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Buenas noches seores miembros del jurado, agradezco su gentil asistencia a este examen de
grado.
A continuacin realizar la presentacin de los principales puntos desarrollados en el informe
sobre el Proceso de Amparo incoado por la empresa Shougang Hierro Per S.A.A., contra la
Municipalidad Provincial de Nazca, al dar sta la Ordenanza Municipal Provincial N 006-2007-
A/MPN, de fecha 5 de marzo del 2008. Al respecto, dividiremos la presente exposicin en 4
partes, las cuales son: Hechos y Problemas de Fondo, Hechos y Problemas Procesales, el
Anlisis sobre cada uno los problemas, tanto de fondo como procesales, y las conclusiones al
respecto.
ANTECEDENTES
El pueblo de Marcona es un distrito que pertenece a la provincia de Nazca del departamento de
Ica. El aparato productivo del distrito se encuentra localizado en el Centro Poblado de San
Nicols (nicamente funciona como puerto exclusivo para la exportacin de productos mineros),
siendo que la actividad comercial de bienes y servicios se lleva propiamente en la ciudad de
Marcona.

En 1953, la empresa Marcona Mining Company de nacionalidad estado unidense, lleg a la
caleta de pescadores San Juan de Marcona, para explotar los yacimientos de hierro. Sin
embargo, en 1975, durante el gobierno militar, la mina fue nacionalizada, conformndose Hierro
Per S.A.
De acuerdo al diagnstico de la Actualizacin del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de
Marcona (Volumen A), el progreso de la ciudad de Marcona, observado desde el enfoque
integral, se encuentra estrechamente vinculado a los diversos procesos sociales, econmicos,
polticos institucionales y urbano ambientales. Al respecto, y en base al distrito de San Juan de
Marcona, se han establecido distintas variables que explicaran y sustentaran el Desarrollo
Urbano distrital de Marcona. Al respecto, se tiene lo siguiente: a) Socio Cultural (Dinmica
Poblacional, Seguridad Ciudadana, Ingresos y Gastos) b) Poltico Institucional y Gestin del
Desarrollo (Normatividad Local, Gestin, Recursos presupuestales), c) Fsico Espacial
(Expansin Urbana, Infraestructura, Estructura Urbana, Servicios Bsicos), d) Geogrfico
Ambiental.

Cmo se observa, uno de los aspectos fundamentales que sustentaron la Actualizacin del Plan
de Desarrollo Urbano antes aludido, se basa en el ordenamiento y adecuacin del espacio fsico
de Marcona, con lo cual se delimitan y crean reas urbanas y de expansin urbana, las cuales
contendran espacios en torno y superpuestos a las concesiones que Shougang Hierro Per
S.A.A. posee en dicho distrito, con lo cual se impedira, en los hechos que la misma realice su
actividad econmica.

En base a ello, y en vista a resguardar los derechos que le son inherentes, SHOUGANG HIERRO
PER S.A.A. interpone Demanda de Amparo contra la Ordenanza Municipal N 006-2007-
A/MPN, ya que considera que sta estara vulnerando sus derechos a la libertad de empresa e
industria, as como el derecho a la propiedad, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, la
misma que es declarada improcedente mediante resolucin de fecha 04 de junio de 2007 por 45
Juzgado Civil de Lima por considerar que existan otras vas para dirimir la controversia, al
amparo del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional y en vista de que los hechos y el
petitorio de la demanda no se encuentran referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de dichos derechos.

La Tercera Sala Civil de Lima confirm la resolucin del Juzgado por considerar que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso del demandante no se encontraba
ligado a los hechos y al petitorio formulado por la minera, por considerar que dicho derecho no
tena alcances jurdicos respecto de las competencias establecidas por los artculos 194 y 195
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de la Constitucin para los gobiernos locales (entindase, la emisin de Ordenanzas
Municipales). Asimismo, no advierte inminencia ni la certeza de la afectacin de la amenaza
alegada en cuanto a la vulneracin de los derechos antes indicados.

Ante estos hechos, la demandante presenta Recurso de Agravio Constitucional contra la
sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, por lo que, en consecuencia, el
Tribunal Constitucional entra a conocer el presente caso.

HECHOS DE FONDO:

a) La dacin de la Ordenanza N 0006-2007-A/MPN y la Superposicin Minera

El Volumen A del diagnstico de la Actualizacin del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de
Marcona, seala y cataloga como problemas del Nivel Territorial Distrital y de la ciudad de
Marcona los siguientes factores:

a) Superposicin de reas con aptitud agrcola y concesiones mineras. (El rea con aptitud
agrcola establecida se refiere al Proyecto Hidroenergtico e Irrigacin Pampas Verdes en
una extensin de 51, 946 Ha, de las cuales 31, 476 Ha se encuentra localizado sobre
concesiones mineras otorgadas a la empresa Shougang y la empresa minera Mar Cobre
S.A.)

()

b) Superposicin de rea urbana con concesiones mineras como limitante para su
crecimiento.

Dentro de sus objetivos, se buscara orientar y facilitar un aprovechamiento sustentable del
espacio distrital y sus recursos, segn especialidades y oportunidades en beneficio de la
poblacin local, sobre la base de un sistema eficiente de asentamientos y una infraestructura
econmica y de servicios. Asimismo, se proponen en base a proyecciones del crecimiento
poblacional, requerimientos para las reas de expansin urbana, generando un total de 104,924
hectreas (fojas 264 del expediente), ubicadas al sur de asentamientos humanos.

En virtud de ello, la Municipalidad Provincial de Nazca aprueba la Actualizacin del Plan de
Desarrollo Urbano mediante Ordenanza Municipal Provincial N 006-2007-A/MPN, la cual delimita
nuevas zonas urbanas y de expansin urbanas sobre reas en donde la demandante posee,
actualmente, concesiones mineras. Cabe recalcar que la Ordenanza Municipal N 006-2007-
A/MPN, actualiza el Plan de Desarrollo Urbano emitido anteriormente por la Municipalidad
Distrital de San Juan de Marcona, aprobado mediante Ordenanza Municipal N 021-2006-MDM).

b) Sobre el Debido Proceso

La Municipalidad Distrital de Marcona habra emitido la ordenanza N 21-2006-MDM (la cual
aprueba de manera previa, el Plan de Desarrollo Urbano Distrital de San Juan de Marco), de
fecha 13 de diciembre del 2006, sin que se hubiese aprobado el Plan de Acondicionamiento y
Ordenamiento Territorial ni el de Desarrollo Urbano a nivel Provincial.

La Municipalidad Provincial de Nazca tampoco habra cumplido con lo sealado en los
dispositivos antes indicados en tanto habra emitido la Ordenanza Municipal N 0006-2007-
A/MPN, aprobando la Actualizacin del Plan de Desarrollo Urbano del distrito de San Juan de
Marcona 2006-2016, sin que sta haya aprobado previamente su Plan de Acondicionamiento
Territorial y el Plan de Desarrollo Urbano a nivel Provincial. El procedimiento para la dacin de
estas normas se encuentra en el artculo 24 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA.

c) Libertad de Comercio e Industria
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Al emitir la ordenanza impugnada estara violentando el derecho a la Libertad de Empresa y a la
Libertad de Industria, al no poder ejercer adecuadamente los atributos que se les confirieron
mediante el contrato de concesin y los derechos otorgados en base al mismo, tales como la
exploracin y explotacin los recursos minerales concedidos

d) Derecho de Propiedad

e) Libertad de Trabajo

HECHOS PROCESALES

Los hechos procesales presentes en el expediente son los siguientes.

a) Con fecha 29 de mayo del 2007, la empresa minera SHOUGANG HIERRO PER S.A.A.,
presenta demanda de Amparo contra la Municipalidad Provincial de Nazca al haber vulnerado
esta ltima sus derechos a la libertad de empresa, industria, trabajo y a la propiedad.

b) Mediante Resolucin Nmero 1 de fecha 4 de junio del 2007, el 45 Juzgado Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, declara improcedente la demanda en vista de que los derechos
invocados por la demandante no cumplen con lo estipulado en los artculos 5 y 47 del Cdigo
Procesal Constitucional al argumentando que, de los fundamentos expuestos por la demandante,
se concluye que los mismos no se encuentran directamente referidos al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

c) Con fecha 15 de junio del 2007 la demandante presenta Recurso de Apelacin contra la
Resolucin N 1 de fecha 4 de junio del 2007 que declara improcedente la demanda.

d) Mediante Resolucin Nmero 2 se concede con efecto suspensivo la apelacin interpuesta por la
demandante.

e) Asimismo, mediante escrito de fecha 10 de enero del 2008, la Municipalidad Provincial de Nazca
presenta sus alegatos a la Vista de la Causa programada el 17 de enero del ao 2008. (Al
respecto, la demandada alega que no existe una vulneracin al derecho de propiedad pues la
demandante no es propietaria de los yacimientos otorgados en concesin, tampoco hay una
vulneracin al debido proceso, pues la Municipalidad Provincial de Nazca tiene la potestad de
aprobar la Actualizacin del Plan de Desarrollo Urbano Distrital. Asimismo, no hay una amenaza
a los derechos incoados por la demandante pues an no se han cancelado las concesiones
respectivas. Por otro lado, la norma cuestionada no resulta en autoaplicativa).

f) Mediante Resolucin de fecha 28 de enero del 2008 la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima declara la improcedencia liminar de la demanda al sealar que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso no tiene alcances jurdicos respecto
la facultad constitucional reconocida a los gobiernos locales conforme a los artculos 194 y 195
de la Constitucin. Asimismo, indican que no hay una amenaza cierta e inminente respecto a los
derechos constitucionalmente alegados por la demandante en tanto existe solamente un posible
proceso de cancelacin de las concesiones mineras.

g) Mediante escrito de fecha 27 de febrero del 2008, SHOUGANG HIERRO PER S.A.A, interpone
Recurso de Agravio Constitucional contra la Resolucin de fecha 28 de enero del 2008 de la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

h) El Tribunal Constitucional, mediante Resolucin de Fecha 20 de mayo del 2008, declara fundada
la demanda, por haberse vulnerado el derecho a la libertad contractual de la demandante.


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PROBLEMAS DE FONDO:


a) Uno de los problemas centrales en el presente expediente radica en la Superposicin Minera de
las concesiones de la demandante con las zonas urbanas y de expansin urbana delimitadas por
la Municipalidad Provincial de Nazca en la ordenanza impugnada.

b) El segundo problema de fondo, versa sobre la afectacin del Derecho al Debido Proceso en
tanto no se respet el procedimiento establecido en la normativa pertinente, es decir, el Decreto
Supremo 27-2003-VIVIENDA.

c) Finalmente, y en cuanto a la alusin al derecho de propiedad y el voto singular del magistrado
Csar Landa Arroyo en la sentencia 01735-2008-PA/TC, se tratar de dilucidar si la afectacin
del derecho de propiedad encaja en lo que la doctrina ha denominado Expropiacin Indirecta.

ANLISIS DE LOS MISMOS

a) La municipalidad provincial de Nazca se basa en que, de acorde con las funciones otorgadas a
las municipalidades y en mrito a las competencias que la Constitucin le delegan (en cuanto a la
planificacin del desarrollo urbano de sus circunscripciones), el facultar el bienestar a la
poblacin, delimitar el espacio fsico necesario para generar residencias, puestos de trabajo, y
ordenamiento del suelo en base a determinadas estructuras, seran considerados un inters
prioritario, por lo que en aplicacin del artculo 64 del TUO de la Ley de Minera podra impulsar
las mismas.

Objeciones:

De la interpretacin del artculo 64 se puede colegir que:

-El acto de cancelacin estara referido solamente a aquellos derechos prioritarios o pre-
existentes a una concesin minera. Por consiguiente, ante la dacin de la misma y en
tanto sta haya sido concedida sin respetar derechos prioritarios, como los explicados
anteriormente, s corresponde la cancelacin de tales derechos administrativos de una
peticin. En consecuencia, si despus del otorgamiento de la concesin, se decide
crear un rea que entre en conflicto con el territorio otorgado, no se podr cancelar la
misma, por mandato legal. Es por ello que por derechos prioritarios debe entenderse,
slo a aquellos derechos anteriores al derecho materia de la cancelacin, en la medida en
que tales derechos anteriores se mantengan en vigencia.

-Asimismo, conforme a los artculos 120 del TUO de Minera y el artculo 97 del
Reglamento de Procedimientos Mineros, los intereses prioritarios a los que aludira el
artculo 64 son netamente mineros.

-Tercera Disposicin Final y Transitoria de la Ley N 27560, que modifica la Ley 27015 (Ley
especial que regula el otorgamiento de concesiones mineras en reas Urbanas y de
Expansin Urbana, promulgada en diciembre de 1998). Los derechos anteriores otorgados
se respetan. (Derechos adquiridos), pero el ambiente son normas de orden pblico.
Numeral 14 del artculo 2 de la Constitucin.

-Irrevocabilidad de la concesin, a no ser que sea revocacin-sancin. (Caducidad de la
concesin.

Sobre el particular, se observa que el Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, contempla, tanto
para la aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano Provincial como el Distrital y sus actualizaciones,
pasos a seguir, dentro de los cuales se encuentran la exhibicin del proyecto de Actualizacin del
Plan de Desarrollo Urbano, los cuales debi poner en conocimiento de personas naturales y
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jurdicas de la jurisdiccin, realizacin de audiencias pblicas, ni tampoco otorg plazo alguno a las
personas naturales y jurdicas involucradas para que formulen observaciones.

Vulneracin de las Competencias de la MPN y la MDM

El artculo 26 del Decreto Supremo N 027-2003-VIVIENDA, estipula lo siguiente:

El Concejo Distrital podr aprobar modificaciones al Plan Urbano Distrital en un plazo
menor al establecido en el artculo anterior, las mismas que se sometern al procedimiento
sealado en el artculo 24 del presente Reglamento, cuando:

a) Se aprueben Planes Especficos.
b) Se dicten normas municipales que alteren los aspectos sealados en el artculo 22
del presente Reglamento.


b) Debido Proceso

Sobre el particular, se observa que el Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, contempla, tanto
para la aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano Provincial como el Distrital y sus actualizaciones,
pasos a seguir, dentro de los cuales se encuentran la exhibicin del proyecto de Actualizacin del
Plan de Desarrollo Urbano, los cuales debi poner en conocimiento de personas naturales y
jurdicas de la jurisdiccin, realizacin de audiencias pblicas, ni tampoco otorg plazo alguno a las
personas naturales y jurdicas involucradas para que formulen observaciones.



c) Expropiacin Indirecta

La expropiacin es una potestad ablativa por la cual la administracin suprime y/o sacrifica el
derecho de propiedad por razones de necesidad pblica o inters nacional, y por lo tanto el ttulo
sobre dicho derecho pasa al Estado, previa indemnizacin.

Ahora bien, se le denomina expropiacin en el sentido de que aun cuando no se est expropiando
en sentido estricto, en la prctica se est realizando tal acto en la medida en que se menoscaba de
tal manera el derecho de propiedad, que hace imposible el ejercicio del mismo.

Pasos para ver si hay expro
1
:

1) esto es el carcter de los actos de gobierno, lo que se debe tomar en cuenta es ahondar
en los fines que persigue El Estado y el propsito detrs de su actuar. (Proporcionalidad,
Normas de Orden Pblico. (CITAR CASOS EN DONDE SE PREFIERA EL MEDIO AMBIENTE)

Cuestiones similares se han suscitado en cuanto a la proteccin de la salud y el medio
ambiente. La jurisprudencia internacional ha recalcado que, para la justificacin de una no
compensacin se lleve a cabo, se necesitan analizar ciertos aspectos como el posible riesgo
causado a la salud o al medio ambiente (valoracin del riesgo, probado de acuerdo a
parmetros cientficos), el nexo causal entre la medida tomada y el riesgo a evitar, y el
anlisis de otra medidas menos levosas que persigan el mismo fin en cuanto al riesgo


1
clusula establecida en el protocolo 1 de la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom) y
de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos en base a tal clusula y del
principio de proporcionalidad derivado de la misma.
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2) deriva del impacto econmico de la medida. Este anlisis no hace sino manifestar y
ejemplificar una vez ms el concepto del que ya habamos tenido oportunidad de describir en
cuanto a la expropiacin indirecta. De esta manera, la intromisin en el derecho de propiedad,
tiene que ser de tal manera que tenga consecuencias similares a las de una expropiacin
tradicional, en el sentido de que deje el derecho de propiedad inutilizable.

3) El tercer punto por el cual la jurisprudencia internacional analiza la proporcionalidad de las
medidas expropiatorias del Estado para la consecuente dacin de la indemnizacin, est dada por
las legtimas expectativas del inversionista. En ese sentido se menciona que dichas
expectativas han de basarse en un estado de cosas en el cual no se han incluido el cambio del
rgimen regulatorio y no basados enteramente en las expectativas subjetivas del inversor.

En el caso se cumplen las tres.

PROBLEMAS PROCESALES:

a) En cuanto a los problemas procesales, el tema versar sobre la improcedencia
liminar de la demanda, sustentada tanto en las resoluciones de primera y segunda
instancia, en vista que de los argumentos expuestos por la demandante, se
deducira que no se encontraran referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos involucrados (artculo 5, inciso 1 y
artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional).

b) Por otro lado, se tendr en cuenta la procedencia de la demanda en torno a la
amenaza cierta e inminente que la ordenanza impugnada genere en torno a los
derechos incoados por la demandante (artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional).

c) Finalmente, se analizar si la ordenanza es o no autoaplicativa (Artculo 3 del
Cdigo Procesal Constitucional).

Anlisis:

a) Sobre el Derecho al Debido Proceso, el contenido esencial de dicho derecho est delimitado
por el Derecho de Defensa, esto es, su contenido formal, junto a otras garantas.

No se respet los pasos estipulados por la normativa pertinente en el Decreto Supremo 027-2003-
VIVIENDA. Finalmente, y en tanto se omiti acatar el numeral 2.5 del artculo 2 de la Ley 27015,
Ley Especial que Regula el Otorgamiento de Concesiones Mineras en reas Urbanas y de
Expansin Urbana
2
. (Poner que normativa)

Al respecto, el derecho de defensa ha sido descrito por el Tribunal Constitucional en reiteradas
sentencias, describiendo su doble dimensin. En efecto, dicho rgano colegiado ha establecido
que ste tiene tanto una dimensin material referida al derecho que tiene el imputado de ejercer su
propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la
comisin de determinado hecho delictivo, y otra formal, la que supone el derecho a una defensa
tcnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso, siendo que ambas forman parte del contenido constitucionalmente protegido
(contenido esencial)
3
.

2
2.5.- Cuando se proyecte un nuevo Plan de Desarrollo Urbano, el Concejo Provincial respectivo oficiar al
Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, para que ste informe de los derechos mineros
existentes a la fecha en dichas reas a efectos de ser respetados y considerados como tales dentro del Plan
objeto del Proyecto de Desarrollo Urbano."

3
Sentencia del Tribunal Constitucional. 2. N 649-2002-AA/TC. Fundamentos 1 y 2.
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El derecho de defensa ha sido vulnerado de manera directa pues no se le permiti a la
demandante oponer sus respectivos derechos, materializados en las concesiones mineras
existentes sobre las reas urbanas y de expansin urbana de Shougang Hierro Per S.A.A.

Sobre el Derecho a la Propiedad

Sobre el Derecho a la Libertad de Empresa e Industria: El contenido esencial est delimitado
por:

Libertad de crear una empresa y de acceder al mercado (emprender una actividad econmica, en
el sentido de libre fundacin); la libertad de organizacin consistente en la libre eleccin del giro u
objeto social, nombre, denominacin, etc; la libertad de competencia en el sentido de acceder al
mercado en libertad de condiciones y la libertad para cesar las actividades empresariales

Derecho al Trabajo (Contenido esencial est delimitado por el Derecho de Acceso a un trabajo y a
no ser despedido sino por causa justa), La libertad de trabajo est relacionada a poder elegir un
trabajo y el derecho al mismo.

Libertad Contractual

Asimismo, es importante recalcar que en el presente caso el TC entro a dilucidar el fondo del
asunto en base a que existan los medios probatorios suficientes, no se ha afectado el derecho del
demandado, importancia de caso y lesin manifiesta de los derechos incoados.

b) Amenaza Cierta e Inminente