1 IURIS&LEX

12 SEPTIEMBRE 2014
N. MARTN
Tres nuevos
reglamentos para
impulsar el empleo
Un balance de las
herramientas de
la reforma alboral
El Informe | P6
Nuevo plan de medidas
del Gobierno contra
el desempleo | P4
Varapalo de la justicia
de la UE al Impuesto
sobre Sucesiones
Fiscal | P14
Nueva reforma para
el procedimiento
concursal
Mercantil | P28
Iuris&lex
elEconomista
Revista quincenal
12 de septiembre de 2014 | N 118
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22-24
24
25-27
25
28-33
32
sumario
Editorial
En portada
Informe
Jurisprudencia
Fiscal
Esa Alarcn
Eduardo Gracia
Jon Arrarte
C.Jimnez/V.von Richetti
Consuelo Delgado
Civil
Ana Fdez.-Tresguerres
Administrativo
Fernando Acedo-Rico
Mercantil
Javier Yez Evangelista
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48
Carlos Nieto Delgado
Laboral
Manuel Fdez.-Lomana
Penal
Eduardo de Urbano
Noticias
Martn Borrego
DGRN
M. A. Ferrer-Garcern
BOE
Beatriz Prieto Panadero
DGT
Miguel Caamao
Jos Luis Zimmermann
Agenda
3 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
E
l Gobierno ha aprobado la
reforma de las polticas acti-
vas de empleo que liga, de forma
definitiva, el traspaso a las comu-
nidades autnomas de la mayor
parte de los fondos a los resulta-
dos, de forma que desde 2015
seis de cada diez euros se trans-
ferirn en funcin de los objetivos
conseguidos.
En 2013 se comenz la transi-
cin gradual hacia la nueva cultu-
ra de evaluacin que condiciona
el reparto de los fondos, con un
15 por ciento del importe total li-
gado a los resultados de 2012, en tanto que el 40 por ciento de los fondos
para 2014 estn subordinados a los resultados de 2013.
En la reciente historia democrtica nunca ha habido problemas de recur-
sos a la hora de contar con polticas activas de empleo, pero s ha habido
problemas de eficacia de evaluacin y de resultados. Por ello, la ministra
FtimaBez haqueridorecalcar el objetivodel Gobiernoal insistir enque
el reto hoy es que los recursos se transformen en resultados.
El Gobierno ha avanzado, por ejemplo, una reforma de las subvenciones
para la formacin profesional. La falta de control sobre estas ayudas ha sido una continua fuen-
te de corrupcin y fraude. Ah estn los ejemplos contrastados de Madrid y Andaluca y, para evi-
tarlo, la concesin de las ayudas se har mediante concurso pblico. El 60 por ciento del dinero
estar sujeto a resultados, y patronal y sindicatos quedan excluidos del reparto. Un cambio im-
portante, pero no es la legislacin lo que ha fallado en el sistema actual. Por supuesto, siempre
se puede mejorar. Lo que no han funcionado han sido el control y las personas que deban de
ejercerlo, que siempre puede volver a fallar. Es necesario mejorar los controles o la historia, que
es tozuda y cclica y repetir situaciones en un breve plazo de tiempo.
La Estrategia de Activacin aprobada refuerza los mecanismos de fiscalizacin y justificacin
del uso efectivo de los fondos por parte de las comunidades autnomas y, por tanto, ya no ser
suficiente con un mero documento contable que acredite el compromiso de gasto. La letra que
se piensa incluir en los tres reglamentos anunciados por la ministra busca garantizar que la fi-
nanciacin pblica se destine, en tiempo y forma, a las iniciativas de activacin de empleo para
las que estaba prevista.
Sin embargo, no se puede olvidar que en la celebra-
cin de la Apertura del Ao Judicial, tanto el discurso
del presidente del Consejo General del Poder Judicial
(Cgpj) y del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, como el
del Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce,
han girado en torno a la corrupcin, a la necesidad de
combatirla y a la carencia de medios humanos y mate-
riales que han existido en los pasados ejercicios.
El problema no debe centrarse en los tribunales,
una vez que una serie de amigos de lo ajeno se hayan
apropiado de fondos pblicos, sino que deben ser los
controles administrativos los que impidan este tipo de
actuaciones en el ms breve plazo. Los ciudadanos ya
estn saturados de descontrol.-
No es un problema de fondos sino
de control sobre el dinero pblico
La Estrategia de Activacin refuerza los mecanismos de
fiscalizacin y justificacin del uso efectivo de los fondos
Deben ser los controles administrativos los que impidan estas
actuaciones. Los ciudadanos ya estn saturados de descontrol
El Gobierno ha aprobado la reforma de las polticas activas
de empleo que liga, de forma definitiva, el traspaso a las
comunidades autnomas de la mayor parte de los fondos a
los resultados, de forma que desde 2015 seis de cada diez
euros se transferirn en funcin de los objetivos consegui-
dos. Ya fue en 2013 cuando se comenz la transicin gra-
dual hacia la nueva cultura de evaluacin que condiciona
el reparto de los fondos, con un 15 por ciento del importe
total ligado a los resultados de 2012, en tanto que el 40
por ciento de los fondos para 2014 estn subordinados a
los resultados de 2013. El reto reconocido por el Gobierno
es que los recursos se traduzcan en resultados.
No se puede olvidar que en la celebracin de la Apertura
del Ao Judicial, tanto el discurso del presidente del
Consejo General del Poder Judicial (Cgpj) y del Tribunal
Supremo, como el del Fiscal General del Estado han girado
en torno a la corrupcin, a la necesidad de combatirla y a
la carencia de medios humanos y materiales que han exis-
tido en los pasados ejercicios. El problema no debe cen-
trarse en los tribunales, una vez que una serie de amigos
de lo ajeno se hayan apropiado de fondos pblicos, sino
que deben ser los controles administrativos los que impi-
dan este tipo de actuaciones en el ms breve plazo.
Los ciudadanos ya estn saturados de descontrol.
editorial
N. MARTN
Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutirrez
Director Comercial: Juan Ramn Rodrguez Relaciones Institucionales: Pilar Rodrguez
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Editor: Gregorio Pea Director de elEconomista: Amador G. Ayora-
Director de Iuris&Lex: Xavier Gil Pecharromn Diseo: Pedro Vicente y Alba Crdenas
Infografa: Nerea Bilbao Fotografa: Pepo Garca Redaccin: Teresa Blanco y Luca Sicre.
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[CONTINA]
a Estrategia de Activacin de las Polticas de Empleo, que el Gobierno aprob en el
pasado Consejo de Ministros, se traducir en la dotacin de una serie de instrumen-
tos comunes, entre ellos, tres reglamentos: uno en materia de servicios, otro de pro-
gramas de empleo y otro de formacin profesional para el empleo.
El futuro reglamento de servicios recoger una Cartera Comn de Servicios de
Empleo que sern de prestacin permanente en las oficinas de empleo, garantizan-
do la igualdad en el acceso a los trabajadores en todo el territorio nacional.
Esta Cartera Comn estar integrada por cuatro servicios de empleo: uno de orien-
tacinprofesional -desdelaidentificacindel perfil profesional del trabajadorhasta
el asesoramiento acerca de las tendencias del mercado-; otro de colocacin y ase-
soramiento a empresas -para procurar la mejor casacin entre ofertas y demandas
de empleo-; uno ms de formacin y cualificacin para el empleo -que deber com-
prender, entre otros, la gestin de la cuenta formacin del trabajador- y, por ltimo,
otro de asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento -para promover ini-
ciativas emprendedoras y dinamizar el desarrollo econmico local-.
El Reglamento definir, adems, una serie de principios para su prestacin
desde los servicios pblicos de empleo autonmicos: la atencin personalizada,
igualdad en el acceso, la eficiencia, transparencia y orientacin a resultados, as
como la interoperabilidad de servicios y datos dentro del Sistema Nacional.
Cambia el reparto de fondos pblicos
Con respecto a los planes de empleo, la Estrategia de Activacin para el Empleo y la
coordinacin que se ha articulado a travs de los Planes Anuales tienen implicacio-
nes directas para los fondos que anualmente se distribuyen desde el Ministerio de
Empleo y Seguridad Social a las comunidades autnomas con competencias para
la ejecucin de las polticas activas, que se asignan en funcin de los resultados
obtenidos el ao anterior.
Se persigue entre los objetivos comunes mejorar la empleabilidad de los jvenes
y cumplir lo previsto por la Garanta Juvenil; mejorar la empleabilidad de otros colec-
tivos especialmente afectados por el desempleo -desempleados de larga duracin,
mayores de 55 aos y beneficiarios del Prepara-. En la misma lnea se persigue me-
jorar la calidad de la formacin para el empleo y la vinculacin entre polticas acti-
vas y pasivas de empleo e impulsar el emprendimiento.
Considera el MinisteriodeEmpleoy Seguridad Social, cuya titular esla ministra Ftima Bez,
que el sistema de polticas activas de empleo no genera los resultados esperados por problemas
de eficiencia no de recursos. Que no se trata de gastar ms, sino de gastar mejor.
Por todo ello, se pretende que las polticas activas de empleo se adapten a las necesidades
de los ciudadanos para suministrarles ms oportunidades en el actual entorno econmico. Mu-
chos desempleados deben adaptarse para encontrar empleo, pero corresponde a los servicios
de empleo colaborar para acelerar este proceso.
La distribucin competencial en el mbito del empleo exige una estrategia de reforma gradual
y de largo plazo, basada en una intensa colaboracin.
La reforma de las polticas activas se ha impulsado en
coordinacin con las comunidades autnomas que
son las responsables de la ejecucin de las mismas.
Adems, el dilogo social juega un importante
papel para impulsar las las iniciativas de activacin
para el empleo: acuerdo de propuestas para la nego-
ciacin tripartita para fortalecer el crecimiento econ-
mico y el empleo, de 29 de julio. Estos objetivos se
mantienen durante el horizonte de aplicacin de la es-
trategia y sern concretados en los Planes Anuales de
cada ejercicio, combinando estabilidad con la necesa-
ria atencin a las prioridades de cada momento.
Para facilitar la estabilidad en la prestacin de los
servicios de empleo, se ha apostado, de acuerdo con
lascomunidadesautnomasen Conferencia Sectorial,
por una transicin gradual hacia la nueva cultura de
evaluacin que condiciona el reparto de los fondos. Ya
en 2013 se lanz un primer piloto de distribucin de
fondos en funcin de resultados: el 15 por ciento de
los fondos repartidos el ao pasado estaban vincula-
dos a los resultados de 2012.
Adems, se desarrollaron los indicadores usados
para medir el grado de cumplimiento de los objetivos
del Plan Anual de Poltica de Empleo 2013 y determi-
nar la distribucin de fondos para 2014. Segn estos
criterios, en 2014un 40por ciento de los fondos se ha
condicionadoa losresultadosobtenidos; en 2015, esa
proporcin ascender al 60 por ciento.
Nuevo modelo de formacin profesional
Con respecto a la formacin profesional, a travs del
Reglamento, se llevarn a cabo las modificaciones necesarias para ahormar un nuevo sistema
de formacin profesional para el empleo de aplicacin a toda las Administraciones pblicas, al
tiempo que se elaborar, en colaboracin con los Interlocutores Sociales, un escenario de plani-
ficacin plurianual adecuado a las necesidades de las empresas.
Considera el Gobierno, que la oferta formativa no contribuye a incrementar la empleabilidad,
porque seis de cada diez encuestados no ha experimentado un impacto positivo en su emplea-
bilidad durante los 12 meses siguientes al curso; siete de cada diez encuestados no vieron au-
mentadas su posibilidades de insercin laboral; y menos de 2 de cada 10 (17 por ciento) encon-
traron empleo relacionado con el curso formativo en ese plazo. Finalmente, existe el convenci-
[En portada]
L
XAVIER GIL PECHARROMN
Tres reglamentos para impulsar el empleo
Nuevas medidas contra el desempleo aprobadas por el Consejo de Ministros
Un texto sobre servicios, otro de programas y uno ms sobre formacin se incluyen en la Estrategia de Activacin de las Polticas de Empleo
N. MARTN
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12 SEPTIEMBRE 2014
dad autnoma, de los objetivos acordados el ao anterior. Para ello, se combina un sistema de
medicin en basea indicadores, ms un mecanismodegaranta decontinuidad en la prestacin
de servicios, que facilite la adaptacin y grade el impacto del nuevo modelo. Adems, la estra-
tegia ha reforzado los mecanismos de fiscalizacin y justificacin del uso efectivo de los fondos
por las comunidades autnomas. Ya no se considera suficiente con un mero documento conta-
ble que acredite un compromiso de gasto; la estrategia
prev garantizar que la financiacin pblica se destina,
en tiempo y forma, a las iniciativas de activacin para
el empleo para las que estaba prevista.
Plan Anual de Poltica de Empleo 2014
El Plan Anual de Poltica de Empleo 2014 (Pape) reco-
ge el conjunto de iniciativas que se desarrollan para
este ao desde los Servicios de Empleo para atender a
los trabajadores, procurar su mayor empleabilidad, agi-
lizar la reinsercin de aqullos que han perdido su
puesto de trabajo, y, en definitiva, favorecer la recupe-
racin del empleo, as como los indicadores que servi-
rn de base para su evaluacin en 2015.
El Pape se basa en la participacin y colaboracin
de las diferentes Administraciones en su elaboracin;
en la anticipacin, ya quelas comunidades autnomas
conocen el Pape2014desdeel primer cuatrimestre, lo
que favorece su capacidad de planificacin; y en la
transparencia y puesta en comn de la informacin
disponible. El detalle de los indicadores y criterios que
servirn para la evaluacin del plan y, por tanto, para la
distribucin de fondos el prximo ejercicio se conoce
con seis meses de antelacin.
Ms concretamente, el Pape recoge y concreta los
objetivoscomunespara todoslosServiciosPblicosde
Empleo que anticipaba la Estrategia de Activacin y
propone los servicios y programas a desarrollar por las
comunidades autnomas o por el Sepe, durante 2014
para su consecucin -un total de 422-. Los servicios y
programas se articulan entorno a los seis ejes de las polticas de activacin que recoge la Ley de
Empleo: orientacin; formacin; oportunidades de empleo; igualdad de oportunidades de acce-
so al empleo; emprendimiento; mejora del Marco Institucional del Sistema Nacional de Empleo.
Para su evaluacin, el Pape incluye un completo sistema de 26 indicadores, producto de la par-
ticipacin activa de todos los Servicios Pblicos de Empleo, para medir el grado de cumplimien-
to de los objetivos establecidos y, con ello, definir la distribucin de fondos en 2015.
miento de que los contenidos formativos no se adecuan a las necesidades del tejido productivo.
En 2012 los cursos en servicios socioculturales y a la comunidad representaron el 45 por
ciento de los participantes en el colectivo de jvenes mientras que los de hostelera y turismo re-
presentaron el 4,1 por ciento y los de informtica y comunicaciones el 9,4 por ciento.
La escasa competencia entre proveedores limita la oferta formativa y encarece los servicios.
Existe una fragmentacin regional del mercado nacional de proveedores de cursos formativos.
Las primeras convocatorias en competencia multiplicaron por dos las ofertas recibidas y reduje-
ron el precio en un 20 por ciento respecto a anteriores convocatorias. Se busca, por tanto, defi-
nir un nuevo papel para los distintos agentes y rganos concernidos en la gobernanza del siste-
ma y la libre concurrencia entre entidades de formacin.
Nueva cuenta-formacin y teleformacin
Con el nuevo modelo se pretende que el 100 por ciento de las subvenciones para la formacin
profesional para el empleo se sometern a libre concurrencia competitiva. Se implantar, ade-
ms, la cuenta-formacin que acompaar al trabajador a lo largo de su carrera profesional y se
instrumentaizar un cheque-formacin para trabajadores desempleados con el objetivo de pro-
porcionarles la formacin que necesitan para mejorar su empleabilidad. Junto con el cheque-for-
macin, se pretende que la teleformacin permita, entre otras cuestiones, superar las limitacio-
nes de un calendario formativo condicionado por la tramitacin administrativa.
Se plantea desarrollar, adems, un sistema integrado de informacin que garantice la traza-
bilidad de las acciones y la actualizacin permanente de toda la informacin sobre la formacin
profesional para el empleo, as como impulsar el Sistema Nacional de Cualificaciones y Forma-
cin Profesional y reforzar la coordinacin entre las distintas Administraciones. Estas medidas se
complementarn con una evaluacin permanente de la calidad y el impacto real de la formacin
para mejorar el desempeo en el puesto de trabajo o de insercin y mantenimiento del empleo
a travs de, entre otras medidas, la exigencia de la realizacin de auditoras de control.
Una novedad importante en la lucha contra el fraude en la formacin, ser la creacin, den-
tro de la Inspeccin de Trabajo, de una unidad especializada en el seguimiento y control de las
actividades de formacin con capacidad efectiva de sancin por irregularidades relacionadas
con la formacin, as como el establecimiento de un buzn de denuncias de malas prcticas e
incumplimientos en el mbito de la formacin para el empleo. Y, finalmente, se incluir un rgi-
men sancionador que incluya, entre otras cuestiones, la imposibilidad para los beneficiarios de
planes de formacin de volver a trabajar para la Administracin pblica en el mbito de la forma-
cin durante, al menos, cinco aos cuando hayan incumplido la legalidad.
Tambin incluye un Programa de buenas prcticas entre Servicios Pblicos de Empleo, inspi-
rado en el proceso de aprendizaje mutuo que existe a nivel europeo. En este sentido, una de las
primeras experiencias se ha centrado en el desarrollo de los perfiles de los desempleados, en
cules deben ser los factores relevantes para catalogar a un demandante de empleo y definir el
mejor itinerario de retorno al empleo de manera acorde.
La evaluacin y la financiacin son las claves de la nueva estrategia. El nuevo modelo propo-
ne distribuir los fondos en funcin de la evaluacin del cumplimiento, por parte de cada comuni-
[En portada]
El sistema de polticas activas no genera los resultados
esperados por problemas de eficiencia no de recursos
Los servicios y programas se articulan entorno a los seis ejes
de las polticas de activacin que recoge la Ley de Empleo
Se recoger una Cartera Comn de Servicios de Empleo que
ser de prestacin permanente para todo el territorio espaol
El 100% de las subvenciones para la formacin profesional
para el empleo se sometern a libre concurrencia competitiva
El plan de empleo del Gobierno no contenta ni a patronal ni
a sindicatos. La Ceoe ha mostrado su satisfaccin pero ha
precisado que dicha poltica sigue orientada al desemplea-
do y no tanto a la empresa. Por el contrario, las medidas
son claramente insuficientes para reactivar el empleo
por lo que ha pedido la puesta en marcha, de forma urgen-
te, de una nueva prestacin o subsidio para parados en
situacin de necesidad. Un informe elaborado por CCOO
alerta de la precarizacin y devaluacin del puesto de
trabajo experimentadas desde 2012. Mientras, la Ocde en
su informe sobre la economa espaola, como condicin
indispensable para garantizar el crecimiento a medio
plazo, insta al Gobierno espaol a fortalecer las polticas
activas del mercado de trabajo. Para ello, pide mejorar la
formacin profesional, reforzar las capacidades y eficien-
cia de los servicios pblicos de empleo y potenciar la coor-
dinacin entre las distintas Administraciones. Recomienda
tambin que se edifiquen los cimientos para crear un tejido
empresarial ms dinmico, para lo que aboga por ampliar
la base impositiva en Sociedades, as como reducir el tipo y
eliminar los regmenes especiales para las pymes.
Demanda de mayor proteccin
para desempleados y empresas
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a reforma laboral aprobada en 2012 cre nuevas herramientas para el empresario
de cara a la reestructuracin de sus necesidades de mano de obra, introduciendo
una mayor flexibilidad en puntos como la negociacin colectiva o la adopcin de
recortes de privilegios para los trabajadores cuando la situacin econmica lo exija.
El descuelgue del convenio colectivo o los lmites a la ultraactividad de estos son
algunas de las medidas estrella y, como tales, su aplicacin por parte de los empre-
sarios estsiendoobjetodeanlisis por partedelaComisinConsultivaNacional de
Convenios Colectivos (CCNCC), que actualiza cada ao su Anlisis sobre denuncia,
ultraactividad yarbitraje obligatorio de los convenios colectivos publicados con pos-
terioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. Sus ltimas cifras
correspondenaabril de 2014, yestudianel nmero yel tipo de resoluciones adopta-
das, una estadstica que sirve para calibrar cmo se valen las empresas del abanico
de instrumentos que proporciona el legislador.
Descuelgue del convenio y sometimiento al arbitraje
La reforma laboral de 2012 introdujo la posibilidad de inaplicar, por decisin unila-
teral, las condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos -el llamado
descuelgue del convenio- cuando se den causas econmicas, tcnicas, organizati-
vas y de produccin, aunque con un periodo de consultas previo con los trabajado-
res. Esta medida permiteal empresario, entreotrascosas, modificar el salariodelos
empleados a la baja si la situacin lo justifica.
Uno de los puntos ms criticados en cuanto a esta nueva posibilidad se encuen-
tra en el hecho de que la reforma laboral prevea la posibilidad de someter a un ar-
bitrajepblicotripartitola decisin sobreel descuelgue del conveniocuandolas par-
tes no alcancen un acuerdo. Quienes tachan de inconstitucional esta medida -inclu-
yendo a magistrados del propio Tribunal Constitucional, a raz de un voto particular
del fallo en que se valida esta previsin- aseguran que con ello se da naturaleza de intereses
constitucionalmente protegidos a intereses de matriz exquisitamente privada, como son la com-
petitividad y al viabilidad de cada empresa, a lo que se suma que el legislador convierte un con-
flicto laboral en un problema pblico que permita el recurso a formas acusadas de intervencio-
nismo.
Sin embargo, el Constitucional ha avalado recientemente, a travs de una sentencia dictada
el pasado 16 de julio de 2014, el arbitraje en estos casos, basndose en la coyuntura econmi-
ca y en la necesidad de mantener la estabilidad de la empresa y, con ello, del empleo. La tempo-
ralidad del descuelgue -que se ajusta a lo que dure la crisis empresarial- tambin aparece entre
las justificaciones del Alto Tribunal.
Ms all de la conveniencia o no de la medida, para responder a esta nueva posibilidad, el Mi-
nisterio de Empleo cuenta, desde la aprobacin de la reforma laboral, con la colaboracin de la
CCNCC, que se configura como un rgano colegiado, tripartito, en el que est representada la Ad-
ministracin General del Estado y las Organizaciones Sindicales y Asociaciones Empresariales
ms representativas, teniendo una actuacin autnoma en sus funciones.
La CCNCC puede funcionar en Pleno y en Comisin Permanente -de manera ordinaria la Co-
misin funciona en Comisin Permanente, si bien, la propia Comisin Permanente puede reser-
var al Pleno la aprobacin de determinados dictmenes, informes y decisiones-. En cuanto a en
qu casos se debe acudir a este mtodo, el legislador opt por establecer un mecanismo por el
que cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la solucin que adopte la CCNCC
u organismoautonmicosimilar, segn el gradodeafectacin territorial del conflicto. Todoelloto-
mando como punto de partida que se encuentra en juego la viabilidad de la empresa y el man-
tenimiento de los puestos de trabajo.
Con todo, dado que la inaplicacin del convenio es temporal -hasta la obtencin de un nuevo
acuerdo-, el empresario y los representes de los trabajadores pueden, de facto, neutralizar el al-
cance de la decisin unilateral de la CCNCC mediante un nuevo acuerdo. Adems, a pesar de la
decisin adoptada por el organismo, siempre queda abierta la va de un posterior control judicial
pleno.
En este marco, y segn el estudio llevado a cabo por la CCNCCsobre la base de 4.294 conve-
nios colectivos, publicados con posterioridad a la reforma y hasta el 30 de abril de este ao, la
[El informe]
L
Unbalancesobrelas herramientas
denegociacindelareformalaboral
La Ley de 2012 introdujo un arbitraje administrativo obligatorio
en caso de desacuerdo sobre el descuelgue del convenio
Esta medida ha sido criticada por su posible ilegalidad,
pero ha sido validada recientemente por el Constitucional
[CONTINA]
El Ministerio de Empleo publica la estadstica sobre su utilizacin
LUCA SICRE
ISTOCK
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12 SEPTIEMBRE 2014
55,2 por ciento -en total, 364- siguen optando por la ultraactividad limitada. De ellos, el 36,7 por
ciento (275 convenios) presentan la duracin fijada por el Estatuto de los Trabajadores.
En cuanto a la vigencia de la norma convencional, un 43,9 por ciento de los convenios -es
decir, un total de 549- firmados en 2012 mantienen la vigencia de la norma convencional hasta
la firma del nuevo convenio que la sustituya, porcentaje que disminuye al 38,6 por ciento en los
convenios firmados en 2013 (886 convenios), y que
registra un 44,9 por ciento respecto de los convenios
que se llevan firmados hasta abril de 2014.
Segn Godino, tambin es posible que la empresa
se descuelgue maana del convenio colectivo que
firm ayer con los trabajadores. No slo es posible,
sino que se est dando esa prctica, tras seis a diez
meses de su firma. Con todo, lgicamente hay que
acreditar quela situacin econmica dela empresa ha
cambiado con respecto a esa situacin anterior.
Frmulas de denuncia automtica
Del mismo modo, el estudio ha observado que el 71,4
por ciento de los convenios analizados en 2012 no uti-
lizan la frmula de denuncia automtica, frente a los
que han optado por establecer esa clusula. Dicho
porcentaje se reduce al 62 por ciento en el ao 2013,
y al 59,2 por ciento en los cuatro primeros meses de
2014. Se trata, en concreto, de una clusula que,
incorporada al convenio, exime de la necesidad de
denuncia expresa.
Son variaslasfrmulasosistemasqueemplean los
convenios colectivos para que la denuncia opere de
forma automtica. Por un lado, el convenio puede es-
tablecer una fecha concreta a partir de la cual se en-
tienda automticamente denunciado -convenio colec-
tivo de Banca, Cajas de Ahorro, Transporte Albacete,
Metal La Rioja, Hostelera Albacete, entre otros-; o bien
otros convenios fijan una fecha de denuncia automti-
ca muy anterior a la finalizacin del convenio colectivo,
como por ejemplo, el da de la publicacin del convenio colectivo en el Boletn Oficial correspon-
diente.
Por ltimo, la denuncia automtica puede establecerse en un momento anterior a la fecha de
finalizacin de la vigencia prevista fijando, bien una fecha concreta, o bien un plazo determina-
do anterior a dicha finalizacin, plazo que puede ser de uno, dos o tres meses, o bien de ciertos
das (30 o 45, como opciones ms frecuentes).
conclusin es que en el ao 2012, un 91 por ciento de los convenios revisados no hicieron uso
de la frmula del arbitraje obligatorio, habiendo optado por mecanismos de mediacin, concilia-
cin y, en su caso, arbitraje voluntario. Este porcentaje se reduce al 89,6 por ciento para el ao
2013, y se mantiene en cifras similares (89,3 por ciento) respecto del avance de 2014.
El uso de estas clusulas se ve fomentado por el Estatuto de los Trabajadores, que sugiere
-sin que se trate de un mandato obligatorio- que los acuerdos interprofesionales estn llamados
establecer el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje (41.6 del ET) o,
dicho de otro modo, un arbitraje obligatorio para los supuestos de bloqueo del acuerdo en con-
sultas.
Lmites a la ultraactividad como herramienta de la reforma laboral
Otra de las medidas estrella de la reforma laboral fue la apuesta por limitar la ultraactividad de
los convenios colectivos, es decir, su aplicacin a pesar de la caducidad del convenio. El texto
trajo como novedad que esa vigencia adicional se limitara a un ao, salvo acuerdo expreso entre
las partes. Ello no significa que esta frmula se est utilizando tanto como se prevea inicialmen-
te, y ello a pesar de la demanda de los empresarios.
As, por ejemplo, si se mantiene la ultraactividad existe tambin la posibilidad de inaplicar
parte del convenio colectivo -a travs del descuelgue del convenio- durante tiempo indefinido en
caso de que el convenio contenga una clusula de ultraactividad tambin indefinida. Es decir, la
letra de la reforma laboral permitira, en la prctica, prorrogar el descuelgue durante todo el pe-
riododevigencia del convenio, einclusoduranteel periododeultraactividad, alargndosela des-
mejora, en el extremo ms drstico, de manera indefinida, cuando el convenio colectivo conten-
ga una clusula que prevea prorrogar su ultraactividad tambin de forma indefinida mientras no
se renueve el convenio.
De hecho, segn han asegurado recientemente juristas como Martn Godino, socio director
de Sagardoy Abogados, ya existen casos reales en los que se est dando esta situacin. As, la
realidad, por ahora, ha dado al traste con la voluntad del legislador de fomentar la negociacin
y los convenios empresariales: el 56 por ciento de los convenios publicados incluyen clusulas
que prolongan esta ultraactividad o la hacen incluso indefinida.
En concreto, en 2012, del total de convenios analizados por la CCNCC (1.251), un 55,6 por
ciento opt por prever una ultraactividad limitada, en lnea con las previsiones de la reforma la-
boral. En un desglose ms detallado, un 46,8 por ciento ha elegido la va del artculo 86.3 del
Estatuto de los Trabajadores, que establece la ultraactividad de un ao una vez haya sido denun-
ciado el convenio. Por otro lado, un 81por ciento han optado por establecer periodos de ultraac-
tividad que oscilan entre los 12 y los 36 meses; y tan slo un 0,3 por ciento la han aprobado por
un plazo superior a los 36 meses.
Deotrolado, en 2013, del total deconvenios analizados (2.293), un 61por cientooptaron por
la ultraactividad limitada, de los que 1.133 (es decir, el 49,4por ciento) fijaron la duracin de un
ao que marca el Estatuto, y un 8,9 por ciento una duracin que oscila entre los 12 y los 36
meses.
En cuanto a lo que va de 2014, se llevan analizados un total de 750 convenios, de los que un
[El informe]
En cuanto a la denuncia automtica del convenio,
el 59,2 por ciento no la utilizan, segn cifras de 2014
Existen formas de denuncia automtica a partir de una
fecha concreta, tambin antes del da del fin de la vigencia
La herramienta de la limitacin a la ultraactividad de
los convenios no se est utilizando tanto como se prevea
La reforma laboral decidi limitarla a un ao para fomentar
la negociacin colectiva, en beneficio de las empresas
Mucho ha llovido desde que se aprob la reforma laboral de
2012 y, desde entonces, son muchos los casos de descuel-
gue que han llegado a los Tribunales, como el de IBM (sen-
tencia de la Audiencia Nacional, de 28 mayo 2012) sobre
complementos salariales (guardias, atencin a clientes...).
En este caso, se pas de una retribucin fija de las guar-
dias a una en funcin de las que se hacan. La causa invo-
cada por la empresa fue la disminucin de los ingresos,
algo que la Audiencia Nacional consider vlido. Otro ejem-
plo es el de la fusin entre Caja Espaa y Caja Duero (sen-
tencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de
2012). En este caso, la empresa se bas en causas pura-
mente econmicas, ya que las cuentas eran negativas. La
Audiencia concluy que no es necesaria esa situacin eco-
nmica negativa. Otros casos clave son el de Cortefiel (sen-
tencia de la Audiencia Nacional, de 26 de noviembre de
2012) y el de Massimo Dutti (Tribunal Superior de Justicia
de Andaluca, en sentencia de 16 de septiembre de 2012).
La primera empresa tena un sistema de comisiones por
ventas y decidi pasar a uno de pago de comisiones en fun-
cin de la tienda, algo que la Audiencia valida.
Jurisprudencia sobre casos
de descuelgue de convenio
8 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
s discriminatoria la aplicacin de un factor actuarial que permite a las mujeres cobrar una pres-
tacin social por un accidente de trabajo ms alta que los hombres en funcin de su mayor espe-
ranza de vida, puesto que se trata de una discriminacin en razn del sexo y, por tanto, la norma-
tiva que as lo regula no cumple lo establecido por la legislacin comunitaria.
La sentencia comunitaria estima que las disposiciones del rgimen de seguro de accidente de
trabajo en estas situaciones conllevan una desigualdad de trato, que constituye una discrimina-
cin contraria al artculo 4.1 de la Directiva 79/7.19, relativa a la aplicacin progresiva del prin-
cipio de igualdad de trato entre hom-
bres y mujeres.
La ponente, la magistrada espao-
la Silva de Lapuerta, seala que en la
Directiva no se contempla considerar
un factor basado en la esperanza de
vida restante ni de ella se desprende
que los Estados miembros tengan la
facultad de prever otras razones para
establecer excepcionesal principiode
igualdad de trato.
Aade tambin que el clculo de
la indemnizacin no puede efec-
tuarse sobre la base de una
generalizacinrelativaalaespe-
ranza de vida media de hombres
ydemujeres, porqueesagenera-
lizacin puede dar lugar a una
discriminacin de los asegura-
dos frente a las aseguradas.
Adems, no se sabe a ciencia
cierta que una asegurada vaya a
tener siempre una esperanza de
vida superior a la de un asegura-
do de la misma edad que se halle en una situacin comparable.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que la diferencia de trato establecida en el
rgimen finlands no puede justificarse. El Gobierno finlands negaba en sus alegaciones que
existieseuna discriminacin entrehombresy mujeres. Precisaba quela diferenciacin en funcin
del sexo es necesaria para evitar que las mujeres resulten desfavorecidas frente a los hombres.
Dado que, estadsticamente, las mujeres tienen una mayor esperanza de vida, la indemniza-
cin, cuya finalidad es reparar el perjuicio sufrido a lo largo del perodo de vida restante de la per-
sona lesionada, debe ser ms elevada para las mujeres que para los hombres.
Por el contrario la Justicia comunitaria considera que esta argumentacin no permite negar la
existencia de una desigualdad de trato, a la que da lugar la aplicacin de las disposiciones del
[Jurisprudencia]
E
XAVIER GIL PECHARROMN
Una prestacinsocial basada enla mayor
esperanza de vida de la mujer, discrimina
La hora de llegada de un vuelo, a efectos de
compensar un retraso, es la de abrir la puerta
Esta sentencia concluye que la hora de llegada, utilizada para determinar la magnitud del retraso sufri-
do por los pasajeros de un vuelo, corresponde al momento en que se abre al menos una de las puertas
del avin, dado que en ese momento se permite a los pasajeros abandonar el aparato. El ponente, el
magistrado Jir Malenovsk, considera que el concepto de hora de llegada efectiva no puede definirse
contractualmente, sino que debe interpretarse de manera autnoma y uniforme. Por ello, seala que,
durante el vuelo, los pasajeros permanecen confinados en un espacio cerrado, bajo las instrucciones y
el control del transportista areo, donde, por razones tcnicas y deseguridad, sus posibilidades decomu-
nicacin con el mundo exterior se encuentran considerablemente limitadas. En tales circunstancias, los
pasajeros se ven en la imposibilidad de gestionar sus asuntos personales, familiares, sociales o profesio-
nales. Si bien tales inconvenientes deben considerarse inevitables siempre que el vuelo no exceda de la
duracin prevista, no ocurre lo mismo en caso de retraso, habida cuenta, en particular, de que los pasa-
jeros no pueden utilizar ese tiempo perdido para alcanzar los objetivos que los motivaron a elegir preci-
samente ese vuelo. Por lo tanto, el concepto de hora de llegada efectiva debe entenderse en el sentido
de que corresponde al momento en que se pone fin a la citada situacin de inconveniencia. La situacin
de los pasajeros de un vuelo no cambia sustancialmente cuando las ruedas del avin tocan la pista de
aterrizaje ni cuando el avin alcanza su posicin de estacionamiento, pues los pasajeros siguen estando
sujetos a varias limitaciones confinados dentro del espacio cerrado en el que se hayan. As, los pasaje-
ros slo pueden reanudar sus actividades habituales en el momento en que se les permite abandonar el
aparato, y en el que a tales efectos se ordena abrir las puertas del avin. (Tjue, 04-09-2014)
X. G. P.
La indemnizacin busca reparar el perjuicio sufrido a lo
largo del perodo de vida restante de la persona lesionada
No se sabe a ciencia cierta que una asegurada vaya a tener
siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado
Clculo actuarial de la prestacin por accidente laboral
La sentencia descarta que sea el momento en que las ruedas tocan la pista
Derecho finlands, puesto que, en circunstancias idnticas, dan como resultado indemnizacio-
nes diferentes.
La sentencia recuerda que la apreciacin de los requisitos que permiten determinar la respon-
sabilidad de los Estados miembros por daos causados a los particulares por infracciones del
Derechodela Unin corresponde, en principio, a los rganos jurisdiccionales nacionales, siguien-
do las orientaciones suministradas por el Tribunal de Justicia.
Concluye, por lo tanto, que ser el propio Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo
finlands quien deber determinar si de trata de una infraccin del Derecho de la Unin suficien-
temente caracterizada. El Tribunal de Justicia le proporciona en la sentencia algunas orientacio-
nes al efecto. (Tjue, 03/09/2014)
GETTY
9 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
El Supremo perfila su doctrina
sobre compensacin de crditos
No es posible compensar, en el marco de un grupo de sociedades, la deuda de una
empresa con el crdito que se tiene frente a otra sociedad del mismo grupo socie-
tario que el acreedor, ya que, segn fija el Supremo en una sentencia, es necesario
quelaspartessean acreedorasy deudorasrecprocamenteentrespor derechopro-
pio. El fallo, del que es ponente el magistrado Saraz Jimena, asegura que el hecho
de que la deudora -por el precio de la compraventa pendiente de pago- y las socie-
dades acreedoras de sta -por los prstamos y los contraavales prestados- estn
integrados en un mismo grupo empresarial no significa, como pretenden las recu-
rrentes, que slo existan dos partes en el contrato de compraventa, y que puedan
compensarse los crditos. As, el Supremo argumenta que cada una de las empre-
sas integradas en un grupotieneuna personalidad jurdica y un patrimonioindepen-
diente, que constituye un centro de imputacin individualizado de relaciones jurdi-
cas. El fallo prosigue fijando que el grupo de sociedades, como tal, carece de per-
sonalidad jurdica propia y de un patrimonio propio. As, cada sociedad es exclusi-
va titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones, sin que exis-
ta un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimo-
nios de las distintas sociedades. (TS, 17-07-2014)
Plusvala: el Supremo se divide
sobre cundo gravar a la empresa
La plusvala quesegenera cuandouna empresa compra partedesusaccionespara
su amortizacin y reduccin de capital social, mediante un negocio de permuta de
un terreno por acciones, no est sujeta a gravamen, segn acaba de sentenciar el
Tribunal Supremo, en un fallo que cuenta, sin embargo, con un voto particular que
opta por el criterio contrario. La controversia se encuentra en la valoracin del terre-
no objeto de permuta: este negocio consiste en que los bienes intercambiados -en
este caso, acciones y una finca- tengan el mismo valor, lo que, segn la Inspeccin,
no ocurre en este caso, y ello porque existe una diferencia importante entre el valor
contable del inmueble transmitido (1.800 millones de pesetas) y el reseado en la
escritura de permuta (51.022 millones). Hacienda entendi que esa ganancia patri-
monial, fruto de la diferencia entre un valor y otro, debi gravarse. La sentencia del
Supremo, de la que es ponente el magistrado Montero Fernndez, da la razn a la
empresa frente al criterio del Tribunal Econmico-Administrativo Central (Teac) y cri-
tica la forma en que la Inspeccin aplic este artculo, al distinguir artificiosamen-
te entre dos negocios jurdicos: la adquisicin de las acciones percibidas (que no
sera objeto de gravamen) y la entrega de la finca (que se debera valorar con arre-
glo a las disposiciones que determinan el valor de la permuta). (TS, 25-06-2014)
La devolucin del cntimo sanitario, declarado contrario al Derecho comunitario a raz de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), del pasado 27 de febrero, sigue plantean-
do incgnitas en cuanto a las circunstancias en que debe producirse la devolucin de los
importes pagados indebidamente. A este problema responde una reciente sentencia dicta-
da por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Comunidad Valenciana, en la que los jue-
ces echan por tierra el criterio defendido por el abogado del Estado para moderar su cobro,
optando por un criterio de devolucin sin lmites de ningn tipo. En concreto, el abogado del
Estado argument que existe riesgo de dobles devoluciones de un mismo pago tributario,
dadoquetantolos sujetos pasivos comolos sujetos repercutidos estn legitimados para soli-
citar la devolucin de ingresos indebidos. De otro lado, el representante de la Administracin
asegura en su argumentacin que no debe procederse a la devolucin en su totalidad de las
cantidades abonadas por el Impuesto, sino nicamente la parte del gravamen que exceda
de los tipos mnimos de imposicin de los hidrocarburos que se contemplan en la Directiva
2003/96/CE. Sin embargo, el Tribunal rechaza todos estos argumentos. Sobre la posible
doble devolucin, el fallo comenta que, si bien los sujetos pasivos del impuesto ostentan legi-
timacin para solicitar la devolucin, en ningn caso pueden ser los beneficiarios de la devo-
lucin, pues esta cualidad nicamente corresponde al consumidor final -el sujeto repercuti-
do-. As, segn aseguran los magistrados en la sentencia, aun en la hiptesis de una solici-
tud de devolucin por parte del sujeto pasivo, su devolucin se efectuara directamente al
sujeto repercutido. El fallo va ms all y asegura que, con independencia de otro tipo de con-
sideraciones, lo cierto es que resulta difcilmente asumible la pretensin de mantenimiento
de la vigencia o eficacia, aunque slo sea en parte, de un impuesto que ha sido declarado
contrario al Derecho de la Unin Europea. (TSJ de la Comunidad Valenciana, 02-06-2014)
Cntimo sanitario: los tribunales
apoyan su devolucin sin limitaciones
EREbasado en una Ley no en vigor
Es nulo un despido colectivo basado en una normativa que an no ha entrado en
vigor y por una razn distinta de las contenidas en el artculo 51 del Estatuto de los
Trabajadores, como es la desaparicin de la personalidad jurdica de un ente pbli-
co. As, se establece el Tribunal Supremo, en un fallo que anula el EREde la Agencia
de Proteccin de Datos de Madrid (Apdcm), proceso puesto en marcha en 2012, y
hoy integrada en la Comunidad de Madrid. Explica el ponente, el magistrado Agust
Juli, que en el caso en litigio se inicia el expediente de despido colectivo y se toma
la decisin de despedir a toda la plantilla de la Apdcmsobre la base de un mero pro-
yecto de ley que, entre otras disposiciones, establece la extincin de la este organis-
mo, con incorporacin de todos los bienes patrimoniales y derechos de la Agencia a
la Comunidad deMadrid. Resumeel ponenteque, antesdequepor Ley seextinguie-
se la Agencia, se decidi despedir colectivamente -con el incumplimiento palmario
de los requisitos legales y procedimentales- a toda la plantilla. (TS, 26-06-2014)
GETTY
[Jurisprudencia]
10 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
La anulacin del pasaporte no supone
la nulidad de un visado con vigencia
Los ciudadanos de pases no comunitarios pueden entrar en territorio de la Unin
Europea, aun cuandopresenten un pasaportevlidodesprovistodevisadoy un visa-
do vlido extendido en un pasaporte anulado, segn se dispone en esta sentencia.
En el caso en litigio, la Administracin letona impuso a la compaa de transporte
areo Air Baltic una multa por un importe de 2.000 lats letones (unos 2.850 euros),
por haber transportadoa Letonia a una persona queconsideraba quecareca delos
documentos de viaje necesarios para cruzar la frontera. El ponente, el magistrado
Bay Larsen, determina que segn el Cdigo de fronteras Schengen, la entrada de
nacionales de pases terceros en territorio de la UE est sujeta a dos requisitos dis-
tintos, relativos a la presentacin de un documento de viaje vlido, por un lado, y,
por otro, a la presentacin de un visado vlido, respectivamente. Cuando pasaporte
y visado vayan por separado, el Tribunal de Justicia observa que el legislador de la
UE no tuvo la intencin de excluir toda posibilidad de entrar en territorio de la
Unin. La sentencia considera que Letonia no estaba facultada para supeditar la
entrada de nacionales de pases terceros al requisito de que, al llevarse a cabo la
inspeccin fronteriza, el visado vlido est necesariamente extendido en un docu-
mento de viaje vlido. (Tjue, 04-09-2014)
El titular de una obra puede vetar
una parodia discriminatoria
Cuando una parodia transmite un mensaje discriminatorio, el titular de los derechos
sobre la obra parodiada puede exigir que no se asocie a dicho mensaje. As, se dis-
pone en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (Tjue), de 3 de
septiembrede2014, en la quesepartedela consideracin dequela parodia tiene
por caractersticas esenciales y nicas, por un lado, evocar una obra existente, de la
que debe diferenciarse de manera perceptible, y, por otro, plasmar una manifesta-
cin humorstica o burlesca. La ponente, la magistrada Alexandra Prechal, determi-
na que la aplicacin de la excepcin por parodia, establecida en la Directiva, debe
respetar un justo equilibro entre los intereses y derechos de los autores y otros titu-
lares de derechos y la libertad de expresin de la persona que desea acogerse a la
excepcin. Deckmyn, miembrodel Vlaams Belang(un partidopolticoflamenco), dis-
tribuy calendarios que en su cubierta reproducan un dibujo parecido al que figura-
ba en la portada deun lbumdel tebeoSuskeen Wiske(El benefactor compulsivo)],
realizado en 1961 por Willy Vandersteen. El dibujo original representaba un perso-
naje rodeado de gente que intenta recoger las monedas que esparce. En el calen-
dario, el lugar de este personaje lo ocupaba el alcalde de Gante, y quienes recogen
las monedas llevan burka o son personas de color. (Tjue, 03-09-2014)
El Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse sobre la calificacin de los crditos derivados de
contratos de permuta financiera (swaps) en el marco de un concurso de acreedores. Lo hace
asegurando que estos tendrn la naturaleza de contra la masa, corrigiendo as el criterio de
la sentencia recurrida. Sin embargo, se trata de un tema no exento de debate: el fallo cuen-
ta con un voto particular que defiende el criterio contrario. En este caso, la sentencia de pri-
mera instancia aplic la norma del prrafo segundo del apartado 2 del artculo 61 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, y declar resueltas, en inters del concurso, las relaciones jurdicas
que haban nacido de varios contratos convenidos, antes de la declaracin de concurso, por
la empresa con otras entidades financieras. Se trata de contratos de permutas de tipos de
inters. Adems, la sentencia calific como crditos contra la masa los derechos de las
demandadas a las restituciones e indemnizaciones creadas por la resolucin de estos vncu-
los. El Tribunal de apelacin, por su parte, modific la calificacin de los crditos de las enti-
dades, considerando que tenan la condicin de concursales. De ah que una de estas enti-
dades haya llevado el caso hasta el Supremo, a travs de un recurso en el que reclama vol-
ver a la calificacin anterior de los crditos. Se basa en que el contrato de permuta de tipos
de inters haba sido resuelto en inters del concurso, y no por un incumplimiento de la con-
cursada. El Supremo, por su parte, estima el recurso, confirmando la sentencia de primera
instancia, en un fallo del que es ponente el magistrado Ferrndiz Gabriel, con fecha de 10de
julio de 2014. Sin embargo, la sentencia cuenta con un voto particular formulado por el
magistrado Saraz Jimena, al que se adhiere el magistrado Sancho Gargallo. En l se expo-
ne que el swap de tipos de inters en una nica operacin financiera, sin perjuicio de que se
vayan produciendo las liquidaciones peridicas y sucesivas en el tiempo. As, no se tratara
de un contrato conmutativo, sino que es aleatorio. (TS, 10-07-2014)
El Supremo otorga a los swaps un
cobro preferente en caso de concurso
Ficherode morosos yderechoal honor
Un ficherodemorosos nopuedelimitarsea seguir las indicaciones del acreedor que
facilit los datos, sino que ha de realizar su propia valoracin del ejercicio del dere-
cho de rectificacin o cancelacin realizado por el afectado, y darle una respuesta
fundada. As, se establece en una sentencia del Tribunal Supremo, de la que el
ponente, el magistrado Saraza Jimena, indica que lo contrario implicara una res-
triccin injustificada del derecho a la proteccin de datos de los interesados cuyos
datos sean incluidos en un registro de los previstos en el artculo 29.2 de la Ley
Orgnica de Proteccin de Datos (Lopd). Determina la sentencia que al limitarse a
seguir lasindicacionesdel acreedor y mantener losdatosen un registrodemorosos,
pese a la solicitud de cancelacin motivada y justificada que el demandante le
envi, Equifax (propietaria deAsnef) vulnersu derechofundamental a la proteccin
de datos, y con ello, particip en la intromisin en su derecho al honor, consecuen-
cia de su indebida inclusin en el registro. (TS, 21-05-2014)
ELISA SENRA
[Jurisprudencia]
11 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
La Justicia europea destierra
la discriminacin positiva
Es discriminatoria la aplicacin de un factor actuarial que permite a las mujeres
cobrar una prestacin social por un accidentedetrabajoms alta quelos hombres,
en funcin de su mayor esperanza de vida, puesto que se trata de una discrimina-
cin en razn del sexo y, por tanto, la normativa que as lo regula no cumple lo esta-
blecido por la legislacin comunitaria. De esta forma se establece en una senten-
cia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (Tjue), en la que se estima que las
disposiciones del rgimen de seguro de accidente de trabajo en estas situaciones
conllevan una desigualdad de trato, que constituye una discriminacin contraria al
artculo 4.1 de la Directiva 79/7.19, relativa a la aplicacin progresiva del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres. La ponente, la magistrada espao-
la Silva de Lapuerta, seala que el clculo de la indemnizacin no puede efectuar-
se sobre la base de una generalizacin relativa a la esperanza de vida media de
hombres y de mujeres, porque esa generalizacin puede dar lugar a una discrimi-
nacin de los asegurados frente a las aseguradas. Adems, no se sabe a ciencia
cierta que una asegurada vaya a tener siempre una esperanza de vida superior a
la de un asegurado de la misma edad que se halle en una situacin comparable.
(Tjue, 03-09-2014)
No puede iniciarse una inspeccin
fiscal si se acab otra sin formalizar
La Inspeccin de Hacienda no puede iniciar una segunda comprobacin inspectora
cuando ya se ha producido otra anterior, que fue terminada sin formalizacin de
acta, liquidacin, ni deuda, segn estableceuna sentencia dela Audiencia Nacional.
El ponente, el magistrado Navarro Sanchs, considera que se da de un lado la apa-
ricin de la cosa juzgada administrativa, que se opone a que los contribuyentes pue-
dan ser sometidos a comprobacin una y otra vez, a voluntad o conveniencia de la
Administracin, abriendo y cerrando procedimientos del modo en que se hacen. De
otro lado, observa el principio de confianza legtima, que defiere a los ciudadanos la
confianza denoversesorprendidospor la Administracin con actosdevoluntad con-
tradictorios con otros anteriores expresos o presuntos, pero inequvocos, mxime
tratndosedeactosdegravamen, comoloson, por antonomasia, lostributarios. As,
no se puede olvidar que un acto propio de voluntad de la Administracin se puede
localizar no slo en actos expresos y formales, sino en actos tcitos y aun presun-
tos, con tal que su sentido sea concluyente. Este efecto puede asignarse a la finali-
zacin de ese primer procedimiento inspector abierto por el mismo concepto, ejer-
cicio y operacin concreta, que pudiendo haberse seguido una regularizacin sin
embargo finaliz mediante un simple informe. (TS, 28-05-2014)
Supone una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores que
la empresa comience a computar los descansos de media maana como tiempo de trabajo
efectivo, cuando desde haca aos, estos no era necesario recuperarlos y a pesar de que
esta mejora no haya formado parte nunca de la negociacin entre los representantes. As lo
establece una sentencia de la Audiencia Nacional, que fija que la modificacin de la situa-
cin ha de considerarse sustancial por cuanto, al incrementar la jornada obligando a recupe-
rar el descanso de bocadillo, afecta al acuerdo contractual, en concreto al precio de la hora
de trabajo. Por otra parte, la modificacin introducida no viene exigida por la adaptacin a
norma alguna que la haga obligatoria. El ponente, el magistrado Lpez Parada, declara nula
esta modificacin, llevada a cabo por la empresa mediante una notificacin a todos los tra-
bajadores, en la que se sealaba que ese tiempo de descanso no haba de ser considera-
do como tiempo de trabajo efectivo y que habr de recuperarse. Aduce el magistrado que
esta modificacin no se tramit a travs de un periodo de consultas y mediante el procedi-
miento del artculo 41del Estatuto de los Trabajadores (ET) para casos en que existen proba-
das razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. El recurso de la empresa
sostena que las horas de descanso, de bocadillo o caf, no eran consideradas anteriormen-
te como tiempo de trabajo, sino que haban de recuperarse por los trabajadores y que si en
algn caso no se recuperaban, era por mera tolerancia empresarial, al mantenerse un sis-
tema laxo de control de la jornada. La empresa nunca realiz un reconocimiento expreso de
tal derecho, con la excepcin del centro de Madrid, donde se recogi en los calendarios labo-
rales de 2010 y 2011. As, en el caso en litigio slo queda acreditado que los trabajadores
de los centros de Valladolid, Madrid y Barcelona disfrutaban de este rgimen, mientras que
el resto de los trabajadores no disfrutaban de esta mejora. (AN, 05-05-2014)
Es nula la exigencia del empresario
de recuperar el tiempo de bocadillo
Pensinde viudedadycompensatoria
La Seguridad Social no puede exigir que la pensin compensatoria haya sido fijada
con esa denominacin exacta para considerar que se cumple con el requisito legal
para acceder a la prestacin de viudedad de una divorciada, segn establece una
sentencia del Supremo. El ponente, el magistrado Luelmo Milln, determina que
habr queacudir a la verdadera naturaleza dela pensin fijada a cargodel causan-
te, extrada de las circunstancias del caso y acudiendo, en suma, a una interpreta-
cin finalista del otorgamiento de aquella. En el caso en litigio, considera que no
cabe duda de que la demandante perciba determinadas sumas econmicas a
cargo de quien haba sido su cnyuge y que, con independencia de la denominacin
dada a esa prestacin en la separacin judicial, setrataba deuna cantidad en bene-
ficio exclusivo de la demandante. La razn del requisito para el reconocimiento del
derecho a pensin de viudedad en los supuestos de crisis matrimonial se halla en
la dependencia econmica mantenida en el momento del bito. (TS, 06-05-2014)
ISTOCK
[Jurisprudencia]
12 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
[CONTINA]
l aumento de irregularidades presupuestarias, en el captulo del gasto, comunicadas como frau-
dulentas en 2013 por los Estados miembros de la Unin Europea fue significativo: el 76por cien-
to con respecto a 2012. El sector de los recursos naturales experiment un incremento del 175
por ciento en este lapso de tiempo. Adems, se experimentaron fuertes incrementos en cohe-
sin (15 por ciento) y en las polticas de preadhesin (27 por ciento). Por otra parte, la disminu-
cin ms alta se observ en el captulo presupuestario de los gastos directos (14 por ciento).
En 2013, slo un Estado miembro, Irlanda, no clasific ninguna de sus irregularidades como
fraudulenta. LosEstadosmiembrosen losquesedetecty registrun mayor nmerodedeestas
incidencias fueron Italia, Rumania, Bulgaria, Polonia, Dinamarca y Grecia -entre 302 y 55-. Mien-
tras tanto, los mayores montos de dinero se dieron en Italia, Polonia, Rumania, Grecia y Alema-
nia -entre 68 y 24 millones de euros-. Muy pocas irregularidades fraudulentas -menos de tres
para todos los sectores de gasto- se reportaron en los casos de Blgica, Lituania, Luxemburgo,
Hungra, Pases Bajos, Finlandia y Suecia.
Algunos Estados miembros an informan de un nmero muy bajo de estas incidencias, la Co-
misin Europea, por ello, recomienda el fortalecimiento de su trabajo en la deteccin y presen-
tacin de informes de fraude. As, en el mbito de la poltica de cohesin reprende a Francia, Es-
paa, Irlanda, Hungra, Dinamarca y Holanda. Y en el mbito de la agricultura, a Lituania, Pases
Bajos, Portugal y Finlandia.
Enel sector delapescalas irregularidades fraudulentas detectadas experimentaronunincremen-
to del 475por ciento, pero es necesario tener encuentaungranretraso enlaejecucinde los pro-
gramas, loquesupusoquesediesenunascifrasmuybajasenlosnmerosreportadoshastael ao
pasado. Enel casodelaagricultura, el panoramaes ms complejo, yaquelas irregularidades noti-
ficadas por Bulgaria, Dinamarca, Italia y Rumania representan alrededor del 75 por ciento del
nmero total de las irregularidades comunicadas como fraudulentas, pero el nmero de las comu-
nicadas por esta misma causa tambin aument para otros cinco pases -Repblica Checa,
Grecia, Espaa, Francia y Polonia-.
La mayora de las irregularidades notificadas suelen referirse a transacciones que tuvieron
lugar en un ejercicio distinto de aquel en el que fueron detectados o denunciados. Por ello, des-
taca la Comisin en su informe sobre La proteccin de los intereses financieros de la Unin Eu-
ropea 2013 que existe un lapso de tiempo promedio de cerca de cuatro aos entre el momento
en un -potencial- acto de fraude y el momento en que se informa a la Comisin.
Crece el nmero de irregularidades reportadas
En 2013, se report por los Estados miembros a Bruselas, un total de 15.779 irregularidades,
por un importe total cercano a los 2.140 millones de euros, de los cuales cerca de 1.760 millo-
nes de euros se refieren al Presupuesto de gasto de la UE. Las irregularidades detectadas repre-
sentan el 1,34 por ciento de los gastos y el 1,86 por ciento de los recursos propios tradicionales
de los Estados miembros.
En comparacin con 2012, el nmero de incidencias aument un 17 por ciento. Sin embar-
go, la cantidad financiera relacionada con lasirregularidadesdetectadasdisminuyen un 36por
ciento. En los ltimos cinco aos, se han producido cambios significativos en la forma en los Es-
tados miembros y las irregularidades del informe
de la Comisin. Dos plataformas han sido desarro-
lladas especficamente y han facilitado un aumen-
to de la puntualidad y la calidad total y la cantidad
de informacin sobre las irregularidades que afec-
tan al presupuesto de la UE.
Entre 2009 y 2013, el nmero de irregularida-
des comunicadas aument en un 22 por ciento;
mientras quelos importes relativos seincrementa-
ron en un 48 por ciento. Este aumento se debe en
parte a los recursos disponibles para el presu-
puestodela UE, queen 2013tenan msdeun 10
por ciento sobre 2009. Sin embargo, el factor ms
probable que causa este aumento es el hecho de
que las instituciones de la UE -como la Comisin
Europea o el Tribunal de Cuentas- y los servicios
nacionales han prestado mucha ms atencin y
han ejercido un mayor control sobre la gestin de
los fondos de la UE.
En 2013, los Estados miembros notificaron
como fraudulentas 1.609 irregularidades por un
importe global de 309 millones de euros de los
fondos de la UE.
Deestos, 25irregularidadesfraudulentassobre
los fondos incluidos como gastos directos, la parti-
cipacin de 1,2 millones de euros, y ocho irregula-
ridades fraudulentas fueron reportadas por los
pases candidatos a la adhesin y que participan
alrededor de 1 milln de euros.
Investigaciones y controles
Durante el pasado ejercicio, casi la mitad de los
casos no ajustados a la ley (47 por ciento) fueron revelados durante las inspecciones realizadas
por los servicios de lucha contra el fraude y el 29 por ciento durante los controles aduaneros rea-
lizados en el momento del despacho de las mercancas.
Se establecieron alrededor del 56 por ciento de todas las cantidades de los recursos propios
tradicionales de los Estados miembros implicadas en casos de engao a la Administracin du-
rante una inspeccin llevada a cabo por los servicios de lucha contra el fraude. Casi el 30 por
ciento de las irregularidades implic el uso de documentos o declaraciones falsas o falsificadas.
La proporcin de posibles irregularidades fraudulentas detectadas en 2013 por los servicios
de lucha contra el fraude se increment en comparacin con aos anteriores, hasta el 44 por
[Fiscal]
E
XAVIER GIL PECHARROMN
Aumenta el fraude al Presupuesto de la UE
La proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea 2013
El sector de los recursos naturales experiment una subida de las irregularidades del 175%, mientras que el aumento medio se situ en el 76%
GETTY
13 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
Consejo de la UE, adems, adopt una Decisin revisada que afecta a 25 de los pases y territo-
rios de ultramar comunitarios y, por primera vez, la Decisin incluye medidas relativas a la apli-
cacin de un trato preferencial.
El Convenio de la Organizacin Mundial de la Salud Marco para el Control del Tabaco (CMCT)
entr en vigor en 2013, pero aunque acuerdo fue firmado por 54 partes, incluida la UE, no se
asumir en 40 de estas jurisdicciones hasta que no lo
ratifiquen sus Parlamentos. As, la UE y sus Estados
miembros preparan ahora la celebracin de un Proto-
colo y la adopcin de una Decisin al respecto.
El Protocolo tiene por objeto luchar contra el comer-
cio ilcito de productos de tabaco mediante el estable-
cimiento de una serie de medidas. Entre ellos cabe
mencionar la obligacin de que todos los fabricantes
detabacopara registrar informacin quepermita el se-
guimiento y rastreo de sus productos, el acceso de los
funcionariosa la informacin, y la transmisin dedicha
informacin a peticin de un punto de intercambio de
informacin global.
Por otra parte, el Protocoloprevnormassobrecon-
cesin de licencias de los fabricantes y de las perso-
nas involucradas en la importacin y exportacin de
productos de tabaco y las obligaciones de diligencia
debida para los fabricantes con respecto al cumpli-
mientodesusclientescon lasleyesy reglamentosapli-
cables. Estas disposiciones de control de la cadena de
suministro se complementan con disposiciones sobre
losdelitos, la aplicacin deley decooperacin, asisten-
cia administrativa y jurdica mutua y la extradicin y la
cooperacin internacional.
La gran mayora de las medidas legislativas adopta-
das por los Estados miembros de forma individual o
como parte de paquetes en las que se trate de contra-
tacin pblica, fueron adoptadas principalmente en
combinacin con otras medidas relacionadas con la
delincuencia financiera, los conflictos de inters, la co-
rrupcin, el fraude y el crimen organizado con horizontal o efectos sectoriales.
Diez Estados miembros introdujeron medidas especficas o conjuntos de ellas relativas a la
contratacin pblica con el fin de mitigar la corrupcin y aumentar la transparencia, la eficacia
de la gestin y la eficacia del control y la auditora . Estas medidas tambin incluyen otras ope-
racionales con un efecto sectorial. La Repblica Checa y Grecia introdujeron medidas contra la
corrupcin dentro de sus estrategias nacionales de lucha contra la corrupcin.
ciento, mientrasquela proporcin delasinvestigacionespenalessemantuvoestable(8por cien-
to). Esto se debe en particular a los resultados notificados por Italia y Dinamarca.
Con respecto al fraude detectado en la poltica de cohesin, la proporcin ha aumentado en
comparacin con 2012 en un 11 por ciento. Un total de 13 fueron declaradas conforme a lo es-
tablecido por las decisiones finales en Grecia, Alemania, Polonia y Eslovenia.
El nmero de irregularidades comunicadas como fraudulentas en el captulo de polticas de
preadhesin se mantuvo en el mismo nivel que en el ao anterior, aunque ha ido disminuyendo
desde 2009. Rumania y Bulgaria son los pases que reportaron irregularidades fraudulentas en,
sobre todo, el desarrollo rural.
Actuaciones de la Olaf
La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (Olaf) y diversos de Estados miembros lanzaron
una iniciativa contra la infravaloracin de las mercancas en la aduana, un fenmeno persisten-
te y complejo, para fomentar la coordinacin y la cooperacin en la proteccin de los intereses
financieros de la UE.
Esta actuacin se basa en un anlisis de los flujos de comercio y tiene como objetivo detec-
tar patrones sospechosos e identificar objetivos especficos de los controles basados en el ries-
go, las estrategias de control de coordenadas y en ltima instancia conducir a la investigacin y
el enjuiciamiento. Se entrar en su fase operativa antes de concluir el actual ejercicio de 2014.
Tambin se ha creado, por parte de la Olaf, una plataforma tecnolgica con aplicaciones in-
formticas para luchar contra las actividades martimas ilegales; para identificar, localizar, inter-
ceptar y reforzar el control de yates y otras embarcaciones sospechosas de transportar drogas
ilegales; para detectar irregularidades en los productos sujetos a impuestos especiales en trn-
sito y las mercancas importadas bajo procedimiento 42 y posteriormente puestos en el Sistema
deControl deMovimientos deImpuestos Especiales (Emcs) en rgimen desuspensin delos im-
puestos especiales y el IVA; y para la lucha contra el contrabando de cigarrillos y alcohol.
En 2013 se adopt la Directiva 2013/42 para implementar el mecanismo de reaccin rpida
y combatir el fraude masivo y repentino que no se puede detener con el uso de los medios tra-
dicionales. El mbito de aplicacin del mecanismo de inversin tambin se extendi con dos Re-
comendaciones al Consejo, que se han puesto en marcha y se estn debatiendo actualmente,
que pretenden abrir negociaciones con Rusia y Noruega para un acuerdo con la UEsobre coope-
racin administrativa en el mbito del IVA.
La red Eurofisc est en pleno funcionamiento, se estn explorando nuevas formas para forta-
lecer sus actividades, incluyendo un nuevo proyecto de anlisis de riesgo transfronterizo. El estu-
dio bianual sobre la brecha del IVA, publicada en 2013, da una mejor comprensin de las ten-
dencias recientes en el fraude del IVA.
En 2013, se ratificaron 46 acuerdos, que incluyen disposiciones sobre la asistencia adminis-
trativa mutua aduanera (MAA), con un total de 69 terceros pases y se mantenan en vigor nego-
ciaciones bilaterales o regionales con un grupo de 51 pases. Tambin durante el pasado ejerci-
cio, entr en funcionamiento el acuerdo de libre comercio entre la UE y Per, Colombia y los pa-
ses de Centroamrica. Estos acuerdos tambin se iniciaron con Singapur, Moldavia y Georgia. El
[Fiscal]
Francia, Espaa, Irlanda, Hungra, Dinamarca y Holanda
informaron de pocas faltas sobreincumplimientos en cohesin
Diez Estados introdujeron medidas especficas o conjuntos de
ellas sobre la contratacin pblica para combatir la corrupcin
Las trampas sobre las Administraciones detectadas en el
sector de la pesca experimentaron un incremento del 475%
Slo un Estado miembro, Irlanda, no clasific ninguna de sus
irregularidades como fraudulenta en su reporte a Bruselas
La contratacin pblica es considerada por la Comisin
Europea en su informe sobre La lucha contra el fraude
para la proteccin de los intereses financieros de la Unin
Europea un punto caliente tanto para el fraude a las
Administraciones tributarias como a la corrupcin. Explica
el Ejecutivo comunitario que fue elegido como un captulo
especial en el primer informe de la UE contra la corrupcin
elaborado a principios del actual ao en curso, 2014.
Importante es el captulo sobre las normas de contratacin
pblica de la UE, que buscan prevenir, detectar y corregir la
corrupcin. Las nuevas directivas sobreconcesiones pbli-
cas tratan de aumentar la transparencia, por ejemplo, al
hacer la contratacin electrnica obligatoria, la regulacin
de las concesiones y revisando ms de cerca a la fase pos-
terior a la adjudicacin vulnerable. Fortalecen el propsito
anticorrupcin, por ejemplo, mediante la definicin de los
conflictos de inters, extender los motivos de exclusin a la
colusin entre oferentes e influenciar indebidamente el
rgano de contratacin, y la introduccin de la vigilancia y
las obligaciones de informacin para frenar el fraude de
adquisiciones y otras irregularidades graves.
La contratacin pblica es
considerada un punto caliente
14 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
[CONTINA]
l Tribunal de Justicia de la UE acaba de pronunciarse
sobre el ajuste del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones espaol al Derecho comunitario, y lo hace
con un nuevo varapalo al sistema tributario espaol:
segn su sentencia, con fecha de 3 de septiembre de
2014, Espaa ha incumplido sus obligaciones al per-
mitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal
de las donaciones y las sucesiones entre los causaha-
bientes y los donatarios residentes y no residentes en
Espaa, entre los causantes residentes y no residen-
tes en Espaa y entre las donaciones y las disposicio-
nes similares de bienes inmuebles situados en territo-
rio espaol y fuera de ste.
El fallo responde a una denuncia por la Comisin
Europea, en la que considera que el Impuesto obli-
ga a los no residentes a pagar ms que a los resi-
dentes, que son los nicos que pueden beneficiar-
se de las ventajas fiscales concedidas por las
comunidades autnomas. Ello supondra una dis-
criminacin en el Impuesto espaol que constitu-
yeunarestriccinalalibertaddecirculacindelas
personas y de los capitales.
A esta denuncia le sigui un recurso por incumpli-
mientoen marzode2012, por considerar quealgunos
aspectos de la legislacin estatal del impuesto de do-
naciones y sucesiones eran incompatibles con las dis-
posiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea relativas a la libre circulacin de personas y
de capitales y con las correspondientes disposiciones
del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo
(Aeee) -en el que, adems de la Unin Europea, son
parte los Estados miembros de la Asociacin Europea
del Libre Comercio, AELC-.
Diferencias entre comunidades
En Espaa, el ImpuestosobreSucesionesy Donacionesesun impuestoestatal, aplicableen todo
el territorionacional -salvoen el PasVascoy deNavarra, quetienen su propia normativa-. Noobs-
tante, est cedido a las comunidades autnomas, de modo que stas pueden aprobar normas
propias que complementen o sustituyan a las estatales.
Las normas de las comunidades autnomas slo pueden afectar a los elementos de la liqui-
dacin del impuesto, posteriores a la determinacin de la base imponible -se trata de las reduc-
ciones de la base imponible para determinar la base liquidable, de la tarifa de gravamen, de los
coeficientes multiplicadores por el patrimonio preexistente y de las deducciones y bonificaciones
de la cuota tributaria-.
Sin embargo, la Comisin considera que estos elementos son cruciales a la hora de determi-
nar la cuota que se debe ingresar y pueden tener una enorme importancia en la carga fiscal so-
portada por el sujeto pasivo.
As, dado que todas las comunidades autnomas -salvo las ciudades autnomas de Ceuta y
[Fiscal]
E
LUCA SICRE
Europacargacontrael ImpuestosobreSucesiones
Diferencias de trato fiscal
El Tribunal de Justicia de la UE arremete contra la discriminacin que supone el hecho de que los no residentes paguen ms por este hecho
Andaluca
Aragn
Asturias
Baleares
Canarias
Cantabria
C. y Len
C. - La Mancha
Catalua
Extremadura
Galicia
Madrid
Murcia
La Rioja
C. Valenciana
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
VIVIENDA
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
600.000
RESTO
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
800.000
BASE
IMPONIBLE
99,99 (Lim Estatal)
99 (Lim 125.000)
96 (Lim Estatal)
100 (Lim 180.000)
99 (Lim 200.000)
99%
Lim Estatal
Lim Estatal
95 (Lim 500.000)
97 (Lim Estatal)
97 (Lim 600.000)
95 (Lim 123.000
Lim Estatal
Lim Estatal
95 (Lim 150.000)
%VIVIENDA
122.606,67
125.000,00
122.606,67
180.000,00
198.000,00
198.000,00
122.606,67
122.606,67
190.000,00
122.606,67
194.000,00
123.000,00
122.606,67
122.606,67
150.000,00
VIVIENDA
REDUCCIONES
15.956,87
15.956,87
15.956,87
25.000,00
23.125,00
50.000,00
60.000,00
15.956,87
100.000,00
15.956,87
18.000,00
16.000,00
15.956,87
19.956,87
100.000,00
PARENTESCO
-
9.043,13
-
-
-
-
115.000,00
-
-
-
-
-
-
-
-
PROPIA
31,75
29,75
31,25
29,75
29,75
29,75
29,75
29,75
17,00
29,75
11,00
29,75
31,75
29,75
29,75
TIPO(%)
-
77.696,88
-
130.932,50
-
124.976,37
-
150.856,36
73.603,11
-
-
157.017,58
-
156.030,11
96.790,64
BONIFICACIN
164.049,35
77.696,88
162.618,96
8.000,00
134.234,07
1.262,39
111.480,84
7.939,81
9.796,89
158.796,17
55.180,00
1.586,04
164.049,50
1.576,06
31.596,88
APAGAR
Fuente: Reaf y elaboracin propa. elEconomista
Unas diferencias ms que destacables en la tributacin por autonoma
15 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
no en territorio nacional- en el mismo plano respecto del pago del impuesto, toda diferencia de
trato relativa a las reducciones dar lugar a una discriminacin.
Hacia un cambio en las diferencias entre comunidades?
La Justicia comunitaria -y la Comisin Europea- no ha sido la primera en poner este impuesto en
el punto de mira: un reciente informe del Registro de
Economistas Asesores Fiscales (Reaf-Regaf), rgano
especializado del Consejo General de Colegios de
Economistas de Espaa, bajo el ttulo Panorama de la
fiscalidadautonmica y foral 2014, analiza lasgrandes
diferencias que existen a la hora de desembolsar ste
y otros tributos entre las distintas comunidades aut-
nomas.
As, por ejemplo, para una herencia de 800.000
euros, un solterode30aos semueveentrecifras que
varan desde los 1.262 euros de Cantabria y los
164.000 de Murcia o Andaluca, las dos comunidades
dondemssepaga. As, la diferencia deloquesepaga
en Sucesiones en Murcia o Andaluca por Sucesiones y
el coste en Cantabria, La Rioja y Madrid superara los
162.000 euros, algo que ocurre tambin con otros tri-
butos cedidos como Transmisiones Patrimoniales (ITP-
TPO) y Actos Jurdico Documentados (AJD).
Esta realidad ha llevado a los expertos del Reaf a re-
clamar un replanteamientoglobal del sistema definan-
ciacin autonmica porque considera que el actual no
es transparente, ni equitativo, no permite cumplir con
la corresponsabilidad fiscal, y ademsest distorsiona-
do por la proliferacin de tributos propios en las dife-
rentes regiones.
Queda as abierta la puerta a cambios normativos
que busquen la no discriminacin hacia los no residen-
tes, aunque la conveniencia o no de este sistema en el
marco de Espaa y de las comunidades autnomas no
es objeto de pronunciamiento.
En este sentido, tal y como asegur Javier Gmez Taboada, socio de la firma Maio Legal y
miembro de la Aedaf, en declaraciones para elEconomista, a simple vista, la tentacin es sea-
lar que quiz el Tribunal de Luxemburgo haya apreciado un dficit jurdico que el Tribunal Cons-
titucional no ha valorado como tal. As, asegura, la sentencia tiene frases que, sin duda, habr
que intentar exprimir para buscar su efectividad en la defensa del principio de igualdad, dentro
ya de nuestras propias fronteras nacionales.
Melilla- han ejercido la referida competencia normativa, la Comisin sostiene que la carga fiscal
soportada por el contribuyenteresidenteen ellasesconsiderablementeinferior a la impuesta por
la legislacin estatal.
Por otro lado, la legislacin estatal slo se aplica en los supuestos de obligacin real de con-
tribuir -la derivada de la adquisicin de bienes y derechos- y en los casos en que las comunida-
des autnomas no tengan o no hayan ejercido sus competencias.
Incumplimiento del Tratado
Como respuesta, el Tribunal de Justicia confirma que la sucesin o la donacin en la que inter-
venga un causahabiente o un donatario o un causante que no reside en el territorio espaol, o
tambin una donacin o una sucesin que tenga por objeto un bien inmueble situado fuera del
territorio espaol, no podr beneficiarse de las reducciones fiscales que slo se aplican en caso
de conexin exclusiva con el territorio de las comunidades autnomas, debiendo soportar una
mayor carga fiscal que las sucesiones o donaciones en las que slo intervienen residentes o que
slo tienen por objeto bienes inmuebles situados en Espaa.
Al no poder disfrutar de estos beneficios fiscales, el valor de esa sucesin o donacin se redu-
cir. Segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha reduccin constituye una restriccin
de la libre circulacin de capitales.
El Tribunal de Justicia seala tambin que la mera posibilidad de que, en virtud de la legisla-
cin estatal, se d un trato diferente a los sujetos pasivos en funcin de su residencia, aun cuan-
doseencuentren en una situacin comparable, puedebastar para considerar queexisteuna res-
triccin de la libre circulacin de capitales, al margen de que todas las comunidades autnomas
hayan hecho o no uso de esa posibilidad.
Recuerda, adems, que tambin constituyen medidas prohibidas, por ser contrarias a la libre
circulacin de capitales, las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en
un Estado miembro o de mantener tales inversiones. Por todo ello, el Tribunal de Justicia decla-
ra que la legislacin espaola constituye una restriccin de la libre circulacin de capitales, prohi-
bida en principio por el artculo 63 TFUE, apartado 1.
Adems, el Tribunal de Justicia examina si esa restriccin podra estar justificada, y seala
que, a pesar de que puede haber excepciones al principio fundamental de libre circulacin de ca-
pitales, stas no pueden interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga
entre los contribuyentes en funcin del lugar en que residen o del Estado miembro en el que in-
vierten sus capitales es automticamente compatible con el Tratado.
Para ser aceptada, la diferencia de trato debe afectar a situaciones que no sean objetivamen-
te comparables o estar justificada por razones imperiosas de inters general. En el caso espaol,
el Tribunal de Justicia considera que no existe ninguna diferencia entre la situacin objetiva de
un residente y la de un no residente que pueda sustentar una diferencia de trato, puesto que la
legislacin espaola los considera como sujetos pasivos a efectos de la percepcin del impues-
to de sucesiones y donaciones sobre los bienes inmuebles situados en Espaa, al margen de
dnde residan.
Al colocar a ambas categoras -de personas residentes y no residentes y de bienes situados o
[Fiscal]
Existen diferencias de ms de 130.000 euros entre
las comunidades ms caras y las ms baratas
Murcia y Andaluca son las regiones donde ms costoso
resulta el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
Las normas de las comunidades slo pueden afectar
a los elementos de la liquidacin del impuesto
Las diferentes legislaciones generan grandes
diferencias y distorsiones por motivos territoriales
En un anlisis sobre la sentencia, Miguel ngel Pen, presi-
dente del Colegio Oficial de Gestores Administrativos de
Sevilla, ha explicado que la tendencia normativa en
Espaa es contraria a la posicin de la UE de homogeneizar
la tributacin de todas las herencias. As, el Tribunal cali-
fica esta situacin como una restriccin a la libre circula-
cin de capitales y no se puede olvidar que la tendencia
actual en las legislaciones en la UE es que desaparezca el
ISD. Mientras, Eduardo Gracia, socio director de Ashurst y
asociado a la Asociacin Espaola de Asesores Fiscales
(Aedaf) estima que el fallo obligar a un cambio radical
de la estructura del impuesto y la asignacin de competen-
cias legislativas entre Administracin central y autonmi-
cas y obligar a una mejor coordinacin para mantener la
recaudacin de las comunidades autnomas, cumpliendo
con el ordenamiento comunitario que tambin les afecta.
Esa Alarcn -abogado de Cores y Garca Pedrerol, miem-
bro de la Aedaf y colaborador de Iuris&Lex- asegura que
el fallo es un golpe en la lnea de flotacin de la poltica
de cesin de tributos y un nuevo ejemplo de falta de cohe-
rencia del sistema de reparto de recursos.
Los asesores fiscales creen que
Espaa va a contracorriente
16 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
os territorios forales, entre los que se encuentran los vascos de lava, Vizcaya y Guipzcoa, que-
dan inicialmente al margen de las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo
sobre el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) espaol, no por su carcter foral, sino
por la propia estructura interna del Impuesto que se aplica en estas comunidades.
Tanto Pas Vasco -a travs de sus tres Haciendas- como Navarra tienen competencias norma-
tivas plenas en materia de Impuestos Directos, vase entre otros el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas; Impuesto sobre Patrimonio; Impuesto
sobreSociedades; oImpuestosobreSucesionesy Donaciones.
Esto es as desde la aprobacin misma de sus propios estatu-
tos deautonoma y las posteriores leyes deConciertoEconmi-
co vasco y Convenio navarro. Por tanto, no se trata, como ocu-
rre con el resto de Comunidades Autnomas, de una cesin
parcial de competencias sobre una regulacin general espao-
la -tcnicamentellamada deTerritorioComn-, sinodeimpues-
tos diferentes.
Estafacultadnormativaforal casi plenaentributacindirec-
ta no se repite en la Imposicin Indirecta (IVA, Impuestos
Especiales, Alcohol, Tabaco, etc.) en que las Haciendas
Forales no tienen capacidad normativa alguna y realmente
su funcin es la de recaudadoras sobre la aplicacin de la
legislacin de Territorio Comn, aunque se queden con los
ingresos que corresponden a esos territorios por la exaccin
de dichos tributos indirectos.
Nada ms darse a conocer la sentencia del Tribunal de Lu-
xemburgo, desde varias Haciendas Forales vascas se apresu-
raron a indicar que la misma no les afectaba por tener una
regulacin propia, totalmente independiente de la del resto
de Espaa.
Sin embargo, tener competencias normativas exclusivas no
implica que no se hubieran podido reproducir los errores de la
legislacin de Territorio Comn. De ah que hubo que consultar
con especialistas tributarios, como es el caso del despacho de Deloitte en Bilbao, que confirm
que la sentencia comunitaria no tena implicaciones sobre la regulacin vasca, no por su capaci-
dad legisladora, sino porque en el articulado no se hacen distinciones entre residentes y no resi-
dentes a efectos de aplicar deducciones, exenciones o bonificaciones.
En la estructura del ISDvasco, tomando como referencia el Impuesto de la Diputacin Foral de
Vizcaya -recogidoen la Norma Foral 10/2013, de5dediciembre, Boletin Oficial deVizcaya n 238,
que modifica el Texto Refundido de la Norma Foral 2/1989, de 15 de febrero-, su articulado, a di-
ferencia de lo que ocurre en Territorio Comn y en las respectivas Comunidades Autnomas con
cesin parcial del tributo, no establece diversos baremos a la hora de acogerse a las bonificacio-
nes o exenciones fiscales en funcin de si se trata de Residentes o No Residentes en Espaa.
La normativa foral establece como requisito para estar sometido a este impuesto la residen-
cia de las personas fsicas en dicho territorio foral y la ubicacin de los bienes en dicho territorio,
lo que supone someterse a todas las obligaciones y a todos los derechos. Por tanto, a los que no
sean considerados residentes afectos vascos les aplicar la regulacin de Territorio Comn.
Para lograr la residencia vasca a efectos fiscales hace falta acreditar cinco aos de residencia
en algn territorio foral, periodo de tiempo que se estableci para evitar la elusin fiscal (cambio
de residencia por conveniencia fiscal), mxime en unas zonas
que tradicionalmente haban mantenido hasta hace pocos
aos una poltica fiscal muchoms favorablepara los contribu-
yentes en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que en
el resto de Espaa.
En las regulaciones vascas -insistir que siempre que se
habla del Pas Vasco se trata de tres impuestos diferentes, uno
por cada Diputacin, muy similares, pero no iguales- hasta
2012 estaba exenta de tributacin las herencias y donaciones
entre familiares de primer grado (padres-hijos, cnyuges o pa-
rejas de hecho), pero la escasez de recursos presupuestarias
llev a las Haciendas vascas a terminar con dicha bonificacin
total, para pasar a cobrar un tipo fijo del 1,5 por ciento, esta-
bleciendo un mnimo exento de tributacin de 400.000 euros
para los familiares de primer grado (40.000en los de segundo
grado y 20.000 en los de tercer grado). Se trataba de una me-
dida temporal, de aplicacin exclusiva en los ejercicios 2012 y
2013, pero que la prolongacin de la crisis y la necesidad re-
caudatoria de las administraciones llev a su transformacin
en definitiva, aplicacin sine de, recogido en los Boletines Ofi-
ciales de diciembre de 2013.
Al margen de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de
este mes de septiembre, anteriormente si hubo una cuestin
en quela Comisin Europea determinquela regulacin vasca
en materia de Sucesiones y Donaciones vulneraba la libre cir-
culacin decapitales, loquecomunica lasHaciendasForalesvascasa finalesde2011. Setrata
de un apartado muy especfico relacionado con la transmisin de ttulos de deuda pblica vasca,
en comparacin con los ttulos de deuda pblica de otras administraciones europeas -a la deuda
pblica vasca le otorgan una bonificacin ms favorable, del 90 por ciento-. La respuesta a este
requerimiento por parte de las Diputaciones Forales vascas ha sido dispar. Mientras que la Dipu-
tacin de Vizcaya sostiene la validez de su regulacin y por tanto considera que el caso habr de
dilucidarse en los tribunales europeos; la Diputacin de Guipzcoa opt por adaptar su normati-
va a los requerimientos de la comisin. As lo hizo a travs de la Norma Foral 5/2011, de 28 de
diciembre, que tras un anlisis recibi en febrero de 2013 el dictamen favorable de la Comisin
Europea.
[Fiscal]
L
CARMEN LARRAKOETXEA
Euskadi queda al margen de la sentencia
europea de Sucesiones y Donaciones
Las Normas Forales vascas no establecen distinciones entre
contribuyentes a la hora de beneficiarse de las bonificaciones
El criterio de aplicacin del conjunto del Impuesto es el de
acreditar residencia fiscal con una antigedad de cinco aos
ISTOCK
17 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
V
ivimos algo consternados en el otrora oasis cata-
ln, como ocurriera con el aparentemente plcido
Chicago de los aos 30, tras las decididamente confu-
sas declaraciones realizadas por el Capone de la polti-
ca catalana, el expresidente Jordi Pujol i Soley.
Para alguien cataln -de los otros catalanes, que
dira la Ferrusola- y voluntariamente desvinculado del
mundo pblico, no es fcil tratar este asunto en una tri-
buna tcnica, as que empezar recordando lo que un
aoantesdedichasdeclaracionesescribimosal alimn
el inspector Francisco de la Torre y yo mismo, en un ar-
tculo publicado en prensa, titulado El Palau, la impuni-
dady los bancos: hoy enda nosestamosacostumbran-
do a or noticias sobre latrocinio de dinero pblico pues,
como ya enseara Maquiavelo, nunca faltan razones
para robar los bienes ajenos; el que comienza vivienda de rapias, siempre encuentra pretexto
para apoderarse de lo ajeno. No sorprende a nadie la patente connivencia existente entre algu-
nos bancos y ciertos partidos polticos, siendo aqullos el postrero aposento de buena parte de
los mandatarios pblicos caducos.
Dicho esto, para tratar el espinoso tema del capo cataln habr que empezar sealando que gran
parte de la confusin generada se debe a su libre voluntad, mostrada en un escrito cuya redaccin
induce a conclusiones de la ms diversa ndole. Si a ello se le une la rpida reaccin de una de sus
hermanas sealando que desconoca que existieran esos (supuestos) dineros ocultos en la heren-
cia paterna, el desgavell informativo est asegurado. En su pecado, pues, lleva la penitencia que
est pasando ese seor del que, curiosamente, lo nico que no se le ha puesto en duda es su suel-
dodeporvidaysupresupuestodealrededorde600mil eurosal aoparasuoficinadeexPresident.
Las preguntas bsicas que se hace la ciudadana tras las declaraciones son, lgicamente, de
dnde ha sacado esa familia, aparentemente dedicada en exclusiva a la jardinera y la cosa pbli-
ca, semejantes cantidades de dinero y, paralelamente, si han cometido algn tipo de ilcito penal.
No ser yo, cual Elliot Ness, el que desentrae el entuerto planteado, pero s puedo anticipar
que, a salvo de la opcin ms razonable, que es la de pensar que el patrimonio procede de esa
herencia paterna desconocida y como ya ocurriera con el Palau de la Msica, difcilmente se co-
nocer su origen y que, en tal caso, el nico delito del que difcilmente se saldra impune sera el
deblanqueodecapitales, precisamentepor la dificultad quepareceentraar dar fedeeseorigen.
Dejando a un lado esas procelosas aguas de la confusin de lo pblico y lo privado que pu-
dieran derivarse del caudillismo convergente, lo cierto es que la alternativa del origen heredita-
rio plantea la aplicacin de un precepto que he venido criticando incesantemente desde su apa-
ricin: la imprescriptibilidad de la deuda tributaria derivada de la aplicacin estricta del artculo
39.2 de la Ley de Renta por la (mera) falta de informacin sobre la tenencia de bienes y dere-
chos en el extranjero, de conformidad con la Ley 7/2012, de intensificacin de las actuaciones
en la prevencin y lucha contra el fraude.
En efecto, parece ser que los
Pujol no regularizaron su situacin
tributaria a travs de la amnista fis-
cal -tcnicamente, regularizacin vo-
luntaria extraordinaria- del ao
2012, cuandobien pudieron hacerlo
satisfaciendo un prrico 10 por cien-
to sobre las rentas generadas con el
patrimonio evadido en los ejercicios
no prescritos.
Ese hubiera sido un pecado ve-
nial si, a principios del ao 2013, se
hubiera hecho un acto de contricin
-gratuito, adems- declarando, a tra-
vs del modelo 720, los bienes y derechos escondidos en territorio forneo.
Al parecer y por los motivos quefuesen, tampocosetomesa decisin, loquediolugar a la en-
trada de dicha familia en un universo desconocido hasta entonces, en el que se encuentran otros
muchos ciudadanos, sometido al albur de la aplicacin de una norma claramente desproporcio-
nada y contraria, con bastante probabilidad, a los derechos y libertades previstos en la Constitu-
cin espaola y en los Tratados de Funcionamiento de la Unin Europea.
En efecto, en caso de regularizacin posterior del patrimonio en el extranjero, la renta defrau-
dada -aun con origen en un perodo prescrito- se imputara al ltimo perodo no prescrito, sancio-
nndose a un tipo fijo del 150 por ciento sobre dicha renta; todo ello, con una sancin adicional
contundente por la mera falta de presentacin del formulario informativo antes citado.
Muchos, ilusos, pensbamos que esa norma creada al amparo de los calores de la amnista
naca muerta, y que su aplicacin exorbitante sera
mutilada a travs de alguna modificacin normativa,
como ya ha hecho algn territorio foral.
Lo cierto, sin embargo, es que an la podemos
leer en las pginas de la ley del IRPF en vigor y slo
un camino puede evitar su aplicacin al ex Molt Ho-
norable y a otros evasores en similares circunstan-
cias: defender el origen indudablemente prescrito
del patrimonio oculto y la inaplicacin del artculo
39.2 LIRPF, por la conocida incompatibilidad de este
impuestocon el quegrava lastransmisionessuceso-
rias, ex artculo 6.4 del propio texto legal, que dice
claramentey dentrodel Ttulodedicadoa la Sujecin
al Impuesto, que no estar sujeta a este impuesto
la renta que se encuentra sujeta al Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones.
[Cuando me paro a contemplar]
Pujol y los intocables de la Aeat
La pregunta bsica que se hace la ciudadana es de dnde
ha sacado esa familia semejantes cantidades de dinero
Difcilmente se conocer su origen y el nico delito
del que se saldra impune sera el de blanqueo de capitales
POR ESA ALARCN Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU
Vivimos algo consternados en el otrora oasis cataln,
como ocurriera con el aparentemente plcido Chicago de
los aos 30, tras las decididamente confusas declaracio-
nes realizadas por el Capone de la poltica catalana, el
expresidente Jordi Pujol i Soley. Para alguien cataln -de
los otros catalanes, que dira la Ferrusola- y voluntaria-
mente desvinculado del mundo pblico, no es fcil tratar
este asunto en una tribuna tcnica, as que empezar
recordando lo que un ao antes de dichas declaraciones
escribimos al alimn el inspector Francisco de la Torre
y yo mismo, en un artculo publicado en prensa, titulado
El Palau, la impunidad y los bancos.
Lo cierto es que la alternativa del origen hereditario plantea
la aplicacin de un precepto que he venido criticando ince-
santemente desde su aparicin: la imprescriptibilidad de la
deuda tributaria derivada de la aplicacin estricta del artculo
39.2 de la Ley de Renta por la (mera) falta de informacin
sobre la tenencia de bienes y derechos en el extranjero, de
conformidad con la Ley 7/2012, de intensificacin de las
actuaciones en la prevencin y lucha contra el fraude. En
efecto, parece ser que los Pujol no regularizaron su situacin
tributaria a travs de la amnista fiscal -tcnicamente,
regularizacin voluntaria extraordinaria- del ao 2012-,
cuando bien pudieron hacerlo.
L. MORENO
18 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
E
l pasado 3 de septiembre de 2014, el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea (Tjue) finalmente se
pronunci sobre la adecuacin al ordenamiento jurdico
comunitariodel rgimenfiscal espaol delassucesiones
y donaciones.
En su sentencia, resultado final de un procedimiento
deinfraccin iniciadopor la Comisin Europea contra Es-
paa hace algo ms de siete aos, el Tribunal ha confir-
madoqueel citadorgimen espaol escontrarioal orde-
namiento jurdico comunitario por vulnerar la libre circu-
lacin de capitales, tanto en el mbito de la Unin Euro-
pea (UE) como en el del Espacio Econmico Europeo
(EEE), al establecer un tratamiento fiscal diferente en los
supuestossiguientes: (i) en lassucesionesy donaciones,
segn que los causahabientes o los donatarios sean re-
sidentes onoresidentes en territorioespaol -es decir, segn quesetributepor obligacin personal
o por obligacin real-; (ii) en las sucesiones, segn que los causantes sean, asimismo, residentes o
no residentes en Espaa; y (iii) en las donaciones de bienes inmuebles -y disposiciones similares-,
segn que los mismos estn situados en territorio espaol o fuera de ste.
Tras una primera lectura de la citada sentencia, resulta necesario poner de manifiesto y comentar
unaserie de aspectos relevantes paralaoperativade este Impuesto. Enprimer lugar, destacar que
aunque en principio parece que el pronunciamiento del Tjue se refiere nicamente a sucesiones y
donaciones quetienenlugar enel mbitodelaUEoenel del EEE-recordemos queel EEEestinte-
grado, adems de por los pases de la UE, por Noruega, Islandia y Liechtenstein-, sin embargo, es
importante tener presente que el criterio de dicha sentencia es tambin de aplicacin a sucesio-
nes y donaciones en las que entren en juego cualesquiera otros pases terceros distintos de aqu-
llos que sean partes en el EEE -ya sea porque en ellos tenga su residencia el causahabiente, el
donatariooel causante, obienporqueenlosmismosestnsituadoslosbienesinmueblesquesean
objeto de donacin- .
Ello, esas, por dosrazones: (i) porquela libertad decirculacin decapitalestambin aplica a los
residentesenpasesterceroscuandosetratadenegocioslucrativos-tal y comohadeclaradoel Tjue
en su sentencia de17deoctubrede2013, recada en el asuntoYvon Welte(C-181/12), en relacin
con una adquisicin mortis causa de bienes inmuebles situados en Alemania, siendo el causante y
el causahabiente residentes en Suiza-; y (ii) porque el TJUE al no aceptar la ausencia de instrumen-
tos de intercambio de informacin entre Espaa y los Estados terceros partes en el EEEcomo justi-
ficacin vlida de la restriccin a la libertad de movimientos de capitales -nica justificacin alega-
da por Espaa para explicar el trato fiscal discriminatorio dispensado a los residentes en el EEE-,
tampocola est considerandocomojustificacin vlida para restringir losmovimientosdecapitales
va herencia o donacin que afecten a personas o bienes radicados en pases terceros.
Ensegundolugar, sealarquetrasel pronunciamientojudicial objetodeesteartculo, nosencon-
tramos ante una situacin en la que resulta imposible liquidar el Impuesto sobre Sucesiones y Do-
naciones en los supuestos en los que el Tribunal ha
puesto de manifiesto que el tratamiento fiscal es dis-
criminatorio.
Actualmente, existe una gran incertidumbre en re-
lacin con diversos aspectos de carcter eminente-
menteprctico, como, porejemplo, antequinpresen-
tar la declaracin del Impuesto o conforme a qu tari-
fa liquidarlo, dado que la aplicacin de la tarifa estatal
ha devenidocontraria al ordenamientocomunitarioen
las situaciones a las que se refiere la sentencia.
Por estas razones es necesario que la Administra-
cin tributaria adopte rpidamente medidas que
hagan posible la liquidacin del Impuesto, tanto res-
pecto de las situaciones ya consolidadas no prescri-
tas, como para futuros hechos imponibles. Por lo que
se refiere a estos ltimos, sera posible optar por mo-
dificar los puntos de conexin con las comunidades autnomas actualmente existentes o bien por
eliminar las actuales bonificaciones autonmicas y establecer un nicomnimoexentopara todoel
territorio de rgimen comn, tal y como propuso el Informe de la Comisin de Expertos para la Re-
forma del Sistema Tributario Espaol.
Y en tercer y ltimo lugar, merece la pena una reflexin sobre la influencia del ordenamiento co-
munitarioen la atribucin decompetenciastributariasautonmicas: si bien el TratadodeFunciona-
miento de la UE no entra a regular cmo ha de efectuarse la distribucin de competencias dentro
decada unodelosEstadosmiembros-y aslorecuerda esta sentencia-, esnecesarioquecada uno
de ellos lleve a cabo dicha distribucin respetando el Derecho de la UE, de forma que el reparto de
competencias no d lugar a restricciones de las liberta-
descomunitariasoa ayudasdeEstadocontrariasal Tra-
tado, lo cual, tal y como ha declarado la sentencia que
comentamos, no se ha respetado en el caso de autos,
porque el criterio de conexin empleado por la legisla-
cinnacional permitalaaplicacindereduccionesfisca-
les en funcin de la residencia autonmica o de la loca-
lizacin de los bienes inmuebles que han resultado dis-
criminatorias para los no residentes en Espaa.
Aprovechando la futura reforma del sistema de finan-
ciacinautonmica, quizconvengarevisar, desdeel n-
gulo comunitario, la compatibilidad de muchas de las
disposiciones tributarias aplicables, no vaya a ser que la
interaccinentrelanormativanacional y laaprobadapor
cada comunidad autnoma estuviera generandoactual-
mente otros potenciales supuestos restrictivos.
[A fondo]
La esperada sentencia del Tjue:
y ahora qu hacemos?
Existeincertidumbresobreaspectosdecarcter eminentemente
prctico, como, por ejemplo, antequin presentar la declaracin
Es preciso que la Administracin tributaria adopte rpidamente
medidas que hagan posible la liquidacin del Impuesto
POR EDUARDO GRACIA Socio director del Departamento de Derecho Tributario de Ashurst LLP y miembro de la Aedaf
El pasado 3 de septiembre de 2014, el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea (TJUE) finalmente
se pronunci sobre la adecuacin al ordenamiento
jurdico comunitario del rgimen fiscal espaol de
las suceciones y donaciones. En su sentencia,
el Tribunal ha confirmado que el citado rgimen
espaol es contrario al ordenamiento jurdico
comunitario por vulnerar la libre circulacin de
capitales, tanto en el mbito de le Unin Europea
como en el del Espacio Econmico Europeo al
establecer un tratamiento fiscal diferente en
determinados supuestos.
Merece la pena una reflexin sobre la influencia
del ordenamiento comunitario en la atribucin de
competencias tributarias autonmicas: si bien
el Tratado de Funcionamiento de la UE no entra
a regular cmo ha de efectuarse la distribucin
de competencias dentro de cada uno de los
Estados miembros, es necesario que cada uno
de ellos lleve a cabo dicha distribucin respetando
el Derecho de la UE, de forma que el reparto
de competencias no d lugar a restricciones a
las libertades comunitarias o a ayudas de Estado
contrarias al Tratado.
GETTY
19 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
E
l Tribunal de Justicia de la Unin Europea (Tjue), en su
Sentencia de 3 de septiembre de 2014, ha declarado
contrario a los Tratados de la Unin el sistema tributario en
materia de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD)
previstopor la Ley 22/2009, de18dediciembre, en la parte
que se refiere a la posibilidad de que las comunidades aut-
nomas establezcan diversas reducciones fiscales -en forma
de reducciones de la base imponible, la tarifa de gravamen,
loscoeficientesmultiplicadorespor el patrimoniopreexisten-
te, las deducciones y las bonificaciones- que slo aplican en
caso de conexin exclusiva con el territorio de esas CCAA.
El Tribunal considera que el criterio de conexin previsto por la
legislacin espaola nicamente permite la aplicacin de deter-
minadas reducciones fiscales enlos supuestos enlos quelos suje-
tos pasivos residen en el territorio de esas CCAA -sujecin al
impuesto por obligacin personal- o cuando el bien inmueble est situado en territorio de stas -
sujecin al impuesto por obligacin real- y, en consecuencia, falla que la referida legislacin cons-
tituye una restriccin de la libre circulacin de capitales contraria a los Tratados de la Unin, ya
que, implica una mayor carga fiscal para los sujetos pasivos a los que exclusivamente resulta apli-
cable la legislacin de territorio comn -supuestos de sucesin o donacin en la que intervenga un
causahabiente o donatario o uncausante no residente ytambindonaciones o sucesiones que tie-
nen por objeto un bien inmueble situado fuera de territorio espaol-.
Suele decirse que en el Estado conviven 20 legislaciones distintas en materia de ISD: la de los
Territorios Histricos (TTHH) de Vizcaya, Guipzcoa y lava, Comunidad Foral de Navarra, las 15
CCAA restantes y la legislacin de territorio comn. Por tanto, desde la perspectiva de los TTHH,
cabepreguntarsesobrelasconsecuenciasquela meritada sentencia pudiera tener en lasNormas
Forales reguladoras del Impuesto. El artculo 25 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, que aprueba
el Concierto Econmico, define el ISD como un tributo concertado de normativa autnoma y, en
consecuencia, los TTHH han hecho uso de sus competencias para desarrollar, mediante la apro-
bacin de las respectivas Normas Forales, un Impuesto con una regulacin propia de la materia.
Desde la perspectiva de la consolidacin y el reconocimiento a todos los niveles de la autono-
ma normativa en materia tributaria en favor de las instituciones vascas recogida en el sistema del
Concierto Econmico, resulta reconfortante el texto de la Sentencia en el punto en el que el Tribu-
nal y la propia Comisin aceptan expresamente el argumento esgrimido ahora por el Reino de Es-
paa invocandola posibilidad dequedentrodeun Estadoexistan diferentes niveles deimposicin
sustentado en las diferencias de trato que resultan de la diversidad de las autoridades competen-
tes siempre que se demuestre que concurre el criterio de facultades suficientemente autnomas
en el sentido de la sentencia Azores.
Sin embargo, el Tribunal aclara que el nico punto de discusin en el asunto tratado radica en
la discriminacin prevista por la legislacin espaola que permite la aplicacin de reducciones fis-
cales en funcin del criterio de conexin.
Deacuerdocon loscriteriosdeconexin vigentes, con carcter general, la normativa foral apli-
car en los supuestos en los que el causante -sucesiones mortis causa- o donatario -donaciones
y dems adquisiciones lucrativas inter vivos- tuvieran su residencia habitual en el Pas Vasco; en
relacin con los bienes inmuebles, cuando los mismos se encuentren localizados en el Pas
Vasco; y en relacin con las cantidades percibidas como consecuencia de seguros de vida, ser
competente la Administracin del Territorio Histrico en el que hubiera tenido su residencia ha-
bitual el asegurado.
Ahora bien, las normas forales establecen una regla antielusin que pretende evitar cambios
de residencia habitual de contribuyentes ficticios por la cual las administraciones vascas debe-
rn aplicar la normativa de territorio comn en los casos en los que el causante, el donatario o
el asegurado hubiese adquirido la residencia habitual en uno de los TTHH con menos de 5 aos
de antelacin a la fecha de devengo del Impuesto -esta restriccin no es aplicable ni a las dona-
ciones de bienes inmuebles ni a quienes hayan conservado la condicin poltica de vasco-.
Entonces, cundoaplica la normativa foral a loscontribuyentesnoresidentesen territorioes-
paol? La Diputacin Foral aplicar la normativa de su territorio exclusivamente en los supues-
tos en los que la totalidad de los bienes y derechos adquiridos -a estos efectos deben conside-
rarse todos los bienes, incluidos los bienes inmuebles- estn situados en el Pas Vasco -sujecin
al impuesto por obligacin real- o cuando la entidad aseguradora con la que se ha realizado el
contrato de seguro de vida sea residente en los TTHH o, aunque no sea residente, opera en los
mismos en la formalizacin del contrato de seguro. A los efectos del cumplimiento de sus obliga-
ciones, los contribuyentes no residentes estn obligados a nombrar a un representante para que
acte en su nombre ante la Hacienda Foral.
Por tanto, a la luz del contenido de la Sentencia de 3 de septiembre de 2014, la cuestin que
debe dilucidarse es si la normativa foral en materia de ISD aplicable a los contribuyentes no re-
sidentes en territorio espaol -sujetos al impuesto por obligacin real-, contempla diferencias en
la posibilidad de aplicar reducciones fiscales que pueden
implicar un mayor gravamen por este Impuesto en compa-
racin con los contribuyentes sujetos por obligacin perso-
nal, en cuyo caso, deberamos concluir que dicha discrimi-
nacin constituye una restriccin de la libre circulacin de
capitales contraria a los Tratados de la Unin.
En el caso de las normativas forales, no existen diferen-
cias en la aplicacin de reducciones fiscales en funcin del
criterio de conexin, siendo aplicables las mismas reduc-
ciones fiscales tanto a los contribuyentes residentes suje-
tos por obligacin personal como a los contribuyentes no
residentes sujetos por obligacin real.
Por tanto, podemos concluir que la normativa de los
TTHH no infringe el principio de libre circulacin de capita-
les y, en consecuencia, es compatible con los Tratados de
la Unin.
[A fondo]
Afecta la sentencia del Tjue sobre
Sucesiones a la normativa foral?
La Diputacin Foral aplica la norma de su territorio slo si todos
los bienes y derechos adquiridos se hallan en el Pas Vasco
Entre las normas forales, no hay diferencias en la aplicacin
de reducciones fiscales en funcin del criterio de conexin
POR JON ARRARTE Asociado Principal de Deloitte Abogados
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea (Tjue),
en su Sentencia de 3 de septiembre de 2014,
ha declarado contrario a los Tratados de
la Unin el sistema tributario en materia
de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
(ISD) previsto por la Ley 22/2009, de 18
de diciembre, en la parte que se refiere a
la posibilidad de que las comunidades
autnomas establezcan diversas reducciones
fiscales que solamente aplican en caso
de conexin exclusiva con el territorio de
esas comunidades autnomas.
Ala luz del contenido de la Sentencia de 3
de septiembre de 2014, la cuestin que debe
dilucidarse es si la normativa foral en materia de ISD
aplicable a los contribuyentes no residentes en
territorio espaol, contempla diferencias en la
posibilidad de aplicar reducciones fiscales que
pueden implicar un mayor gravamen por este
Impuesto en comparacin con los contribuyentes
sujetos por obligacin personal, en cuyo caso,
deberamos concluir que dicha discriminacin
constituye una restriccin de la libre circulacin de
capitales contraria a los Tratados de la Unin.
20 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
L
a sentencia del Tribunal deJusticia dela Unin
Europea (TJUE) del pasado 3 de septiembre
de 2014, declara que la actual configuracin del
ImpuestosobreSucesiones y Donaciones (ISD) dis-
crimina a los no residentes y, por tanto, se opone al
Derecho de la Unin Europea, lo cual comporta un
problema para el Estado espaol, que debe afron-
tar -estando reciente todava el pronunciamiento
del cntimo sanitario- sus consecuencias.
La implicacin ms evidentedel pronunciamien-
to del TJUE es la necesidad de que el Estado espa-
ol proceda a la modificacin de la normativa regu-
ladora del ISD.
Dado que el fallo es condenatorio, Espaa est
obligada a reformar su legislacin interna para en-
mendar el actual trato discriminatorio a los no residentes en materia de ISD.
Ahora bien, al efecto existen dos posibilidades: suscitar la modificacin en el seno de la macro-
reforma propuestapor el InformeLagares quepretendaunISDms uniforme, oresolver el proble-
ma concreto surgido fijando puntos de conexin para los no residentes de manera que pudiera
resultarles tambin de aplicacin la normativa autonmica.
La propuesta del Informe Lagares exigira un acuerdo de voluntades -estatal y autonmicas-
sobre tantas cuestiones que seguramente se demorase demasiado en el tiempo.
Por este motivo, consideramos que quiz sea ms prctico no mantener el problema puesto
de manifiesto por el TJUE y abordar la reforma del ISD mediante la segunda de las alternativas
sealadas: la fijacin de puntos de conexin para los no residentes.
Sin embargo, esta segunda opcin no est exenta de complicaciones. Si bien existen supues-
tos donde claramente podra fijarse un punto de conexin lgico con alguna comunidad autno-
ma -en el caso de un no residente que herede de un residente podra determinarse como punto
de conexin la residencia del causante y aplicar la normativa autnoma de dicha comunidad-,
pueden darse otros casos donde dicho punto de conexin no resulte tan evidente, o que existien-
do varias posibilidades deba imponerse un criterio que puede ser difcil de fijar entre las comuni-
dades autnomas.
As, por ejemplo en el caso de un residente en Madrid que herede de un no residente, las po-
sibilidadesson varias: lugar dondeseencuentreel mayor valor del caudal hereditario, osi setrata
de inmuebles, donde estos se encuentren -planteando problemas si estn en varias comunida-
des-, o sencillamente Madrid por ser el domicilio del heredero -parecindonos la ms lgica esta
ltima opcin, aunque contradiga la regla general-.
En general, podra decirse que en el caso de sucesiones la posibilidad de tomar el domicilio
del causante resuelve todos aquellos supuestos en los que el mismo sea residente. En los que
no lo sea, habr que atender al lugar donde se encuentren los bienes -con los consecuentes pro-
blemas de valoracin o prueba-, o al domicilio de los sucesores si estos s son residentes.
Por el contrario, el caso de donaciones, y
dado que el criterio normativo es atender al do-
micilio del donatario, solo cabra aplicar las alter-
nativas mencionadas de ubicacin del caudal
hereditario -o cambiar la regla general actual y
fijar como criterio el del domicilio del donante-.
La segunda consecuencia de la sentencia
del Tjue comporta un nuevo problema recauda-
torio para el Estado espaol, ya que aquellos
contribuyentes no residentes que hayan tenido
que liquidar el ISD sin posibilidad de aplicarse
normativa autonmica alguna, podrn iniciar
las actuaciones procedentes para solicitar la
devolucin de lo pagado en exceso. A este res-
pecto, conviene recordar que, aunque la sentencia no se pronuncia expresamente sobre esta
cuestin, ni fija los efectos temporales de su decisin, los contribuyentes discriminados esta-
ran legitimados para requerir tal reembolso en virtud de la declaracin de incumplimiento del
Tjue.
Esta solicitud de devolucin podra tramitarse por dos vas: mediante el procedimiento tribu-
tario de rectificacin de autoliquidacin y devolucin de ingresos indebidos o a travs de la exi-
gencia de responsabilidad patrimonial del Estado.
La dificultad que esta cuestin suscita es precisamente cmo debe calcularse el exceso pa-
gado. Con la normativa vigente, los no residentes no estaban facultados para aplicar normativa
autonmica alguna y se limitaban a aplicar la normativa estatal e ingresar ante el Estado el im-
porte procedente.
La sentencia del Tjue al declarar dicha aplica-
cin como discriminatoria y contraria al Derecho
de la Unin genera una situacin de vaco norma-
tivo, porque al no existir una normativa que aplicar
a los afectados, y ser posible el amplio abanico de
soluciones antes referido, se origina un problema
prctico ya que cualquiera que sea la va elegida -
rectificacin y devolucin o exigencia de responsa-
bilidad patrimonial-, el contribuyente afectado
habr de cuantificar el importe de lo ingresado in-
debidamente.
Pero ese problema prctico no es insalvable
puesto que, cuantificado el mismo con el criterio
por el que el contribuyente opte, ser la Adminis-
tracin la que habr de dotar de soluciones al res-
pecto para que la devolucin se produzca.
[A fondo]
El Tjue sobre el ISD: consecuencia
jurdica y efecto econmico
La propuesta del Informe Lagares exigira un acuerdo sobre
tantas cuestiones que seguramente se demorase demasiado
Por este motivo, quiz sea ms prctico abordar la reforma
del ISDfijando puntos de conexin para los no residentes
POR CLARA JIMNEZ JIMNEZ / VICTORIA VON RICHETTI CIRUJEDA Abogadas en Prez-Llorca
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea del
pasado 3 de septiembre de 2014 declara que la actual configu-
racin del Impuesto sobre Sucesiones yDonaciones (ISD) discri-
mina a los no residentes y, por tanto, se opone al Derecho de la
Unin Europea, lo cual comporta un problema para el Estado
espaol, que debe afrontar -estando reciente todava el pronun-
ciamiento del cntimo sanitario- sus consecuencias. La implica-
cin ms evidente es la necesidad de que el Estado espaol pro-
ceda a la modificacin de la normativa reguladora del ISD. Dado
que el fallo es condenatorio, Espaa est obligada a reformar su
legislacin interna para enmendar el actual trato discriminatorio
a los no residentes en materia de ISD.
La segunda consecuencia de la sentencia del Tribunal
de Justicia de la UE (Tjue) comporta un nuevo problema
recaudatorio para el Estado espaol, ya que aquellos contribu-
yentes no residentes que hayan tenido que liquidar el ISD
sin posibilidad de aplicarse normativa autonmica alguna,
podrn iniciar las actuaciones procedentes para solicitar
la devolucin de lo pagado en exceso. Aeste respecto,
conviene recordar que, aunque la sentencia no se pronuncia
expresamente sobre esta cuestin, ni fija los efectos
temporales de su decisin, los contribuyentes discriminados
estaran legitimados para requerir tal reembolso en virtud
de la declaracin de incumplimiento del Tjue.
GETTY
21 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
L
a sentencia del Tribunal de la Unin Europea de 3
de septiembre de 2014, supone un golpe funda-
mental a la delicada situacin que presenta el Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones en Espaa, aadiendo
un condicionante ms a las decisiones de poltica tribu-
taria a adoptar en materia de financiacin territorial.
Comoseharesaltadoennumerosasnoticias, el Tribu-
nal ha resuelto que en el impuesto se insertan normas
quevulneran el principiodelibertad decirculacin deca-
pitales. Y ello como consecuencia de permitir que se es-
tablezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones
y las sucesiones entre los causahabientes y los donata-
rios residentes y no residentes en Espaa; entre los cau-
santes residentes y no residentes en Espaa y entre las
donaciones y las disposiciones similares de bienes in-
muebles situados en territorio espaol y fuera de este. En estos casos, no se aplican las diferentes
normativas autonmicas, con sus correspondientes reducciones y bonificaciones, de las que resul-
ta una menor cuota tributaria, sino que se aplica la normativa estatal, que no recoge, para el clcu-
lo de la cuota tributaria, estos beneficios fiscales.
En el sistema de financiacin territorial se atribuyeron competencias normativas a las comunidades
autnomasenesteimpuestocomoincrementodel principiodecorresponsabilidadquesevenarecla-
mando con anterioridad a 2001. Pero el anlisis del amplsimo repertorio de reducciones y bonifica-
ciones aprobadas por las autonomas demuestra que las decisiones de poltica tributaria se corres-
pondieronmsconlarebaja, cuandonovaciamientodel impuesto, queconmodificacionesdelatari-
fa. Ello ha generado una situacin de la tributacin de las sucesiones y donaciones en Espaa muy
delicada, desde distintos frentes yperspectivas.
Por una parte, la sentencia del Tribunal de la Unin Europea abre un frente muy importante
de reclamaciones de devolucin del impuesto; siendo Espaa un pas receptor de gran nmero
de extranjeros de edad avanzada, titulares de inmuebles en muchas zonas costeras, la tributa-
cin de sus herederos no residentes en Espaa puede dar lugar ahora a solicitudes de rectifi-
cacin de sus autoliquidaciones de los ejercicios no prescritos. Parte de ellos ya se haban ade-
lantado a la publicacin de la sentencia, estando pendientes de resolucin las reclamaciones y
recursos interpuestos.
A su vez, cabra plantear el alcancedelasaccionesderesponsabilidad patrimonial contra el Es-
tadolegislador, pues ha sidola normativa estatal la queha generadoesta diferencia detratoentre
residentes y noresidentes en Espaa considerada incompatiblecon el ordenamientocomunitario.
Es indudable, desdeel puntodevista financiero, el problema aadidoqueellosuponey la inciden-
cia que pueda tener en futuros cambios del modelo de financiacin territorial, replantendose la
situacin y funcin del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el sistema tributario.
En efecto, si la dimensin resuelta por el Tribunal europeo se enmarca en la coordenada del or-
denamientocomunitario, tambin desdela perspectiva interna sevienedestacandoya desdehace
tiempo la insatisfactoria situacin ge-
nerada por el resultadodel ejerciciode
las diversas normativas autonmicas.
La disparidad entre ellas, la cone-
xin en modosdistintoscon la residen-
cia en el territorio de cada comunidad
autnoma decausantesy sucesores, y
las diferencias de tributacin que ge-
neraentremiembrosdeunamismafa-
milia, ha despertado serios interrogan-
tes respecto a la adecuacin del im-
puesto al principio de igualdad.
As, el propio Tribunal Supremo ha
elevado cuestin de inconstitucionali-
dad en relacin con la normativa de la
Comunidad Valenciana. Si se atiende
bien, la misma lgica de discrimina-
cin entre residentes y no residentes
en Espaa respectoa la queseha pro-
nunciado el Tribunal europeo cabe advertir entre residentes en distintos territorios de Espaa.
Lo cierto es que, ante la delicada situacin en estos dos frentes - comunitario y constitucional-
y la delicada situacin financiera que viven las comunidades autnomas, puede abrirse un deba-
te respecto a qu hacer con el impuesto. De hecho, ya se ha observado en diversas autonomas
una tendencia reciente de reduccin de los beneficios fiscales en el clculo del impuesto.
Es por tanto una materia abierta a debate. En el actual proyecto de reforma fiscal de 2014,
no est prevista su modificacin. Sera, ahora, una ex-
celente ocasin para abordar la reforma de un im-
puesto que no solamente se ha declarado judicial-
mente incompatible con el ordenamiento comunitario
sino que adems existen serios interrogantes, en el or-
denamiento interno, sobre su adecuacin al principio
de equidad.
En sntesis, en este momento urge prestarle aten-
cin a las planificaciones fiscales de las herencias y do-
naciones, as comoa las acciones para intentar recupe-
rar el impuestopagado. Estoltimoes ya consecuencia
inmediata de la sentencia hecha pblica el 3 de sep-
tiembre; una sentencia que puede suponer el golpe de
gracia a un impuesto que en los ltimos aos ha apos-
tadopor una reduccin decarga tributaria muy notable,
y al que puede quedarle escaso recorrido en el tiempo.
[A fondo]
Golpe fundamental al Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones
La sentencia del Tribunal de la Unin Europea abre un frente
muy importante de reclamaciones de devolucin del impuesto
A su vez, cabra plantear el alcance de las acciones de
responsabilidad patrimonial contra el Estado legislador
POR CONSUELO DELGADO Directora del rea fiscal Grupo Gispert Abogados y Economistas
La sentencia del Tribunal de la Unin Europea de 3 de sep-
tiembre de 2014, supone un golpe fundamental a la deli-
cada situacin que presenta el Impuesto sobre Sucesiones
y Donaciones en Espaa, aadiendo un condicionante ms
a las decisiones de poltica tributaria a adoptar en materia
de financiacin territorial. Como se ha resaltado en nume-
rosas noticias, el Tribunal ha resuelto que en el impuesto
se insertan normas que vulneran el principio de libertad de
circulacin de capitales. Yello como consecuencia de per-
mitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de
las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y
los donatarios residentes y no residentes en Espaa.
El propio Supremo ha elevado cuestin de
inconstitucionalidad en relacin con la normativa de la
Comunidad Valenciana. La misma lgica de discriminacin
entre residentes y no residentes en Espaa respecto a la
que se ha pronunciado el Tribunal europeo cabe advertir
entre residentes en distintos territorios de Espaa. Lo cier-
to es que, ante la delicada situacin en estos dos frentes y
la delicada situacin financiera que viven las comunidades
autnomas, puede abrirse un debate respecto a qu hacer
con el impuesto. De hecho, ya se ha observado en diversas
autonomas una tendencia reciente de reduccin de los
beneficios fiscales en el clculo del impuesto.
ISTOCK
22 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
[CONTINA]
l Consejo Gobierno ha dado su visto bueno, el pasado 28de agosto, al Anteproyecto
de Ley de Fundaciones que sustituir a la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciem-
bre, que busca una mayor agilizacin en la constitucin de las fundaciones median-
te el asesoramiento que proporcionar el Protectorado nico en el mbito de la
Administracin General del Estado y establece el Registro de Fundaciones.
El Protectorado ser el rgano de la Administracin encargado de velar por el co-
rrecto ejercicio del derecho de fundacin y por el cumplimiento de la voluntad del
fundador y los fines de la fundacin y se recoge la idea del Protectorado nico, al
prever que cuando tenga competencia estatal ser ejercido por un nico rgano de
la Administracin General del Estado. La concrecin de ese rgano y los detalles de
su ejercicio se regularn en el correspondiente reglamento de desarrollo. Mientras
tanto, el Consejo Superior de Fundaciones, se elimina, en la medida en que dicho
Consejo no ha tenido actividad hasta la fecha.
Bajo el control del Protectorado
El Anteproyecto consta de 44 artculos, estructurados en diez captulos, de los cua-
les a continuacin se destacan las cuestiones ms importantes. Asimismo, contie-
ne 12 disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y tres finales.
Cabe destacar que a pesar de las mltiples novedades introducidas, el contenido y
la estructura del anteproyecto respetan en gran medida los de la ley preexistente, la Ley
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.
En la fase de constitucin de la fundacin, la reforma pretende garantizar un adecuado ase-
soramiento a todas aquellas personas interesadas en crear una de ellas y, al mismo tiempo, re-
forzar los requisitos exigidos para ello, como la necesidad de que la dotacin sea adecuada y su-
ficiente para asegurar que las fundaciones que se constituyan puedan alcanzar los fines de inte-
rs general que persigan.
El interesado en crear una fundacin deber dirigirse al Protectorado para solicitar un informe de
idoneidad, adecuacin, suficienciayviabilidadque deberser resuelto enunplazo mximo de tres
meses. Es de destacar, a este respecto, que como novedad destacable, se dota de una amplia
capacidadal Protectoradoparadesignar, previapropuestadel Patronato, alos nuevos patronos en
los supuestos en que el nmero de patronos inscritos fuera inferior al mnimo previsto en la Ley.
A los contenidos queactualmentedeben formar partedela escritura deconstitucin seaade
la necesidad de incorporar la resolucin del Protectorado sobre la idoneidad de los fines y activi-
dades, as como de la suficiencia y adecuacin de la dotacin. Adems, con el fin de incremen-
tar la transparencia en la actividad de las fundaciones, se precisa que los fines no pueden cons-
tar de manera genrica en los Estatutos de la fundacin.
La liquidacin de la fundacin se realizar por su propio Patronato bajo el control del Protec-
torado, salvo que establezca otra cosa mediante resolucin judicial. En los supuestos en que se
aprecie nueva causa de extincin, el fallo que declare la extincin de la fundacin podr desig-
nar beneficiaria a la Administracin pblica quehaya ejercidoel Protectoradodedicha fundacin,
siempre y cuando sus Estatutos no hubiesen dispuesto expresamente lo contrario.
En su regulacin destaca la introduccin de la necesidad de que las fundaciones cuenten con
los medios personales y materiales adecuados y con una organizacin suficiente para garantizar
el cumplimiento de sus fines estatutarios, as como la eliminacin de la antigua relacin de fines
de inters general, por entender imposible incluir todos los fines de inters general que se pue-
den perseguir. Como contrapartida, se ampla la lista de actividades que en ningn caso pueden
constituir la actuacin principal de la fundacin.
El Registro nico se pone en marcha
El notario constituir la fundacin y solicitar su inscripcin en el Registro nico de Fundaciones,
que depender de Justicia a travs de la Direccin General de los Registros y el Notariado.
El contenido del Registro se presumir exacto y vlido y constarn los actos relevantes sobre
todas las fundaciones que operen en Espaa, lo que permitir cumplir con las necesidades de
publicidad y transparencia que proporcionan un mayor control del uso que se hace de las sub-
venciones y beneficios fiscales que reciban. Su llevanza se atribuir al Registro Mercantil.
Tendrn acceso al mismo, a travs de procedimientos electrnicos, tanto los rganos jurisdic-
cionales como las Administraciones pblicas, principalmente los rganos que asumen la funcin
de Protectorado tanto en la Administracin General del Estado como en las administraciones de
las comunidades autnomas. En ninguno de los casos se cobrar arancel por el acceso a los
datos del Registro. La inscripcin de la constitucin ser obligatoria.
En materia de impugnacin de los actos del Protectorado y de los del Registro, en este ltimo
caso, al cambiar su naturaleza, antes administrativa y ahora mercantil, se remite al procedimien-
to establecido para la impugnacin de las calificaciones de los registradores Mercantiles.
[Civil]
E
XAVIER GIL PECHARROMN
Mayor control pblico sobre las fundaciones
El Consejo de Ministros aprueba el Anteproyecto de Ley
La futura norma aprueba un Protectorado, rgano encargado de tutelar el cumplimiento de los fines marcados por estas entidades, y un Registro nico
GETTY
23 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
Se establecen mecanismos para fomentar las prcticas de buen gobierno y transparencia en
su funcionamiento ordinario, y facilitar su relacin con los rganos competentes en la materia,
incorporando el principio de tramitacin electrnica de los procedimientos administrativos, redu-
ciendo los plazos para dictar resolucin administrativa y sustituyendo en determinados actos la
autorizacin previa por una comunicacin posterior.
Se establecen por primera vez una serie de principios de buen
gobierno junto con las normas que regulan la responsabilidad de
los patronos por los daos y perjuicios que pueden ocasionar por
actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o realizados sin la diligen-
cia debida en el desempeo de su cargo.
El Anteproyecto refuerza los requisitos relativos a la dotacin y
elimina la posibilidad de desembolso sucesivo y se clarifica la obli-
gacin que ya estableca la Ley de 2002 de destinar a fines funda-
cionales al menos el 70 por ciento de los rendimientos obtenidos
por la fundacin. Tambin se regula la contratacin de personas o
entidades vinculadas a sta.
Asimismo, la futura Ley pretende acabar con la dispersin exis-
tente en el seno de la Administracin del Estado, unificando el pro-
tectorado en un solo rgano y revisando sus funciones, al objeto de
adaptarlas a la realidad actual de las fundaciones, habida cuenta
de su naturaleza de rgano garante del cumplimiento de la volun-
tad del fundador y de los fines de inters general que las fundacio-
nes deben realizar.
Contabilidad, auditora y captulo de sanciones
Se regulan las normas de contabilidad y auditora y las relativas a
los planes de actuacin. La falta de presentacin de cuentas anua-
les o planes de actuacin durante al menos tres ejercicios conti-
nuados supondr su extincin. As, se pretende acabar con la gran
cantidad de fundaciones que se mantienen sin actividad. En el
caso de las fundaciones previas a esta Ley, se declararn extintas
las que no hayan presentado las cuentas en la ltima dcada.
Con el fin de garantizar un mayor grado de eficiencia en las rela-
ciones entrelas fundaciones y los rganos responsables desu con-
trol y supervisin, se contempla la posibilidad de establecer la obli-
gacin de elaboracin de cuentas y planes de actuacin por medios electrnicos.
En lorelativoal destinodeingresos, seclarifica la obligacin ya establecida en la Ley 50/2002
de destinar a los fines fundacionales al menos el 70 por ciento de los rendimientos obtenidos
por la fundacin, computando a tal efecto los beneficios generados por las actividades mercan-
tiles y todos los dems ingresos que perciba la fundacin por cualquier otro concepto. Adems,
se recoge la obligacin de informar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas sobre
aquellas fundaciones que no cumplan con esta obligacin, al ser un requisito establecido en la
Ley 49/2002 para tener la consideracin de entidades sin nimo de lucro a los efectos de la ci-
tada Ley.
La regulacin de la contratacin con personas o entidades vinculadas a la fundacin, preten-
de concretar el mbito personal de la auto contratacin, superando las lagunas existentes e in-
cluyendo aquellos supuestos en los que puede darse conflicto de
intereses. Ese conjunto de supuestos a los que resultar aplicable
el nuevo rgimen se engloba en la expresin genrica personas o
entidades vinculadas a la fundacin.
No obstante, se presume que no todos los procesos de contra-
tacin con personas o entidades vinculadas deben ser objeto de
autorizacin previa. Se ser suficiente con la comunicacin de las
contrataciones, en aquellos casos en los que el conjunto de las lle-
vadas a cabo por la fundacin no superen anualmente una canti-
dad determinada o un porcentaje de los ingresos previstos.
Nuevo rgimen sancionador
Se introduce, adems, un rgimen sancionador que corresponder
aplicar al Protectorado. Los sujetos responsables sern los patro-
nos y el secretario del patronato que no se encuentre entre los pri-
meros, si se determina su responsabilidad individual en la infrac-
cin cometida. Estas se dividirn entre leves, graves y muy graves,
y sern sancionadascon un abanicoqueva desdela amonestacin
a multas de entre 1.000 y 30.000 euros, prdida del cargo de
patrono o del rgano de gobierno que ocupe e inhabilitacin para
desempear esos puestos de entre cinco y diez aos.
Adems, se reducen los plazos de tramitacin en los procedi-
mientos iniciados por las fundaciones que deban ser resueltos me-
diante resolucin del Protectorado en dos meses, entendindose
estimada la solicitud si transcurridoeseplazonoexistenotificacin.
Se ha eliminado en el texto el antiguo captulo XI de la Ley de
2002, que regulaba las peculiaridades de las fundaciones del sec-
tor pblico estatal, y se establece en la disposicin adicional und-
cima que el Gobierno elaborar un proyecto de ley en el plazo no
superior a un ao que revise y actualice el rgimen de estas funda-
ciones. No obstante, continuar su vigencia mientras el nuevo rgimen jurdico de fundaciones
pblicas estatales no est en vigor.
Se excluye de la aplicacin de la ley, tal y como se haca en la ley anterior, a las fundaciones
gestionadas por el Patrimonio Nacional y se dispone el estricto respeto a lo dispuesto en los
acuerdos y convenios de cooperacin suscritos por el Estado con la Iglesia Catlica y con otras
iglesias y confesiones, en relacin con las fundaciones creadas o fomentadas por las mismas.
[Civil]
Se declararn extintas las que, a la entrada en vigor de la Ley,
no hubiesen presentado las cuentas durante la ltima dcada
La falta de presentacin de cuentas anuales o planes de
actuacin en tres ejercicios continuados supondr la extincin
La concrecin del rgano y los detalles de su ejercicio
se regularn en el correspondiente reglamento de desarrollo
Se establecen una serie de principios de buen gobierno junto
con las normas que regulan la responsabilidad de los patronos
La Asociacin Espaola de Fundaciones (AEF) se ha opuesto
pblica y rotundamente al Anteproyecto de Ley de
Fundaciones, que ha aprobado el Consejo de Ministros, al
entender que se trata de una norma intervencionista, que lleva
a un rgimen concesional y sancionador que dificulta el derecho
a fundar. Esto lleva a un rgimen concesional en el que existe
una exigencia de autorizacin previa de actos y negocios jurdi-
cos por parte del Protectorado, evitando as la fluidez en la ges-
tin de los procedimientos, argumenta la asociacin. Para la
AEF, de nada sirve una regulacin intervencionista sin un pro-
tectorado moderno y adecuadamente dotado. La asociacin
defiende que el sector fundacional requiere cierta regulacin y
supervisin, pero no en la lnea que marca esta reforma, que
conlleva un rgimen de control excesivo para las fundaciones.
Segn la AEF, las leyes anteriores han contribuido a dinamizar y
potenciar el fenmeno fundacional, pero este nuevo proyecto
representa un paso atrs, al tiempo que pone de manifiesto
una enorme desconfianza hacia el sector. Desde hace 20 aos
la Asociacin viene pidiendo la puesta en marcha del protecto-
rado y registro nico de fundaciones de competencia estatal, ya
previsto en la legislacin de 1994.
RechazodelaAsociacinEspaolade
Fundaciones por intervencionista
24 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
L
egislar al caso concreto sobre la problemtica parti-
cular de grandes concursos o preconcursos, todos
ellos con nombre y apellido, es una prctica que perjudi-
ca la confianza en Espaa. Mximesi, adems, seabusa
de la utilizacin del procedimiento del Decreto-ley, basa-
do en la urgencia de las medidas a adoptar, que, en este
caso, no ha sido suficientemente explicada.
Adicionalmente, el RDL11/2014nopodranalizarseais-
ladamente, sino que deber hacerse en conjunto con la
futura Ley por la que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciacin y reestructuracin de deuda
empresarial, procedente-puesya est convalidadopor el
Congreso- del RDL4/2014.
Una Ley a cuyo calendario, por lo visto, no se poda
esperar aunque est previsto que su tramitacin parla-
mentaria finalice en das. Una vez que est publicada, esta segunda norma proceder un estu-
dio conjunto de ambas, a su vez integradas en la Ley Concursal, Ley 22/2003, parcheada en di-
versas ocasiones.
El RDL 11/2014 aborda diversos temas de tal importancia que no merecan ser objeto de constante
goteonormativo, amododeensayo/error, si queremossercompasivos. Entreestospuedesealarsela
extensin hasta el momento del convenio de la ampliacin del qurum de la junta de acreedores; la
inclusin, si bientmida, delos crditos pblicos; ylasituacinpreconcursal yconcursal delos conce-
sionariasdeserviciospblicos, cuyosconcursos, convenientemente, podrnseracumulados. Laparti-
cipacin de los fondos buitre en el concurso, legtimos adquirentes, se clarifica; yla Sareb mejora su
posicin en la capitalizacin de sus crditos, alejndose de su estatuto inicial y demostrando que no
pierdeunaocasinparaincrementarcuotademercado. HayenEspaaDerechodelacompetencia?
Ya hemos dado alguna respuesta, al menos parcial, a la pregunta: Qui prodest?
Gran importancia, en otro orden, presenta la adecuacin al ordenamiento jurdico espaol de la
STJUE de 17 de julio de 2014, mediante modificacin del artculo 695 de la LEC, estableciendo un
recurso de apelacin para el deudor hipotecario contra el auto que desestime su oposicin a la eje-
cucinsi esta sedebea la aplicacindeuna clusula contractual abusiva y esfundamentodela eje-
cucin o de la cantidad exigible. El RDL 11/2014 establece normas transitorias de un alcance que
demuestra que el derecho real de hipoteca se incluye, cada vez ms, en el Derecho de Consumo.
Entrelascuestionesdecaladoqueaborda el RDL11/2014, quisiera destacar una: la dilucin de
los derechos reales de garanta que supone una concepcin meramente economicista favorecida
por la creacin de nuevas clases de acreedores.
Conlleva esta visin, sin duda, un juego dilutorio en su posicin por arrastre, especialmente rele-
vante para los derechos reales de prenda. En efecto, el artculo 94 de la Ley Concursal establece
ahora una clasificacin delos acreedores privilegiados, sin distincin entreprivilegiogeneral oespe-
cial, formada por crditos laborales, pblicos, financieros y los dems. Para los financieros, catego-
ra en la queseincluyen los derechos reales degaranta, con independencia el acreedor y causa, se
deberestablecerunvalorrazonabledisminuidoenun
10por ciento, queseprevn degastos en la ejecucin
-nuevas costas y gastos-.
La concurrencia sobre el mismo bien de diversas
garantas -segn rango en las hipotecarias o subpren-
da, salvoenCatalua- noserrelevanteaefectosdela
toma de acuerdos dentro de la clase en cuanto el 90
porcientodel valorhabr derepartirseentrelosacree-
dores con privilegio concurrentes, incluso anticrticos
o de retencin.
Ademsdela prdida defuerza del derechoreal en
trminos objetivos, tambin disminuir su eficacia en
trminos subjetivos, en cuanto los acreedores privile-
giadosy cesionariospostconcursales, en su caso, inte-
grarn el qurumde la junta de acreedores de su clase, con derecho de voto y sometidos al efecto
arrastre de la decisin de la mayora correspondiente a cada acuerdo, 60o 75 segn el caso.
La dilucin del efecto ejecutivo se manifiesta, asimismo, en que el computo de las garantas
de un mismo acreedor queda limitado y la ejecucin, llegado el caso, se har por un montante
que no exceda del crdito originario, por lo que no habr sobrante.
Esta visin economicista que pretende dar, como dice la Exposicin de Motivos, una valora-
cin diferenciada del derecho principal y el accesorio, conduce, como efecto reflejo, a incremen-
tar la eficacia ejecutiva del acuerdoadoptadoy su obligadoarrastre, queiguala, desdeentonces,
a los acreedores, incluso de distintas clases. Especialmente en los acuerdos de refinanciacin
en que es obligada su formalizacin en instrumento pblico.
El efecto de este -normalmente una escritura pblica sin atencin a la cuanta o una pliza in-
tervenida- esdetal entidad quevincula a losnofirman-
tes y permite la modificacin o novacin de las garan-
tas incluso respecto de su rango al igual que en el
nuevo artculo 100.
Ciertamente, si hay un escenario en el que la cali-
dad de un derecho real se pone de manifiesto ese es
el concurso. Y se observa en el RDL 11/2014 una re-
baja crediticia de las creadas conforme a la lex concur-
sus espaola.
No ocurre igual con las que gocen del beneficio de
no contaminacin conforme al actual artculo 5 del Re-
glamento (CE) 1346 /2000, ni las incluidas en el RDL
5/2005 y sus modificaciones.
Como los impuestos, siempre pagan ms los que
estn controlados.
[Observatorio de Derecho Privado]
La dilucin de las garantas
en el Real Decreto-ley 11/2014
Aborda diversos temas de tal importancia que
no merecan ser objeto de constante goteo normativo
Gran importancia presenta, en otro orden, la adecuacin
al ordenamiento jurdico a la STJUE de 17 de julio de 2014
POR ANA FERNNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
Legislar al caso concreto sobre la problemtica particular
de grandes concursos o preconcursos, todos ellos con
nombre y apellido, es una prctica que perjudica la con-
fianza en Espaa. Mxime si, adems, se abusa de la utili-
zacin del procedimiento del Decreto-ley, basado en la
urgencia de las medidas a adoptar, que, en este caso, no
ha sido suficientemente explicada. Adicionalmente, el RDL
11/2014 no podr analizarse aisladamente, sino que
deber hacerse en conjunto con la futura ley por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciacin y
restructuracin de deuda empresarial, procedente -pues
ya est convalidado por el Congreso- del RDL 4/2014.
Entre las cuestiones de calado que aborda el RDL
11/2014, destacaruna: la dilucin de los derechos reales
de garanta que supone una concepcin meramente eco-
nomicista favorecida por la creacin de nuevas clases de
acreedores. Conlleva esta visin un juego dilutorio en su
posicin por arrastre, especialmente relevante para los
derechos reales de prenda. El artculo 94 de la Ley
Concursal establece ahora una clasificacin de los acree-
dores privilegiados, sin distincin entre privilegio general o
especial, formada por crditos laborales, pblicos, finan-
cieros y los dems. Para los financieros se deber estable-
cer un valor razonable disminuido en un 10 por ciento.
N. MARTN
25 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
P
ara analizar la Resolucin de la Direccin General
delosRegistrosy del Notariadoconfecha de10de
juliopasado, en referencia a un mandamientoqueorde-
na la cancelacin de determinada inscripcin registral,
es conveniente comenzar recordando el artculo 33 de
nuestra Constitucin Espaola de 1978, en la que se
hace constar lo siguiente en lo referente al derecho de
propiedad: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad
privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos
derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las
leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes y dere-
chossinopor causa justificada deutilidad pblica ointe-
rssocial, mediantela correspondienteindemnizacin y
de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Dicho esto y entrando en materia, en la citada reso-
lucin lo que se plantea es un caso curioso y bonito desde la perspectiva jurdica. Se trata de la
presentacin en el Registro de la Propiedad de un mandamiento cancelatorio en el que el secre-
tario judicial ordena la cancelacin una finca registral la cual fue aportada a una junta de com-
pensacin, pasando a formar otras fincas independientes.
Enel procedimientoregistral, cuandounafincadenominadadeorigen es aportadaaunajuntade
compensacin, ypor este procedimiento se convierte en unas fincas denominadas de reemplazo,
lo que ocurre es que se cierra el folio registral debido a que esa finca registralmente ya no existe
tal y como constaba inscrita anteriormente, y se abre un nuevo folio registral para las nuevas fin-
cas de reemplazo que se han generado por la aportacin.
En este caso la finca denominada de origen antes de ser aportada a la junta de compensa-
cin constaba inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de una persona, el cual la adqui-
ri e inscribi conforme a derecho.
Entre el nterin de la aportacin de esta finca a la junta de compensacin por parte de su titu-
lar, se dicta sentencia en la que se declara que existen otros terceros con derecho sobre parte de
la finca objeto de aportacin, todo ello generando el correspondiente mandamiento judicial en el
que se ordena la cancelacin de la inscripcin que consta en el Registro de la Propiedad.
El problema surge cuando en el mandamiento que se presenta en el Registro de la Propiedad se
relaciona una finca registral queya noexistey queha sidosustituida por subrogacin real por lasfin-
cas de reemplazo. El registrador en su calificacin hace constar que dicha finca registral se encuen-
tra cancelada y que hace falta indicar por parte de la autoridad judicial si se quiere cancelar las fin-
cas de reemplazo, con el consiguiente perjuicio a la junta de compensacin. Obviamente el registra-
dornopuedecancelarunainscripcinqueyaestcancelada, enestecasoporlaaportacindefinca.
En el mandamiento judicial adems de no hacer mencin a las fincas de reemplazo, que son
las nicas vigentes en el Registro de la Propiedad, tampoco refleja la nueva situacin de las fin-
cas en cuanto a las nuevas titularidades, es decir, no hacer constar en qu proporcin son due-
os de la finca cada uno de las personas que han sido declaradas judicialmente dueas de la
finca origen y as adecuar a la realidad las titularidades en el Registro de la Propiedad.
Aunque la segunda parte nos la encontramos a la hora de modificar la titularidad de las fincas
de resultado. Partiendo de la base de que se expida un mandamiento judicial en el cual se haga
constar las titularidades correctas con sus correspondientes participaciones en las fincas de re-
sultado, hay que tener en cuenta que el ttulo por el que se inscribi el proyecto de reparcelacin
por el cual se hizo la correspondiente distribucin de beneficios y cargas ahora no se puede de-
sinmatricular por el mero hecho de la presentacin del mandamiento judicial. Para esta modifica-
cin sera necesarioinstar al mismotiempola rectificacin del total proyectodereparcelacin inscrito,
implicandola acreditacin dela demanda judicial a los titulares del restodefincas deresultado.
El respeto por parte de los registradores de la propiedad a la funcin jurisdiccional correspon-
diente de forma exclusiva a los jueces y tribunales lleva a no entrar en el fondo de las resolucio-
nes judiciales, peronopodemos olvidar queuna delas finalidades del Registrodela Propiedad es
verificar los documentos inscribibles para realizar los asientos correctamente, exigiendopor ellola
identificacin suficiente de los datos reflejados en los
mandamientos judiciales, siempre respetando el princi-
pio de especialidad registral, por el cual no se pueden
admitir expresiones genricas o indeterminadas.
Es imprescindible conocer y determinar la extensin
del derecho que se cancela y del que subsiste. Es por
todo ello que en un caso como el que hemos expuesto,
en tantoen cuantoel ttulojudicial nodeterminecorrec-
tamente las titularidades o porciones de titularidades
correspondientes a las fincas de resultado inscritas no
podr inscribirsedefinitivamenteel derechodedominio
de los verdaderos titulares.
* Fernando Acedo Rico-Henninges decano de Castilla-La Mancha
del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y conseje-
ro de la Revista Derecho Urbanstico.
[El urbanismo del siglo]
Derecho de la propiedad vinculado
a un proyecto de reparcelacin
El problema surge si en el mandamiento presentado al Registro
de la Propiedad se relaciona una finca que ya no existe
Resulta imprescindible conocer y determinar
la extensin del derechoque se cancela y del que subsiste
POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*
Paraanalizar laResolucindelaDireccinGeneral delos
Registros ydel Notariadoconfechade10dejuliopasado, en
referenciaaunmandamientoqueordenalacancelacinde
determinadainscripcinregistral, es convenientecomenzar
recordandoel artculo33denuestraConstitucinEspaolade
1978, enlaquesehaceconstar losiguienteenloreferenteal
derechodepropiedad: 1. Sereconoceel derechoalapropiedad
privadayalaherencia. 2. Lafuncinsocial deestos derechos
delimitarsucontenido, deacuerdoconlas leyes. 3. Nadiepodr
ser privadodesus bienes yderechos sinopor causajustificadade
utilidadpblicaointers social, mediantelacorrespondiente
indemnizacinydeconformidadconlodispuestopor las leyes.
El respeto por parte de los registradores de la rropiedad a
la funcin jurisdiccional correspondiente de forma exclusi-
va a los jueces y tribunales lleva a no entrar en el fondo de
las resoluciones judiciales, pero no podemos olvidar que
una de las finalidades del Registro de la Propiedad es veri-
ficar los documentos inscribibles para realizar los asientos
correctamente, exigiendo por ello la identificacin sufi-
ciente de los datos reflejados en los mandamientos judicia-
les, siempre respetando el principio de especialidad regis-
tral, por el cual no se pueden admitir expresiones genricas
o indeterminadas. Es imprescindible conocer ydeterminar la
extensin del derecho que se cancela ydel que subsiste.
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[CONTINA]
l Consejo de Ministros aprob en su ltima reu-
nin del mes de agosto el Anteproyecto de Ley del
Sistema Nacional de Proteccin Civil, la cual tiene
como objetivo prioritario reforzar los mecanismos
que potencien y mejoren el funcionamiento del
sistema nacional de proteccin de los ciudadanos
ante emergencias y catstrofes, y posibilitar el
cumplimiento de los compromisos asumidos en el
mbito internacional y de la Unin Europea, con el
fin de afrontar de la manera ms rpida y eficaz
las situaciones de emergencia que puedan produ-
cirse, en beneficio de los afectados y en cumpli-
miento del principio de solidaridad interterritorial.
El nuevo texto actualiza el ordenamiento jur-
dico de la proteccin civil a la luz de la expe-
riencia adquirida desde la promulgacin de la
Ley 2/1985, de 21 de enero, teniendo en
cuenta el desarrollo de esta ltima por otras
normas estatales y de las comunidades aut-
nomas, as como la legislacin de la UE y los
compromisos asumidos por Espaa en el
marco de la cooperacin internacional. El
texto trata de respetar las competencias asu-
midas por las autonomas y entidades locales.
As, se enumeran las competencias en materia
de Proteccin Civil de los diferentes rganos de la
Administracin General del Estado. Deesta forma,
el Gobierno deber aprobar la Norma Bsica de
Proteccin Civil, el Plan Estatal General y los pla-
nes especiales de mbito nacional. Deber regu-
lar la Red Nacional de Informacin sobre Protec-
cin Civil y la Red de Alerta Nacional de Proteccin
Civil, as como, aprobar el Protocolo de Intervencin de la Unidad Militar de Emergencias (UME) y
declarar una zona afectada gravemente por una emergencia de proteccin civil.
El ministro del Interior es el encargado de desarrollar las normas de actuacin que en mate-
ria de proteccin civil apruebe el Gobierno. Propondr al Ejecutivo la aprobacin de la Norma B-
sica de Proteccin Civil, el Plan Estatal General y los Planes Especiales de mbito nacional. Entre
sus atribuciones estar tambin proponer al Consejo de Seguridad Nacional la aprobacin de la
Estrategia Nacional de Proteccin Civil; la declaracin de las emergencias de inters nacional; la
propuesta al Gobierno, junto con el ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas y los minis-
tros afectados, la declaracin de zona afectada gravemente por una emergencia de proteccin
civil, ascomoel ejerciciodela direccin, coordina-
cin e inspeccin de las acciones y los medios de
ejecucin delos planes deproteccin civil decom-
petencia estatal. Finalmente, dispondr con ca-
rcter general, la intervencin de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado y solicitar al mi-
nistro de Defensa la colaboracin de las Fuerzas
Armadas.
Medidas de prevencin
El texto establece instrumentos que inciden en el
objetivoprioritariodeprevencin, comoson la Red
Nacional de Informacin sobre Proteccin Civil; la
de Alerta Nacional de Proteccin Civil y el Fondo
de Prevencin de Emergencias. De esta forma,
regula las emergencias de inters nacional; esta-
blece las competencias de la Administracin del
Estado; mejora el cumplimiento de los compromi-
sos asumidos en el mbito de la UE y en el inter-
nacional para afrontar de la manera ms rpida y
eficaz las situaciones de emergencia. Adems,
contiene un completo rgimen sancionador. A tra-
vs desus reglamentos sedesarrollarn la partici-
pacin y la formacin del voluntariado.
El texto consta de 49 artculos y comienza con
una definicin de lo que se entiende por protec-
cin civil, tal y como ha sido descrita por la juris-
prudencia constitucional: Como instrumento de
la poltica de seguridad nacional, es el servicio p-
blico que protege a las personas y bienes garanti-
zando una respuesta adecuada ante los distintos
tipos de emergencias y catstrofes originadas por
causas naturales o derivadas de la accin humana, sea sta accidental o intencionada.
El Anteproyecto enumera las actuales competencias en la materia del Gobierno, del ministro
del Interior, de otros departamentos ministeriales, de los delegados del Gobierno, de la Unidad
Militar de Emergencias (UME) -su intervencin se solicitar por el ministro del Interior y ordenada
por el Ministerio de Defensa-, as como la participacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado en las acciones de proteccin civil, en los mismos trminos que la legislacin vigente.
Se mantiene la Comisin Nacional de Proteccin Civil como rgano de cooperacin en esta
materia de la Administracin del Estado, de las Administraciones de las comunidades autno-
mas, de las ciudades con estatuto de autonoma y de la administracin local, representada por
[Administrativo]
E
XAVIER GIL PECHARROMN
El Sistema Nacional de proteccinCivil, al da
Basado en el pincipio de solidaridad interterritorial
El Gobierno ha inciado la tramitacin del Anteproyecto de Ley que pretende prevenir, afrontar y recuperar los efectos de todo tipo de catstrofes
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27 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
como el deber de cautela y autoproteccin: los ciudadanos deben tomar las medidas necesarias
para evitar la generacin de riesgos o exponerse a ellos.
Se mantiene la planificacin vigente, compuesta por la Norma Bsica de Proteccin Civil -di-
rectrices bsicas para la elaboracin de los diferentes planes-; el Plan Estatal General -asisten-
cia y apoyo a otras Administraciones pblicas ante emergencias de proteccin civil y gestin de
emergencias de inters nacional-; Planes Territoriales -frente a
emergencias que se produzcan en el territorio de una comunidad
autnoma o de una entidad local-; Planes Especiales -frente a ries-
gos concretos: nucleares, radiolgicos, inundaciones, terremotos,
etc.-; as como, Planes de Autoproteccin -para establecimientos e
instalaciones susceptibles de generar riesgos de emergencia-.
Recuperacin, evaluacin e inspeccin
En la fase de recuperacin se establecen acciones y medidas dirigi-
das al restablecimiento de la normalidad en la zona siniestrada.
Por acuerdo de Consejo de Ministros, a propuesta de los Minis-
tros de Hacienda y Administraciones Pblicas y del Interior, y de los
Ministros afectados, podr efectuarse la declaracin de zona afec-
tada gravemente por una emergencia de proteccin civil y la delimi-
tacin del rea afectada.
En los trminos que apruebe el Consejo de Ministros, podrn
adoptarse las medidas aplicables, tales como ayudas a personas f-
sicaspor daosmaterialesy personales; ayudasa establecimientos
industriales, mercantiles y de servicios beneficios fiscales medidas
laborales y de Seguridad Social y lneas de prstamo preferenciales
subvencionadas.
Como cierre de las fases del Sistema se prev una evaluacin e
inspeccin de todas las actuaciones del mismo, llevada a cabo por
las Administraciones pblicas competentes, de acuerdo con las di-
rectrices elaboradas por la Comisin Nacional de Proteccin Civil.
Se define que los poderes pblicos son responsables de promover
la formacin y el desarrollo de la competencia tcnica del personal
en materia de proteccin civil.
La Escuela Nacional deProteccin Civil seencargar deentrenar
y formar al personal de los servicios de proteccin civil de la Admi-
nistracin General del Estado y de otras instituciones pblicas y privadas; desarrollar acciones
de I+D+i en materia de formacin sobre la materia; colaborar en las actividades de formacin
que se prevean en el marco del Mecanismo de Proteccin Civil de la UE o de otras iniciativas eu-
ropeas, e impartir la formacin conducente a los ttulos oficiales de Formacin Profesional y Cer-
tificados de Profesionalidad relacionados con la proteccin civil, previa autorizacin de los Minis-
terios de Educacin, Cultura y Deporte y de Empleo y Seguridad Social.
la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (Femp) -la Administracin local no tiene en la
legislacin vigente representacin oficial, asistiendo a las reuniones de manera informal-.
El Sistema Nacional de Proteccin Civil (Snpc) integra la actuacin de las Administraciones
para garantizar una respuesta coordinada y eficiente, mediante la prevencin de riesgos colecti-
vos; la planificacin de medios para afrontarlos; la intervencin inmediata en caso de emergen-
cia; el restablecimiento de infraestructuras y servicios esenciales y
el seguimiento y evaluacin del Sistema para garantizar un funcio-
namiento eficaz. De esta forma, se definen las diferentes fases de
este Sistema, que son objeto de desarrollo en el siguiente ttulo: an-
ticipacin; prevencin de riesgos; planificacin; respuesta inmedia-
ta; recuperacin; y evaluacin e inspeccin.
Diferentes organismos incluidos en la norma
El Snpc deber determinar los riesgos en un territorio, basndose
en las condiciones de vulnerabilidad y las posibles amenazas. Por
su parte, la Red Nacional de Informacin sobre Proteccin Civil con-
tendr el Mapa Nacional de Riesgos de Proteccin Civil, los catlo-
gos oficiales de actividades que puedan originar una emergencia,
el catlogo de recursos movilizables y los planes de proteccin civil.
La estrategia del Sistema Nacional de Proteccin Civil analizar los
riesgos que pueden afectar a personas y bienes y las capacidades
de respuesta y formular lneas estratgicas de actuacin. Sus
lneas bsicas seaprobarn por la Comisin Nacional deProteccin
Civil y se revisarn cada cuatro aos.
Esta estrategia integrar las actuaciones de la Administracin
General del Estado y se aprobar por el Consejo de Seguridad Na-
cional a propuesta del ministro del Interior. Los ciudadanos podrn
participar, directamente o a travs de organizaciones de voluntaria-
do y asociaciones representativas de sus intereses, en la elabora-
cin de los planes de proteccin civil.
El texto incluye, adems, un conjunto de medidas y acciones en-
caminadas a evitar o mitigar los posibles impactos adversos de los
riesgos y amenazas de emergencia. Adems, se regula el Fondo de
Prevencin de Emergencias -gestionado por Interior-, para financiar,
en el mbito de sus competencias, actividades preventivas tales
como mapas de riesgos, programas de sensibilizacin e informacin a los ciudadanos o progra-
mas de educacin para centros escolares, entre otros. Y la Red de Alerta Nacional de Proteccin
Civil -tambin gestionada por el Ministerio del Interior-, es definido como el sistema de comunica-
cin de avisos de emergencia a las autoridades competentes, a los servicios pblicos esenciales
y a los ciudadanos. Adems, la Ley exige a los ciudadanos el deber de colaborar, personal y ma-
terialmente, en la proteccin civil en caso de requerimiento por las autoridades competentes, as
[Administrativo]
La Estrategia del Sistema Nacional analizar los riesgos que
afectan a personas y bienes y las capacidades de respuesta
Los ciudadanos debern tomar las medidas necesarias
para evitar la generacin de riesgos o exponerse a ellos
Se enumeran las competencias en materia
de rganos de la Administracin General del Estado
Se incorporan las entidades locales a la Comisin Nacional
de proteccin Civil, a travs de la representacin de la Femp
Se incorpora un rgimen sancionador con el listado de infraccio-
nes, que podrn ser muy graves, graves o leves, y sus consiguien-
tes sanciones, que irn desde los 150.000 a los 600.000 euros.
Se considerarn faltas muy graves, en emergencias sin inters
nacional, el incumplimiento de rdenes o requerimientos de los
titulares de los rganos competentes o por los miembros de los
servicios de atencin y asistencia, as como de los deberes de
colaboracin impuestos a los servicios de vigilancia y proteccin
de las empresas. Tambin, el incumplimiento del deber de
comunicacin de incidencias que puedan dar lugar a una emer-
gencia por entidades que gestionen centros cuya autorizacin
de actividad corresponde al Estado. Adems, la insuficiencia o
inadecuado funcionamiento o ausencia de comunicacin de las
medidas de seguridad y prevencin que correspondan de acuer-
do a las normas de autoproteccin, as como el incumplir las
previsiones de los planes de autoproteccin, en actividades cuya
autorizacin corresponde al Estado o sean de aplicacin los pla-
nes de proteccin civil de competencia estatal. Y, finalmente, el
incumplimiento de programas de formacin e informacin y de
ejercicios y simulacros y la realizacin de actividades cataloga-
das sin el preceptivo estudio tcnico de riesgo de emergencia.
Un captulo sancionador con
multas de 150.000a 600.000euros
28 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
[CONTINA]
os acreedores pblicos -Hacienda, Seguridad Social y haciendas autonmicas y
municipales-, que mantienen su derecho de cobro preferente, se vern incorpora-
dos al convenio general de un concurso de acreedores, si as lo decide el 75 por
ciento de todos los acreedores pblicos implicados, en los concursos de acreedo-
res, aunque un acreedor.
Esta es una de las modificaciones de la Ley Concursal, que incluye el Real Decre-
to-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal,
que facilita la firma de convenios con empresas concesionarias de las Administra-
ciones pblicas, permite la modificacin de los acuerdos homologados judicialmen-
te un ao antes de la entrada en vigor de esta norma o sita a la Sociedad de Ges-
tin de activos procedentes de la reestructuracin bancaria (Sareb) en mejor posi-
cin a la hora de hacer valer sus activos en el cmputo de las mayoras para mejo-
rar los convenios.
De esta forma, el acreedor pblico podr seguir optando por someterse al con-
venio general de acreedores -y en consecuencia, a posibles quitas superiores a la
mitad del importedel crdito- ocelebrar un conveniosingular con el concursado. No
obstante, si una mayora del 75por cientodelosacreedorespblicosdecidesumar-
se al convenio general obligar a hacerlo tambin al resto de acreedores pblicos,
que ya no podrn celebrar un convenio singular.
Se modifican los artculos 90 y 94 de la Ley Concursal. Se parte de la necesidad de
que para obtener el verdadero valor de una garanta es necesario deducir del valor
razonable del biensobre el que starecae el importe de los crditos pendientes que
gocen de garanta preferente sobre el mismo bien. Adems, respecto a los crditos
privilegiados, sin modificar su clasificacin, se crean cuatro clases diferenciadas, a
efectos de la votacin para la extensin del convenio, segn se trate de acreedores
laborales, pblicos, financieros o el resto. Ydentro de los crditos con privilegio especial, se rede-
fine ste como el 9/10 del valor razonable del bien o derecho sobre el que se ha constituido la
garanta, una vez deducidas las deudas preferentes.
Seala la propia norma que de no adoptarse una medida como la presente resulta que los
crditos privilegiados pueden multiplicarse ad infinitum cuando su garanta recae sobre un
mismo bien, sin que el valor de dicho bien se vea en absoluto incrementado. Por poner un ejem-
plo prctico, hoy por hoy es posible tener cinco hipotecas de 100sobre un bien que vale 100, lle-
gndose as al absurdo de tener un pasivo privilegiado a efectos concursales por 500 garantiza-
dos por un bien que vale 100.
Se introduce en la norma una una previsin novedosa -nuevo artculo 134.3-, que tiene pre-
cedente en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, sobre la posibilidad de arrastre de deter-
minados crditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la
garanta. Para ello se exige un doble requisito: adems de unas mayoras an ms reforzadas, el
que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, introducindose por primera vez
en nuestro mbito concursal esta consideracin que ya tiene precedentes en derecho compara-
do, y en los acuerdos preconcursales de la disposicin adicional cuarta que afectan a los acree-
dores de pasivos financieros. Para ello se distinguen cuatro clases de acreedores, cada uno de
los cuales rene caractersticas propias que justifican un tratamiento especfico en el seno del
concurso. En primer lugar, los acreedores de derecho laboral; en segundo lugar, los acreedores
pblicos; en tercer lugar, los acreedores financieros; y finalmente, el resto -entre los cuales debe-
rn incluirse de forma principal a los acreedores comerciales-.
Lo amplio de las mayoras cualificadas exigidas implica necesariamente que se trate de acuer-
dos fundamentados y acordes con la realidad del concursadoy desus acreedores. Pinseseade-
ms que si el 60 o 75 por ciento de los acreedores -segn los casos- acuerdan para sus crditos
privilegiados determinados sacrificios que parezcan imprescindibles para la viabilidad de la em-
presa y para recobrar la mayor parteposibledel crditopendiente, dichas medidas habrn deser
tanto ms duras si el 40 o 25 por ciento restante de los acreedores, respectivamente, no resul-
tan vinculados por el acuerdo mayoritario.
Parece que lo cualificado de las mayoras y el hecho de que cada uno acordar para s mismo
el menor de los sacrificios posibles es garanta suficiente de que los acuerdos no se adoptarn
con la finalidad de lesionar los intereses de estos acreedores. Esta imposibilidad de lesin se ve
reforzada por el establecimientodelascuatroclasesdeacreedoresantescitadasdemanera que
[Mercantil]
L
XAVIER GIL PECHARROMN
Ms cambios enel procedimiento concursal
Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes
El Gobierno complementa las reformas introducidas en el mes de marzo y aade algunas soluciones a medida en el mbito pblico
E. SENRA
29 IURIS&LEX
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en ningn caso podrn imaginarse concertaciones de unos acreedores para perjudicar los de
otra clase, sobre todo laborales o pblicos que, por su naturaleza, merecen una especial tutela.
Si, llegado el caso, el acreedor con privilegio -que hubiera votado a favor de un convenio o se
hubiera visto arrastrado por l- tiene que ejecutar la garanta, se har con el montante total ob-
tenido que no exceda del crdito originario.
Derechos adquiridos despus del inicio del procedimiento
Otra modificacin relevanteen materia deconvenios concursales es la ampliacin del qurumde
la junta deacreedores, atribuyendoderechodevotoa losacreedoresquehubiesen adquiridosus
derechos de crdito con posterioridad a la declaracin de concurso -exceptuando siempre a los
que tengan una vinculacin especial con el deudor-. Hasta ahora slo se les reconoca derecho
de voto cuando la adquisicin hubiese sido a ttulo universal, como consecuencia de una realiza-
cin forzosa, o -a partir de 2012- cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervi-
sin. La prevencin que exista ya respecto a estos
acreedores es que dicha adquisicin poda escon-
der algn tipo de fraude que se quera desincenti-
var mediante la privacin del derecho de voto.
Sin embargo, ahora, con la nueva norma secon-
sidera que el fraude no puede estar en adquirir
algo -en este caso un derecho de crdito- a un pre-
cio menor que aqul por el que se pretenda vender
o realizar, puesto que esto es al fin y al cabo lo pro-
pio de la actividad econmica de mercado. El ver-
dadero problema estriba en que el adquirente se
haya concertado con el deudor para defraudar al
resto de acreedores. Por ello se reforma no sola-
mente el artculo 122 sino tambin el 93 para
hacer un listado ms amplio de personas especial-
mente vinculadas con el deudor que, por esta
razn, tendrn la condicin de acreedores subordi-
nados y carecern en consecuencia de voto en la
junta de acreedores.
El fin ltimo que busca el legislador con esta
medida es el fomento de un mercado de estos cr-
ditos que les permita obtener liquidez, en una si-
tuacin de concurso de su deudor, sin tener que
esperar a la liquidacin final.
En otro captulo de cosas se introducen determi-
nadas previsiones adicionales respecto a los efec-
tos del convenio en el artculo 100. Al igual que se
hace en la disposicin adicional cuarta, se seala
que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalizacin se adopta-
rn con las mismas mayoras previstas en dicha disposicin adicional.
Tambin se efecta una remisin al rgimen general de transmisin de unidades productivas
a lo dispuesto en el artculo 146 bis, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisi-
cin libre de obligaciones preexistentes impagadas. Adems se facilita la cesin en pago de bie-
nes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos.
Otra medida sobre los convenios concursales se refiere a las votaciones y mayoras en el con-
venio y a la ampliacin de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes en determina-
das circunstancias. Se levanta la limitacin general que con anterioridad exista para los efectos
del convenio -quitas del 50 por ciento y esperas de cinco aos-, pero para superar dichos lmites
se exige una mayora reforzada del 65 por ciento. Se introduce igualmente la regla ya aprobada
respectoa los convenios preconcursales en loreferentea las mayora mximas exigibles para los
pactos de sindicacin, que ser del 75 por ciento.
Propuestas comunes para las empresas adjudicatarias
El Gobierno ha diseado una solucin a medida para el gran nmero de empresas adjudicata-
rias de contratos administrativos en situacin concursa, que permitir dar continuidad a la acti-
vidad objeto del contrato, en beneficio de los adjudicatarios -como, por ejemplo en el caso de
determinadas autopistas-, los terceros que se benefician de la ejecucin de los contratos y de la
Administracin. As, se arbitra una frmula conjunta para todos los procesos concursales que
implica la presentacin de propuestas de convenio que puedan afectar a todas estas entidades.
En este sentido, se da una tramitacin acumulada de todos los procesos concursales decla-
radosen relacin con talesentidades. Lasespecialidadesdela legislacin administrativa decon-
tratos del sector pblico, tanto general como sectorial, y la necesaria interrelacin con las formas
de desenvolvimiento y terminacin del procedimiento concursal establecidas en la Ley Concur-
sal, han aconsejado al Gobierno establecer un rgimen especial aplicable a los concursos de las
empresas concesionarias de obras y servicios pblicos y contratistas de la Administracin pbli-
ca, cuya ubicacin legislativa sesita tantoen la legislacin administrativa reguladora deloscon-
tratos administrativos -tanto general como especfica-, como en la Ley Concursal.
Por otra parte, se introduce la subrogacin del adquirente en los contratos y licencias admi-
nistrativasdequefuera titular el cedente-artculo146bis- y searbitran losmecanismosdeexen-
cin de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su
singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la
Seguridad Social o a los trabajadores. Tambin se introducen en el artculo 148 previsiones adi-
cionalessobrela cesin en pagoopara pagoy una previsin novedosa consistenteen queel juez
pueda acordar la retencin de un diez por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futu-
ras impugnaciones. Esta previsin debera conducir a una agilizacin de la fase de liquidacin.
El artculo149tambin resulta modificado, con el fin deintroducir determinadas reglas suple-
torias relativas a la enajenacin de unidades productivas, especialmente en lo referente a las re-
glas de purga o subsistencia de las posibles garantas reales a las que pudiesen estar sujetos
todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad.
[Mercantil]
Sita a la Sareb en mejor posicin para hacer valer sus activos
en el cmputo de las mayoras para la mejora de los convenios
Se atribuye el voto a los acreedores que adquirieron sus
derechos de crdito tras la declaracin de concurso
Se facilita la firma de un convenio nico para todas las
empresas concesionarias de las Administraciones pblicas
Permite modificar acuerdos homologados judicialmente
hasta un ao antes de la entrada en vigor de esta norma
La nueva reforma de la Ley Concursal otorga a los deudores
hipotecarios la posibilidad de recurrir una sentencia de
desahucio siempre que sta est fundada en clusulas
abusivas. Para ello, se modifica la Ley Hipotecaria en cum-
plimiento del fallo del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea (Tjue), de 17 de julio de 2014, que declar que va
contra el derecho comunitario que, tal y como se prev
ahora, el deudor ejecutado no pueda recurrir la resolucin
por la que se desestime su oposicin a la ejecucin, mien-
tras que el profesional ejecutante s puede interponer
recurso contra la resolucin que acuerde la paralizacin de
la ejecucin o declare la inaplicacin de una clusula abu-
siva. Tal situacin provoca que la proteccin al consumidor
sea incompleta e insuficiente, por lo que el proceso dis-
minuye la efectividad de la proteccin al consumidor. As,
los deudores hipotecarios que vean desestimada su oposi-
cin a la ejecucin podrn recurrir, como ya podan hacer
las entidades financieras. Deudores y acreedores contarn
con las mismas posibilidades y se incluye, adems, un
plazo de un mes para los casos en los que hubiera vencido
el tiempo para recurrir sentencias desfavorables al deudor.
Las ejecuciones con clusulas
abusivas ya son recurribles
30 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
[CONTINA]
l Gobierno solicitaba al Consejo de Estado un dictamen con carcter urgente sobre el
Anteproyecto de Ley de Fomento de la Financiacin Empresarial, segn acuerdo adoptado en el
pasado Consejo de Ministros. Se trata de una norma muy importante para el tejido empresarial
espaol, que ya fue revisada en primera lectura en febrero del ao pasado y mediante la que se
propone el establecimiento de un sistema de preaviso e informacin por parte de las entidades
de crdito para aquellas pequeas y medianas empresas que ven restringida su financiacin.
Con l, se obliga a las entidades de crdito a ofrecer preavisos de, al menos, tres meses e infor-
macin especfica sobre la situacin crediticia de aquellas pymes cuya financiacin vaya a ser
cancelada o notablemente reducida.
De esta manera, la pyme dispondr de tiempo suficiente para encontrar nuevas vas de financia-
cin o para ajustar su gestin de tesorera, de forma que tal interrupcin o reduccin de la fuente
de crdito no genere sorpresivos problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cual-
quier reajuste. Este preaviso, se acompaa de la obligacin de la entidad de crdito de facilitar a
la pyme, en un formato estandarizado segn los criterios del Banco de Espaa, informacin sobre
su situacin financiera e historial de pagos. De este modo, la pyme podr iniciar la bsqueda de
fuentes alternativas de financiacin con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda
de su informacin financiera.
Con esta misma finalidad de atajar, al menos parcialmente, el problema de asimetra informa-
tiva que dificulta y encarece el acceso de las pymes a la financiacin, tambin se incluye la obli-
gacin de las entidades de poner a disposicin de las pymes un informe de su calificacin credi-
ticia, basado en la metodologa comn y modelos que a estos efectos elaborar el Banco de Es-
paa. Este informe debiera convertirse en una herramienta eficaz para la valoracin del riesgo
de las pymes espaolas en trminos comparables y fidedignos, basados en la combinacin de
una informacin financiera de calidad, aportada por las entidades, y una adecuada y estandari-
zada metodologa, elaborada por el supervisor.
Se mejora, adems, el funcionamiento de las sociedades de garanta recproca (SGR) y de la
Compaa Espaola de Reafianzamiento (Cersa). Se establece que el reaval de Cersa se active
ante el acreedor en caso de incumplimiento de la sociedad de garanta recproca tras el primer
requerimiento. Adicionalmente, en aras de fortalecer la gestin, profesionalidad y buen gobierno
de estas sociedades se extendern a sus directivos los requisitos de honorabilidad, conocimien-
to y experiencia propios de las entidades de crdito.
Mercado Alternativo Burstil y emisin de obligaciones
Una medida fundamental, principalmente despus de las malas consecuencias que ha trado el
escndalo Gowex, es la que busca potenciar el funcionamiento del Mercado Alternativo Burstil
(MAB). Se trata de facilitar el trnsito de las sociedades desde la Bolsa hacia este sistema alter-
nativodenegociacin. Para ellosesustituir el requisitode
presentar una OPA de exclusin por otro mecanismo
menos oneroso, que garantice una adecuada proteccin
de los inversores minoritarios. Se flexibiliza el trnsito
desde el propio Mercado Alternativo hacia la Bolsa de
aquellas compaas cuyo desarrollo y crecimiento exige la
cotizacin en este mercado oficial.
Se introducen diferentes medidas en la regulacin mer-
cantil, tendentes a facilitar el acceso directo de las compa-
as espaolas a los mercados de deuda mediante la eli-
minacin de lmites a la emisin de obligaciones.
Se reforma la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Merca-
do de Valores, para favorecer el trnsito de las sociedades
cotizadas desde un mercado secundario oficial a un siste-
ma multilateral de negociacin, y viceversa. Se facilita as
quelassociedadesquebuscan financiacin a travsdere-
cursos propios puedan acudir al mercado que mejor se
adecue a sus caractersticas.
En el casodel trnsitodeun mercadosecundariooficial
a un sistema multilateral de negociacin, se ha identifica-
do que en una etapa de menor actividad econmica y bur-
stil, algunas empresas cotizadas pueden encontrar de-
masiado costoso cotizar en Bolsa debido a los requisitos
[Mercantil]
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XAVIER GIL PECHARROMN
LaLeyqueregulanuevas vas definanciacin
Impulso al Mercado Alternativo Burstil
El Consejo de Estado analiza estos das el texto del Anteproyecto de una norma que busca eliminar trabas a la titulizacin de las empresas
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12 SEPTIEMBRE 2014
tos, del rgimen jurdico previamente aplicable a estos establecimientos en su condicin de en-
tidades de crdito, con las singularidades oportunas que se determinan en esta ley.
Por otra parte, un instrumento que ha favorecido histricamente el crecimiento de la financia-
cin ha sido la titulizacin, que permite transformar un conjunto de activos financieros poco lqui-
dos en instrumentos negociables y lquidos que generan flujos de caja de periodicidad fija. En la
etapa de crecimiento econmico, las titulizaciones cre-
cieron en Espaa a un ritmo superior al de otros pases
de su entorno, llegando a situar a nuestro pas como
unodelos grandes emisores deestetipodevalores en
Europa. El estallido de la crisis financiera internacional
en 2007 supuso la prctica interrupcin del uso de
este instrumento de financiacin, cuyo rgimen jurdi-
co conviene ahora revisar en aras a su revitalizacin.
La reforma del rgimen de las titulizaciones, se arti-
cula sobretres ejes que, en lnea con las tendencias in-
ternacionales, incrementarn la transparencia, calidad
y simplicidad de las titulizaciones en Espaa. Esta Ley
opera su necesaria refundicin legislativa para garanti-
zar la coherencia y sistemtica de todos los preceptos
quedisciplinan esta materia, aportandomayor claridad
y seguridad jurdica al marco regulatorio.
En este sentido, cabe destacar que se unifican en
una nica categora legal los, hasta ahora, denomina-
dos fondos de titulizacin de activos y fondos de tituli-
zacin hipotecaria. No obstante, los fondos de tituliza-
cin hipotecaria existentes en el momento de entrada
en vigor dela ley cohabitarn con los nuevos fondos de
titulizacin de activos hasta que se extingan progresi-
vamente.
El segundo eje rector de esta ley pretende aproxi-
mar el rgimen jurdico al de otras jurisdicciones euro-
peas ms avanzadas en la materia. Con esta finalidad
se flexibiliza la operativa de estos instrumentos, y se
suprimen aquellos obstculos que impiden replicar en
Espaa determinadas estrategias innovadoras de titu-
lizacin deprobadoxitoy utilidad en pases denuestroentorno. Por ltimo, sefortalecen las exi-
gencias en materia de transparencia y proteccin del inversor, en lnea con las mejores prcticas
internacionales, y se especifican las funciones que deben cumplir las sociedades gestoras que,
en todo caso, incluirn la administracin y gestin de los activos agrupados en los fondos de ti-
tulizacin, sin perjuicio de la repercusin al fondo de titulizacin de los gastos que correspondan,
de acuerdo con lo previsto en la escritura de constitucin.
de transparencia y gobierno corporativo ms exigentes. Para permitir este trnsito sin deteriorar
los derechos de los accionistas minoritarios, se elimina la obligacin de realizar la exclusin de la
negociacin en Bolsa a travs de una oferta pblica de adquisicin, pero introduciendo una serie
de restricciones y requisitos.
Por otra parte, tras varios aos de actividad en un sistema multilateral de negociacin, algu-
nas empresas podran considerar, dentro de su estrategia de expansin, pasar a cotizar en un
mercado secundario oficial para aumentar sus posibilidades de financiacin. Por este motivo, se
facilita este trnsito, mediante la reduccin de algunos requisitos por un periodo transitorio de
dos aos. Esta previsin se complementa con la obligacin de que aquellas empresas que alcan-
cen un volumen de capitalizacin ms elevado soliciten la admisin a negociacin en un merca-
do regulado. De este modo, se garantiza que las empresas cuya evolucin en un sistema multi-
lateral de negociacin les dota ya de una capitalizacin significativa, con el equivalente efecto en
los mercados, queden automticamente vinculadas por las exigencias propias de los mercados
oficiales, como por ejemplo, la aplicacin de la normativa de gobierno corporativo.
Mediante reformas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Coopera-
tivas, se facilita la financiacin a travs de emisiones de renta fija, eliminando las disfunciones
que la actual regulacin presenta respecto al funcionamiento actual de los mercados de capita-
les, al proceder, en gran medida, de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre rgimen jurdico de las
Sociedades Annimas.
Establecimientos financieros de crdito
Tambin, se disea un rgimen especfico para los establecimientos financieros de crdito,
mediante el que se dotar a estas entidades de un marco jurdico ms eficaz para mantener y
potenciar su actividad. Estarn plenamente orientadas a la financiacin empresarial y del consu-
mo por canales alternativos a los estrictamente bancarios.
Por otra parte, se propone la adopcin de reformas con un doble objetivo: por una parte, se
trata de flexibilizar el rgimen jurdico de las titulizaciones para adecuar este instrumento a las
actuales demandas del mercado financiero, en lnea con los pases ms avanzados en la mate-
ria; se persigue, adems, aportar la mxima seguridad jurdica y dar respaldo legal a la operati-
va habitual en el mbito de las titulizaciones
La norma recoge el nuevo rgimen jurdico de los establecimientos financieros de crdito, que
viene motivado por la reciente aprobacin de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenacin, su-
pervisin y solvencia de entidades de crdito que, a su vez, incorpora en Espaa la normativa eu-
ropea en materia de solvencia de las entidades de crdito. As, los establecimientos financieros
de crdito pierden su condicin de entidades de crdito pero manteniendo intacta su inclusin
dentro del permetro de supervisin y estricta regulacin financieras. Adems, no slo aclara y re-
gulariza su rgimen jurdico, sino que lo moderniza y lo adapta a las actuales exigencias de los
mercados financieros, de forma que se aprovecha esta ocasin para fomentar el desarrollo de
este canal financiacin muy relevante, en especial, para la financiacin del consumo minorista.
El conjuntodeesta nueva regulacin est basadoen el mantenimientogeneral, y a todoslosefec-
[Mercantil]
Se trata de aportar la mxima seguridad jurdica y dar respaldo
legal a la operativa habitual en el mbito de las titulizaciones
Este Anteproyecto de Ley conlleva una necesaria refundicin
legislativa para garantizar la coherencia y sistemtica
Se obliga la banca a ofrecer preavisos cada tres meses
e informacin especfica sobre la situacin crediticia a las pymes
Se sustituye el requisito de presentar OPA de exclusin por
otro mecanismo, que garantice proteccin a los minoritarios
En lnea con las consultas realizadas en otros pases de
nuestro entorno, se incluye en el Anteproyecto de Ley una
propuesta preliminar de regulacin en la que se fijan las
condiciones para el funcionamiento del crowdfunding,
basado en plataformas electrnicas que contactan directa-
mente inversores y proyectos. El objetivo de esta figura es
impulsar una nueva herramienta de financiacin directa de
proyectos empresariales en sus fases iniciales de desarro-
llo, al tiempo que se protege a los inversores. Para ello, se
fijan las obligaciones de estas plataformas garantizando
que sean transparentes y que los inversores dispongan de
informacin suficiente. Se fijan lmites por inversor tanto
por proyecto (3.000 euros) como por plataforma (6.000
euros por ao). Estas plataformas de financiacin partici-
pativa ponen en contacto a promotores de proyectos que
demandan fondos mediante la emisin de valores y partici-
paciones sociales o mediante la solicitud de prstamos,
con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la
inversin un rendimiento. Sus caractersticas principales
del son la participacin masiva de inversores con cantida-
des pequeas y el alto riesgo de las inversiones.
Las plataformas de inversin
colaborativa o crowdfunding
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D
esde el 5 de septiembre tenemos nueva reforma
de la normativa concursal. Se trata del Real
Decreto-ley 11/2014 de medidas urgentes en materia
concursal. De entrada, llaman la atencin dos extre-
mos: la utilizacin reiterada del Real Decreto-ley como
instrumento normativo de reforma de la Ley concursal.
De las cuatro reformas de calado en la LC, tres se han
instrumentado a travs de la figura del RDL, se excep-
ciona nicamente la reforma operada por la Ley
38/2011.
En segundo lugar llama poderosamente la atencin
que se promulgue un nuevo RDL, que principalmente
pretende trasladar al mbito del convenio, alguna de
las reformas introducidas en los acuerdos de refinan-
ciacin preconcursales por el previo Real Decreto-ley
4/2014, cuya tramitacin como ley se encuentra en un estadio muy avanzado.
No se acaba de comprender el motivo por el que no se contemplaron directamente en el Real
Decreto-ley 4/2014, las modificaciones en sede de convenio a fin de equipararlo en cuanto a con-
tenido yfuerza de imposicin a los acreedores disidentes con los acuerdos de refinanciacin regu-
lados en dicha norma. Ese agravio comparativo entre ambos instrumentos convencionales de
remocin de la insolvencia, fue puesto de manifiesto desde la entrada en vigor de la norma por la
mayora de los sectores afectados, que por otro lado destacaban la ausencia de fundamento.
Asumiendo esa falta de previsin de nuestro legislador al no equiparar el acuerdo de refinan-
ciacin con el convenio, al menos en los aspectos indicados, lo lgico era esperar que en la tra-
mitacin como norma con rango de ley del Real Decreto-ley 4/2014, se introdujeran esas modi-
ficaciones, dando lugar de esa forma a una norma de mayor calado y evitando la dispersin nor-
mativa y cierta imagen de improvisacin que puede ofrecer de la sucesiva introduccin de refor-
mas legales en el mismo arco temporal. Desde ese punto de vista la utilizacin misma del Real
Decreto-ley, resulta sumamente criticable, pues las razones de urgencia y necesidad se hacen
descansar en la falta de previsin del mismo ejecutivo, que promulgo la norma anterior a la que
hemos hecho referencia, recomiendo la lectura del apartado VII de la Exposicin de Motivos.
Ms que las modificaciones introducidas en la regulacin del convenio concursal, llama la
atencin las novedades que por s podran justificar la promulgacin de la norma.
Me refiero en primer lugar a la introduccin de las previsiones relativas a especialidades en
materia de insolvencia de empresas concesionarias de obras y servicios pblicos, o contratistas
de las Administraciones pblicas y ms concretamente parece referido a las concesionarias de
autopistas en situacin concursal.
A tal efecto y pensando en dar una solucin de conjunto a las distintas concesionarias, se ar-
ticula una acumulacin de los distintos concursos, que considero que no es facultativa para el
juez del concurso y que habr de acordarse a favor del juez que conozca del concurso que pre-
sentase mayor pasivo al momento de la solicitud, pues as resulta del artculo 25 bis al que se
remite. En segundo lugar contiene una previsin que
ciertamente resulta superfla pues recuerda la aplica-
cin de la legislacin de contratos del sector pblico y
en la legislacin especfica reguladora de cada tipo de
contrato administrativo. El artculo 67 ya contena una
previsin especfica que conduca al mismo resultado.
Una segunda novedad tambin esencial viene refe-
rida a la regulacin de las ventas de unidades produc-
tivas, sector que est experimentando un verdadero
auge y respecto del que la LC, no tena una regulacin
precisa, obligando a un continuo esfuerzo interpretati-
vo por nuestros juzgados mercantiles. Debe recono-
cerse en este mbito especial mrito a los acuerdo de
los jueces mercantiles de Catalua de julio de 2014,
en cuanto pretendan dotar de seguridad jurdica el
proceso de licitacin y la venta posterior.
Se dedica el artculo 146 bis, que en gran parte viene a recoger los criterios ms comunes
que se venan sosteniendo en la prctica forense, sobre todo en lo relativo a la asuncin de los
contratos afectos a la continuacin de la actividad empresarial, sin consentimiento de la contra-
tante y de las licencias y autorizaciones administrativas.
Del mismo modo consagra el principio de la adquisicin de la unidad productiva libre de car-
gas. Ahora bien y aqu parece que se aleja de la interpretacin mayoritaria hasta entonces vigen-
te. Ello en cuanto exonera al adquirente de la asuncin del pago de crditos concursales o con-
tra la masa, salvo que una norma con rango legal diga lo contrario.
La expresa aceptacin de las excepciones a esa regla general, con referencia a lo dispuesto
en otra norma de rango legal, parece que da alas a la
Tesorera General de la Seguridad Social en esa bata-
lla que mantena hasta ahora para exigir al adquirente
el pago de las deudas del concursado, peticin que
con buen criterio, vena siendo rechazada por la mayo-
ra de nuestros juzgados y tribunales.
Ahora la mezcla del artculo 146 bis con el artculo
127 de la LGSS, puede resultar explosiva, sobre todo si
tenemos en cuenta que el artculo 149.3 ya contempla
expresamente que la sucesin de empresa lo es a
efecto laborales y de Seguridad Social. Slo queda es-
perar que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea,
nos salve de esta interpretacin al resolver la cuestin
que ligada a esta cuestin habra sido planteada en di-
ciembre de 2013, por un juzgado mercantil y no sera
la primera vez que eso ocurriera
[Con solvencia jurdica]
Real Decreto-ley 11/2014:
ms madera que es la guerra!
No comprende el motivo por el que no se contempl en el
Real Decreto-ley 4/2014, la modificacin en sede de convenio
Contiene una previsin que resulta superflua pues recuerda la
aplicacin de la legislacin de contratos del sector pblico
POR JAVIER YEZ EVANGELISTA Magistrado excedente. Abogado
Desde el 5 de septiembre tenemos nueva reforma de la
normativa concursal. Se trata del Real Decreto-ley
11/2014 de medidas urgentes en materia concursal.
Llaman la atencin dos extremos; la utilizacin reiterada
del Real Decreto-ley como instrumento normativo de refor-
ma de la Ley consurcal, de las cuatro reformas de calado
en la Ley consursal, tres se han instrumentado a travs de
la figura del Real Decreto-ley, se excepciona nicamente
la reforma operada por la Ley 38/2011. En segundo lugar
llama la atencin que se promulgue un nuevo Real
Decreto-ley, que principalmente pretende trasladar algu-
nas reformas introducidas en el Real Decreto-ley 4/2014.
Se dedica el artculo 146 bis, que en gran parte viene a
recoger los criterios ms comunes que se venan
sosteniendo en la prctica forense, sobre todo en lo
relativo a la asuncin de los contratos adectos a la
continuacin de la actividad empresarial, sin
consentimiento de la contratante y de las licencias y auto-
rizaciones administrativas. Del mismo modo consagra el
principio de la adquisicin de la unidad productiva libre de
cargas. Ahora bien y aqu parece que se aleja de la inter-
pretacin mayoritaria hasta entonces vigente. Ello en
cuanto exonera al adquiriente de la asuncin del pago de
crditos concursales o contra la masa.
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33 IURIS&LEX
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T
erminamos este periplo de comparacin en tres
entregas entre la regulacin espaola y alemana
dela Administracin concursal con la cuestin sin duda
ms espinosa: la de los nombramientos. Hemos habla-
do varias veces ya sobre el tema en esta misma colum-
na, pero vuelve a retomar toda su actualidad con el
Proyecto de Ley que se tramita en estas fechas en
nuestro Parlamento (BOCG de 24 de julio de 2014). En
este ltimo, como ya anuncibamos, se pretende que
los nombramientos en concursos medianos y peque-
osserealicedeforma secuencial a partirdeunprimer
sorteo; mantenindose en los concursos grandes la
designacin judicial. Al mismo tiempo, se pretende
regular, por va reglamentaria, unos requisitos severos
de acceso de los profesionales al listado que se llevar
en el Registro Pblico concursal, incluyendo exmenes, cursos especficos y acreditacin de expe-
riencia. Muchos peridicos, generalistas y de la prensa econmica, parecen regocijarse al anun-
ciar queel juez mercantil ya nopodr nombrar a dedo a los administradores concursales (vase
entre otros el diario digital Expansin del 21de julio o el propio diario digital ABCdel 3 de julio).
Vmonos al Derecho alemn, a ver qu establece sobre este punto. La regla fundamental
es el 56 InsO, que lacnicamente comienza diciendo: Se nombrar administrador concur-
sal a una persona fsica, idnea para el caso concreto, con conocimientos para el tipo de asun-
to e independiente de los acreedores y del deudor, que deber ser elegido de entre todas las
personas dispuestas a asumir el cargo de administrador concursal. No se introduce ningn
correctivo de ecuanimidad o distribucin equitativa de los nombramientos, como el legislador
espaol aadi con motivo de la reforma de 2011. nicamente los propios acreedores pue-
den enmendar la plana al juez si, reunidos en Junta deciden sustituir, con unas mayoras es-
pecficas, al administrador concursal por un profesional distinto (algo que, al parecer, nunca
ha sucedido: 57 InsO); y conforme al nuevo 56 a InsO, tambin el Comit de acreedores
puede proponer al Tribunal de la insolvencia las caractersticas e identidad del profesional pre-
ferible para el cargo, aunque el juez siempre podr apartarse motivadamente de esas peticio-
nes, si considera que la persona propuesta no es la idnea. Quiero citar textualmente el testi-
monio de uno de los comentarios de ms renombre de la legislacin alemana (An-
dres/Leithaus, Insolvenzordnung Kommentar, Mnchen:Beck, 2011, p. 210, marg. 7), que en
este punto seala: Un principio de rotacin puro, conforme al cual cada candidato hubiera de
ser considerado por turno, est prohibido, al igual que una consideracin proporcional de los
distintos candidatos.
Comoquiera que el asunto tambin ha suscitado recelos en Alemania, el tema lleg al Tribu-
nal Constitucional hacepocosaosy fjenseloquedijo, en su Sentencia de23demayode2006,
el Supremo intrprete de Karlsruhe sobre esa facultad de nombramiento del juez -reproduzco li-
teralmente-: Esta regulacin tiene como finalidad la correcta tramitacin del procedimiento de
insolvencia y con ello la defensa de los intereses de los acreedores as como los del deudor. Esta
norma no ha sido creada para posibilitar a los administradores concursales una actividad profe-
sional y por ello no crea, en s misma, ningn derecho subjetivo en orden al nombramiento como
administrador concursal. Desde la perspectiva de la prohibicin de discriminaciones arbitrarias,
el juez del concurso no puede adoptar su decisin por un determinado administrador concursal
segn sus libres preferencias; antes bien, debe ejercitar esa discrecionalidad en la eleccin con
sujecin a dicha obligacin. En tal medida, cada candidato idneo para el cargo de administra-
dor concursal tiene un derecho subjetivo al ejercicio de la discrecionalidad en la eleccin confor-
mea lasobligacionesjudicialespor partedel juez del concurso. Estederechosubjetivodebeque-
dar garantizado por medio de la tutela judicial.
Hace poco tiempo, un reputado catedrtico de Derecho Administrativo escriba sin ningn empa-
cho en la columna de opinin de un gran diario que, en su criterio, todas las supremas
Magistraturas de alto contenido tcnico -Tribunal Constitucional, Banco de Espaa, CNMV, CMC,
etc.- deberan sortearse entre una lista de personas idneas. No es de extraar que, con ese caldo
de cultivo de nuestras mentes preclaras, se piense que el mismo mtodo puede servir, volviendo a
los mtodos de la Grecia clsica, para designar a los administradores concursales.
Habrn podido comprobar hoy, una vez ms, cmo el legislador alemn no se deja orientar
por esas boutades. Ahora quiero yo saber cmo reaccionar al cambio proyectado ese nuevo
soberano, que sin duda manda sobre el poder poltico, y que se oculta tras la oscura denomi-
nacin de los mercados. Qu creen ustedes que estos ltimos pensarn, en trminos de re-
fuerzo de la confianza en nuestro pas, cuando se enteren de que las empresas que vayan a la
quiebra recibirn el administrador concursal a travs de una lotto?
Termina ya el verano y en el final de mis vacaciones aprovecho para visionar algunas pelculas
clsicas. Una de ellas que me ha impresionado por su actualidad y que les recomiendo encareci-
damente a los que no la conozcan es la extraordinaria Advise & Consent (Tempestad sobre Wa-
shington), de Otto Preminger. Narra, en trminos de fic-
cin, las vicisitudes parlamentarias que se viven en el
Senado de los Estados Unidos cuando se plantea en
dicha cmara el refrendo del nombramiento de un Se-
cretario de Estado efectuado por el mismsimo presi-
dente. La cuestin del nombramiento desata todo tipo
de luchas internas en torno a la cuestin de la idonei-
dad del candidato y su pasado, entre enemigos y alia-
dos; llegndose incluso a las muertes -no les adelanto
ms-, al intentarfiscalizarel Senadoesafacultaddiscre-
cional. En una escena memorable, el presidente de los
Estados Unidos tiene que hacer frente al propio jefe de
su partido en el Senado que le reprocha la designacin
y le contesta: Siempre habr recelos contra el presi-
dente porque todo el mundo recela del poder, no se
puede uno guiar por eso. Sabia enseanza!
[Con solvencia jurdica]
La reforma de la Administracin
concursal: el modelo alemn (III)
Se pretende regular unos requisitos severos de acceso
de los profesionales al listado del Registro Pblico concursal
Los propios acreedores pueden enmendar la plana al juez si,
reunidos en Junta, deciden sustituir al administrador concursal
POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil n 1de Madrid
Terminamos este periplo de comparacin en tres entregas
entre la regulacin espaola y alemana de la
administracin concursal con la cuestin sin duda ms
espinosa: la de los nombramientos. Hemos hablado varias
veces ya sobre el tema en esta misma columna, pero
vuelve a retomar toda su actualidad con el Proyecto de Ley
que se tramita en estas fechas en nuestro Parlamento
-BOCGde 24 de julio de 2014-. En este ltimo, como ya
anuncibamos, se pretende que los nombramientos en
concursos medianos y pequeos se realice de forma
secuencial a partir de un primer sorteo; mantenindose en
los concursos grandes la designacin judicial.
En el final de mis vacaciones aprovecho para visionar algu-
nas pelculas clsicas. Una de ellas que me ha impresiona-
do por su actualidad y que les recomiendo a los que no la
conozcan es Advise &Consent, de Otto Preminger. Narra
las vicisitudes parlamentarias que se viven en el Senado
de los EEUUcuando se plantea en dicha cmara el refren-
do del nombramiento de un Secretario de Estado efectua-
do por el presidente. La cuestin del nombramiento desata
todo tipo de luchas internas en torno a la cuestin de la
idoneidad del candidato y su pasado, entre enemigos y
aliados; llegndose incluso a las muertes, al intentar
fiscalizar el Senado esa facultad discrecional.
34 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
[CONTINA]
a reforma laboral de 2012 zanj el debate sobre la posibilidad de que los entes
pblicos lleven a cabo Expedientes de Regulacin de Empleo (ERE) para ajustar sus
necesidades de personal, abriendo la puerta a su uso masivo y concretando los
requisitos especficos que, en este concreto sector, deban cumplirse para que la
decisin estuviera fundamentada. Tal es el caso de, por ejemplo, la definicin de
causas econmicas para entes, organismos y entidades que forman parte del sec-
tor pblico, que se darn cuando aduzcan nueve meses de insuficiencia presu-
puestaria sobrevenida y persistente.
De ah que, desde entonces, la jurisprudencia haya ido marcando el camino y
adaptando los conceptos que la reforma reservaba a la empresa privada a las ne-
cesidades de los entes pblicos, as como interpretando los nuevos preceptos dedi-
cados en exclusiva a este sector.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre estas materias es, a estas alturas,
abundante, ypermite extraer puntos clave para lograr que este tipo de procedimien-
tos se lleven a cabo con respeto a la legalidad, evitando abusos yposibles nulidades
a posteriori. Con todo, los magistrados se dividen en muchos puntos y no muestran
un criterio unnime, aunque la pauta de la mayora se impone y aclara aspectos
como cundo se cumple con la voluntad negociadora, bajo qu criterios debe elegir-
sealos afectados, oqutipodecontratos podrnverseafectados por estadecisin.
Voluntad negociadora del empleador con los trabajadores
Uno de los ltimos puntos sobre los que se ha pronunciado el Tribunal Supremo es
la voluntad negociadora del ente con los trabajadores a la hora de llevar un ERE,
como requisito necesario para la validez del proceso. Lo ha hecho con alguna dis-
crepancia interna, tal y como se desprende de su sentencia de 18 de febrero de
2014, en la que se formula un voto particular.
En este fallo, del que es ponente el magistrado Moliner Tamborero, se analiza el
ERE llevado a cabo por el Ayuntamiento de La Oliva (Fuerteventura). Los trabajado-
res propusieron medidas como la reversin o asuncin directa de la gestin recau-
datoria de tributos, consorciar servicios pblicos, quitas voluntarias en el pago a pro-
veedores o la conversin de contratos a tiempo completo en a tiempo parcial, sin
que el consistorio considerara ninguna de estas propuestas.
Sin embargo, el Supremo, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, se-
ala que la Corporacin cumpli con la obligacin de negociar de buena fe. El fallo
se basa en que, desde la reforma de 2012, la decisin final del expediente o proce-
so de despido colectivo ya no le incumbe a la Autoridad laboral, sino que a quien le
corresponde es al empresario, y, que tratndose de empleadoras que forman parte
del denominado sector pblico se establecen, por primera vez en nuestra normati-
va laboral, reglasespecialespara losdespidosobjetivos(singularesy colectivos) que
las mismas puedan efectuar.
En este sentido, la Sala asegura que la autonoma de la voluntad se encuentra,
cuandosetrata deEREen ayuntamientos
y similares, sensiblemente limitada, en
la medida en que no pueden acordar so-
luciones que incumplan normas de distri-
bucin competencial o de cualquier otro
orden en el terreno administrativo, que
constituye una actividad reglada. De ah
que la sentencia considere gran parte de
las propuestas del sindicato de difcil, si
no imposible, asuncin en un tiempo ra-
zonable, con ciertas garantas de xito y
sin dificultades jurdicas.
Con todo, el criterio de la Sala de lo So-
cial no es unnime: el fallo cuenta con
dos votos particulares, uno de ellos dis-
crepanteen cuantoa la voluntad negocia-
dora del Ayuntamiento. La magistrada Vi-
roles Piol se detiene en la letra pequea
de las propuestas de los trabajadores
para defender su criterio. Por ejemplo,
mejorar la eficacia y eficiencia de los in-
gresos mediante una gestin global de
stos, evitando la externalizacin de los
servicios de liquidacin, inspeccin y re-
caudacin de tributos.
Tambin se propuso la reduccin a la
mitad de los gastos del grupo de Gobier-
no, una medida que, para la magistrada,
no slo es importante cuantitativamente,
sino cualitativa y ejemplarizante de la vo-
luntad deahorrodeesta Corporacin y de
sacrificio compartido. Lo mismo se apli-
ca a la propuesta de eliminar o reducir el
personal eventual, que no se justifica en
la situacin actual, o la eliminacin de la
partida de subvencin a grupos polticos.
Seleccin de despidos
Otropuntoclaveseencuentra en loscrite-
rios que utilice el ente para decidir qu
trabajadores se vern afectados por el
[Laboral]
L
LUCA SICRE
El Supremoperfilalos EREdel sectorpblico
Repaso a la jurisprudencia
La Sala de lo Social acumula fallos en los que analiza, con discrepancias, la reforma laboral en su aplicacin a ayuntamientos y otros entes
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35 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
ERE y cules no. Tambin en este punto -especialmente- existen divergencias dentro de la Sala
de lo Social, a raz del caso del Ayuntamiento de Jerez. ste llev a cabo un ERE basndose para
la seleccin de los afectados en la edad -criterio que se considera unnimemente vlido por los
magistrados- y en una evaluacin continua de los empleados que, para un total de 6 de los 14
magistrados de la Sala, resulta un indicador inconcreto, pero que ha sido validado por la mayo-
ra del Alto Tribunal. As, segn las declaraciones del primer teniente alcalde y portavoz del con-
sistorio, este criterio se dibujaba en funcin de quin trabajaba mejor o peor, era problemtico,
quejica, en base a la rumorologa, la actitud ante el trabajo, si eran vagos (...), no valorando la for-
macin, sino quin trabajaba bien.
La sentencia, de la que es ponente el magistrado Gilolmo Lpez, de 25 de junio, llega a la con-
clusin de que este segundo criterio tambin es vlido -en contra de lo defendido por el fallo re-
currido-, y lo hace aclarando que no es preciso un anlisis concreto y minucioso de cada una de
las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados, probablemente inclu-
so aunque en alguna de ellas pudiera apreciarse algn
indicio de discriminacin o de trato desigual.
As, el control debelimitarsea descartar queesosin-
dicios pudieran llegar a implicar una lesin con proyec-
cin general sobre un derecho fundamental o el trato
desigual real afectara a todo un grupo indiscriminado
de trabajadores. Entenderlo de otro modo y permitir
el anlisis de cada concreta situacin individual trans-
formara el proceso colectivo en un plural, asegura el
fallo, que afirma tambin que los trabajadores indivi-
duales no estn siquiera legitimados para participar
en las reuniones celebradas a lo largo del periodo de
consultas.
La sentencia cuenta, sin embargo, con un voto par-
ticular formulado por el magistrado Salinas Molina, al
que se adhieren los magistrados De Castro Fernndez,
Agust Juli, Segoviano Astaburuaga, Virols Piol y
Alarcn Caracuel. En l se critica el uso del criterio de
evaluacin continua para justificar los despidos, ya
que ste -entre otros- impidi a los representantes de
los trabajadores conocer este dato que es esencial y
neg la posibilidad de una verdadera negociacin. As,
la inconcrecin de los criterios de seleccin no puede
subsanarse remitiendo a los trabajadores afectados a
los procesos individuales deimpugnacin desus despi-
dos. Esta cuestionable remisin comportar el que
los trabajadores afectados que se crean con mejor de-
recho a permanecer en la empresa conforme a tales
criterios genricos de seleccin deban demandar a los no despedidos que entiendan renan in-
feriores condiciones.
Interinos por vacante
El Supremo tambin ha fallado recientemente, en sentencia de 24 de junio de 2014, que los
entes pblicos -en este caso, la Universidad Politcnica- no pueden cesar sin ms a quienes ten-
gan contratos temporales de trabajo en concepto de interinos por vacante, sino que stos tienen
derecho a que se siga un procedimiento de despido colectivo, incluyendo un periodo de consul-
tas y negociacin. Con este criterio, la Sala da un giro a su doctrina.
Segn el fallo, del que es ponente el magistrado Lpez Garca de la Serrana, la amortizacin
de plazas acordada en una modificacin de la Relacin de Puestos de Trabajo no constituye
justa causa para la extincin de los contratos, sino que es necesario acudir a los procedimien-
tos de los artculos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El Supremo corrige as el crite-
rio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y asegura que modifica su doctrina basndose en
la reforma laboral y la nueva Disposicin Adicional Vigsima del Estatuto de los Trabajadores.
El ncleo del problema se encuentra en determinar la naturaleza de este tipo de contratos y
la causa que les pone fin: se trata de contratos temporales y estn sujetos, por tanto, al cumpli-
miento del trmino pactado, que en este caso finaliza cuando la vacante ocupada se cubra tras
finalizar el proceso de seleccin que se convocar para cubrirla, y no en otro caso.
As, dado que ni la norma ni el contrato contemplan otra causa de extincin, la amortizacin
de esos puestos mediante una nueva ordenacin de las plazas, aunque sea lcita, no puede con-
llevar la automtica extincin del contrato de interinidad. De ah que nos encontremos ante un
acto de la empleadora que supone la extincin de un contrato temporal antes de que llegue su
vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte. Ese dao, asegura el Supremo,
debe ser indemnizado basndose en los artculos 51, 52 y 56 del ET.
No al despido colectivo preventivo
Otro hito reciente en cuanto a los despidos de entes pblicos se encuentra en la sentencia del
Supremo en la que se confirma la nulidad del ERE llevado a cabo por la Agencia de Proteccin
de Datos de la Comunidad de Madrid. El Supremo, en sentencia de 26 de junio de 2014, de la
que es ponente el magistrado Agust Juli, aprecia fraude de ley, falta de causa legal e incumpli-
miento de los requisitos procedimentales, y ello porque la decisin se bas nicamente en la
extincin de la personalidad jurdica de la Agencia, pero sin que dicha extincin se hubiera pro-
ducido aun jurdicamente. La sentencia asegura que el despido colectivo es nulo, basndose
tambin en que se incumple lo establecido en el artculo 51, apartados 1y 2 del Estatuto de los
Trabajadores, en cuanto no se especifican las concretas causas -econmicas, tcnicas, organi-
zativas o productivas- que justifican el despido colectivo, no pudiendo ser sustituidas por la mera
invocacin a la mala situacin de la economa en general, a la necesidad de reduccin del gasto
en el sector pblico y al ahorro que supone la extincin de la Agencia.
El fallo cuenta con el voto particular del magistrado Lpez Garca de la Serrana, partidario de
declarar no ajustados a derecho los despidos, en lugar de nulos.
[Laboral]
El Alto Tribunal ha dado un giro a su doctrina para prohibir el cese
de interinos por vacante si no ha habido periodo de consultas
Los despidos colectivos por la desaparicin del ente deben
justificar tambin la existencia de causas econmicas
La Sala ha fijado que la autonoma de la voluntad a la hora de
negociar medidas se encuentra limitada en el mbito pblico
En cuanto a la seleccin de despidos, los magistrados
se dividen sobre la posibilidad de usar criterios poco concretos
Aunque el Supremo an no se ha pronunciado sobre esta
materia tras la reforma laboral, el Tribunal Superior de
Justicia de Catalua da pistas sobre en qu casos cabe
considerarse que una empresa forma parte de la
Administracin Pblica, de cara a la aplicacin de una
norma u otra cuando sta lleve a cabo un ERE. En un fallo
de 27 de noviembre de 2013, del que es ponente el magis-
trado Palos Pearroya, sobre una empresa participada
mayoritariamente por la Generalitat de Catalua, se con-
cluye que la sociedad sobre la que se debate no puede ser
considerada como una entidad de derecho pblico en el
sentido del artculo 3.2 e) de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, sino como una mercantil en cuyo capital social la
participacin de la Generalitat es superior al 50 por cien-
to. Adems, el fallo aade que las entidades constituidas
para satisfacer un inters general, como ocurre en este
caso, no asumen materias que impliquen el ejercicio de lo
que se denomina autoridad pblica, por lo que el hecho de
que les sean aplicables las normas presupuestarias, conta-
bles, de control financiero y contratacin pblicas no
determina que constituyan Administracin.
Hacia un concepto de empresa
pblica, a efectos de los ERE
36 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
E
n artculos anteriores hemos analizado la recien-
te STC 119/2014, donde se examinan importan-
tes materias contenidas en la Ley 3/2012, de 6 de
julio, de medidas urgentes para la reforma del merca-
do laboral. En concreto, hemos analizado la constitu-
cionalidad del establecimiento de un periodo de prue-
ba de un ao en el contrato de apoyo a los emprende-
dores y, asimismo, la constitucionalidad de la posibili-
dad de que, en defecto de pacto, la Comisin
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, pueda
acordar el denominado descuelgue; ahora vamos a
examinar la constitucionalidad del nuevo artculo 84.2
del Estatuto de los Trabajadores (ET).
El artculo 84 del ET regula la denominada concurrencia de
convenios colectivos, la cual se produce cuando varios con-
venios colectivos tienenel mismo mbito de vigenciayaplicacin. Enestos casos es preciso deter-
minar cual debe ser el convenio aplicable. El artculo artculo 83.2 del ET establece, como regla
general, que un convenio colectivo, durante su vigencia, no podr ser afectado por lo dispuesto
en convenios de mbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo establecido.
Dicha norma permite que los sindicatos y asociaciones de empresarios puedan, en acuerdos
interprofesionales, pactar clusulas sobre la estructura de la negociacin colectiva y, por lo
tanto, establecer una regla de concurrencia distinta de la establecida en el ET. Conviene precisar
que el convenio colectivo posterior es vlido, pero no puede ser aplicado en el mbito acotado por
el precedente.
La reforma mantiene la misma regla, salvo cuando el convenio colectivo pactado es de em-
presa. Con claridad se indica que la regulacin de las condiciones establecidas en un convenio
de empresa -o de grupo de empresas o empresas vinculadas por razones organizativas o pro-
ductivas-, que podr negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de
mbito superior, tendr prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonmico
o de mbito inferior.
Ahora bien, esta prioridad aplicativa no es general, sino que queda restringida a una serie de
materias concretas: a) La cuanta del salario base y de los complementos salariales, incluidos
los vinculados a la situacin y resultados de la empresa. b) El abono o la compensacin de las
horas extraordinarias y la retribucin especfica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribucin
del tiempo de trabajo, el rgimen de trabajo a turnos y la planificacin anual de las vacaciones.
d) La adaptacin al mbito de la empresa del sistema de clasificacin profesional de los trabaja-
dores. e) La adaptacin delosaspectosdelasmodalidadesdecontratacin queseatribuyen por
la presente Ley a los convenios de empresa. y f) las medidas para favorecer la conciliacin entre
la vida laboral, familiar y personal.
Todo ello, sin perjuicio de que acuerdos interprofesionales extiendan las materias indicadas,
permitiendo una negociacin ms amplia.
El propio legislador explica la razn de la nueva regulacin al sealar que se da prioridad al
convenio colectivo de empresa con el fin de procurar que la negociacin colectiva sea un instru-
mento y, no un obstculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias
de la empresa.
Ciertamente, cuando se negocia un convenio colectivo a nivel, por ejemplo, estatal o auton-
mico, se tienen en cuenta las circunstancias del sector en su globalidad, no las circunstancias
de las empresas concretas, pudiendo ocurrir que, en algunos casos, se establezcan condiciones
que no resulten las ms adecuadas para algunas de ellas. Pues bien, la reforma tiene por obje-
to permitir la preferencia aplicativa del convenio colectivo de mbito empresarial sobre otros
convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestin flexible de
las condiciones de trabajo.
Para la mayora del Tribunal Constitucional esta opcin del legislador no resulta contraria a los
artculos 37.1 -negociacin colectiva- y 28.1 -libertad sindical- de la Constitucin. Sostiene el Tri-
bunal que no existe un modelo constitucional predeterminado de negociacin colectiva y que,
por lo tanto, el legislador puede optar tanto por un sistema en el que prime la negociacin colec-
tiva centralizada, comoocurriinicialmente, odescentralizada, comoocurreen la actualidad.
Es, sencillamente, una cuestin de poltica legislativa.
Es decir, el legislador, debe respetar el derecho a la negociacin colectiva, pues estamos ante
una garanta institucional, pero es libre de configurarla de forma centralizada o descentralizada.
La opcin efectuada, por lo tanto, puede criticarse desde un punto de vista de poltica legislati-
va, pero no es contraria a la Constitucin. Tesis que no comparte el voto particular, que sostiene
que, al proceder de este modo, el legislador est imponiendo lmites a la autonoma colectiva,
impidiendo la libertad de estipulacin, lo que no puede hacer salvo en defensa de otros bienes
constitucionales o por razones de seguridad jurdica, las cuales, segn la opinin de una mino-
ra, no concurren.
No hay, por lo tanto, discrepancia entre la mayora y
la minora del Tribunal Constitucional en que, en efec-
to, la opcin por una unidad de negociacin colectiva
supraempresarial -estatal, autonmica, etc.-, pueda
traducirse en el establecimiento de condiciones a las
que no puedan adaptarse empresas concretas. La di-
ferencia entre los magistrados del Tribunal se encuen-
tra en que, para la mayora, es lcito que el legislador
permita que las empresas se aparten por la va de la
negociacin colectiva de lo pactado en un convenio de
mbito superior, al menos en determinadas materias
que pueden poner en peligro la competitividad de la
empresa; mientras que para una minora, este objeti-
vo, sin duda legtimo, debe obtenerse por la va de la
propia negociacin, es decir, a travs de los acuerdos
interprofesionales y sin la intervencin del legislador.
[Panorama del Derecho Laboral]
Concurrencia de convenios
Cuando se negocia un convenio a nivel autonmico, se tienen
en cuenta las circunstancias del sector en su globalidad
Puede ocurrir que se establezcan condiciones que no
resulten las ms adecuadas para algunas empresas concretas
POR MANUEL FERNNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional
En artculos anteriores hemos analizado la reciente STC
119/2014, donde se examinan importantes materias con-
tenidas en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral. En concre-
to, hemos analizado la constitucionalidad del estableci-
miento de un periodo de prueba de un ao en el contrato
de apoyo a los emprendedores y, asimismo, la constitucio-
nalidad de la posibilidad de que, en defecto de pacto, la
Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos,
pueda acordar el denominado descuelgue; ahora vamos
a examinar la constitucionalidad del nuevo artculo 84.2
del Estatuto de los Trabajadores (ET).
No hay discrepancia entre la mayora y la minora del
Constitucional en que la opcin por una unidad de nego-
ciacin colectiva supraempresarial pueda traducirse en el
establecimiento de condiciones a las que no puedan adap-
tarse empresas concretas. La diferencia entre los magis-
trados se encuentra en que, para la mayora, es lcito que
el legislador permita que las empresas se aparten por la
va de la negociacin colectiva de lo pactado en un conve-
nio superior, al menos en ciertas materias que pueden
poner en peligro la competitividad de la empresa; mientras
que para una minora, este objetivo, sin duda legtimo,
debe obtenerse por la va de la propia negociacin.
37 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
S
i entregas como seal o arras 100.000 euros sin
visitar la finca que vas a comprar y luego resulta
que en su interior hay un precarista, cosa que ocult el
vendedor, es evidente que tienes un problema.
As las cosas, parecera razonable que te devuelvan
el dinero. Perocomoteloniegan, hasdeacudir a losTri-
bunales y, trs ocho aos, consigues que te den la
razn. Pero cmo se lleg a esto? Vemoslo.
Antecedentes:
1. En noviembre de 2006 la entidad Casa Finan, dedi-
cada a la intermediacin en la compraventa de inmue-
bles, contaba entre sus empleados con Juan Carlos
como administrador nico, Ricardo como apoderado, y
Antonio como comercial.
2. El 10 de noviembre de 2006, Casa Finan, a travs del acusado Antonio, concluy con Br-
gida un contrato de mediacin tendente a la obtencin de un comprador para el inmueble de
sta, advirtiendo la propietaria que la finca deba venderse con una de las construcciones ocu-
pada por unos familiares suyos.
3. El 15 de noviembre de 2006, Casa Finan realiza contrato de compraventa con la mercantil
De los Reyes M para la transmisin de la finca, en el que intervinieron Bernardo y Patricio y, por
parte de Casa Finan los tres acusados, fijndose como precio 690.000 euros, abonando De los
Reyes M, en concepto de arras o seal, 100.000 euros, pagados en dos cheques nominativos a
favor de Casa Finan.
4. La venta se hizo haciendo creer a la compradora que el inmueble estaba expedito y libre de
ocupantes, lo que dio lugar a que, una vez descubierta su existencia, solicitaran la rescisin del
contrato el 16 de diciembre de 2006 y la devolucin de los 100.000 euros entregados, sin que
ni los acusados ni Casa Finan hayan procedido a su restitucin.
5. Sin embargo, para pretender justificar que el comprador conoca la existencia del precaris-
ta, Ricardo introdujo sin el consentimiento ni conocimiento de Bernardo, quien figuraba como
cliente en el denominado documento N Visita 2 a la finca (folio 299), un prrafo con la indica-
cin observaciones, quedeca: Selecomunica denuevola existencia del precarista, locomprue-
ba y acepta el trato si se le rebajan 12.000 euros para gastos de desahucio, nuevo precio
678.000 euros. Se le entrega nuevo anexo al contrato.
Resolucin:
La Audiencia Provincial conden a Juan Carlos, Ricardo y a Antonio como coautores de un delito
de estafa a las penas de dos aos de prisin y ocho meses de multa con cuota diaria de 9 euros,
debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a De los Reyes Men 100.000 euros, con aplica-
cin del artculo 576de la Ley de Enjuiciamiento Civil y declarndose la responsabilidad civil sub-
sidiaria de Casa Finan. Y se condena, adems, a Ricardo como autor de un delito de falsificacin
a la penas de 15 meses de prisin. El Tribunal
Supremo, en STS 2 552/2014 de 1 de julio, con-
firma la sentencia de la Audiencia.
Comentario:
Los hechos del caso son simples: los acusados
participan en el engao a una empresa, limpin-
doles 100.000 euros. Cuando toca devolverles
dicha cantidad, adems de negar que no saban
de la existencia del precarista, primero alteran un
documento y, por ltimo, apelan a la llamada falta
de autoproteccin de la vctima.
En cuanto al documento, se trataba de una clusula de tal calado en un documento inter-
no de la empresa que, para pretender que tenga efectos frente a terceros, debi incluirse en el
contrato privado de compraventa, al menos, pues con el mismo se pretenda probar que el com-
prador y querellante conoca la existencia de los precaristas a fin de exonerarse de responsabili-
dades penales y evitar el reintegro de lo indebidamente recibido.
Ello constituye no una falsedad atpica del artculo 392 del Cdigo Penal, sino una falsedad
documental del artculo 395, que castiga, en el artculo 390.1.3, atribuir a los que han interve-
nido en un acto manifestaciones o declaraciones diferentes de las que hubieren hecho, que es
precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos.
En cuanto a la autoproteccin en las personas jurdicas, el Supremo recuerda que es cuestin a
examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada exante, y teniendo en cuenta las circuns-
tancias del caso, la maniobra engaosa es idnea para causar el error. Ydistingue respecto a las
personas jurdicas entre la posibilidad de provocar, mediante la accin engaosa, un error en el
empleado o representante con quien se trata, lo
que sera relevante a efectos penales, y la posible
negligencia de la persona jurdica, como organiza-
cin, por no poner en marcha los mecanismos de
control, lo que podra dar lugar, en su caso, a la
asuncin de responsabilidades de ndole civil.
En el caso, se entiende que no se falt a tales cau-
telas por partedela compradora, dadoqueest proba-
do que no pudieron ver la finca porque no les facilita-
ron las llaves y que se fiaron de la documentacin ofi-
cial que les facilitaron los acusados -nota del Registro
de la Propiedad y cdula urbanstica, donde no figura-
ba tal extremo- porque no necesitaban ms.
As las cosas, la estafa est clara. Pero comprar, sin
ver previamente lo que es objeto de la compraventa,
supone riesgos como el aqu examinado.
[La lupa sobre el Derecho Penal Econmico]
Cmo recuperar 100.000 euros?
Causar un perjuicio econmico a un comprador, puede
suponer una estafa o dar lugar a responsabilidad civil
Alterar un documento interno de la empresa puede constituir
falsedad si se intenta hacerlo valer en el trfico jurdico
POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado
Si entregas como seal o arras 100.000 euros sin visitar
la finca que vas a comprar, y luego resulta que en su inte-
rior hay un precarista, cosa que ocult el vendedor, es evi-
dente que tienes un problema. As las cosas, parecera
razonable que te devuelvan el dinero. Pero como te lo nie-
gan, has de acudir a los Tribunales y, trs ocho aos, con-
sigues que te den la razn. Pero cmo se lleg a esto? En
este caso, para pretender justificar que el comprador
conoca la existencia del precarista, se introdujo sin con-
sentimiento ni conocimiento un prrafo con la indicacin
observaciones, que comunicaba la existencia del preca-
rista y su aceptacin a cambio de una rebaja.
La Audiencia Provincial conden a Juan Carlos, Ricardo y a
Antonio como coautores de un delito de estafa a las penas
de dos aos de prisin y ocho meses de multa con cuota
diaria de 9 euros, debiendo indemnizar conjunta y solida-
riamente a De los Reyes M en 100.000 euros, con aplica-
cin del artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
declarndose la responsabilidad civil subsidiaria de Casa
Finan. Yse condena, adems, a Ricardo como autor de un
delito de falsificacin a la penas de 15 meses de prisin.
El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia. Los
hechos del caso son simples: los acusados participan en el
engao a una empresa, limpindoles 100.000 euros.
LALUPA
Para com-
prar sin pro-
blemas una
vivienda no
basta exa-
minar la do-
cumenta-
cin: hay
que visitar
el inmueble
GETTY
38 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
CCOOconvoca huelga para
el prximo 8 de octubre
La central sindical Comisiones Obreras (CCOO) ha convocado, con-
tra la privatizacin del Registro Civil y contra la reforma de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, una concentracin este mircoles 10
de septiembre ante el Tribunal Supremo, coincidiendo con el acto
de apertura del ao judicial, y una huelga en la Administracin de
Justicia de mbito nacional para el prximo 8 de octubre, pues
dichas reformas supondrn la prdida de miles de puestos de tra-
bajo, la desaparicin de cientos de partidos judiciales, el cierre de
Juzgados en toda Espaa, y de Juzgados o Agrupaciones de Paz y
la privatizacin de procedimientos y actuaciones, que hasta ahora
eran competencia exclusiva de los juzgados y tribunales, que tra-
mitaban y desempeaban los funcionarios y funcionarias que pres-
tan servicio en esta Administracin de Justicia, adems de alejar
la justicia de la ciudadana y dificultar el acceso a la misma. CCOO
present el pasado martes una denuncia ante el fiscal general del
Estado contra el presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, y contra
el ministro de Justicia, Ruiz-Gallardn, por vulneracin del deber de
abstencin o inhibicin en el Consejo de Ministros ante el Real
Decreto Ley 8/2014 de aprobacin de medidas urgentes para el
crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en el cual se incluye
el traspaso de la Gestin del Registro Civil a los registradores mer-
cantiles y civiles. Adems, ha dirigido un escrito a la Oficina de
Conflictos de Intereses del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas. Los argumentos de CCOO se basan en
que ni del presidente del Gobierno (registrador y hermano de regis-
tradores) ni del ministro de Justicia (suegro y cuado de registrado-
res) deberan haber participado en la votacin, en funcin de la Ley
5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses
del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin del Estado.
noticias
La patronal de los registradores se opone a la futura demarcacin
La Asociacin Profesional de Registradores (APR), la patronal encargada de la negociacin de los
convenios colectivos de este sector con sus empleados, ha manifestado, a travs de un comuni-
cado hecho pblico recientemente, su oposicin al proyecto de Ley de Demarcacin y Planta, al
considerar que implica un cambio sustancial en el modo de ejercer la profesin, sin beneficio
alguno para la sociedad espaola, ni para la funcin registral y con graves perjuicios para las
estructuras laborales de los Registros. APR manifiesta su voluntad de acudir a los Tribunales de
Justicia, si el proyecto mantiene los aspectos lesivos para el servicio pblico y la funcin regis-
tral. Con la futura norma se procede a la supresin de aquellos Registros que, creados en la
demarcacin anterior, no han tenido an efectividad legal, tras siete aos desde su creacin,
carentes por tanto de toda viabilidad. Adems, se agrupan los Registros de la Propiedad en loca-
lidades donde exista ms de uno y en algunos lugares se unen Registro Mercantil y de la
Propiedad para optimizar el servicio.
En breve
Csif-Sioya influir en la
reforma del Registro Civil
Nodependedirectamentedenosotros la existencia deun proyec-
to jurdico o poltico determinado sera un error creer lo contrario,
pero s podemos hacerlo que est en nuestra mano para influir o
determinar las consecuencias de ese proyecto, afirma el
Sindicato Independiente de Oficiales y Auxiliares de los Registros
de la Propiedad y Mercantiles (Csif-Sioya) en una nota en la que
resume la reunin mantenida por este sindicato con los represen-
tantes de la Direccin General de los Registros y del Notariado
(Dgrn). Y aade la central sindical en su misiva, que cada uno
debe saber el sitio que desea ocupar en el Registro del futuro, y a
ello os exhortamos. Tambin comenta en la nota, publicada con
fecha de 8de septiembre, aunque la reunin con el director gene-
ral de la Dgrn, Joaqun Rodrguez, tuvo lugar a finales del pasado
mes de julio, se explica que a medida que vamos conociendo
nuestro futuro, no se puede obviar que, con independencia del
grado en que afecten las reformas a cada una de nuestras ofici-
nas, es la institucin registral la que va a sufrir una profunda refor-
ma, y quetodos nosotros formamos partedeesta institucin. Los
representantes sindicales explican que trasladaron a la Dgrn la
enorme inquietud que los proyectos despiertan entre los emplea-
dos de los registros: el mantenimiento del empleo y la mejora y
consolidacin de las actuales condiciones laborales. Por un lado,
nos indic que la asuncin de nuevas funciones con carcter gra-
tuito, lejos demenoscabar la institucin registral, permitir su con-
servacin a largo plazo, siendo difcil justificar de otro modo la
independencia econmica del registrador a travs de su arancel,
explica la nota de Csif-Sioya. Adems, la Dgrn asegur el manteni-
miento de los puestos de trabajo de este colectivo y de los actua-
les funcionarios del Registro.
El Rey preside la Apertura del ao
Judicial, centrada enla corrupcin
El Rey Felipe VI presidi, el pasado mircoles, por primera vez en condicin de
Jefe del Estado el acto de Apertura del Ao Judicial, aunque ya la haba presidi-
do en 2011como sustituto de su padre, el Rey Juan Carlos I, que estaba recin
operado. El presidente del Supremo y del Poder Judicial, Carlos Lesmes, se refi-
ri a la corrupcin, expresando su preocupacin por esta lacra social que est
minando la credibilidad en las instituciones y que socava la democracia y los
derechos humanos y distorsiona los mercados y se comprometi a seguir
luchando contra ella. Tambin, el fiscal general del Estado, Eduardo Torres-
Dulce, asegur que el frente judicial contra la corrupcin empieza a rendir fru-
tos, por lo que reclam ms medios para combatirla. Lesmes, por su parte,
repas tambin los datos de la Memoria Anual sobre el funcionamiento de los
juzgados y tribunales espaoles: en 2013 fueron dictadas 1.571.391 senten-
ciasy mientrasingresaron 8.600.000asuntos, fueron resueltosnuevemillones.
Una gran parte del discurso de Lesmes estuvo centrada en la Unin Europea y
su papel como estmulo para el reconocimiento de nuevos derechos.
Espaa ampliar el decomiso a bienes que no provengan del delito
El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardn, ha anunciado que el Gobierno tiene previsto
ampliar el concepto de decomiso, de manera que el Estado pueda incautar los bienes y efectos
del condenado aunque stos no procedan directamente del delito. Adems, prev incluir en la
normativa que la medida pueda acordarse contra un imputado y alcanzar a bienes de terceras
personas siempre que el delincuente los haya transferido. As lo desvel esta semana, tras reu-
nirse con su homloga francesa Christiane Taubira en el Ministerio de Justicia, donde sealaba
que Espaa incorporar una medida aplicada con xito en el pas vecino. Se crear una ofici-
na de gestin de activos y el concepto de decomiso alcanzar a bienes y efectos del condenado
procedentesdeactividadesdistintasa loshechospor losqueresulta condenado. Adems, podr
haber comisos sin sentencia contra el imputado sobre el que recaigan indicios racionales de cri-
minalidad y se podrn requisar bienes a terceros no participantes en el delito cuando su autor
los haya transferido.
EFE
39 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
E
n los ltimos aos, venimos asistiendo a un
importanteaugedela solucin extrajudicial de
conflictosqueseha intensificadoen losltimosdos
aos tras la publicacin de la Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
En el mbito laboral, hablar de mediacin es algo que
forma parte ya de la prctica habitual en las relaciones
laborales, pues contamos con una experiencia en este
campo de ms de treinta aos desde que en los aos
ochenta se crearon los primeros sistemas de solucin
extrajudicial de conflictos y principalmente en la dcada
de los noventa.
En esta dcada, sesuscribeel I AcuerdodeSolu-
cin Extrajudicial de Conflictos laborales (Asec) y la
mayor parte de los acuerdos de mbito autonmi-
cos. Desde 1998, el Servicio Interconfederal de Mediacin y Arbitraje (Sima) fundacin creada en
el Asac para la gestin del Acuerdo, ha tramitado ms de cuatro mil expedientes de mediacin.
Esta experiencia nos permite contar con una perspectiva muy amplia sobre las ventajas de la me-
diacin frente a otras frmulas de solucin del conflicto y de las que destacar a continuacin las
ms destacadas.
La solucinal conflicto la alcanzanlas partes
Centrndonos ya en las ventajas de la mediacin, la primera que podramos citar es que la solu-
cin al conflicto colectivo la alcanzan las partes por s mismas. El acuerdo siempre se considera,
como no puede ser de otra manera, como un logro de las partes. Al tratarse de procedimientos
voluntarios se requiere un alto grado de colaboracin entre las partes, que debern trabajar con-
juntamente en lugar de mantener una apariencia de confrontacin.
Toda esta predisposicin queseexigea laspartesen la mediacin acaba traducindoseen una
mejora a largo plazo de las relaciones laborales en la empresa o sector donde ha intervenido el
Sima. Se crea, en este sentido, una cultura del dilogo como base para la solucin del conflicto
tanto para el presente como para los que se puedan plantear en el futuro.
Actuacindel mediador como facilitador y flexibilidad del procedimiento
Juntoal protagonismodelaspartes, la mediacin cuenta con la asistencia deun tercero-el media-
dor- que, en todo caso, actuar de manera imparcial, intentando facilitar el entendimiento entre
los implicados sin favorecer ni perjudicar a ninguno de ellos. Al mismo tiempo, en la mediacin al
no estar las intervenciones tasadas en el tiempo las partes pueden extenderse en sus explicacio-
nes, lo que redunda en una mayor comprensin del problema que se plantea y en una mejora de
las relaciones futuras, incluso en los casos en los que no se logra el acuerdo. El hecho de que no
existan limitaciones temporales y la posibilidad decelebrar varias sesiones favorecen la bsqueda
del acuerdo.
En definitiva, en la mediacin las partes no pierden en ningn momento el control sobre el
proceso, abordando no slo las cuestiones planteadas, sino tambin cuantas consideren opor-
tunas. El conflicto es abordado desde cualquier perspectiva que contribuya a su solucin, no
siendonecesaria, ni probablementeconvenienteen algunoscasos, la consideracin exclusiva de
los aspectos legales o jurisprudenciales. No podemos olvidar que en muchos casos los conflic-
tos que se plantean no son estrictamente jurdicos, sino que tambin se plantean conflictos de
intereses.
La gratuidad del procedimiento de mediacinpara las partes
Por otra parte, merece destacarse que la solucin judicial supone una serie de costes econmi-
cos y relacionales que acaban teniendo una especial incidencia en las relaciones laborales.
Econmicos, por cuanto el coste de la mediacin es gratuito para las partes al financiarse el Sima
medianteuna subvencin concedida por el MinisteriodeEmpleoy Seguridad Social, mientrasque
el procedimiento judicial precisa de asistencia letrada, abono de tasas con un coste econmico.
Un segundo aspecto tambin es que la mediacin, a diferencia de la sentencia judicial, no tiene
como efecto directo una sensacin de ganador-perdedor que puede condicionar las relaciones
futuras y originar o acrecentar la distancia entre las partes.
La celeridad del procedimiento de mediacin
Por ltimo, destacar como otra de las ventajas de la mediacin que la tramitacin del proceso de
mediacin es rpida. As, el Asac establece un plazo mximo de diez das en su tramitacin y de
72 horas en los casos de mediacin previa a la convocatoria formal de una huelga. En todo caso,
dichos plazos pueden ser ampliados por voluntad manifiesta de ambas partes.
En cuanto a las soluciones alcanzadas, indicar que son percibidas por los interesados como
ms justas. A ello, se aade un componente de satisfaccin personal de los implicados, que se
ven capaces de resolver sus diferencias de manera
autnoma.
Cuenta, adems, con un componente de tran-
quilidad aadida, puesto que la salida al conflicto
no sienta precedente ni tiene virtualidad perma-
nente, sinoqueseextender duranteel tiempoque
hayan querido las partes. El carcter pblico o pri-
vado de la solucin que se alcance, tambin queda
bajo control de los intervinientes que, a diferencia
de lo que sucede con una sentencia judicial, po-
drnoptarpormantenerel acuerdoenunnivel con-
fidencial. Finalmente, el procedimiento de media-
cin permite proyectar sus efectos a futuro, no ci-
ndose a la situacin que dio origen al conflicto,
sino adecundola a la dinmica permanentemente
cambiante que rige las relaciones laborales.
[A fondo]
La mediacin laboral
en los conflictos colectivos
La primera ventaja que podramos citar es que la solucin
al conflicto colectivo la alcanzan las partes por s mismas
El mediador, de manera imparcial, facilitar el entendimiento
entre los implicados sin favorecer ni perjudicar a ninguno de ellos
POR MARTN BORREGO GUTIRREZ Director general de Sima
En los ltimos aos, venimos asistiendo a un importante auge de
la solucin extrajudicial de conflictos que se ha intensificado en
los ltimos dos aos tras la publicacin de la Ley5/2012, de 6
de julio, de mediacin en asuntos civiles ymercantiles. En el
mbito laboral, hablar de mediacin es algo que forma parte ya
de la prctica habitual en las relaciones laborales, pues conta-
mos con una experiencia en este campo de ms de 30 aos
desde que en los aos ochenta se crearon los primeros sistemas
de solucin extrajudicial de conflictos yprincipalmente en la
dcada de los noventa. En esta dcada, se suscribe el I Acuerdo
de Solucin Extrajudicial de Conflictos laborales (Asec) yla
mayor parte de los acuerdos de mbito autonmicos.
Cuenta, adems, con un componente de tranquilidad aadida,
puesto que la salida al conflicto no sienta precedente ni tiene
virtualidad permanente, sino que se extender durante el
tiempo que hayan querido las partes. El carcter pblico o
privado de la solucin que se alcance, tambin queda bajo
control de los intervinientes que, a diferencia de lo que sucede
con una sentencia judicial, podrn optar por mantener el
acuerdo en un nivel confidencial. Finalmente, el
procedimiento de mediacin permite proyectar sus efectos a
futuro, no cindose a la situacin que dio origen al conflicto,
sino adecundola a la dinmica permanentemente
cambiante que rige las relaciones laborales.
40 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
Resea de poderes: falta
de datos de inscripcin
La Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN)
estudia si es necesario que en la resea de los poderes que
realice un notario aparezcan los datos de inscripcin en el
Registro Mercantil y si stos son particulares o generales. En
este sentido, la Direccin asegura que, cuando se trate de per-
sona jurdicas y, en particular, de sociedades, su actuacin
deberealizarsea travs delos rganos legtimamentedesigna-
dos de acuerdo con la Ley y la normas estatuarias de la enti-
dad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones
conferidos por ellos conforme a dichas normas. Cuando
dichos nombramientos sean de obligatoria inscripcin en el
Registro Mercantil y se hayan inscrito, la constancia en la rese-
a indicativa del documento del que nace la representacin de
los datos de inscripcin en el Registro dispensar de cualquier
otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y vlida exis-
tencia de dicha representacin, dada la presuncin de exacti-
tud y validez del contenido de los asientos registrales. La
Direccin prosigue asegurando que es cierto que la circunstan-
cia dequesea obligatoria la inscripcin en el RegistroMercantil
de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales
nosignifica quedicha inscripcin en el RegistroMercantil tenga
carcter constitutivo, pero s de que en el mbito de dicho
Registro es presupuesto previo de la inscripcin de los actos
queaquelloshayan podidootorgar por aplicacin delasexigen-
cias del principio de tracto sucesivo. En otro caso, es decir,
cuando no conste dicha inscripcin en el Registro Mercantil,
deber acreditarse la legalidad y existencia de la representa-
cin alegada en nombre del titular registral, a travs de la rese-
a identificativa de los documentos. (DGRN, 09-05-2014)
resoluciones administrativas
La AEPDcambia de criterio sobre la aceptacin de la poltica de cookies
La Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD) ha lanzado un informe en contestacin a
una consulta de la Asociacin de Expertos Nacionales de la Abogaca TIC(Enatic), en la que con-
firma que es vlido tener una Poltica de privacidad y cookies que contenga la informacin
necesaria respecto al uso de las cookies para obtener el consentimiento informado de los usua-
rios. De este modo, la AEPDda marcha atrs al criterio que vena aplicando, ya que hasta ahora
era necesaria una Poltica de cookies separada del texto de la poltica de privacidad. Segn
informa Enatic, ellosuponeun nuevovuelcoen la aplicacin dela normativa decookies, ya que
la Gua sobre su uso, publicada el 29 de abril de 2013 por parte de la AEPD con las asociacio-
nes dela industria digital Adigital, Autocontrol eIABSpain, estableci el criterio por el quela infor-
macin relativa al uso de las cookies requerida para obtener el consentimiento previo e informa-
do del usuario [] deber de ser destacada y separada (mediante un hiperenlace distinto, por
ejemplo) del resto de la informacin sobre trminos y condiciones de uso o poltica privacidad..
Proteccin de Datos y Defensa de la Competencia
Escisin parcial de una SL
con un mismo socio nico
La Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN)
se pronuncia sobre la elevacin a pblico de ciertos acuerdos
sociales de una sociedad de responsabilidad limitada por los
que sta se escinde parcialmente con traspaso del patrimonio
inmobiliario de esta a otra sociedad de responsabilidad limita-
da, de nueva creacin. El nico socio de ambas sociedades es
la misma persona. El registrador consider que deba aprobar-
se e incorporarse a la escritura el balance de sociedad escindi-
da, por entender que la norma legal que se cita en la escritura
como base de la inexistencia de balance (artculo 78 bis de la
Ley 3/2009) slo es aplicable en caso de pluralidad de socie-
dades beneficiarias. Sin embargo, la Direccin asegura que
este defecto no puede ser confirmado. As, aunque es cierto
que, al ser excepcional la norma objeto de debate artculo 78
bis de la Ley 3/2009, no puede ser objeto de interpretacin
extensiva, deber ser interpretada segn los cnones herme-
nuticos generales. Y, desde este punto de vista, debe tener-
se en cuenta que de una interpretacin literal, lgica y sistem-
tica se desprende con claridad que no puede ser limitado su
mbito de aplicacin al supuesto de escisin con creacin de
pluralidad de sociedades beneficiarias. As, al referirse al caso
deescisin por constitucin denuevassociedades para decla-
rar innecesario el balance de escisin, el uso del plural abarca
gramaticalmente tanto el supuesto de creacin de una sola
sociedad beneficiaria como el de creacin varias sociedades,
de suerte que con tal nmero lingstico se pretende incluir
tanto la escisin total con extincin de la sociedad escindida y
creacin devariasbeneficiariascomoel deescisin parcial con
subsistencia de la escindida. (DGRN, 08-05-2014)
Inscripcin de clusula sobre
retribucin al administrador
La Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN) resuelve
si puede inscribirse en el Registro Mercantil una clusula de los estatu-
tos sociales que hace referencia a la retribucin de los administradores
por la realizacin de servicios distintos a los inherentes a su condicin.
La Direccin comienza comentando que su redaccin no es precisa-
mente afortunada, porque de un lado se dice que el cargo no es retri-
buido y luego parece estipularse lo contrario, al referirse al sueldo que
han de percibir. En cualquier caso, interpretada la clusula en su con-
junto, resulta indubitada la disposicin de que el cargo es gratuito.
Adems, se corrige el criterio de la registradora -que deneg la inscrip-
cin- en cuanto a l retribucin de ciertos servicios que, para la registra-
dora, se referan a cuestiones extraestatuarias. Segn la Direccin,
aclarado que el cargo es gratuito, nada obsta a que en el mbito de
prestacin de servicios de los administradores los estatutos establez-
can determinadas condiciones para el ejercicio de la facultad que se
atribuye a la junta de socios. (DGRN, 12-05-2014)
La CNMCimpone sanciones a Mediaset, Atresmedia y NETTV
La Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha aprobado imponer varias
sanciones a Mediaset por valor de 170.400 euros; a Atresmedia, por valor de 203.500 euros; y
a NET TV, por valor de 13.002 euros por incumplir diversos artculos de la Ley de Comunicacin
Audiovisual, que marcan los tiempos mximos de publicidad y el tipo de contenidos que se pue-
den emitir en determinados horarios. En concreto, la CNMC considera que Mediaset ha cometi-
do dos infracciones administrativas de carcter leve por superar los minutos de publicidad que
se pueden emitir cada hora en los canales Telecinco y Cuatro; y una infraccin de carcter grave
por emitir en el programa El programa de Ana Rosa (Telecinco) contenidos inadecuados para
todos los pblicos en horario de proteccin de menores. Por su parte, Atresmedia acumula dos
infracciones leves por superar los minutos de publicidad que se pueden emitir cada hora en su
canal Antena 3 y 1infraccin de carcter grave por emitir en el programa Espejo Pblico (Antena
3) contenidos inadecuados para todos los pblicos en horario de proteccin de menores.
ISTOCK
41 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
L
os despachos profesionales tenemos delante
muchos desafos a los que hacer frente para
garantizar nuestra supervivencia y para consolidarnos,
por eso hemos celebrado en Madrid nuestro I
Encuentro Nacional, promovido por Arrabe Asesores. El
intercambio de ideas nos ha servido para identificar
nuestros diez grandes retos ante un entorno desfavora-
ble -econmico, competencia, drstico recorte de mr-
genes, etc.- y cada vez ms influido por los avances tec-
nolgicos.
El primero es la necesidad de ganar tamao a travs
de fusiones, compras o acuerdos de otro tipo para ser
ms competitivos y responder con xito a la creciente
competencia. Se estima, por ejemplo, que el 21 por
ciento de los despachos de abogados prev alianzas
para consolidar su actividad. Mario Alonso, presidente de Auren, recoge en su libro Claves para la
gestin de firmas y despachos profesionales que slo el 20 por ciento de los despachos tienen
ms de 10empleados y los que superan los 250no son ms de 200, y que de los 39.000des-
pachosdeasesoramientocontable, fiscal y deauditora dela Comunidad deMadrid, segn el INE,
ms de 25.000 no tienen asalariados a su cargo y 12.000 tienen menos de nueve empleados.
Varios de los puntos que voy a tratar precisan, adems, de una estructura mediana, como
poco, para poder afrontarlos con xito.
En segundo lugar, tenemos que abordar nuestra internacionalizacin. Y tenemos que hacerlo
no slo como parte del crecimiento natural de las empresas de asesoramiento de mayor tamao,
sino tambin, y sobre todo, para atender a los clientes que estn globalizando su actividad. Cada
vez son ms las compaas espaolas que estn exportando sus productos o servicios y, si no
somos capaces de acompaarles, tendrn que recurrir a otros despachos extranjeros.
Tambin resulta imprescindible adaptarse a las nuevas tecnologas y aprovechar las oportuni-
dades que ofrecen para ser ms eficientes. No estamos ante una poca de cambios, sino ante
un cambio de poca y todava hay una gran parte de nuestro sector que se encuentra anclada en
las prcticas del siglo XX. En este sentido, tenemos que incorporarnos al entorno mobile y de los
social media comounodelos mbitos denegociodefuturoen el quelas empresas espaolas tie-
nen que posicionarse.
Ala vez, es necesario que innovemos en los procesos yen la gestin del conocimiento. Cada uno en
la medida de sus posibilidades y en funcin del tamao de cada empresa, los despachos profesio-
nales tenemos que ganar competitividad con urgencia.
Juntoa estostresgrandesretos, losparticipantesen esteI Encuentro hemosconfirmadonues-
tra voluntad de avanzar hacia una asociacin que agrupe los intereses de los despachos profesio-
nalesespaoles. Ni lasorganizacionespatronalesni loscolegiosoficialesnosestn dandolasres-
puestas que los despachos profesionales necesitamos en el siglo XXI, por eso necesitamos una
asociacin que genere un espacio de encuentro, de reflexin, en donde compartir las mejores
prcticas y que favorezca el networking, etc.
Esa asociacin deber establecer tambin relacio-
nes fluidas con las Administraciones para facilitar la
adaptacin de los despachos y las empresas en gene-
ral a los continuos cambios legislativos, lograr una in-
terpretacin comn de las normas por parte de los or-
ganismos que las aplican, etc., ya que son problemas
quelastran noslonuestra actividad, sinola delasem-
presas en general. Hay mucha burocracia que eliminar
y nosotros tenemos la experiencia necesaria para
poder ayudar a las Administraciones.
Un reto ms: tenemos que reforzar nuestra capaci-
dad de atraer y retener el mejor talento apostando por
la formacin y con una poltica sostenible de recursos
humanos. En nuestra actividad no importa tanto que
nuestras sedes y oficinas sean suntuosas como que
contemoscon losmejoresequipos, ilusionados, creativos, queconozcan y sepan interpretar cada
una de las novedades que se produzcan, etc.
Por ltimo, debemos generar estrategias de diferenciacin y posicionamiento, a travs de la
especializacin, la marca, el marketing, el precio, etc.; ofrecer multiservicios a los clientes, que
aporten un valor aadido aportando soluciones personalizadas y mejorar la gestin del riesgo.
Y tambin tenemos que responder a las demandas de la comunidad en cuanto a una forma
tica de liderar los despachos y de asesorar a los clientes, y otros mbitos de la Responsabilidad
Social Corporativa. En este punto debemos ser inflexibles. Hay despachos profesionales, a veces
grandes bufetes, que han actuado sin las necesarias exigencias ticas en su comportamiento y
los ciudadanos no quieren seguir soportando ciertas
realidades, como los asesores que ayudan a sus clien-
tes a evadir el fisco, auditoras que supervisan cuentas
queocultan fraudes descomunales, oel trasvase de ta-
lento entregrandesbufetesy la Administracin espao-
la, sea del partido que sea.
Si queremos construir una sociedad ms honesta
todos tenemos que aportar lo que podamos. Somos
140.000despachos profesionales, entre grandes em-
presas, pymes y autnomos, que integran a econo-
mistas, asesores fiscales o financieros, auditores,
contables, gestores, o graduados sociales, entre
otros. Hablamos, pues, de un colectivo que tiene
mucho que ofrecer y tenemos el compromiso de ha-
cerlo desde la asociacin que estamos empezando a
crear.
[A fondo]
Despachos profesionales,
reinventarse o morir
Tenemos que incorporarnos al entorno mobile y de los
social media como uno de los mbitos de negocio de futuro
En nuestra actividad no importa tanto que nuestras sedes y
oficinas sean suntuosas como contar con los mejores equipos
POR MIGUEL NGEL FERRER-GARCERN Socio-director general de Arrabe Asesores
Los despachos profesionales tenemos delante muchos
desafos a los que hacer frente para garantizar nuestra
supervivencia y para consolidarnos, por eso hemos
celebrado en Madrid nuestro I Encuentro Nacional,
promovido por Arrabe Asesores. El intercambio de ideas
nos ha servido para identificar nuestros diez grandes retos
ante un entorno desfavorable -econmico, competencia,
drstico recorte de mrgenes, etc.- y cada vez ms influido
por los avances tecnolgicos. El primero es la necesidad
de ganar tamao a travs de fusiones, compras o
acuerdos de otro tipo para ser ms competitivos y
responder con xito a la creciente competencia.
Hay despachos profesionales que han actuado sin las
necesarias exigencias ticas en su comportamiento y los
ciudadanos no quieren seguir soportando ciertas
realidades, como los asesores que ayudan a sus clientes a
evadir el fisco, auditoras que supervisan cuentas que
ocultan fraudes descomunales, o el trasvase de talento
entre grandes bufetes y la Administracin espaola.
Somos 140.000 despachos profesionales, entre grandes
empresas, pymes y autnomos. Hablamos, pues, de un
colectivo que tiene mucho que ofrecer y tenemos el
compromiso de hacerlo desde la asociacin que
estamos empezando a crear.
ISTOCK
42 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
Definicin del principio de prudencia
financiera: endeudamiento de CCAA
El Boletn Oficial del Estado (BOE) publica la resolucin de 5 de septiembre de 2014, de
la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera, por la que se define el principio de
prudencia financiera aplicablea lasoperacionesdeendeudamientodelascomunidades
autnomas de rgimen comn y ciudades con estatuto de autonoma que se acojan al
Fondo de Liquidez Autonmico. Entre otras cosas, se definen los instrumentos median-
te los cules se podrn realizar operaciones de endeudamiento, como certificados de
Deuda bajo ley alemana (Schuldschein); valores negociables o no, emitidos mediante
emisin pblica o privada, en mercados mayoristas o dirigidos al segmento minorista;
instrumentos de financiacin a corto plazo; prstamos a largo plazo; u otros instrumen-
tos que autorice expresamente la Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera
siempre y cuando se ajusten a las condiciones de la Resolucin. (BOE, 10-09-2014)
legislacin
Fondo de Financiacin de los Pagos
de Proveedores: tipos de inters
El BOE publica la Resolucin de 1 de septiembre de 2014, de la Secretara General del
Tesoroy Poltica Financiera, por la quesefija el tipodeintersquedevengarn losBonos
del Fondopara la Financiacin delosPagosa Proveedoresa tipodeintersvariable, ven-
cimiento el 30 de noviembre de 2014, el 31 de mayo de 2015, el 30 de noviembre de
2015, el 31 de mayo de 2016, el 30 de noviembre de 2016 y el 31 de mayo de 2017,
durante el prximo periodo de inters. Resolucin de 1 de septiembre de 2014, de la
Secretara General del Tesoro y Poltica Financiera, por la que se fija el tipo de inters
que devengarn los Bonos del Fondo para la Financiacin de los Pagos a Proveedores a
tipo de inters variable, vencimiento el 30 de noviembre de 2015, el 31 de mayo de
2016, el 30denoviembrede2016, el 31demayode2017, el 30denoviembrede2017
y el 31 de mayo de 2018 durante el prximo periodo de inters. (BOE, 02-09-2014)
Nuevo modelo 187, de declaracin
de acciones en IICa efectos del IRPF
El Boletn Oficial del Estado (BOE) publica la Orden HAP/1608/2014, de 4 de septiem-
bre, por la que se aprueba el modelo 187, de declaracin informativa de acciones o par-
ticipaciones representativas del capital o del patrimonio de las instituciones de inversin
colectiva y del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Fsicas, del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la
Renta de No Residentes, en relacin con las rentas o ganancias patrimoniales obtenidas
como consecuencia de las transmisiones o reembolsos de esas acciones o participacio-
nesy seestablecen lascondicionesy el procedimientopara su presentacin. El textopre-
tende adaptar el modelo 187 a las modificaciones normativas, en aras de facilitar el
cumplimiento de obligaciones y garantizar la seguridad jurdica. (BOE, 10-09-2014)
Real Decreto-ley 11/2014, de medidas
urgentes en materia concursal
El Boletn Oficial del Estado (BOE) hace pblico el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de
septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. El Real Decreto-ley 4/2014, de
7 de marzo, Vnculo a legislacin, por el que se adoptan medidas urgentes en materia
de refinanciacin y reestructuracin de deuda empresarial flexibiliz el rgimen de los
convenios preconcursales de acuerdo con algunas premisas bsicas. Este Real Decreto-
ley aborda la extensin de las premisas anteriores al propio convenio concursal. Adems
de lo anterior, se adoptan una serie de medidas para flexibilizar la transmisin del nego-
cio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, ya que en la actualidad exis-
ten algunas trabas, que, bien durante la tramitacin del proceso concursal, bien cuando
la liquidacin del concursado sea inevitable, dificultan su venta. (BOE, 06-09-2014)
Emisin de Obligaciones del Estado a 50 aos
Orden ECC/1565/2014, de 1 de septiembre, por la que se dispone la emisin de
Obligaciones del Estado a cincuenta aos mediante el procedimiento de venta sim-
ple. (BOE, 02-09-2014)
Desarrollo y modernizacin del turismo en Extremadura
Ley 7/2014, de 5 de agosto, de modificacin de la Ley 2/2011, de 31 de enero, de
desarrollo y modernizacin del turismo en Extremadura. (BOE, 06-09-2014)
Subvenciones para Juntas Arbirtales de Consumo
Resolucin de 25 de agosto de 2014, de la Agencia Espaola de Consumo,
Seguridad Alimentaria y Nutricin, por la que se convocan subvenciones para el
fomento de actividades de las Juntas Arbitrales de Consumo para el ejercicio 2014.
(BOE, 06-09-2014)
Tasa por suministro de informacin medioambiental
Orden PRE/1597/2014, de 5 de septiembre, por la que se establecen las cuan-
tas y se dictan normas sobre la gestin y el cobro de la tasa por suministro de
informacin ambiental en el mbito de la Administracin General del Estado y
sus Organismos Pblicos. (BOE, 09-09-2014)
Pago de tasas por uso de medicamentos y productos sanitarios
Resolucin con fecha de 1 de septiembre de 2014, emitida por la Agencia
Espaola de Medicamentos y Productos Sanitarios, por la que se establece el
procedimiento y las condiciones para el pago a travs de entidades colaborado-
ras en la gestin recaudatoria y por va telemtica de la tasa prevista en la
redaccin del artculo 107 contenido en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
Garantas y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. (BOE,
09-09-2014)
GABRIEL R.
43 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
P
or primera vez, el Tribunal Supremo -en adelante,
TS- ha revocado una sentencia de un Tribunal
Superior de Justicia -en este caso de Andaluca (sede
en Sevilla)- -en adelante, TSJ- y ha considerado ajusta-
do a derecho el procedimiento de despido colectivo por
el que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera despidi
a 259 trabajadores, aun cuando el TSJ lo haba estima-
do no ajustado a derecho por entender que, si bien con
carcter general hubo negociacin de buena fe duran-
te el periodo de consultas, en la aplicacin de uno de
los criterios utilizados para la seleccin de los trabaja-
dores afectados por las medidas extintivas, el
Ayuntamiento incurri en arbitrariedad.
Enprimerlugar, esimportantedestacarquetantoel TSJ como
el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y ahora el TS,
consideran que el despido colectivo cumpli de forma escrupulosa los requisitos establecidos por
la legislacin vigente -tanto en lo que respecta a la documentacin aportada en el procedimiento,
la celebracin del perodo de consultas, la no vulneracin de derechos fundamentales, la validez
de los criterios de seleccin utilizados y su informacin y explicacin, etc.- y que el Ayuntamiento
de Jerez negoci de buenafe concarcter general durante el perodo de consultas. No obstante, el
TSJ consider (y es en esto en lo que tanto el Ministerio Fiscal como el TS muestran su desacuer-
do) que en la aplicacin de uno de los criterios de seleccin de los trabajadores afectados por las
medidasextintivas-concretamenteel criterioquelaSentenciadenominadeevaluacincontinua-
, el Ayuntamiento incurri en arbitrariedad, conllevando ello que el despido fuese no ajustado a
derecho.
Entendemos que el TSJ hizo una interpretacin de la Ley ms all de sus trminos, entrando
a valorar en un procedimientocolectivounas supuestas irregularidades en la seleccin delos tra-
bajadores afectados por el despido, aspecto que debiera analizarse en los procedimientos judi-
ciales de despido individuales que en su caso iniciasen los trabajadores y no en el procedimien-
to colectivo.
A nuestro entender, la interpretacin del TSJ es algo ambigua, pues considera que el despido
no es nulo ya que cuando la falta de buena fe es equiparable a la ausencia de negociacin, la
consecuencia es la nulidad de la decisin extintiva, pero, en este caso, existi negociacin y slo
en el concreto aspecto de la aplicacin del criterio de la evaluacin continua, no se sigui el prin-
cipio de buena fe en la negociacin, lo que, en su opinin, conlleva que el procedimiento de des-
pido colectivo sea no ajustado a derecho.
Puesbien, tantoel MinisterioFiscal comoel TSson tajantesal respectoy consideran -deforma
acertada, en nuestra opinin-, que en el procedimiento de despido colectivo nicamente debe
entrarse a valorar si el sistema de seleccin y criterios de seleccin son en s mismos objetivos y
razonables y que no puede ser objeto del citado procedimiento la determinacin de si los crite-
rios de seleccin han sido aplicados de forma correcta o no, en la medida en que dicha cuestin
es un asunto de prueba, que deber
determinarse en los procedimientos
individuales que en su caso inicien
los trabajadores afectados en los Juz-
gados de lo Social.
Slo podran ser analizados en un
procedimiento colectivo los criterios
deseleccin en casodequestos en-
traasen una vulneracin de dere-
chos fundamentales o supusieran un
injustificado trato desigual de todo el
colectivo afectado respecto al resto
de trabajadores y, como dice el TS en
la Sentencia, nada de ello ocurri en
el caso del Ayuntamiento de Jerez.
En relacin a lo anterior, al TS le re-
sulta altamente significativo que la
sentencia del TSJ considere no ajusta-
dos a derecho todos los despidos y sin embargo slo aluda a que alguno de los seleccionados
comocon mayor competencia tcnica, formacin, experiencia y polivalencia, resultafectadopor el
despido colectivo, sin tomar en consideracin que ms de 130despedidos no haban sido siquie-
ra evaluados por haber sido seleccionados en base al criterio totalmente objetivo de la edad.
Entendemospor tantoacertada la decisin del TSya queen el juiciocelebradoanteel TSJ nose
practic -por no ser objeto del mismo- la prueba correspondiente que hubiera permitido a dicho Tri-
bunal determinar si efectivamenteloscriteriosdeseleccin seaplicaron onodeforma correcta, ha-
biendo quedado acreditado, eso s, que los criterios fue-
ron vlidos y que no fueron discriminatorios. Ser por
tanto en cada juicio individual de despido donde deber
practicarselapruebacorrespondienteal efectoy demos-
trarse la incorrecta aplicacin de los criterios.
Finalmente, a pesar de que el TSJ no se pronunci
en su sentencia acerca de la concurrencia o no de las
causas econmicas alegadas por el Ayuntamiento
como causa del despido colectivo -ya que, el haber de-
terminado que el despido era no ajustado a derecho
por otros motivos, entendi que no proceda pronun-
ciarse sobre la concurrencia de las causas econmi-
cas- el TS en su sentencia establece que entiende que
del relato de la instancia se desprende incuestiona-
blemente la concurrencia de la causa econmica pre-
vista en la legislacin laboral.
[A fondo]
Aplicacin de los criterios de
seleccin en el despido colectivo
Entendemos que el Tribunal Superior de Justicia hizo
una interpretacin de la Ley ms all de sus trminos
Entr a valorar en un procedimiento colectivo unas supuestas
irregularidades en la seleccin de los trabajadores
POR BEATRIZ PRIETO PANADERO Asociada senior de Laboral de Deloitte Abogados
Por primera vez, el Tribunal Supremo -en adelante, TS- ha
revocado una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia
-en este caso de Andaluca (sede en Sevilla)- -en adelante,
TSJ- y ha considerado ajustado a derecho el procedimiento
de despido colectivo por el que el Ayuntamiento de Jerez
de la Frontera despidi a 259 trabajadores, aun cuando el
TSJ lo haba estimado no ajustado a derecho por entender
que, si bien con carcter general hubo negociacin de
buena fe durante el periodo de consultas, en la aplicacin
de uno de los criterios utilizados para la seleccin de los
trabajadores afectados por las medidas extintivas, el
Ayuntamiento incurri en arbitrariedad.
Entendemos acertada la decisin del TS ya que en el juicio
celebrado ante el TSJ no se practic la prueba correspon-
diente que hubiera permitido a dicho Tribunal determinar
si efectivamente los criterios de seleccin se aplicaron o
no de forma correcta, habiendo quedado acreditado, eso
s, que los criterios fueron vlidos y que no fueron discrimi-
natorios. Ser por tanto en cada juicio individual de despi-
do donde deber practicarse la prueba correspondiente al
efecto y demostrarse la incorrecta aplicacin de los crite-
rios. Finalmente, el TS establece que entiende que del
relato de la instancia se desprende incuestionablemente
la concurrencia de la causa econmica.
ISTOCK
44 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
Deduccin de vivienda habitual: efectos del divorcio
La Direccin General de Tributos (DGT) estudia en una reciente consulta un caso sobre el
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (IRPF), en relacin con la deduccin por inver-
sin en vivienda habitual. En concreto, el consultante es titular del 50 por ciento de la vivienda
que fue su residencia habitual hasta la disolucin de su matrimonio, y cuyo uso y disfrute corres-
ponde a su exmujer segn el convenio regulador del divorcio. La guardia y custodia de la hija
menor corresponde a ambos. La exesposa cancel anticipadamente la mitad del capital pen-
diente de amortizar, por lo que el interesado cuestiona qu ocurre con su derecho a aplicar la
deduccin. La consulta asegura que le resulta de aplicacin tal ventaja con independencia del
rgimen de guarda y custodia que se acuerde frente a los hijos comunes. Adems, a partir de 1
de enero de 2013, es preciso que el contribuyente haya practicado la deduccin en relacin con
las cantidades satisfechas para la adquisicin o construccin de la vivienda habitual, en un
periodo impositivo devengado con anterioridad a 1de enero de 2013. La consulta tambin acla-
ra que el beneficio fiscal est ligado a la titularidad, aunque sea compartida, del pleno dominio
del inmueble. De este modo, cada uno de los cnyuges puede aplicar la deduccin en funcin
de los importes que cada cual satisfaga en cada periodo impositivo por la adquisicin de su
parte indivisa de la vivienda. (DGT, 23-06-2014)
resoluciones administrativas
Mantenimiento del rango hipotecario y Actos Jurdicos Documentados
En este supuesto, la Direccin General de Tributos (DGT) estudia un caso en que, en 2006, un
banco concedi a la consultante un prstamo hipotecario. Posteriormente, en marzo de 2014, se
otorg escritura pblica de novacin modificativa del referido prstamo hipotecario, mediante la
cual se modific su plazo de amortizacin, que se ampliaba al da 28 de febrero de 2015, y el
tipo de inters. Al mismo tiempo, intervino en esta escritura una tercera persona para, adems
de aceptar la hipoteca unilateral constituida a su favor, constar como acreedor hipotecario pos-
terior, a los efectos de prestar el consentimiento al mantenimiento del rango preferente de la
hipoteca. En este sentido, el consultante desea saber si las estipulaciones relativas al consenti-
miento del mantenimiento del rango hipotecario constituyen un supuesto de hecho sujeto o no
al Impuesto de Actos Jurdicos Documentados. Como respuesta, la Direccin concluye en su con-
sulta que la estipulacin contenida en una escritura pblica de novacin modificativa por la que
un acreedor hipotecario presta su consentimiento al mantenimiento del rango hipotecario no
Doctrina de Hacienda
est sujeta a la cuota gradual de Actos Jurdicos Documentados, documentos notariales, del
ImpuestosobreTransmisionesPatrimonialesy ActosJurdicosDocumentados(Itpajd), por noreu-
nir los requisitos establecidos en el artculo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto para
tributar por la referida cuota variable. Segn recuerda el texto, la cuestin de si la escritura pbli-
ca que formalice el mantenimiento del rango hipotecario est sujeta a la cuota gradual de la
modalidad deActosJurdicosDocumentados, documentosnotariales, del Itpajd ya ha sidoresuel-
ta por esta Subdireccin General en la contestacin a consulta vinculante V3463-13, de fecha
27 de noviembre de 2013. La contestacin dada en estos casos, reproducida parcialmente, fue
que dichas clusulas no constituyen hecho imponible de la cuota variable del documento nota-
rial, en tanto que, al no suponer una alteracin del rango hipotecario distinta de la que se produ-
ce con la posposicin, debe entenderse que carecen de contenido valuable y que, por tanto, no
renen los requisitos establecidos en el artculo 31.2 del texto Refundido para tributar por la refe-
rida cuota variable. (DGT, 27-06-2014)
Traslado de domicilio social de Holanda a Espaa
En este caso, la entidad consultante es una filial espaola de un grupo multinacional, dedicada
al comercio al por menor en hipermercados y supermercados. Pregunta, en concreto, por el tras-
lado de domicilio de una entidad ntegramente participada por ella -sociedad dependiente de un
grupo de consolidacin fiscal- de Holanda a Espaa, y sobre si ello da lugar a algn hecho impo-
nible del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, o si deter-
mina la conclusin anticipada de un periodo impositivo para la entidad redomiciliada. La
Direccin asegura que, en la medida en que el traslado de domicilio implique la obtencin de la
residencia fiscal en territorio espaol, manteniendo su personalidad jurdica, sta pasar a ser
sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. (DGT, 26-06-2014)
Posible devolucin del IVAtras la baja en el Censo
La Direccin General de Tributos (DGT) analiza en una reciente consulta un supuesto relaciona-
do con el IVA y una posible deduccin. Se trata de la consulta de un particular que present baja
en el Censo de Obligados Tributarios y, posteriormente, soport cuotas del IVA por la adquisicin
de servicios jurdicos. Como respuesta a sus dudas, la Direccin asegura en el texto de su con-
sulta quenosepierdeautomticamentela condicin desujetopasivopor el merocesedela acti-
vidad si, como consecuencia del ejercicio de sta, se incurre posteriormente en gastos directa-
mente relacionados con aquella. Por tanto, se permite la deduccin de las correspondientes cuo-
tas soportadas, en su caso. Si existe una relacin directa e inmediata entre las cuotas soporta-
das por el IVA correspondientes a la adquisicin de servicios jurdicos por el contencioso que
mantiene y la actividad ejercitada por la interesada, sta ha de presentar la correspondiente
declaracin, modelo 303, por el IVA, para ejercer el derecho a la deduccin de las cuotas sopor-
tadas y, en su caso, el derecho a la devolucin de stas. (DGT, 27-05-2014)
Contratacin temporal de trabajadores ingleses
La Direccin General de Tributos (DGT) analiza en este caso un supuesto relativo al Convenio
contra la Doble Imposicin Hispano-Britnico. La entidad espaola consultante, dedicada a la
explotacin de un bar restaurante, se plantea contratar durante la temporada estival, trabaja-
dores temporales por un periodo mximo de cuatro meses, procedentes de Reino Unido. Sobre
este supuesto, la Direccin comenta que, en caso de que los trabajadores sean no residentes
en Espaa, slo cuando las retribuciones satisfechas por la entidad consultante deriven direc-
ta o indirectamente de una actividad personal desarrollada en territorio espaol, dichos rendi-
mientos deben tributar en Espaa. En estos casos, y siempre que el Convenio para evitar la
doble imposicin, como ocurre en este caso, atribuya a Espaa la potestad para gravar, la
empresa que abone las rentas sujetas al impuesto estar obligada a practicar la retencin pre-
vista en el artculo 31 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No
Residentes (TRLIRNR). En cuanto al tipo de retencin aplicable, ser equivalente al tipo de gra-
vamen que establezca el artculo 25 de la Ley o, en su caso, el que resulte de la aplicacin del
Convenio. (DGT, 26-06-2014)
45 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
N
oobstantelasnoblesmedidasqueintroduceel Proyectode
reforma del IRPFdirigidasa reducir la carga fiscal, a estimu-
lar la generacin deahorroa largoplazoy a favorecer la inversin,
desde una perspectiva tcnica ciertas novedades merecen, sin
embargo, ser revisadas en la tramitacin parlamentaria:
1. El nuevo concepto de rendimientos de actividades econ-
micas nos lleva a una conclusin semejantea la quenos llevaba
la desdichada Nota 1/2012, de la Aeat. En efecto, de acuerdo
con la redaccin que da el Proyecto al concepto de rendimientos
de actividades econmicas, los profesionales que tengan nmi-
na en la sociedad en la que participan -sociedad que preste ser-
viciosdenaturaleza profesional-, si figuran dealta en autnomos
-por ejemplo, por ostentar el cargo de administrador- tendrn
que calificar sus rendimientos como actividades econmicas y
no como rentas del trabajo. Hasta el fecha el dislate que provo-
caba la Nota 1/2012 de la Aeat lo haban solucionado sencillamente inaplicndola, pero ahora el
dislate -la calificacin como rentas de la actividad (con la consiguiente necesidad de emitir factu-
ra y repercutir el IVA) para la ejercida por los profesionales que, aunqueestn en nmina comotra-
bajadores, figuren de alta en autnomos- va camino de adquirir rango de ley.
2. Aefectos de determinar si el arrendamiento de bienes inmuebles constituye o no una actividad
econmica, el Proyecto elimina la necesidad de disponer de un local exclusivamente destinado a
la gestin arrendaticia, mantenindose el requisito de contar con una persona empleada con con-
trato laboral y a jornada completa. Tal como est redactado el texto, parece que el citado requisi-
to de la persona contratada a jornada completa no solo es necesario sino tambin suficiente para
que los alquileres de inmuebles no tengan la naturaleza de rendimientos del capital inmobiliario
sinoderendimientos deactividades econmicas, conlas consecuencias quedeelloderiva-enpar-
ticular, de su afectacin al ejercicio de la actividad- no slo en el mbito del IRPF, sino de la exen-
cin en el IPy de la consiguiente reduccin del 95 por 100 en el ISD.
Esperemos que tal haya sido la idea que est detrs de la descrita novedad, lo cual dotara de
seguridad jurdica -evitando la espiral de conflictividad que en los ltimos aos ha suscitado- al
tratamiento fiscal de los arrendamientos de inmuebles.
3. Aunque los nuevos tipos de retencin aplicables a administradores y consejeros corrigen el
disparate del actual 42 por ciento, al no fluctuar el tipo de retencin en funcin de la cuenta de
resultados de la sociedad ni del importe de la retribucin percibida por el administrador/conse-
jero sino de la cifra de negocios de la empresa, producir a menudo efectos indeseables. Baste
pensar en los casos de retribuciones muy modestas o de sociedades con prdidas -pero que fac-
turen ms de 100.000 euros al ao-, las cuales tendrn que practicar una retencin a sus admi-
nistradores/consejeros del 37 por ciento durante el prximo ao 2015.
4. Tambin nos preocupa el imperativo de que el retenido tiene la obligacin de deducir el impor-
te que se le ha debido de retener -y no la retencin efectivamente practicada-. Los trminos en que
est redactado el precepto, adems de enloquecer al retenido ante su declaracin del IRPFal verse
obligado a verificar la correccin de la retencin soportada, so pena de liquidacin y de sancin,
mucho nos tememos que podran resucitar el viejo captulo de la regularizacin -y eventualmente
sancin- al pagador que ha practicado una retencin incorrecta.
5. Desafortunadamente, la reforma no pone fin a la tormentosa doctrina Mahou del TS. En
concreto, se generan nuevas dudas sobre la deduccin fiscal de los pagos a quienes ostenten
los cargos de gestin y direccin en la sociedad. Este captulo quedaba resuelto en el Antepro-
yecto, peroel Proyectocambia la redaccin en favor deun tenor queparecedejar abierta la puer-
ta a la doctrina Mahou del TS. El texto que llegar a las Cortes condiciona la deduccin fiscal de
la retribucin pagada a quienes ostenten responsabilidades en la gestin y en la direccin a que
su relacin jurdica con la sociedad sea laboral y a quehaya un contratolaboral. Pues bien, como
quiera para el TS la naturaleza de la relacin del administrador que ejerce tambin funciones de
gestin y de direccin es mercantil y no laboral, no se pueden cumplir en tales supuestos las exi-
gencias del Proyecto para que su deduccin fiscal quede fuera de discusin. Es ms, tengamos
presente que explcitamente el Proyecto de ley del ISsaca la retribucin de consejeros y adminis-
tradores del rgimen de las operaciones vinculadas. Esta novedad, si bien se agradece por la
despreocupacin con que podremos determinar el importe de su retribucin al no constituir ya
una operacin vinculada, nos roba la exigible seguridad jurdica en relacin con su deduccin fis-
cal, particularmente en aquellos casos en que en los estatutos sociales -y, por tanto, en el Regis-
tro Mercantil- no figure el quantum y el tipo de retribucin.
6. No nos parece tampoco satisfactoria la nueva regulacin de los rendimientos irregulares. La
reduccin no se aplicar sobre los rendimientos que tengan un periodo de generacin superior a
dos aos cuando, en el plazo de los cinco perodos impositivos anteriores a aqul en el que resul-
ten exigibles, el contribuyente hubiera obtenido otros rendimientos con perodo de generacin su-
perior a dos aos a los que se hubiera aplicado la reduccin. La nueva redaccin ha desnaturaliza-
dotantola figura delasrentasirregularescomolosfinesquela inspiraron: suavizar el golpedepro-
gresividad. Obsrvesequecon la nueva redaccin si un contribu-
yente emite, por ejemplo, 200 facturas en cuatro aos, de las
cuales declara 198 con rentas regulares y 2 de ellas como irre-
gularesy lasimputa a dosejerciciosdistintos, habr cometidoun
ilcito fiscal. En cambio, si de las 200 facturas califica como irre-
gulares 50 de ellas, pero las 50 son imputables al mismo ejerci-
cio fiscal, en principio podran estar correctamente calificadas.
Obviamente, nos quedamos con el criterio del Teac expresa-
do en su Res. de 31 de enero de 2013: son irregulares los ren-
dimientos de actividades econmicas que deriven de asuntos
que resulten de cierta complejidad que exijan un esfuerzo, esto
es, una actividad y dedicacin por parte del profesional duran-
te varios aos con cierta continuidad, dentro de cada una de
las fases del procedimiento susceptible de ser cobrada de
forma independiente, estando vinculadas las retribuciones a la
duracin del contrato o procedimientos.
[A fondo]
Observaciones tcnicas
sobre la reforma del IRPF
Los nuevos tipos de retencin aplicables a administradores
y consejeros corrigen el disparate del actual 42 por ciento
Sin embargo, al fluctuar el tipo de retencinen funcin de la
cifra de negocios de la empresa, producir efectos indeseables
POR MIGUEL CAAMAO Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario. Abogado en Caamao, Concheiro &Seoane.
No obstante las nobles medidas que introduce el
Proyecto de reforma del IRPFdirigidas a reducir
la carga fiscal, a estimular la generacin de aho-
rro a largo plazo y a favorecer la inversin, desde
una perspectiva tcnica ciertas novedades mere-
cen ser revisadas en la tramitacin parlamenta-
ria. Por ejemplo, el nuevo concepto de rendi-
mientos de actividades econmicas nos lleva a
una conclusin semejante a la de la desdichada
Nota 1/2012, de la Aeat, teniendo en cuenta la
redaccin que da el Proyecto al concepto de ren-
dimientos de actividades econmicas.
No nos parece satisfactoria la nueva regulacin
de los rendimientos irregulares. La reduccin no
se aplicar sobre los rendimientos que tengan
un periodo de generacin superior a dos aos
cuando, en el plazo de los cinco perodos imposi-
tivos anteriores a aqul en el que resulten exigi-
bles, el contribuyente hubiera obtenido otros
rendimientos con perodo de generacin superior
a dos aos a los que se hubiera aplicado la
reduccin. La nueva redaccin ha desnaturaliza-
do tanto la figura de las rentas irregulares como
los fines que la inspiraron.
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47 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
L
a consolidacin deInternet y delosmediosdigitales
como un espacio de colaboracin, de informacin y
cooperacin, donde millones de usuarios estn conecta-
dos, ha implicado un cambio de comportamiento o de
hbitos de consumo y ha llevado a que se est experi-
mentando un fuerte auge de los modelos de negocio
basados en el consumo colaborativo. La crisis econmi-
ca, sin duda, est jugando un papel relevante, pero un
nuevo consumidor, ms informado, ms consciente del
entorno en el que vive, se est planteando si merece la
pena acceder a bienes y servicios en propiedad, en vez
de a travs de un modelo de acceso a la propiedad en
rgimen de colaboracin o compartiendo.
Con el avance de las nuevas tecnologas y de las pla-
taformasdeInternet, la denominada economa colabora-
tiva (sharing economy) va ganando adeptos, no sin tener frentes abiertos pendientes de resolver,
como es el regulatorio. Como es habitual en la relacin entre el Derecho y la tecnologa, el primero
va siempre por detrs. Y como consecuencia de esto, nos vemos en una situacin de falta de regu-
lacin para el fenmeno del consumo colaborativo, con una inseguridad jurdica tanto para consu-
midores o usuarios como para las propias plataformas y sus clientes.
Al ser este fenmeno no unaefmerareaccinparacombatir o mitigar los efectos de larecesin, sino
una tendencia que ha llegado para quedarse, conviene sentar las bases de las reglas del juego. Una
buenaoportunidadparaello, enloquerespectaal consumocolaborativoenel turismo, esaprovechar
la necesaria regulacin autonmica de las viviendas de uso turstico, para que esta regulacin sea
homogneayarmonizada, respeteel principiodeunidaddemercadoynoobstaculiceel desarrollode
laeconomadigital.
Siendoconscientedequela economa tradicional tendr queconvivir con la denominada colabo-
rativa, hay que explorar vas de coexistencia de ambos modelos, encontrando sinergias, a modo de
win-win. Assemanifestaba la propia OCU(Organizacin deConsumidores y Usuarios) al dar la bien-
venida a estos modelos de negocio y afirmar que es necesario favorecer estos modelos, dando ga-
rantasal consumidory buscandovasdecoexistenciadelosmodelostradicional y colaborativo. Tam-
bin se ha pronunciado en similares trminos la CNMC (Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia) al destacarquela economa colaborativa aporta grandesventajascomola innovacin
y desarrollo y la generacin de menores externalidades negativas, entre otros beneficios.
Es necesario que haya leyes -o se adapten a este fenmeno las normas ya existentes- para regu-
lar esta tendencia en auge por su funcin socioeconmica y su contribucin al fomento del empren-
dimientoy dela creacin deredespersonalesy profesionales, peroentendemosqueuna regulacin
demasiado restrictiva o que suponga demasiadas trabas burocrticas sera obstaculizador para la
innovacin digital.
Ms all que regular fijando trabas burocrticas para las plataformas de consumo colaborativo,
comopuedeser el hechodequedeban vigilar, controlar oestablecer algn tipodefiltropara asegu-
rar el cumplimiento de la normativa por parte de terceros -en la
legislacin autonmica sobre viviendas tursticas se pretende
quelasplataformasrespondan dela obligacin deregistrodelos
alojamientos-, sehadeapostarporlavadelosacuerdos, fomen-
to de la transparencia y permanente colaboracin con las autori-
dades. Haceunosmeses, Airbnbfirmabaunacuerdoconel Attor-
ney General (abogado general) del Estado de Nueva York, com-
prometindose a facilitar los datos anonimizados sobre huspe-
des. Creemosque, adems, msacordeconlacondicindepres-
tadores de servicios de la sociedad de la informacin de estas
plataformas es fomentar los canales de la transparencia e infor-
macin mxima al consumidor, as como el sometimiento a la
evaluacin de otros usuarios, que es lo que permite construir la
reputacin en estas redes o comunidades.
Las plataformas que prestan un servicio de la sociedad de la
informacin se rigen por la Directiva de comercio electrnico (Di-
rectiva 2000/31/CE) y la norma espaola, la Ley 34/2002, de 11de julio de Servicios de la Socie-
dad de la Informacin y Comercio Electrnico (LSSICE) que contemplan la exencin de responsabili-
dadconrespectoaloscontenidosdetercerosalojadosenlasmismas, salvoquetenganconocimien-
to efectivo de la ilicitud del contenido. Es importante sealar que este rgimen de exencin de res-
ponsabilidad no se ve alterado por el hecho de que las plataformas puedan obtener un beneficio
econmicodela actividad querealizan. Esprecisamenteesta caracterstica la quehacequeserijan
por la citada LSSICEy les aplique dicho rgimen de responsabilidad. Tambin sera contrario a la ci-
tada Directiva europea imponer a los intermediarios una obligacin general de supervisar los datos
que almacenen o una obligacin de realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que in-
diquen actividades ilcitas. En todo caso, se requiere un
conocimiento efectivo basado en una resolucin admi-
nistrativa, procedimientojudicial o, en su caso, la denun-
cia de un particular afectado.
No hay que olvidar tampoco el valor aadido para el
consumidor que estas plataformas tienen ni su impacto
en trminos de aportacin econmica, generacin de
empleoeinversin. UnestudiodeAirbnbdestaca queen
Barcelona el turista que se hospeda en viviendas tursti-
casgasta 2,3vecesmsqueel turista medioy sehospe-
da 2,4vecesmstiempo. La economa colaborativa per-
mite el ahorro y una mayor implicacin por parte de los
usuarios, involucrndosems con el serviciodecompra,
desarrollandoun doblerol, tantodeconsumidores como
demicroemprendedoresy permitindolesdisfrutardeun
bien o servicio de una manera personalizada.
[A fondo]
La economa colaborativa: lagunas
regulatorias de unfenmeno enauge
La economa tradicional tendr que convivir con la
colaborativa, por lo que hay que explorar vas de coexistencia
Es necesario que haya leyes -o se adapten a este fenmeno las
normas ya existentes- para regular esta tendencia en auge
POR JOS LUIS ZIMMERMANN Director general de la Asociacin Espaola de la Economa Digital (adigital)
La consolidacin de Internet y de los medios digitales
como un espacio de colaboracin, de informacin y coope-
racin, donde millones de usuarios estn conectados, ha
implicado un cambio de comportamiento o de hbitos de
consumo y ha llevado a que se est experimentando un
fuerte auge de los modelos de negocio basados en el con-
sumo colaborativo. La crisis econmica, sin duda, est
jugando un papel relevante, pero un nuevo consumidor,
ms informado, ms consciente del entorno en el que vive,
se est planteando si merece la pena acceder a bienes y
servicios en propiedad, en vez de a travs de un modelo de
acceso a la propiedad en rgimen de colaboracin.
No hay que olvidar tampoco el valor aadido para el
consumidor que estas plataformas tienen ni su impacto
en trminos de aportacin econmica, generacin
de empleo e inversin. Un estudio de Airbnb destaca que
en Barcelona el turista que se hospeda en viviendas
tursticas gasta 2,3 veces ms que el turista medio y se
hospeda 2,4 veces ms tiempo. La economa colaborativa
permite el ahorro y una mayor implicacin por parte de los
usuarios, involucrndose ms con el servicio de compra,
desarrollando un doble rol, tanto de consumidores como
de microemprendedores y permitindoles disfrutar de
un bien o servicio de una manera personalizada.
BLOOMBERG
48 IURIS&LEX
12 SEPTIEMBRE 2014
Programa de Talleres de Empleo
Esun programa mixtoquecombina accionesdeformacin-empleo, diri-
gidas a desempleados de 25 o ms aos, en actividades relacionadas
con nuevos yacimientos de empleo de inters general y social, promo-
vidos por entidades pblicas o privadas sin nimo de lucro, facilitando
as su posterior integracin en el mercado de trabajo.
Objetivo del programa
Que los trabajadores desempleados de 25 o ms aos participen en la
realizacin de obras o servicios de utilidad pblica o inters social, con
un trabajo efectivo y a la vez reciban una formacin profesional ocupa-
cional relacionada con su trabajo, queprocuresu cualificacin profesio-
nal y favorezca su insercin laboral.
Entidades promotoras
Los proyectos de Talleres de Empleo podrn ser promovidos por enti-
dades sin nimo de lucro, que debern ser competentes para la eje-
cucin de las correspondientes obras o servicios y disponer de la
capacidad tcnica y de gestin suficientes:
rganos, organismos autnomos y otros entes pblicos de la
Administracin del Estado y de las comunidades autnomas.
Entidades locales, sus organismos autnomos y entidades con com-
petencias en materia de promocin de empleo, dependientes o asimi-
ladas a las mismas, cuya titularidad corresponda ntegramente a
dichas entidades locales.
Consorcios.
Asociaciones, fundaciones y otras entidades sin nimo de lucro.
Beneficiarios
Sern beneficiariosdel programa deTalleresdeEmpleolosdesemplea-
dos de 25 o ms aos que tengan especiales dificultades para inser-
tarse en el mercado de trabajo o que se determinen como colectivos
preferentes de actuacin en los Planes de ejecucin de la Estrategia
Europea para el Empleo de cada ao.
Duracin de los proyectos
La duracin de los proyectos de Talleres de Empleo vendr determina-
da en la correspondiente resolucin aprobatoria de cada proyecto, y
estar comprendida entre un mnimo de seis meses y un mximo de
un ao.
esquema bsico
Iuris&lex
FormacinProfesional
para el empleo