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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA


Profesor: Alexis Mondaca. 2008
Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen slo una visin general es!uem"tica#
luego# de$er"n ser necesariamente complementados con la $i$liograf%a del curso.
I GENERALIDADES
Concepto de Derecho de familia
El Derecho de familia es el con&unto de normas &ur%dicas !ue tiene por o$&eto la
regulacin de las relaciones personales patrimoniales de los miem$ros de una
familia entre s% respecto de terceros.
II Derecho de familia, rama del Derecho pblico?
El Derecho de familia es una rama mu particular del Derecho civil !ue go'a de
caracter%sticas principios !ue le son propios. (o anterior podr%a mover a considerar
!ue de$iera constituir una rama autnoma diversa del Derecho civil# incluso# !ue
est" m"s cercano al Derecho p)$lico !ue al Derecho privado. En el Derecho de
familia existen varias normas de orden p)$lico# es decir# normas a$stra%das de la
aplicacin del principio de la autonom%a de la voluntad# inderoga$les e indisponi$les
por los particulares# por e&emplo# ciertas normas del matrimonio !ue vienen a
conformar lo !ue se ha denominado Estatuto primario del matrimonio.
Entendemos !ue ello de$e recha'arse# si $ien es cierto !ue# el Derecho de familia
es distingui$le del Derecho tradicional de contenido patrimonial posee notas !ue
le son peculiares# ello no puede extremarse hasta llegar a a*rmar su independencia
del Derecho civil# al !ue pertenece como una de sus ramas m"s importantes# ni
menos podr" a*rmarse !ue sea parte integrante del Derecho p)$lico.
En pala$ras de +ossel,# -el derecho de familia es una vinculacin !ue pertenece al
Derecho privado# por!ue ella se tra$a entre individuos particularmente. En el
Derecho p)$lico# el Estado es parte de la relacin &ur%dica. en el Derecho privado# la
intervencin del Estado es exterior# o sea# se re*ere a las condiciones en !ue las
relaciones familiares nacen# se e&ercen se extinguen. El Estado no es su&eto de la
relacin familiar# pero es su guarda tutor/.
Caractersticas del Derecho de familia
0iguiendo al profesor 2+amos Pa'os# el Derecho de familia presenta las siguientes
caracter%sticas:
2 +AM10 PA210# +E34# Derecho de familia 5Editorial 6ur%dica de 7hile# !uinta
edicin actuali'ada con la nueva le de matrimonio civil la le de tri$unales de
familia# 0antiago# 20089# :omo ;# pp. ,<=,>.
,. 7ontenido eminentemente ?tico
2. Es disciplina de condiciones personales o estados
@. Predominio del inter?s social so$re el individual
,. 7ontenido eminentemente ?tico
El Derecho de familia# a diferencia de lo !ue sucede con las o$ligaciones de
contenido patrimonial# contiene una serie de preceptos de$eres sin sancin# es
decir# respecto de los cuales no puede solicitarse su cumplimiento for'ado# sino !ue
su acatamiento o$edece a de$eres morales o es impuesto por la costum$re.
Pi?nsese en los de$eres de *delidad entre los cnuges# en el evento de su
transgresin APodr" solicitarse su cumplimiento acudiendo para ello a la fuer'a
socialmente organi'adaB# desde luego la respuesta es negativa# sin per&uicio de# en
tal evento# solicitar el divorcio. (o mismo sucede con el de$er de respeto de los
hi&os para con los padres.
2. Es disciplina de condiciones personales o estados
En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones personales# como el
estado de cnuge# hi&o# pariente# separado# etc. De dichos estados nacen los as%
denominados derechos familiares patrimoniales# los !ue no pueden su$sistir con
independencia de los estados de los !ue derivan# as% ocurre# por e&emplo# con el
usufructo legal del padre so$re los $ienes del hi&o no emancipado# el derecho de
pedir alimentos a las personas indicadas en la le# la o$ligacin del guardador de
rendir cuenta de la administracin de los $ienes del pupilo.
@. Predominio del inter?s social so$re el individual
Cna caracter%stica esencial del Derecho de familia es el predominio del inter?s de la
sociedad so$re el individual. De$e primar el inter?s superior de la familia# en
materia de *liacin# prevalecer" el inter?s superior del niDo. Especialmente en el
Derecho comparado# aun!ue tam$i?n es una idea !ue ronda en nuestro pa%s# se ha
!uerido otorgar un rol m"s activo al individualismo a la autonom%a de la voluntad#
de forma tal !ue el matrimonio !uede li$rado a la mera voluntad de los cnuges#
es!uivando esta caracter%stica propia del Derecho de familia. la primac%a del inter?s
social so$re la voluntad de las partes.
De esta caracter%stica# a su ve'# se desprenden las siguientes consecuencias:

@., 7omo a se indic# las normas del Derecho de familia son de orden p)$lico#
imperativas e inderoga$les.
(o anterior no signi*ca !ue la voluntad no &uegue el rol fundamental !ue a le
conocemos# sa$ido es !ue actos de tanta relevancia como el matrimonio# la
adopcin el reconocimiento de un hi&o necesitan de la voluntad para su
nacimiento a la vida del Derecho# pero una ve' manifestada a!uella# la regulacin
legal se impone# incluso en contra de la voluntad de las partes.
@.2 (imitacin de la autonom%a de la voluntad
(a autonom%a de la voluntad# principio de los m"s reconocidos en el Derecho civil#
se ve atenuada en el Derecho de familia. Ea se ha seDalado !ue de$e primar el
inter?s de la sociedad por so$re el inter?s de los particulares !ue la regulacin
so$re la familia se impone con independencia de la voluntad de los su&etos regidos.
0in per&uicio de ello# existen ciertas aplicaciones de la autonom%a de la voluntad# por
e&emplo: el pacto del art. ,F2@ !ue permite la sustitucin de los reg%menes
patrimoniales del matrimonio# las capitulaciones matrimoniales# los pactos en
materia de cuidado personal de los hi&os patria potestad# entre otros.
@.@ Presencia de relaciones de superioridad de dependencia rec%proca
Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad# a diferencia de lo !ue
sucede en materia patrimonial en la !ue rige la igualdad# a lo menos en teor%a. En
efecto# pi?nsese en la autoridad paterna en la patria potestad# no puede existir
una relacin de igualdad entre los padres los hi&os# si as% lo fuese# dichas
instituciones carecer%an de sentido.
Por otra parte# existen derechos !ue se pueden exigir rec%procamente# v.gr.#
alimentos# respeto# proteccin# derechos sucesorios.
@.G (as relaciones de estado# a la ve'# son derechos de$eres
(o anterior ocurre con la patria potestad# !ue es un con&unto de derechos de$eres
so$re los $ienes del hi&o. En el r?gimen de sociedad conugal# el marido tiene el
derecho el de$er de administrar los $ienes sociales los $ienes propios de la
mu&er.
@.8 (os derechos de familia son intransmisi$les# irrenuncia$les# inaliena$les e
imprescripti$les.
As% sucede por regla general# a hemos dicho !ue la normativa del Derecho de
familia se caracteri'a por ser de orden p)$lico. (uego a su respecto no reci$e
aplicacin el principio de la renuncia de los derechos esta$lecido en el art. ,2 del
7.7.
@.< 0olemnidad de sus actos
Harios actos de Derecho de familia est"n su&etos a la o$servancia de determinadas
formalidades# sin las cuales ?stos no producen efectos &ur%dicos# pi?nsese en la
exigencia de la presencia del 1*cial de +egistro 7ivil de los testigos en el
matrimonio. (o mismo en las capitulaciones matrimoniales# reconocimiento de un
hi&o# pacto del art%culo ,F2@# autori'acin para ena&enar los $ienes ra%ces de la
sociedad conugal# etc.
@.F 0us actos no admiten modalidades
0a$emos !ue por regla general los actos &ur%dicos son suscepti$les de modalidades#
pero esta caracter%stica se desdi$u&a en el Derecho de familia# en el !ue varios
actos de gran trascendencia no admiten modalidades: matrimonio# pacto del
art%culo ,F2@ el reconocimiento de un hi&o. :ales actos no admiten ni condicin# ni
pla'o ni modo# a se ha indicado !ue la autonom%a de la voluntad se encuentra
restringida en materia de Derecho de familia.
Principios del Derecho de familia
Esta rama del Derecho civil posee principios propios# algunos de los cuales han
evolucionado# ?stos son:
, Matrimonio religioso e indisolu$le
2 Proteccin fuerte de la *liacin matrimonial
@ ;ncapacidad de la mu&er casada en sociedad conugal
G Administracin unitaria concentrada de la sociedad conugal
8 Patria potestad exclusiva a$soluta
,. Matrimonio religioso e indisolu$le
A la ?poca de entrada en vigencia del cdigo original# como una consecuencia de
la no separacin entre ;glesia Estado# el )nico matrimonio reconocido por el
legislador era el matrimonio religioso# cua cele$racin esta$a a cargo de la ;glesia
7atlica# incluso el cele$rado por personas no catlicas# pero en tal caso no se
cumpl%an con los ritos propios del sacramento del matrimonio. 0o$re el matrimonio
religioso se expresa en el Mensa&e: -0e conserva a la autoridad eclesi"stica el
derecho de decisin so$re la valide' del matrimonio se reconocen como
impedimentos para contraerlo los !ue han sido declarados como tales por la ;glesia
7atlica. El matrimonio !ue es v"lido a los o&os de la ;glesia# lo es tam$i?n ante la
le civil. sin !ue por eso saliese de sus l%mites racionales el poder temporal cuando
negase los efectos civiles a un matrimonio !ue le pareciese de perniciosas
consecuencias sociales dom?sticas# aun!ue la autoridad eclesi"stica hu$iese
tenido a $ien permitirlo# por consideraciones de otra orden# rela&ando a su pesar las
reglas ordinarias en circunstancias excepcionales/.
7on posterioridad# en el contexto del proceso de separacin de la ;glesia con el
Estado# $a&o el go$ierno de Domingo 0anta Mar%a# con ocasin de la dictacin de las
denominadas lees laicas# se seculari'a el matrimonio# en conformidad a la le de
matrimonio civil de ,88G# el matrimonio religioso de& de producir efectos civiles.
En el aDo 200G# en virtud de la le nI ,>.>GF# nueva le de matrimonio civil# volvi a
reconocerse valor al matrimonio religioso# as% lo esta$lece su art%culo 20.
En relacin a la indisolu$ilidad del matrimonio# dada la concepcin del matrimonio
inspirada en las ideas cristianas# ?ste era indisolu$le. El divorcio de la le de
matrimonio civil de ,88G no disolv%a el v%nculo# luego era una autori'acin para !ue
los cnuges pudiesen vivir separados de techo de lecho. 0lo el aDo 200G# con la
le ,>.GF# !ue entr en vigencia el ,8 de noviem$re de 200G se acept en nuestro
sistema el divorcio con disolucin de v%nculo# siguiendo con ello el sendero recorrido
por largas d?cadas en el derecho comparado.
2. Proteccin de la *liacin matrimonial
En el cdigo original# claramente se ve%a protegida la *liacin matrimonial# no
permiti?ndose la investigacin de la *liacin no matrimonial. 0e distingu%a entre el
hi&o leg%timo# el natural el simplemente ileg%timo.
4stos dos )ltimos eran hi&os de *liacin no matrimonial# pero en el caso del hi&o
natural ha$%a operado el reconocimiento del padre# madre o de am$os. Adem"s se
esta$lec%an los hi&os de daDado auntamiento# !ue eran a!uellos frutos de
relaciones adulterinas e incestuosas# respecto de los cuales Jello tuvo pala$ras mu
duras en el Mensa&e. -Cn comercio carnal# vago# incierto# en !ue nada garanti'a la
*delidad de una mu&er !ue se ha degradado# Aser" un principio de legitimidad#
aun!ue no lo corro$ore el &uicio del padreB E suponiendo !ue ?ste crea sua la prole
ileg%tima# Aser" o$ligado a legitimar un hi&o o hi&a de malas costum$res# se le
pondr" en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de
inmoralidad depravacinB/.
Esta situacin empe' a cam$iar con la le nI 8.F80 de ,>@8 !ue permite la
investigacin de la paternidad maternidad ileg%timas# pero slo para *nes
alimentarios. (a le ,0.2F, de ,>82 me&ora la situacin del hi&o natural# entre otras
reformas# modi*c en forma positiva sus derechos hereditarios. a ?stos les
correspond%a la mitad de la porcin del hi&o leg%timo# en su con&unto# no pod%an
llevarse m"s de la cuarta parte de la herencia.
(a le nI ,>.888 elimin la citada discriminacin entre los hi&os# ?stos en la
actualidad se clasi*can en hi&os de *liacin matrimonial no matrimonial
dependiendo del hecho o$&etivo de !ue en algunos casos los padres est"n unidos
por el matrimonio# en otros# no. En la actualidad# la parte *nal del art. @@ del 7.7.
esta$lece el principio de la igualdad de los hi&os# -(a le considera iguales a todos
los hi&os/.
@ ;ncapacidad de la mu&er casada en sociedad conugal
0lo el aDo ,>8> en virtud de la le nI ,8.802# en concreto# en conformidad a lo
dispuesto en su art%culo segundo# la mu&er casada en sociedad conugal pas a ser
plenamente capa'. 0u incapacidad# !ue era relativa# puede comprenderse al
anali'ar su situacin a la ?poca de entrada en vigencia del 7.7.# pero desde hace
mucho !ue su incapacidad se presenta$a como un resa$io de ?pocas pasadas#
como un anacronismo. 7omo fundamento de su incapacidad se seDala$a !ue ?sta
era necesaria para mantener la unidad de la sociedad conugal# !ue era el )nico
r?gimen matrimonial esta$lecido en el cdigo original
(a reforma de la le ,8.802 !ue concedi plena capacidad a la mu&er casada en
sociedad conugal# !ue no podemos menos !ue cali*car de loa$le# no modi*c las
normas del 7.7. !ue eran una aplicacin de su incapacidad# entre ?stas# la
suspensin de la prescripcin a favor de la mu&er casada en sociedad conugal
mientras dure ?sta# la norma !ue esta$lece !ue los $ienes propios de la mu&er son
administrados por el marido# !uien es el &efe de la sociedad conugal. Estas normas
slo pueden &usti*carse en la medida !ue se esta$lece a la mu&er como un incapa'#
pero a !ue en la actualidad ello no es as%# han !uedado sin fundamento. 0o$re este
punto el 7.7. reclama una urgente reforma# de modo tal de hacer plenamente
efectiva la plena capacidad de la mu&er casada en sociedad conugal diferenciarla
de una mera declaracin de principios sin maores aplicaciones.
G. Administracin unitaria concentrada de la sociedad conugal
En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. ,FG># el marido es el &efe de la
sociedad conugal administra tanto los $ienes sociales como los $ienes propios de
su mu&er# su&eto a determinadas limitaciones. En el cdigo original el marido
administra$a la sociedad conugal sin su&ecin a limitaciones.
0lo en ciertas situaciones de excepcin la mu&er administra la sociedad conugal#
pero la situacin normal es la esta$lecida en el art%culo ,FG>. En conformidad a lo
seDalado respecto a la capacidad de la mu&er casada en sociedad conugal#
entendemos !ue la mu&er de$er%a administrar por s% sus $ienes propios.
0in per&uicio de lo anterior# en la actualidad el marido administra la sociedad
conugal su&eto a una do$le limitacin: en primer t?rmino# las limitaciones
esta$lecidas en las capitulaciones matrimoniales en segundo lugar la le exige la
autori'acin de la mu&er para una serie de actos# entre ellos# la ena&enacin de
$ienes inmue$les de la sociedad conugal. Adem"s la autori'acin de la mu&er est"
sometida a la o$servancia de una serie de re!uisitos.
8. Patria potestad exclusiva a$soluta
En un principio# la patria potestad# !ue se encuentra de*nida en el art. 2G@ del 7.7.#
como el con&unto de derechos de$eres !ue la le otorga al padre o a la madre
so$re los $ienes del hi&o no emancipado# correspond%a slo al padre.
(o anterior ha cam$iado# en la actualidad no slo el padre es titular de la patria
potestad# tam$i?n la mu&er# a !ue se permite alterar la forma en !ue puede
e&ercerse la patria potestad.
(a potestad marital se encuentra derogada# era el con&unto de derechos !ue la le
conced%a al marido so$re la persona de la mu&er. Es una institucin propia de
tiempos pret?ritos de$e entenderse en el contexto de una su&ecin de la mu&er al
marido.
Principales leyes qe han modi!cado el Derecho de familia
El derecho de$e ser el reKe&o de los cam$ios !ue ocurren en una sociedad# en caso
contrario# se puede producir la petri*cacin de las normas &ur%dicas# con el
consecuente peligro de su no aceptacin por parte de una comunidad. Aun!ue
pueda pensarse !ue las reformas en materia de familia se han producido con gran
atraso# especialmente si se considera el estado del Derecho de familia en el
Derecho comparado# no puede negarse !ue han existido una serie de lees !ue han
introducido importantes reformas# todo parece indicar !ue las modi*caciones en
materia de familia no cesar"n# prximos temas !ue pro$a$lemente ver"n una
regulacin legislativa son# entre otros# las pare&as de hecho# el matrimonio
homosexual# etc.
A continuacin indicaremos algunas de las principales lees !ue modi*cado nuestro
Derecho de familia:
,. (e de matrimonio civil de ,.88G# esta$leci valor al matrimonio civil.
2. (e de +egistro 7ivil de ,.88G# contri$u con la le anterior a la seculari'acin
del matrimonio# son conocidas como -las lees laicas/.
@. (e 8.82, de ,>@G# me&ora la situacin de la mu&er incorporando el patrimonio
reservado de la mu&er casada en sociedad conugal permite pactar# por primera
ve'# la separacin de $ines en las capitulaciones matrimoniales cele$radas con
anterioridad al matrimonio.
G. (e F.<,2 de ,>G@ !ue permiti sustituir el r?gimen de sociedad conugal por el
de separacin total de $ienes.
8. (e F.<,@ de ,>G@ !ue incorpor a nuestro sistema la adopcin.
<. (e ,0.2F, de ,>82 !ue me&or la situacin de los hi&os naturales.
F. (e ,8.F0@ !ue regla la adopcin de menores 8. (e ,8.802 de de > de &unio de
,>8> !ue otorga plena capacidad a la mu&er casada en sociedad conugal.
>. (e ,>.@@8 de 2@ de septiem$re de ,>>G !ue esta$lece el r?gimen de
participacin en los gananciales e introduce la institucin de los $ienes familiares.
,0. (e ,>.888 de 2< de octu$re de ,>>8# conocida como la nueva le de *liacin
!ue suprime la clasi*cacin entre hi&os leg%timos# naturales simplemente
ileg%timos.
,,. (e nI ,>.<20 !ue entr en vigencia el 2F de octu$re de ,>>># so$re adopcin
derog la le nI F.<,@ ,8.F0@.
,2. (e ,>.>GF de ,F de mao de 200G# pero !ue entr en vigencia el seis meses
despu?s# nueva le de matrimonio civil# su modi*cacin m"s $ullada fue la
recepcin en nuestro sistema del divorcio vincular.
,@. (e nI ,>. <<8 !ue esta$lece los nuevos :ri$unales de Lamilia.
II LA FAMILIA
:radicionalmente se ha entendido por familia al -con&unto de personas ligadas por
el matrimonio o la *liacin# o $ien como individuos vinculados por consanguinidad o
a*nidad# resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno=*liales/@.
@ :+137101 (A++13DE# ME+3N3# Derecho de familia 5(exisnexis# octava edicin#
0antiago# 200<9# p. <.
G +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. ,,.
8 01MA++;HA C3DC++AOA# MA3CE(# Derecho de familia 5Editorial 3ascimento#
0antiago# ,><@9# p. ,0.
Etimolgicamente# el t?rmino -familia/ deriva de la vos -famlia/ la !ue deriva del
osco -famel/ !ue signi*ca siervo del s"nscrito -vama/# !ue signi*ca hogar o
ha$itacin# de ah% !ue se ha sostenido !ue todo el !ue ha$ita $a&o un mismo techo#
forma parte de la familia# como es el caso de un siervo o de un esclavoG.
3uestra legislacin no contiene una de*nicin legal de familia# ante ello la doctrina
ha de$ido pronunciarse# 0omarriva de*ne familia como el -con&unto de personas
unidas por el v%nculo de matrimonio# del parentesco o de la adopcin/
0in per&uicio de lo anterior# el 7.7. en determinadas normas se re*ere a la familia:
,. El art. 8,8 en su inciso tercero de*ne familia# pero slo para efectos del derecho
de uso ha$itacin en los siguientes t?rminos# -(a familia comprende al cnuge
los hi&os. tanto los !ue existen al momento de la constitucin# como los !ue
so$revienen despu?s# esto aun cuando el usuario o el ha$itador no est? casado# ni
haa reconocido hi&o alguno a la fecha de la constitucin/. Agrega el inciso cuarto
el *nal# -7omprende asimismo el n)mero de sirvientes necesarios para la familia.
7omprende adem"s# las personas !ue a la misma fecha viv%an con el ha$itador o
usuario a costa de ?stos. las personas a !uienes ?stos de$en alimentos/.
(a norma transcrita esta$lece un criterio mu amplio de familia# dif%cil de aceptar en
los tiempos actuales. Mo en d%a se ha impuesto un criterio m"s limitado de familia.
circunscrito al cnuge a los descendientes.
(a 7.P. en su art%culo primero inciso segundo prescri$e !ue -(a familia es el n)cleo
fundamental de la sociedad/# luego se esta$lece !ue -es de$er del Estado
resguardar la seguridad nacional# dar proteccin a la po$lacin a la familia#
propender al fortalecimiento de ?sta/.
0e ha discutido a !u? tipo de familia se re*ere el constituente# es decir# se re*ere
exclusivamente al concepto de familia derivado del cristianismo# esto es# a!uella
fundada en el matrimonio# o si# por el contrario# de$er"n entender incluidas otras
especies de familia# tales como las no matrimoniales las monoparentales. A favor
de limitar la aplicacin del precepto constitucional respecto de la familia tradicional
se pronuncia <7orral# ?sta es el n)cleo fundamental de la sociedad# sin per&uicio
!ue sean admisi$les otras formas de familia. En contra opina# entre otros#
LigueroaF.
< 71++A( :A(7;A3;# ME+3N3# "amilia y Derecho# Cniversidad de los Andes#
7oleccin 6ur%dica 50antiago# ,>>G9# p. @0.
F L;OCE+1A EN3E2# O132A(1# Persona, pare#a y familia 5Editorial 6ur%dica de 7hile#
0antiago# ,>>89# pp. F0=F2.
$a familia es na persona #rdica?
Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la familia una
persona &ur%dica. En forma a*rmativa respond%a 0avatier# para !uien la familia era
una persona moral# en contra se pronuncia$an Da$in Planiol.
7reemos !ue lo )ltimo es lo adecuado# por de pronto# ninguna norma de nuestra
legislacin permite a*rmar !ue la familia es una persona &ur%dica. Adem"s la familia
no es titular de derechos ni puede contraer o$ligaciones# ello es propio de las
personas naturales !ue integran una familia# -la familia# sin em$argo# no es persona
&ur%dica ni tiene existencia propia como organismo. los efectos legales derivados de
la relacin familiar recaen so$re los individuos !ue la forman no so$re ella como
individualidad independiente/8.
8 +100E( 0AAHED+A# E3+;PCE# o$ra citada# p. ,0.
$os c%nyges no son parientes
El art%culo G2 del 7.7 comete un error al seDalar !ue los cnuges son parientes#
-En los casos en !ue la le dispone !ue se oiga a los parientes de una persona# se
entender"n comprendidos en esa denominacin el cnuge de ?sta sus
consangu%neos de uno otro sexo# maores de edad. A falta de consangu%neos en
su*ciente n)mero ser"n o%dos los a*nes. 0er"n preferidos los descendientes
ascendientes a los colaterales# entre ?stos los de m"s cercano parentesco/. El
error se advierte al tenor del n)mero 2 del art%culo ,8. -En las o$ligaciones
derechos !ue nacen de las relaciones de familia# pero slo respecto de su cnuge
parientes chilenos/# puede apreciarse !ue la norma distingue claramente entre el
cnuge los parientes# esto es lo correcto.
II EL PARENTESCO
El parentesco es la relacin de familia existente entre dos personas.
Clases
El parentesco puede ser: por consanguinidad o por a*nidad.
El parentesco por consanguinidad est" regulado en el art. 28 del 7.7.# -Es a!uel !ue
existe entre dos personas !ue descienden una de la otra o de un mismo progenitor.
en cual!uiera de sus grados/.
(os derechos esta$lecidos por la le en ra'n del parentesco se re*eren a esta
clase.
El parentesco por consanguinidad tam$i?n es denominado parentesco natural.
En conformidad al art. @, inc. ,I# el parentesco por a*nidad es el !ue existe entre
una persona !ue est" o ha estado casada los consangu%neos de su marido o
mu&er.
El art. <I de la le de matrimonio civil lo considera para efectos de esta$lecer un
impedimento para cele$rar el contrato de matrimonio.
$nea y grado de parentesco
(%nea es la serie de parientes !ue descienden unos de otro o de un tronco com)n.
Div%dase en recta colateral.
(%nea recta es a!uella conformada por los parientes !ue descienden unos de otros#
como padre e hi&o.
(%nea colateral# transversal u o$licua# los parientes descienden de un tronco com)n#
como los hermanos los primos# art. 2F inc. 2I del 7.7.
&rado
El grado es la distancia !ue existe entre dos parientes# contada por el n)mero de
generaciones. 0eg)n el inc. ,I del art. 2F# -(os grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el n)mero de generaciones. As% el nieto est" en segundo
grado de consanguinidad con el a$uelo# dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre s%/
(o mismo respecto del parentesco por a*nidad# art. @, inc. 2I# -(a l%nea el grado
de a*nidad de una persona con un consangu%neo de su marido o mu&er# se cali*can
por la l%nea grado de consanguinidad de dicho marido o mu&er con el dicho
consangu%neo. As%# un varn est" en primer grado de a*nidad# en la l%nea recta# con
los hi&os ha$idos por su mu&er en anterior matrimonio. en segundo grado de
a*nidad# en la l%nea transversal# con los hermanos de su mu&er/.
;H (10 E0P130A(E0
0e encuentra de*nido en el inciso ,I del art. >8 del 7.7.# -(os esponsales o
desposorio# o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada# es un hecho
privado# !ue las lees someten enteramente al honor conciencia del individuo#
!ue no produce o$ligacin alguna ante la le civil/.
Es un resa$io de ?pocas pasadas# en la actualidad pr"cticamente no se cele$ra.
'fectos
0a$ido es !ue no puede o$ligarse a otra persona a contraer matrimonio# incluso si
ella se ha comprometido a ello# esto explica el tenor del inc. 2I del art. >8# -3o se
podr" alegar esta promesa ni para pedir !ue se lleve a efecto el matrimonio# ni para
demandar indemni'acin de per&uicios/.
0eg)n el art. >> del 7.7.#-:ampoco podr" pedirse la multa !ue por parte de uno de
los esposos se hu$iere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido. Pero si se hu$iese pagado la multa# no podr" pedirse su devolucin./
Parece claro !ue se produce el efecto principal propio de una o$ligacin natural
5otorga excepcin# pero no accin9# por tanto ser%a una o$ligacin de tal naturale'a#
pero se o$serva !ue no produce otros efectos propios de la o$ligacin natural# como
el poder novarse o compensarse# adem"s !ue la propia norma esta$lece !ue -no
producen o$ligacin alguna# expresin !ue por lo dem"s# inclue tanto a las civiles
como a las naturales. En cam$io# en la doctrina moderna# la ruptura de la pala$ra
matrimonial con indemni'acin al afectado# es un caso t%pico de o$ligacin natural
en cumplimiento de un de$er moral/# esto es# se aplica la concepcin francesa de
las o$ligaciones naturales>.
> AJE(;CQ MA3A0EH;7M# +E34# o$ra citada# p. @20.
H E( MA:+;M13;1
0e encuentra de*nido en el art. ,02 del 7.7.# -El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hom$re una mu&er se unen actual e indisolu$lemente#
por toda la vida# con el vivir &untos# de procrear de auxiliarse mutuamente/. Esta
de*nicin se mantiene inaltera$le desde la entrada en vigencia del 7.7.# la inclusin
del divorcio vincular por la le nI ,>.>GF no provoc la modi*cacin del art%culo.
En Derecho cannico se entiende !ue el matrimonio es un consorcio para toda la
vida.
II Caractersticas
El matrimonio presenta las siguientes caracter%sticas
,. Es un contrato
2. Es un contrato solemne
@. Es un contrato entre un hom$re una mu&er
G. Es actual# indisolu$le por toda la vida
8. 0us *nes son vivir &untos# procrear auxiliarse mutuamente
,. Es un contrato
El matrimonio es un contrato# seg)n la de*nicin legal# dicha nocin permite
esta$lecer la fuente de las o$ligaciones de$eres !ue emanan entre los cnuges
como respecto de los hi&os. Algunos resienten !ue el matrimonio sea un contrato#
sostienen !ue de$e consider"rsele una institucin# lo anterior con el *n de resaltar
su relevancia en toda sociedad otros entienden !ue se trata de un acto de
autoridad. Discutida es su naturale'a &ur%dica# como veremos en su oportunidad.
2. Es un contrato solemne
El matrimonio re!uiere de solemnidades exigidas en consideracin a la naturale'a
del contrato. En el matrimonio civil ?stas son dos: la presencia del 1*cial del
+egistro 7ivil dos testigos h"$iles.
En el matrimonio religioso# ?ste de$er" cele$rarse ante ministro de fe de una iglesia
o confesin religiosa de Derecho p)$lico.
@. Es un contrato entre un hom$re una mu&er
(a diversidad de sexo es un re!uisito de la existencia del matrimonio. 3o se admite
ni la poligamia ni la poliandria. :ampoco es admisi$le en nuestro sistema un
matrimonio entre personas del mismo sexo# pero de$e precisarse !ue en el Derecho
comparado cada d%a aparecen regulaciones de las uniones o matrimonios entre
homosexuales. En EspaDa se ha permitido el matrimonio entre personas de un
mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en Lrancia# pa%s en !ue se ha esta$lecido
un pacto de uniones civiles referido a las pare&as de hecho tanto heterosexuales
como homosexuales.
G. Es actual# indisolu$le por toda la vida
El matrimonio es un contrato actual# esto es# no admite modalidades# luego se trata
de una excepcin a !ue la regla general es !ue los actos &ur%dicos admitan
modalidades.
;ndisolu$le por toda la vida# se ha seDalado !ue la redaccin es redundante a
!ue si es indisolu$le durar" mientras vivan los cnuges. Pero en virtud de la
introduccin del divorcio vincular a ra%' de la entrada en vigencia de la le ,>.>GF el
matrimonio es disolu$le por el divorcio. 0in per&uicio de lo anterior# no se modi*c la
de*nicin del art. ,02# norma !ue todav%a de*ne al matrimonio como indisolu$le# lo
anterior se explica# seg)n 7orral# sosteniendo !ue la excepcin ser%a la disolucin
del matrimonio# -el divorcio# conce$ido como un remedio excepcional# en ning)n
caso podr" llegar a cam$iar la *sonom%a &ur%dica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. (as personas Rse dice= se casan para vivir &untos toda la vida no
para divorciarse/,0.
,0 71++A( :A(7;A3;# ME+3N3# $ey de Divorcio. $as ra(ones de n no, 'stdios de
Derecho actal 5Cniversidad de los Andes# 200,9 p. G0.
8. 0us *nes son vivir &untos# procrear auxiliarse mutuamente
:ales son los *nes del matrimonio# los !ue no son o$servados en el caso del
matrimonio en art%culo de muerte en los matrimonios entre personas de avan'ada
edad.
)atrale(a #rdica del matrimonio
Mucho se ha de$atido so$re la naturale'a &ur%dica del matrimonio# existen#
principalmente# tres teor%as:
,. El matrimonio como contrato
2. El matrimonio institucin
@. El matrimonio como un acto de autoridad
,. El matrimonio como contrato
Esta teor%a ha go'ado de popularidad en Lrancia e ;talia fue la dominante hasta el
siglo S;S# en su virtud del matrimonio es un contrato a !ue su origen se encuentra
en un acuerdo de voluntades !ue permite explicar la fuente de las o$ligaciones !ue
de ?l emanan# pero se ha criticado esta teor%a:
,., En un contrato patrimonial# las partes en virtud de la autonom%a de la voluntad
podr"n esta$lecer los derechos o$ligaciones !ue emanan del contrato# pero en el
matrimonio# sus efectos# son impuestos por el legislador# con independencia de la
voluntad de las partes# se trata de normas de orden p)$lico.
,.2 En los contratos# las partes de com)n acuerdo pueden de&arlos sin efecto# lo !ue
no acontece en el matrimonio.
2. :eor%a del matrimonio institucin
En virtud de estas cr%ticas# surgi la teor%a del matrimonio institucin# -(a institucin
es una situacin &ur%dica# cuas reglas marcos est"n *&adas anticipadamente por
el legislador# independientemente de la voluntad de los interesados. (a institucin
es un todo org"nico# un cuerpo social !ue des$orda las facultades del individuo. (a
persona slo tiene li$ertad para someterse o no a una institucin# pero si consiente
en su$ordinarse a ella de$e aceptarla tal cual es# sin poder entrar a modi*car las
reglas !ue la rigen/,,.
,, :+137101 (A++13DE# ME+3N3# pp. ,@ ,G.
7omo institucin# el matrimonio es un n)cleo social esta$le !ue reconoce una
autoridad: el padre o madre !ue e&erce la patria potestad.
@. El matrimonio como un acto de Estado
0e sostiene !ue es el Estado# mediante el funcionario p)$lico correspondiente# en
nuestro caso el 1*cial de +egistro 7ivil# !uien declara a los futuros cnuges marido
mu&er. Esta tesis encuentra sustento en nuestro sistema al tenor del art. ,8 inc. 2I
de la 3(M7.
(a voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio# no se desconoce su
importancia# pero ella no es su*ciente para generar el v%nculo matrimonial.
;H +EPC;0;:10 DE( MA:+;M13;1
De$emos distinguir entre los re!uisitos de existencia los re!uisitos de valide'.
*eqisitos de e+istencia
,. Diversidad de sexo.
2. El consentimiento.
@. (a presencia del 1*cial del +egistro 7ivil
,. Diversidad de se+o
En nuestro sistema# un matrimonio entre dos hom$res o dos mu&eres no es nulo#
sino inexistente. +ecu?rdese !ue la teor%a de la inexistencia surgi en Alemania a
propsito del matrimonio de dos homosexuales# se indic !ue en tal evento no
ha$%a matrimonio. (o mismo si una pare&a heterosexual se casa ante el Director
+egional del 0ervicio de ;mpuestos ;nternos.
2. El consentimiento
(os futuros contraentes de$er" consentir en cele$rar el matrimonio# la falta de
voluntad provocar" la inexistencia del v%nculo matrimonial.
@. (a presencia del 1*cial del +egistro 7ivil
En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del 1*cial de +egistro 7ivil# es
una solemnidad del matrimonio.
I- *eqisitos de valide(
(os re!uisitos de valide' del matrimonio son los siguientes:
, El li$re espont"neo consentimiento
2 (a capacidad# la ausencia de impedimentos
,. 'l libre y espont.neo consentimiento
0a$emos !ue los vicios !ue puede adolecer la voluntad son el error# la fuer'a el
dolo# as% lo esta$lece el art. ,G8, del 7.7.# pero tradicionalmente se sostiene !ue el
dolo no vicia el consentimiento matrimonial# ello a !ue se esta$lece !ue podr%a ir
en contra de la esta$ilidad del v%nculo matrimonial puesto !ue los cnuges podr%an
alegar cual!uier engaDo para provocar su nulidad. Ello concuerda con una tradicin
!ue se remonta a +oma# !ue lleg al 7digo 3apolen. En los pa%ses de la esfera
protestante# como Alemania# s% se reconoce valor irritante al error provocado.
El art. 8 de la 3ueva (e de Matrimonio 7ivil regula los vicios del consentimiento
matrimonial# !ue provocan la falta de un li$re espont"neo consentimiento: el error
en la identidad f%sica# el error en las cualidades la fuer'a.
3I , del art. 8# -0i ha ha$ido error acerca de la identidad de la persona del otro
contraente/. En la (e de Matrimonio 7ivil de ,88G# siempre se ha$%a entendido
!ue el error aludido por el legislador era el error en la persona f%sica del otro
contraente# no acogiendo nuestros tri$unales como fundamento de nulidades
matrimoniales otras clases de error. Desde luego# dada esta interpretacin# el error
como causal de nulidad pas a ser norma p?trea sin aplicaciones# !uedando
restringido a hiptesis pintorescas# como si alguien se casase con la gemela
e!uivocada# o el matrimonio entre o con una persona no vidente# etc.
3I 2 del art. 8# -0i ha ha$ido error acerca de alguna de sus cualidades personales
!ue# atendida la naturale'a o los *nes del matrimonio# ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento/.
En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal
de nulidad matrimonial al error en las cualidades# innovacin !ue podemos cali*car
de algo tard%a a !ue desde antaDo ha sido reconocida aplicada por el Derecho
cannico.
Desde luego# no cual!uier error en la cualidad provocar" la nulidad matrimonial#
de$e tratarse de un error relevante a la lu' de la naturale'a o los *nes del
matrimonio# la ignorancia o e!uivocada concepcin acerca de una cualidad del
cnuge de$e ha$er sido determinante en el voluntad para contraer matrimonio.
Errores en las cualidades !ue podr%an fundamentar la nulidad matrimonial son#
entre otros# la impotencia# la homosexualidad# perversiones sexuales# la religin# la
virginidad# entre otras.
3I @ del art. 8# -0i ha ha$ido fuer'a# en los t?rminos de los art%culos ,G8< ,G8F#
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa# !ue hu$iere sido
determinante para contraer el v%nculo/
En relacin a la fuer'a# dada la remisin efectuada a los art. ,G8< ,G8F del 77#
?sta de$er" cumplir con los re!uisitos de la fuer'a a estudiados en la teor%a del
acto &ur%dico# es decir# de$e ser grave# in&usta determinante# no $astando el temor
reverencial para viciar la voluntad. 0a$emos !ue la fuer'a vicio de la voluntad es la
fuer'a moral# si se trata de la fuer'a f%sica# no ha voluntad# luego se est" ante la
ausencia de un re!uisito de existencia del matrimonio.
El art. @@ nI @ de la (e de Matrimonio 7ivil de ,88G prescri$%a# -0i ha ha$ido rapto
al tiempo de cele$rarse el matrimonio# no ha reco$rado la mu&er su li$ertad/# si
$ien es cierto !ue# en la actualidad el rapto a no se regula expresamente como
causal !ue elimina el li$re espont"neo consentimiento# se entiende !ue est"
comprendido dentro del 3I @ del actual art%culo 8I de la 3(M7.
/. $a capacidad la asencia de impedimentos
(a regla general# al igual !ue en el "m$ito patrimonial# es la capacidad# luego todas
las personas son capaces para contraer matrimonio# salvo a!uellos a !uienes la le
declare incapaces.
En materia matrimonial# la capacidad se traduce en la falta de impedimentos.
(os impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes# estos )ltimos tam$i?n se
denominan prohi$iciones. A su ve'# los impedimentos dirimentes pueden ser
a$solutos o relativos.
(os impedimentos dirimentes son a!uellos sancionados con la nulidad del
matrimonio. Div%dense en a$solutos relativos.
(os impedimentos dirimentes a$solutos son a!uellos !ue no posi$ilitan contraer
matrimonio con persona alguna.
;mpedimentos dirimentes relativos son los !ue imposi$ilitan contraer matrimonio
con determinadas personas.
(os impedimentos impedientes o prohi$iciones no producen la falta de valide' del
matrimonio# producen otras sanciones.
Impedimentos dirimentes absoltos
Est"n regulados en el art. 8 de la 3(M7# son:
,. H%nculo matrimonial no disuelto
2. :ener menos de diecis?is aDos
@. Privacin de ra'n
G. :ranstorno o anomal%a ps%!uica
8. 7arencia de su*ciente &uicio discernimiento
<. ;ncapacidad para expresar claramente la voluntad
,. H%nculo matrimonial no disuelto
Art. 8 nI , de la 3(M7# -(os !ue se hallaren ligados por v%nculo matrimonial no
disuelto/# en nuestro sistema cultural no se permite ni la poligamia ni la poliandria.
(a poligamia opera si un varn se casa con m"s de una mu&er# la situacin inversa#
es decir# !ue sea la mu&er la !ue est? casada con m"s de un varn reci$e el nom$re
de poliandria.
Para !ue opere esta causal es necesario !ue el primer matrimonio sea v"lido# en
caso contrario# esto es# si es nulo el primer matrimonio# el segundo ser" v"lido# ello
viene a explicar el tenor del art. G> de la 3(M7 -7uando# deducida la accin de
nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior# se adu&ere tam$i?n la
nulidad de este matrimonio# se resolver" en primer lugar la valide' o nulidad del
matrimonio precedente/.
2. Minor%a de edad
Art. 8 nI 2 de la 3(M7# -(os menores de diecis?is aDos/# $a&o la vigencia de la (M7
de ,88G la edad para contraer matrimonio era para el varn# ,G aDos# para la
mu&er ,2# ello en consonancia con la madure' reproductiva producida con la
pu$ertad. En la actualidad la le se centra m"s !ue en el aspecto *siolgico de la
aptitud para procrear# en el elemento madure' comprensin de los de$eres del
matrimonio.
@. Privacin de ra'n
Art. 8 nI @ de la 3(M7# -(os !ue se hallaren privados del uso de ra'n/# esta causal
se re*ere al ena&enado mental# la le de ,88G usa$a la vo' -demente/# el !ue est"
privado de voluntad# esto &usti*ca el impedimento -E en seguida# uno de orden
eugen?sico: la inconveniencia de !ue las personas !ue padecen este tipo de males
contraigan matrimonios# para evitar una descendencia con taras/,2.
,2 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. G,.
(a privacin de ra'n de$e existir al momento del matrimonio# es decir# de$e ser
actual. En otras pala$ras# la privacin de ra'n puede ser temporal.
0e ha discutido si el art. G<8 del 7.7. es aplica$le en esta materia# -(os actos
contratos del demente# posteriores al decreto de interdiccin# ser"n nulos. aun!ue
se alegue ha$erse e&ecutado o cele$rado en un intervalo l)cido. E por el contrario#
los actos contratos e&ecutados o cele$rados sin previa interdiccin# ser"n v"lidos.
a menos de pro$arse !ue el !ue los e&ecut o cele$r esta$a entonces demente/#
es decir# si el demente cele$ra un matrimonio durante un intervalo l)cido A Es
v"lido o nulo el matrimonioB
0eg)n 0omarriva Lueo# la norma se aplica slo en el "m$ito patrimonial# a !ue
ha$la de -actos contratos/# luego el matrimonio cele$rado por un demente
durante un intervalo l)cido ser%a v"lido.
En contra de lo anterior se pronuncia Helasco# para !uien el art. G<8 es de general
aplicacin.
+ecordemos !ue para la psi!uiatr%a moderna los intervalos l)cidos# es decir#
per%odos de tiempo en los !ue el demente reco$ra la cordura# no existen# se trata
slo de episodios asintom"ticos de la ena&enacin mental.
G. :ranstorno o anomal%a ps%!uica
Art. 8 nI @ de la 3(M7# -los !ue por un transtorno o anomal%a ps%!uica#
fehacientemente diagnosticada# sean incapaces de modo a$soluto para formar la
comunidad de vida !ue implica el matrimonio/. Esta causal ha sido tomada del
Derecho cannico# espec%*camente del canon ,0>8 nI @# -Puienes no pueden
asumir las o$ligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturale'a
ps%!uica/.
(o anterior en virtud de una anomal%a fehacientemente diagnosticada. 8. 7arencia
de su*ciente &uicio discernimiento
Art. 8 nI G de la 3(M7# -(os !ue carecieren de su*ciente &uicio o discernimiento
para comprender comprometerse con los derechos de$eres esenciales del
matrimonio/# otra novedad de la 3(M7# !ue tam$i?n deriva del Derecho cannico#
canon ,0>8 nI 2# -Pue son incapaces para contraer matrimonio !uienes tienen un
grave defecto de discrecin de &uicio acerca de los derechos de$eres esenciales
del matrimonio !ue mutuamente se han de dar aceptar/ opera si no existe
madure' para comprender asumir las o$ligaciones de$eres !ue impone el
matrimonio. A diferencia del caso anterior# a!u% no se precisa una enfermedad
psi!ui"trica# en virtud de esta causal# los cnuges no pueden darse cuenta de las
exigencias propias del matrimonio# del cam$io !ue produce en la vida de los
contraentes.
<. ;ncapacidad para expresar claramente la voluntad
Art. 8 nI 8 de la 3(M7# -(os !ue no pudieren expresar claramente su voluntad por
cual!uier medio# a sea en forma oral# escrita o por medio de lengua&e o seDas/# el
tenor de esta norma coincide con la redaccin del art. ,GGF dada en virtud de la
reforma de la le ,>.>0G !ue esta$lece la capacidad del sordomudo !ue puede
darse a entender claramente.
Impedimentos dirimentes relativos
Est"n regulados en los art. < F de la 3(M7# son:
,. Parentesco
2. El homicidio
,. Parentesco
0eg)n el art. < de la 3(M7# -3o podr"n contraer matrimonio entre s% los
ascendientes descendientes por consanguinidad o por a*nidad# ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado. (os impedimentos para contraerlo
derivados de la adopcin se esta$lecen por las lees especiales !ue la regulan/.
(os matrimonios entre parientes cercanos no son recomenda$les# a sea por
motivos de %ndole *siolgica como moral.
Entre los ascendientes los descendientes el impedimento es inde*nido# no
o$stante el n)mero de generaciones !ue separen a los parientes# a sea un
parentesco por consanguinidad o por a*nidad. En la l%nea colateral el impedimento
es mucho m"s restringido# slo llega hasta el segundo grado# es decir# hasta los
hermanos# pero no alcan'a a los primos. Adem"s se restringe a !ue opera slo en
el parentesco por consanguinidad no en el por a*nidad# luego# eventualmente# un
varn podr%a casarse con la !ue fue su cuDada# pero no con su suegra.
En relacin a la adopcin# seg)n el art. G8 de la le 3I ,>.<20 a!uellos !ue ten%an la
calidad de adoptantes adoptados !uedan su&etos a los efectos de la adopcin !ue
esta$lec%an las respectivas disposiciones# esto se re*ere a las derogadas lees
F.<,@ ,8.F0@# por lo tanto# -es nulo el matrimonio !ue contraiga el adoptante con
el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante/.
2. Momicidio
Art F de la 3(M7# -El cnuge so$reviviente no podr" contraer matrimonio con el
imputado contra !uien se hu$iere formali'ado investigacin por el homicidio de su
marido o mu&er# o con !uien hu$iere sido condenado como autor# cmplice o
encu$ridor de ese delito/.
El impedimento se &usti*ca considerando !ue podr%a verse tentado un individuo en
matar a otro con el *n de poder contraer matrimonio con el !ue era marido o mu&er
de la persona muerta. Es evidente un fundamento ?tico.
En la actualidad# en concordancia con las reformas experimentadas en el proceso
penal se ha$la de -imputado/ -formali'ado/# con anterioridad no se inclu%a en la
norma al encu$ridor la le se refer%a al homicidio cali*cado.
@. El adulterio como impedimento
0e esta$lec%a en el art. F de la (M7# -3o podr" contraer matrimonio el !ue haa
cometido adulterio con su part%cipe en esa infraccin# durante el pla'o de cinco
aDos desde la sentencia !ue as% lo esta$le'ca/# pero la 3(M7 elimin al adulterio
como impedimento.
Impedimentos impedientes o prohibiciones
Est"n regulados en diversos art%culos del 7.7.# ,08 a ,,<# ,2G a ,2># son los !ue a
continuacin se indican:
,. 7onsentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
2. (as guardas
@. (as segundas nupcias
,. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
El menor h"$il para contraer matrimonio# esto es# a!uel !ue ha cumplido los
diecis?is aDos# re!uiere del consentimiento de ciertas personas para poder casarse#
as% lo esta$lece el art. ,08 del 7.7.# -3o podr" procederse a la cele$racin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuo consentimiento
sea necesario seg)n las reglas !ue van a expresarse# o si !ue conste !ue el
respectivo contraente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona# o !ue ha o$tenido el de la &usticia en su$sidio/# por su parte# agrega el art.
,0<# -(os !ue haan cumplido dieciocho aDos no estar"n o$ligados a o$tener el
consentimiento de persona alguna/.
Al momento de reali'arse la manifestacin de$er" indicarse el nom$re de !uienes
de$an dar su consentimiento# art. > de la 3(M7.
Personas !ue de$en otorgar el consentimiento
Para estos efectos de$emos distinguir si la *liacin est" o no determinada.
0i la *liacin est" determinada# de$er"n otorgar el asenso# seg)n el art. ,0F ,,,:
,. (os padres# a falta de uno de ellos# el otro padre o madre.
2. 0i faltan am$os padres# el ascendiente o descendientes de grado m"s prximo.
En caso de igualdad de votos# preferir" el favora$le al matrimonio.
@. A falta de los anteriores# el curador general
G. A falta del curador general# de$er" autori'ar el 1*cial del +egistro 7ivil !ue de$e
intervenir en la cele$racin.
0e entiende faltar el padre# madre u otro ascendiente# seg)n el art. ,0> ,,0# en
los siguientes casos: fallecimiento# demencia# hallarse ausente del territorio de la
+ep)$lica no esperarse su pronto regreso# si se ignora el lugar de su residencia
si la paternidad o maternidad ha sido &udicialmente declarada contra su oposicin
si por su mala conducta se hallan inha$ilitados para intervenir en la educacin de
sus hi&os.
0i la *liacin no est" determinada# de$er" autori'ar:
A. El curador general# si lo hu$iere
J. A falta del curador general# de$er" autori'ar el 1*cial del +egistro 7ivil !ue de$e
intervenir en la cele$racin.
7aracter%sticas del consentimiento:
,. Expreso.
2. Especial determinado# de$e indicarse a la persona con !uien se contraer" el
matrimonio# no $astando autori'aciones generales# luego ser%a necesario volver a
consentir ante unas eventuales segundas nupcias.
@. Puede prestarse por s% o por mandato# a !ue el matrimonio puede cele$rarse
mediante mandatarios.
G. Puede prestarse con anterioridad al matrimonio# en cuo caso de$e ser escrito# o
puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio# pudiendo ser ver$al en tal
evento,@.
,@ :roncoso (arronde# Mern"n# o$ra citada# pp. @8 @>.
El disenso
El disenso es la negativa a autori'ar al menor para contraer matrimonio.
De$emos distinguir entre el disenso del padre# madre ascendientes el del 1*cial
del +egistro 7ivil el del curador general.
Disenso del padre# madre ascendientes
En este caso# no es necesario fundar la negativa# no se necesita expresar causa
alguna# art. ,,2 del 7.7.# por ello se sostiene !ue se trata de un supuesto de
derecho a$soluto.
Disenso del 1*cial del +egistro 7ivil del curador general.
En este caso# el disenso s% de$e ser fundado# la propia le seDala las causales en
!ue puede &usti*carse en el art. ,,@ del 7.7.:
,. (a existencia de cual!uier impedimento legal. ;ncluso el seDalado en el art%culo
,,<# es decir# el impedimento de guardas.
2. El no ha$erse practicado alguna de las diligencias previstas en el t%tulo De las
segndas npcias# en su caso.
@. Orave peligro para la salud del menor a !uien se niega la licencia# o de la prole.
G. Hida licenciosa# pasin inmoderada al &uego# em$riague' ha$itual# de la persona
con !uien el menor desea casarse.
8. Ma$ida sido condenada esa persona por delito !ue mere'ca pena aKictiva.
<. 3o tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeDo
de las o$ligaciones del matrimonio.
El menor tiene el derecho para !ue el &ue' cali*!ue el disenso# pudiendo autori'ar al
menor para contraer matrimonio# art. ,,2 inc. 2I del 7.7.# si el !ue ha negado su
consentimiento no asiste a la audiencia# se entiende !ue retira la negativa# salvo
!ue se trate del 1*cial del +egistro 7ivil.
Efectos del disenso
El disenso no priva al menor de la posi$ilidad de contraer matrimonio# si de todos
modos se casa no o$stante la negativa de a!uel !ue lo de$e autori'ar# el
matrimonio es v"lido# no adolece de ning)n vicio de nulidad. Pero s% se generan otro
tipo de sanciones# existen sanciones civiles penales relativas al disenso.
0anciones civiles
Podr"n imponer al menor una serie de sanciones diversas a la nulidad:
,. Desheredamiento# podr" ser desheredado no slo por a!uel o a!uellos cuo
consentimiento era necesario# sino por todos los otros ascendientes# art. ,,G
primera parte del 7.7. El desheredamiento es una cl"usula testamentaria por la cual
se priva a un legitimario de su leg%tima# luego# necesariamente opera en la sucesin
testada.
2. 0ituacin asimila$le a una indignidad parcial para suceder# si uno de los !ue de$e
consentir fallece sin testar# no tendr" el descendiente m"s !ue la mitad de la
porcin de $ienes !ue le hu$iere correspondido en la sucesin del difunto# art. ,,G
parte *nal del 7.7.
@. +evocacin de las donaciones# inc. ,I del art. ,,8# -El ascendiente sin cuo
consentimiento se hu$iere casado el descendiente# podr" revocar por esta causa las
donaciones !ue antes del matrimonio le haa hecho/.
G. En relacin al derecho de alimentos# seg)n el inc. 2I del art. ,,8# -El matrimonio
contra%do sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos/./
0anciones penales
El art. @88 del 7digo Penal sanciona al funcionario civil o ministro de culto !ue
autorice un matrimonio prohi$ido por la le o en el !ue no se han cumplido las
formalidades legales con relegacin menor en su grado medio multa.
2. (as guardas
;mpedimento regulado en el art. ,,< del 7.7.# norma !ue dispone en su inc. ,I 2I#
-Mientras !ue una persona no hu$iere cumplido dieciocho aDos# no ser" l%cito al
tutor o curador !ue haa administrado o administre sus $ienes# casarse con ella# sin
!ue la cuenta de la administracin haa sido apro$ada por el &ue'# con audiencia
del defensor de menores. ;gual inha$ilidad se extiende a los descendientes del tutor
o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila/.
0e esta$lece este impedimento a !ue se teme !ue pudiese originarse una
administracin !ue cause per&uicio al menor.
+e!uisitos del impedimento:
,. Pue exista un menor sometido a guarda
2. Pue el guardador administre los $ienes del pupilo
@. Pue la cuenta de la administracin no haa sido apro$ada por el &ue'
G. Pue el ascendiente respectivo# no haa autori'ado el matrimonio# si ello
corresponde
0ancin
(a sancin la esta$lece el inc. @ del art. ,,<# -El matrimonio cele$rado en
contravencin a esta disposicin# su&etar" al tutor o curador !ue lo haa contra%do o
permitido# a la p?rdida de toda remuneracin !ue por su cargo le corresponda. sin
per&uicio de las otras penas !ue las lees le impongan ./ (a )ltima parte se re*ere a
la pena para el funcionario !ue esta$lece el art. @88 del 7digo Penal.
@. (as segundas nupcias
0eg)n el art. ,2G del 7.7.# -El !ue teniendo hi&os de precedente matrimonio $a&o su
patria potestad# o $a&o su tutela o curadur%a# !uisiere volver a casarse# de$er"
proceder al inventario solemne de los $ienes !ue est? administrando les
pertene'can como herederos de su cnuge difunto o con cual!uiera otro t%tulo.
Para la confeccin de este inventario se dar" a dichos hi&os un curador
especial/.7on anterioridad la norma se refer%a al viudo o viuda# lo !ue era
entendi$le a !ue el divorcio no disolv%a el matrimonio.
Agrega el art. ,2<# -El 1*cial del +egistro 7ivil correspondiente no permitir" el
matrimonio del !ue trata de volver a casarse# sin !ue se le presente certi*cado
aut?ntico del nom$ramiento de curador especial para los o$&etos antedichos# o sin
!ue preceda informacin sumaria de !ue no tiene hi&os de precedente matrimonio#
!ue est?n $a&o su patria potestad o $a&o su tutela o curadur%a/.
0ancin
(a esta$lece el art. ,2F del 7.7.# -El viudo o divorciado o !uien hu$iere anulado su
matrimonio por cua negligencia hu$iere de&ado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el art%culo ,2G# perder" el derecho de suceder como
legitimario o como heredero a$intestato al hi&o cuos $ienes ha administrado/.
0itaci%n de la vida o m#er cyo matrimonio se ha diselto o declarado nlo.
En conformidad al art. ,28 del 7.7.# -7uando un matrimonio haa sido disuelto o
declarado nulo# la mu&er !ue est" em$ara'ada no podr" pasar a otras nupcias antes
del parto# o 5no ha$iendo seDales de preDe'9 antes de cumplirse los doscientos
setenta d%as su$siguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podr"n
re$a&ar de este pla'o todos los d%as !ue haan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin# en los cuales haa sido a$solutamente imposi$le el
acceso del marido a de la mu&er/. Agrega el art. ,2># -El 1*cial del +egistro 7ivil
correspondiente no permitir" el matrimonio de la mu&er sin !ue por parte de ?sta no
se &usti*!ue no estar comprendida en el impedimento del art%culo precedente/.
(o !ue se pretende evitar es la confusin de paternidades# a !ue se presumen
hi&os del marido a!uellos nacidos durante el matrimonio dentro de los trescientos
d%as siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin# luego si la mu&er
volviese a casarse antes de los pla'os previstos en el impedimento se crear%a una
incertidum$re so$re la paternidad de los hi&os.
En caso de omisin de este impedimento procede indemni'ar per&uicios# art. ,@0
inc. 2I del 7.7.# -0er"n o$ligados solidariamente a la indemni'acin de todos los
per&uicios costas ocasionados a terceros por la incertidum$re de la paternidad# la
mu&er !ue antes del tiempo de$ido hu$iere pasado a otras nupcias# su nuevo
marido/. Adem"s existe responsa$ilidad criminal tanto para la mu&er para el 1*cial
de +egistro 7ivil# en conformidad a los art. @8G @88 del 7digo Penal.
H. 7E(EJ+A7;T3
Para estudiar la cele$racin del matrimonio# distinguiremos entre a!uellos
cele$rados en 7hile los cele$rados en el extran&ero.
1atrimonios celebrados en Chile
+especto de los matrimonios cele$rados en 7hile# distinguiremos las formalidades
previas a la cele$racin# las coet"neas las posteriores:
"ormalidades previas a la celebraci%n
,. (a manifestacin
2. (a informacin
,. $a manifestaci%n
Es el acto por el cual los futuros cnuges mani*estan al 1*cial de +egistro 7ivil su
voluntad de contraer matrimonio# seg)n el art. > de la 3(M7# la manifestacin
puede hacerse en forma escrita# oral o mediante lengua&e de seDas# ante cual!uier
o*cial de +egistro 7ivil# de$e indicarse los nom$res# apellidos# lugar fecha de
nacimiento# su estado de solteros# viudos o divorciados# en estos dos )ltimos
casos# el nom$re del cnuge fallecido o de a!uel con !uien se contra&o el anterior
matrimonio el lugar fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio# la
profesin u o*cio# nom$res apellidos de los padres# si fueren conocidos# los de las
personas cuo consentimiento fuese necesario el hecho de no tener incapacidad o
prohi$icin legal para contraer matrimonio. Agrega el inc. *nal# -0i la manifestacin
no fuere escrita# el 1*cial del +egistro 7ivil levantar" acta completa de ella# la !ue
ser" *rmada por ?l por los interesados# si supieren pudieren hacerlo#
autori'ada por dos testigos/.
Exige el art. ,0 de la 3(M7 !ue en el acto de la manifestacin# el 1*cial del +egistro
7ivil proporcione informacin su*ciente acerca de las *nalidades del matrimonio# de
los derechos de$eres rec%procos de los diversos reg%menes patrimoniales.
Adem"s les informar" de la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio#
si no acreditaren !ue los han reali'ado# pero en la pr"ctica no son frecuentes estos
cursos a !ue permite la norma la eximicin por com)n acuerdo de los futuros
cnuges# -declarando !ue conocen su*cientemente los de$eres derechos del
estado matrimonial/. (o anterior no se aplica a los matrimonios en art%culo de
muerte. Prescri$e el inc. *nal# -(a infraccin a los de$eres indicados no acarrear" la
nulidad del matrimonio ni del r?gimen patrimonial# sin per&uicio de la sancin !ue
corresponda al funcionario en conformidad a la le/.
2. (a informacin
(a informacin es la acreditacin# mediante dos testigos# de !ue los futuros
contraentes no est"n afectos ni a impedimentos ni a prohi$iciones para contraer
matrimonio# seg)n el art. ,G de la 3(M7# -En el momento de presentarse o hacerse
la manifestacin# los interesados rendir"n informacin de dos testigos por lo menos#
so$re el hecho de no tener impedimentos ni prohi$iciones para contraer
matrimonio/.
(as personas pertenecientes a una etnia ind%gena podr"n solicitar !ue la
manifestacin# informacin cele$racin del matrimonio se realicen en su lengua
materna# seg)n el inc. ,I del art. ,@ de la 3(M7# agrega la norma !ue si uno de los
contraentes o am$os no conocieren el idioma castellano o fueren sordomudos !ue
no pudiesen expresarse por escrito# la manifestacin# informacin cele$racin del
matrimonio -se har" por medio de una persona ha$ilitada para interpretar la lengua
de el o los contraentes o !ue cono'ca el lengua&e de seDas. En el acta se de&ar"
constancia del nom$re# apellido domicilio del int?rprete# o de !uien cono'ca el
lengua&e de seDas/.
"ormalidades coet.neas a la celebraci%n del matrimonio civil
Lecha del matrimonio
En conformidad al art. ,8 de la 3(M7# -;nmediatamente despu?s de rendida la
informacin dentro de los noventa d%as siguientes# de$er" procederse a la
cele$racin del matrimonio. :ranscurrido dicho pla'o sin !ue el matrimonio se haa
efectuado# ha$r" !ue repetir las formalidades prescritas en los art%culos
precedentes/# es decir# no ha nulidad# pero de$e volver a practicarse la
manifestacin la informacin.
Luncionario p)$lico
Es competente para cele$rar el matrimonio el 1*cial del +egistro 7ivil !ue intervino
en la reali'acin de las diligencias de manifestacin e informacin# inc. ,I del art.
,F de la 3(M7.
7on anterioridad a la le ,>.>GF# seg)n el art. @8 de la (e G.808 so$re +egistro
7ivil# era competente el 1*cial de +egistro 7ivil de la comuna o seccin en !ue
cual!uiera de los contraentes tuviera su domicilio o hu$iese vivido durante los tres
meses anteriores a la fecha de cele$racin del matrimonio. En a!uella ?poca# dado
!ue el divorcio no disolv%a el v%nculo !ue las causales de nulidad matrimonial ten%a
poca aplicacin# los cnuges recurr%an al expediente de la nulidad por
incompetencia del 1*cial de +egistro 7ivil# la !ue era evidentemente fraudulenta en
la maor%a de los casos. Para acreditar la supuesta incompetencia del 1*cial del
+egistro 7ivil# se recurr%a la presentacin de testigos falsos.
(ugar de cele$racin del matrimonio
El matrimonio de$er" cele$rarse en la o*cina del 1*cial del +egistro 7ivil o en el
lugar !ue seDalen los futuros contraentes# siempre !ue est? u$icado dentro del
territorio &urisdiccional del 1*cial del +egistro 7ivil# inc. 2I del art. ,F de la 3(M7..
Exigencia de testigos h"$iles
0eg)n el inc. 2I del art. ,F de la 3(M7# -(a cele$racin tendr" lugar ante dos
testigos# parientes o extraDos/# no es necesario !ue sean cuatro como puede
apreciarse en la pr"ctica.
(a regla general es !ue todas las personas sean h"$iles para ser testigos# salvo las
!ue la le declara inh"$iles# ?stos son# seg)n el art. ,< de la 3(M7: los menores
de dieciocho aDos. los !ue se hallaren en interdiccin por causa de demencia. los
!ue se hallaren actualmente privados de ra'n. los !ue hu$ieren sido condenados
por delito !ue mere'ca pena aKictiva los !ue por sentencia e&ecutoriada
estuvieren inha$ilitados para ser testigos los !ue no entendieren el idioma
castellano o a!uellos !ue estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.
Celebraci%n del matrimonio propiamente tal
Materia regulada en el art. dieciocho de la 3(M7# -En el d%a de la cele$racin del
matrimonio delante de los contraentes testigos# el 1*cial del +egistro 7ivil dar"
lectura a la informacin mencionada en el art%culo ,G reiterar" la prevencin
indicada en el art%culo ,0# inciso segundo. A continuacin leer" los art%culos ,@,#
,@@ ,@G del 7digo 7ivil. Preguntar" a los contraentes si consienten en reci$irse
el uno al otro como marido o mu&er # con la respuesta a*rmativa# los declarar"
casados en nom$re de la le/. 7urioso resulta !ue no de$a leerse el art. ,@2# norma
!ue se re*ere al adulterio como una grave infraccin al de$er de *delidad.
Este art%culo es el !ue proporciona argumentos para sostener !ue el matrimonio es
un acto de Estado# a !ue es ?ste# v%a 1*cial de +egistro 7ivil# el !ue declara a los
futuros contraentes como marido mu&er# no $astando sus voluntades# como en
los contratos patrimoniales.
"ormalidades posteriores a la celebraci%n
Art. ,> de la 3(M7# -El 1*cial del +egistro 7ivil levantar" acta de todo lo o$rado# la
!ue ser" *rmada por ?l# por los testigos por los cnuges# si supieren pudieren
hacerlo. (uego# proceder" a hacer la inscripcin en los li$ros del +egistro 7ivil en la
forma prescrita en el reglamento. 0i se trata de matrimonio en art%culo de muerte#
se especi*car" en el acta el cnuge afectado el peligro !ue le amena'a$a/.
1atrimonio por mandato
El matrimonio puede cele$rarse por s% recurriendo a un representante
convencional# as% lo permite el art. ,0@ del 7.7.# -El matrimonio podr" cele$rarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato de$er"
otorgarse por escritura p)$lica# e indicar el nom$re# apellido# profesin domicilio
de los contraentes del mandatario/.
Es decir# el mandato de$e reunir las siguientes caracter%sticas:
,. 0olemne# de$e otorgarse por escritura p)$lica.
2. Especial# de$e estar referido en forma espec%*ca al matrimonio.
@. Determinado# de$e individuali'arse a la persona de los contraentes# no $astan
autori'aciones gen?ricas. En teor%a# a lo menos# un matrimonio por mandatario
podr%a originar un error en la persona f%sica del cnuge.
1atrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho pblico
Ea hemos dicho !ue con anterioridad a la primera le de matrimonio civil el )nico
matrimonio v"lido era el religioso# con posterioridad a la citada le# el matrimonio
civil pas a ser el )nico con valor &ur%dico. Linalmente con la le ,>.>GF se volvi a
reconocer valor al matrimonio religioso. En efecto# prescri$e el art. 20 inc. ,I de la
3(M7# -(os matrimonios cele$rados ante entidades religiosas !ue gocen de
personalidad &ur%dica de derecho p)$lico producir"n los mismos efectos !ue el
matrimonio civil# siempre !ue cumplan con los re!uisitos contemplados en la le# en
especial lo prescrito en este cap%tulo# desde su inscripcin ante un 1*cial del
+egistro 7ivil/.
*eqisitos del matrimonio religioso
Para !ue produ'ca efectos civiles el matrimonio religioso de$er" cumplir con los
siguientes re!uisitos:
,. De$e cele$rarse ante una confesin religiosa !ue tenga personalidad &ur%dica de
derecho p)$lico. 2. De$er" otorgarse un acta !ue acredite la cele$racin del
matrimonio el cumplimiento de los re!uisitos de valide' del mismo.
@. El acta de$e estar suscrita por el ministro de culto respectivo de$er" contener
las indicaciones del art. G0 $is de la (e de +egistro 7ivil: individuali'ar a la entidad
religiosa con indicacin del decreto !ue le concedi la personalidad &ur%dica de
derecho p)$lico# fecha lugar del matrimonio# individuali'acin de los contraentes
del ministro de culto# entre otras.
G. De$e presentarse el acta ante cual!uier 1*cial del +egistro 7ivil dentro de ocho
d%as para su inscripcin# se ha entendido !ue el pla'o se cuenta desde la
cele$racin del matrimonio# aun!ue no lo esta$lece en forma expresa la norma# es
un pla'o de caducidad. El 1*cial del +egistro 7ivil examinar" si se cumplen con los
re!uisitos legales# en caso contrario# est" facultado para denegar la inscripcin# de
lo !ue se puede reclamar ante la 7orte de Apelaciones respectiva.
0i no inscri$e el matrimonio dentro del pla'o de ocho d%as# el matrimonio no
producir" efecto civil alguno.
8. De$e rati*carse el consentimiento prestado ante el ministro de culto# la
inscripcin ser" *rmada por los contraentes.
0e ha discutido si para la rati*cacin e inscripcin de$en comparecer
personalmente los contraentes o es posi$le recurrir a un mandatario# la doctrina se
ha dividido# :roncoso,G sostiene !ue la comparecencia de$e ser personal# en ra'n
del art. ,8 de la (e de +egistro 7ivil# -3o tendr" lugar lo previsto en el inciso
precedente R!ue expresamente se re*ere al mandato=# trat"ndose de las
inscripciones a !ue se re*ere el art%culo 20 de la (e de Matrimonio 7ivil/#
precisamente el art. 20 se re*ere a la rati*cacin e inscripcin del matrimonio
religioso. En el mismo sentido opina +amos Pa'os,8.
,G :+137101 (A++13DE# o$ra citada# pp. 8F 88.
,8 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# pp. <@ <G.
,< 71++A( :A(7;A3;# ME+3N3# 2na ley de parado#as. Comentario a la )eva $ey de
1atrimonio Civil# +evista 7hilena de Derecho Privado 5200G# 3I29 pp. 28> R 2F2.
En contra opina 7orral para !uien# si se puede cele$rar por mandatario el
matrimonio# con maor ra'n podr" rati*carse mediante mandatarios
Linalmente# aun!ue la le no lo aclare# de$e entenderse !ue la fecha del
matrimonio religioso es la de su cele$racin ante la iglesia respectiva# es decir# la
rati*cacin# como es la regla general# produce efectos retroactivos.
1atrimonios celebrados en el e+tran#ero
Materia regulada en el art. 80 de la 3(M7# en cua virtud# -(os re!uisitos de forma
de fondo ser"n los !ue esta$le'ca la le del lugar de su cele$racin. As%# el
matrimonio cele$rado en pa%s extran&ero# en conformidad con las lees del mismo
pa%s# producir" en 7hile los mismos efectos !ue si se hu$iere cele$rado en territorio
chileno# siempre !ue se trate de la unin entre un hom$re una mu&er. 0i em$argo#
podr" ser declarado nulo de conformidad a la le chilena# el matrimonio cele$rado
en pa%s extran&ero !ue se haa contra%do en contravencin a lo dispuesto en los
art%culos 8I# <I FI de esta le. :ampoco valdr" en 7hile el matrimonio !ue se haa
contra%do en el extran&ero sin el consentimiento li$re espont"neo de los
contraentes/.
Es decir# de$emos distinguir entre los re!uisitos de forma de fondo.
+especto a los re!uisitos de forma# en atencin al le+ locs regit actm, ?stos se
rigen por la le del lugar en !ue se ha cele$rado el matrimonio.
En principio# los re!uisitos de fondo# se ven regidos por la le del lugar# con dos
excepciones: impedimentos dirimentos falta del li$re espont"neo
consentimiento.
H;. (A 0EPA+A7;T3
En virtud de la separacin# los cnuges pueden vivir separados de techo de
lecho# pero sin disolverse el v%nculo. Puede ser de hecho &udicial.
Est" regulada en el cap%tulo ;;; de la 3(M7# art%culo 2, a G,.
0eparaci%n de hecho
Es a!uella !ue tiene su origen en la realidad# a sea por!ue un cnuge a$andona
al otro o por!ue ha existido un acuerdo en tal sentido.
0i $ien es cierto su regulacin por la 3(M7 es una novedad# en la realidad no tiene
nada de novedosa# a !ue desde siempre ha existido. 0us efectos pueden regularse
de com)n acuerdo o por el &ue'.
*eglaci%n de la separaci%n de hecho de comn acerdo
En relacin a la regulacin de com)n acuerdo# seg)n el art. 2, de la 3(M7# -0i los
cnuges se separaren de hecho# podr"n# de com)n acuerdo# regular sus relaciones
mutuas# especialmente los alimentos !ue se de$an las materias vinculadas al
r?gimen de $ienes del matrimonio. En todo caso# si hu$iere hi&os# dicho acuerdo
de$er" regular tam$i?n# a lo menos# el r?gimen aplica$le a los alimentos# al cuidado
personal a la relacin directa regular !ue mantendr" con los hi&os a!u?l de los
padres !ue no los tuviere $a&o su cuidado. (os acuerdos antes mencionados
de$er"n respetar los derechos conferidos por las lees !ue tengan el car"cter de
irrenuncia$les/.
3o exige la le formalidad alguna en relacin al cuerdo# luego ha$r" !ue estarse a
las reglas generales# desde luego# se recomienda su escrituracin especialmente
la escritura p)$lica.
"echa cierta del cese de la convivencia
El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la convivencia# en
conformidad al art. 22 de la 3(M7# si consta por escrito en alguno de los siguientes
documentos:
,. Escritura p)$lica o acta extendida protocoli'ada ante notario p)$lico.
2. Acta extendida ante un 1*cial del +egistro 7ivil.
@. :ransaccin apro$ada &udicialmente.
Agrega la norma# -0i el cumplimiento del acuerdo re!uiere una inscripcin#
su$inscripcin o anotacin en un registro p)$lico# se tendr" por fecha del cese de la
convivencia a!uella en !ue se cumpla tal formalidad/# como si el acuerdo
constituese un usufructo so$re un $ien inmue$le.
El inc. *nal prescri$e# -(a declaracin de nulidad de una o m"s de las cl"usulas de
un acuerdo !ue conste por medio de algunos de los instrumentos seDalados en el
inciso primero# no afectar" el m?rito de a!u?l para otorgar una fecha cierta al cese
de la convivencia/
(a fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cmputo de los pla'os
exigidos para el divorcio
*eglaci%n #dicial de la separaci%n de hecho
A falta de acuerdo de los cnuges# las materias seDaladas en el art. 2,# podr"n ser
reguladas por el &ue'# art. 2@ de la 3(M7# -A falta de acuerdo# cual!uiera de los
cnuges podr" solicitar !ue el procedimiento &udicial !ue se sustancie para reglar
las relaciones mutuas# como los alimentos !ue se de$an# los $ienes familiares o las
materias vinculadas al r?gimen de $ienes del matrimonio. o las relaciones con los
hi&os# como los alimentos# el cuidado personal o la relacin directa regular !ue
mantendr" con ellos el padre o madre !ue no los tuviere $a&o su cuidado# se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hi&os/. 0i la regulacin es hecha por el &ue'# el cese de convivencia tiene
fecha cierta a partir de la noti*cacin de la demanda# art. 28 de la 3(M7.
Este asunto es de competencia del :ri$unal de Lamilia# seg)n el inc. ,I del art. 2G#
-(as materias de conocimiento con&unto a !ue se re*ere el art%culo precedente se
a&ustar"n al mismo procedimiento esta$lecido para el &uicio en el cual se susciten/#
norma inspirada en el principio de econom%a procesal.
Existe otro caso en !ue el cese de convivencia ad!uiere fecha cierta# seg)n el inc.
2I del art. 28 de la 3(M7# -Asimismo# ha$r" fecha cierta# si no mediare acuerdo ni
demanda entre los cnuges# cuando# ha$iendo uno de ellos expresado su voluntad
de poner *n a la convivencia a trav?s cual!uiera de los instrumentos seDalados en
las letras a9 $9 del art. 22 o de&ando constancia de dicha intencin ante el &u'gado
correspondiente# se noti*!ue al otro cnuge/# es decir# se trata de un asunto no
contencioso# la noti*cacin se efect)a en conformidad a las reglas generales.
$a separaci%n #dicial
Es el cese de la vida en com)n !ue opera en virtud de una resolucin &udicial# no
produce la disolucin del v%nculo matrimonial.
0us causales son:
Lalta imputa$le al otro cnuge# siempre !ue constitua una violacin grave de los
de$eres o$ligaciones !ue les impone el matrimonio o de los de$eres
o$ligaciones para con los hi&os# !ue torne intolera$le la vida en com)n# art. 2<
inc.,I de la 3(M7# en el caso del adulterio# ?ste no podr" fundar una separacin
&udicial si se ha producido despu?s de una separacin de hecho consentida por los
cnuges# art. 2< inc. 2I. En esta causal# el cnuge inocente acciona en contra del
culpa$le.2 7ese de convivencia# causal !ue podr" ser alegada por cual!uiera de los
cnuges# agrega el inc. 2I del art. 2F de la 3(M7# -0i la solicitud fuere con&unta# los
cnuges de$er"n acompaDar un acuerdo !ue regule en forma completa
su*ciente sus relaciones mutuas con respecto a sus hi&os. El acuerdo ser"
completo si regula todas cada una de las materias indicadas en el art%culo 2,. 0e
entender" !ue es su*ciente si resguarda el inter?s superior de los hi&os# procura
aminorar el menosca$o econmico !ue pudo causar la ruptura esta$lecer
relaciones e!uitativas# hacia el futuro# entre los cnuges cua separacin se
solicita/.
$a acci%n de separaci%n
El tri$unal competente para conocer de la separacin es el :ri$unal de Lamilia.
Dicha accin presenta las siguientes caracter%sticas:
,. Es personal%sima.
2. Es irrenuncia$le# en conformidad al art. 28 de la 3(M7.
@. Es imprescripti$le.
0eg)n el art. @0 de la 3(M7# -:rat"ndose de cnuges casados $a&o el r?gimen de
sociedad conugal# cual!uiera de ellos podr" solicitar al tri$unal la adopcin de las
medidas provisorias !ue estime conducentes para la proteccin del patrimonio
familiar el $ienestar de cada uno de los miem$ros !ue la integran. (o dispuesto en
el presente art%culo se aplicar" sin per&uicio del derecho !ue asiste a las partes de
solicitar alimentos o la declaracin de $ienes familiares# conforme a las reglas
generales/.
*eqisitos de la sentencia qe declara la separaci%n #dicial
Adem"s de los re!uisitos esta$lecidos en el art. ,F0 del 7P7# el art. @, de la 3(M7
agrega dos re!uisitos especiales:
,. De$er" resolver todas cada una las materias !ue seDalan el art. 2,# salvo !ue
a est?n reguladas# o !ue no procediese la regulacin &udicial de alguna de ellas# lo
!ue se indicar" expresamente. 0i la regulacin fue hecha por las partes# revisar" el
tri$unal el acuerdo de manera de compro$ar !ue es completo su*ciente#
pudiendo su$sanarlo modi*carlo.
2. De$er" li!uidar el r?gimen matrimonial existente entre los cnuges si as% se le
hu$iere solicitado se hu$iere rendido la prue$a necesaria para tal efecto.
'fectos de la separaci%n #dicial
0us efectos se producen su desde !ue la sentencia !ue la declara !ueda *rme
e&ecutoriada.
Para anali'ar sus efectos# de$emos distinguir entre efectos entre los cnuges
respecto de los hi&os.
'fectos de la separaci%n #dicial entre efectos entre los c%nyges
+especto de los cnuges# se producen los siguientes efectos:
,. 0e ad!uiere el estado civil de separados# seg)n el inc. 2I del art. @2 de la 3(M7#
-0in per&uicio de ello# la sentencia e&ecutoriada en !ue se declare la separacin
&udicial de$er" su$inscri$irse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Efectuada la su$inscripcin# la sentencia ser" oponi$le a terceros los cnuges
ad!uirir"n la calidad de separados# !ue no los ha$ilita para volver a contraer
matrimonio/. Por su parte# seg)n el art. @08 del 7.7.# -El estado civil de casado#
separado &udicialmente# divorciado U/ # adem"s# seg)n el art. @8 de la 3(M7# en
caso de reanudacin se resta$lece el estado civil de casados# por tanto# ha de
entenderse !ue dicho estado se ha perdido# de otro modo# no se entiende la norma
citada . En contra se replica !ue los cnuges separados mantienen su estado civil
de casados# a !ue la separacin no es una causal de terminacin del matrimonio#
luego no se aprecia cmo podr%a perderse el estado civil de separados,F.
,F Por todos# +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. F8.
2. 0u$sisten los derechos o$ligaciones personales entre los cnuges# salvo los
de$eres de coha$itacin de *delidad !ue se suspenden# a !ue su e&ercicio es
incompati$le con la vida separada de los cnuges# art. @@ de la 3(M7.
@. 0e mantiene el derecho de alimentos# art. ,FG del 7.7.# -El cnuge !ue no haa
dado causa a la separacin tendr" derecho a !ue el otro cnuge lo provea de
alimentos seg)n las reglas generales/# norma !ue de$e concordarse con la del art.
,F8# -El cnuge !ue dado causa a la separacin &udicial por su culpa# tendr"
derecho para !ue el otro cnuge lo provea de lo !ue necesite para su modesta
sustentacin. pero en este caso# el &ue' reglar" la contri$ucin teniendo en especial
consideracin la conducta !ue haa o$servado el alimentario antes del &uicio
respectivo# durante su desarrollo o con posterioridad a ?l/.
G 0e disuelve el r?gimen de sociedad conugal o de participacin en los gananciales
existente entre los cnuges. Puede constituirse prudencialmente a favor del
cnuge no propietario derechos de usufructo# uso o ha$itacin so$re los $ienes
familiares# art. @G de la 3(M7 ,F>2=2F del 7.7. El t?rmino de la sociedad conugal
es irrevoca$le# pero# en virtud del pacto del art. ,F2@ del 7.7.# los cnuges podr"n
regirse# nuevamente# por el r?gimen de participacin en los gananciales.
< (os cnuges separados &udicialmente administran con plena independencia sus
$ienes# art. ,F@ del 7.7.
8 3o se suspende la prescripcin a favor de la mu&er separada &udicialmente# art.
280> del 7.7.
< (os cnuges podr"n cele$rar entre s% el contrato de compraventa# art. ,F>< del
7.7.
F 3o se ven afectados los derechos hereditarios# salvo !ue se hu$iese dado lugar a
la separacin por culpa de uno de los cnuges# art. >>G del 7.7.# caso en el !ue el
cnuge culpa$le pierde los derechos !ue le corresponden en la sucesin intestada
del cnuge inocente.
8 Am$os cnuges de$en proveer a las necesidades de la familia com)n en
proporcin a sus facultades# seg)n regulacin &udicial si fuese necesario# art. ,F8 en
relacin con el ,<0 del 7.7.
> El cnuge culpa$le de la separacin pierde el $ene*cio de competencia# art.
,<2< 3I 2 del 7.7.
,0 0eg)n el art. ,F>0 inc. 2I# -(a sentencia *rme de separacin &udicial o divorcio
autori'a# por su parte# a revocar todas las donaciones !ue por causa del mismo
matrimonio se haan hecho al cnuge !ue dio motivo a la separacin &udicial o al
divorcio por su culpa U -.
,, 3o podr" concederse la adopcin si los cnuges est"n separados &udicialmente#
pero se podr" solicitar !ue se conceda la adopcin a)n despu?s de declarada la
separacin &udicial o el divorcio# si fuese conveniente para el inter?s superior del
adoptado.
'fectos de la separaci%n #dicial respecto de los hi#os
(os hi&os no se ven afectados por la separacin &udicial de sus padres# en la
sentencia !ue se pronuncia so$re la separacin de$en regularse todo lo relativo a
los alimentos# cuidado personal relacin directa personal !ue de$er" mantener
con sus hi&os el padre a !uien no le corresponda el cuidado personal# art. @< de la
3(M7# -3o se afectar" la *liacin a determinada ni los de$eres responsa$ilidades
de los padres separados en relacin con sus hi&os. El &ue' adoptar" todas las
medidas !ue contri$uan a reducir los efectos negativos !ue pudiera representar
para los hi&os la separacin de sus padres/.
3o opera la presuncin de paternidad en caso de separacin &udicial# art. @F de la
3(M7# -El hi&o conce$ido una ve' declarada la separacin &udicial de los cnuges
no go'a de la presuncin de paternidad esta$lecida en el art%culo ,8G del 7digo
7ivil. 7on todo# el nacido podr" ser inscrito como hi&o de los cnuges# si concurre el
consentimiento de am$os./
$a reandaci%n de la vida en comn o reconciliaci%n
Puede producirse durante el &uicio de separacin o una ve' dictada sentencia. (a le
exige la presencia de un elemento su$&etivo. el "nimo de permanencia# no
$astando# por tanto# el mero hecho de vivir $a&o el mismo techo.
0i la reconciliacin se produce durante el &uicio de separacin pone *n al
procedimiento destinado a declarar la separacin &udicial# art. @8 de la 3(M7#
de$er" de&arse constancia de ellos en el &uicio se decretar" su archivo.
0i la reconciliacin opera una ve' decretada la separacin &udicial# de$emos
distinguir:
, 0i la separacin se decret en virtud de peticin de un cnuge alegando falta
imputa$le al otro en conformidad al art. 2< de la 3(M7# se re!uiere nueva sentencia
!ue revo!ue la separacin# a peticin de am$os cnuges# !ue se practi!ue la
correspondiente su$inscripcin en el +egistro 7ivil para !ue sea oponi$le a terceros#
art. @> inc. ,I de la 3(M7.
2 0i se decret la separacin &udicial por cese de convivencia en conformidad al art.
2F de la 3(M7# $asta !ue am$os cnuges de&en constancia de la reanudacin de la
vida en com)n en acta extendida ante 1*cial de +egistro 7ivil su$inscrita al margen
de la inscripcin matrimonial# para !ue sea oponi$le a terceros# seg)n el inc. *nal
del art. @> de la 3(M7# norma !ue agrega !ue# -El 1*cial del +egistro 7ivil
comunicar" estas circunstancias al tri$unal competente# !uien ordenar" agregar el
documento respectivo a los antecedentes del &uicio de separacin/.
(a reanudacin# seg)n lo esta$lece el art. G0 de la 3(M7# no revive la sociedad
conugal ni la participacin en los gananciales# sin per&uicio !ue aplicando el art.
,F2@ del 7.7.# puedan los cnuges pactar el r?gimen de participacin en los
gananciales.
Linalmente# seg)n el art. G, de la 3(M7# -(a reanudacin de la vida en com)n no
impide !ue los cnuges puedan volver a solicitar la separacin# si ?sta se funda en
hechos posteriores a la reconciliacin de los cnuges/.
VII LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO
*eglaci%n y ennciaci%n de las casales de t3rmino
Esta materia se encuentra regulada en el cap%tulo ;H de la 3(M7# De la terminaci%n
del matrimonio# art. G2 siguientes.
En conformidad al art. G2# el matrimonio de extingue por:
, (a muerte de uno de los cnuges
2 (a muerte presunta de uno de los cnuges
@ (a sentencia !ue declara la nulidad del matrimonio
G (a sentencia !ue declara el divorcio.
En ra'n de su importancia# dedicaremos una maor extensin tanto a la nulidad
como al divorcio# dedic"ndonos# por ahora# a la muerte como causal de terminacin
del matrimonio.
$a merte de no de los c%nyges
(a muerte natural produce la extincin del matrimonio en conformidad al 3I , del
art. G2 de la 3(M7.
Cna ve' ocurrida la muerte# se ad!uiere el estado civil de viudo o viuda# adem"s
surgen los derechos hereditarios del cnuge so$reviviente si ha existido sociedad
conugal de$e li!uidarse la comunidad !ue se genera entre el cnuge
so$reviviente los herederos del cnuge fallecido.
$a merte presnta de no de los c%nyges (a muerte presunta es otra causal de
t?rmino del matrimonio# seg)n el art. G@ 3I 2 de la 3(M7# en la medida !ue se
cumplan los pla'os !ue corresponden:
, 0i han transcurrido die' aDos desde la fecha de las )ltimas noticias# *&ada en la
sentencia !ue declara la nulidad. Antes de la reforma el pla'o era de !uince aDos.
2 0i cumplidos cinco aDos desde la fecha de las )ltimas noticias# se pro$are !ue han
transcurrido setenta aDos desde el nacimiento del desaparecido.
@ El mismo pla'o de cinco aDos se aplicar" en el caso del art. 8, 3I F del 7.7.# es
decir# en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro seme&ante.
G Cn aDo desde el d%a presuntivo de muerte# en el caso de p?rdida de nave o
aeronave de desaparicin en virtud de un sismo o cat"strofe.
Agrega el inc. *nal del art. G@# -El posterior matrimonio !ue haa contra%do el
cnuge del desaparecido con un tercero# conservar" su valide' aun cuando llegare
a pro$arse !ue el desaparecido muri realmente despu?s de la fecha en !ue dicho
matrimonio se contra&o/.
H;;; (A 3C(;DAD DE( MA:+;M13;1
*eglaci%n y caracteres
(a nulidad matrimonial se encuentra regulada en el cap%tulo H de la 3(M7# De la
nlidad del matrimonio# art. GG a 82.
Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes caracter%sticas:
, A diferencia de lo !ue sucede con la nulidad en materia de acto &ur%dico# no se
distingue entre nulidad a$soluta relativa. (a le no esta$lece esta clasi*cacin a
propsito del matrimonio# simplemente se ha$la de nulidad.
2 (as causales de nulidad est"n esta$lecidas en forma taxativa en la le.
@ Existe la institucin del matrimonio putativo# lo !ue evita la aplicacin a todo
evento del efecto retroactivo de la nulidad &udicialmente declarada.
G Por regla general# la accin de nulidad es imprescripti$le.
8 3o se aplica la regla !ue exige !ue no puede solicitar la nulidad el !ue conoc%a o
de$%a conocer el vicio !ue anula$a el acto o contrato.
Casales de nlidad matrimonial
(as causales est"n esta$lecidas en forma taxativa# en el art. GG de la 3(M7# a !ue
la norma seDala -El matrimonio slo podr" ser declarado nulo por alguna de la
siguientes causales/ ?stas son:
, 0i uno de los contraentes tuviese alguna de las incapacidades de los art. 8# < o F
de la 3(M7# esto es# si a su respecto concurre alg)n impedimento dirimente.
2 0i falta el li$re espont"neo consentimiento# en los t?rminos del art. 8 de la le#
es decir# si se ha padecido error en al identidad f%sica o en las cualidades
determinantes del otro cnuge o fuer'a.
@ 0i no se cele$ra ante el n)mero de testigos h"$iles !ue indica el art. ,F# es decir#
si se cele$ra ante un solo testigo h"$il o ante dos o m"s# pero inh"$iles# as% lo
esta$lece el art. G8 de la 3(M7.
0e exige !ue la causal exista al tiempo de cele$racin del matrimonio.
0e ha derogado la causal de nulidad $asada en la incompetencia del 1*cial de
+egistro 7ivil# nos remitimos a lo seDalado en su oportunidad.
En la (e de Matrimonio 7ivil de ,88G era un impedimento dirimente a$soluto -la
impotencia perpetua e incura$le/# por lo tanto# la impotencia era una causal de
nulidad. 0e critica$a la redaccin de la norma puesto !ue si era perpetua la
impotencia# ello signi*ca$a !ue no ten%a cura.
Existen dos clases de impotencia# la coendi la generandi. (a impotencia coendi
es la inaptitud para reali'ar el acto sexual. (a impotencia generandi implica la
esterilidad de las relaciones sexuales# no $astante su normal reali'acin.
Exist%a una pol?mica# a !ue se discut%a !u? clase de impotencia de$%a entenderse
comprendida en la causal de nulidad. Algunos sosten%an !ue am$as impotencias
de$%an entenderse incluidas en el precepto legal# a !ue el legislador no distingue.
1tros entend%an !ue slo era causal de nulidad la impotencia coendi no la
generandi, as% opina$a la ;glesia 7atlica# posicin mu entendi$le ha$ida la
consideracin del no escaso n)mero de matrimonios !ue# no o$stante desarrollar en
forma normal relaciones sexuales# no pueden conce$ir por infertilidad de un
cnuge.
En la actualidad el legislador no reali'a referencia alguna a la nulidad como
impedimento dirimente ni como causal de nulidad matrimonial# pero puede
entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cnuge.
4cci%n de nlidad de matrimonio
(a nulidad re!uiere ser declarada &udicialmente# no opera por el solo ministerio de
la le. (a accin de nulidad presenta las siguientes caracter%sticas:
, 0u e&ercicio corresponde por regla general a cual!uiera de los presuntos
cnuges# art. G<.
2 Por regla general# slo puede hacerse valer en vida de uno de los cnuges# art.
GF.
@ Por regla general es imprescripti$le# art. G8.
G Est" fuera del comercio# es irrenuncia$le# no puede ser o$&eto de transaccin en
conformidad al art. 2G80 del 7.7.# no puede someterse a compromiso ni a su
respecto puede llamarse a conciliacin,8.
,8 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 8<.
5itlares de la acci%n de nlidad de matrimonio
Ea se ha dicho !ue# por regla general# su&etos activos de la accin de nulidad son
slo los presuntos cnuges# as% lo dispone el art. G< de la 3(M7# pero existen
varias excepciones a esta regla:
, (a nulidad fundada en el art. 8 nI 2# es decir# tener menos de diecis?is aDos#
podr" ser demandada por cual!uiera de los cnuges o por alguno de sus
ascendientes# pero alcan'ado los diecis?is aDos por parte de am$os contraentes#
slo corresponder" a a!uel !ue contra&o el matrimonio sin tener esa edad# art. G<
letra a.
2 (a accin de nulidad fundada en la falta del li$re espont"neo consentimiento en
conformidad al art. 8# corresponde slo al cnuge !ue ha sufrido el error o la
fuer'a# art. G< letra $.
@ 0i el matrimonio se ha cele$rado en art%culo de muerte# corresponde adem"s la
accin a los herederos del cnuge difunto# art. G< letra c.
G. (a accin de nulidad fundada en la existencia de un v%nculo matrimonial no
disuelto# corresponde tam$i?n# al cnuge anterior o a sus herederos# art. G< letra
d.
8. (a declaracin fundada en los art. < F# esto es# parentesco homicidio# podr"
ser alegada adem"s# por cual!uier persona# en el inter?s de la moral o de la le.
El inc. *nal del art. G< prescri$e !ue# -El cnuge menor de edad el interdicto por
disipacin son h"$iles para e&ercer por s% mismos la accin de nulidad# sin per&uicio
de su derecho a actuar por intermedio de representantes/.
(a accin de nulidad# seg)n esta$lece el art. GF de la 3(M7# slo puede intentarse
en vida de am$os cnuges# salvo:
,. Matrimonio cele$rado en art%culo de muerte# caso en !ue corresponde la accin a
los herederos del cnuge fallecido.
2. H%nculo matrimonial no disuelto# son su&etos activos el cnuge anterior o sus
herederos.
Prescripci%n de la acci%n de nlidad de matrimonio
Memos dicho !ue por regla general# la accin de nulidad es imprescripti$le# pero
existen varias excepciones# seg)n dispone el art. G8 de la 3(M7:
,. En caso de no tener diecis?is aDos uno de los cnuges# la accin prescri$e en un
aDo contado desde la fecha en !ue el cnuge inh"$il para contraer matrimonio
hu$iese ad!uirido la maor%a de edad# art. G8 letra a.
2. 0i falta el espont"neo li$re consentimiento# la accin prescri$e en tres aDos#
contados desde !ue hu$iere desaparecido el hecho !ue origina el error o la fuer'a#
art. G8 letra $.
@. 0i se trata de un matrimonio cele$rado en art%culo de muerte# la accin prescri$e
en un aDo contado desde la fecha de fallecimiento del cnuge enfermo# art. G8
letra c.
G. 0i la causal es v%nculo matrimonial no disuelto# prescri$e la accin dentro del aDo
siguiente al fallecimiento de uno de los cnuges# art. G8 letra d.
8. 0i la nulidad se funda en la falta de testigos h"$iles# prescri$e en un aDo# contado
desde la cele$racin del matrimonio# art. G8 letra e.
'fectos de la nlidad del matrimonio
En conformidad al art. 80 de la 3(M7# la nulidad &udicialmente declarada tiene
efecto retroactivo# -(a nulidad produce sus efectos desde la fecha en !ue !ueda
e&ecutoriada la sentencia !ue la declara# retrotra?ndose las partes al estado en
!ue se encontra$an al momento de contraer el v%nculo matrimonial/# lo anterior sin
per&uicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2I# -(a sentencia e&ecutoriada en
!ue se declare la nulidad de matrimonio# de$er" su$inscri$irse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial no ser" oponi$le a terceros sino desde !ue
esta su$inscripcin se veri*!ue/.
En concreto# la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos:
,. El matrimonio contra%do con posterioridad al declarado nulo es v"lido# ha
desaparecido el impedimento dirimente v%nculo matrimonial no disuelto.
2. 0e entiende !ue no han existido derechos hereditarios entre los cnuges.
@. 3o se ha producido parentesco por a*nidad entre cada cnuge los
consangu%neos del otro.
G. 7aducan las capitulaciones matrimoniales cele$radas.
8. 3o se ha formado sociedad conugal# se entiende !ue ha existido una comunidad
!ue se li!uida de acuerdo a las regla generales. 0i exist%a participacin en los
gananciales# en virtud del efecto retroactivo de la nulidad no procede reparto de
gananciales.
<. 3o se afecta la *liacin matrimonial.
'l matrimonio ptativo
0i aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio# los cnuges de$en volver al
estado anterior al matrimonio# lo !ue explica !ue no se ha formado# por e&emplo#
una sociedad conugal# pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo si se
sostiene !ue en realidad se de$e volver al estado anterior a contratar# luego los
hi&os de$er%an pasar a ser de *liacin no matrimonial# lo !ue ser%a mu
inconveniente.
Para evitar lo anterior# el Derecho cannico cre la nocin del matrimonio putativo#
!ue proviene del lat%n ptare !ue signi*ca creer,># es decir# el matrimonio putativo
producir" los mismos efectos !ue el matrimonio v"lido respecto del cnuge !ue lo
ad!uiri de $uena fe con &usta causa de error.
,> :+137101 (A++13DE# ME+3N3# o$ra citada# p. 82.
*eqisitos del matrimonio ptativo
0us re!uisitos los esta$leci el Derecho cannico# son en conformidad al art. 8,
de la 3(M7:
,. Pue el matrimonio se declare nulo
2. Pue el matrimonio se haa cele$rado o rati*cado ante un 1*cial del +egistro 7ivil
@. Juena fe de uno de los cnuges
G. 6usta causa de error
,. Pue el matrimonio se declare nulo
Es necesario !ue la nulidad sea &udicialmente declarada# a sa$emos !ue no opera
de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad# el acto anula$le produce sus
efectos en forma normal. 0i se ha omitido un re!uisito de existencia del matrimonio#
no procede su putatividad.
2. Pue el matrimonio se haa cele$rado o rati*cado ante un 1*cial del +egistro 7ivil
0e exige !ue el consentimiento de los presuntos cnuges se haa manifestado o
rati*cado ante el 1*cial del +egistro 7ivil# art. ,8 20 de la 3(M7. 7on anterioridad
a la (e 3I ,0.2F, se discut%a si proced%a la putatividad si no se respeta$a la
solemnidad de los testigos o si el matrimonio se cele$ra$a ante un 1*cial de
+egistro 7ivil incompetente# a !ue la le ha$la$a -si se ha cele$rado con las
solemnidades !ue la le re!uiere/# la &urisprudencia de la ?poca acept el
matrimonio putativo en estos supuestos.
@. Juena fe de uno de los cnuges
0e trata del re!uisito m"s propio del matrimonio nulo putativamente. En esta
materia consiste la $uena fe en la conviccin de ha$er cele$rado un matrimonio sin
la presencia de causales !ue lo anulen. Jasta !ue uno de los cnuges est? de
$uena fe. En pala$ras de +amos Pa'os20# -(a $uena fe es un re!uisito !ue se de$e
tener al momento de cele$rarse el matrimonio. 0i a ese momento uno solo esta$a
de $uena fe# slo para ?l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el
car"cter de putativo hasta !ue desaparece la $uena fe. 3o es claro lo !ue ocurre
cuando am$os contraen el matrimonio de $uena fe ?sta desaparece en uno de los
cnuges primero !ue en el otro. En general# la doctrina estima !ue en este
supuesto el matrimonio contin)a como putativo )nicamente respecto del !ue
mantiene la $uena fe/.
20 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. >@.
G. 6usta causa de error
0e sostiene !ue si existe $uena fe# entonces tam$i?n existir" &usta causa de error.
6usta causa de error implica !ue ?ste sea excusa$le# no $astando# por tanto#
cual!uier error.
El error se clasi*ca en error de hecho de derecho. +especto al error de hecho# ha
consenso en a*rmar !ue puede constituir una &usta causa de error. El pro$lema se
presenta respecto al error de derecho.
Algunos sostienen !ue el error de derecho no puede originar una &usta causa de
error# a !ue seg)n el art. 8# F0< inc. *nal ,G82# se tratar%a de un error
inexcusa$le. 1tros# en cam$io# sostienen !ue la 3(M7 slo ha$la de -&usta causa de
error/# sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho.
(a 3(M7 esta$lece en el art. 82# -0e presume !ue los cnuges han contra%do
matrimonio de $uena fe con &usta causa de error# salvo !ue en el &uicio de nulidad
se pro$are lo contrario as% se declara en la sentencia/# por tanto# la regla general
es !ue se presume legalmente tanto la $uena fe como la &usta causa de error# se
admite la prue$a en contrario. Es decir# por regla general# el matrimonio nulo lo
ser" putativamente# salvo !ue se acredite lo contrario# caso en el cual ser"
simplemente nulo.
7on anterioridad a la le 3I ,>.>GF se discut%a si en el matrimonio putativo de$%a o
no presumirse la $uena fe# la maor%a de la doctrina entend%a !ue se presum%a la
$uena fe dado el alcance general de la presuncin de $uena fe# en contra opina$a
7laro 0olar# la &urisprudencia era vacilante# pero la actual redaccin del art. 82
elimina toda posi$ilidad de discusin.
'fectos del matrimonio ptativo
El matrimonio putativo# seg)n el art. 8, inc. ,I de la 3(M7 produce los mismos
efectos civiles !ue el v"lido respecto del cnuge !ue# de $uena fe con &usta
causa de error# lo contra&o# pero de&ar" de producir efectos civiles desde !ue falte la
$uena fe por parte de am$os cnuges.
0e entiende !ue cesa la $uena fe# en el caso del cnuge !ue solicita la nulidad#
desde la presentacin de la demanda. +especto del cnuge demandado# se dice
!ue desde la contestacin de la demanda# as% lo enseDa$a 0omarriva !uien aplica$a
por analog%a el art. >0F del 7.7. relativo a las prestaciones mutuas.
0e distinguen sus efectos entre los cnuges respecto de los hi&os.
'fectos entre los c%nyges
Produce los mismos efectos !ue el matrimonio v"lido respecto del cnuge de
$uena fe# luego se mantienen los de$eres !ue impone el matrimonio# como
*delidad# socorro# etc# tam$i?n se mantienen los efectos respecto a los $ienes#
por tanto:
,. 0i se contrae nuevamente matrimonio# se incurre en el impedimento dirimente
v%nculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se ha declarado# ello
en consideracin a la indivisi$ilidad del estado civil.
2. (a sociedad conugal o la participacin en los gananciales !ue se ha formado
entre los cnuges podr" disolverse li!uidarse en conformidad a las reglas de
estos reg%menes patrimoniales o se podr"n aplicar las reglas de la comunidad# a
eleccin del cnuge de $uena fe# inc. 2I del art. 8,. En el caso del matrimonio
simplemente nulo# en ra'n de su efecto retroactivo# no ha existido matrimonio#
por lo tanto ni sociedad conugal o participacin en los gananciales# se ha formado#
una comunidad !ue se li!uidar" seg)n las reglas de este cuasicontrato.
@. 7aducidad de las donaciones hechas por el cnuge $uena fe al otro. Al mismo
tiempo# las donaciones o promesas !ue por causa de matrimonio se haan hecho
por el otro cnuge al !ue se cas de $uena fe# su$sisten# inc. *nal del art. 8,.
'fectos respecto de los hi#os
+ecordemos !ue la putatividad del matrimonio se origin para evitar !ue los hi&os
pasen a ser ileg%timos# luego# los hi&os no se ven afectados por la nulidad putativa#
as% lo esta$lece el art. 8, inc. *nal# -7on todo# la nulidad no afectar" la *liacin a
determinada de los hi&os# aun!ue no haa ha$ido $uena fe ni &usta causa de error
por parte de ninguno de los cnuges/# es decir# incluso en el caso de los
matrimonios simplemente nulos los hi&os no pueden verse afectados.
IX. EL DIVORCIO
0e entiende por divorcio# -la ruptura de un matrimonio v"lido viviendo am$os
cnuges# o sea# la disolucin a$soluta duradera del v%nculo delmatrimonio#
pudiendo# por lo tanto# am$os cnuges contraer nuevas nupcias/2,.
2, :+137101 (A++13DE# ME+3N3# o$ra citada# p. >,.
0maria referencia al divorcio en la $ey de 1atrimonio Civil de ,667
En la antigua (M7 exist%a el divorcio# el !ue esta$a regulado desde el art. ,> al 28#
pero se trata$a de un divorcio mu particular# a !ue no disolv%a el v%nculo por
tanto no permit%a a los cnuges cele$rar segundas nupcias# es decir# era
e!uipara$le a la actual separacin. Es un error com)n a*rmar !ue la le ,>.>GF
esta$leci en 7hile el divorcio# ?ste a exist%a desde antaDo.
Exist%a el divorcio perpetuo el divorcio temporal# ?ste )ltimo no pod%a exceder de
m"s de cinco aDos. En virtud del art%culo sexto transitorio de la le ,>.>GF# a!uellos
!ue con anterioridad a su entrada en vigencia se haan divorciado temporal o
perpetuamente por sentencia e&ecutoriada# tendr"n el estado civil de separados.
Podr" entenderse !ue# dadas las peculiaridades de la regulacin normativa del
divorcio# ?ste pas a ser una institucin virtualmente inaplica$le en nuestro
sistema. (o anterior provoc el a$uso de la causal de nulidad de matrimonio
-incompetencia del 1*cial de +egistro 7ivil/# como medio de permitir aca$ar con un
matrimonio a no existente en los hechos# posi$ilitar a los cnuges volver a
contraer matrimonio.
En la actualidad la (e ,>.>GF esta$lece el divorcio vincular# con lo cual el Derecho
de familia chileno recorre la senda propia del Derecho comparado. (a instauracin
de dicho divorcio provoc un de$ate en la sociedad en la doctrina chilena# en el
!ue se enfrentaron posiciones !ue sosten%an# en un extremo# lo negativo !ue ser%a
para la esta$ilidad familiar el divorcio vincular# en el otro extremo# se sosten%a !ue
de$iese $astar para el divorcio el mero acuerdo de voluntades# o incluso el divorcio
unilateral. En de*nitiva se esta$leci el divorcio vincular# pero veremos !ue no es
su*ciente con el acuerdo de los cnuges o con la sola voluntad de uno de ?stos# se
re!uiere adem"s# la existencia de una causal legal o de ciertos pla'os.
'l divorcio en la ley )8 ,9.97:, )$1C
En la actual (e de Matrimonio 7ivil el divorcio disuelve el v%nculo. :anta
trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena !ue muchos denominaron a
esta le -la le del divorcio/. 0e encuentra regulado en el cap%tulo H; de la le# Del
divorcio# art. 8@ a <0# seg)n el art. 8@# -El divorcio pone t?rmino al matrimonio# pero
no afectar" en modo alguno la *liacin a determinada ni los derechos
o$ligaciones !ue emanan de ella/.
0iguiendo al Derecho doctrina comparada# se distingue entre el divorcio sancin
el divorcio remedio.
El divorcio sancin reci$e tal denominacin a !ue se le entiende como una pena#
esto es# como una sancin para a!uel cnuge !ue con sus conductas ha daDado
en forma grave la vida familiar# violacin de tal intensidad !ue amerita la ruptura
del v%nculo# se encuentra regulado en el art. 8G de la 3(M7.
El divorcio remedio# ?ste es la solucin a una situacin de crisis matrimonial !ue
hace intolera$le la vida en com)n !ue supone el matrimonio# por ello# se entiende
!ue el divorcio es el remedio a esta situacin. 0e encuentra regulado en el art. 88
de la 3(M7. Lue el legislador ingl?s el !ue primero lo esta$leci# en virtud de las
reformas del Estado de 7alifornia de ,><># ?ste divorcio empe' a reempla'ar al
divorcio sancin.
'l divorcio sanci%n
El art. 8G de la 3(M7 lo regula# en este caso# el divorcio es demandado por un
cnuge en contra del otro# por falta imputa$le en los t?rminos del inc. ,I del art.
8G# -El divorcio podr" ser demandado por uno de los cnuges# por falta imputa$le
al otro# siempre !ue constitua una violacin grave de los de$eres o$ligaciones
!ue les impone el matrimonio# o de los de$eres o$ligaciones para con los hi&os#
!ue torne intolera$le la vida en com)n/. Lrente a esta causal los cnuges podr"n
elegir entre la separacin el divorcio# ello en atencin a la disolucin matrimonial
!ue provoca un divorcio# puesto !ue puede ser !ue se al$ergue alguna esperan'a
de evitar el !uie$re de*nitivo del matrimonio# situacin en la !ue la separacin se
presenta como aconse&a$le# adem"s !ue no se pierde ni el derecho de alimentos ni
los derechos hereditarios# a diferencia de lo !ue ocurre con el divorcio.
(os re!uisitos de procedencia del divorcio sancin son:
,. Lalta imputa$le al otro cnuge.
2. (a falta de$e constituir una violacin grave a los de$eres o$ligaciones !ue les
impone el matrimonio# o de los de$eres o$ligaciones para con los hi&os.
@. (a falta de$e tornar intolera$le la vida en com)n
,. Lalta imputa$le al otro cnuge
(a falta de$e ser imputa$le al otro cnuge# es decir# de$e producirse por culpa o
dolo del cnuge demandado de divorcio.
2. (a falta de$e constituir una violacin grave a los de$eres o$ligaciones !ue les
impone el matrimonio# o de los de$eres o$ligaciones para con los hi&os. De$e
producirse una violacin de los de$eres o$ligaciones !ue impone el matrimonio a
los cnuges# como el de$er de socorro# *delidad# auda mutua# etc# o violacin de
los de$eres respecto de los hi&os.
@. (a falta de$e tornar intolera$le la vida en com)n
3o de$e tratarse de cual!uier violacin a los de$eres !ue impone el matrimonio#
?sta de$e revestir una importante entidad# de$e hacer imposi$le la vida com)n de
los cnuges# as% de$e ser puesto !ue el divorcio produce la disolucin del v%nculo
de$e evitarse el recurso a infracciones nimias como pretexto para un divorcio. (a
entidad de la falta la determinar" el tri$unal caso a caso.
(as causales de divorcio sancin las esta$lece el art. 8G de la 3(M7# norma !ue no
es taxativa# a !ue seDala -entre otros/. -0e incurre en dicha causal# entre otros
casos# cuando ocurre cual!uiera de los siguientes hechos:
,. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad f%sica o
ps%!uica del cnuge o de alguno de los hi&os.
2. :ransgresin grave reiterada de los de$eres de convivencia# socorro *delidad
propios del matrimonio. El a$andono continuo o reiterado del hogar com)n# es una
forma de transgresin grave de los de$eres del matrimonio.
@. 7ondena e&ecutoriada por la comisin de alguno de los cr%menes o simples delitos
contra el orden de las familias contra la moralidad p)$lica# o contra las personas#
previstos en el (i$ro ;;# :%tulos H;; H;;; del 7digo Penal# !ue involucre una grave
ruptura de la armon%a conugal.
G. 7onducta homosexual.
8. Alcoholismo o drogadiccin !ue constitua un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnuges o entre ?stos los hi&os.
<. :entativa para prostituir al otro cnuge o a los hi&os/.
3I , del art. 8G# Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad f%sica o ps%!uica del cnuge o de alguno de los hi&os.
0e trata de dos conductas diversas# el atentado contra la vida# causal en la !ue
de$en entenderse comprendidas las *guras delictivas de la familia del homicidio#
malos tratamientos graves contra la integridad f%sica o ps%!uica del cnuge o de
alguno de los hi&os# si $ien es cierto !ue la norma est" redactada en plural# lo !ue
sugiere m"s de un acto de maltrato# ello ir%a en contra de la lgica# adem"s es
perfectamente posi$le !ue un solo acto de maltrato convierta en intolera$le la vida
en com)n.
3I 2 del art. 8G# :ransgresin grave reiterada de los de$eres de convivencia#
socorro *delidad propios del matrimonio. El a$andono continuo reiterado del
hogar com)n# es una forma de transgresin grave de los de$eres del matrimonio.
7ausal referida a la violacin de los de$eres del matrimonio: socorro# *delidad#
convivencia. 3o se exige un tiempo de duracin del a$andono# s% !ue sea continuo
reiterado.
3 I @ del art. 8G# 7ondena e&ecutoriada por la comisin de alguno de los cr%menes o
simples delitos contra el orden de las familias contra la moralidad p)$lica# o
contra las personas# previstos en el (i$ro ;;# :%tulos H;; H;;; del 7digo Penal# !ue
involucre una grave ruptura de la armon%a conugal.
Por e&emplo# el a$orto# el a$andono de niDos personas desvalidas# el homicidio#
infanticidio# lesiones# duelo# calumnia# in&uria la violacin# el estupro# incesto# ultra&e
a las $uenas costum$res matrimonios ilegales.
G. 7onducta homosexual.
3o se sanciona con divorcio la tendencia homosexual# ?sta de$e concretarse en una
conducta concreta# no re!uiri?ndose !ue se llegue a la pr"ctica de una relacin
sexual# puede tratarse de otras conductas# pero ine!u%vocas en cuanto a su
signi*cado homosexual.
Puede ser !ue una persona contraiga matrimonio con un homosexual conociendo su
condicin# en este caso# no podr" solicitar divorcio por esta causal# pero si la
desconoc%a# podr" recurrirse al error en las cualidades pedir la anulacin del
matrimonio.
8. Alcoholismo o drogadiccin !ue constitua un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnuges o entre ?stos los hi&os.
De$e tratarse de la enfermedad denominada alcoholismo# es decir# una tendencia a
$e$er m"s all" de lo recomenda$le# tendencia !ue se concreta en una dependencia
crnica del alcohol.
(a drogadiccin tam$i?n implica una situacin de dependencia tanto f%sica como
ps%!uica respecto de determinadas sustancias# las !ue generan h"$ito un
consumo cada ve' maor.
Pero la le exige adem"s del alcoholismo o de la drogadiccin# !ue estas
enfermedades sean de tal magnitud !ue impli!uen un profundo o$st"culo para la
convivencia armoniosa entre los cnuges o respecto de los hi&os.
<. :entativa para prostituir al otro cnuge o a los hi&os.
0i un cnuge intenta prostituir al otro# es evidente !ue no cumple con el de$er de
respeto proteccin rec%procos !ue impone el matrimonio# si se intenta prostituir
al hi&o se est" violando el principio del inter?s superior del menor. 3tese !ue $asta
la tentativa# no es necesario !ue se consume la prostitucin.
:?ngase presente !ue en el divorcio sancin la le no exige como re!uisito el
transcurso de determinado pla'o# a diferencia de lo !ue sucede con el divorcio
remedio.
'l divorcio remedio
El divorcio remedio est" regulado en el art. 88 de la 3(M7# a su respecto de$emos
distinguir entre el divorcio de com)n acuerdo el divorcio unilateral. A diferencia de
lo !ue sucede con el divorcio sancin# en el divorcio remedido el legislador
esta$lece la existencia de pla'os.
Divorcio de comn acerdo
Podr" solicitarse de com)n acuerdo el divorcio si se acredita !ue ha cesado la
convivencia por un lapso maor a un aDo. De$e acompaDarse un acuerdo completo
su*ciente !ue regule sus relaciones mutuas las relaciones con los hi&os.
Pue el acuerdo sea completo signi*ca !ue de$e regular todas las materias
contempladas en el art. 2, de la 3(M7.
El acuerdo ser" su*ciente si -resguarda el inter?s superior de los hi&os# procura
aminorar el menosca$o econmico !ue puede causar la ruptura esta$lece
relaciones e!uitativas# hacia el futuro# entre los cnuges cuo divorcio se solicita/#
art. 88 inc. 2I parte *nal de la 3(M7.
Divorcio nilateral
Podr" solicitarse el divorcio en forma unilateral si se veri*ca un cese efectivo de la
convivencia conugal# a lo menos# superior de tres aDos.
0us re!uisitos son:
,. 7ese efectivo de la convivencia conugal
2. 7ese efectivo de la convivencia de tres aDos a lo menos
@. 7umplimiento de la o$ligacin alimenticia
,. 7ese efectivo de la convivencia conugal
A diferencia de lo !ue sucede con el divorcio de com)n acuerdo# al norma ha$la de
-cese efectivo de convivencia/ no de -cese de convivencia/# se ha dicho !ue ello
signi*ca !ue no $asta una mera separacin material# a ello de$e sumarse un "nimo
de no !uerer seguir viviendo &untos22.
22 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. ,08.
2. 7ese efectivo de la convivencia de tres aDos a lo menos
El cese de la convivencia de$er" acreditarse del siguiente modo:
2., Por los instrumentos !ue indica el art. 22 de la 3(M7.
2.2 Por la noti*cacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas:
alimentos# separacin de $ienes# o por la demanda de tuicin o de cuidado personal
directo de alimentos de$idos a los hi&os.
2.@ A falta de lo anterior# si se ha expresado por parte de un cnuge su voluntad
de poner *n a la convivencia a trav?s de cual!uiera de los instrumentos indicados
en el art. 22# de$e noti*carse al otro cnuge.
2.G 0i uno de los cnuges ha de&ado constancia de su intencin de poner *n a la
convivencia ante tri$unal competente# de$e noti*carse al otro cnuge# art. 28 inc.
2I. 0e trata de una gestin no contenciosa# la noti*cacin se practica en
conformidad a las reglas generales.
:odo lo dicho dice relacin con los matrimonios cele$rados con posterioridad a la
entrada en vigencia de la 3(M7# para los cele$rados con anterioridad# podr"n
pro$ar el cese de la convivencia mediante cual!uier medio pro$atorio legal# salvo
confesin# la !ue no se considera su*ciente.
@. 7umplimiento de la o$ligacin alimenticia
Para la procedencia del divorcio unilateral se exige !ue el demandante haa
cumplido con su o$ligacin alimenticia respecto de su cnuge o hi&os.
(o anterior# slo a peticin de la parte demandada# la !ue de$er" deducir una
excepcin perentoria. Dividida se encuentra la doctrina respecto si la o$ligacin
alimenticia de$e ha$erse incumplido tanto respecto del cnuge como respecto de
los hi&os.
Caractersticas de la acci%n de divorcio
Presentar" la accin de divorcio las siguientes caracter%sticas:
,. 7orresponde en forma exclusiva# seg)n el art. 8< inc. ,I# a am$os cnuges#
salvo el caso del divorcio sancin del art. 8G. corresponde slo al cnuge inocente
en contra del culpa$le.
2. Es imprescripti$le# art. 8F.
@. Es irrenuncia$le# art. 8F.
G. De$e intentarse en vida de am$os cnuges. 0eg)n el art. 88# el menor de edad
el disipador interdicto podr"n e&ercer pos s% la accin# sin per&uicio de poder actuar
mediante sus representantes legales.
'fectos del divorcio
(os efectos del divorcio se producen entre los cnuges desde !ue !ueda
e&ecutoriada la sentencia !ue lo declara# la !ue de$er" su$inscri$irse al margen de
la inscripcin matrimonial# una ve' hecho lo anterior# la sentencia ser" oponi$le a
terceros ad!uirir"n los cnuges el estado civil de divorciados# con lo !ue podr"n
volver a contraer matrimonio# art. 8> de la 3(M7.
En concreto# sus efectos son:
,. Pone t?rmino al matrimonio# se ad!uiere el estado civil de divorciado# la doctrina
precisa !ue lo normal es !ue las sentencias produ'can efectos desde !ue est"n
*rmes# pero en este caso se exige una su$inscripcin# la !ue tradicionalmente es un
re!uisito de oponi$ilidad para terceros# pero en este caso de su ocurrencia depende
la ad!uisicin del nuevo estado civil# en contra se pronuncia +amos Pa'os2@.
2@ +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# pp. ,0F ,08.
2. 3o afecta la *liacin a determinada de los hi&os ni los derechos o$ligaciones
!ue emanan de ella# es decir# los hi&os siguen siendo de *liacin matrimonial.
@. Pone *n a los derechos de car"cter patrimonial entre los cnuges# como el
derecho de alimentos los derechos sucesorios# art. <0# sin per&uicio de la
compensacin econmica.
G. 0e disuelve la sociedad conugal o el r?gimen de participacin en los
gananciales# seg)n corresponda# art. ,F<G 3I , ,F>2=2F 3 I @ del 7.7.
8. Podr"n revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al cnuge
culpa$le del divorcio# siempre !ue la donacin su causa consten en escritura
p)$lica# art. ,F>0.
<. El cnuge propietario podr" pedir la desafectacin del $ien familiar# art. ,G8 inc.
*nal del 7.7.
Divorcio obtenido en el e+tran#ero
0eg)n el art. 8@ de la 3(M7# -El divorcio estar" su&eto a la le aplica$le a la relacin
matrimonial al momento de interponerse la accin. (as sentencias de divorcio
nulidad de matrimonio dictadas por tri$unales extran&eros ser"n reconocidas en
7hile conforme a las reglas generales !ue esta$lece el 7digo de Procedimiento
7ivil/# es decir# la 7orte 0uprema de$er" dar el exe!u"tur.
(as sentencias extran&eras de divorcio no tendr"n valor:
,. 0i el divorcio no se ha declarado por resolucin &udicial.
2. 0i se oponen al orden p)$lico chileno.
@. 0i se han o$tenido con fraude a la le# prescri$e el inc. G# -0e entender" !ue se
ha actuado en fraude a la le cuando el divorcio ha sido declarado $a&o una
&urisdiccin distinta a la chilena# a pesar de !ue los cnuges hu$ieren tenido
domicilio en 7hile durante cual!uiera de los tres aDos anteriores a la sentencia !ue
se pretende e&ecutar# si am$os cnuges aceptan !ue su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso# o durante cual!uiera de los cinco aDos anteriores a la sentencia#
si discrepan acerca del pla'o de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia
entre los cnuges podr" constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitacin del exe!u"tur/
S. (A 71MPE30A7;T3 E713TM;7A
Es el derecho !ue tiene un cnuge para !ue se le compense por el hecho de
ha$erse dedicado al cuidado de los hi&os o a las la$ores propias del hogar com)n si
por ello no ha podido desarrollar una actividad remunerada o lo hi'o en menor
medida de lo !ue pod%a !uer%a# por lo anterior# el menosca$o econmico causado
de$e ser reparado. Este concepto se desprende del art. <, de la 3(M7.
Est" regulada en el cap%tulo H;; p"rrafo ,I# De la compensaci%n econ%mica# art. <, a
<<.
0e trata de una de las m"s interesantes novedades de la le ,>.>GF# intenta reparar
la situacin de desproteccin en !ue pueda !uedar un cnuge con ocasin de la
nulidad o del divorcio# pi?nsese en el caso de la mu&er !ue no tiene preparacin
la$oral# !ue !uedar" sin previsin# s)mese a ello el hecho de tener una avan'ada
edad de estar enferma. 3o procede en caso de separacin# a !ue ?sta no
disuelve el v%nculo# luego podr" demandarse por alimentos.
Determinaci%n del qantm de la compensaci%n econ%mica
El art. <2 de la 3(M7 seDala los criterios !ue de$er" considerar el &ue' a *n de
determinar el monto de la compensacin# -Para determinar la existencia del
menosca$o econmico la cuant%a de la compensacin# se considerar"#
especialmente# la duracin del matrimonio de la vida en com)n de los cnuges.
la situacin patrimonial de am$os. la $uena o mala fe. la edad el estado de salud
del cnuge $ene*ciario. su situacin en materia de $ene*cios provisionales de
salud. su cuali*cacin profesional posi$ilidades de acceso al mercado la$oral# la
cola$oracin !ue hu$iere prestado a las actividades lucrativas del otro cnuge/. (a
norma no es taxativa a !ue utili'a la expresin -especialmente/.
(a duracin del matrimonio de la vida en com)n de los cnuges
A maor duracin del matrimonio de la vida en com)n de los cnuges# maor
ser" el monto de la compensacin. (a larga duracin de un matrimonio no garanti'a
por s% una suma elevada a reci$ir a t%tulo de compensacin# puesto !ue puede
generarse una separacin de hecho a poco andar de cele$rado el matrimonio.
(a situacin patrimonial de am$os
A me&or situacin patrimonial del cnuge $ene*ciario# menor ser" la suma !ue
reci$ir" por compensacin econmica. En este factor de$e inKuir lo !ue a t%tulo de
gananciales reci$an los cnuges.
(a $uena o mala fe
El cnuge !ue contra&o el matrimonio conociendo el vicio de nulidad est" de mala
fe. Desde luego# sa$emos !ue la $uena fe se presume !ue la mala fe de$er"
acreditarse.
(a edad el estado de salud del cnuge $ene*ciario
Es sa$ido !ue las personas de edad avan'ada tienen maores di*cultades para
o$tener tra$a&os remunerados# !ue a maor edad los gastos a efectuarse en
materia de salud se elevan.
0u situacin en materia de $ene*cios previsionales de salud
1tro factor mu importante# especialmente en el caso de a!uellos matrimonios
casados en sociedad conugal en !ue despu?s de largos aDos se o$tiene el divorcio
la mu&er# de ser carga previsional del marido !ueda en una situacin mu
desme&orada# tanto en materia de $ene*cios provisionales como de salud. 0u
cuali*cacin profesional posi$ilidades de acceso al mercado la$oral
En el caso de un cnuge !ue tenga un t%tulo profesional o t?cnico# o una
preparacin !ue le permita insertarse al mercado la$oral# el menosca$o causado
por la disolucin del v%nculo ser" menor !ue respecto de a!uel !ue no desarroll
actividad remunerada !ue no se prepar para e&ercer actividades remuneradas en
ra'n de su dedicacin al hogar a los hi&os.
(a cola$oracin !ue hu$iere prestado a las actividades lucrativas del otro cnuge
7reemos !ue no se trata solamente de auxilios o cola$oraciones efectuadas en el
desarrollo de la actividad remunerada del otro cnuge# adem"s ha$r" !ue
considerar !ue# si el otro cnuge pudo dedicarse a tiempo completo al e&ercicio de
una actividad remunerada# ello es en parte de$ido a !ue el otro cnuge#
generalmente la mu&er# se dedic al hogar al cuidado de los hi&os.
*eglaci%n de la compensaci%n econ%mica
(a compensacin podr" ser regulada &udicialmente o por acuerdo de los cnuges.
*eglaci%n #dicial
En el caso de la regulacin &udicial# el &ue' de$er" tener en cuenta su procedencia
en conformidad a los presupuestos esta$lecidos por el art. <, determinar" su
!uantum considerando# entre otras# las circunstancias !ue esta$lece el art . <2.
Entendemos !ue no $asta la sola concurrencia de estas circunstancias para
decretar la procedencia de la procedencia de la compensacin# de$en
necesariamente concurrir los supuestos del art. <,.
(as oportunidades procesales para solicitar la compensacin son: la demanda de
divorcio# en la audiencia de conciliacin el &ue' de$er" informar a las partes de este
derecho# luego podr%a complementarse la demanda en la demanda
reconvencional.
0eg)n el inc. *nal del art. <2# en el caso de divorcio sancin# el &ue' podr" denegar
la compensacin econmica !ue ha$r%a correspondido al cnuge !ue dio lugar a la
causal# o disminuir prudencialmente su monto.
*eglaci%n convencional
0eg)n el art. <@# -(a compensacin econmica su monto forma de pago# en su
caso# ser"n convenidos por los cnuges# si fueren maores de edad# mediante
acuerdo !ue constar" en escritura p)$lica o acta de avenimiento# las cuales se
someter"n a la apro$acin del tri$unal/.
"orma de pago
En conformidad al art. <8# en la misma sentencia de$er" el &ue' seDalar la forma de
pago# para ello podr" aplicar las siguientes modalidades:
,. (a entrega de una suma de dinero# acciones u otros $ienes. :rat"ndose de dinero#
podr" el &ue' decretar !ue ?ste se entere en una o varias cuotas rea&usta$les#
respecto de las cuales el &ue' *&ar" seguridades para su pago# para ello# seg)n el
art. << inc. ,I# el &ue' tomar" en cuenta la capacidad econmica del cnuge
deudor.
(a cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su cumplimiento# salvo
!ue se hallan ofrecido otras garant%as para su efectivo oportuno pago# lo !ue se
declarar" en la sentencia# inc. 2I del art. << de la 3(M7# importa esta norma a !ue
demuestra !ue la compensacin econmica no es un derecho de alimentos# si lo
fuera no se entender%a la expresin -se considerar"/# si la compensacin se reputa
o se considera alimento es por!ue no tiene tal car"cter.
2. 7onstitucin de derechos de usufructo# uso o ha$itacin# respecto de $ienes !ue
sean de propiedad del cnuge deudor. (a constitucin de estos derechos no
per&udicar" a los acreedores !ue el cnuge propietario hu$iere tenido a la fecha de
su constitucin# ni aprovechar" a los acreedores !ue el cnuge $ene*ciario tuviere
en cual!uier tiempo.
0e trata de derechos personal%simos
XI. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y
DIVORCIO

El cap%tulo H;; de la 3(M7 se denomina *eglas comnes a ciertos casos de
separaci%n, nlidad y divorcio. En realidad se trata de una expresin poco feli'# a
!ue el p"rrafo primero se re*ere a la compensacin# a se ha seDalado !ue ella no
procede respecto de la separacin# en el p"rrafo segundo se regula la conciliacin
en el p"rrafo tercero# la mediacin.
$a conciliaci%n
En conformidad al art. <F una ve' solicitada la separacin o el divorcio# ntese !ue
la conciliacin no opera en la nulidad de matrimonio# el &ue' de$er" llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial# ello con un do$le o$&etivo:
,. Examinar las condiciones !ue contri$uir%an a superar el conKicto de la
convivencia conugal veri*car la disposicin de las partes para hacer posi$le la
conservacin del v%nculo matrimonial. 0e intentar" evitar la ruptura matrimonial# en
la medida !ue ello sea posi$le.
2. 0i no puede evitarse el t?rmino del matrimonio# se de$er"n acordar las medidas
!ue regular"n lo concerniente a los alimentos entre cnuges para los hi&os# su
cuidado personal# la relacin directa regular !ue mantendr" con ellos el padre o la
madre !ue no los tenga $a&o su cuidado# el e&ercicio de la patria potestad.
(as partes de$en comparecer personalmente. 7omo en toda conciliacin# el &ue'
instar" a conciliacin propondr" las $ases de un arreglo. 0i una parte no asiste a
la audiencia sin causa &usti*cada# podr" ser apremiada.
IMPRIMIR HASTA AQUI
XII. EFECTOS DEL MATRIMONIO
'nnciaci%n
El matrimonio produce los siguientes efectos:
,. +elaciones personales entre los cnuges# es decir# genera un con&unto de
derechos o$ligaciones.
2. Efectos patrimoniales: el r?gimen patrimonial.
@. (a *liacin
G. Derechos hereditarios
Antiguamente se indica$an como efectos la incapacidad de la mu&er casada en
sociedad conugal la potestad marital# instituciones actualmente derogadas.
+E(A7;13E0 PE+013A(E0 E3:+E (10 7T3ECOE0# E0 DE7;+# OE3E+A C3
7136C3:1 DE DE+E7M10 E 1J(;OA7;13E0.
4ntecedentes generales
El matrimonio origina un con&unto de derechos de$eres de contenido
eminentemente ?tico# lo !ue los diferencia de los derechos patrimoniales# los !ue
$ien sa$emos !ue sus titulares podr"n exigir su cumplimiento# incluso for'ado# por
la especial naturale'a de los derechos de$eres entre cnuges. Por ser una
emanacin del matrimonio# no pueden anali'arse con los mismos criterios
aplica$les a los derechos o$ligaciones del Derecho civil patrimonial# lo !ue no
signi*ca !ue su infraccin no est? sancionada por el derecho.
Antiguamente se distingu%a entre los de$eres rec%procos los propios del marido o
de la mu&er. Eran de$eres rec%procos los de *delidad# socorro auda mutua. Eran
de$eres del marido# la proteccin de la mu&er ?sta de$%a o$ediencia al marido#
de$%a seguir al marido el marido esta$a o$ligado a reci$irla. En la actualidad
todos los de$eres son rec%procos.
'nnciaci%n
Est"n regulados en el :%tulo H; del li$ro ; del 7.7.# art. ,@, a ,@G# son:
,. De$er de *delidad
2. De$er de socorro
@. De$er de auda mutua
G De$er de respeto rec%proco 8. De$er de proteccin rec%proco
<. Derecho de$er de vivir en el hogar com)n
F. De$er de coha$itacin
8. De$er de auxilio expensas para la litis
0eg)n el art. ,@,# -(os cnuges est"n o$ligados a guardarse fe# a socorrerse
audarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido la mu&er
se de$en respeto proteccin rec%procos/
,. Deber de !delidad
El de$er de *delidad est" regulado en el art. ,@, ,@2# seg)n la primera norma#
-(os cnuges est"n o$ligados a guardarse fe U/# agrega la segunda# -El adulterio
constitue una grave infraccin al de$er de *delidad !ue impone el matrimonio da
origen a las sanciones !ue la le prev?. 7ometen adulterio la mu&er casada !ue
ace con varn !ue no sea su marido el varn casado !ue ace con mu&er !ue no
sea su cnuge/.
El adulterio a no es un delito criminal# pero produce importantes consecuencias en
el "m$ito civil.
,., Permite solicitar el divorcio# en los t?rminos del art. 8G nI 2 de la 3(M7.
,.2 Permite pedir la separacin &udicial# seg)n el art. 2< de la 3(M7.
,.@ (a mu&er casada en sociedad conugal podr" solicitar la separacin de $ienes#
art. ,88 inc. 2I del 7.7.
/ Deber de socorro
0e encuentra regulado en el art. ,@, en relacin con el art. @2, del 7.7. !ue
esta$lece !ue los cnuges se de$en alimentos entre s%.
Para anali'ar este de$er de$emos distinguir varias situaciones:
2., 0i los cnuges est"n casados en sociedad conugal# el marido# con cargo a la
sociedad conugal# de$e proporcionar alimentos a la mu&er# en conformidad al art.
,FG0 3I 8.
2.2 0i est"n regidos por el r?gimen de separacin de $ienes o por el de
participacin en los gananciales# am$os cnuges de$en proveer a las necesidades
de la familia com)n# en proporcin a sus facultades# seg)n los art. ,@G ,<0.
2.@ 0i est"n separados de hecho# se aplica el art. ,<0# es decir# am$os cnuges
de$en proveer a las necesidades de la familia com)n# en proporcin a sus
facultades.
2.G 0i los cnuges est"n separados &udicialmente# seg)n el art. ,F8# -El cnuge
!ue haa dado causa a la separacin &udicial por su culpa# tendr" derecho para !ue
el otro cnuge lo provea de lo !ue necesite para su modesta sustentacin. pero en
este caso el &ue' reglar" la contri$ucin teniendo en especial consideracin la
conducta !ue haa o$servado el alimentario antes del &uicio respectivo# durante su
desarrollo o con posterioridad a ?l/.
2.8 En caso de nulidad se extinguen los alimentos# aun!ue se trate de un
matrimonio nulo putativamente.
2.< El divorcio pone *n a los derechos patrimoniales !ue emana del matrimonio
para los cnuges.
En caso de no cumplimiento de este de$er# podr" presentarse la correspondiente
demanda de alimentos# sin per&uicio de !ue se podr" solicitarse seg)n corresponda
la separacin o el divorcio# adem"s la mu&er casada en sociedad conugal podr"
pedir la separacin de $ienes
;. Deber de ayda mta
Est" constituido por los cuidados constantes rec%procos !ue de$en prestarse los
cnuges. 0e desprende de la nocin misma del matrimonio como un consorcio
para toda la vida# en las $uenas en las malas.
En virtud de lo prescrito en el art. ,88 del 7.7.# en caso de incumplimiento de este
de$er por parte del marido# la mu&er podr" solicitar la separacin de $ienes.
7. Deber de respeto recproco
+egulado en el art. ,@,# en caso de incumplimiento de este de$er por parte del
marido# la mu&er podr" solicitar la separacin de $ienes. 0in per&uicio de solicitar la
separacin &udicial# si se torna intolera$le la vida en com)n.
< Deber de protecci%n recproco
0eg)n el art. ,@,# el marido la mu&er se de$en respeto proteccin rec%procos# en
caso de incumplimiento por parte del marido la mu&er podr" solicitar la separacin
de $ienes. 0in per&uicio de solicitar la separacin &udicial# si se torna intolera$le la
vida en com)n.
= Derecho y deber de vivir en el hogar comn
0eg)n el art. ,@@# -Am$os cnuges tienen el derecho el de$er de vivir en el
hogar com)n# salvo !ue a uno de ellos le asista ra'ones graves para no hacerlo/.
En caso de incumplimiento de este de$er la &urisprudencia francesa ha concedido
algunas indemni'aciones de per&uicios. Desde luego# de$e recha'arse el auxilio de
la fuer'a p)$lica# aun!ue 7laro 0olar opina$a lo contrario. 0% podr" solicitarse la
separacin &udicial o el divorcio.
: Deber de cohabitaci%n
7onsiste en el de$er de mantener los cnuges# entre s%# relaciones sexuales. 0u
incumplimiento faculta para pedir la separacin &udicial o el divorcio.
6 Deber de a+ilio y e+pensas para la litis
+egulado en el art. ,@< del 7.7.# en los siguientes t?rminos# -(os cnuges ser"n
o$ligados a suministrarse los auxilios !ue necesiten para sus acciones o defensas
&udiciales. El marido de$e# adem"s# si est" casado en sociedad conugal# proveer a
la mu&er de las expensas para la litis !ue ?sta siga en su contra# si no tiene los
$ienes a !ue se re*eren los art. ,80# ,<< ,<F# o ellos fueren insu*cientes./
Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas &udiciales litis
!ue la mu&er sigue en contra del marido.
+especto a la primera situacin# se ha entendido !ue los auxilios no est"n referidos
a las expensas# sino a conse&os la cola$oracin en la o$tencin de prue$as.
(a conclusin anterior se ve refor'ada a !ue solo para la segunda situacin# &uicio
!ue la mu&er sigue en contra del marido# ?ste de$er" proveerle las expensas para la
litis# ntese !ue ello solo procede en el r?gimen de sociedad conugal en la medida
!ue la mu&er care'ca de $ienes ?stos sean insu*cientes. De la redaccin de la
norma parece desprenderse !ue de$e tratarse de &uicios !ue inicia la mu&er en
contra del marido# pero creemos !ue tam$i?n de$e aplicarse en la situacin
inversa# esto es# si el marido acciona en contra de la mu&er# ello es lo m"s lgico
&usto.
XIII. LOS REGMENES MATRIMONIALES
0e entiende por r?gimen patrimonial del matrimonio a!uel con&unto de normas !ue
regulan las relaciones pecuniarias de los cnuges entre s% respecto de terceros
Esta materia tam$i?n es denominada r?gimen econmico de la familia# derecho
matrimonial patrimonial# r?gimen matrimonial pecuniario r?gimen de $ienes en el
matrimonio.
Caractersticas
Cn r?gimen patrimonial se caracteri'a por regular lo relativo a la administracin de
los $ienes ad!uiridos durante el matrimonio so$re el destino de los $ienes
aportados al matrimonio ad!uiridos durante ?ste una ve' producida su disolucin#
seg)n Lueo2G de$e presentar las siguientes caracter%sticas:
2G LCEE1# LE+3A3D1# Problem.tica general del r3gimen patrimonial del
matrimonio# en *evista de Derecho y >risprdencia, :omo (SSS;;# parte primera#
pp. ,=,2.
,. 0e trata de un estatuto normativo relativo al ordenamiento econmico del hogar.
2. 0e contemplan medidas de proteccin a terceros.
@. 0u naturale'a &ur%dica es la de una institucin.
'nnciaci%n
(os principales reg%menes patrimoniales en el Derecho comparado son:
,. +?gimen de comunidad
2. +?gimen de separacin de $ienes
@. +?gimen sin comunidad
G. +?gimen dotal
8. +?gimen de participacin en los gananciales
*3gimen de comnidad de bienes
De los anteriores# seg)n estudiaremos en su momento# en nuestro sistema se
acepta el r?gimen del nI ,# 2 8.
En este r?gimen todos los $ienes de los cnuges# es decir# tanto los aportados al
matrimonio como los ad!uiridos durante ?ste forman una masa com)n !ue
pertenece a am$os cnuges !ue se divide entre ?stos al *nal del r?gimen.
A su ve' se divide en r?gimen de comunidad universal o restringida. En la
comunidad universal# como su nom$re lo indica# todos los $ienes# aportados o
ad!uiridos durante el matrimonio forman el fondo com)n# !ue se divide por mitades
entre los cnuges al t?rmino del $ien.
En la comunidad restringida# slo algunos $ienes forman parte de la comunidad. A
su ve' puede ser de $ienes mue$les gananciales o slo de gananciales. 0i la
comunidad se restringe slo a los $ienes mue$les a las ganancias# ingresan a la
comunidad los $ienes mue$les aportados los ad!uiridos durante la vigencia del
matrimonio# a cual!uier t%tulo# los inmue$les ad!uiridos a t%tulo oneroso durante el
matrimonio las ganancias o$tenidas por los cnuges durante el matrimonio#
luego se excluen los $ienes inmue$les aportados los ad!uiridos durante el
matrimonio a t%tulo gratuito.
0i la comunidad se restringe )nicamente a las ganancias ingresan al fondo com)n
los $ienes mue$les e inmue$les ad!uiridos durante el matrimonio a t%tulo oneroso
los frutos de ?stos $ienes de los $ienes propios de los cnuges.
*3gimen de separaci%n de bienes
En este r?gimen# cada cnuge conserva el dominio tanto de los $ienes !ue pose%a
al inicio del matrimonio como de los ad!uiridos con posterioridad a ?ste. Es lo
contrario al r?gimen de comunidad.
Adem"s cada cnuge administra en forma independiente su respectivo patrimonio.
0eg)n se re*era a todos los $ienes o a una parte de ?stos# la separacin puede ser
total o parcial.
Es el r?gimen legal en pa%ses como ;nglaterra# 6apn en la maor%a de los estados
de Estados Cnidos.
*3gimen sin comnidad
Es un r?gimen ecl?ctico en relacin a los dos reg%menes anteriores. 7ada cnuge
mantiene el dominio de los $ienes aportados de los ad!uiridos durante el
matrimonio# pero es el marido el !ue administra todos los $ienes# salvo a!uellos
denominados reservados# como los !ue provienen del tra$a&o remunerado
autnomo de la mu&er efectuado en forma separada de su marido# los asignados
con este car"cter 5en una capitulacin matrimonial9 los de&ados a la mu&er con la
condicin de no administrarlos el marido# respecto de tales $ienes# la mu&er
conserva su administracin.
*3gimen dotal
0u origen est" en +oma. (o t%pico de este r?gimen es la existencia de los $ienes
dotales# !ue son a!uellos !ue aporta la mu&er 5generalmente su familia9 se
entregan al marido para !ue atienda a las necesidades de la familia.
Existen adem"s los $ienes parafernales# !ue son entregados a la mu&er para !ue
ella los administre.
A la disolucin del r?gimen# el marido de$er" restituir la dote# -por cuo motivo no
puede ena&enar los $ienes !ue la forman# est" garanti'ada como una hipoteca
legal so$re los $ienes de a!u?l/28. Es un r?gimen convencional en ;talia
Portugal2<.
28 :+137101 (A++13DE# ME+3N3# o$ra citada# p. ,2>.
2< +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. ,G0.
*3gimen de participaci%n en los gananciales
1tra me'cla entre los reg%menes de comunidad de separacin. Durante la vigencia
del matrimonio cada cnuge administra su patrimonio en forma independiente#
pero a la disolucin del r?gimen se compensa al cnuge !ue ha o$tenido menos
gananciales.
:iene dos variantes: comunidad diferida crediticia.
En su modalidad de comunidad diferida# al t?rmino del r?gimen de pleno derecho se
forma una comunidad a la !ue ingresan todos los $ienes ad!uiridos durante el
matrimonio a t%tulo oneroso# los !ue se reparten por mitades entre los cnuges.
En su variante crediticia# !ue es la !ue rige en nuestro pa%s# al t?rmino del r?gimen
opera una compensacin entre los gananciales de cada cnuge# el saldo !ue
resulte se divide entre ?stos en partes iguales.
LOS REGMENES PATRIMONIALES EN CHILE
En nuestro pa%s# el )nico r?gimen existente en el cdigo original era el de sociedad
conugal.
En 7hile la sociedad conugal es un r?gimen de comunidad restringida de
ganancias# a !ue si $ien es cierto !ue los $ienes mue$les aportados o ad!uiridos
durante el matrimonio ingresan al ha$er social# el respectivo cnuge ad!uiere una
recompensa so$re en relacin a dichos $ienes !ue se har" efectiva en la disolucin
de la sociedad conugal. (o anterior no cam$i# sino hasta ,.>28 con el D.(. @28
!ue permiti pactar en las capitulaciones matrimoniales la separacin de $ienes. El
D.(. @28 fue reempla'ado en ,.>@G por la (e 3I 8.82,# pasando a ser la sociedad
conugal el r?gimen legal el de separacin# un r?gimen convencional.
En ,.>G@ la (e 3I F.<,2 permiti sustituir a los cnuges la sociedad conugal por
la separacin total de $ienes.
El r?gimen de participacin en los gananciales fue introducido por la (e 3I ,>.@@8
de ,.>>G# como r?gimen convencional# en su modalidad crediticia# manteniendo la
sociedad conugal su car"cter de r?gimen legal.
En la actualidad la sociedad conugal es o$&eto de "cidas cr%ticas por mantener la
administracin de los $ienes propios de la mu&er por parte del marido# en
circunstancias !ue la mu&er es plenamente capa'# luego a no se &usti*ca !ue ella
no administre sus $ienes. Cna urgente reforma reclama en esta materia nuestro
7.7.# es de esperar !ue ella vea la lu' en los prximos aDos.
XIV. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Est"n de*nidas en el art. ,F,8 inc. ,I# -0e conocen con el nom$re de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de car"cter patrimonial !ue cele$ran los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su cele$racin/.
)atrale(a #rdica
(a propia de*nicin legal esta$lece !ue su naturale'a &ur%dica es la de una
convencin# se trata de un acto &ur%dico $ilateral. (o anterior es correcto en la
medida !ue no cree derechos ni o$ligaciones# limit"ndose a esta$lecer un r?gimen
patrimonial# pero si originan derechos o$ligaciones# ser" un contrato# v.gr# la
o$ligacin del marido de entregar mensualmente una suma de dinero a la mu&er.
Caractersticas
,. 0on una convencin# seg)n lo a indicado.
2. 0on inmuta$les# salvo lo permitido en el art. ,F2@# norma !ue posi$ilita la
sustitucin del r?gimen patrimonial.
@. 0on o$ligatorias tanto para los esposos como para los terceros !ue contratan con
ellos.
G. 7onstituen un acto &ur%dico dependiente a !ue necesitan para la produccin de
sus efectos de otro acto principal# en este caso# el matrimonio. 0e diferencian de las
cauciones en !ue su o$&etivo no es garanti'ar el cumplimiento de otra o$ligacin.
8. 0on solemnes.
Capacidad para celebrar las capitlaciones matrimoniales
Pueden cele$rar las capitulaciones matrimoniales a!uellas personas h"$iles para
contraer matrimonio.
En el caso del menor de edad se re!uiere la autori'acin de las personas !ue de$en
otorgar el asenso# seg)n el art. ,F2, inc. ,I# -El menor h"$il para contraer
matrimonio podr" hacer en las capitulaciones matrimoniales# con apro$acin de la
persona o personas cuo consentimiento le haa sido necesario para el matrimonio#
todas las estipulaciones de !ue ser%a capa' si fuese maor. menos las !ue tengan
por o$&eto renunciar los gananciales# o ena&enar $ienes ra%ces# o gravarlos con
hipoteca o censos o servidum$res. Para las estipulaciones de esta clase ser"
siempre necesario !ue la &usticia autorice al menor/.
(a situacin del disipador interdicto se regula en el inc. 2I# -El !ue se halla $a&o
curadur%a por otra causa !ue la menor edad# necesitar" de la autori'acin de su
curador para las capitulaciones matrimoniales# en lo dem"s estar" su&eto a las
mismas reglas !ue el menor/. (a norma no puede referirse a los otros incapaces
5demente# imp)$er sordo o sordomudo !ue no puede expresarse claramente9 a
!ue ?stos no son h"$iles para contraer matrimonio.
0olemnidades de las capitlaciones matrimoniales
(as capitulaciones matrimoniales son solemnes# pero ha !ue distinguir entre las
!ue se cele$ran antes del matrimonio las !ue se reali'an en el acto del
matrimonio.
0olemnidades de las capitlaciones matrimoniales qe se celebran antes del
matrimonio
Existen en ?stas dos solemnidades. escritura p)$lica su$inscripcin.
En primer lugar# de$en otorgarse por escritura p)$lica. En segundo t?rmino# ?sta
de$er" su$inscri$irse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al
momento de cele$rarse el matrimonio o dentro de los treinta d%as siguientes.
(a su$inscripcin es una solemnidad no un re!uisito de pu$licidad frente a
terceros a !ue seg)n el inc. ,I del art. ,F,<# primera parte# -(as capitulaciones
matrimoniales se otorgar"n por escritura p)$lica# slo valdr"n entre las partes
respecto de terceros desde el d%a de la cele$racin del matrimonio# siempre !ue
se su$inscri$an al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de
efectuarse a!uel o dentro de los treinta d%as siguientes/. El pla'o es fatal de d%as
corridos.
En relacin a los matrimonios cele$rados en el extran&ero no inscritos en 7hile# el
inc. 2I de la norma exige !ue previamente se inscri$an en el +egistro de la Primera
0eccin de la comuna de 0antiago# para lo !ue se exhi$ir" al o*cial civil !ue
corresponda el certi*cado de matrimonio de$idamente legali'ado. El pla'o de
treinta d%as se contar" desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en 7hile.
0olemnidades de las capitlaciones matrimoniales en el acto del matrimonio
En este caso# no se re!uiere escritura p)$lica# slo la su$inscripcin# inc. ,I parte
*nal del art. ,F,<# -$astar" !ue esos pactos consten en dicha inscripcin. 0in este
re!uisito no tendr"n valor alguno./
?b#eto de las capitlaciones matrimoniales
De$e distinguirse entre las !ue se cele$ran con anterioridad o en el acto mismo del
matrimonio.
?b#eto de las capitlaciones matrimoniales qe se celebran en el acto del
matrimonio
4stas slo pueden tener por o$&eto pactar separacin total de $ienes o participacin
en los gananciales# inc. *nal del art. ,F,8
?b#eto de las capitlaciones matrimoniales qe se celebran con anterioridad al
matrimonio
El o$&eto es m"s amplio# pero siempre relativo al aspecto patrimonial del
matrimonio# por e&emplo:
,. Pactar separacin total o parcial de $ienes o participacin en los gananciales.
2. Eximir $ienes mue$les de la sociedad conugal.
@. Esta$lecer !ue la mu&er dispondr" de una suma determinada
G. Destinar valores propios para comprar $ienes# de forma tal !ue ?stos no ingresen
a la sociedad conugal.
8. (os esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio# limitadas a la
cuarta parte de lo !ue el esposo respectivo aporte al matrimonio# art. ,F88.
<. (a mu&er podr" renunciar a los gananciales.
Estipulaciones prohi$idas:
,. (as !ue sean contrarias a las $uenas costum$res a las lees.
2. En detrimento de los derechos o$ligaciones prescritos por la le respecto de los
cnuges en relacin a los hi&os.
@. 3o podr" pactarse !ue la sociedad conugal inicie antes o despu?s de contraerse
el matrimonio# art. ,F2, inc. *nal.
1odi!caci%n de las capitlaciones matrimoniales
0eg)n el art. ,F22# -(as escrituras !ue alteren o adicionen las capitulaciones
matrimoniales# otorgadas antes del matrimonio# no valdr"n si no cumplen con las
solemnidades prescritas en este t%tulo para las capitulaciones mismas/.
El r?gimen patrimonial podr" modi*carse en virtud del art. ,F2@.

XV. LA SOCIEDAD CONYUGAL
(a sociedad conugal es el r?gimen de $ienes !ue se origina entre los cnuges por
el slo hecho de contraer matrimonio# a falta de pacto en contrario. Este concepto
se extrae del art. ,@8 inc. ,I del 7.7.# -Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de $ienes entre los cnuges# toma el marido la administracin de los de
la mu&er# seg)n las reglas !ue se expondr"n en el t%tulo De la sociedad conygal/.
El art. ,@8 es una norma de orden p)$lico# as% se desprende del inc. *nal del art.
,F2,# -3o se podr" pactar !ue la sociedad conugal tenga principio antes o
despu?s de contraerse el matrimonio. toda estipulacin es contrario es nula/# salvo
el caso de los !ue se han casado en el extran&ero# en conformidad al inc. 2I del art.
,@8.
)atrale(a #rdica
Diversas teor%as han intentado explicar la naturale'a &ur%dica de la sociedad
conugal:
, :eor%a del contrato de sociedad.
2 :eor%a del cuasicontrato de comunidad.
@ :eor%a de la persona &ur%dica.
G :eor%a del patrimonio de afectacin
, 5eora del contrato de sociedad
0e ha dicho !ue es una sociedad a !ue# adem"s de su denominacin# el art. 208<
prescri$e en su inc. 2I# -0e proh%$e asimismo toda sociedad de ganancias# a t%tulo
universal# excepto entre cnuges./ Pero esta teor%a ha sido o$&eto de numerosas
cr%ticas:
,., (a sociedad es un contrato# en cam$io la sociedad conugal es impuesta por la
le respecto de a!uellos cnuges !ue no han pactado un diverso r?gimen
conugal.
,.2 En la sociedad no se exige# a diferencia de la sociedad conugal# la diversidad
de sexo.
,.@ El contrato de sociedad exige como re!uisito el aporte# en cam$io# dicha
exigencia no existe en la sociedad conugal.
,.G Cna sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios#
puede pactarse !ue se contin)a con los herederos del fallecido. (a muerte pone
t?rmino a la sociedad conugal.
,.8 3o se permiten las sociedades a t%tulo universal# la sociedad conugal es una
de ?stas.
,.< En la sociedad los $ene*cios se distri$uen entre los socios en la forma
estipulada# a falta de estipulacin# a prorrata de los aportes# en sociedad conugal
los gananciales se dividen en mitades.
2. :eor%a del cuasicontrato de comunidad.
0e ha sostenido !ue la sociedad conugal es una comunidad o copropiedad entre
marido mu&er# as% opina$an Planiol +ipert# -es una copropiedad especial !ue se
caracteri'a por!ue la cuota de de cada cnuge no es transferi$le mientras ella
dura# no puede pedirse su divisin sino en los casos seDalados por la le/2F.
2F +100E(# E3+;PCE# o$ra citada# p. ,,0.
28 *evista de Derecho y >risprdencia, :omo SSSH;;# seccin 2V# p. ,.
(as cr%ticas a esta teor%a son:
2., Durante la vigencia de la sociedad conugal la mu&er no tiene derechos so$re
los $ienes sociales# respecto de terceros# el marido es el dueDo de tales $ienes#
como si los suos los sociales formasen un solo patrimonio# art. ,F80 del 7.7.#
ninguna duda de&a el art. ,F82# -(a mu&er por s% sola no tiene derecho alguno so$re
los $ienes sociales durante la sociedad# salvo en los casos del art. ,G8/.
2.2 Andr?s Jello en una anotacin hecha en el proecto de ,.88@ descart el
dominio de la mu&er so$re los $ienes sociales durante la vigencia de la sociedad
conugal# cali*c"ndolo de *ccin inconducente.
2.@ (a sociedad conugal no es una comunidad# a !ue a la disolucin nace#
precisamente una comunidad formada entre los cnuges o entre uno de ?stos los
herederos del cnuge fallecido# !ue se li!uida seg)n las reglas generales.
Esta teor%a ha sido recha'ada por la &urisprudencia# +amos Pa'os cita los siguientes
fallos:
= 7orte de Apelaciones de :emuco# (a mu&er casada en sociedad conugal !ue
vende un $ien social ha vendido un $ien a&eno28.
= 0e ha esta$lecido !ue carece de o$&eto# luego de$er" recha'arse la medida
precautoria de prohi$icin de cele$rar actos contratos so$re los derechos !ue a la
mu&er le corresponder%an en un inmue$le de la sociedad conugal# a !ue no puede
prohi$%rsele la cele$racin de actos contratos so$re derechos !ue no tiene# los
!ue s% corresponden al marido# mientras la sociedad conugal est" vigente.
@. :eor%a de la persona &ur%dica.
0e ha sostenido !ue la sociedad conugal es una persona &ur%dica diversa de los
cnuges individualmente considerados.
Ea hemos dichos !ue respecto de terceros el )nico existente es el marido# la
sociedad conugal no es ni demandante ni demanda# el !ue acciona o es su&eto
pasivo de la accin es el marido.
Puede apreciarse !ue ninguna de estas teor%as explica en forma satisfactoria la
naturale'a de la sociedad conugal# por ello en nuestra doctrina se ha sostenido
!ue la naturale'a de la sociedad conugal es sui generis# tiene una naturale'a
especial# as% lo esta$leci la 7orte 0uprema. Adem"s se seDala !ue lo m"s
adecuado ser%a considerar a la sociedad conugal como un patrimonio de
afectacin# es decir# se trata de un con&unto de $ienes destinados a un *n especial#
esto es# la satisfaccin de las necesidades de la familia.
Patrimonios qe se distingen en la sociedad conygal
En la sociedad conugal se distingue el patrimonio social o com)n# el patrimonio del
marido el de la mu&er.
En el evento en !ue la mu&er casada en sociedad conugal desarrolle una actividad
remunerada separada del marido# se originar" el patrimonio reservado.
Dentro del patrimonio social# de distingue entre el activo el pasivo. :anto el activo
como el pasivo se dividen en a$soluto relativo.
A continuacin iniciaremos el estudio del ha$er o activo de la sociedad conugal.
Haber absoluto de la sociedad conyugal
El ha$er a$soluto de la sociedad conugal est" formado por a!uellos $ienes !ue
ingresan a la sociedad en forma a$soluta e irrevoca$le.
;ntegracin del ha$er a$soluto
(os $ienes !ue integran el ha$er a$soluto son:
,. (os salarios emolumentos de todo g?nero de empleos o*cios# devengados
durante el matrimonio.
2. :odos los frutos# r?ditos# pensiones# intereses lucros de cual!uier naturale'a#
!ue provengan# sea de los $ienes sociales# sea de los $ienes propios de cada uno de
los cnuges# !ue se devenguen durante el matrimonio.
@. (os $ienes !ue cual!uiera de los cnuges ad!uiera durante el matrimonio a
t%tulo oneroso.
G. (as minas denunciadas por uno o por am$os cnuges# durante la vigencia de la
sociedad conugal.
8. (a parte del tesoro !ue corresponde al dueDo del sitio en !ue se encuentra# si el
tesoro es hallado en un terreno social.
,. (os salarios emolumentos de todo g?nero de empleos o*cios# devengados
durante el matrimonio# art. ,F28 3I , del 7.7.
;ngresa al ha$er a$soluto toda remuneracin perci$ida por cual!uiera de los
cnuges: honorario# sueldo# salario# grati*cacin# indemni'acin por aDos de
servicios# etc.
0e re*ere este primer caso al producto del tra$a&o de los cnuges con
independencia de su denominacin# duracin# forma de remuneracin# etc. (o
anterior en la medida !ue se devenguen durante la vigencia de la sociedad
conugal# por tanto un honorario pagado durante la sociedad conugal# pero
devengado con anterioridad al inicio de ella# no ingresa a la sociedad conugal# pero
de$e distinguirse entre el tra$a&o divisi$le el indivisi$le.
0i el tra$a&o es divisi$le# esto es# si sus etapas pueden valorarse en forma
autnoma# el producto del tra$a&o reali'ado antes de la sociedad conugal no
ingresar" a ?sta# slo el producido una ve' iniciada la vigencia de a!uella. 0i el
tra$a&o es indivisi$le# como un retrato# todo depende de la ?poca de su terminacin#
por tanto# si se termin una ve' vigente la sociedad conugal# ingresar" el
honorario a ?sta.
Cn pro$lema especial se presenta con las donaciones remuneratorias# las !ue se
de*nen en el inc. ,I del art. ,G@@# -0e entender"n por donaciones remuneratorias
las !ue expresamente se hicieren en remuneracin de servicios espec%*cos# siempre
!ue ?stos sean de los !ue suele pagarse/.
(a solucin depende del tipo de donacin remuneratoria de !ue se trate# ha !ue
distinguir si son mue$les e inmue$les si dan o no accin en contra de la persona
servida# art. ,F@8.
Donacin remuneratoria mue$le !ue da accin en contra de la persona servida#
ingresa al ha$er a$soluto de la sociedad conugal.
Donacin remuneratoria mue$le !ue no da accin en contra de la persona servida#
ingresa al ha$er relativo.
Donacin remuneratoria inmue$le !ue da accin en contra de la persona servida#
ingresa al ha$er a$soluto de la sociedad conugal.
Donacin remuneratoria inmue$le !ue no da accin en contra de la persona
servida# ingresa al ha$er propio de cada cnuge.
(os ingresos o$tenidos en virtud de &uegos# ingresan al ha$er a$soluto# con
independencia de tratarse de un &uego de a'ar o de destre'a f%sica o intelectual.
:odo lo dicho es sin per&uicio del patrimonio reservado de la mu&er# en conformidad
al art. ,80 del 7.7.
2. :odos los frutos# r?ditos# pensiones# intereses lucros de cual!uier naturale'a#
!ue provengan# sea de los $ienes sociales# sea de los $ienes propios de cada uno de
los cnuges# !ue se devenguen durante el matrimonio# art. ,F28 3I 2.
;ngresan al ha$er a$soluto los frutos tanto de los $ienes sociales como de los $ienes
propios. (o )ltimo se &usti*ca a !ue la sociedad conugal de$e hacerse cargo de
los gastos de mantencin de la familia# adem"s !ue seg)n el art. ,FG0 3I G las
cargas reparaciones usufructuarias de los $ienes propios de$en hacerse con cargo
a la sociedad conugal# luego !ue los frutos de tales $ienes ingresen al ha$er
a$soluto aparece como e!uitativo.
(a norma no distingue# luego se re*ere tanto a los frutos civiles como naturales#
devengados durante el matrimonio# es decir# durante la vigencia de la sociedad
conugal.
0a$emos !ue para determinar a !ui?n pertenecen los frutos naturales ha !ue
distinguir si est"n pendientes o perci$idos# si al momento de iniciarse la sociedad
conugal los frutos est"n pendientes# ingresar"n al ha$er a$soluto# pero si est"n
perci$idos# ingresan al ha$er relativo# art. <G8# F8, ,FF2 del 7.7.
(os frutos civiles se devengan d%a a d%a# seg)n el art. F>0 del 7.7.# norma de
aplicacin general# aun!ue est? u$icada a propsito del usufructo. En relacin a la
ad!uisicin de los frutos por parte de la sociedad conugal# ha !ue distinguir. 0i el
fruto fue producido por un $ien social# la sociedad conugal lo ad!uiere por
accesin. 0i el fruto se origina en un $ien propio de uno de los cnuges# el modo
!ue opera es la propia le.
@. (os $ienes !ue cual!uiera de los cnuges ad!uiera durante el matrimonio a
t%tulo oneroso# art. ,F28 3I 8. 0e re*ere tanto a los $ienes mue$les como a los
inmue$les# siempre !ue exista un t%tulo oneroso# como la compraventa o permuta.
3o importa !ue el $ien se compre a nom$re de la mu&er o del marido# como
vulgarmente se considera relevante# en todo caso el $ien ingresa al ha$er a$soluto#
en la medida !ue el correspondiente t%tulo translaticio haa operado vigente la
sociedad conugal.
Aplicacin de lo anterior hace el art. ,F@<# -(a especie ad!uirida durante la
sociedad# no pertenece a ella aun!ue se haa ad!uirido a t%tulo oneroso# cuando la
causa o t%tulo de la ad!uisicin ha precedido a ella/# por tanto no ingresan a la
sociedad si la ad!uisicin procede de:
,. Posesiones iniciadas antes de la sociedad conugal# aun!ue la prescripcin o
transaccin con !ue las haa hecho verdadero dueDo se complete o veri*!ue
durante ella.
2. Jienes pose%dos a t%tulo vicioso con anterioridad a la sociedad conugal# aun!ue
el vicio se purgue durante la sociedad por rati*cacin u otro remedio legal.
@. Jienes !ue vuelven a uno de los cnuges por nulidad o resolucin de un
contrato# o por revocacin de una donacin.
G. Jienes litigiosos cua posesin pac%*ca se ha ad!uirido durante la sociedad
conugal.
8. El derecho de usufructo !ue se consolidad con la nuda propiedad !ue pertenece
al mismo cnuge# pero los frutos pertenecen slo a la sociedad conugal.
<. (o !ue se paga a cual!uiera de los cnuges por capitales de cr?ditos
constituidos antes del matrimonio# pertenecen al cnuge acreedor# lo mismo si el
inter?s se deveng con anterioridad al matrimonio se pag una ve' vigente la
sociedad conugal.
F. (os $ienes !ue se ad!uieren en virtud de contratos cua cele$racin se haa
prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conugal# siempre !ue la
promesa conste de un instrumento p)$lico o privado cua fecha sea oponi$le a
terceros de acuerdo al art. ,F0@. Este n)mero fue agregado por la (e 3I ,8.802
vino a solucionar el discutido pro$lema de los contratos de promesa cele$rados con
anterioridad al inicio de la sociedad conugal.
Mismos principios se aprecian en los art%culos ,F28 ,F2>.
Art. ,F28# -El terreno contiguo a una *nca propia de uno de los cnuges#
ad!uirido por ?l durante el matrimonio a cual!uier t%tulo !ue lo haga comunica$le
seg)n el art%culo ,F28# se entender" pertenecer a la sociedad. a menos !ue con ?l
la antigua *nca se haa formado una heredad o edi*cio de !ue el terreno
)ltimamente ad!uirido no pueda desmem$rarse sin daDo. pues entonces la
sociedad el dicho cnuge ser"n condueDos del todo# a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporacin.
De$e tratarse de una ad!uisicin a t%tulo oneroso# tal es el sentido de la expresin -
a cual!uier t%tulo !ue lo haga comunica$le/
0eg)n el art. ,F2># -(a propiedad de las cosas !ue uno de los cnuges pose%a con
otras personas proindiviso# de !ue durante el matrimonio se hiciere dueDo por
cual!uier t%tulo oneroso# pertenecer" proindiviso a dicho cnuge a la sociedad# a
prorrata del valor de la cuota !ue pertenec%a al primero# de lo !ue haa costado la
ad!uisicin del resto/.
Es decir# antes del inicio de la sociedad conugal# un cnuge pose%a &unto con otros
un $ien# durante a!uella el cnuge ad!uiere el dominio individual del $ien# a
t%tulo oneroso. 0e mantiene la indivisin# ahora entre el cnuge la sociedad
conugal. 0i las nuevas cuotas se ad!uieren a t%tulo gratuito# cesa la comunidad el
cnuge ser" dueDo de todo el $ien.
G. (as minas denunciadas por uno o por am$os cnuges# durante la vigencia de la
sociedad conugal# art. ,F@0. 3orma !ue concuerda con el art. 28 del 7digo de
Miner%a
8. (a parte del tesoro !ue corresponde al dueDo del sitio en !ue se encuentra# si el
tesoro es hallado en un terreno social# art. ,F@,.
HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El ha$er relativo est" formado por a!uellos $ienes !ue ingresan a la sociedad
conugal# pero !ue otorgan un cr?dito o recompensa al cnuge respectivo# cr?dito
!ue se har" efectivo en la disolucin de la sociedad conugal.
@ienes qe integran el haber relativo
,. (os dineros !ue los cnuges aportaren al matrimonio o !ue durante la sociedad
conugal ad!uirieren a t%tulo gratuito# art. ,F28 3I @.
2. 7osas fungi$les especies mue$les !ue cual!uiera de los cnuges aportare al
matrimonio# o durante ?l ad!uiriere# a t%tulo gratuito# art. ,F28 3I G.
@. (a parte del tesoro !ue corresponde al descu$ridor# encontrado durante la
vigencia de la sociedad conugal# art. ,F@,.
G. Donaciones remuneratorias mue$les# cuando el servicio prestado no da accin en
contra de la persona servida# art. ,F@8 inc. 2I.
8. Jienes mue$les ad!uiridos a t%tulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conugal# si la causa o t%tulo de la ad!uisicin es anterior a ella# art. ,F@< inc. *nal.
,. (os dineros !ue los cnuges aportaren al matrimonio o !ue durante la sociedad
conugal ad!uirieren a t%tulo gratuito# art. ,F28 3I @.
0e trata de los dineros !ue cada cnuge ten%a al momento de cele$rarse el
matrimonio. Antes de la (e 3I ,8.802 se esta$lec%a !ue la sociedad de$%a restituir
-igual suma/# pero en la actualidad# la correspondiente recompensa de$e pagarse
rea&ustada.
2. 7osas fungi$les especies mue$les !ue cual!uiera de los cnuges aportare al
matrimonio# o durante ?l ad!uiriere# a t%tulo gratuito# art. ,F28 3I G.
De$e tratarse de $ienes mue$les existentes al momento del matrimonio# al igual
!ue en el caso anterior. 0eg)n el inc. 2I de la norma# -Pero podr"n los cnuges
eximir de la comunin cual!uiera parte de sus especies mue$les# design"ndolas en
las capitulaciones matrimoniales/# de$e tratarse de una capitulacin cele$rada con
anterioridad al matrimonio.
@. (a parte del tesoro !ue corresponde al descu$ridor# encontrado durante la
vigencia de la sociedad conugal# art. ,F@,# primera parte# -(a parte del tesoro# !ue
seg)n la le pertenece al !ue lo encuentra# se agregar" al ha$er de la sociedad# la
!ue de$er" al cnuge !ue lo encuentre la correspondiente recompensa/.
G. Donaciones remuneratorias mue$les# cuando el servicio prestado no da accin en
contra de la persona servida# art. ,F@8 inc. 2I. 3os remitimos a lo seDalado en su
momento.
8. Jienes mue$les ad!uiridos a t%tulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conugal# si la causa o t%tulo de la ad!uisicin es anterior a ella# art. ,F@< inc. *nal.
HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE
Est" formado por a!uellos $ienes !ue no ingresan ni al ha$er a$soluto ni al ha$er
relativo# los $ienes pertenecen al cnuge respectivo.
@ienes qe lo integran
El ha$er propio est" compuesto por los siguientes $ienes:
,. Jienes inmue$les !ue cada cnuge tiene al momento de casarse.
2. Jienes inmue$les ad!uiridos durante la vigencia de la sociedad conugal a t%tulo
gratuito.
@. Jienes mue$les excluidos de la sociedad conugal en las capitulaciones
matrimoniales.
G. Aumentos !ue experimentan los $ienes propios de cada cnuge
8. (o de$ido al cnuge a t%tulo de recompensas
<. ;nmue$les su$rogados a un inmue$le propio o a valores destinados a tal o$&eto
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
,. Jienes inmue$les !ue cada cnuge tiene al momento de casarse
3o lo seDala expresamente el cdigo# pero es evidente concluirlo a !ue no
ingresan no al ha$er a$soluto ni al relativo.
0i la causa o t%tulo de la ad!uisicin es anterior a la sociedad conugal# el $ien no
ingresar" a ?sta# en conformidad al art. ,F@<# luego si se trata de un $ien inmue$le
ingresar" al ha$er propio# si se trata de un $ien mue$le# al ha$er relativo de la
sociedad conugal# inc. *nal del citado art%culo# -/0i los $ienes a !ue se re*eren los
n)meros anteriores son mue$les# entrar"n al ha$er de la sociedad# la !ue de$er" al
cnuge ad!uirente la correspondiente recompensa/.
2. Jienes inmue$les ad!uiridos durante la vigencia de la sociedad conugal a t%tulo
gratuito.
As% lo esta$lece el art. ,F2<# -(as ad!uisiciones de $ienes ra%ces hechas por
cual!uiera de los cnuges a t%tulo de donacin# herencia o legado# se agregar"n a
los $ienes del cnuge donatario# heredero o legatario. las ad!uisiciones de
$ienes ra%ces hechas por am$os cnuges simult"neamente# a cual!uiera de estos
t%tulos# no aumentar"n el ha$er social# sino el de cada cnuge/# lo mismo se repite
en el inc. ,I del art. ,F@2# -(os inmue$les donados o asignados a cual!uier otro
t%tulo gratuito# se entender"n pertenecer exclusivamente al cnuge donatario o
asignatario. no se atender" a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de
un cnuge# han sido hechos por consideracin al otro/.
@. Jienes mue$les excluidos de la sociedad conugal en las capitulaciones
matrimoniales.
De otro modo# los $ienes mue$les existentes al momento de la sociedad conugal
ingresar%an al ha$er relativo de ?sta.
G. Aumentos !ue experimentan los $ienes propios de cada cnuge.
Art. ,F2F 3I @# -3o o$stante lo dispuesto en el art%culo ,F28 no entrar"n a
componer el ha$er social: @I :odos los aumentos materiales !ue acrecen a
cual!uiera especie de uno de los cnuges formando un mismo cuerpo con ella# por
aluvin# edi*cacin# plantacin o cual!uiera otra causa/.
El $ien propio de un cnuge puede experimentar aumentos por causas naturales o
por o$ra del hom$re.
0i el aumento procede por causas naturales# no se genera recompensa para la
sociedad conugal# art. ,FF, inc. 2I# -Por el aumento !ue provenga de causas
naturales e independientes de la industria humana# nada se de$er" a la sociedad/.
0i el aumento proviene de la mano humana# s% se origina recompensa en favor de la
sociedad conugal# art. ,FG<# -0e le de$e asimismo recompensa por las expensas
de toda clase !ue se haan hecho en los $ienes de cual!uiera de los cnuges# en
cuanto dichas expensas haan aumentado el valor de los $ienes# en cuanto
su$sistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad. a menos !ue este
aumento del valor exceda al de las expensas# pues en tal caso se de$er" slo el
importe de ?stas/# seDala +amos Pa'os2># -3o escapar" !ue la situacin !ue
venimos tratando tiene mucha importancia cuando# por e&emplo# en un sitio de
propiedad de uno de los cnuges se levanta durante la vigencia de la sociedad
conugal un edi*cio de elevado valor. Es $ien claro !ue el edi*cio es un $ien propio
del cnuge# no es un $ien social# aun!ue el edi*cio tenga maor valor !ue el
terreno# lo !ue corrientemente ocurre ho d%a con la tendencia de construir edi*cios
de altura/.
2> +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. ,FG.
8. +ecompensas adeudas a un cnuge.
0a$emos !ue los $ienes !ue ingresan al ha$er relativo generan recompensa para el
cnuge respectivo# ?stas constituen un $ien propio del cnuge respectivo# seg)n
veremos en su oportunidad.
<. ;nmue$les su$rogados a un inmue$le propio o a valores destinados a tal o$&eto
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
0e trata de ad!uisiciones a t%tulo oneroso efectuadas durante la vigencia de la
sociedad conugal# pero !ue no ingresan al ha$er a$soluto de la sociedad conugal#
es decir# se trata de una excepcin al art. ,F28 3I 8# por el cual todo $ien# mue$le o
inmue$le# ad!uirido a t%tulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conugal
ingresa a ?sta.
(a su$rogacin puede ser de inmue$le a inmue$les o de inmue$le a valores.
La subrogacin de in!ueble a in!ueble
Art. ,F2F 3I ,# -3o o$stante lo dispuesto en el art%culo ,F28 no entrar"n a
componer el ha$er social: , El inmue$le !ue fuere de$idamente su$rogado a otro
inmue$le propio de alguno de los cnuges./
A su ve'# ?sta puede ser por permuta por compra.
0brogaci%n de inmeble a inmeble por permta
0eg)n la primera parte del inc. ,I del art. ,F@@# -Para !ue un inmue$le se entienda
su$rogado a otro inmue$le a otro inmue$le de uno de los cnuges# es necesario
!ue el segundo se haa permutado por el primero/. (os re!uisitos son:
,. Pue uno de los cnuges sea dueDo de un inmue$le.
2. Pue durante la vigencia de la sociedad conugal# permute ese $ien ra%' por otro.
@. Pue en la escritura de permuta se exprese el "nimo de su$rogacin
G. Proporcionalidad entre el valor de los $ienes
8. 0i el $ien ra%' !ue se su$roga es de la mu&er# de$er" ?sta autori'ar la
su$rogacin.
,. Pue uno de los cnuges sea dueDo de un inmue$le
El $ien de$e pertenecer a uno de los cnuges: a era dueDo del $ien estando
soltero# lo ad!uiri a t%tulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conugal# o a
t%tulo oneroso# pero a su ve' su$rog"ndolo por otro $ien inmue$le propio# o a
valores o dineros destinados con tal o$&eto en una capitulacin matrimonial# de las
cele$radas con anterioridad al matrimonio.
2. Pue durante la vigencia de la sociedad conugal# permute ese $ien ra%' por otro.
3o re!uiere maores comentarios este re!uisito.
@. Pue en la escritura de permuta se exprese el "nimo de su$rogacin
El "nimo de su$rrogar no puede manifestarse en forma t"cita# de$e expresarse en
la escritura de permuta.
G .Proporcionalidad entre el valor de am$os $ienes
0eg)n el inc. <I del art. ,F@@# -Pero no se entender" ha$er su$rogacin# cuando el
saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la *nca
!ue reci$e# la cual pertenecer" entonces al ha$er social# !uedando la sociedad
o$ligada a recompensar al cnuge por el precio de la *nca ena&enada o por los
valores invertidos# conservado ?ste el derecho a llevar a efecto la su$rogacin#
comprando otra *nca/.
Por e&emplo# el $ien de propiedad de un cnuge asciende a W <.000# el $ien !ue lo
sustitue asciende a W ,0.000.000# el saldo en contra de la sociedad asciende a W
G.000.000# la mitad del valor de la *nca !ue se reci$e es de W 8.000.000. En este
e&emplo s% ha su$rogacin# a !ue el saldo en contra de la sociedad conugal no
excede a la mitad del valor de la *nca !ue se reci$e. 8. 0i el $ien ra%' !ue se
su$roga es de la mu&er# de$er" ?sta autori'ar la su$rogacin.
7on anterioridad a la (e 3I ,8.802# se exig%a autori'acin &udicial con conocimiento
de causa.
Subrogacin de in!ueble a in!uebles "or co!"ra
0us re!uisitos son:
,. Pue un cnuge sea dueDo de un $ien ra%'.
2. Pue dicho $ien se venda !ue con lo producido se compre otro $ien.
@. Pue el "nimo de su$rogar se exprese tanto en la escritura de venta como de
compra.
G. Proporcionalidad entre el precio del inmue$le !ue se vende el !ue se compra.
8. 0i el $ien su$rogado es de la mu&er# se re!uiere su autori'acin.
El 7.7. slo regula la situacin en !ue primero se vende luego# con el producto de
la venta se ad!uiere otro $ien# pero no regla la situacin inversa# esto es# !ue
primero se compre luego se venda un $ien# ?sta es la denominada -su$rogacin
por anticipacin o por antelacin/# a su respecto tanto la doctrina como la
&urisprudencia se encuentran divididas.
A favor# entre otros se pronuncia +odr%gue' Ore'@0# en contra# Alessandri +amos
Pa'os@,# ?stos se $asan en !ue la su$rogacin es una institucin de excepcin# por
lo !ue no puede aplicarse a casos diversos a a!uellos respecto de los cuales lo
seDala el legislador.
@0 +1D+XOCE2 O+E2# PAJ(1# *egmenes patrimoniales 5Editorial 6ur%dica de 7hile#
0antiago# ,>><9# p. 8<.
@, +AM10 PA210# o$ra citada# p. ,F8.
La subrogacin de in!ueble a #alores.
+egulada en el art. ,F2F 3I 2# -(as cosas compradas con valores propios de uno de
los cnuges# destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio/. En este caso de$e tratarse de una compra# no
opera por permuta.
0us re!uisitos son:
,. Pue se compre un $ien inmue$le con valores propios de uno de los cnuges#
destinados a ellos en una capitulacin matrimonial o en una donacin por causa de
matrimonio.
2. De$e de&arse constancia en la escritura de compra !ue ?sta se ha reali'ado con
el dinero proveniente de los valores determinados. De$e de&arse constancia del
"nimo de su$rogar.
@. Proporcionalidad entre los valores el inmue$le !ue se ad!uiere.
G. 0i se trata de $ienes de la mu&er# de$er" ?sta autori'ar.
PRESUNCIN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El art. ,F@> esta$lece una presuncin de dominio a favor de la sociedad# seg)n el
inc. ,I# -:oda cantidad de dinero de cosas fungi$les# todas las especies# cr?ditos#
derechos acciones !ue existieren en poder de cual!uiera de los cnuges durante
la sociedad o al tiempo de su disolucin# se presumir"n pertenecer a ella# a menos
!ue apare'ca o se prue$e lo contrario/.
(a presuncin se re*ere slo a los $ienes mue$les# se funda en !ue# generalmente#
?stos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores sociales !uienes no
de$er"n pro$ar !ue los $ienes son de la sociedad conugal# pero se puede pro$ar lo
contrario a !ue se trata de una presuncin simplemente legal.
7on el o$&eto de proteger a terceros# se esta$lece una presuncin de derecho en el
inc. cuarto# trat"ndose de $ienes mue$les los terceros !ue contraten con cual!uiera
de los cnuges# a t%tulo oneroso# !uedar"n a cu$ierto de toda reclamacin !ue
?stos puedan intentar fundada en !ue se trata de un $ien social o del otro cnuge#
siempre !ue el cnuge contratante haa hecho al tercero de $uena fe la tradicin
o entrega del $ien respectivo. Agrega el inc. 8I# -3o se presumir" la $uena fe del
tercero cuando el $ien o$&eto del contrato *gure inscrito a nom$re del otro cnuge
en un registro a$ierto al p)$lico# como en el caso de automviles# acciones de
sociedades annimas# naves# aeronaves# etc./ El inc. *nal esta$lece una presuncin
simplemente legal#-0e presume !ue todo $ien ad!uirido a t%tulo oneroso por
cual!uiera de los cnuges despu?s de disuelta la sociedad conugal antes de su
li!uidacin# se ha ad!uirido con $ienes sociales. El cnuge de$er" por
consiguiente# recompensa a la sociedad# a menos !ue prue$e ha$erlo ad!uirido con
$ienes propios o provenientes de su sola actividad personal/# la presuncin es
simplemente legal.
EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El pasivo a$soluto o real de la sociedad conugal est" formado por a!uellas deudas
!ue de$en pagarse !ue no generan derecho de recompensa.
(a sociedad est" o$ligada a pagar la deuda a soportar el pago# es decir# se trata
de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la o$ligacin a las deudas como
de la contri$ucin a las mismas. En otras pala$ras# la o$ligacin a las deudas se
re*ere a las relaciones de la sociedad conugal con los terceros acreedores# la
contri$ucin a las deudas se re*ere a las relaciones de los cnuges entre s%# en el
sentido de determinar en de*nitiva !u? patrimonio de$er" soportar las
consecuencias del pago reali'ado@2.
@2 :+137101 (A++13DE# ME+3N3# o$ra citada# p. ,<2 ,<@.
Dedas qe lo integran
,. Pensiones e intereses !ue corran sea contra la sociedad# sea contra cual!uiera de
los cnuges !ue se devenguen durante la sociedad# art. ,FG0 3I ,.
2. Deudas o$ligaciones contra%das durante el matrimonio por el marido# o la mu&er
con autori'acin del marido# o de la &usticia en su$sidio# art. ,FG0 3I 2.
@. 1$ligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garanti'ado
o$ligaciones !ue no sean personales de uno de los cnuges# art. ,FG0 3I 2 inc. 2I.
G. :odas las cargas reparaciones usufructuarias de los $ienes sociales o de cada
cnuge# art. ,FG0 3I G
8. Oastos de mantenimiento de los cnuges# de mantenimiento# educacin
esta$lecimiento de los descendientes comunes de toda otra carga de familia# art.
,FG0 3I 8.
<. Dineros !ue se entregan a la mu&er en virtud de una capitulacin matrimonial#
salvo !ue se haa esta$lecido !ue el pago corresponde al marido# art. ,FG0# inciso
*nal.
,. Pensiones e intereses qe corran, sea contra la sociedad, sea contra calqiera
de los c%nyges y qe se devengen drante la sociedad# art. ,FG0 3I ,.
Es la contrapartida al hecho !ue los frutos de los $ienes comunes propios de cada
cnuge ingresen al ha$er a$soluto de la sociedad conugal# en conformidad al 3I
2 del art. ,F28. Por tanto# las rentas !ue de$en pagarse son o$ligaciones de la
sociedad conugal.
2 Dedas y obligaciones contradas drante el matrimonio por el marido, o la m#er
con atori(aci%n del marido, o de la #sticia en sbsidio# art. ,FG0 3I 2.
(a situacin com)n ser" !ue la deuda la ad!uiera el marido# a !ue ?ste administra
la sociedad conugal# pero pueden darse otras situaciones.
0i la mu&er asume una deuda autori'ada por el marido# esta regla se entend%a
cuando la mu&er era una incapa' relativa# luego necesita$a de la autori'acin del
marido para o$ligarse# pero en la actualidad la norma no tiene sentido a !ue la
mu&er es plenamente capa' por ende puede o$ligarse por s% sin necesidad de
autori'acin alguna. Podr%a entenderse !ue la le se re*ere a la mu&er mandataria
del marido# pero es un hecho !ue la (e 3I ,8.802 no modi*c esta norma.
(a mu&er puede o$ligarse en virtud de autori'acin &udicial en el caso del art. ,@8
inc. 2I# es decir# si existe un impedimento del marido !ue no sea de larga ni de
inde*nida duracin# en este caso# se o$ligan los $ienes sociales los del marido
como si ?ste hu$iese actuado.
0i la mu&er contrae o$ligaciones en virtud de un mandato del marido general o
especial de$e aplicarse el art. ,F8, inc. ,I# -:oda deuda contra%da por la mu&er con
mandato general o especial del marido# es# respecto de terceros# deuda del marido
por consiguiente de la sociedad. el acreedor no podr" perseguir el pago de esta
deuda so$re los $ienes propios de la mu&er# sino slo so$re los $ienes de la
sociedad so$re los $ienes propios del marido/. 0e trata de una aplicacin del art.
,GG8.
El inc. 2I# agregado por la (e 3I ,8.802 vino a regular la situacin de la mu&er
mandataria !ue act)a a nom$re propio# -0i la mu&er mandataria contrata a su
propio nom$re# regir" lo dispuesto en el art%culo 2,8,/# por tanto# la deuda slo
podr" perseguirse en el patrimonio reservado de la mu&er o en los $ienes !ue
administra seg)n los art. ,<< ,<F.
0i la deuda se ha contra%do con&untamente por marido mu&er o en forma solidaria
o su$sidiaria se har"n efectivas so$re los $ienes sociales# salvo si la deuda cede en
utilidad de la mu&er# art. ,F8, inc. *nal# -(os contratos cele$rados por el marido la
mu&er de consuno o en !ue la mu&er se o$ligue solidaria o su$sidiariamente con el
marido# no valdr"n contra los $ienes propios de la mu&er# salvo en los casos
t?rminos del so$redicho inciso 2I# sin per&uicio de lo dispuesto en el inciso ,I del
art%culo ,@F /.
El art. ,@F inc. 2I se re*ere a las compras al *ado reali'adas por la mu&er de $ienes
mue$les destinados al consumo ordinario de la familia# -o$ligan al marido en sus
$ienes en los de la sociedad conugal. o$ligan adem"s los $ienes propios de la
mu&er# hasta concurrencia del $ene*cio particular !ue ella reportare del acto#
comprendiendo en este $ene*cio el de la familia com)n en !ue la parte en !ue de
derecho haa ella de$ido proveer a las necesidades de ?sta/.
@. ?bligaciones generadas por contratos accesorios si se han garanti(ado
obligaciones qe no sean personales de no de los c%nyges# art. ,FG0 3I 2 inc. 2I.
0eg)n el inc. 2I de la citada norma# -(a sociedad# por consiguiente# es o$ligada# con
la misma limitacin# al lasto de toda *an'a# hipoteca o prenda constituida por el
marido/. (asto signi*ca pago con derecho a reem$olso.
De$emos distinguir las siguientes situaciones:
0i el marido garanti'a con prenda# hipoteca o *an'a una o$ligacin de la sociedad
conugal. (a sociedad conugal de$er" pagar la deuda.
0i el marido garanti'a con prenda# hipoteca o *an'a una o$ligacin personal de uno
de los cnuges# la sociedad conugal de$er" pagar la deuda# pero tiene derecho a
recompensa# es decir# la deuda ingresa al ha$er relativo.
0i el marido garanti'a con prenda# hipoteca o *an'a una o$ligacin a&ena# para ello
re!uiere autori'acin de la mu&er# en tal caso# se o$liga la sociedad sin derecho a
recompensa.
G. 5odas las cargas y reparaciones sfrctarias de los bienes sociales o de cada
c%nyge# art. ,FG0 3I G.
De$en aplicarse las normas del usufructo# art. F>8# -7orresponden al usufructuario
todas las expensas ordinarias de conservacin cultivo/# art. F><# -0er"n de cargo
del usufructuario las pensiones# c"nones en general las cargas peridicas con !ue
de antemano haa sido gravada la cosa fructuaria !ue durante el usufructo se
devenguen. 3o es l%cito al nudo propietario imponer nuevas cargas so$re ella en
per&uicio del usufructo. 7orresponde asimismo al usufructuario el pago de los
impuestos peridicos *scales municipales# !ue la graven durante el usufructo# en
cual!uier tiempo !ue se haa esta$lecido/# por e&emplo el pago del impuesto
territorial.
(as reparaciones usufructuarias se oponen a las o$ras o reparaciones maores# !ue
son a!uellas# seg)n el art. F>8# !ue ocurren por una ve' o a intervalos largos de
tiempo# !ue conciernen a la conservacin permanente utilidad de la cosa
fructuaria# v.gr.# cam$iar el techo o la construccin de un segundo piso# si est"n
referidas a un $ien social# no ha recompensa# si se reali'an en un $ien propio de
uno de los cnuges# de$er" pagar la sociedad# pero con derecho a recompensa. Es
la contrapartida del art. ,F28 3I 2.
8. &astos de mantenimiento de los c%nyges, de mantenimiento, edcaci%n y
establecimiento de los descendientes comnes y de toda otra carga de familia# art.
,FG0 3I 8.
En relacin a los gastos de mantenimiento de los cnuges# ello se &usti*ca a !ue
sus remuneraciones ingresan al ha$er a$soluto en conformidad al art. ,F28 3I ,.
Oastos de mantenimiento# educacin esta$lecimiento de los descendientes
comunes# de$e concordarse con el art. 2@0 del 7.7.# -(os gastos de crian'a#
educacin esta$lecimiento de los hi&os# son de cargo de la sociedad conugal#
seg)n las reglas !ue tratando de ella se dir"n./
(os gastos de crian'a mantencin est"n referidos a los alimentos# salud# vestido
techo# seg)n el art. 22G# a los padres de consuno toca el cuidado personal de la
crian'a educacin de los vie&os.
(os gastos de educacin comprenden la $"sica# media# profesional o universitaria.
0e distingue entre expensas ordinarias extraordinarias.
(as expensas ordinarias de educacin son de cargo de la sociedad conugal# incluso
si el hi&o tuviese $ienes propios# art. 2@, en relacin con el ,FG0 3I 8 ,FGG. 0lo si
los $ienes sociales fuesen insu*cientes se podr" sacar de los $ienes propios del hi&o.
0e trata de los gastos !ue demanda la educacin normal corriente de los hi&os#
atendida la posicin social de los padres# as% opina Alessandri.
(as expensas extraordinarias de educacin# es decir# las !ue exceden los gastos
normales de educacin# como seguir estudios en el extran&ero. De$en pagarse con
los $ienes propios del hi&o# si los tuviere slo si le han sido efectivamente )tiles#
seg)n el inc. ,I del ,FGG# -(as expensas ordinarias extraordinarias de educacin
de un descendiente com)n# las !ue se hicieren para esta$lecerle o casarle# se
imputar"n a los gananciales# siempre !ue no constare de un modo aut?ntico !ue el
marido# o la mu&er o am$os de consuno han !uerido !ue se sacasen estas expensas
de sus $ienes propios. Aun cuando inmediatamente se sa!uen ellas de los $ienes
propios de cual!uiera de los cnuges# se entender" !ue se hacen a cargo de la
sociedad# a menos de declaracin contraria/.
(os gastos de esta$lecimiento del hi&o# es decir# los necesarios para darle un estado
o colocacin esta$le# enseDa Alessandri# como los !ue demande el matrimonio#
ingreso a un servicio p)$lico o particular# instalacin de un taller u o*cina# son de
cargo de la sociedad conugal# pero si el hi&o tuviese $ienes propios podr"n sacarse
de ellos# conserv"ndose %ntegros los capitales en cuanto sea posi$le# art. 2@,.
Oastos para mantener otras cargas de familia# seg)n el art. ,FG0 inc. 2 del 3I 8#
-0e mirar"n como carga de familia los alimentos !ue uno de los cnuges est? por
le o$ligado a dar a sus descendientes o ascendientes# aun!ue no lo sean de am$os
cnuges. pero podr" el &ue' moderar este gasto si le pareciere excesivo#
imputando el exceso al ha$er del cnuge/# tales gastos son de cargo de la
sociedad conugal no generan recompensa# salvo !ue sean excesivos# caso en el
!ue ha recompensa por el exceso# e&.# alimentos a un hi&o de matrimonio anterior.
<. Dineros qe se entregan a la m#er en virtd de na capitlaci%n matrimonial,
salvo qe se haya establecido qe el pago corresponde al marido, art. ,FG0# inc.
*nal.
De$e tratarse de una capitulacin matrimonial cele$rada con anterioridad al
matrimonio# no generan recompensa# salvo !ue se pacte lo contrario.
PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Est" formado por a!uellas deudas !ue son de cargo de la sociedad conugal# pero
no de manera de*nitiva# a !ue se genera una recompensa a favor de la sociedad
conugal en contra del cnuge respectivo.
Dedas qe lo integran
El pasivo de la sociedad conugal est" integrado# seg)n el 3I @ del art. ,FG0# -De
las deudas personales de cada uno de los cnuges# !uedando el deudor o$ligado a
compensar a la sociedad lo !ue ?sta invierta en ello/# son deudas personales# entre
otras:
,. Deudas contra%das por los cnuges antes del matrimonio.
2. 1$ligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cnuges
durante la vigencia de la sociedad conugal.
@. 1$ligaciones !ue ceden a favor o inter?s de los cnuges !ue se haan
contra%do durante la sociedad# art. ,FG0 3I 2.
G. Deudas hereditarias o testamentarias !ue se originan de una herencia ad!uirida
por un cnuge# art. ,FG8 inc. *nal.
LAS RECOMPENSAS
0on el con&unto de cr?ditos e indemni'aciones en dinero !ue se generan a favor de
uno de los cnuges o de la sociedad conugal !ue se hacen efectivas en la
li!uidacin de la sociedad conugal# de forma tal !ue cada cnuge soporte las
cargas aproveche los aumentos !ue le corresponden.
(as recompensas no son de orden p)$lico# por ello pueden renunciarse en las
capitulaciones !ue se cele$ran antes del matrimonio o una ve' determinada la
recompensa# pero no durante la vigencia de la sociedad conugal# puesto !ue ello
podr%a implicar una alteracin al r?gimen patrimonial. Por tratarse de normas de
orden privado# no necesariamente se pagan en dinero# podr"n convenir los
cnuges otras formas de pago o incluso de c"lculo.
?b#eto
(as recompensas tienen los siguientes o$&etos:
,. Evitar el enri!uecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.
2. ;mpedir donaciones disimuladas entre los cnuges en per&uicio de acreedores
legitimarios.
@. Mantener la inmuta$ilidad del r?gimen matrimonial el e!uili$rio del patrimonio
social de los patrimonios propios de cada cnuge.
G. Proteccin a la mu&er de los a$usos del marido# sin las recompensas podr%a el
marido usar los $ienes sociales de la mu&er en su provecho.
"ndamento
(as recompensas se fundan en el enri!uecimiento sin causa# toda ve' !ue un
cnuge se enri!ue'ca a costa del otro# se generar" una recompensa# -su o$&eto
primordial es mantener la composicin de esos patrimonios 5social de cada
cnuge9 su e!uili$rio# de modo !ue se de$er"n recompensas cada ve' !ue se
altere ese e!uili$rio/@@.
@@ :+137101 (A++13DE# o$ra citada# p. ,F8.
Clases de recompensas
Existen recompensas !ue la sociedad conugal de$e a los cnuges# recompensas
!ue los cnuges de$en a la sociedad recompensas !ue los cnuges se de$en
entre s%.
*ecompensas qe la sociedad conygal debe a los c%nyges
,. Por los dineros $ienes mue$les aportados o ad!uiriros a t%tulo gratuito durante
la vigencia de la sociedad conugal.
2. Por la venta de un $ien propio de un cnuge# salvo !ue opere una su$rogacin#
art. ,FG,.
@. Por los frutos de las cosas donadas# de&adas en herencia o legado a un cnuge#
con la condicin !ue los frutos no pertene'can a la sociedad# salvo !ue los $ienes
donados asignados lo sean a t%tulo de leg%tima rigorosa# art. ,F2G. G. 0i opera una
su$rogacin el precio de la *nca su$rogada excede al precio de compra de la *nca
su$rrogante# art. ,F@G.
8. 0i con $ienes de un cnuge se extinguen deudas comunes# art. ,FGG.
<. 0e de$e recompensa al cnuge !ue encuentra un tesoro por la parte del tesoro
!ue corresponde al descu$ridor por la parte del dueDo del terreno en !ue fue
encontrado se de$e recompensa al cnuge propietario del terreno# art. ,F@,.
F. Por los $ienes mue$les ad!uiridos durante el matrimonio a t%tulo oneroso# si la
causa o t%tulo es anterior a la sociedad conugal# art. ,F@<.
*ecompensas qe no de los c%nyges debe a la sociedad
4stas pueden originarse si:
,. (a sociedad pag una deuda personal de un cnuge.
2. 0i se hicieron me&oras no usufructuarias so$re un $ien propio de uno de los
cnuges# en los t?rminos del art. ,FG<# -0e le de$e asimismo recompensa por las
expensas de toda clase !ue se haan hecho en los $ienes de cual!uiera de los
cnuges# en cuanto dichas expensas haan aumentado el valor de los $ienes. en
cuanto su$sistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad. a menos !ue
este aumento del valor exceda al de las expensas# pues en tal caso se de$er" slo
el importe de ?stas/.
@. 0i la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias de un cnuge.
G. 0i la sociedad pag una multa o indemni'acin de per&uicios de$ida por un
cnuge.
8. Por los precios# saldos# costas &udiciales expensas hechas en la ad!uisicin o
co$ro de $ienes# derechos o cr?ditos de un cnuge.
<. 0i un cnuge# con culpa o dolo# caus daDo a la sociedad conugal.
F. 0i en la su$rogacin de un $ien propio a valores u otro inmue$le# el valor del
nuevo $ien es superior al antiguo.
8. 0i una ve' disuelta la sociedad# pero antes de su disolucin# se ad!uiere un $ien
a t%tulo oneroso# por el valor de ?ste# salvo !ue se prue$e !ue fue ad!uirido con
$ienes propios o provenientes de la sola actividad personal# art. ,F@> inc. *nal.
*ecompensas qe los c%nyges se deben entre s
Ello procede en los siguientes casos:
,. 0i con $ienes propios de un cnuge se han pagado deudas del otro.
2. 0i por culpa o dolo de un cnuge# se daDan $ienes del otro# inc. ,I del art. ,FF,.
@. 0i con $ienes de un cnuge se reparan o ad!uieren $ienes del otro cnuge.
Preba de las recompensas
De$e aplicarse el art. ,<>8# luego de$e soportar la carga de la prue$a el !ue alega
la recompensa# vali?ndose de todos los medios legales de prue$a# salvo la
confesin# seg)n el inc. 2I @I del art. ,F@># -3i la declaracin de uno de los
cnuges !ue a*rme ser sua o de$?rsele una cosa# ni la confesin del otro# ni
am$as &untas# se estimar"n su*ciente prue$a# aun!ue se hagan $a&o &uramento. (a
confesin# no o$stante# se mirar" como una donacin revoca$le# !ue# con*rmada
por la muerte del donante# se e&ecutar" en su parte de gananciales o en sus $ienes
propios# en lo !ue hu$iere lugar/.
Pago de las recompensas
(a (e 3I ,8.802 expres lo !ue se entend%a# las recompensas se pagan en dinero
rea&ustadas# no seg)n su valor nominal# prescri$e el art. ,F@G# -:odas las
recompensas se pagar"n en dinero# de manera !ue la suma pagada tenga# en lo
posi$le# el mismo valor ad!uisitivo !ue la suma invertida al originarse la
recompensa. El partidor aplicar" esta norma de acuerdo a la e!uidad natural/.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
&eneralidades
En la sociedad conugal se distingue la administracin ordinaria la extraordinaria.
(a situacin normal es !ue sea el marido el !ue administre# ?sta es la
administracin ordinaria# de ah% su nom$re. 0i la administracin corresponde a un
curador# !ue puede ser la mu&er o a un tercero# estamos en presencia de la
administracin extraordinaria.
$mites a la administraci%n ordinaria
(a norma fundamental en esta materia es el art. ,FG># norma !ue en su inc. ,I
prescri$e# -El marido es &efe de la sociedad conugal# como tal administra los
$ienes sociales los de su mu&er. su&eto# empero# a las o$ligaciones limitaciones
!ue por el presente :%tulo se le imponen las !ue haa contra%do por las
capitulaciones matrimoniales./ (o mismo en el art. ,F82 ,F8G inc. *nal.
(a administracin ordinaria se re*ere tanto a los $ienes sociales como a los $ienes
propios de la mu&er.
En relacin a la administracin de los $ienes sociales# una do$le limitacin tiene el
marido. las capitulaciones matrimoniales la le.
(a primera limitacin# por tanto# est" dada por las capitulaciones matrimoniales#
pero como ?stas no se cele$ran con frecuencia# en la pr"ctica las limitaciones a la
administracin ordinaria de la sociedad conugal se circunscri$en a las limitaciones
legales. 0in per&uicio de lo anterior# en una capitulacin matrimonial podr%an
excluirse $ienes de la sociedad conugal o esta$lecer !ue la mu&er peridicamente
reci$ir" una suma mensual# pero no pueden extremarse llegar al extremo de
privar al marido de la administracin de la sociedad conugal.
A continuacin anali'aremos las limitaciones legales a la administracin de los
$ienes sociales.
$imitaciones legales a la administraci%n ordinaria de los bienes sociales
@reve referencia a la evolci%n hist%rica de la materia
En el cdigo original# el marido administra$a la sociedad sin limitaciones# no
necesita$a rendir cuenta# pero aplicando los principios generales se conclu%a !ue el
marido de$%a indemni'ar a la mu&er por los daDos causados con dolo o culpa lata#
si o$ten%a un $ene*cio a costa de los $ienes sociales# se genera$a una recompensa
para la sociedad conugal@G.
@G +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. ,>F.
@8 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. ,>>.
(a situacin empe' a variar con la (e 3I ,0.2F, de ,>82 !ue modi*ca el art.
,FG> esta$leciendo por primera ve' limitaciones al marido para los actos m"s
importantes: ena&enar voluntariamente $ienes ra%ces sociales# gravar $ienes ra%ces
sociales arrendar los mismos $ienes por m"s de cinco aDos si son ur$anos o por
m"s de ocho si son r)sticos. (a limitacin fue el esta$lecer para estos actos la
autori'acin de la mu&er.
En ,>88 con la (e 3I ,8.802 nuevamente se modi*c el art. ,FG># ampliando los
actos respecto de los cuales el marido necesita autori'acin de la mu&er.
$a atori(aci%n de la m#er
(a autori'acin de la mu&er de$e re)ne las siguientes caracter%sticas:
, Espec%*ca.
2 0olemne
@ 1torgarse personalmente o mediante mandatario
G Puede suplirse por el &ue'
8 De$e ser anterior a la cele$racin del acto o contrato.
,. Espec%*ca
0eg)n el art. ,FG> inc. FI# primera parte# -/la autori'acin de la mu&er de$er" ser
espec%*ca/# as% lo esta$leci la (e 3I ,8.802.
Durante la vigencia de la (e 3I ,0.2F,# se discut%a si la autori'acin de$%a ser
especial o pod%a ser gen?rica# la doctrina se encontra$a dividida# Alessandri
0omarriva sosten%an !ue la autori'acin de$%a ser gen?rica# en contra opina$an
(arra%n De la Ma'a.
(a (e 3I ,8.802 decidi la cuestin# la autori'acin de$e ser espec%*ca# es decir#
de$er" otorgarse para un acto determinado en condiciones tam$i?n
determinadas@8.
En la actualidad se discute si la hipoteca con cl"usula de garant%a general es
compati$le con la especi*cidad de la autori'acin. (a hipoteca con cl"usula general
garanti'a o$ligaciones futuras# por tanto cauciona o$ligaciones indeterminadas. (a
doctrina se encuentra dividida. Para +amos Pa'os +o'as# la hipoteca con cl"usula
de garant%a general no se opone a la especi*cidad de la hipoteca# $astar%a precisar
el $ien ra%' respectivo# en pala$ras de +o'as -(o !ue se !uiso evitar fue !ue la
mu&er# presionada por su marido# diera autori'aciones gen?ricas en !ue no se
supiere hasta dnde se compromet%a el patrimonio familiar. Por e&emplo# !ue el
marido diera en hipoteca cual!uier $ien social para garanti'ar toda clase de
o$ligaciones. Esta autori'acin ser%a gen?rica# no espec%*ca# no cumplir%a con lo
!ue dispone el art. ,FG># al respecto/. (o mismo opina +odr%gue' Ore'@<.
@F 7Y3E1 MA77M;AHE((1# A3D+40# citado por +AM10 PA210# +E34# o$ra citada#
p. 20,.
En contra se pronuncia Andr?s 7)neo Macchiavello# para !uien -la interpretacin
literal# lgica sistem"tica del nuevo texto del art. ,FG> del 7digo 7ivil# lleva a
concluir !ue la hipoteca con cl"usula de garant%a general en cuanto cauciona
o$ligaciones indeterminadas no es compati$le con la especi*cidad de la
autori'acin por lo tanto no puede pactarse v"lidamente so$re los $ienes ra%ces
sociales/@F.
2. 0olemne
0eg)n el art. ,FG> inc. FI# la autori'acin de$e otorgarse por escrito o por escritura
p)$lica si el acto exige esa solemnidad. Antes de la (e 3I ,8.802 la autori'acin
de$%a otorgarse por escritura p)$lica.
@. 1torgarse personalmente o mediante mandatario
As% lo esta$lece el art. ,FG> inc. FI# parte *nal# -Podr" prestarse en todo caso por
medio de mandato especial !ue conste por escrito o por escritura p)$lica seg)n el
caso/. Antes de la (e 3I ,8.802# el mandato de$%a otorgarse por escritura p)$lica.
(a mu&er puede autori'ar -expresa directamente de cual!uier modo/# luego
$astar" !ue concurra como testigo.
G. Puede suplirse por el &ue'
El &ue' podr" autori'ar al marido en dos casos:
G., 3egativa in&usti*cada de la mu&er.
G.2 ;mpedimento de la mu&er.
G., 3egativa in&usti*cada de la mu&er.
Art. ,FG> inc. *nal# primera parte# -(a autori'acin a !ue se re*ere el presente
art%culo podr" ser suplida por el &ue'# previa audiencia a la !ue ser" citada la mu&er#
si ?sta la negare sin &usto motivo/.
El &ue' podr" autori'ar si la negativa de la mu&er es caprichosa# si no tiene un
$asamento racional# si no ha motivos !ue la &usti*!ue. 0i la mu&er recha'a
autori'ar la ena&enacin por tratarse del $ien inmue$le !ue sirve de residencia
)nica a la familia# su recha'o es &usti*cado el &ue' no podr" suplir su autori'acin.
G.2 ;mpedimento de la mu&er.
Prescri$e la parte *nal del inc. *nal del art. ,FG># -Podr" asimismo ser suplida por el
&ue' en caso de alg)n impedimento de la mu&er# como el de menor edad# demencia#
ausencia real o aparente u otro# de la demora se siguiere per&uicio. Pero no podr"
suplirse dicha autori'acin si la mu&er se opusiere a la donacin de los $ienes
sociales/.
El marido de$er" pro$ar el per&uicio producido# a diferencia del caso anterior# se
procede sin citacin de la mu&er.
8. De$e ser anterior o previa a la cele$racin del acto o contrato.
(a autori'acin de$e ser previa o simult"nea a la cele$racin del acto. 0in per&uicio
de la rati*cacin del acto anula$le.
4ctos respecto de los cales el marido necesita atori(aci%n de la m#er
Est"n seDalados en el art. ,FG># son:
,. Ena&enar voluntariamente $ienes ra%ces sociales.
2. Oravar voluntariamente $ienes ra%ces sociales.
@. Prometer ena&enar o gravar $ienes ra%ces sociales.
G. Ena&enar o gravar voluntariamente o prometer ena&enar o gravar los derechos
hereditarios !ue correspondan a la mu&er.
8. Disponer por acto entre vivos a t%tulo gratuito de $ienes sociales.
<. Arrendar los mismos $ienes por m"s de cinco aDos si son ur$anos o por m"s de
ocho si son r)sticos.
F. 1torgar avales o caucionar o$ligaciones contra%das por terceros.
+especto de todos estos actos# el marido re!uiere la autori'acin de la mu&er# a
continuacin procederemos a su examen.
,. Ena&enar voluntariamente $ienes ra%ces sociales.
De$e tratarse de ena&enaciones voluntarias# no se re!uiere autori'acin de la mu&er
para las ena&enaciones for'adas# ello es lgico a !ue de exigirse autori'acin de la
mu&er $astar%a !ue ?sta se negase para !ue los acreedores se viesen $urlados.
(a norma se re*ere a los $ienes inmue$les# no a los mue$les# por tanto# el marido
no necesita autori'acin alguna para ena&enar $ienes mue$les# lo !ue es
inconveniente a estas alturas a no se &usti*ca puesto !ue existen $ienes mue$les
!ue pueden tener igual o maor valor !ue los $ienes ra%ces# ello se explica por!ue a
la ?poca de dictacin del 7.7# la ri!ue'a esta$a en la tierra# pero claro est" !ue ello
ha cam$iado en la actualidad.
0i el marido es socio de una sociedad civil o comercial !ue es dueDa de un
inmue$le# no se necesita autori'acin de la mu&er# a !ue el $ien no es de la
sociedad conugal.
0e entiende !ue# aun!ue la norma ha$le de ena&enacin# la !ue opera una ve' !ue
se reali'a la tradicin# la autori'acin se exige en el t%tulo translaticio# como el de
venta o permuta# as% lo enseDa Alessandri.
(a &urisprudencia ha concluido !ue tam$i?n se re!uiere autori'acin de la mu&er
para la resciliacin la compraventa de un $ien ra%'# en ra'n de !ue la resciliacin
exige capacidad de disponer el marido por s% no puede autori'ar la ena&enacin.
2. Oravar voluntariamente $ienes ra%ces sociales.
De$e tratarse de grav"menes so$re $ienes ra%ces# no mue$les# de$en ser
voluntarios# no for'ados# como un usufructo so$re un $ien ra%' como forma de pagar
una pensin alimenticia o una servidum$re legal.
@. Prometer ena&enar o gravar $ienes ra%ces sociales.
(imitacin introducida por la (e 3I ,8.802# !ue resuelve las dudas !ue exist%an
respecto a si era necesaria la autori'acin de la mu&er para la promesa de
ena&enacin o gravamen de $ienes inmue$les.
G. Ena&enar o gravar voluntariamente o prometer ena&enar o gravar los derechos
hereditarios !ue correspondan a la mu&er.
0eg)n el inc. @I del art. ,FG># -El marido no podr" ena&enar o gravar
voluntariamente ni prometer ena&enar o gravar los $ienes ra%ces sociales ni los
derechos hereditarios de la mu&er# sin autori'acin de ?sta/. (imitacin introducida
por la (e 3I ,8.802.
Explica +amos Pa'os# -Di&imos !ue no ha$%a ra'n para !ue estuviera en ?l art.
,FG># por no tratarse de un $ien social# sino propio de la mu&er. Mo d%a pensamos
de manera distinta# puesto !ue los derechos hereditarios !ue pudieren
corresponder a la mu&er# al no ser derechos inmue$les# no constituen un $ien
propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conugal/@8.
@8 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 20F.
8. Disponer por acto entre vivos a t%tulo gratuito de $ienes sociales.
;nc. GI del art. ,FG># -3o podr" tampoco# sin dicha autori'acin# disponer entre
vivos a t%tulo gratuito de los $ienes sociales# salvo el caso del art. ,F@8/. 3orma
relativa a las donaciones de $ienes mue$les sociales# a !ue la donacin de los
$ienes inmue$les a est" comprendida en la ena&enacin de $ienes inmue$les
sociales.
<. Arrendar los mismos $ienes por m"s de cinco aDos si son ur$anos o por m"s de
ocho si son r)sticos.
3orma referida al arriendo de $ienes inmue$les contratos !ue impli!uen ceder la
tenencia del $ien: comodato. 0e incluen en la limitacin las prrrogas de los
pla'os.
F. 1torgar avales o caucionar o$ligaciones contra%das por terceros.
El marido necesita autori'acin de la mu&er para caucionar o$ligaciones de terceros#
seg)n el inc. 8I del art. ,FG># -0i el marido se constitue aval# codeudor solidario#
*ador u otorga cual!uiera otra caucin respecto de o$ligaciones contra%das por
terceros# solo o$ligar" sus $ienes propios. En los casos a !ue se re*ere el inciso
anterior para o$ligar los $ienes sociales necesitar" la autori'acin de la mu&er/.
0e ha discutido la situacin de a!uellos contratos !ue originan una responsa$ilidad
solidaria o su$sidiaria# como la cele$racin de una sociedad colectiva mercantil#
seg)n el art. @F0 del 7digo de 7omercio# o el endoso de una letra de cam$io o
che!ue# en conformidad al art. 28 de la (e 3I ,8.802.
+odr%gue' Ore' en un primer momento sostuvo !ue la norma esta$a redactada en
t?rminos amplios# luego# v.gr.# para hacer el endoso el marido necesita autori'acin
de la mu&er# pero cam$i de opinin sostiene !ue -la responsa$ilidad solidaria del
marido deriva de un acto &ur%dico !ue no re!uiere de la autori'acin de la mu&er
para cele$rarlo@>.
@> +1D+XOCE2 O+E2# PAJ(1# o$ra citada# p. 20>.
G0 +amos Pa'os# +en?# o$ra citada# pp. 20> 2,0.
0e sostiene !ue lo principal es la voluntad del marido# si ella se centra en la
cele$racin del contrato en el endoso no en la constitucin de la caucin# luego
no se necesita autori'acin de la mu&erG0.
+o'as seDala !ue# -Pensamos !ue cuando el marido se constitue avalista de un
tercero o da una letra o un pagar? en garant%a de o$ligaciones de dicho tercero#
incurre en la situacin a !ue se re*ere el inc. 8I del art. ,FG>. 3o pensamos lo
mismo cuando el marido trans*ere# mediante endoso# el dominio de la letra de
cam$io o del pagar?# en !ue la o$ligacin puede ser el resultado del endoso
translaticio no es !uerida directamente por el endosante/.
0ancin ante la omisin de la mu&er
0i el marido cele$ra uno de los actos respecto de los cuales re!uiere autori'acin de
la mu&er sin su autori'acin# la sancin# por regla general es la nulidad relativa# as%
lo esta$lece el art. ,F8F# -(os actos e&ecutados sin cumplir con los re!uisitos
prescritos en los arts. ,FG> ,F8G ,F88 adolecer"n de nulidad relativa/.
Pero existen dos excepciones:
,. Arrendamiento de predios ur$anos por m"s de cinco aDos de predios r)sticos
por m"s de ocho aDos# en este caso# la sancin es la inoponi$ilidad m"s all" de
estos pla'os# antes de la (e 3I ,8.802 la sancin era la nulidad relativa.
2. 7onstitucin de cauciones a favor de terceros# la sancin es !ue el marido o$liga
slo sus $ienes propios. 0i llegase a em$argarse un $ien social en ra'n de una
caucin !ue constitu el marido para garanti'ar una deuda de un tercero# se podr"
presentar un incidente de exclusin de em$argo.
0on titulares de la accin de nulidad de inoponi$ilidad:
,. (a mu&er
2. 0us herederos cesionarios
El pla'o es de cuatro a los contados desde la disolucin de la sociedad conugal o
desde !ue cesa la incapacidad de la mu&er o de sus herederos. 0i transcurren die'
aDos# no se podr" solicitar la nulidad.
1#er casada en sociedad conygal socia de na sociedad de personas
Distinguiremos dos situaciones. si la mu&er socia se casa en sociedad conugal si
una ve' casada desea ser socia de una sociedad de personas.
0i la mu&er socia se casa en sociedad conugal
(os derechos !ue se tienen en una sociedad son mue$les# luego ingresan al ha$er
relativo de la sociedad conugal# art. ,F28 3I G# luego los administra el marido.
7omo la intromisin del marido puede no ser del agrado de los otros socios# podr"
convenirse !ue si la mu&er se casa# ello provocar" la extincin de la sociedad# pero
si nada se ha pactado# el marido e&ercer" los derechos de su mu&er socia de una
sociedad civil o comercial# sin per&uicio del art. ,80# as% lo dispone el art. ,FG> inc.
2I# +o'as pone el siguiente e&emplo: la mu&er contin)a e&erciendo sus derechos
sociales# sin solucin de continuidad# en el e&ercicio del patrimonio reservado# una
ve' disuelta la sociedad conugal se aplicar"n a los derechos sociales las reglas del
art. ,80G,.
G, +12A0# LE+3A3D1# o$ra citada# p. 2,@.
0i una ve' casada desea ser socia de una sociedad de personas.
En este caso# si la mu&er tiene un patrimonio reservado act)a dentro de ?ste# no
necesita al marido en lo a$soluto# ella act)a en forma independiente.
0i no tiene patrimonio reservado# para cumplir con el aporte re!uiere de la voluntad
del marido# o puede aportar los $ienes !ue administra en conformidad a los art. ,<<
,<F# o aportar su tra$a&o.
0itaciones en qe la m#er participa de la administraci%n ordinaria de la sociedad
conygal
Estas situaciones son:
,. 7ompras !ue la mu&er hace al *ado de $ienes mue$les naturalmente destinados
al consumo ordinario de la familia# art. ,@F inc. 2I# en este caso la mu&er o$liga los
$ienes sociales.
2. 0i la mu&er act)a mediante un mandato general o especial otorgado por el
marido# en este caso o$liga los $ienes sociales del marido# pero si el acto cedi en
su utilidad# o$ligar"# adem"s# sus $ienes propios# art. ,F80 ,F8, inc. ,I.
@. En caso de impedimento !ue no sea de larga ni de inde*nida duracin# la mu&er
podr" o$ligar los $ienes sociales# los $ienes propios suos del marido# previa
autori'acin &udicial con conocimiento de causa# si de la demora se siguiere
per&uicio# art. ,@8 inc 2I# agrega el inc. *nal# -(a mu&er# en el caso a !ue se re*ere
el inciso anterior# o$liga al marido en sus $ienes en los sociales de la misma
manera !ue si el acto fuera del marido. o$liga adem"s sus $ienes propios# hasta
concurrencia del $ene*cio particular !ue reportare del acto. /
ADM;3;0:+A7;T3 DE (10 J;E3E0 P+1P;10 DE( MA+;D1
El marido administra estos $ienes en forma independiente G2# como si fuese
soltero# con dos excepciones:
G2 :+137101 (A++13DE# ME+3N3# o$ra citada# p. ,>,.
,. (os frutos de sus $ienes ingresan al ha$er a$soluto de la sociedad conugal.
2. 0us $ienes propios podr"n ser perseguidos por los acreedores sociales# de
acuerdo al art. ,F80.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
&eneralidades
El marido# en su calidad de &efe de la sociedad conugal administra no slo los
$ienes sociales# sino adem"s los $ienes propios de la mu&er# as% lo esta$lece el inc.
,I del art. ,FG>.
(a mu&er mantiene el dominio de sus $ienes propios# pero la administracin
corresponde al marido# su&eto a las limitaciones !ue esta$lece la le.
El fundamento de la administracin de los $ienes propios de la mu&er por parte del
marido no de$e $uscarse en la incapacidad de ?sta# a !ue la mu&er desde la (e 3I
,8.802 es plenamente capa'. El fundamento se encuentra en !ue los frutos de los
$ienes propios de la mu&er ingresan al ha$er a$soluto de la sociedad conugal#
luego pasan a ser administrados por el marido# por tanto# a ?ste no le es indiferente
el destino de tales $ienes.
"acltades del marido como administrador de los bienes propios de la m#er
En t?rminos generales# las facultades del marido en la administracin de los $ienes
propios de la mu&er son menores !ue las !ue posee en la administracin de los
$ienes sociales# respecto de ?stos# slo responde si ha actuado con dolo no de$e
rendir cuenta# en cam$io# en relacin a los $ienes propios de la mu&er responde de
culpa leve# regla general para a!uellos !ue administran $ienes a&enos puede ser
o$ligado a rendir cuenta.
Puede el marido e&ecutar li$remente los actos tendientes a la mera administracin
de los $ienes propios de la mu&er# pero para los actos m"s importantes# se
esta$lecen limitaciones# seg)n pasaremos a anali'ar.
4ctos respecto de los cales el marido reqiere la atori(aci%n de la m#er
El marido re!uiere de la autori'acin de su mu&er respecto de los siguientes actos:
, 3om$rar partidor de $ienes en !ue tenga inter?s la mu&er.
2 Provocar la particin de $ienes en !ue tenga inter?s la mu&er.
@ Ena&enar gravar voluntariamente $ienes ra%ces de la mu&er.
G Ena&enar gravar voluntariamente $ienes mue$les de la mu&er !ue el marido est?
o pueda estar o$ligado a restituir en especie.
8 Arrendar $ienes ra%ces de la mu&er por m"s de cinco aDos si son ur$anos o por
m"s de ocho si son r)sticos.
< Aceptar o repudiar una herencia o legado.
F Aceptar o repudiar una donacin.
, 3om$rar partidor de $ienes en !ue tenga inter?s la mu&er.
0eg)n el art. ,@2< inc. ,I 2I# -0i alguno de los coasignatarios no tuviere la li$re
disposicin de sus $ienes# el nom$ramiento de partidor# !ue no haa sido hecho por
el &ue'# de$er" ser apro$ado por ?ste. 0e except)a de esta disposicin la mu&er
casada cuos $ienes administra el marido. $astar" en tal caso el consentimiento de
la mu&er# o el de la &usticia en su$sidio/. (a norma se re*ere a la situacin en !ue el
marido pide el nom$ramiento del partidor# caso en el !ue re!uiere de la
autori'acin de la mu&er# pero si es la propia mu&er la !ue pide el nom$ramiento#
considerando !ue es plenamente capa'# no vemos ninguna ilegalidad en ello.
2 Provocar la particin de $ienes en !ue tenga inter?s la mu&er.
0eg)n el art. ,@22 inc. 2I# -Pero el marido no ha$r" menester esta autori'acin
para provocar la participacin de los $ienes en !ue tenga parte su mu&er: le $astar"
el consentimiento de su mu&er# si ?sta fuere maor de edad no estuviere
imposi$ilitada de prestarlo# o el de la &usticia en su$sidio/.
(a situacin prescrita es a!uella en !ue el marido pide la particin# pero no se
aplica el art. ,@22 si la particin es pedida por otro comunero o si es solicitada de
com)n acuerdo. 3ada impide !ue la mu&er por s% pida la particin.
@. Ena&enar gravar voluntariamente $ienes ra%ces de la mu&er.
Para ena&enar gravar $ienes ra%ces propios de la mu&er el marido re!uiere
autori'acin de la mu&er# as% lo exige el art. ,F8G# sea la ena&enacin a t%tulo
oneroso o sea a t%tulo gratuito. Desde luego# se re*ere a las ena&enaciones
voluntarias no a las for'osas.
(a autori'acin de la mu&er de$e prestarse del mismo modo !ue la autori'acin de
?sta respecto de los $ienes sociales# con una diferencia# el mandato siempre de$er"
constar por escritura p)$lica# art. ,F8< en relacin con el art. ,FG>.
G. Ena&enar gravar $ienes mue$les de la mu&er !ue el marido est? o pueda estar
o$ligado a restituir en especie.
En este caso# nuevamente# el marido re!uiere de la autori'acin de la mu&er# art.
,F88. Esta norma ha$la de -otros $ienes/# pero de$e entenderse referida a los
$ienes mue$les# a !ue el art. ,F8G regla la situacin de los $ienes ra%ces.
El marido est" o$ligado a restituir en especie los $ienes excluidos de la sociedad
conugal en las capitulaciones matrimoniales.
El marido puede estar o$ligado a restituir en especie los $ienes !ue la mu&er aporta
al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales !ue han sido de$idamente
tasados# de forma tal de devolverlos en valores o en especie a eleccin de la mu&er#
art. ,F,F.
8. Arrendar $ienes ra%ces de la mu&er por m"s de cinco aDos si son ur$anos o por
m"s de ocho si son r)sticos.
El marido no podr" arrendar $ienes ra%ces de la mu&er por m"s de cinco aDos si son
ur$anos o por m"s de ocho si son r)sticos# incluidas las prrrogas# as% lo esta$lece
el art. ,F8<. ( autori'acin de la mu&er de$e prestarse en la forma prescrita en el
art. ,FG>
<. Aceptar o repudiar una herencia o legado.
0eg)n el inc. *nal del art. ,228# -El marido re!uerir" el consentimiento de la mu&er
casada $a&o el r?gimen de sociedad conugal para aceptar o repudiar una
asignacin deferida a ella. Esta autori'acin se su&etar" a lo dispuesto en los dos
)ltimos incisos del art. ,FG>/.
F. Aceptar o repudiar una donacin.
0e re!uiere el consentimiento de la mu&er# art. ,G,, inc. *nal# -(as reglas dadas
so$re la valide' de la aceptacin repudiacin de herencias o legados se extienden
a las donaciones/.
4tori(aci%n spletoria del #e(
7on anterioridad a la (e 3I ,>.@@8# si el marido se nega$a a cele$rar un acto
relativo a un $ien propio de la mu&er# nada pod%a hacerse# pero dicha le agreg al
7.7. el art. ,@8 $is# -/0i el marido se negare in&usti*cadamente a e&ecutar un acto o
cele$rar un contrato respecto de un $ien propio de la mu&er# el &ue' podr"
autori'arla para actuar por s% misma previa audiencia a la !ue ser" citado el
marido/# si el &ue' autori'a a la mu&er# ?sta o$ligar" slo sus $ienes propios# $ienes
reservados los !ue administre seg)n el art. ,<< ,<F# pero no los $ienes sociales
ni los $ienes propios del marido# sino hasta la concurrencia del $ene*cio !ue la
sociedad o el marido hu$ieren reportado del acto/.
0i el marido est" impedido para dar su autori'acin# en la medida !ue no sea de
larga ni de inde*nida duracin# pues en tal caso procede la administracin
extraordinaria de la sociedad conugal# la mu&er podr" pedir autori'acin al &ue'# el
!ue la otorgar" con conocimiento de causa si de la demora se siguiere per&uicio#
caso en el cual la mu&er o$liga al marido en sus $ienes en los sociales de la misma
manera !ue si el acto fuera del marido# adem"s o$ligar" sus $ienes propios hasta
concurrencia del $ene*cio particular !ue reportare del acto# inc. 2I @I del art. ,@8.
En caso de negativa de la mu&er en orden a autori'ar al marido para la e&ecucin de
un acto o cele$racin de un contrato determinado relativo a un $ien propio# no
podr" pedirse autori'acin supletoria del &ue'# ?sta autori'acin proceder" slo si la
mu&er se hallare imposi$ilitada de manifestar su voluntad# art. ,F8G inc. @I.
De$e de&arse claro !ue el marido como administrador de los $ienes propios de la
mu&er# de$e comparecer en el acto respectivo# la mu&er slo lo autori'a.
0anci%n ante la omisi%n de la atori(aci%n de la m#er
(a sancin !ue procede es la nulidad relativa# por regla general# salvo respecto de
arrendar o ceder la tenencia de $ienes ra%ces de la mu&er por m"s de cinco aDos si
son ur$anos o por m"s de ocho si son r)sticos# caso en el !ue la sancin es la
inoponi$ilidad m"s all" de dichos pla'os.
Esta sancin se esta$lece en el art. ,F8F. Pueden alegar la nulidad la
inoponi$ilidad la mu&er# sus herederos o cesionarios# para ello disponen de cuatro
aDos contados desde la disolucin de la sociedad conugal o desde !ue cesa la
incapacidad de la mu&er o de sus herederos# si transcurren die' aDos desde la
cele$racin del acto o contrato no pedirse la nulidad.
Prohibici%n de ena#enar, gravar y arrendar
0a$emos !ue el !ue administra los $ienes propios de la mu&er es el marido# por ello#
seg)n el art. ,F8G inc. *nal# -(a mu&er# por su parte# no podr" ena&enar o gravar ni
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los $ienes de su propiedad !ue
administre el marido# sino en los casos de los art%culos ,@8 ,@8 $is/.
En caso de infraccin al art. ,F8G se ha discutido !u? sancin es la procedente# la
nulidad a$soluta o la nulidad relativa. Algunos# como +o'asG@ :roncosoGG# opinan
!ue la sancin es la nulidad a$soluta# a !ue el art. ,F8G es una norma prohi$itiva.
(a &urisprudencia ha aceptado esta posicin. +amos Pa'osG8# autor !ue en un
primer momento sosten%a !ue de$%a aplicarse la nulidad relativa# pero el autor
actualmente sostiene !ue procede la nulidad a$soluta.
G@ +12A0# LE+3A3D1# o$ra citada# p. 88
GG :+137101 (A++13DE# ME+3N3# o$ra citada# pp. ,>8 ,><.
G8 +AM10 PA210 +E34# o$ra citada# pp. 2,8 2,>.
1tros# en cam$io# sostienen !ue la sancin es la nulidad relativa# 0e indica !ue
procede la nulidad relativa a !ue ?sta se ha esta$lecido# en la especie# en atencin
al estado o calidad de la mu&er.
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
(a administracin extraordinaria de la sociedad conugal es a!uella !ue
corresponde a la mu&er o a un tercero como curador del marido# en caso de
impedimento de larga o inde*nida duracin# es decir# por ausencia o incapacidad
del marido.
Esta$lece el inc. ,I del art. ,@8# -0i por impedimento de larga o inde*nida duracin#
como el de interdiccin# el de prolongada ausencia# o desaparecimiento# se
suspende la administracin del marido# se o$servar" lo dispuesto en el p"rrafo G I
del :%tulo De la sociedad conugal/.
Por tanto tiene lugar la administracin extraordinaria de la sociedad conugal si se
ha nom$rado un curador al marido# lo !ue acontece en los siguientes casos:
,. 0i es menor de edad
2. 0i ha sido declarado en interdiccin por demencia# sordomude' o por disipacin.
@. Por encontrarse ausente# seg)n el art. GF@
7oncurriendo los supuestos necesarios# es decir# impedimento de larga o inde*nida
duracin del marido nom$ramiento de curador# de pleno derecho ?ste asume la
administracin extraordinaria de la sociedad conugal. El curador puede ser la
mu&er o un tercero.
Casos en qe el crador es la m#er
Ello ocurre en los siguientes casos:
,. Demencia del marido.
2. 0i el marido es sordo o sordomudo !ue no puede darse a entender claramente.
@. Minor%a de edad.
G. Ausencia del marido
Casos en qe el crador es n tercero
,. Excusa o incapacidad de la mu&er para servir el cargo de curador del marido# art.
,F88 inc. 2I. En este caso# el tercero de$er%a asumir la administracin
extraordinaria. 0i la mu&er no desea administrar extraordinariamente ni someterse
al tercero# el art. ,F<2 le permite solicitar la separacin &udicial de $ienes# para ello
es necesario !ue la mu&er sea maor de edad.
2. ;nterdiccin del marido por disipacin# a !ue ning)n cnuge puede ser curador
del otro en caso de disipacin# art. G80.
"acltades de administraci%n de la m#er
(a mu&er !ue administra de$e rendir cuenta de su administracin# como todo tutor
o curador# art. G,8# responde de la culpa leve# art. @>,.
En relacin a sus facultades# de$emos distinguir la administracin de los $ienes
sociales la administracin de los $ienes propios de cada cnuge.
4dministraci%n de los bienes sociales
En conformidad al art. ,F8> inc. ,I# -(a mu&er !ue tenga la administracin de la
sociedad# administrar" con iguales facultades !ue el marido/.
Pero re!uiere autori'acin &udicial# dada con conocimiento de causa# respecto de los
siguientes casos:
,. Ena&enar o gravar voluntariamente o prometer ena&enar o gravar $ienes ra%ces
sociales.
2. Disponer por acto entre vivos a t%tulo gratuito de los $ienes sociales# se re*ere
tanto a los mue$les como a los inmue$les# se except)an las donaciones de poca
monta# atendidas las fuer'as del ha$er social# art. ,F8> inc. @I parte *nal en
relacin con el art. ,F@8.
@. 7onstituirse en avalista# codeudora solidaria o su$sidiaria u otorgar otras
cauciones respecto de terceros# art. ,F8> inc. <I.
G. Arrendar o ceder la tenencia de $ienes ra%ces sociales por m"s de cinco aDos si
son ur$anos por m"s de ocho si son r)sticos# en este caso# adem"s de la
autori'acin &udicial# dada con conocimiento de causa# se re!uiere informacin de
utilidad# art. ,F<,.
En conformidad al art. ,F<0# -:odos los actos contratos de la mu&er
administradora# !ue no le estuvieren vedados por el art%culo precedente# se mirar"n
como actos contratos del marido# o$ligar"n en consecuencia a la sociedad al
marido. salvo en cuanto apareciere o se pro$are !ue dichos actos contratos se
hicieren en negocio personal de la mu&er/.
0anci%n en caso e#ectar los actos o contratos sin atori(aci%n #dicial
Por regla general la sancin es la nulidad relativa# con dos excepciones:
, 7onstituirse en avalista# codeudora solidaria o su$sidiaria u otorgar otras
cauciones respecto de terceros# la sancin es !ue la mu&er slo o$liga sus $ienes
propios los !ue administra de acuerdo a los art. ,80#,<< ,<F.
2 Arrendar o ceder la tenencia de $ienes ra%ces sociales por m"s de cinco aDos si
son ur$anos por m"s de ocho si son r)sticos# en este caso# la sancin es la
inoponi$ilidad para el marido sus herederos m"s all" de los pla'os respectivos#
inc. ,I# parte *nal del art. ,F<,.
7orresponde la accin de nulidad e inoponi$ilidad al marido# sus herederos o
cesionarios# el pla'o es de cuatro aDos contados desde !ue ces el hecho !ue
motiv la curadur%a# si han transcurrido die' aDos no podr" solicitarse la nulidad#
art. ,F8> inc. GI 8I.
4dministraci%n de los bienes propios
(a mu&er administra los $ienes propios del marido en conformidad a las reglas de
las curadur%as# inc. *nal del art. ,F8># es decir# para ena&enar gravar $ienes ra%ces
con hipoteca# censo o servidum$re para ena&enar empeDar $ienes mue$les
preciosos o !ue tengan valor de afeccin# se re!uiere autori'acin &udicial por causa
de utilidad o necesidad mani*esta# la venta de$e hacerse en p)$lica su$asta.
"acltades de administraci%n del tercero
El tercero !ue administra extraordinariamente la sociedad conugal lo har" en
conformidad a las reglas de las curadur%as# por tanto se su&eta a las normas del
:%tulo SS; del (i$ro ;# art. @>0 siguientes.
53rmino de la administraci%n e+traordinaria
0eg)n el art. ,F<@# -7esando la causa de la administracin extraordinaria de !ue
ha$lan los art%culos precedentes# reco$rar" el marido sus facultades
administrativas# previo decreto &udicial/.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGA(
'nnciaci%n de casales
El art. ,F<G esta$lece las causas de disolucin de la sociedad conugal:
, Muerte natural de uno de los cnuges.
2 Decreto !ue concede la posesin provisoria o de*nitiva de los $ienes del cnuge
desaparecido.
@ 0entencia de separacin &udicial.
G 0entencia de separacin total de $ienes.
8 0entencia de nulidad de matrimonio.
< 0entencia de divorcio
F Pacto de participacin en los gananciales seg)n el :%tulo SS;;;=A del (i$ro 7uarto
el art. ,F2@.
8 Por el pacto de separacin total de $ienes# de acuerdo al art. ,F2@.
Clasi!caci%n de las casales
(a doctrina clasi*ca estas causales del siguiente modo: por v%a principal por v%a de
consecuencia.
Por v%a principal: se extingue la sociedad conugal# pero el matrimonio su$siste#
v.gr.# causales de los 3I 2#@#G F. Por v%a de consecuencia: como el nom$re lo
indica# la extincin de la sociedad conugal se deriva del t?rmino del matrimonio#
como en el 3I , 8.
4n.lisis de las casales de disolci%n
, Muerte natural de uno de los cnuges
Art. ,F<G 3I,# -Por la disolucin del matrimonio/# la muerte natural de uno de los
cnuges disuelve el matrimonio# como consecuencia# la sociedad conugal# a
!ue el matrimonio se contrae para toda la vida.
2. Decreto !ue concede la posesin provisoria o de*nitiva de los $ienes del cnuge
desaparecido
Art. ,F<G 3I2# -Por la presuncin de muerte de uno de los cnuges# seg)n lo
prevenido en el t%tulo Del principio y !n de las personas/.
Cno de los efectos del decreto !ue concede la posesin provisoria de los $ienes del
desaparecido es disolver la sociedad conugal# no el matrimonio# art. 8G. En
a!uellos casos en !ue se pase de la mera ausencia a la posesin de*nitiva sin pasar
por la posesin provisoria# el decreto !ue concede la posesin de*nitiva pone
t?rmino a la sociedad conugal.
@. 0entencia de separacin &udicial
Art. ,F<G 3I @ primera parte# -Por la sentencia de separacin &udicial /# en relacin
con el art. @G de la 3(M7# la reanudacin de la vida en com)n# luego de la
separacin &udicial# no revive la sociedad conugal ni la participacin en los
gananciales# pero los cnuges podr"n pactar este )ltimo r?gimen en conformidad
con el art%culo ,F2@ del 7digo 7ivil. (a separacin &udicial es irrevoca$le# art. ,<8
del 7.7.
G. 0entencia de separacin total de $ienes
Art. ,F<G 3I @ parte *nal# -U o de separacin total de $ienes: si la separacin es
parcial# continuar" la sociedad so$re los $ienes no comprendidos en ella/# art%culo
!ue de$e relacionarse con el ,88 inc. 2I.
0eg)n el inc. ,I del art. ,<8# -(a separacin efectuada en virtud de decreto &udicial
o por disposicin de la le es irrevoca$le no podr" !uedar sin efecto por acuerdo
de los cnuges# ni por resolucin &udicial/.
8. 0entencia de nulidad de matrimonio
Art. ,F<G 3I G# -Por la declaracin de nulidad del matrimonio/# de$e tratarse de un
matrimonio putativo# por!ue si el matrimonio es simplemente nulo# ?ste no ha
existido# luego mal podr%a formarse sociedad conugal# por tanto lo !ue ha existido
es una comunidad !ue se li!uida seg)n las reglas generales.
<. 0entencia de divorcio
Art. G2 3I G de la 3(M7 -El matrimonio termina: GI. Por sentencia *rma de
divorcio/. A ra%' del t?rmino del matrimonio# se produce la extincin de la sociedad
conugal.
F. Pacto de participacin en los gananciales seg)n el :%tulo SS;;;=A del (i$ro 7uarto
el art. ,F2@.
El :%tulo SS;;;=A regula el r?gimen de participacin en los gananciales# so$re el pacto
del art. ,F2@ nos pronunciaremos a continuacin.
8. Por el pacto de separacin total de $ienes# de acuerdo al art. ,F2@
PA7:1 DE( A+:. ,F2@
Cambios permitidos
Pacto esta$lecido en nuestro ordenamiento por la (e 3I F.<,2 de ,>G@# !ue
permit%a sustituir el r?gimen de sociedad conugal por el de separacin total de
$ienes. (a (e 3I ,>.@@8 de ,>>G ampli este pacto# por tanto# actualmente# los
cam$ios posi$les son:
, De sociedad conugal a separacin total de $ienes
2 De sociedad conugal a participacin en los gananciales
@ De separacin de $ienes a participacin en los gananciales
G De participacin en los gananciales a separacin total de $ienes
Por lo anterior# ser%a posi$le !ue un matrimonio se encuentre regido por la sociedad
conugal# luego pacten separacin total de $ienes luego participacin en los
gananciales# con lo !ue la pretendida inmuta$ilidad del r?gimen matrimonial se ha
transformado en una mera ilusin.
0eg)n el art. ,F2@ inc. ,I# -Durante el matrimonio los cnuges maores de edad
podr"n sustituir el r?gimen de sociedad de $ienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. :am$i?n podr"n su$stituir la separacin
total por el r?gimen de participacin en los gananciales/# ntese !ue se exigen !ue
los cnuges sean maores de edad# en caso contrario la sancin es la nulidad
a$soluta por o$&eto il%cito.
Caractersticas del pacto
El pacto del art. ,F2@ se caracteri'a por ser:
, 0olemne
2 3o puede per&udicar a terceros
@ Es irrevoca$le
G 3o es suscepti$le de modalidades
,. 0olemne
El pacto de$e otorgarse por escritura p)$lica# seg)n el inc. 2I del art. ,F2@# -U no
surtir" efectos entre las partes ni respecto de terceros# sino desde !ue esa escritura
se su$inscri$a al margen de la respectiva inscripcin matrimonial/# para ello existe
el pla'o de treinta d%as contados desde la fecha de la escritura p)$lica.
Es decir# el pacto tiene una do$le solemnidad: la escritura p)$lica la
su$inscripcin. En relacin al pla'o de treinta d%as# ?ste es fatal# a !ue la norma
utili'a la expresin -dentro de/# es de d%as corridos.
0i uno de los cnuges es comerciante# el pacto de$er" inscri$irse en el +egistro de
7omercio.
2. 3o puede per&udicar a terceros
Art. ,F2@ inc. 2I parte *nal# -/El pacto !ue en ella conste 5se re*ere a la escritura
p)$lica9 no per&udicar"# en caso alguno# los derechos v"lidamente ad!uiridos por
terceros respecto del marido o de la mu&er/.
0e ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oracin# el profesor PeDaililloG<
propone las siguientes formas de defensas de los terceros:
G< PEZA(;((1 A+4HA(1# DA3;E(# 'l pacto de separaci%n de bienes y el per#icio de
los acreedores# en *evista de Derecho de la 2niversidad de Concepci%n# nI ,F@# pp.
,G@ A ,F0.
,. ;mpugnacin del pacto de la li!uidacin de la sociedad conugal. para tal
efecto podr" deducirse una accin pauliana# accin de simulacin o podr"
declararse la inoponi$ilidad.
2. Accionar en contra de la mu&er por las deudas sociales.
@. Accionar en contra del marido# e&ecut"ndolo# pero em$argando los $ienes
ad&udicados a la mu&er.
G. E&ecutar a la mu&er
@ Es irrevoca$le
Art. ,F2@ inc. 2I parte *nal -# una ve' cele$rado# no podr" de&arse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cnuges/# la idea del legislador es evitar el regreso a
la sociedad conugal.
G. 3o es suscepti$le de modalidades
Art. ,F2@ inc. *nal# -(os pactos a !ue se re*ere este art%culo el inciso 2I del
art%culo ,F,8# no son suscepti$les de condicin# pla'o o modo alguno/. 0a$emos
!ue la regla general es !ue los actos &ur%dicos admitan modalidades# se trata# por
tanto# de una excepcin.
1tros pactos a cele$rar
0eg)n el inc. @I del art. ,F2@# -En la escritura p)$lica de separacin total de $ienes
o en la !ue se pacte participacin en los gananciales# seg)n sea el caso# podr"n los
cnuges li!uidar la sociedad conugal o proceder a determinar el cr?dito de
participacin o cele$rar otros pactos l%citos# o una otra cosa. pero todo ello no
producir" efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros# sino desde la
su$inscripcin a !ue se re*ere el inciso anterior/.
Por lo tanto# en una misma escritura se puede cam$iar de r?gimen li!uidar la
sociedad conugal e incluso cele$rar otros pactos l%citos# como renunciar a los
gananciales.
Es altamente recomenda$le cam$iar de r?gimen li!uidar en el mismo acto la
sociedad conugal# para evitar la aplicacin de la presuncin del art. ,F@> inc. *nal#
a !ue se presumen sociales los $ienes ad!uiridos a t%tulo oneroso despu?s de
disuelta la sociedad conugal# pero antes de su li!uidacin.
E$ectos de la disolucin de la sociedad conyugal
0us efectos son:
,. 0e genera una comunidad entre los cnuges o entre el cnuge so$reviviente
los herederos del fallecido.
2. 0e *&a irrevoca$lemente el activo el pasivo social.
@. 7esa el derecho de goce !ue ten%a la sociedad so$re los $ienes de los cnuges.
G. De$e li!uidarse la sociedad conugal.
8. Podr"n renunciarse los gananciales.
,. 0e genera una comunidad entre los cnuges o entre el cnuge so$reviviente
los herederos del fallecido
Extinguida la sociedad conugal se forma una comunidad entre los cnuges o
entre el cnuge so$reviviente los herederos del fallecido# lo !ue a*rma la
posicin !ue la sociedad conugal no tiene la naturale'a &ur%dica de una comunidad.
Es una comunidad a t%tulo universal !ue recae so$re un patrimonio# con un activo
pasivo propio.
(a administracin de la comunidad corresponde a todos los comuneros# art. 2@08.
(uego el marido a no podr"# por e&emplo# ena&enar $ienes sociales# en tal caso# se
proceder" como en el evento de venta de cosa a&ena# los actos ser"n inoponi$les a
la mu&er o a sus herederos
(a &urisprudencia ha esta$lecido !ue si un acreedor em$arga una cosa com)n no
slo la cuota !ue le corresponde a su deudor# los dem"s comuneros podr"n deducir
una tercer%a de dominio.
2. 0e *&a irrevoca$lemente el activo el pasivo social.
El activo est" integrado por todos a!uellos $ienes !ue eran sociales al momento de
disolverse la sociedad conugal# pero si se ad!uiere un $ien a t%tulo oneroso
despu?s de la disolucin pero antes de la li!uidacin de la sociedad conugal# por
aplicacin del inc. *nal del art. ,F@># tal $ien se presume social.
0i el $ien se ad!uiere despu?s de la disolucin de la sociedad conugal# pero en
virtud de un t%tulo anterior a ella# ingresa al ha$er social.
En de*nitiva# se incluen en el activo: los $ienes sociales# los $ienes reservados#
salvo !ue la mu&er renuncie a los gananciales# los frutos de los $ienes de la mu&er
!ue administra seg)n los art. ,<< ,<F lo !ue ha ad!uirido con tales frutos.
(os $ienes ad!uiridos con posterioridad pertenecen al cnuge respectivo.
El pasivo se integra por todas las deudas sociales# incluidas las del patrimonio
reservado# a menos !ue la mu&er renuncie a los gananciales. (as deudas contra%das
con posterioridad son del cnuge respectivo podr"n perseguirse en los $ienes
!ue le correspondan en la li!uidacin de la sociedad conugal. 0i un acreedor
intentase em$argar $ienes comunes o del otro cnuge# procede la correspondiente
tercer%a de dominio.
@. 7esa el derecho de goce !ue ten%a la sociedad so$re los $ienes de los cnuges
(os frutos de los $ienes propios de los cnuges# en conformidad al art. ,F28 3I 2
ingresan al ha$er a$soluto de la sociedad conugal son administrados# por tanto#
por el marido en su rol de &efe de la sociedad conugal# pero seg)n el art. ,FF2#
-(os frutos pendientes al tiempo de la restitucin# todos los perci$idos desde la
disolucin de la sociedad# pertenecer"n al dueDo de las respectivas especies/#
mismo criterio !ue sigue el art. F8, respecto al usufructo.
(a norma del art. ,FF2 es aplica$le slo a los frutos naturales# respecto de los frutos
civiles# seg)n el art. F>0# otra norma del usufructo# pero !ue tiene aplicacin
general# -(os frutos civiles pertenecer"n al usufructuario d%a por d%a/# +amos
Pa'osGF propone el siguiente e&emplo# -0i la sociedad se disuelve un ,8 de agosto#
por e&emplo# la renta de arriendo de un $ien ra%' propio de uno de los cnuges se
reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros !uince d%as ingresa
a la masa com)n. la proveniente de los )ltimos !uince d%as incrementa el ha$er del
cnuge dueDo/. (a li!uidacin de la sociedad conugal la renuncia a los
gananciales ser"n tratadas especialmente.
GF +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 28,.
G8 01MA++;HA# MA3CE(# o$ra citada# p. @,G.
LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
0omarriva la de*ne como -el con&unto de operaciones !ue tienen por o$&eto
esta$lecer si existen o no gananciales# en caso a*rmativo# partirlos por mitad
entre los cnuges# reintegrar las recompensas !ue la sociedad adeuda a los
cnuges o !ue ?stos adeuden a la sociedad. reglamentar el pasivo de la
sociedad conugal/G8.
0us operaciones son:
,. Laccin de inventario de los $ienes
2. :asacin de los $ienes
@. Lormacin del acervo com)n retiro de los $ienes propios de cada cnuge.
G. (i!uidacin de las recompensas
8. Particin de los gananciales
<. Divisin del pasivo
1. Facc!" #$ "%$"&a'( #$ )(* +$"$*
0eg)n el art. ,F<8# -Disuelta la sociedad# se proceder" inmediatamente a la
confeccin de un inventario tasacin de todos los $ienes !ue usufructua$a o de
!ue era responsa$le# en el t?rmino forma prescritos para la sucesin por causa de
muerte/.
De$en inventariarse los $ienes para determinar con posterioridad lo !ue
corresponder" a cada cnuge.
De$er"n comprenderse en el inventario -todos los $ienes/# esto es# los $ienes
sociales# los propios de cada cnuge# los $ienes reservados salvo !ue la mu&er o
sus herederos renuncien a los gananciales# los $ienes !ue a la disolucin se
encuentren en manos de la mu&er del marido# recu?rdese !ue seg)n el inc. ,I del
art. ,F@> ?stos se presumen sociales. Adem"s de$er"n comprenderse las deudas
sociales las del patrimonio reservado los frutos de los $ienes !ue la mu&er
administra seg)n los art. ,<< ,<F.
3o se incluen en el inventario los $ienes !ue la mu&er administra seg)n los art. ,<<
,<F.
(a norma no esta$lece un pla'o para inventariar los $ienes# pero ?ste de$e hacerse
-inmediatamente/ disuelta la sociedad# los responsa$les de atraso de$er"n
indemni'ar los per&uicios seguidos de la demora.
En relacin a la forma de practicar el inventario# el art. ,F<8 prescri$e !ue de$er"n
aplicarse las normas de la sucesin por causa de muerte# es decir# el art. ,28@#
norma !ue a su ve'# se remite a las normas de las guardas# art. @82 siguientes del
7.7.# seg)n el art. @82 inc. ,I# -El inventario har" relacin de todos los $ienes ra%ces
mue$les de la persona cua hacienda se inventar%a# particulari'"ndolos uno a
uno# o seDalando colectivamente los !ue consisten en n)mero# peso o medida# con
expresin de la cantidad calidad. sin per&uicio de hacer las explicaciones
necesarias para poner a cu$ierto la responsa$ilidad del guardador/# agrega el art.
@8G# -De$e comprender el inventario aun las cosas !ue no fueren propias de la
persona cua hacienda se inventar%a# si se encontraren entre las !ue lo son. la
responsa$ilidad del tutor o curador se extender" a las unas como a las otras/# por
su parte# seg)n el art. @8@ si con posterioridad al inventario# apareciesen nuevos
$ienes# de$er" practicarse un nuevo inventario.
Existen dos clases de inventario: simple solemne.
El inventario simple o privado es a!uel !ue no re!uiere resolucin &udicial !ue no
efectuado por un funcionario competente# no est" su&eto a solemnidades legales.
El inventario solemne est" de*nido en el art. 888 del 7P7# -El inventario solemne es
a!uel !ue se efect)a por funcionario competente# previa resolucin &udicial# con las
solemnidades previstas en la le./
En conformidad al inc. 2I del art. ,F<< si entre los part%cipes de gananciales hu$iere
menores# dementes u otras personas inh"$iles para la administracin de sus $ienes
de$er" practicarse inventario solemne# en los dem"s casos no ser" o$ligatorio#
salvo !ue lo solicite un interesado.
0i estando o$ligados a practicar inventario solemne ?ste no se hace# el
responsa$le de la omisin de$er" indemni'ar los per&uicios# art. ,F<<. 0on
responsa$les de la omisin todos los part%cipes de gananciales# se trata de un
supuesto de responsa$ilidad solidaria# no responden los incapaces.
3tese !ue la sancin es la indemni'acin de per&uicios# no la nulidad de la
li!uidacin de la sociedad conugal.
0i $ien es cierto# no siempre es o$ligatorio practicar inventario solemne# es
recomenda$le por los siguientes motivos:
,. El inventario simple no es oponi$le a los acreedores !ue no lo han *rmado# art.
,F<< inc. ,I# -El inventario tasacin# !ue se hu$ieren hecho sin solemnidad
&udicial# no tendr"n valor en &uicio# sino contra el cnuge# los herederos o los
acreedores !ue los hu$ieren de$idamente apro$ado *rmado/.
En consonancia con lo anterior la &urisprudencia ha recha'ado tercer%as de dominio
deducidas por la mu&er $asadas en ad&udicaciones hechas en li!uidaciones en las
!ue no practic inventario solemne. Desde luego# la inoponi$ilidad $ene*cia a los
acreedores !ue eran tales al momento del inventario tasacin.
2. Permite a la mu&er go'ar del $ene*cio de emolumentos del inc. I, del art. ,FFF#
-(a mu&er no es responsa$le de las deudas de la sociedad# sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales/.
Pro$lema de la distraccin u ocultacin dolosa de un $ien
0eg)n el art. ,F<8# -A!uel de los cnuges o sus herederos !ue dolosamente
hu$iere ocultado o distra%do alguna cosa de la sociedad# perder" su porcin en la
misma cosa se ver" o$ligado a restituirla do$lada/.
Para !ue se apli!ue la sancin# los re!uisitos son:
,. De$e tratarse de un $ien social
2. Cn acto material de ocultacin o distraccin
@. Dolo
,. De$e tratarse de un $ien social
De$e ha$erse ocultado o distra%do un $ien social# se incluen los $ienes reservados#
salvo !ue se hu$iere renunciado a los gananciales.
2. Cn acto material de ocultacin o distraccin
0eg)n AlessandriG># ha distraccin si -alguno de los cnuges o de sus herederos
sustrae un $ien social para apropi"rselo exclusivamente en per&uicio del otro# de sus
herederos o de los acreedores sociales/# existe ocultacin si -con el mismo o$&eto#
esconde o hace desaparecer un $ien social o silencia o niega su existencia# no
o$stante !ue la conoce o lo tiene en su poder/.
G> A(E00A3D+;# 5ratado de las capitlaciones matrimoniales# 3I 8@G# p. 8,G.
80 01MA++;HA# MA3CE(# o$ra citada# 3I @0> p. @,F.
(a &urisprudencia ha concluido !ue dentro de la distraccin ocultacin se de$en
incluir los contratos *cticios# se $usca per&udicar a un cnuge rompiendo la
igualdad !ue de$e existir entre ?stos.
@. Dolo
3o $asta la culpa# dado !ue la norma exige intencin dolosa.
El pro$lema es determinar si lo !ue se de$e restituir do$lada es la cosa o la porcin.
Para 0omarriva80 de$e restituirse do$lada la cosa# mediante el pago de su valor#
seDala un e&emplo: si el marido oculta acciones# de$er" restituir las acciones
do$ladas 5el do$le de su valor9 pierde los derechos so$re dichas acciones. (a
&urisprudencia ha esta$lecido !ue la restitucin do$lada implica su devolucin en
especie restituir adem"s su valor en dinero.
Cn )ltimo pro$lema se presenta en relacin al pla'o de prescripcin# 0omarriva8,#
por tratarse de un il%cito civil# corresponde aplicar el pla'o de cuatro aDos de la
responsa$ilidad extracontractual. En contra opina Alessandri# para !uien de$e
aplicarse la regla general de cinco aDos82.
8, 01MA++;HA# MA3CE(# o$ra citada# 3I @0># p. @,8.
82 A(E00A3D+;# 5ratado de las capitlaciones matrimoniales# 3I 88G# P. 82G.
,. Ta*ac!" #$ )(* +$"$*
As% lo exige el a citado art. ,F<<.
De$en tasarse los mismos $ienes !ue se han inventariado# a seDalamos !ue el
legislador se remite a las reglas de la sucesin por causa de muerte. A!u%
corresponde aplicar el art. ,@@8# seg)n el cual la tasacin de$e efectuarse por
peritos# salvo !ue los coasignatarios# en la medida !ue sean capaces# leg%tima
un"nimemente haan convenido otra forma o si se licitan las especies.
Pero lo anterior ha sido complementado modi*cado por el art. <8F del 7P7# -Para
ad&udicar o licitar los $ienes comunes# se apreciar"n por peritos nom$rados en la
forma ordinaria. Podr"# sin em$argo# omitirse la tasacin# si el valor de los $ienes se
*&a por acuerdo un"nime de las partes# o de sus representantes# aun cuando haa
entre a!u?llas incapaces# con tal !ue existan en los autos antecedentes !ue
&usti*!uen la apreciacin hecha por las partes# o !ue se trate de $ienes mue$les# o
de *&ar un m%nimo para licitar $ienes ra%ces con admisin de postores extraDos/.
-. F('.ac!" #$) ac$'%( c(./" 0 '$&'( #$ )(* +$"$* 1'(1(* #$ ca#a
c!"023$
A partir del inventario se formar" el acervo com)n o $ruto# integrado por todos los
$ienes sociales# propios de cada cnuge $ienes reservados.
Adem"s se de$e formar el cuerpo com)n de frutos integrado por los frutos de los
$ienes indicados en el p"rrafo anterior# adem"s de los frutos de los $ienes !ue
administra$a la mu&er seg)n los art. ,<< ,<F.
(uego# seg)n el art. ,F<># -0e acumular" imaginariamente al ha$er social todo
a!uello de !ue los cnuges sean respectivamente deudores a la sociedad# por v%a
de recompensa o indemni'acin# seg)n las reglas arri$a dadas/. (os cnuges
de$er"n deducir del acervo $ruto sus $ienes propios los precios# saldos#
recompensas !ue constituan el resto de su ha$er.
+etiro de los $ienes propios
(os cnuges# o sus herederos# de$er"n retirar las especies o cuerpos ciertos !ue le
pertene'can# sean corporales e incorporales# mue$les e inmue$les.
El retiro lo har"n a t%tulo de dueDo# no corresponde ha$lar de ad&udicacin puesto
!ue no ha existido indivisin# el cnuge siempre ha mantenido el dominio del $ien#
aun!ue en el caso de la mu&er# el marido se los administre.
(os $ienes se reci$en en el estado en !ue se encuentren# art. ,FF,# -(as p?rdidas o
deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos de$er" sufrirlos el dueDo#
salvo !ue se de$an a dolo o culpa grave del otro cnuge# en cuo caso de$er" ?ste
resarcirlos/# seg)n el inc. ,I del art. ,FF2# -(os frutos pendientes al tiempo de la
restitucin# todos los perci$idos desde la disolucin de la sociedad# pertenecen al
dueDo de las respectivas especies/.
El legislador no esta$lece pla'o para la restitucin# pero seg)n el art. ,FF0 de$er"
hacerse tan pronto como fuere posi$le una ve' terminado el inventario tasacin.
(os $ienes propios de un cnuge no pueden ad&udicarse al otro# a !ue# insistimos#
so$re tales $ienes no existe comunidad# salvo !ue un cnuge suceda al otro# art.
,@@F o !ue los $ienes sociales sean insu*cientes para pagar a la mu&er# ella podr"
dirigirse contra los $ienes propios del marido !ue se eli&an de com)n acuerdo# a
falta de acuerdo# los elegir" el &ue' partidor o li!uidador# art. ,FF@ inc. 2I.
+etiro de los precios# saldos# recompensas !ue constituan el resto de su ha$er
0eg)n el art. ,FF0 inc. ,I# -/7ada cnuge# por s% o por sus herederos# tendr"
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos !ue le pertene'can# los
precios# saldos recompensas !ue constituan el resto de su ha$er.
El retiro se hace como acreedor de la sociedad se hace efectivo pag"ndose con
los $ienes sociales en el siguiente orden: dinero# $ienes mue$les e inmue$les# art.
,FF@. (os cnuges pueden convenir !ue se altere este orden renunciar a este
pago directo exigir !ue se rematen los $ienes sociales !ue se les pague con el
producido8@.
8@ +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 2<2.
8G +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 2<@.
Estos retiros s% constituen ad&udicacin# lo !ue importa a !ue como toda
ad&udicacin# es declarativa la nulidad de la particin provoca la nulidad de la
ad&udicacin.
El pla'o para reali'ar estos pagos es de un aDo contado desde el t?rmino del
inventario tasacin# podr" ampliarse o restringirse el pla'o por el partidor# art.
,FF0 inc. 2I.
Jene*cios para la mu&er en el retiro:
Estos $ene*cios son:
= (a mu&er efectuar" los retiros primero !ue el marido.
= 0i son insu*cientes los $ienes sociales# la podr" dirigirse contra los $ienes propios
del marido !ue se eli&an de com)n acuerdo# a falta de acuerdo# los elegir" el &ue'
partidor o li!uidador# art. ,FF@ inc. *nal.
= Oo'a de un cr?dito privilegiado de cuarta clase# art. 2G8, 3I @.
4. L52#ac!" #$ )a* '$c(.1$"*a*
De$er"n li!uidarse las recompensas de$idas por los cnuges a la sociedad o
viceversa# o entre los cnuges.
0lo una ve' efectuado lo anterior se sa$r" si el cnuge tiene un cr?dito en contra
de la sociedad# o si# ?l resulta ser el deudor. Por esta ra'n# los acreedores de los
cnuges no podr"n em$argar el cr?dito !ue tenga el cnuge contra la sociedad
mientras no se li!uiden las recompensas# -En de*nitiva si practicado el $alance#
?ste arro&a un saldo acreedor para el cnuge# har" la respectiva deduccin# en los
t?rminos estudiados 5,FF0=,FF@9. 0i resulta un saldo deudor# !uiere decir !ue ?l
de$e a la sociedad conugal tal saldo# por lo !ue de$e acumularlo imaginariamente
de acuerdo al art. ,F<>8G/.
Podr" deducirse del acervo $ruto el pasivo social# pero ello no es o$ligatorio# -(o
conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la li!uidacin#
resolvi?ndose !u? deudas soportar" cada cnuge. 0in em$argo# estos acuerdos a
!ue puedan llegar los cnuges so$re el pago de las deudas son inoponi$les a los
acreedores# !ue de todas formas podr"n dirigirse en contra de !uien contra&o la
deuda. Pero los acreedores podr%an tam$i?n aceptar este reparto de deudas
actuar en consecuencia 5arts. ,@88# ,@8>988.
88 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 2<G.
6. Pa'&c!" #$ )(* 3a"a"ca)$*
+eali'adas al acervo $ruto las acumulaciones las deducciones indicadas# lo !ue
resta es el acervo l%!uido parti$le o gananciales# el !ue se reparte por mitad entre
los cnuges# art. ,FFG.
Excepciones al reparto por mitades:
= 1cultacin o distraccin dolosa de un $ien social# se pierde la cosa de$er"
restituirse do$lada# art. ,F<8.
= 0i la mu&er renunci a los gananciales# su cuota acrece a la porcin del marido# art.
,F88.
= 0i en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa divisin.
<. Divisin del pasivo
Materia regulada en los art. ,FFF a ,FF>. De$emos distinguir entre la o$ligacin a
las deudas la contri$ucin a las deudas.
1$ligacin a las deudas
En relacin a terceros# el )nico deudor es el marido# art. ,FF8 # -El marido es
responsa$le del total de las deudas de la sociedad/# por ello# los acreedores se
pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas.
En el caso de la mu&er# la situacin est" regulada en el art. ,FFF inc. ,I# -(a mu&er
no es responsa$le de las deudas de la sociedad# sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales/# go'a la mu&er del $ene*cio de emolumentos# el !ue podr"
oponer si es demandada por una suma !ue exceda su mitad de gananciales.
(a &urisprudencia ha esta$lecido !ue los terceros podr"n perseguir tanto los $ienes
sociales como los del marido.
C("&'+2c!" a )a* #$2#a*
0e $usca determinar !u? patrimonio# en de*nitiva# de$er" soportar una deuda#
seg)n el art. ,FF8# -El marido es responsa$le del total de las deudas de la sociedad.
salvo su accin contra la mu&er para el reintegro de la mitad de estas deudas# seg)n
el art%culo precedente/.
:anto el ha$er como el pasivo se dividen entre los cnuges por mitades# lo !ue es
e!uitativo# pero existen excepciones a la regla del art. ,FF8:
,. 0i los cnuges han convenido una divisin diversa# as% se desprende de los
art. ,@G0 ,@8> respecto de los herederos# normas aplica$les a la sociedad
conugal seg)n el ,FF<.
2. 0i la deuda es personal de un cnuge# se genera una recompensa a favor
del otro cnuge# luego slo el deudor soportar" en de*nitiva el pago %ntegro
de la deuda.
@. El $ene*cio de emolumentos
Alessandri lo de*ne como -la facultad !ue tiene la mu&er o sus herederos para
limitar su o$ligacin su contri$ucin a las deudas hasta concurrencia de su mitad
de gananciales# es decir# del provecho o emolumento !ue o$tuvieron en ella8</.
8< A(E00A3D+;# A+:C+1# o$ra citada# 3I >F> p.
Prescri$e el inc. 2I del art. ,FFF# -Mas para go'ar de este $ene*cio de$er" pro$ar el
exceso de la contri$ucin !ue se le exige# so$re su mitad de gananciales# sea por el
inventario tasacin# sea por otros documentos aut?nticos/# es decir se prue$a slo
con instrumentos p)$licos# no privados ni mediante testigos.
El $ene*cio de emolumentos constitue una proteccin !ue otorga la le a la mu&er#
?sta no puede verse afectada por una negligente administracin del marido# !uien
es el )nico administrador de la sociedad conugal.
El $ene*cio de emolumentos no produce separacin de patrimonios# luego los
acreedores podr"n em$argar todos los $ienes de la mu&er# no slo los !ue reci$i a
t%tulo de gananciales# pero siempre !ue no se exceda de la mitad de gananciales
!ue reci$i la mu&er.
Este $ene*cio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en contra del
marido# respecto de ?ste por v%a de accin excepcin# -(o primero ocurrir" cuando
ella haa pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales#
para !ue el marido le reem$olse el exceso. 1pondr" el $ene*cio por v%a de
excepcin cuando el marido haa pagado una deuda social demande a la mu&er
para !ue le restitua su mitad 5art. ,FF89. la mu&er le dir" !ue nada de$e restituir o
!ue slo de$e reem$olsar una parte# por!ue lo !ue se le co$ra excede a lo !ue
perci$i a t%tulo de gananciales8F/.
8F +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 2<>.
0eg)n el art. ,F,F el $ene*cio de emolumentos es irrenuncia$le en las
capitulaciones matrimoniales# pero s% podr" renunciarse con posterioridad a la
disolucin de la sociedad conugal.
El art. ,FF> seDala lo siguiente: -A!uel de los cnuges !ue# por el efecto de una
hipoteca o prenda constituida so$re una especie !ue le ha ca$ido en la divisin de
la masa social# paga una deuda de la sociedad# tendr" accin contra el otro
cnuge para el reintegro de la mitad de lo !ue pagare. pagando una deuda del
otro cnuge# tendr" accin contra ?l para el reintegro de todo lo !ue pagare/# ello
a !ue la prenda e hipoteca son indivisi$les# luego el !ue posea en todo o parte la
cosa empeDada o hipotecad de$er" pagar el total de la deuda# es un supuesto de
indivisi$ilidad de pago# pero podr" dirigirse en contra del otro cnuge para el
reintegro de lo !ue corresponda.
(A +E3C37;A DE (10 OA3A37;A(E0
&eneralidades
0i la mu&er renuncia a los gananciales# no responder" por parte alguna de las
deudas sociales# luego# es otra forma en !ue la protege la le# su cuota acrecer" al
marido o a sus herederos# pero de$er" soportar el total de las deudas sociales.
3o ha normas relativas a la aceptacin o renuncia de los gananciales# luego de$en
aplicarse las reglas generales# por tanto# la voluntad podr" manifestarse en forma
expresa t"cita.
Caractersticas
(a renuncia de los gananciales presenta las siguientes caracter%sticas:
,. Es un acto &ur%dico unilateral.
2. Es consensual# no est" su&eto a la o$servancia de formalidades exigidas por la
le.
@. Es puro simple# no admite modalidades# art. ,22F.
G. Es irrevoca$le# seg)n el inc. 2I del art. ,F82 no podr" -rescindirse/# claramente
se trata de un error# de$i decir !ue no podr" -revocarse/. Por excepcin podr"
revocarse en los siguientes casos:
G., 0i la mu&er o sus herederos prue$an !ue fueron inducidos a renunciar por
engaDo# por un &usti*ca$le error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales o si fueron violentados por fuer'a. Es decir# si se prue$a dolo# error o
fuer'a. 0e trata de un caso de nulidad relativa# podr" alegarse dentro de cuatro
aDos contados desde la disolucin de la sociedad# salvo en el caso de la fuer'a# el
pla'o se contar" desde !ue ?sta haa cesado. Esta nulidad no se suspende a favor
de los herederos menores# no lo esta$lece la le# art. ,F82 inc. *nal.
G.2 0i la renuncia se efectu en fraude de los acreedores del renunciante# en este
caso procede la accin pauliana# la !ue prescri$e en un aDo desde la fecha de la
renuncia# art. 2G<8 nI @.
1omentos en qe se pede rennciar a los gananciales
0eg)n el art. ,F88# -0i slo una parte de los herederos de la mu&er renuncia# las
porciones de los !ue renuncian acrece a la porcin del marido/.
0eg)n el art. ,F,># la mu&er# no o$stante la sociedad conugal# podr" renunciar su
derecho a los gananciales !ue resulten de la administracin del marido# con tal !ue
haga esta renuncia antes del matrimonio o despu?s de la disolucin de la sociedad#
norma !ue de$e relacionarse con el art. ,F8,# !ue exige para !ue la mu&er o sus
herederos renuncien a los gananciales# de$er"n ser maores de edad.
Dos son los momentos en !ue la mu&er podr" renunciar a los gananciales:
, En las capitulaciones matrimoniales
2 Despu?s de la disolucin de la sociedad conugal
,. En las capitulaciones matrimoniales
De$e tratarse de una capitulacin matrimonial cele$rada con anterioridad al
matrimonio# si es menor de edad# re!uiere autori'acin &udicial# art. ,F2, inc. ,I.
2. Despu?s de la disolucin de la sociedad conugal
Art. ,F8,# -Disuelta la sociedad# la mu&er maor o sus herederos maores tendr"n la
facultad de renunciar a los gananciales a !ue tuvieren derecho. 3o se permite esta
renuncia a la mu&er menor# ni a sus herederos menores# sino con apro$acin
&udicial/# seg)n el inc. ,I del art. ,F82# -Podr" la mu&er renunciar mientras no haa
entrado en su poder ninguna parte del ha$er social a t%tulo de gananciales/.
El marido podr" renunciar a los gananciales despu?s de la disolucin de la sociedad
conugal# pero de todas maneras de$er" responder por las deudas sociales# de$e
aplicarse el art. ,,@F# su renuncia se mira como una donacin revoca$le a favor de
la mu&er !ue no re!uiere de con*rmacin para !ue su$sista despu?s de su muerte.
'fectos de la renncia de los gananciales
(os efectos !ue produce son:
,. 0e confunden los derechos de la sociedad del marido# art. ,F8@#
-+enunciando la mu&er o sus herederos# los derechos de la sociedad del
marido se confunden e identi*can# aun respecto de ella/# luego la mu&er no
reci$ir" ning)n $ien del ha$er social# pero tampoco le corresponder" parte
alguna de las deudas de la sociedad# como todos los $ienes pasar"n al
marido# no ha comunidad !ue li!uidar.
2 (os $ienes del patrimonio reservado los frutos de los $ienes !ue administra
la mu&er seg)n los art. ,<< ,<F le pertenecer"n slo a la mu&er.
@ 3o pierde la mu&er su derecho a las recompensas e indemni'aciones# ar.
,F8G.
XV LA SEPARACIN DE BIENES XVI PARTICIPACIN EN LOS GANACIALES
LOS BIENES FAMILIARES
?rigen
(os $ienes familiares fueron introducidos en nuestra legislacin por la (e 3I ,>.@@8
de ,>>8# la !ue agreg un nuevo p"rrafo segundo al :%tulo H; del (i$ro ;.
"ndamento y campo de aplicaci%n
En el r?gimen de sociedad conugal se forma un patrimonio com)n# el !ue a su
disolucin se divide en mitades entre los cnuges# adem"s el marido est" su&eto a
limitaciones en la administracin de los $ienes sociales propios de la mu&er. 3o
acontece lo mismo en la separacin de $ienes en el de participacin en los
gananciales# en ?stos cada cnuge administra con li$ertad su patrimonio# por ello
al t?rmino de dichos reg%menes el cnuge no propietario puede !uedar en una
situacin de precariedad.
Para evitar !ue la familia se vea privada de los $ienes !ue permiten su $uen
desarrollo se ha creado la institucin de los $ienes familiares.
(o anterior no !uiere decir !ue los $ienes familiares no operan en la sociedad
conugal. 0u campo de aplicacin es amplio# se aplican en la sociedad conugal#
separacin de $ienes participacin en los gananciales# incluso un $ien del
patrimonio reservado puede ser declarado familiar.
(o anterior es sin per&uicio !ue su principal utilidad# por los motivos expuestos# se
produce en la separacin de $ienes en la participacin en los gananciales.
Constitcionalidad
0e ha seDalado !ue los $ienes familiares adolecen de inconstitucionalidad a !ue
violan el art. ,> 3I 2G de la carta fundamental# a !ue implican una limitacin a la
facultad de disposicin del derecho de dominio. 0eg)n el precepto constitucional
citado una persona no puede verse privada del dominio ni de sus facultades# sino
en virtud de una le de expropiacin.
)ormas de orden pblico
(as normas !ue regulan los $ienes familiares son de orden p)$lico# es decir# son
indisponi$les e inmodi*ca$les por las partes# seg)n el art. ,G> -Es nula cual!uiera
estipulacin !ue contravenga las disposiciones de este p"rrafo./ (uego la infraccin
se sanciona con nulidad a$soluta por o$&eto il%cito.
@ienes qe peden ser declarados familiares
(a declaracin de $ien familiar puede recaer so$re:
,. El inmue$le de propiedad de uno o de am$os cnuges !ue sirva de residencia
principal de la familia.
2. (os $ienes mue$les !ue guarnecen el hogar.
@. (os derechos acciones !ue los cnuges tengan en sociedades propietarias de
un inmue$le !ue sea residencia principal de la familia.
,. El inmue$le de propiedad de uno o de am$os cnuges !ue sirva de residencia
principal de la familia.
Puede ser un $ien social# propio o perteneciente al patrimonio reservado de la
mu&er.
De$e tratarse de un inmue$le !ue sirva de residencia principal de la familia# slo
uno# de hecho# la le ha$la de -el inmue$le/.
0e ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la
familia# por ello# de$e excluirse una casa de veraneo de descanso# como las
denominadas parcelas de agrado las ca$aDas en las plaas. El &ue' de$er"
resolver# caso a caso# el car"cter de residencia principal de un inmue$le.
2. (os $ienes mue$les !ue guarnecen el hogar.
0e trata de $ienes mue$les !ue e!uipan o adornan el hogar# se de$e entender
referido a los $ienes seDalados en el art. 8FG.
0e ha sostenido !ue se trata de los mue$les !ue ordinariamente encontramos en un
hogar# seg)n la situacin econmica de la familia# pero es imposi$le crear un listado
completo# a !ue depender"n del estrato social de !ue se trate88.
88 +101# O;A3 L+A371# *3gimen #rdico de los bienes familiares 5Metropolitana
Ediciones# 0antiago# ,>>89# p. ,0G.
0e ha discutido si es necesario especi*car los mue$les !ue !uedar"n afectados por
la declaracin de familiares.
0eg)n algunos# de$e cumplirse con la especi*cacin de los $ienes# en la solicitud
en la sentencia respectiva.
Para otros# no es necesario identi*car los $ienes# a !ue el legislador al ha$lar de
$ienes familiares se est" re*riendo a una universalidad de hecho# de forma tal de
permitir el reempla'o de los $ines ena&enados por otros !ue se ad!uieran con
posterioridad# en caso contrario# cada ve' !ue se ad!uiera un nuevo $ien de$er%a
pedirse su declaracin de $ien familiar8>.
8> +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p @@8.
@. (os derechos acciones !ue los cnuges tengan en sociedades propietarias de
un inmue$le !ue sea residencia principal de la familia.
3tese !ue los cnuges no son dueDos del inmue$le !ue sirve de residencia
principal de la familia# sino de derechos acciones en la sociedad titular del
derecho de dominio so$re dicho $ien.
Procedimiento de declaraci%n de bien familiar
En el caso del inmue$le !ue sirve de residencia principal de la familia# el
procedimiento de afectacin es &udicial# de$e ser declarado por el &ue'.
El cnuge no propietario de$e solicitar la declaracin de $ien familiar# ante ello# el
&ue' citar" a los interesados a una audiencia preparatoria# si no ha oposicin# el
&ue' resolver" en la misma audiencia# en caso contrario o si el &ue' considera !ue
faltan antecedentes para resolver# citar" a la audiencia del &uicio# art. ,G,. 0e aplica
el procedimiento ordinario ante los :ri$unales de Lamilia.
El inc. @I del art# ,G, permite la constitucin provisoria de $ien familiar -7on todo#
la sola interposicin de la demanda transformar" provisoriamente en familiar el $ien
de !ue se trate. En su primera resolucin el &ue' dispondr" !ue se anote al margen
de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El 7onservador practicar"
la su$inscripcin con el slo m?rito del decreto !ue# de o*cio# le noti*car" el
tri$unal. /
Podr" apreciarse !ue de la lectura de la norma se conclue !ue $asta la sola
interposicin de la solicitud para !ue el $ien se transforme en familiar# incluso sin
!ue se practi!ue la su$inscripcin. Ello de$e recha'arse a !ue los terceros no
pueden verse afectados mientras no se practi!ue la su$inscripcin# as% lo ha
resuelto la &urisprudencia.
1pera la constitucin de*nitiva con la sentencia *rme !ue declara al $ien en
familiar. 3o exige el legislador !ue de$a inscri$irse# pero ello es evidente.
En el caso de los $ienes mue$les !ue guarnecen el hogar# silencio guard el
legislador so$re su afectacin# pero se entiende !ue de$en aplicarse las reglas
dadas para el inmue$le residencia principal de la familia. 3o es necesario practicar
alguna su$inscripcin.
+especto de los derechos acciones !ue los cnuges tienen en sociedades
propietarias del inmue$le !ue sirve de residencia principal de la familia# se ha
seguido un criterio distinto en su afectacin# ?sta no es &udicial sino !ue se reali'a
por declaracin de cual!uiera de los cnuges contenida en escritura p)$lica# inc.
@I del art. ,G<# la !ue de$er" al margen de la inscripcin societaria del +egistro de
7omercio# si se trata de una sociedad de personas. 0i se trata de una sociedad
annima# de$er" inscri$irse en el respectivo registro de accionistas.
'fectos
(os $ienes familiares producen los siguientes efectos:
,. (imitacin de la facultad de disposicin.
2. 7onstitucin de derechos de usufructo# uso o ha$itacin so$re $ienes familiares.
@. Jene*cio de excusin.
G. 3oti*cacin al cnuge no propietario del mandamiento de e&ecucin.
,. (imitacin de la facultad de disposicin.
0e limitan las facultades del cnuge propietario# el !ue no podr" ena&enar gravar
o prometer ena&enar gravar los $ienes familiares# sin la autori'acin del cnuge
no propietario# art. ,G2 inc. ,I -3o se podr"n ena&enar o gravar voluntariamente# ni
prometer gravar o ena&enar# los $ienes familiares# sino con autori'acin del cnuge
no propietario. (a misma limitacin regir" para la cele$racin de contratos de
arrendamiento# comodato o cuales!uiera otros !ue concedan derechos personales
de uso o de goce so$re alg)n $ien familiar/.
En relacin a las acciones o derechos en una sociedad# rige el inc. 2I del art. ,G<
-Producida la afectacin de derechos o acciones# se re!uerir" asimismo la voluntad
de am$os cnuges para reali'ar cual!uier acto como socio o accionista de la
sociedad respectiva# !ue tenga relacin con el $ien familiar/. Por lo tanto# para
disponer de tales derechos o acciones el cnuge no propietario re!uiere del otro
cnuge o de la &usticia en su$sidio. Adem"s re!uiere autori'acin para reali'ar los
actos !ue correspondan como socio o accionista relativo al $ien familiar<0.
<0 +amos Pa'os# o$ra citada# p.
(a autori'acin del cnuge no propietario de$e cumplir los re!uisitos prescritos en
el art. ,G2 inc. 2I# esto es# de$e ser espec%*ca# interviniendo directa
expresamente en el acto# por escrito o por escritura p)$lica seg)n si el acto de !ue
se trata re!uiere de esa solemnidad# por mandato especial !ue conste por escrito o
por escritura p)$lica seg)n el caso. Puede apreciarse !ue la autori'acin de$e
otorgarse en t?rminos similares a la regulada en el art. ,FG> respecto de los $ienes
sociales.
(a autori'acin puede ser suplida por el &ue' en caso de imposi$ilidad o negativa
del cnuge no propietario !ue no se funde en el inter?s de la familia. En caso de
negativa# el &ue' resolver" previa audiencia del cnuge no propietario# art. ,GG.
0eg)n el art. ,GG# procede la autori'acin supletoria de la &usticia en los casos del
art. ,G2# por lo !ue podr%a concluirse !ue ella no es procedente respecto del art.
,G<.
En caso de omisin de la autori'acin del cnuge no propietario# la sancin es la
nulidad relativa.
0on titulares de la accin de nulidad relativa. el cnuge no propietario# sus
herederos. 3o seDala la le desde cu"ndo de$e contarse el pla'o de cuatro aDos#
pero por aplicacin de las reglas generales# se conclue !ue empie'a a correr desde
la fecha de la cele$racin del acto o contrato.
(a declaracin de nulidad produce sus efectos normales# sin per&uicio de ello# seg)n
el art. ,G@ inc. 2I -(os ad!uirentes de derecho so$re un inmue$le !ue es $ien
social# estar"n de mala fe a los efectos de las o$ligaciones restitutorias !ue la
declaracin de nulidad origine/# norma importante a !ue esta$lece una presuncin
de derecho de mala fe. +especto de los $ienes mue$les se aplican las reglas
generales.
2. 7onstitucin de derechos de usufructo# uso o ha$itacin so$re $ienes familiares.
7on el o$&eto de amparar al cnuge no propietario a los hi&os# el &ue' podr"
constituir derechos de usufructo# uso o ha$itacin. El t%tulo de tales derechos es la
sentencia del tri$unal# la !ue de$er" inscri$irse en el +egistro de Mipotecas
Orav"menes.
Art. ,GF inc. ,I 2I -Durante el matrimonio# el &ue' podr" constituir#
prudencialmente# a favor del cnuge no propietario# derechos de uso# uso o
ha$itacin so$re los $ienes familiares. En la constitucin de esos derechos en la
*&acin del pla'o !ue les pone t?rmino# el &ue' tomar" especialmente en cuenta el
inter?s de los hi&os# cuando los haa# las fuer'as patrimoniales de los cnuges. El
tri$unal podr"# en estos casos# *&ar otras o$ligaciones o modalidades si as%
pareciere e!uitativo.
Estos derechos reales se caracteri'an por:
2., 3o son vitalicios# est"n su&etos a pla'o# el !ue se esta$lece en la propia
sentencia.
2.2 3o pueden afectar los derechos de los acreedores !ue el cnuge propietario
ten%a a la ?poca de su constitucin# ni aprovechar" a los acreedores !ue el cnuge
no propietario tuviere en cual!uier momento.
2.@ El $ene*ciario con estos derechos de$e rendir caucin de conservacin de
restitucin# adem"s de$er" practicar inventario solemne# a !ue la le no lo exime
de dichas o$ligaciones.
@. Jene*cio de excusin.
+egulado en el inc. ,I del art. ,G8 -(os cnuges reconvenidos go'an del $ene*cio
de excusin. En consecuencia# cual!uiera de ellos podr" exigir !ue antes de
proceder contra los $ienes familiares# se persiga el cr?dito en otros $ienes del
deudor/. A diferencia del $ene*cio de excusin propio de la *an'a en el !ue el
*ador puede exigir !ue se proceda primero en contra del deudor principal# en este
caso podr" pedirse !ue el acreedor se diri&a en contra de los $ienes no familiares#
slo con posterioridad a ello# podr"n perseguirse los $ienes familiares. 0e aplican
las normas de la *an'a# en cuanto corresponda.
G. 3oti*cacin al cnuge no propietario del mandamiento de e&ecucin
0eg)n el inc. 2I del art. ,G8# toda ve' !ue se proceda e&ecutivamente en contra del
cnuge propietario se decrete el em$argo de un $ien familiar# el &ue' ordenar"
!ue se noti*!ue personalmente el mandamiento de e&ecucin al cnuge no
propietario. (o anterior# para !ue pueda oponerse el $ene*cio de excusin.
Desafectaci%n de los bienes familiares
Existen tres formas de desafectacin# seg)n el art. ,G8:
,. 7om)n acuerdo de los cnuges# si se trata de un $ien inmue$le se re!uiere !ue
la declaracin se haga por escritura p)$lica la !ue se de$e anotar al margen de la
inscripcin respectiva. 0in per&uicio de lo anterior# se exige declaracin &udicial.
2. Por resolucin &udicial# a peticin del cnuge propietario# $as"ndose en !ue el
$ien familiar a no cumple con sus *nes propios# esto es# a no es residencia
principal de la familia o a no guarnece el hogar# seg)n corresponda. El &ue' citar" a
los interesados a la audiencia preparatoria# si no ha oposicin resolver" en la
audiencia la peticin# en caso contrario o si considera !ue faltan antecedentes para
resolver# citar" a la audiencia de &uicio.
@. Por resolucin &udicial si el matrimonio se declar nulo o termina por muerte o
divorcio. El cnuge del matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido lo
solicitar"n $as"ndose en !ue no se cumplen los *nes del art. ,G,# si aun se
cumplen dichos *nes# se de$e recha'ar la peticin# es decir# la disolucin del
matrimonio no produce la desafectacin en forma autom"tica.
LA FILIACIN
De un modo mu sucinto# pasaremos a enunciar algunas de las principales reformas
en materia de *liacin.
(a (e de Matrimonio 7ivil de ,0 de enero de ,88G derog la calidad de hi&os
incestuosos# !ue no pod%an ser legitimados por el matrimonio posterior de sus
padres. (a (e 8.F80 so$re a$andono de familia proteccin de menores de 2 de
diciem$re de ,>@8 suprimi la calidad de hi&os adulterinos# !ue tampoco pod%an ser
legitimados.
(a (e G.808 so$re +egistro 7ivil de ,0 de fe$rero de ,>@0 permiti un caso de
investigacin de paternidad ileg%tima# pero m"s ampliamente lo hi'o la le 8.F80 de
,>@8 !ue acept varios casos.
;mportante es la le ,0.2F, de ,>82# hasta ella la )nica fuente de la *liacin natural
era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre. Esta le esta$leci una
nueva fuente de *liacin natural. el reconocimiento for'ado del padre o madre
permitiendo con limitaciones la investigacin de la paternidad o de la maternidad#
en t?rminos generales aument los derechos hereditarios de los hi&os naturales.
Esta le mantuvo la estructura del sistema del cdigo# es decir la distincin entre
hi&os leg%timos# naturales simplemente ileg%timos.
(a le ,>.888 de ,>>8 elimin la distincin entre hi&os leg%timos# naturales e
ileg%timos.
(a le ,>.888 permite la investigacin de la paternidad de la maternidad con
amplitud# suprime la *liacin leg%tima e ileg%tima# sustitu?ndola por la *liacin
matrimonial no matrimonial consagra la igualdad de los efectos &ur%dicos de la
*liacin.
$a Igaldad de los hi#os
El art. @@ parte *nal prescri$e -(a le considera iguales a todos los hi&os/# una ve'
determinada legalmente la *liacin# sea matrimonial o no matrimonial# ella produce
efectos comunes# la le consagra a los hi&os iguales derechos. (as diferencias
existentes entre la *liacin matrimonial la no matrimonial no implican una
discriminacin entre los hi&os# sino !ue derivan del hecho o$&etivo de !ue en la
primera los padres est"n unidos en matrimonio en la segunda no# a !ue la le no
puede cerrar los o&os ante la realidad.
Diferencias entre la !liaci%n matrimonial y la no matrimonialA
(as diferencias son:
, (a le distingue el r?gimen legal de determinacin de uno otro tipo de *liacin#
p"rrafos @ G del :%tulo H;; del li$ro ;. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono
5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,G,
2 Diferencias entre la accin de reclamacin de la *liacin matrimonial la accin
de reclamacin de la *liacin no matrimonial# art. 20G 208.
@ 0lo en la *liacin matrimonial la le esta$lece la presuncin de paternidad del
marido.
(a le ,>.888 de ,>>8# !ue rige desde octu$re de ,.>>># la le indica !ue -todas las
personas !ue con anterioridad a su vigencia tuvieren cual!uier categor%a de hi&o se
regir"n por la nueva le/.
Concepto de !liaci%n
Etimolgicamente -*liacin/ proviene del lat%n !lis# es decir# hi&o.
Para +ossel<, es el v%nculo &ur%dico !ue une a un hi&o con su padre o con su madre
!ue consiste en la relacin de parentesco esta$lecida por la le entre un
ascendiente su inmediato descendiente. Es decir# su descendiente en primer
grado.
<, +100E(# E3+;PCE# o$ra citada# p. @,G.
(a *liacin# en principio es un hecho natural# una relacin $iolgica !ue une a
procreantes procreados# la !ue ser" regida por el derecho. 1$viamente en la
*liacin adoptiva no es $iolgica la relacin de los padres con los hi&os# lo mismo
de$e seDalarse para el caso de procreacin arti*cial de un ser humano.
"ndamento de la !liaci%n
Es el v%nculo de sangre entre padre e hi&o !ue proviene de las relaciones sexuales#
sean ?stas al interior del matrimonio o no. Antes estas relaciones pod%an ser l%citas
o il%citas.
(a excepcin est" dada por la *liacin adoptiva# la nueva le de adopcin esta$lece
!ue los hi&os adoptivos pasan a ser simplemente hi&os. (o mismo sucede con la
*liacin originada en una t?cnica de reproduccin asistida.
Clases de !liaci%n
Distinguiremos entre el sistema antiguo la legislacin actual.
0istema antiguo:
(a *liacin pod%a ser leg%tima e ileg%tima. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono
5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,G2
(eg%tima: supone la procreacin dentro del matrimonio de los padres# los hi&os
procreados antes del matrimonio pasa$an a una categor%a especial. legitimados#
!ue ten%an los mismos derechos !ue los hi&os leg%timos.
3atural: la procreacin se produc%a sin matrimonio# pero el padre o madre
reconoc%an al hi&o como suo# o $ien la paternidad o la maternidad se esta$lec%a
&udicialmente de acuerdo a las reglas !ue el cdigo esta$lec%a.
;leg%tima: la procreacin se reali'a$a fuera del matrimonio no ha$%a
reconocimiento ni voluntario ni for'ado. (a esta$lec%a la le como sancin para el
demandado !ue no coopera$a con la &usticia# e&.# si el supuesto padre no
comparec%a a dos citaciones !ue se le hac%an con este o$&eto. El demandante ten%a
derecho a alimentos necesarios# pero no ten%a derechos hereditarios a diferencia de
la *liacin natural.
7lasi*cacin actual de la *liacin
,. Mi&os cua *liacin est" determinada e hi&os cua *liacin no lo est".
:al distincin o$edece a una realidad social inevita$le# ha determinados seres !ue
no sa$en !ui?n es su padre \o madre# o si lo sa$en ello no est" &ur%dicamente
determinado# prescri$e el art. @@ !ue -:ienen el estado civil de hi&os respecto de
una persona a!uellos cua *liacin se encuentre determinada# de conformidad a las
reglas previstas por el t%tulo H;; del li$ro ; de este cdigo/# por su parte# esta$lece el
art. @F !ue -(a *liacin de los hi&os puede no encontrarse determinada respecto de
su padre# de su madre o de am$os/.
Para A$eliu]# la *liacin determinada es a!uella esta$lecida de conformidad a la le
respecto del padre# de su madre o de am$os.
(a *liacin no determinada es a!uella !ue no se ha esta$lecido en conformidad a la
le# a pesar de de !ue existe en la realidad.
2. Liliacin natural adoptiva.
A su turno la *liacin por naturale'a se su$divide en *liacin matrimonial *liacin
no matrimonial. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax
5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,G@
El Art. ,F> sgtes. reglamentan la *liacin# -(a *liacin por naturale'a puede ser
matrimonial o no matrimonial/# la *liacin adoptiva es regulada por la le
respectiva.
Liliacin natural# seg)n A$eliu] es a!uella !ue proviene de la naturale'a. :am$i?n
se le conoce como -$iolgica/.
(os efectos de la *liacin son los mismos para los hi&os de *liacin matrimonial# no
matrimonial adoptiva. sistema de *liacin )nica.
:am$i?n existe la *liacin asistida o *liacin del hi&o conce$ido mediante t?cnicas
de reproduccin asistida. En la actualidad# en virtud de los avances de la medicina#
las personas inf?rtiles pueden tener hi&os gracias a determinadas t?cnicas# dicha
situacin se regula en el art. ,82.
"iliaci%n matrimonial
0e caracteri'a por el v%nculo !ue une a los progenitores con el hi&o# ?stos se
encuentran casados en el momento en !ue ?ste se conci$e o nace o pasan a estarlo
con posterioridad al nacimiento# se regula en el art. ,80.
Clases de !liaci%n matrimonial
(a doctrina seDala !ue la *liacin matrimonial puede ser de origen o innata o puede
ser so$revenida o ad!uirida.
De origen o innata# se determina &unto con el nacimiento del hi&o# en este caso el
hi&o es desde su mismo nacimiento de *liacin matrimonial# art. ,80. (a *liacin
matrimonial de origen inclue la legitimacin !ue exist%a con anterioridad en
nuestro cdigo# ello se explica por!ue la le entiende !ue si una persona se casa
con una mu&er em$ara'ada es por!ue asume !ue el hi&o !ue espera es suo# esta
presuncin de paternidad se funda en el conocimiento del em$ara'o# luego si el
marido demuestra !ue lo ignora$a# la presuncin no se aplica es un
desconocimiento de paternidad# art. ,8G.
0o$revenida o ad!uirida# opera con posterioridad al nacimiento del hi&o# el hi&o nace
a sea con *liacin no determinada o $ien con *liacin no matrimonial# pero resulta
!ue ha un matrimonio posterior de los padres por este matrimonio pasa el hi&o a
ser matrimonial# art. ,80 inc. 2# este tam$i?n era un caso de legitimacin en la le
anterior. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888,
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En de*nitiva# la nueva *liacin matrimonial involucra a la antigua *liacin leg%tima
en sus dos aspectos. legitimidad legitimacin.
7asos de *liacin matrimonial en el 7digo 7ivil.
,. Art. ,80 inc. ,# cuando el hi&o es conce$ido durante el matrimonio de sus padres.
Este caso corresponde a la derogada denominacin de hi&os leg%timos propiamente
tales.
2. Art. ,80 inc. ,I# cuando el hi&o ha nacido durante el matrimonio de sus padres.
7orresponde a la antigua legitimacin.
@. :am$i?n es *liacin matrimonial la del hi&o cuos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento siempre !ue la paternidad la maternidad haan
sido determinadas previamente. 0egundo caso de legitimacin ipso ire.
G. :am$i?n la es la del hi&o cuos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento# siempre !ue la paternidad la maternidad se determinen por
reconocimiento de am$os padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia.
8. 0i los padres contraen matrimonio entre s%# pero no reconocen al hi&o# ha$r"
*liacin matrimonial cuando una sentencia &udicial dictada en &uicio de *liacin as%
lo esta$le'ca# inc. *nal del art. ,88.
El inc. 2I parte *nal del art. ,80 prescri$e !ue -esta *liacin matrimonial
aprovechar"# en su caso# a la posteridad del hi&o fallecido/.
'lementos de la !liaci%n matrimonial
0on tres. maternidad# paternidad el matrimonio.
+especto del matrimonio# la *liacin es matrimonial si el matrimonio es v"lido
tam$i?n si es nulo# aun!ue no haa ha$ido $uena fe ni &usta causa de error# es
decir# sea !ue se trate de un matrimonio simplemente nulo o putativo. Avda.
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"iliaci%n no matrimonial
0eg)n el art. ,80 inc. *nal la *liacin es no matrimonial en los dem"s casos.
:iene lugar cuando los padres no han contra%do matrimonio siempre !ue se
encuentre determinada respecto del hi&o la paternidad# la maternidad o am$as. (a
*liacin no matrimonial puede ser determinada respecto de su padre de su madre
o slo respecto de uno de ellos# en tal caso la *liacin ser" no determinada respecto
del otro progenitor.
'lementos de la !liaci%n no matrimonial
(a paternidad# la maternidad o am$os.
'fectos de la !liaci%n
(os efectos son la Autoridad Paterna# la Patria Potestad# el Derecho de alimentos
los Derechos Mereditarios.
(a *liacin produce efectos una ve' !ue est? legalmente determinada# pero sus
efectos se retrotraen a la ?poca de concepcin# art. ,8,.
Determinaci%n de la !liaci%n
Para 7ourt Mura'o es el esta$lecimiento de la misma a trav?s de la constatacin
legal de los elementos !ue la constituen.
A modo de resumen# la determinacin de la *liacin matrimonial exige el
matrimonio de los padres antes o despu?s del nacimiento del hi&o# la
determinacin de la paternidad de la maternidad. (a determinacin de la *liacin
no matrimonial re!uiere la determinacin de la paternidad# de la maternidad o de
am$os.
(a paternidad la maternidad se determinan mediante el reconocimiento por la
sentencia *rme en &uicio de *liacin. Linalmente# en la *liacin matrimonial la le
esta$lece una presuncin de paternidad del marido.
Determinaci%n de la !liaci%n matrimonial
(a *liacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al
tiempo de la concepcin o del nacimiento del hi&o# si ?ste ha$%a nacido antes del
matrimonio de sus progenitores ten%an *liacin determinada respecto de am$os#
pasa a tener *liacin matrimonial por el slo hecho de casarse sus padres# e!uivale
a la antigua legitimacin ipso ire. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889
@88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,G<
:am$i?n existe *liacin matrimonial cuando los padres se haan casado entre s%
haan reconocido al hi&o como suo o exista una sentencia &udicial !ue as% lo
resuelva en un &uicio de *liacin# art. ,80 en relacin con el art. ,8F# la sentencia
de$e su$inscri$irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi&o# art. ,88.
Determinaci%n de la !liaci%n no matrimonial
En esta *liacin ha ausencia de matrimonio# de manera !ue la *liacin !ueda
determinada legalmente por el reconocimiento del padre# de la madre o de am$os#
o por sentencia *rme en &uicio de *liacin# art. ,8<.
Determinaci%n de la maternidad
0omarriva de*ne maternidad como el hecho !ue una mu&er haa tenido un parto
!ue el hi&o !ue pasa por suo sea realmente el producto del parto.
De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la maternidad. ,. El
parto
2. (a identidad del hi&o.
(a maternidad se determina# en conformidad al art. ,8@.
,. Por el parto# cuando el nacimiento las identidades del hi&o de la mu&er !ue lo
ha dado a lu' constan en las partidas del +egistro 7ivil.
(a le G.808 en su art. @, 3I GI prescri$e !ue las partidas de nacimiento de$en
contener: los nom$res# apellidos# nacionalidad# profesin u o*cio domicilio de los
padres# o los del padre o madre !ue le recono'ca o haa reconocido. 0e de&ar"
constancia de los nom$res apellidos de la madre# aun!ue no haa reconocimiento#
cuando la declaracin del re!uirente coincida con el compro$ante del m?dico !ue
haa asistido al parto# en lo concerniente a las identidades del nacido de la mu&er
!ue lo dio a lu'.
En este primer caso# no se necesita una manifestacin de voluntad de la madre# la
innovacin consiste en !ue la maternidad !ueda determinada por el hecho del
alum$ramiento.
2. Por reconocimiento.
@. Por sentencia *rme en &uicio de *liacin. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 =
Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,GF
Presnci%n de paternidad
0e encuentra esta$lecida en la *liacin matrimonial.
-0e presumen hi&os del marido los nacidos despu?s de la cele$racin del
matrimonio dentro de los @00 d%as siguientes a su disolucin o a la separacin
&udicial de los cnuges/# art. ,8G inc. ,I.
El fundamento de la presuncin es el conocimiento# por parte del marido al tiempo
de casarse# del em$ara'o.
En ra'n del tenor de la norma de$emos concluir !ue# incluso si el hi&o nace
instantes despu?s del matrimonio se aplica la presuncin# por lo !ue la *liacin ser"
matrimonial en congruencia con la regla !ue seDala !ue tienen *liacin matrimonial
los nacidos dentro del matrimonio# sin per&uicio del desconocimiento de paternidad
7on anterioridad la presuncin esta$a formulada de la siguiente manera en el art.
,80. el hi&o !ue nace despu?s de expirado los ,80 d%as su$siguientes al matrimonio#
se reputa conce$ido en ?l tiene por padre al marido.
En !ue casos no se aplica esta presuncin.
,. Mi&os nacidos ante de expirar los ,80 d%as su$siguientes al matrimonio# si el
marido no tuvo conocimiento de la preDe' al tiempo de casarse desconoce
&udicialmente su paternidad de acuerdo al art. 2,2 sgtes.# dicha accin no podr"
e&ercer si ha reconocido al hi&o por actos positivos.
2. Mi&o nacido despu?s de los @00 d%as sgtes. a la separacin &udicial de los
cnuges# a menos !ue se consigne como padre el nom$re del marido# a peticin
de am$os cnuges# en la inscripcin de nacimiento del hi&o.
Es una presuncin simplemente legal# puede impugnarse.
'l reconocimiento
Eduardo 7ourt lo de*ne como la forma voluntaria normalmente extra&udicial de
determinacin de la paternidad de la maternidad. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,G8
Caractersticas
,. Acto &ur%dico unilateral. acto &ur%dico por!ue es una manifestacin de voluntad
destinada a producir efectos &ur%dicos# art. ,8F : el reconocimiento del hi&o tendr"
lugar mediante una declaracin formulada con ese o$&eto por la madre# el padre o a
por am$os. Es unilateral por!ue re!uiere de la voluntad de una parte para su
perfeccionamiento. 3o re!uiere la aceptacin del reconocido# pero ?ste puede
repudiar.
2. Acto declarativo# seg)n el art. ,8, la *liacin produce sus efectos de manera
retroactiva a la ?poca de la concepcin.
@. 0olemne# la voluntad de !uien reconoce de$e expresarse por alguno de los
medios !ue seDala la le.
G. 3o es suscepti$le de modalidades# art. ,8> inc. 2I# ello de$ido a la limitacin del
principio de la autonom%a de la voluntad en el Derecho de familia.
8. ;rrevoca$le# aun!ue se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior# art. ,8> inc. 2I.
?b#eto del reconocimiento
En 7hile se exige una expresa manifestacin de voluntad al respecto# art. ,8F inc.
,I: con el o$&eto de reconocer al hi&o.
A !ui?n se puede reconocer
A toda clase de hi&os# incluso a uno fallecido# art. ,>@ inc. ,I.
3o surte efectos el reconocimiento de un hi&o !ue tenga legalmente determinada
una *liacin distinta# sin per&uicio del derecho de e&ercer las acciones de
impugnacin de la *liacin existente de reclamacin de la nueva.
Bi3n pede reconocer
(a persona !ue se declara padre o madre de otra# el inc. @I del art. ,8F esta$lece
!ue -0i es uno solo de los padres el !ue reconoce# no ser" o$ligado a expresar la
persona en !uien o de !uien tuvo al hi&o/.
El menor adulto no necesita de la autori'acin de sus padres para reconocer hi&os#
art. 2<2. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888,
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Clasi!caci%n del reconocimiento
0e clasi*ca en expreso en t"cito o presunto. A su ve' el primero se su$clasi*ca en
espont"neo provocado.
*econocimiento e+preso espont.neo
:iene lugar cuando el padre# la madre o am$os reconocen al hi&o en virtud de una
declaracin formulada con ese determinado o$&eto# art. ,8F.
7mo se puede formular esta declaracin:
,. Al momento de inscri$irse el nacimiento del hi&o ante el o*cial del +egistro 7ivil# o
en el acto del matrimonio de los padres.
2. En acta extendida en cual!uier tiempo# ante cual!uier o*cial del +egistro 7ivil.
@. En escritura p)$lica.
G. En acto testamentario# es irrevoca$le.
En conformidad al art. ,8F inc. *nal# el reconocimiento !ue no conste en la
inscripcin de nacimiento del hi&o de$e ser su$inscrito al margen de la inscripcin.
El reconocimiento espont"neo expreso por acto entre vivos puede hacerse a trav?s
de mandatario# art. ,>0. De$e tratarse de un mandato solemne. escritura p)$lica#
especial: mandatario precisamente facultado con ese o$&eto. En el caso del
reconocimiento por acto testamentario# no se puede efectuar a trav?s de
mandatario el reconocimiento# a !ue la facultad de testar es indelega$le# art.
,00G.
*econocimiento e+preso provocado
En la actualidad# si enta$lada una accin de reclamacin de *liacin# si el
demandado no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas so$re su paternidad o maternidad# el &ue' ordenar?# de inmediato# la pr"ctica
de la prue$a pericial $iolgica# art. ,>> $is. (o anterior es sin per&uicio !ue# durante
la litis# el demandado recono'ca la hi&o# en tal caso# el reconocimiento es voluntario
expreso# pero provocado. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R
Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,80
*econocimiento t.cito o presnto
(a le lo esta$lece por el hecho !ue el respectivo padre o madre# o am$os# pidan al
momento de inscri$ir al hi&o# se de&e constancia de su nom$re en dicha inscripcin#
art. ,88# es decir# no $asta solicitar# de$e consignarse efectivamente.
0anci%n para el reconocimiento no sbinscrito en la inscripci%n de matrimonio
(a su$inscripcin es una medida de pu$licidad para !ue el acto sea oponi$le a
terceros# mientras ella no se realice no podr" hacerse valer en &uicio# -El
reconocimiento no per&udicar" los derechos de terceros de $uena fe !ue haan sido
ad!uiridos con anterioridad a la su$inscripcin de ?ste al margen de la inscripcin
de nacimiento del hi&o/# art. ,8> inc. *nal.
)lidad del reconocimiento
El reconocimiento puede resultar anula$le por ha$erse infringido los re!uisitos
legales en aplicacin de las reglas generales# e&. si el reconocimiento no se otorga
por escritura p)$lica o si ?sta es nula.
El art. 202 prescri$e -(a accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescri$ir" en el pla'o de un aDo# contado
desde la fecha de su otorgamiento o# en el caso de fuer'a# desde el d%a en !ue ?sta
hu$iera cesado/.
$a repdiaci%n del reconocimiento
7onsiderando !ue el reconocimiento es unilateral no re!uiere de la voluntad del
reconocido# podr" ser repudiado. De$e considerarse !ue pueden existir
reconocimientos interesados causados por *nes ego%stas.
3o puede revocarse el reconocimiento provocado# a !ue ello ser%a contradictorio.
Bi3n pede repdiar
De$e distinguirse entre la repudiacin del reconocimiento de un hi&o vivo la
repudiacin del reconocimiento de un hi&o muerto. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,8,
+epudiacin del reconocimiento de un hi&o vivo
,. Mi&o maor de edad al tiempo del reconocimiento. puede repudiar dentro del
t?rmino de un aDo# contado desde !ue lo conoci# art. ,>, inc. ,I parte primera.
0i el reconocido maor de edad falleciere antes de expirar el t?rmino !ue tiene para
repudiar# sus herederos podr"n efectuar la repudiacin durante el tiempo !ue a!uel
hu$iese faltado para completar dicho pla'o# ,>@ inc. 2I# si el maor de edad sa$%a
del reconocimiento por m"s de un aDo antes de su muerte# los herederos no podr%an
reclamar.
2. Mi&o menor de edad# slo ?l puede repudiar dentro de un aDo a contar desde
!ue# llegado a la maor%a de edad# supo del reconocimiento# art. ,>, inc. ,I parte
segunda. 0i el menor falleciere antes de llegar a la maor edad# sus herederos
podr"n efectuar la repudiacin dentro del aDo siguiente a la muerte# art. ,>@ inc. ,I.
@. Mi&o reconocido !ue est" en interdiccin por demencia o sordomude'# puede
repudiar su curador# pero con autori'acin &udicial# art. ,>, inc. 2I.
G. Mi&o disipador $a&o interdiccin# puede repudiar por s% mismo# no necesita
autori'acin de su representante legal o de la &usticia. (a le no esta$lece !ue no
pueda hacerlo el curador.
+epudiacin del reconocimiento de un hi&o muerto
Pueden repudiar sus herederos dentro del aDo siguiente al reconocimiento# art. ,>@
inc. ,I.
0olemnidades de la repudiacin.
El repudio de$e hacerse por escritura p)$lica# la !ue de$e su$inscri$irse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hi&o# art. ,>, inc. GI. En caso de infraccin la
sancin es la nulidad a$soluta.
(a solemnidad del repudio est" constituida por la escritura p)$lica# la su$inscripcin
es una formalidad por v%a de pu$licidad# para !ue sea oponi$le a terceros.
En !u? casos no ca$e la repudiacin.
+especto del hi&o maor de edad# cuando ha aceptado expresa o t"citamente el
reconocimiento# art. ,>2 inc. ,I. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889
@88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,82
Aceptacin expresa. si se toma el t%tulo de hi&o en instrumento p)$lico o privado# o
en acto de tramitacin &udicial# art. ,>2 inc. 2.
Aceptacin t"cita. si se reali'a un acto !ue supone necesariamente la calidad de
hi&o !ue no hu$iere podido e&ecutar sino en ese car"cter# art. ,>2 inc. @I. El
repudio podr%a efectuarse a trav?s de mandatarios# aun!ue no lo seDale la le#
por!ue estamos en el derecho privado por lo !ue puede efectuarse todo a!uello
!ue la le no proh%$a# as% opina +amos Pa'os<2# agregando !ue el mandato de$e
tener las mismas caracter%sticas !ue el caso del reconocimiento v%a apoderados.
solemne especial. En contra opina A$eliu]. el repudio es personal%simo# por lo !ue
no puede hacerse por mandatarios.
<2 +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. 2>2.
'fectos de la repdiaci%n
,. (a repudiacin priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos !ue
$ene*cien exclusivamente al hi&o o sus descendientes.
El hi&o no podr%a suceder al padre fallecido en caso de repudio del reconocimiento.
2. 3o altera los derechos ad!uiridos por los padres o terceros.
@ 3o afecta a los actos o contratos v"lidamente e&ecutados o cele$rados con
anterioridad a la su$inscripcin correspondiente# la !ue ordena el art. ,>, inc. GI.
G El repudio impide !ue la *liacin !uede legalmente determinada.
El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la accin de reclamacin
de estado en virtud del 208. ella corresponde a los progenitores cuando el hi&o no
matrimonial tiene determinada una *liacin diversa no es suscepti$le de
reconocimiento.
Determinacin de la *liacin asistida.
+eferencia a las t?cnicas de reproduccin asistida.
Es un fenmeno social# cient%*co tecnolgico a$solutamente novedoso !ue
plantea grandes desaf%os &ur%dicos ?ticos. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 =
Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,8@
0e le denomina *liacin asistida# *liacin tecni*cada# *liacin no $iolgica *liacin
de hi&os conce$idos mediante la aplicacin de t?cnicas de reproduccin asistida.
(as t?cnicas se clasi*can en homlogas heterlogas.
Momlogas# se utili'an c?lulas sexuales propias de los interesados. heterlogas# se
utili'an c?lulas reproductivas de terceros.
Algunas t?cnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre. cripreservacin en
fr%o. la m"s conocida# la fertili'acin in vitro# adem"s se ha desarrollado la
clonacin.
0ituacin en 7hile.
El art .,82 prescri$e -El padre la madre del hi&o conce$ido mediante la aplicacin
de t?cnicas de reproduccin humana asistida son el hom$re la mu&er !ue se
sometieron a ella. 3o podr" impugnarse la *liacin determinada de acuerdo a la
regla precedente# ni reclamarse una distinta/.
0eg)n 7ourt este precepto no se puede aplicar a cual!uier t?cnica de reproduccin
humana asistida:
,. (os !ue se someten a estos procedimientos de$en ser un hom$re una mu&er#
est?n o no casados. 7orral. se excluen mu&eres solas o viudas los proectos de
insercin de hi&os en pare&as homosexuales.
2. Este hom$re mu&er de$en someterse voluntariamente a las t?cnicas de
reproduccin respectiva.
El o$&etivo de la norma es !ue la pare&a heterosexual !ue acude a estas t?cnicas
mediante la utili'acin de gametos provenientes de terceros# no se vea pertur$ada
por las posi$les pretensiones de ?stos de reclamar la paternidad o la maternidad del
hi&o# mediante el uso de prue$as $iolgicas. (a norma ad!uiere importancia en el
caso de t?cnicas en !ue se usa gametos a&enos# por!ue sin ella# no podr%a ser
considerado padre o madre de la criatura el hom$re o la mu&er !ue no aport su
material gen?tico al proceso de procreacin.
7onsecuencias del art. ,82
,. ;mposi$ilidad de impugnar la *liacin tecnolgica.
2. ;mposi$ilidad de reclamar una *liacin diferente. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,8G
Determinaci%n #dicial de la !liaci%n
@reve reseCa de Derecho comparado
7on la revolucin francesa se permiti# con gran li$ertad# la investigacin de la
paternidad# pero esto ocasion muchos a$usos# ra'n por la cual el 7.7. de
3apolen de ,80G la prohi$i# se suele atri$uir a 3apolen la frase -la sociedad no
tiene inter?s en !ue los $astardos sean reconocidos/.
En t?rminos generales# los cdigos existentes a la ?poca de dictacin del 7.7.
admit%an la investigacin de la paternidad.
'volci%n del C%digo Civil
En el cdigo original se recha'a$a la investigacin de la paternidad.
Don Manuel 0omarriva# en su li$ro -Evolucin del cdigo civil chileno/ seDala$a -la
solucin dada por nuestro cdigo al pro$lema de la investigacin de la paternidad
ileg%tima fue harto me'!uina para los hi&os/.
(a le 8.F80 de ,>@8 admiti la investigacin de la paternidad en varios casos# pero
para o$tener alimentos.
(a le ,0.2F, de ,>82 permiti la investigacin de la paternidad para o$tener la
calidad de hi&o natural.
En virtud de las reformas de la le ,>888 la situacin cam$ia radicalmente#
consagr"ndose una amplia li$ertad al respecto.
4cciones de !liaci%n
(as acciones de *liacin !uedan comprendidas en la categor%a m"s amplia de
acciones relativas al estado de las personas o acciones de estado. v.gr.# la accin de
nulidad de matrimonio.
Clasi!caci%n
0e distingue la accin de reclamacin la de impugnacin.
Accin de reclamacin# es a!uella !ue pretende esta$lecer un nuevo estado civil de
*liacin.
Accin de impugnacin# es a!uella !ue pretende destruir una *liacin a
esta$lecida. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax
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Caractersticas de las acciones de !liaci%n
,. ;ndisponi$les: no pueden cederse a terceros a !ue se trata de acciones
concedidas en atencin a la persona del su&eto# no pueden ser o$&eto de
transaccin# art. 2G80 del 7.7. ni de conciliacin art. 2<2 7.P.7.
2. ;rrenuncia$les: el derecho de reclamar la *liacin es irrenuncia$le# as% lo seDala el
art. ,>8 inc. 2# se re*ere a la accin de reclamacin# pero la prohi$icin de la
renuncia de$e extenderse a las acciones de impugnacin# de desconocimiento de
invalide' del reconocimiento. 0on materias de orden p)$lico.
@. :ransmisi$les en ciertos casos.
0e transmiten a los herederos una ve' !ue se han e&ercido# caso en el cual los
herederos podr"n continuar la demanda o defensa# art. @,F del 7.7. 0i no se han
e&ercido las acciones# no pueden transmitirse# a menos !ue la le lo conceda
expresamente. accin de reclamacin es transmisi$le a los herederos del hi&o en el
caso del art. 20F# tam$i?n se transmite la accin del marido para impugnar la
*liacin matrimonial o para desconocer al hi&o# art. 2,@ la del hi&o para impugnar
el reconocimiento del padre# 2,< inc. @.
*eglas procesales de los #icios de !liaci%n.
,. 7ompetencia.
Estos &uicios son de competencia de los :ri$unales de Lamilia# se trata de una
materia de ar$itra&e prohi$ido# art 2@0 7.1.:.# por!ue se trata de &uicios entre el
representante legal el representado. 3o se admite la transaccin# a !ue ella no
es procedente respecto del estado civil.
2. +eserva del procedimiento.
El proceso de *liacin tiene car"cter secreto# art. ,>F del 77# slo tienen acceso a ?l
las partes sus apoderados sociales. Cna ve' dictada la sentencia de t?rmino el
proceso deviene p)$lico.
@. 7osa &u'gada.
0eg)n el art. @,8. el fallo pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el t%tulo
H;;;# !ue declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hi&o# no slo vale
respecto de las personas !ue han intervenido en el &uicio# sino respecto de todos#
relativamente a los efectos !ue dicha paternidad o maternidad acarrea. Avda.
Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail:
amondaca[ucn.cl ,8<
Esta norma constitue una excepcin# &unto con el art. ,2G< al efecto relativo de las
sentencias &udiciales !ue esta$lece el art. @I inc 2I del 7.7.
Esta e*cacia general de la sentencia de t?rmino en &uicio de *liacin tiene una
excepcin. la cosa &u'gada del &uicio de *liacin no puede oponerse a !uien se
presente como verdadero progenitor de un hi&o !ue pasa por hi&o de otros o a !uien
se presente como verdadero hi&o del padre o madre !ue le de desconoce# art. @20#
estas personas pueden e&ercer la accin de reclamacin del verdadero estado *lial
para ello pueden impugnar incluso la *liacin determinada por sentencia &udicial
dictada en un &uicio en el !ue no fueron partes# en tal caso las acciones de
reclamacin e impugnacin de$en interponerse de acuerdo al t%tulo H;;; del li$ro ;
se noti*car"n a las personas !ue haan sido partes en el proceso anterior de
determinacin de *liacin.
G. Medidas de pu$licidad.
De acuerdo al art. 22, en relacin al < 3^ @ de la le G.808 -la sentencia !ue de
lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin de$er" su$inscri$irse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hi&o no per&udicar" los derechos de terceros de
$uena fe !ue haan sido ad!uiridos con anterioridad a la su$inscripcin.
Es una medida de pu$licidad# para !ue la sentencia sea oponi$le a terceros.
$a preba en el #icio de !liaci%n
Existe li$ertad pro$atoria# art. ,>8 inc. ,I -(a le posi$ilita la investigacin de la
paternidad o de la maternidad# en la forma con los medios previstos en los
art%culos !ue siguen/.
En conformidad al art. ,>8 inc. ,I se admiten todo tipo de prue$as ellas pueden
ser no slo solicitadas por las partes sino tam$i?n decretadas de o*cio# el &ue'
podr" e&ercer esta facultad tanto en el per%odo pro$atorio# como a trav?s de las
medidas para me&or resolver# las prue$as de o*cio podr"n tam$i?n ser decretadas
en segunda instancia.
$a preba pericial biol%gica
3o es un nuevo medio de prue$a# sino !ue es simplemente un tipo de informe
pericial# la le ha$la en general de prue$as periciales de car"cter $iolgico# seg)n
Daniel PeDailillo para permitir !ue en su regulacin Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,8F
!uepan todos los diversos m?todos !ue existen o puedan inventarse en el futuro
para indagar o excluir la paternidad.
(a prue$a m"s utili'ada es el examen de adn por el grado de certe'a !ue
proporciona.
Estas prue$as de car"cter $iolgico de$en practicarse por el servicio m?dico legal o
por la$oratorios idneos designados por el tri$unal# art. ,>> inc. ,I.
0e de$e cuidar la forma en !ue se practican a !ue de su exactitud depende de los
presupuestos metodolgicos empleados.
0e modi*ca al 7P7# por!ue se exclue del nom$ramiento como peritos a personas
individuales !ue no est?n organi'adas como empresas de an"lisis o la$oratorios
por!ue los nom$ra el &ue'.
(as partes tienen derecho por una sola ve' a solicitar un nuevo informe pericial.
3egativa in&usti*cada a someterse a perita&e $iolgico.
0eg)n el art. ,>> inc. GI *nal -(a negativa in&usti*cada de una de las partes a
practicarse el examen har" presumir legalmente la paternidad o la maternidad# o la
ausencia de ella# seg)n corresponda. 0e entender" !ue ha negativa in&usti*cada
si# citada la parte dos veces# no concurre a la reali'acin del examen. Para este
efecto# las citaciones de$er"n efectuarse $a&o aperci$imiento de aplicarse la
presuncin seDalada en el inc. anterior./
$a posesi%n notoria de la calidad de hi#o
7onsiste en !ue su padre# madre o am$os le han tratado como hi&o# proveendo a
su educacin esta$lecimiento de un modo competente# present"ndolo en ese
car"cter a sus deudos amigos. !ue ?stos el vecindario de su domicilio# en
general# le haan reputado reconocido como tal/# art. 200 inc. 2I.
7ontiene los re!uisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato# nom$re
fama.
En relacin a los re!uisitos para pro$ar la *liacin a trav?s de la posesin notoria# la
!ue produce plena prue$a# se exige:
,. Pue haa durado a lo menos 8 aDos# antes se exig%a ,0 aDos.
2. Pue el pla'o de duracin haa sido continuo. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280
= Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,88
@. Pue la posesin notoria se prue$e por un con&unto de testimonios antecedentes
o circunstancias *dedignas !ue la esta$le'can de un modo irrefraga$le.
:an importante es la posesin notoria !ue# en caso de contradiccin con la prue$a
pericial $iolgica# la primera prevalece# art. 20,# la posesin notoria del estado civil
de hi&o# de$idamente acreditada# preferir" a las prue$as periciales de car"cter
$iolgico en caso de !ue haa contradiccin entre una otras. 0in em$argo# si
hu$iese graves ra'ones !ue demuestren la inconveniencia para el hi&o de aplicar la
regla anterior# prevalecer"n las prue$as de car"cter $iolgico.
(a posesin notoria# seg)n el art. 20,# produce plena prue$a. servir" para acreditar
su*cientemente la *liacin.
*estricciones a la preba testimonial y de presnciones
En esta materia# la prue$a testimonial no puede constituir plena prue$a -ser"
insu*ciente por s% sola/# art. ,>8 inc. 2I.
(as presunciones &udiciales de$en reunir los re!uisitos del art. ,F,2 del 7.7.#
necesariamente de$en ser m"s de una# precisas# graves concordantes. En
relacin al concu$inato de la madre con el supuesto padre durante la ?poca de
concepcin del hi&o# se seDala !ue su compro$acin servir" de $ase para una
presuncin &udicial de paternidad# art. 2,0 inc. ,I# la excepcin de ha$er la madre
coha$itado con otro durante el per%odo legal de la concepcin# no es su*ciente para
descartar la paternidad# pero el &ue' no puede dictar sin !ue se emplace al tercero
!ue haa coha$itado con la madre.
4limentos provisorios
+eclamada &udicialmente la *liacin# el &ue' podr" decretar alimentos provisionales
en los t?rminos del art. @2F. se le de$e ofrecer fundamento plausi$le. 0i el
demandado o$tiene sentencia a$solutoria de$e procederse a la restitucin# cesa
este derecho si se est" de $uena fe se ha intentado la demanda con alg)n
fundamento plausi$le. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax
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4cci%n de reclamaci%n
4sta puede ser:
Accin de reclamacin de la *liacin matrimonial.
Accin de reclamacin de la *liacin no matrimonial.
4cci%n de reclamaci%n de la !liaci%n matrimonial
Procede cuando no se ha determinado la *liacin matrimonial.
0on titulares de la accin. el hi&o en contra de sus padres# o los padres en contra del
hi&o. En caso de muerte del hi&o# titulares son sus herederos.
0i es el hi&o !uien demanda# de$er" enta$lar la accin con&untamente en contra de
am$os padres# art. 20G inc. 2I# es lgico !ue as% sea# a !ue no se puede reconocer
*liacin matrimonial respecto de uno slo de los padres# lo !ue caracteri'a a la
*liacin matrimonial es !ue los padres est?n casados.
En el caso en !ue sea el padre o madre !uien demande la *liacin matrimonial del
hi&o# de$e el otro padre intervenir for'osamente en el &uicio# so pena de nulidad# art.
20G inc. *nal# es decir# de$e empla'arse al otro padre noti*c"rsele todas las
resoluciones# ello tam$i?n es plenamente &usti*ca$le# por!ue el resultado del &uicio
va a afectar a am$os padres.
Pla'o de interposicin
3o prescri$e# salvo en caso de muerte del hi&o# en cuo caso los herederos est"n
su&etos a pla'o.
0i el hi&o fallece siendo incapa'# los herederos disponen del pla'o de tres aDos
contados desde su muerte# art. 20F inc. ,I.
0i el hi&o fallece dentro de tres aDos desde !ue alcan'are la plena capacidad# la
accin corresponde a los herederos por todo el tiempo !ue faltare para completar
tal pla'o# art. 20F inc. 2I.
0i existen herederos incapaces el pla'o se suspende# -El pla'o o su residuo
empe'ar" a correr para los herederos incapaces desde !ue alcancen la plena
capacidad/# art. 20F inc. *nal. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889
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0u&etos pasivos.
, El hi&o.
2 (os padres.
Por regla general# la accin de$e intentarse mientras est?n en vida am$os
cnuges# si la demanda a ha sido noti*cada muere uno de ellos# el proceso
puede continuarse contra los herederos# art. @,F.
(a demanda podr" enta$larse con posterioridad al fallecimiento de uno o am$os
padres contra sus herederos con los re!uisitos del art. 20<. si el hi&o es pstumo o
cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los ,80 d%as siguientes al parto.
En tal caso# la accin de reclamacin de$e interponerse en contra de los herederos
del padre o madre fallecidos con&untamente contra el so$reviviente dentro de tres
aDos contados desde la muerte o si el hi&o es incapa'# desde !ue haa alcan'ado la
plena capacidad.
4cci%n de reclamaci%n de la !liaci%n no matrimonial
7orresponde al hi&o o a su representante legal en contra de su padre o madre o de
am$os.
Adem"s corresponde la titularidad al padre o madre si el hi&o tiene determinada una
*liacin diferente# seg)n el art. 208# en tal caso de$e deducirse en forma con&unta
una accin de impugnacin de la *liacin existente una accin de reclamacin.
0i el hi&o no tiene *liacin determinada no es procedente esta accin# a !ue
$astar" con reconocerlo.
Impgnaci%n de la maternidad
(as causales de impugnacin de maternidad son. el falso parto 5no hu$o parto
realmente9 la suplantacin del pretendido hi&o al verdadero# 5hu$o parto# pero el
niDo !ue naci de la mu&er fue reempla'ado por otro !ue no es el suo9 art. 2,F inc
,I.
0u&eto activo pla'o de impugnacin
,. El marido de la supuesta madre# art. 2,i inc. 2I.
2. (a madre supuesta# art. 2,F inc. 2I# en am$os casos el pla'o es de un aDo desde
el nacimiento# 5sin per&uicio de !ue la accin su$sista o reviva por el pla'o de un
aDo en el caso del inc. *nal del art. 2,F9.
@. (os verdaderos padre o madre del hi&o# art. 2,F inc. @I# en este caso no ha pla'o
para impugnar# -en cual!uier tiempo/ en la medida !ue e&er'an Avda. Angamos
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,<,
con&untamente la accin de impugnacin con la de reclamacin de la verdadera
*liacin# art. @20.
G. El verdadero hi&o o el !ue pasa por tal# su accin es imprescripti$le# de$e deducir
al mismo tiempo accin de reclamacin# en caso contrario# e, pla'o es de un aDo
desde !ue alcance la plena capacidad. 2,F inc. @I.
Este pla'o de un aDo puede extenderse si sale inopinadamente a la lu' alg)n hecho
incompati$le con la maternidad putativa# en tal caso la accin se mantiene o revive
por un aDo desde la revelacin &usti*cada del hecho# art. 2,F inc. GI.
8. :oda otra persona a !uien la maternidad aparente per&udi!ue en sus derechos
so$re la sucesin testamentaria o a$intestato de los supuestos padre o madre#
siempre !ue no exista posesin notoria de estado civil# art. 28,# el pla'o es de un
aDo desde el fallecimiento del padre o madre supuesto.
0u&eto pasivo
Depende de !uienes sean los demandantes# as% si !uienes e&ercen la accin son la
madre supuesta o su marido# el demandado ser" el hi&o supuesto# a la inversa si
demanda el hi&o aparente de$er" demandarse a la madre supuesta# si est" casada
a su marido.
0i !uien impugna es un tercero. el progenitor verdadero# el hi&o verdadero o un
per&udicado en sus derechos sucesorios# de$er" demandarse tanto a la madre
supuesta 5 a su marido si est" casada a o$&eto de impugnar al mismo tiempo la
paternidad matrimonial9 como al hi&o supuesto.
0ancin por el fraude
En relacin al fraude de falso parto o de suplantacin del hi&o# su descu$rimiento no
aprovechar" de manera alguna a los !ue haan tenido parte en ?l# ni para e&ercer
so$re el hi&o los derechos de patria potestad# o para exigirles alimentos o para
sucederlo por causa de muerte# art. 2,> inc. ,I. (a sentencia !ue sanciona el fraude
o la suplantacin# !ue ser" penal# de$e declarar expresamente la privacin de
derechos su$inscri$irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi&o# inc 2I.
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Impgnaci%n de la paternidad
De$emos efectuar la siguiente distincin:
;mpugnacin de la paternidad del hi&o conce$ido o nacido durante el matrimonio.
;mpugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
;mpugnacin de la paternidad del hi&o conce$ido o nacido durante el matrimonio
A su ve'# distinguiremos entre el hi&o conce$ido antes nacido durante el
matrimonio el hi&o conce$ido durante el matrimonio.
Mi&o conce$ido antes nacido durante el matrimonio: 0i el hi&o nace antes de los
,80 d%as contados desde la cele$racin del matrimonio# el padre puede desconocer
la paternidad pro$ando !ue no tuvo conocimiento de la preDe' al momento de
casarse.
Esta accin se su&eta al pla'o forma de la accin de impugnacin. 3o ser"
procedente si ha reali'ado actos positivos de reconocimiento del hi&o.
Mi&o conce$ido durante el matrimonio de sus padres
0i el marido tuvo conocimiento del em$ara'o# no puede desconocer la paternidad#
pero s% de$e impugnar# los su&etos activos son:
,. El marido# art. 2,2.
2. El hi&o por s%# art. 2,G.
@. El representante legal del hi&o incapa' en inter?s de ?ste# art. 2,G inc. ,I.
G. En caso de muerte del marido# los herederos de ?ste los per&udicados por la
paternidad pretendida# art. 2,@.
Pla'o condiciones de e&ercicio
Para determinar el pla'o del marido# ha !ue distinguir si el nacimiento del hi&o se
produce existiendo separacin de hecho entre los cnuges o no. 0i no la ha el
pla'o es de ,80 d%as. si existe separacin de hecho el pla'o se ampl%a a un aDo# 2,2
inc. ,. El pla'o se cuenta desde !ue el marido conoce el hecho del parto# a!u% se
mantienen las presunciones del cdigo original. si el marido reside en el lugar del
nacimiento# se presume !ue lo supo inmediatamente. 0i el marido se encontra$a
ausente del lugar del nacimiento# se presume !ue lo supo inmediatamente al volver
a la Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=
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residencia de la mu&er# no operan las presunciones si el marido prue$a !ue hu$o
ocultacin del parto de la mu&er# 2,2 inc. 2I @I.
El hi&o !ue es capa' puede interponer la accin dentro del aDo contado desde !ue
alcan'a la plena capacidad# art. 2,G.
Por el hi&o incapa'# el representante legal puede impugnar en inter?s de a!uel#
durante el aDo siguiente al nacimiento# art. 2,G inc. ,I .
(os herederos del marido o las personas actualmente per&udicadas por la
pretendida paternidad slo pueden e&ercer la accin de impugnacin si el marido
muere sin conocer el parto o antes de vencido el t?rmino !ue el ten%a para
impugnar# en tal caso dispone del mismo t?rmino asignado al marido si ?ste no
hu$iera comen'ado a correr o el tiempo !ue faltare para completarlo# todo ello
contado desde la muerte del marido# art. 2,@ inc. ,I.
7esa el derecho de los herederos o de los terceros per&udicados si el padre hu$iere
reconocido al hi&o como suo en su testamento o en otro instrumento p)$lico# 2,@
inc. 2I.
Conftio 0anginis# confusin de paternidades.
A *n de evitar confusiones de paternidad# el art. ,28 esta$lece un impedimento
especial para la viuda o mu&er cuo matrimonio se haa disuelto# consistente en
!ue no puede pasar a otras nupcias sino transcurrido cierto tiempo. si est"
em$ara'ada# antes del parto # en caso contrario 5no ha$iendo seDales de preDe'9#
antes de cumplirse los 2F0 d%as su$siguientes a la disolucin o declaracin de
nulidad del matrimonio# de$iendo el 1*cial del +egistro 7ivil velar por el
cumplimiento de este re!uisito.
El art. ,@0 agregado por la le ,>.888 esta$lece una regla para el caso !ue la mu&er
contraiga nuevas nupcias sin respetar estos pla'os# de manera !ue la presuncin de
paternidad puede operar tanto respecto del antiguo marido como del nuevo. si -por
ha$er pasado la madre a otras nupcias se dudare a cual de los dos matrimonios
pertenece un hi&o# se invocare una decisin &udicial de conformidad de
conformidad a las reglas del t%tulo H;;;# el &ue' decidir" tomando en consideracin las
circunstancias/# agrega# si se solicitare# el &ue' puede decretar -prue$as periciales
de car"cter $iolgico/# el dictamen de facultativos# ello sin per&uicio de la
responsa$ilidad solidaria en !ue incurre la mu&er el marido# si se casan antes del
tiempo esta$lecido en el art. ,28# por los per&uicios costas ocasionados a @# inc.
2I. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail:
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Impgnaci%n de la paternidad determinada por reconocimiento
:itulares de la accin.
El padre no es titular de esta accin# s% lo son:.
,. El hi&o por s% cuando sea capa'# art. 2,<.
2. El representante legal del hi&o en inter?s de ?ste# 2,< inc. 2I 2,G.
@. (os herederos del hi&o en caso de muerte de ?ste# 2,< inc. @I.
G. (os !ue prue$en un inter?s actual en la impugnacin# 2,< inc. *nal.
El hi&o capa' dispone del pla'o de dos aDos contados desde !ue supo el
reconocimiento# 2,< inc. ,I# ha !ue recordar !ue el hi&o dispone de un aDo para
repudiar el reconocimiento# art. ,>,# de all% !ue la le haa alargado el pla'o para
impugnar# a !ue entonces vencido el t?rmino para repudiar# el hi&o dispondr" de
un aDo m"s para e&ercer la accin de impugnacin compro$ar &udicialmente la
falsedad del reconocimiento.
0i el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hi&o# se permite
impugnar a su representante legal# se discute si se aplica el pla'o del art. 2,G o el
del art. 2,< inc. ,I
0i el hi&o muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el t?rmino !ue
ten%a para impugnar# la le otorga la titularidad de la accin a sus herederos. En tal
caso# los herederos de$en e&ercer la accin en el pla'o de 2 aDos si no hu$iere
comen'ado a transcurrir o en el tiempo !ue faltare para completarlo# am$os
contados desde la fecha de la muerte del hi&o# 2,< inc. @I.
(as personas !ue prue$en un inter?s actual en la impugnacin# tienen el pla'o de
dos aDos desde !ue tuvieren ese inter?s pudieron hacer valer su derecho# art. 2,<
inc. 8I.
0u&etos pasivos
0i es el hi&o# o su representante !uien e&erce la accin# de$er" demandarse al padre
reconociente# lo mismo suceder" si impugnan los herederos del hi&o.
0i se trata de los terceros interesados la demanda se dirigir" con&untamente contra
el padre el hi&o. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax
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Estas reglas se aplican a la *liacin no matrimonial a la matrimonial si el hi&o fue
reconocido en el matrimonio o durante ?l# pero en tal caso el pla'o de dos aDos se
cuenta desde !ue el hi&o supo del matrimonio o del reconocimiento# art. 2,< inc. GI
Impgnaci%n de la !liaci%n determinada #dicialmente
En conformidad al art. 220 -3o proceder" la impugnacin de una *liacin
determinada por sentencia *rme. 0in per&uicio de lo !ue se dispone en el art%culo
@20/# ?sta disposicin expresa !ue -3i prescripcin ni fallo alguno# entre
cuales!uiera otras personas !ue se haa pronunciado# podr" oponerse a !uien se
presente como verdadero padre o madre del !ue pasa por hi&o de otros# o como
verdadero hi&o del padre o madre !ue le desconoce/. En tal evento de$e deducirse
en forma con&unta la accin de impugnacin la de reclamacin.
*eclamaci%n e impgnaci%n con#ntas
Existen determinados casos en !ue es necesario interponer con&untamente las
acciones de reclamacin e impugnacin.
,. 0i se pretende reclamar el esta$lecimiento de una *liacin !ue resulta
incompati$le con la !ue se encuentra determinada legalmente# la le exige !ue se
interpongan con&untamente# en el mismo proceso# las acciones de impugnacin de
la *liacin existente de reclamacin de la *liacin !ue se pretende# 208 inc. ,I.
+especto de un progenitor no matrimonial# la interposicin con&unta es re!uisito
esencial# a !ue slo se permite la reclamacin cuando existe determinada otra
*liacin diferente# art. 208 inc. ,I.
2. (o mismo se exige para la impugnacin de la maternidad por parte del verdadero
padre o madre el verdadero hi&o# art. 2,F inc. @I.
0ancin por e&ercicio a$usivo de las acciones de *liacin. si se e&erce una accin de
*liacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada
se de$en indemni'ar los per&uicios causados al afectado# art. 2,>.
Medida de pu$licidad. su$inscripcin de la sentencia del &uicio de *liacin al margen
de la inscripcin de nacimiento del hi&o# art. 22,. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,<<
Determinacin &udicial de la *liacin contra la oposicin del padre o madre
En este caso# la le esta$lece una sancin. se les priva de la patria potestad# en
general# de todos los derechos !ue por el ministerio de la le se le con*eren
respecto de la persona $ienes del hi&o o de sus descendientes. El &ue' as% lo
declarar" en la sentencia se practicar" la correspondiente su$inscripcin. Por el
contrario# el padre o madre conservan todas las o$ligaciones legales !ue $ene*cian
al hi&o o a sus descendientes# inc. ,I 2I del art. 20@.
El hi&o plenamente capa' puede restituir al padre o madre todos los derechos de los
!ue est"n privados# por escritura p)$lica o testamento# en el primer caso los
efectos del reesta$lecimiento se producen desde la su$inscripcin respectiva ser"
irrevoca$le# en el segundo# desde la muerte del causante.
+especto al derecho de alimentos# en ra'n de su particular importancia# el art.
20@ de$e relacionarse con el inc. *nal del art. @2G -Puedar"n privados del derecho
a pedir alimentos al hi&o el padre o madre !ue le haa a$andonado en su infancia#
cuando la *liacin haa de$ido ser esta$lecida por medio de sentencia &udicial
contra su oposicin./# es decir# para !ue el padre o madre !uede privado del
derecho de alimentos se re!uieren !ue la paternidad o maternidad se haa
determinado &udicialmente contra su oposicin# adem"s !ue haa a$andonado al
hi&o en su infancia.
'fectos de la !liaci%n
0e trata del con&unto de derechos o$ligaciones !ue de la *liacin se derivan.
3uestro sistema es de *liacin )nica# por lo tanto los efectos de la *liacin ser"n los
mismos para cual!uier clase de hi&o. (os efectos son: (a autoridad paterna# la patria
potestad# el derecho de alimentos los derechos hereditarios.
$a atoridad paterna
Es el con&unto de derechos de$eres !ue la le concede al padre madre so$re la
persona de sus hi&os# seg)n el inc. 2I del art. 222 -(a preocupacin fundamental de
los padres es el inter?s superior del hi&o# para lo cual procurar"n su maor
reali'acin espiritual material posi$le# lo guiar"n Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,<F
en el e&ercicio de los derechos esenciales !ue emanan de la naturale'a humana de
modo conforme a la evolucin de sus facultades/.
(os derechos de$eres de %ndole personal existentes entre padres e hi&os
constituen la autoridad paterna los derechos o$ligaciones de orden patrimonial
originan la patria potestad. Esta distincin no tiene lugar en otras legislaciones
donde la patria potestad tiene un contenido personal matrimonial.
Contenido de la atoridad paterna
De$eres de los hi&os
0us de$eres son:
,. De$er de respeto o$ediencia.
2. De$er de cuidado
, De$er de respeto o$ediencia a sus padres# art. 222 inc. ,I# anteriormente se
seDala$a !ue -estar"n especialmente sometidos a su padre/.
2 De$er de cuidado# -Aun!ue la emancipacin con*era al hi&o el derecho de o$rar
independientemente# !ueda siempre o$ligado a cuidar de los padres en su
ancianidad# en el estado de demencia# en todas las circunstancias de la vida en
!ue necesitaren su auxilio# tienen derecho al mismo socorro todos los dem"s
ascendientes# en caso de inexistencia o de insu*ciencia de los inmediatos
descendientes/# art. 22@.
0imilar al sistema anterior# pero en tal sistema respecto de los hi&os naturales la
relacin se produc%a )nicamente entre el padre o madre el hi&o# de ah% !ue se
a*rma$a !ue -el hi&o natural no ten%a a$uelos/.
En caso de incumplimiento de estos de$eres: el hi&o se hace indigno de suceder
puede ser desheredado.
DerechosDdeberes de los padres
,. De corregir a los hi&os.
2. De crian'a educacin del hi&o.
@. De cuidado.
G. Derecho de mantener una relacin directa regular con el hi&o
8. Oastos de educacin# crian'a esta$lecimiento de los hi&os Avda. Angamos 0<,0
R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,<8
Derecho D deber de corregir a los hi#os
(a le ,>.888 elimin del inc. @ del art. 2@G la frase -de castigar moderadamente a
los hi&os/# slo alude a la facultad de corregir !ue desde la le ,8.802 corresponde
a am$os padres. 7orregir signi*ca advertir al hi&o# amonestarlo# reprenderlo. Esta
facultad de$e e&ercerse -cuidando !ue ello no menosca$e su salud ni su desarrollo
personal/# se trata de adecuar nuestra legislacin a los tratados internacionales
suscritos por 7hile# como la 7onvencin so$re Derechos del 3iDo.
(a infraccin de este de$er es causal de emancipacin &udicial# art. 2F, 3I ,. 0eg)n
el art. 2@G inc. 2I -0i se produ&ese tal menosca$o# o se temiese fundadamente !ue
ocurra# el &ue'# a peticin de cual!uier persona o de o*cio# decretar" medidas en
resguardo del hi&o# sin per&uicio de las sanciones !ue correspondiere aplicar por la
infraccin/.
Derecho = de$er de crian'a educacin del hi&o
(os padres tendr"n el derecho el de$er de criar educar a sus hi&os# orient"ndolos
hacia su pleno desarrollo en las distintas circunstancias de la vida/# art. 2@<#
derecho !ue cesa respecto de los hi&os cuo cuidado haa sido con*ado a otra
persona# la cual lo e&ercer" con anuencia del tutor o curador# si ella misma no lo
fuere. Agrega el art. 22G inc. ,I -:oca de consuno a los padres# o al padre o madre
so$reviviente# el cuidado personal de la crian'a educacin de sus hi&os/.
(os padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hi&os en los siguientes
casos: si la *liacin se determin &udicialmente contra su oposicin. si el cuidado del
hi&o se con* a otra persona# a ?ste le corresponder" el derecho de educar al hi&o# el
!ue se e&ercer" con anuencia del guardador# si ella misma no lo fuere# art. 2@F. si el
padre a$andon el hi&o# art. 2@8 -(os derechos concedidos a los padres en los
art%culos anteriores no podr"n reclamarse so$re el hi&o !ue haan a$andonado/.
condena por delito sexual cometido en contra del menor# art. @F0 $is del 7digo
Penal.
Derecho de$er de cuidado
0eg)n el art. 22G el cuidado del hi&o corresponde de consuno a los padres. De$emos
distinguir lo siguiente: Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax
5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,<>
7uidado personal de los hi&os si los padres viven &untos.
0i el hi&o es matrimonial los padres viven &untos# toca de consuno a los padres# o
al padre o madre so$reviviente# el cuidado personal de la crian'a educacin de los
hi&os# 22G inc. ,I.
(a misma regla de$e aplicarse si el hi&o# sin ser matrimonial# ha sido reconocido por
am$os padres ?stos viven &untos.
7uidado personal de los hi&os si ha sido reconocido por uno de los padres o no lo ha
reconocido ninguno.
El cuidado personal del hi&o reconocido por uno solo de los padres corresponde al
padre o madre !ue lo ha reconocido si no lo ha reconocido ninguno# a la persona
!ue determine el &ue'# 22G inc. 2I# en relacin a estas personas si los padres
!uisieren sacarle del poder de ella# de$er"n ser autori'ados por el &ue' para
hacerlo# previamente de$er"n pagarle los costos de su crian'a educacin#
tasados por el &ue'. El &ue' slo conceder" la autori'acin si estima# por ra'ones
graves# !ue es de conveniencia para el hi&o# art. 2G0.
7uidado personal del hi&o si la *liacin ha sido determinada &udicialmente contra la
oposicin del padre de la madre.
(os padres !uedan privados# en general# de todos los derechos !ue por el ministerio
de la le se le con*eren respecto de la persona $ienes del hi&o de sus
descendientes# por lo !ue el &ue' de$er" determinar a la persona !ue tenga el
cuidado del menor.
7uidado personal del hi&o si los padres viven separados
0i los padres viven separados# a la madre toca el cuidado personal de los hi&os# inc.
,I del art. 228. (a norma es amplia: se aplica cuando los padres viven separados#
cual!uiera !ue sea el motivo por el cual ello ocurre 5divorcio# nulidad# separacin#
etc.9.
(a le ,>.888 posi$ilit !ue los padres actuando de com)n acuerdo# puedan pactar
!ue el cuidado personal de uno o m"s hi&os corresponda al padre. Avda. Angamos
0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl
,F0
El pacto es solemne# de$e constar en escritura p)$lica o en acta extendida ante
cual!uier 1*cial de +egistro 7ivil de$e su$inscri$irse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hi&o dentro de los @0 d%as su$siguientes a su otorgamiento# la
su$inscripcin tam$i?n es solemnidad# as% opina 7ourt a !ue la norma prescri$e
-cumpliendo las mismas solemnidades/# art. 228 inc 2# en cam$io# seg)n +amos
Pa'os<@ no !ueda claro si es una solemnidad o un re!uisito de oponi$ilidad.
<@ +AM10 PA210# +E34# o$ra citada# p. G2F.
Mientras la su$inscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior# todo nuevo acuerdo ser" inoponi$le a terceros# art. 228 inc. *nal.
El acuerdo puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
7uando el inter?s del hi&o lo haga indispensa$le# sea por maltrato# descuido u otra
causa cali*cada# el &ue' podr" entregar el cuidado personal del hi&o al otro de los
padres# pero no puede con*ar el cuidado al padre o madre !ue no hu$iese
contri$uido a la mantencin del hi&o mientras estuvo $a&o el cuidado del otro padre#
pudiendo hacerlo# art. 228 inc. @I.
0i los padres viven separados# a!uel !ue tenga a su cargo el cuidado personal del
hi&o# le corresponder" el e&ercicio de la patria potestad.
(a resolucin &udicial !ue dispone el cuidado personal del hi&o# de$e su$inscri$irse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hi&o.
7uidado personal de los hi&os en caso de inha$ilidad de los padres
En caso de inha$ilidad f%sica o moral de am$os padres# puede el &ue' con*ar el
cuidado personal de los hi&os a otra persona o personas de$iendo preferir a los
consangu%neos m"s prximos # so$re todo# a los ascendientes# art. 22<.
0eg)n el art. G< de la (e 3I ,<.<,8 so$re Proteccin de menores# se entiende !ue
existe inha$ilidad f%sica o moral en los siguientes casos: incapacidad mental#
alcoholismo crnico# si no velan por la crian'a# cuidado personal o de la educacin
del hi&o# si consienten !ue el hi&o se entregue en la v%a p)$lica o en lugares p)$licos
a la vagancia o a la mendicidad a sea en forma franca o a pretexto de profesin u
o*cio# Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=
Mail: amondaca[ucn.cl ,F,
condena por vagancia# secuestro o a$andono de menores# maltrato o si dan malos
e&emplos al menor o cuando la permanencia de ?ste en el hogar constituere un
peligro para su moralidad# cuando cuales!uiera otras causas colo!uen al menor
en peligro moral o material.
(a persona casada a !uien corresponda el cuidado personal de un hi&o !ue no ha
nacido de ese matrimonio# slo podr" tenerlo en el hogar com)n# con el
consentimiento de su cnuge# art. 228.
Explica 7ourt !ue si $ien este consentimiento del cnuge pudiera estimarse
ra'ona$le respecto de los hi&os no matrimoniales de la persona casada# !ue incluso
podr%an ser producto de un adulterio# su exigencia no tiene ninguna &usti*cacin en
lo !ue dice relacin con los hi&os de precedente matrimonio !ue eventualmente
pudiera tener esa persona.
Derecho de mantener una relacin directa regular con el hi&o o derecho de visitas.
El padre o madre !ue no tenga el cuidado personal del hi&o no ser" privado del
derecho ni !uedar" exento del de$er# !ue consiste en mantener con ?l una relacin
directa regular# la !ue e&ercer" con la frecuencia li$ertad acordadas con !uien lo
tiene a su cargo o# en su defecto# con las !ue el &ue' estimare convenientes para el
hi&o# art. 22>.
0e suspender" o restringir" el e&ercicio de este derecho cuando mani*estamente
per&udi!ue el $ienestar del hi&o# lo !ue declarar" el tri$unal fundadamente.
0eg)n el art. G8 de la (e ,<.<,8 si por causa imputa$le al !ue tiene el cuidado del
menor se frustra# retarda o entorpece la relacin esta$lecida# podr" pedirse la
recuperacin del tiempo no utili'ado# si el padre de&a de cumplir in&usti*cadamente
este derecho podr" ser instado a su cumplimiento $a&o aperci$imiento de
suspensin o restriccin de su derecho# sin per&uicio de decretarse apremios.
arrestos hasta por !uince d%as o multa proporcional# lo !ue se puede repetir.
Adem"s podr" el tri$unal decretar la suspensin o restriccin del derecho si se
per&udica mani*estamente el $ienestar del hi&o# se puede acceder provisionalmente
a la peticin si se acompaDan antecedentes graves cali*cados !ue lo &usti*!uen.
Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor Avda. Angamos
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,F2
si es conveniente para el menor# previo a ello de$e escucharse a los padres a la
persona !ue tiene el cuidado personal# seg)n corresponda.
Oastos de educacin# crian'a esta$lecimiento de los hi&os
De$emos distinguir las siguientes situaciones:
,. Padres casados en sociedad conugal# estos gastos son de cargo de ella. Art. 2@0
inc. ,I.
2. 0eparacin total de $ienes o participacin en los gananciales# los padres
contri$uir"n en proporcin a sus respectivas facultades econmicas# art. 2@0 inc. ,I.
@. Lallecimiento del padre o madre# dichos gastos corresponden al cnuge
so$reviviente# art. 2@0 inc. 2I.
G. Mi&o con $ienes propios# los gastos de su esta$lecimiento # en caso necesario#
los de su crian'a educacin# podr"n sacarse de ellos# conserv"ndose %ntegros los
capitales en cuanto sea posi$le# art. 2@,.
8. (a o$ligacin de alimentar educar al hi&o !ue carece de $ienes pasa# por la falta
o insu*ciencia de los padres# a sus a$uelos# por una otra l%nea con&untamente# art.
2@2.
<. En caso de desacuerdo entre los o$ligados a la contri$ucin de los gastos de
crian'a educacin esta$lecimiento del hi&o# ?sta ser" determinada de acuerdo a
sus facultades econmicas por el &ue'# el !ue podr" de tiempo en tiempo
modi*carla# seg)n las circunstancias !ue so$revengan# art. 2@@.
Autori'acin para la salida del menor al extran&ero.
Art. G> de la (e de menores# ,<.<,8# hasta ,>8> el padre da$a la autori'acin# a
partir de tal fecha am$os padres de$en autori'arlo por escritura p)$lica o por
escritura privada autori'ada ante notario.
0i la tuicin del hi&o no ha sido con*ada por el &ue' a alguno de sus padres ni a un
tercero# a!u?l no podr" salir sin la autori'acin de am$os padres# o de a!uel !ue lo
hu$iese reconocido en su caso. En caso de !ue alguno de los padres niegue el
permiso# se puede reclamar al &ue' el !ue podr" autori'ar pidiendo *an'a. Avda.
Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail:
amondaca[ucn.cl ,F@
0i un slo padre lo ha reconocido se re!uiere su autori'acin# cuando se ha
decretado derecho de visitas se re!uiere la autori'acin del padre o madre !ue
tiene tal derecho.
Patria potestad
Es el con&unto de derechos de$eres !ue corresponden al padre o a la madre so$re
los $ienes de sus hi&os no emancipados# art. 2G@ inc. ,I.
0e con*ere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a am$os
con&untamente# en el sistema antiguo correspond%a al padre# por regla general#
slo su$sidiariamente a la madre# no exist%a la patria potestad con&unta.
(a le a no de*ne esta institucin )nicamente como un con&unto de derechos# sino
!ue agrega !ue comprende de$eres. El )nico atri$uto !ue es propiamente un
derecho es el derecho legal de goce# constituen derecho de$er. la administracin
la representacin.
(a patria potestad corresponde a todo padre o madre# matrimonial o no
matrimonial# con tal !ue la *liacin del hi&o est? legalmente determinada# sin
per&uicio del art. 20@. Masta la le ,>.888 era un efecto exclusivo de la *liacin
leg%tima# correspond%a al padre o madre de familia# no exist%a respecto de los hi&os
naturales menores a !uienes se de$%a nom$rar un curador.
'#ercicio de la patria potestad si los padres viven #ntos
7orresponde al padre o madre# indistintamente# o a am$os con&untamente# seg)n
convengan los mismos padres# art. 2GG inc. ,I.
El pacto es solemne# el acuerdo de$e ser suscrito por escritura p)$lica# o en acta
extendida ante cual!uier 1*cial de +egistro 7ivil# !ue se su$inscri$ir" al margen de
la inscripcin de nacimiento del hi&o dentro de @0 d%as siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo al padre toca el e&ercicio de la patria potestad# art. 2GG inc. 2I.
7uando el inter?s del hi&o lo haga indispensa$le a peticin de uno de los padres# el
&ue' podr" con*ar el e&ercicio de la patria potestad al padre o madre !ue carec%a de
?l# o radicarlo en uno slo de los padres# si la e&ercen Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,FG
con&untamente. E&ecutoriada la resolucin# de$er" su$inscri$irse al margen de la
inscripcin de nacimiento dentro de los @0 d%as siguientes# inc. @I del art. 2GG.
En defecto del padre o madre !ue tuviere la patria potestad# los derechos de$eres
corresponder"n al otro padre# art. 2GG inc. *nal.
'#ercicio de la patria potestad si los padres viven separados
(a patria potestad corresponde a a!uel !ue tenga a su cargo el cuidado personal de
los hi&os# art. 2G8 inc. ,I# sin em$argo# por acuerdo de los padres# o por resolucin
&udicial fundada en el inter?s del hi&o# podr" atri$uirse al otro padre la patria
potestad# la resolucin &udicial o el acuerdo de$e su$inscri$irse# inc. 2I del art. 2G8.
0eg)n el art. 2G< -Mientras una su$inscripcin relativa al e&ercicio de la patria
potestad no sea cancelada por otra posterior# todo nuevo acuerdo o resolucin ser"
inoponi$le a terceros/.
0obre qien se e#erce la patria potestad
,. 0o$re los $ienes del hi&o no emancipado# 2G@ inc. ,I# sea matrimonial o no
matrimonial.
2. 0o$re los derechos eventuales del hi&o !ue est" por nacer# art. 2G@ inc. 2I.
Antes de la le ,>.888 la patria potestad era un efecto slo de la *liacin leg%tima.
Casos en qe el hi#o no est. s#eto a patria potestad y es necesario nombrar
gardador
,. (a paternidad la maternidad han sido determinadas &udicialmente contra la
oposicin del padre de la madre# art. 2G8 20@# en este caso el padre la madre
no podr"n nom$rar tutor o curador al hi&o por testamento.
2. 0i los padres no tienen derecho a e&ercer la patria potestad.
@. (a *liacin del hi&o no est" determinada legalmente ni respecto del padre ni
respecto de la madre. (a determinacin legal de la paternidad o maternidad pone
*n a la guarda del menor da al padre o madre la patria potestad. Avda. Angamos
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,F8
4tribtos de la patria potestad
,. El Derecho legal de goce so$re los $ienes del hi&o o usufructo legal del padre o
madre so$re los $ienes del hi&o.
2. El Derecho de administrar los $ienes del hi&o.
@.El Derecho de representar al hi&o.
Derecho legal de goce sobre los bienes del hi#o
En virtud de la le ,>.888 el derecho del padre para go'ar de ciertos $ienes del hi&o
pas a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal so$re los $ienes del hi&o#
indistintamente# antes de la reforma. slo lo segundo.
7onsiste en la facultad de usar los $ienes del hi&o perci$ir sus frutos# con cargo de
conservar la forma su$stancia de dichos $ienes de restituirlos# si no son
fungi$les. o con cargo de volver igual cantidad calidad del mismo g?nero# o de
pagar su valor# si son fungi$les# art. 282 inc. ,I.
Caractersticas
,. Derecho personal%simo# 282 inc. ,I. Por tanto inem$arga$le# no se puede
ena&enar# es intransmisi$le# no se puede gravar# irrenuncia$le.
2. 3o o$liga a rendir *an'a o caucin de conservacin restitucin ni tampoco a
hacer inventario solemne. De$e s% llevarse una descripcin circunstanciada de los
$ienes desde !ue se entre a go'ar de ellos. En el caso de !ue !uien go'are del
derecho de usufructo enviudare# para contraer nuevas nupcias de$er" proceder al
inventario solemne de los $ienes del menor# art. 282 inc. 2I en relacin con el art.
,2G.
@. 0i !uien go'a del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad
conugal# se considerar" separada de $ienes respecto de su e&ercicio de lo !ue en
?l o$tenga# se aplicar" el art. ,80# seg)n prescri$e el art. 282 inc. @I# de otro modo
los frutos de estos $ienes ingresar%an al ha$er social los administrar%a el marido.
G. 0i la patria potestad se e&erce con&untamente por am$os padres no se ha
acordado otra distri$ucin# el derecho legal de goce se dividir" entre ellos por
partes iguales# art. 282 inc. GI.
8. 3o otorga derecho de persecucin. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono
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@ienes sobre los qe se e#erce el derecho legal de goce
(a patria potestad con*ere el derecho legal de goce so$re todos los $ienes del hi&o#
excepto:
,. Jienes !ue integran el peculio profesional o industrial del hi&o# art. 280 3I ,# en
este caso el goce lo tiene el hi&o# art. 28,.
2. Jienes ad!uiridos por el hi&o a t%tulo de donacin# herencia o legado# cuando el
donante o testador ha estipulado !ue no tenga el goce o administracin !uien
e&er'a la patria potestad. o haa impuesto la condicin de o$tener la emancipacin#
o haa dispuesto expresamente !ue tenga el goce de esos $ienes el hi&o# 3I 2 del
art. 280.
@. (as herencias o legados !ue haan pasado al hi&o por incapacidad# indignidad o
desheredamiento del padre o madre !ue tiene la patria potestad# 3I @ del art. 280.
En estos casos el goce corresponder" al hi&o o al otro padre.
0i el padre o madre !ue tiene la patria potestad no puede e&ercer el derecho de
goce so$re uno o m"s $ienes del hi&o este derecho pasar" a otro. si am$os
estuvieren impedidos# la propiedad plena pertenecer" al hi&o se le dar" un curador
para la administracin# art. 28@ inc. 2I.
0eg)n el inc. *nal del art. 280 -El goce so$re las minas del hi&o se limitar" a la
mitad de los productos el padre !ue e&er'a la patria potestad responder" al hi&o de
la otra mitad./
Peclio profesional o indstrial del hi#o
Est" compuesta por los $ienes ad!uiridos por el hi&o en virtud de un empleo# o*cio#
profesin o industria# lo !ue con ellos ad!uiere los frutos de unos otros.
De$e tratarse de un menor adulto# a !ue el imp)$er es un incapa' a$soluto.
El tra$a&o del menor de$e ser remunerado# pero no se exige !ue sea separado de
sus padres.
Para la administracin goce del peculio profesional se mira al hi&o como maor de
edad# art. 28,# pero existen limitaciones: ena&enar gravar $ienes ra%ces del hi&o
sus derechos hereditarios# se re!uiere autori'acin del &ue' con conocimiento de
causa# art. 28G. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax
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4dministraci%n de los bienes del hi#o
(os $ienes !ue forman el peculio profesional o industrial del hi&o# son administrados
por ?ste# con la limitacin del art. 28G.
+especto de los otros $ienes# la administracin la tendr" el padre o madre !ue
tengan el derecho legal de goce# art. 28@ inc. ,I# si ninguno lo tiene# la
administracin corresponder" a un curador.
Lacultades administrativas del padre
El padre administra con amplias facultades# pero existen las siguientes excepciones:
,. Para ena&enar o gravar $ienes ra%ces del hi&o# a)n pertenecientes a su peculio
profesional o industrial# o derechos hereditarios# se re!uiere autori'acin &udicial
con conocimiento de causa# art. 28G. En caso de infraccin procede la nulidad
relativa.
2. 3o podr" donar parte alguna de los $ienes del hi&o# ni darlos en arrendamiento
por largo tiempo# ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hi&o# art. 288# sino
en la forma con las limitaciones impuesta a los tutores curadores.
+especto a las donaciones# si se trata de $ienes inmue$les ni aun con autori'acin
&udicial pueden reali'arse# art. G02 inc. ,I# por tratarse de una norma prohi$itiva#
est" sancionada con la nulidad a$soluta# si se trata de $ienes mue$les se re!uiere
autori'acin &udicial la !ue se dar" cuando exista causa grave como la de socorrer a
un consangu%neo necesitado# contri$uir a un o$&eto de $ene*cencia p)$lica u otro
seme&ante con tal !ue sean proporcionadas a las facultades del pupilo !ue por
ellas no sufra un menosca$o nota$le los capitales productivos# art. G02 inc. 2I# en
este caso la sancin aplica$le es la nulidad relativa. 3o ha l%mites para gastos de
poco valor para o$&etos de caridad o de l%cita recreacin# inc. @I del art. G02.
En relacin a los arriendos# el padre no podr" dar en arriendo $ienes ra%ces del hi&o
por m"s de cinco u ocho aDos si son ur$anos o r)sticos respectivamente# ni por m"s
tiempo !ue el !ue falte para !ue el menor cumpla dieciocho aDos# art. 288 en
relacin con el art. G0F# la sancin ante la infraccin es la inoponi$ilidad al menor
m"s all" de esos pla'os# ni m"s all" del pla'o !ue le falte para cumplir ,8. Avda.
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Aceptacin de una herencia. se re!uiere $ene*cio de inventario# de otro modo el
menor no ser" o$ligado por las deudas cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo !ue existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
pro$are ha$erse empleado efectivamente en su $ene*cio# art. ,280 inc. *nal.
+epudiacin de una herencia. se re!uiere decreto del &ue' con conocimiento de
causa# art. 288# @>F ,2@<# la infraccin se sanciona con nulidad relativa .
@. 0e re!uiere autori'acin &udicial para provocar la particin de $ienes en !ue
tenga inter?s el menor# art. ,@22# no para intervenir en una particin !ue se haga
de com)n acuerdo.
G. (a designacin de partidor# salvo si se ha hecho por el &ue'# de$e ser apro$ada
por la &usticia# art.,@2<# en estos dos )ltimos casos la sancin es la nulidad relativa
de la particin.
El padre o madre por la administracin de los $ienes del hi&o responden de culpa
leve# la responsa$ilidad se extiende a la propiedad a los frutos# en a!uellos
$ienes del hi&o en !ue tiene la administracin pero no el goce# se limita a la
propiedad cuando e&erce am$as facultades so$re los $ienes# art. 28<.
El art. 2G8, 3I G otorga al hi&o su&eto a patria potestad un cr?dito privilegiado de
cuarta clase# por los $ienes de su propiedad !ue fueren administrados por el padre
o la madre# so$re los $ienes de ?stos.
'+tinci%n de la administraci%n del padre o madre
(as causales son:
,. Por la emancipacin del hi&o# por!ue la administracin es consecuencia de la
patria potestad.
2. 0i se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 2<F.
@. 0i se prive al padre o madre o a am$os de la administracin de los $ienes del hi&o
por ha$erse hecho culpa$le de dolo# o de grave negligencia Avda. Angamos 0<,0 R
7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,F>
ha$itual as% se esta$le'ca por sentencia &udicial# la !ue de$er" su$inscri$irse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hi&o# art. 28F inc. ,I.
Al t?rmino de la patria potestad# los padre pondr"n a sus hi&os en conocimiento de
la administracin !ue haan e&ercido so$re sus $ienes# art. 28># pero no se puede
exigir !ue se rinda cuenta en atencin a la armon%a familiar# se estim innecesario
por!ue se supone !ue se ha informado adecuada oportunamente al hi&o.
*epresentaci%n legal del hi#o menor
0i el hi&o es a$solutamente incapa' slo puede actuar a trav?s de su representante
legal# si es relativamente incapa'# representado o autori'ado.
4ctos qe el hi#o menor adlto pede e#ectar libremente
El hi&o menor adulto tiene capacidad para reali'ar ciertos actos. &udiciales o
extra&udiciales !ue digan relacin con su peculio profesional o industrial# para
actos de familia# aun!ue su&eto a ciertas autori'aciones# art. ,,G# puede reconocer
hi&os# puede testar# contraer matrimonio.
Incapacidad del hi#o menor
De$e actuar autori'ado o representado por su representante legal. se distingue
entre la representacin &udicial la extra&udicial.
+epresentacin extra&udicial del hi&o.
El representante legal del hi&o es el padre o la madre !ue lo tenga $a&o su patria
potestad# si ninguno la tuviere lo representar" su curador# art. 2<0.
0ancin para el caso en !ue el hi&o actuare por s% slo: )nicamente se o$ligar" en su
peculio profesional o industrial# art. 2<0 inc. ,I# en ning)n caso podr" tomar dinero
a inter?s# ni comprar al *ado 5excepto en el giro ordinario de dicho peculio9 sin
autori'acin escrita de las personas mencionadas# si lo hiciere no ser" o$ligado sino
hasta concurrencia del $ene*cio !ue haa reportado de ellos# art. 2<0 inc. 2I.
4ctos e#ectados por el hi#o con atori(aci%n o representaci%n del padre o madre
0i existe sociedad conugal los actos contratos !ue el hi&o cele$re fuera de su
peculio profesional !ue el padre o madre !ue e&erce la patria potestad autorice o
rati*!ue por escrito o cele$re en su representacin# Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla
,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,80
o$ligan directamente al padre o madre de acuerdo a las necesidades este r?gimen
de $ienes en su$sidio al hi&o hasta concurrencia del $ene*cio !ue ?ste hu$iera
reportado de dichos actos o contratos# art. 2<, inc. ,I. 0i no ha sociedad conugal
los actos contratos slo o$ligan al padre o madre !ue haa intervenido# pero ?ste
puede repetir contra el otro padre en la parte !ue de derecho ha de$ido proveer a
las necesidades del hi&o# inc. 2I.
(a le no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar
autori'acin# seg)n la doctrina no ca$e la autori'acin supletoria de la &usticia
por!ue ?sta de$e actuar a virtud de un texto expreso.
*epresentaci%n #dicial
6uicios en !ue el hi&o es demandante# -El hi&o no puede parecer en &uicio# como
actor contra un tercero# sino autori'ado o representado por el padre o por la madre
!ue e&erce la patria potestad# o por am$os# si la e&ercen de manera con&unta. 0i el
padre# la madre o am$os niegan su consentimiento al hi&o para la accin civil !ue
!uiera intentar contra un tercero# o si est"n inha$ilitados para prestarlo# podr" el
&ue' suplirlo# al hacerlo as% dar" al hi&o un curador para la litis/# art. 2<G. (o mismo
se aplica si el hi&o es el !uerellante.
6uicio so$re el peculio profesional o industrial del hi&o# puede actuar por s% slo# pues
se le mira como maor de edad# art. 28,.
Acciones civiles contra el hi&o# el actor de$er" dirigirse al padre o madre !ue tenga
la patria potestad# para !ue autorice o represente al hi&o en la litis. 0i am$os e&ercen
en con&unto la patria potestad# $astar" !ue se diri&a en contra de uno de ellos# si el
padre o madre no pudiere o no !uisiere prestar su autori'acin# podr" el &ue'
suplirla# dar" al hi&o un curador para la litis# art. 2<8.
6uicios criminales en contra del hi&o# no ser" necesaria la intervencin paterna o
materna para proceder criminalmente contra el hi&o# pero el padre o madre !ue
tiene la patria potestad ser" o$ligado a suministrarle los auxilios !ue necesite para
su defensa# art. 2<<.
6uicios del hi&o en contra del padre o madre !ue e&erce la patria potestad# siempre
!ue el hi&o tenga !ue litigar como actor contra el padre o la madre Avda. Angamos
0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl
,8,
!ue e&erce la patria potestad# le ser" necesario o$tener la venia del &ue' ?ste# al
otorgarla# le dar" un curador para la litis# art. 2<@ inc. ,I.
0i el padre o madre demanda al hi&o# la le no resuelve tal situacin# es decir existe
un vac%o legal# pero se estima !ue por el hecho de !ue el padre o madre demanden
al hi&o lo est"n autori'ando para litigar# se le de$e designar un curador !ue lo
represente en la litis.
En relacin a las expensas de$e aplicarse el art. 2<@.
0spensi%n de la patria potestad:
Ello ocurre en los siguientes casos:
,. Demencia del padre o de la madre !ue la e&erce.
2. Menor edad del padre o de la madre !ue la e&erce.
@. Por estar el padre o madre !ue la e&erce en entredicho de administrar sus propios
$ienes.
G. (arga ausencia u otro impedimento f%sico del padre o madre !ue la e&er'a# de los
cuales se siga per&uicio grave a los intereses del hi&o# a !ue el padre o madre
ausente no provee.
Es necesario sentencia &udicial# salvo en el caso de menor edad del padre o madre#
a!u% la suspensin opera de pleno derecho# en los dem"s casos se re!uiere
conocimiento de causa despu?s de o%dos so$re ello los parientes del hi&o el
defensor de menores# art. 2<8.
Efectos de la suspensin: si se suspende la patria potestad respecto de uno de los
padres# pasar" a ser e&ercida por el otro padre. 0i se suspende respecto de am$os#
el hi&o !uedar" su&eto a guarda# art. 2<F inc. *nal.
$a 'mancipaci%n
(a (e ,>.888 suprimi la emancipacin voluntaria !ue ha$%a perdido aplicacin#
perfecciona las causales# se resuelve el pro$lema de la irrevoca$ilidad frente a un
reaparecimiento del presuntamente muerto.
Es un hecho !ue pone *n a la patria potestad del padre# de la madre o de am$os#
seg)n sea el caso# art. 2<># se ha seDalado !ue no es un hecho# sino un efecto
&ur%dico de un hecho o de una sentencia. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono
5889 @88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,82
Clases
Puede ser legal &udicial.
Emancipacin legal# es a!uella !ue se produce por el slo ministerio de la le en
virtud de las causales del art. 2F0# esto es:
,. Muerte del padre o madre# salvo !ue corresponda e&ercer la patria potestad al
otro.
2. Decreto !ue da la posesin provisional# o la posesin de*nitiva en su caso# de los
$ienes del padre o madre desaparecido# salvo !ue corresponda al otro e&ercer la
patria potestad.
@. Por el matrimonio del hi&o.
G. Por ha$er cumplido el hi&o la edad de ,8 aDos.
(a emancipacin &udicial se produce por medio de una resolucin &udicial
pronunciada en virtud de una causa legal# de las indicadas en el art. 2F,# la
resolucin de$e su$inscri$irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi&o#
art. 2F, inc. *nal.
0us causales son:
,. 7uando el padre o madre ha a$andonado al hi&o# salvo en el caso del n^
precedente.
2. 7uando por sentencia e&ecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por
delito !ue mere'ca pena aKictiva# aun!ue recaiga indulto so$re la pena# a menos
!ue# atendida la naturale'a del delito# el &ue' estime !ue no existe riesgo para el
inter?s del hi&o# o de asumir el otro padre la patria potestad.
@. En caso de inha$ilidad f%sica o moral del padre o madre# si no le corresponde al
otro e&ercer la patria potestad.
'fectos de la emancipaci%n
0e pone *n a la patria potestad del padre# madre o am$os# si el hi&o es menor
!uedar" su&eto a guarda por!ue la patria potestad a !ue esta$a su&eto termina# art.
2<> en relacin con el art. 2F@. Avda. Angamos 0<,0 R 7asilla ,280 = Lono 5889
@88F,0 R Lax 5889@8888, E=Mail: amondaca[ucn.cl ,8@
Irrevocabilidad
Por regla general la emancipacin es irrevoca$le.
Pero existen excepciones:
, Emancipacin por muerte presunta# la !ue puede ser de&ada sin efecto por el &ue'#
a peticin del respectivo padre o madre# cuando se acredite fehacientemente su
existencia adem"s conste !ue la recuperacin de la patria potestad conviene a los
intereses del hi&o.
2 ;nha$ilidad moral de los padres# puede ser de&ada sin efecto por el &ue'# a peticin
del respectivo padre o madre# cuando se acredite fehacientemente !ue ha cesado
la inha$ilidad adem"s conste !ue la recuperacin de la patria potestad conviene a
los interese del hi&o.
(a revocacin procede por una sola ve'# art. 2F2.