na ilegalidade, passando a funcionar por fora de liminares concedidas nas mais diversas Instncias Judicirias. Em 16 de setembro de 2009 a Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados aprovou, por 40 votos a 7, o projeto de lei que legaliza a atividade de bingos e uso de caa-nqueis no Brasil. O relator, deputado Regis de Oliveira (PSC-SP), apresentou parecer favorvel, argumentando que as regras iro resultar em aumento significativo na arrecadao do Pas, alm de fomentar o setor de turismo. As normas foram votadas na esteira do PL 270/2003, do deputado Antnio Carlos Mendes Thame (PSDB-SP), que pretendia proibir a explorao da atividade. Porm, textos voltados para a liberao da atividade foram agregados proposta que obteve parecer pela liberao, nas comisses de Desenvolvimento Econmico e de Finanas e Tributao da Casa. O projeto ainda dever passar pelo plenrio da Cmara, diante de divergncia em relao ao relatrio. A maioria dos parlamentares apontou que a legalizao ir reduzir o envolvimento do setor com o crime organizado, uma vez que haveria fiscalizao mais rgida sobre a atividade. A proposta limita a cada sociedade empresarial autorizao para operar trs estabelecimentos de bingo permanente. Numa deciso recente , a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao apreciar um Agravo de Instrumento acerca da legalidade, ou no, da explorao de bingos, assim decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BINGO. ILICITUDE DA EXPLORAO. CONTRAVENO PENAL. COMPETNCIA FEDERAL. SMULA VINCULANTE N. 02, DO STF. A permisso da explorao das atividades de bingo e jogos eletrnicos correlatos, regrada pela Lei Pel, no revogou a Lei de Contravenes Penais. Somente as CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
88 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS empresas que preenchessem todos os requisitos previstos naquela legislao, atuando em conformidade com os seus ditames, poderiam explorar tal atividade. Fora dessas regras permissivas, qualquer conduta desta natureza de ser enquadrada no tipo contravencional do Art. 50 do Dec.-Lei n 3.688/41 5 .
Alguns Estados se arvoraram na prerrogativa de editar leis sobre sorteios e bingos. Mas, a revogao dessas permisses legislativas foram sepultadas pela Medida Provisria n 168/04, reafirma a poltica estatal de no permitir a explorao de jogos considerados de azar, sem que haja norma legal expressa a permitir essa explorao. Nessa rea, entende-se que h necessidade de Lei Federal, de competncia privativa da Unio (CRFB, Art. 22), para regulamentar a explorao de atividades desta natureza. Com a aplicao da Smula Vinculante n 2, emitida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), os Tribunais entendem que inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Observa-se que, no Brasil, existe uma vontade poltica imensa de se regularizar todo tipo de jogo ou aposta, mas, por outro lado, h um medo exagerado de que esses jogos, at ento considerados ilegais ou clandestinos, sirvam lavagem de dinheiro ou ao crime como um todo. Pergunta-se: o Governo conseguiu inibir a lavagem de dinheiro no pas? E, naqueles Estados onde se leva ao p da letra a proibio do jogo do bicho e outras apostas, diminuiu a criminalidade? No item seguinte, far-se- um a tentativa de mostrar o comportamento da Jurisprudncia brasileira quando se trata de opinar sobre a legalidade (ou ilegalidade) de algumas modalidades de jogo e aposta ou, ainda, sobre o pagamento das dvidas contradas por jogadores ou apostadores.
5 OS JOGOS E APOSTAS NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
Acerca das consequncias geradas pelos contratos de jogo e aposta, Diniz (1999, p. 300) aponta vrias consequncias jurdicas do jogo e da aposta, a saber:
todas as espcies de jogos, lcitos ou ilcitos, no obrigam o pagamento, porque inexigvel, excetuando-se jogo no turfe e a loteria esportiva; a eficcia do jogo e da aposta limita-se impossibilidade de repetio; haver direito de repetio oriundo de jogo se foi este ganho com dolo ou se o perdente for incapaz; no se admite, segundo alguns juristas, contrato que envolva novao ou fiana oriunda de dvida
5 Cf. Agravo de Instrumento N 70019390632, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 12/07/2007.
CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
89 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS de jogo; a nulidade de ato jurdico realizado em funo de jogo no alcana o terceiro de boa-f; inexiste a possibilidade de reembolso do que se emprestou para jogar ou apostar; dvida de jogo oriunda de aposta no pode ser utilizada para compensao, posto que esta requer dvida vencida; inexiste a possibilidade de constituir nus real para assegurar pagamento de dvida advinda de jogo ou de aposta; inadmite-se reforo de dvida de jogo ou de aposta atravs de clusula penal.
Desse modo foroso reconhecer que a jurisprudncia brasileira sempre teve dificuldades de definir as responsabilidades oriundas desses tipos de contratos, principalmente pelo questionamento sempre presente acerca da legalidade ou ilegalidade das dvidas oriundas desses pactos. sobre esse direcionamento jurisprudencial que se falar a seguir.
5.1 DVIDA DE JOGO COM CASSINO NAS BAHAMAS
O Superior Tribunal de Justia manteve, em 2004, deciso favorvel empresa Carnival Leisure Industries em ao monitria ajuizada contra o empresrio Wigberto Tartuce, para recebimento de dvida contrada por ele nas Bahamas. O valor da dvida a ser paga pelo empresrio corresponde a US$ 370.000 (trezentos e setenta mil dlares). A dvida era representada por quatro cheques emitidos contra a Delta National Bank and Trust Company of Florida e no pagos devido ao encerramento da conta. O empresrio defendeu-se, em sede de embargos execuo, afirmando que teria sido induzido a erro e levado a efetuar diversas apostas no cassino do Crystal Palace Hotel Corporation (Bahamas), de propriedade da Carnival, onde ficara hospedado por quatro dias. Segundo ele, no estaria obrigado a pagar dvida de jogo, conforme prev o ordenamento jurdico brasileiro. Mas o entendimento da Corte Superior sinaliza sobre a legalidade da dvida (CASTRO JNIOR, 2006, p. 03).
5.2 DVIDA DE JOGO: pagamento com cheques
Ainda o STJ, analisando o problema de uma dvida de jogo paga com cheque:
RECURSO ESPECIAL. DVIDA DE JOGO. PAGAMENTO. CHEQUES. AO DE LOCUPLETAMENTO. Dvidas de jogo ou de aposta constituem obrigaes naturais. Embora sejam incabveis, lcito ao devedor pag-las. Se o pagamento realizado por meio de cheques sem proviso de fundos, admite-se o manejo de ao de locupletamento para cobr-los, sem que se esbarre na proibio de cobrana de dvida de jogo 6 .
6 TJ/RS - Acrdo N 71002242105 de Turmas Recursais - Turma Recursal Criminal, julgamento de 14 Setembro 2009. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
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Como j visto anteriormente, as dvidas de jogo e aposta no so exigveis, no obrigando, portanto, ao pagamento. Entretanto, se pagas, no h como recobr-las, a menos que o credor tenha agido com dolo ou m-f para fazer jus ao prmio. Percebe-se que h incoerncia do legislador nesse aspecto e o correto seria a regulamentao geral de todas as modalidades de jogos e apostas.
5.3 CRIMES: JOGO DO BICHO E MQUINAS CAA NQUEIS
Numa deciso a respeito do Jogo do Bicho considerado contraveno penal, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul assim se pronunciou:
CRIME. CONTRAVENO PENAL. JOGO DO BICHO. TJ/RS - ART. 58 DO DL 3.688/41. TIPICIDADE E SUFICINCIA PROBATRIA. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. Demonstrada suficientemente a participao do ru na prtica da contraveno penal de jogo do bicho, a condenao consequncia necessria. RECURSO DESPROVIDO 7 .
Via de regra, ao analisar se Contraveno o Jogo do Bicho, os Tribunais do pas direcionam os seus veredictos para a punio da prtica contravencional dos denominados banqueiros do jogo do bicho. Considerando-se, claro, aqueles Estados onde a prtica considerada ilegal. Sobre mquinas caa-nqueis, h decises dos Tribunal de Justia de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, considerando essa prtica passvel de punio na Lei das Contravenes Penais:
TJ/MG ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. LEGITIMIDADE. AVISO-CONJUNTO N 02/2000. EXPLORAO DE CAA-NQUEIS. PRECEDENTES. IMPROVIMENTO. A norma administrativa goza da presuno de legitimidade e somente deve ser controlado pelo Judicirio na hiptese da ocorrncia de um dos vcios elencados na doutrina, o que no se verifica no caso. Constitui prtica contravencional a explorao e funcionamento das mquinas "caa-nqueis", em qualquer uma de suas espcies. Precedentes jurisprudenciais. Recurso improvido 8 .
TJ/RS APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANA. CESSAO DE ATIVIDADE ILCITA. JOGOS DE AZAR. CAA NQUEL. CONTRAVENO
7 Recurso Crime N 71002242105, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Clademir Jos Ceolin Missaggia, Julgado em 14/09/2009. 8 Cf. TJ/RS - Apelao Cvel n 70021056304. DATA DE JULGAMENTO: 12/12/2007. PUBLICAO: Dirio de Justia do dia 09/01/2008. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
91 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS PENAL. ILEGALIDADE DE ATIVIDADE QUE EXPLORE JOGOS COM ESTA NATUREZA. Em no havendo relao entre os jogos caa nquel com bingos que tiveram regulao legal Lei Pel que foi derrogada pela Lei Zico, Leis ns 9.615/98 e 9.981/00, respectivamente, no incidindo as Medidas Provisrias ns 2.049/00 e 2.216/01, constitui-se em contraveno penal a explorao de jogos caa-nqueis neste Estado Republicano. Orientao jurisprudencial do STJ, STF e deste Tribunal em sua maioria. Recurso improvido 9 .
TJ/RS MANDADO DE SEGURANA. BUSCA E APREENSO DE MQUINAS ELETRNICAS. Existindo a possibilidade de que a utilizao dos objetos apreendidos seja destinada explorao de atividade ilcita, a empresa exploradora no tem direito lquido e certo de obstar a apreenso destes. A explorao de bingos tem elementos slidos do carter de contraveno, o que por si s permite a atuao do aparato estatal de represso. Assim, estando pressuposta ou possvel a explorao da atividade, dever do Estado a apurao de possvel fato ilcito na esfera penal. DENEGARAM A ORDEM. UNNIME 10 .
Enfim, como j se salientou bastante no decorrer deste trabalho, a regra legal aplicada de forma contundente pelos julgadores no considera o jogo e a aposta como negcios jurdicos exigveis. Bem dito, os considerados ilcitos ou proibidos. Entretanto, o STF, em Carta Rogatria expedida pelos Estados Unidos da Amrica (EUA), declarou:
No pas em que ocorreu a dvida de jogo no se consubstanciam tais atividades como qualquer ilcito, representando, ao contrrio, diverso pblica propalada e legalmente permitida, donde se deduz que a obrigao foi contrada pelo acionado de forma lcita 11 .
Em outras Rogatrias o Pretrio Excelso tem se manifestado no sentido de que no se ofende a soberania nem a ordem pblica do nosso pas a concesso de exequatur para a citao de algum para se defender contra a cobrana de dvida de jogo contrada e exigida por Estado estrangeiro, quando ali tal atividade considerada plenamente lcita.
6 CONCLUSO
Pelo visto no esboo exposto acima, ainda persiste a celeuma em torno da legalidade, ou no, de jogos e apostas, entendendo-se que a regulamentao dos mesmos ainda traz mais dvidas do que certezas aos doutrinadores e julgadores. Algumas modalidades de apostar ou jogar j foram regulamentadas e hoje esto proibidas. Outras, de proibidas passaram a toleradas ou lcitas.
9 Cf. Apelao Cvel N 70021056304, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 12/12/2007. 10 Cf. Mandado de Segurana - Crime N 71001341817, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Alberto Delgado Neto, Julgado em 16/07/2007. 11 Cf. BRASIL, CR n 10415-EU, 2002. Rel. Min. Marco Aurlio de Melo Presidente. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
92 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS Na modalidade Loterias onde se apresentam os menores problemas, haja vista a regulamentao e o empenho da CEF no sentido de punir e coibir as possveis fraudes. Movimenta-se uma quantia incalculvel toda semana, prmios milionrios so pagos sem burocracia e, raramente, procura-se o Judicirio para resolver alguma pendncia nessa rea. Quanto aos sorteios e rifas, verifica-se que os primeiros esto contemplados no Cdigo Civil e as segundas deles se utilizam para sobreviverem. O que se observa que a rifa uma modalidade de aposta bastante presente e diversificada em todas as camadas sociais, dificilmente ocorrendo recusa do organizados no pagamento dos prmios. No legalizada mas bastante tolerada. O Jogo do Bicho, apesar de constar da Lei das Contravenes Penais, era tolerado em vrios Estados e regulamentado em outros, a exemplo do Estado da Paraba, onde um rgo estatal (a LOTEP) autorizava e organizava os sorteios. Hoje, por deciso liminar do TRF da 5. Regio, essa prtica est proibida em todo o Estado. Os bingos e os caa-nqueis convivem quase que sob o mesmo teto. Geralmente, os proprietrios de bingos, hoje funcionando sob liminares, mantm em suas dependncias mquinas eletrnicas, consideradas contraveno penal nas mesmas modalidades do jogo do bicho. Os bingos, apesar de aparentarem diverso e ausncia de m-f, constituem porta aberta para a fraude. Por fim, analisando-se a situao de legalidade ou ilegalidade dos jogos e apostas no Brasil, observa-se que a explorao legal dessas fontes de diverso e lucro pode ser valiosa fonte de recursos para a segurana pblica. Deixar a explorao de jogos considerados de azar em zona cinzenta, entre a legalidade e a clandestinidade, tem evidenciado que s traz benefcios aos servidores pblicos que optam pela corrupo. A experincia tem demonstrado que fiscais, policiais, magistrados, procuradores ou outros servidores pblicos, aproveitando-se, de um lado, da tolerncia com que a sociedade v essa atividade, e, de outro, da fragilidade legal em que os exploradores do jogo se encontravam, instalaram a denominada mfia dos bingos, apropriando-se de vultosas quantias. Observa-se que na maioria das democracias ocidentais jogos e apostas so legais, gerando bom nmero de empregos e se constituindo em valiosa fonte de recursos para o setor pblico. Nesse sentido, Itlia, Inglaterra, Frana, Espanha, Portugal, Estados Unidos etc. legalizaram a explorao do jogo sem que isso tenha significado facilitao criminalidade. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
93 Revista Direito e Liberdade-RDL - ESMARN - v. 15, n. 2, p. 7995 maio/ago. 2013. FERNANDO ANTNIO VASCONCELOS A lavagem de dinheiro, que comumente associada aos cassinos, hoje eficientemente reprimida mediante controles eletrnicos que a tecnologia moderna admite. Alm disso, qualquer empresa do setor de servios, como bares, restaurantes ou casas de espetculos podem se prestar lavagem de dinheiro, sem que se imagine a proibio dessas atividades. Assim, na esteira do que foi apresentado, conclui-se que a regulamentao do jogo traria, ainda, benefcios aos consumidores desse tipo de entretenimento, possibilitando a existncia de controle, limitando os lucros e impondo a manuteno de programas de assistncia a jogadores compulsivos. Apenas para exemplificar, enquanto em algumas cidades dos EUA, as comisses de controle do jogo determinam que as mquinas caa-nqueis devolvam em prmios, no mnimo, 90% do que arrecadam, a maioria das mquinas apreendidas pela polcia de So Paulo devolvia menos de 50% de sua arrecadao em prmios. necessrio, pois, coragem e ousadia para propor uma regulamentao que proporcione segurana a grupos empresariais, a jogadores e a apostadores, como vm fazendo os nossos tribunais, orientados pelos STF e STJ, que tm constantemente se manifestado no sentido de proteger jogadores e apostadores diante da incoerncia do legislador que exige legalizao ou regulamentao mas permite que rgos oficiais do Estado criem, orientem e banquem um nmero assustador de modalidades lotricas.
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Correspondncia | Correspondence:
Fernando Antnio Vasconcelos Universidade Federal da Paraba, Centro de Cincias Jurdicas CCJ, Campus Universitrio, gua Fria, CEP 58.000-000. Joo Pessoa, PB, Brasil. Fone: (83) 3216-7622. Email: fer.mengo@uol.com.br
Recebido: 04/09/2013. Aprovado: 24/08/2013. CONTRATOS DE JOGO E APOSTA: PERMISSO OU PROIBIO?
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Nota referencial:
VASCONCELOS, Fernando Antnio. Contratos de jogo e aposta: permisso ou proibio?. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 15, n. 2, p. 79-95, maio/ago. 2013. Quadrimestral.