Mdulo 4

Tutela Civil y penal

del Ambiente



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UNIDAD 9: LA TUTELA
DEL AMBIENTE EN EL
DERECHO PRIVADO
9.1 Introduccin
Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio
procedentes de predios prximos, fueron paulatinamente acomodndose a
las exigencias de la primera civilizacin industrial, incluyndose en los
cdigos (art. 1908, Cdigo Civil espaol) entre las posibles perturbaciones
son materializables a travs de humos y emanaciones.(Mateo R. M., op.
Loc. Cit, Vol. I, pg. 163, en 1.2, nota 3).
Nuestro Cdigo Civil contena normas semejantes en los artculos 2618 y
2619, que fueron modificadas por la reforma de la ley 17711, derogndose
este ltimo artculo, pero mejorndose el primero al poner lmites al
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, que no deben exceder la
normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorizacin administrativa para aquellas.
La proteccin del medio ambiente se articula principalmente mediante
instrumentos de derecho pblico. Ello es la consecuencia de que el inters
necesitado de proteccin es un inters colectivo. La reforma constitucional
de 1994 ha dispuesto en el artculo 41 que todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano (Los nuevos derechos y garantas incorporados a la Constitucin
Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los hemos tratado en el
Capitulo V, pargrafo 5.2 de esta obra).
La obligacin de los poderes pblicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitucin
reformada), se articula primordialmente a travs de un complejo sistema
de normas administrativas que el Gobierno de la Nacin y el de las
provincias han dictado y deben aun dictar para organizar definitivamente la
estructura institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales.


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Refirindose al rgimen institucional espaol se ha dicho que junto a esta
proteccin administrativa y penal, nada obsta para que los intereses y
derechos de ndole privada, que estn tambin afectados por una posible
degradacin del medio ambiente, puedan ser protegidos ejercitando
acciones civiles (Conde-Pumpido Tourn, 1990, Revista de
DerechoAmbiental, nro. 5, pg. 11)
La posibilidad de obtener el apoyo de los tribunales civiles ordinarios para
conseguir el resarcimiento de daos ambientales que inciden en
patrimonios individuales, ha sido asumida por la jurisprudencia espaola,
esos tribunales han reclamado su competencia aun cuando las situaciones
que originaron los perjuicios apareciesen respaldadas por las
correspondientes autorizaciones y licencias administrativas , sealndose
que: una cosa es la determinacin del permiso de instalacin de industria
y de los elementos que deben ser acoplados para evitar daos y peligros
cuya determinacin corresponde a la administracin- y otra bien distinta es
que cuando por no cumplirse los requisitos ordenados o porque los
elementos empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un dao
en la propiedad de un tercero cuyo conocimiento compete a los
tribunales( Mateo R. M y Conde-Pumpido Tourn, 1990). El acatamiento
y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al
abrigo de la correspondiente accin civil de los perjudicados o interesados
en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellas
contemplan los intereses pblicos sociales, sta resguarda el inters
privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del dao( Tribunal
Supremo espaol, sentencia del 16-I-1989, caso ENSIDESA, citada por
autores mencionados ( Mateo R. M y Conde-Pumpido Tourn).
En igual sentido la sentencia citada en la nota, de donde destacamos el
siguiente considerando: Que a la luz de estas pautas orientadoras es
manifiesto que el ejercicio de una industria, no obstante su inters para la
economa nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento guardando
el debido respeto a la propiedad ajena, ya que el ordenamiento jurdico no
puede permitir que una forma concreta de actividad econmica, por el solo
hecho de representar un inters social, disfrute de un rgimen tan singular
que se autorice para suprimir o menoscabar los derechos de los
particulares. Antes por el contrario, el inters pblico de una industria no
contradice la obligacin de proceder a todas las instalaciones precisas para
evitar los daos, acudiendo a los medios que la tcnica imponga para
eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de
resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los
predios vecinos, indemnizacin debida prescindiendo de toda idea de culpa
por tratarse de responsabilidad objetiva. (Sentencia del 12-XII-1980, caso
Hidroelctrica del Cantbrico repertorio de Jurisprudencia, 1981,pg.
474).


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En lo que concierne a nuestro sistema institucional en punto a la tutela
ambiental, no cabe duda que son los principios del derecho pblico de la
administracin gubernamental, los que fijan las normas de seguridad para
prevenir los efectos ecolgicos de cualquier actividad, pero tampoco puede
haber dudas de que el derecho privado es de aplicacin toda vez que un
particular es amenazado o sufre en su persona o sus bienes un perjuicio
como consecuencia de un riesgo ambiental.
La jurisdiccin civil de los tribunales ordinarios es de exclusiva competencia
para intervenir en las acciones que los interesados debidamente
legitimados, planteen en defensa de sus derechos subjetivos amenazados o
lesionados como consecuencia de ilcitos ambientales.


9.2 Autonoma de la
jurisdiccin civil. Bases
institucionales.
Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma
constitucional de 1994, la jerarqua superior que les confiere la Carta
Magna al enumerar en el nuevo Captulo Segundo de la Primera Parte de
ella los Nuevos derechos y garantas, entre los que enuncia en el artculo
41, el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo.
La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones
internacionales y del moderno constitucionalismo social, que consagra
como un derecho inviolable de los seres humanos el goce de la calidad de
vida apropiada a la dignidad que les corresponde como seres ticos-fsicos,
y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales para las
generaciones futuras mediante el postulado del desarrollo sustentable
enunciado solemnemente en 1972 en la Declaracin de Estocolmo, y
proclamado universalmente como un deber inherente a la humanidad en el
informe Nuestro futuro comn publicado en 1987, por la Comisin de


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Expertos sobre Medio Ambiente y Desarrollo, presidida por la Primer
Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland.
La cuestin de los nuevos derechos y garantas enunciadas por la reforma
constitucional de 1994, as como los principios bsicos de distribucin de
competencias del poder de polica ambiental han sido tratadas en esta
obra en el Capitulo V, y a l nos remitimos.


9.3 La normativa de
proteccin de los derechos
subjetivos frente al ilcito
ambiental
9.3.1 La prevencin del dao
ambiental
1) LA VA DEL AMPARO
Esta va tiene tambin hoy rango constitucional.
El artculo 43 de la Constitucin reformada habilita la accin expedita y
rpida del amparo, en las condiciones que establece, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley.
Esta va de acceso a la jurisdiccin es excepcional y requiere un
condicionamiento que no siempre puede acreditarse debidamente y con la
urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido motivo de tratamiento
en el Capitulo V (pargr. 5.5, B), c) de la obra citada.


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Sin embargo, consideramos que es oportuno ampliar ese desarrollo porque
en el tratamiento de la va de amparo, es fundamental para acceder a la
jurisdiccin.
En este prrafo nos ocupamos de la accin de amparo como medio
procesal para la defensa de los derechos subjetivos frente al ilcito
ambiental. Antes nos hemos referido a esta accin excepcional para la
tutela ambiental como inters difuso.
Parece oportuno insistir en lo que expresamos entonces en el sentido de
que cuando en la primera parte del artculo 43 se reconoce legitimacin
procesal a toda persona, se est muy lejos de admitir una accin
popular que por su alcance impreciso hubiera requerido una referencia
expresa a ella y a la invocacin de un presunto inters pblico
indeterminado. Aquel texto legal admite solamente legitimacin activa
para accionar en defensa del inters difuso, que la misma norma alude
como derechos que protegen el ambiente, generalizando su
categorizacin dentro de los derechos de incidencia colectiva, a sujetos
determinados como el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, sujetos excepcionalmente
legitimados por el propio texto constitucional.
Sobre este aspecto particular de la accin de amparo, excluyente de la
llamada accin popular, vienen al caso citar un reciente trabajo del Sub-
procurador del Tesoro de la Nacin, Garca Pulles (1995, L.L., 15-II), quien
considera necesario para el tratamiento de esta cuestin partir del
argumento de la falta de recepcin de la llamada accin popular.
En este trabajo que estamos citando, se recuerda el pensamiento de
Marienhoff expuesto en una conferencia en la Universidad del Museo
Social Argentino, el 14 de mayo de 1986. En aquella oportunidad dijo el
maestro que la accin popular, que caracteriza a la proteccin
jurisdiccional del inters simple, no podra instituirse en nuestro rgimen
jurdico, porque vulneraria el artculo 22 de la Constitucin Nacional, en
tanto establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus
representantes y autoridades creadas en esta Constitucin; agregando
que el concepto de pueblo utilizado en la norma se refiere a cualquiera
de sus partes, por entender inconcebible una accin popular que fuera
promovida ante la justicia, simultneamente, por todo el pueblo en su
conjunto total. (MARIENHOFF, L.L, 1986-C, pgs. 899/910).
Aunque esta tesis est referida en particular a las acciones contra el Estado
para impugnar u objetar judicialmente actos administrativos, los
fundamentos expuestos son absolutamente aplicables a la accin que un
particular pretenda ejercer, sin la invocacin de un derecho subjetivo
lesionado, contra el Estado o contra cualquier particular, so pretexto de la


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tutela del inters difuso o simple que una comunidad pueda tener a
preservar el ambiente o la calidad de vida en general.
Ello es as porque nadie puede atribuirse la representacin del pueblo en la
defensa de un inters colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto
de la autoridad pblica de hecho o de derecho, o de un particular, que
afecte indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto
integrantes de grupos o clases sociales o categoras de personas ligadas por
un inters de incidencia colectiva.
No est dems sealar que el artculo 22 de la Constitucin de 1853-60,
esta reproducido con el mismo texto y ubicacin metodolgica despus de
la reforma de 1994, pues ese contenido es la mxima expresin de la
democracia representativa.
Creemos, sin embargo, que dado el carcter poltico del contenido de esa
norma constitucional, no atentara contra el sistema representativo una
disposicin de la Carta Magna que expresamente estableciera una accin
popular en la proteccin de intereses difusos de alcance colectivo, pero
que no comporten la intervencin de un particular a nombre del pueblo en
la organizacin y funcionamiento de las instituciones republicanas.

2) LA ACCIN NEGATORIA
Cuando el dao ya se ha producido la va natural para acudir a la Justicia y
obtener la legtima reparacin, es la accin indemnizatoria que nace de la
responsabilidad civil extracontractual. Junto a esta obligacin de
indemnizar, intocable cuando el dao ya se ha producido, es necesario
tambin encontrar un medio civil de proteccin preventiva; es decir, no
destinado a reparar el dao causado, sino a evitar que se cause,
paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegtimas
potencialmente dainas para el medio ambiente. Este es el campo de
actuacin de la accin negatoria.
Como sealan en la doctrina espaola, la accin negatoria es la accin que
corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no
posesorias dirigidas contra su derecho. Por razones histricas, ntimamente
relacionadas con el desarrollo de la revolucin industrial, la accin
negatoria vio disminuido su campo de aplicacin en beneficio de la
responsabilidad por culpa, menos molesta para quien lleva a cabo
actividades potencialmente dainas. Continan expresando los autores
citados: Ha sido slo a partir del momento en que el peso de la economa
se ha desplazado del sector industrial a los servicios, cuando la calidad de
vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurdicas, entre las


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que se cuenta la accin negatoria, han renacido y han pasado a ocupar un
primer plano.
La accin negatoria es uno de los principales medios de proteccin civil del
medio ambiente. Ejercitando esta accin puede solicitarse en primer lugar
la cesacin, es decir que se hagan cesar o paralicen las actividades que
ocasionan perturbaciones ilegtimas al derecho del actor, que no consisten
en la privacin indebida de la posesin (pues en este caso lo procedente
seria el ejercicio de las acciones posesorias, o, en su caso la accin real
reivindicatoria) y, en segundo trmino, la abstencin, es decir que el
demandado se abstenga de realizar en el futuro otras actividades del
mismo gnero igualmente perturbadoras.
En todo caso la accin corresponde al titular de un derecho real que pueda
ver perjudicado su inters por las perturbaciones que se desea hacer cesar;
las perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en
cuyo caso lo procedente seria utilizar la accin de responsabilidad civil, sino
una actuacin continuada que se pretende detener, tratndose de
perturbaciones de ndole material.
Las perturbaciones jurdicas que son las que tradicionalmente constituyen
el objeto del ejercicio de la accin negatoria, no son las que interesan
cuando se trata de la proteccin ambiental.
La tesis tradicional la expona Castn Tobeas (1987, pgs. 215 y sigs.)
quien deca que el demandante haba de probar no solo la perturbacin
que el demandado le haba causado en el goce de su propiedad, sino
tambin que esa perturbacin se realizaba con la pretensin de ostentar
un derecho real, pues para reprimir actuaciones de puro hacho bastaban
las acciones posesorias y no haba de recurrir a la negatoria.
Esa concepcin tradicional ha sido superada y ya no es admisible en el
Derecho espaol vigente. En la sentencia del Tribunal Supremo que
citamos (caso ENSIDESA), se expresa que el hecho de que el
ordenamiento administrativo regule profusamente cuestiones relacionadas
con el derecho del medio ambiente, no supone para nada que esta materia
este monopolizada por el derecho pblico. En realidad, dice el Tribunal
Supremo, el litigio planteado es un caso ejemplar de ejercicio de la accin
negatoria, que es la accin que corresponde al propietario contra todo tipo
de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Cuando la
calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurdicas,
han sido motivo de preocupacin social, la accin negatoria ha renacido y
ha pasado a ocupar un primer plano en la dogmtica del derecho, ms all
de las perturbaciones provocadas por quien alega ser propietario o titular
de un derecho real, como la servidumbre, sino tambin las perturbaciones


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de hecho o materiales como puedan ser las vibraciones, ruidos y emisiones
que daando el ambiente perjudican las propiedades vecinas.
Siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia espaolas, nada se opone
hoy a la reconstruccin dogmtica de una categora normativa que, hasta
ahora soslayada, recobra una importancia fundamental cuando se trata de
perturbaciones ambientales que limitan cuando se trata de perturbaciones
ambientales que limitan o impiden el libre ejercicio de la posesin sobre un
inmueble.
La perturbacin no ha de consistir en la probacin y detentaciones
indebidas de la posesin, pues all es el mbito propio de la accin
reivindicatoria; ha de tener su origen en un comportamiento humano pues,
en principio, no se responde por los hechos naturales. No ha de referirse a
un hecho puntual, pasado y sin continuacin, sino a algo que permanece,
que se hace continuar y que, por eso mismo, puede hacerse cesar. Debe
diferenciarse entre el acto que causa ilcitamente un dao y el
comportamiento que, continuada e indeterminadamente, esta
perturbando a un propietario en el ejercicio de su derecho.
As se comprenden en el mbito de la accin negatoria, las perturbaciones
jurdicas provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho
real, pero, adems estn las materiales causadas por la intromisin de
objetos o inmisiones sustanciales, inusuales o muy gravosas, tales como
vibraciones, ruidos e inmisiones contaminantes. (Cordech, Santdiumenge
Farre, 1987)
En nuestro Derecho, la doctrina ha sido siempre restrictiva en la
interpretacin del alcance que corresponde atribuir a la accin negatoria,
reconocindose en ejercicio a los poseedores de a inmuebles impedidos de
ejercer libremente sus derechos (art. 2801, Cd. Civ.), solo contra un
tercero que pretenda el ejercicio de un derecho real, como puede ser una
servidumbre indebida (art. 2802).( Salvat-Argaaras, 1959, pg. 770 y en
igual sentido Borda, G. A., 1975, pg. 525).
Tambin se da la accin negatoria para proteger la propiedad contra el
vecino que hace derivar de su fundo al mo aguas que no tengo obligacin
de recibir (Salvat, Argaaras, op. Loc. Cit. Pg. 763). Agrega la
actualizacin de Argaars nro. 2159 a): Este circunscripto alcance que
tuvo la accin negatoria en sus orgenes ha sido posteriormente ampliado y
la accin ampara a los que tienen sobre una cosa, un derecho de
propiedad, o de otra ndole, cuando el ejercicio de ese derecho es
perturbado por los avances de un tercero. Pero de ello no se sigue que
haya sido desnaturalizada o desviada la finalidad que siempre tuvo la
accin negatoria, en cuanto fue instituida para liberar al fundo posedo por
el dueo de la ilegitima intromisin de un tercero que pretendiera


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ejecutar sobre el mismo fundo, otro derecho en oposicin y menoscabo del
que corresponde al poseedor.
La intromisin en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a travs
del fenmeno de la contaminacin ambiental o sea la polucin del aire, el
agua y el suelo y que se proyecta mas all de lo que es una relacin de
vecindad jurdica, es un aspecto moderno del desarrollo y, si bien el
legislador no lo haba contemplado en los cuerpos legales, ajeno entonces
a esa problemtica social, la doctrina y la jurisprudencia con el activismo
protagnico que parece ser un imperativo de la hora, no deben soslayar las
soluciones que en el marco de la ley permitan una interpelacin plstica y
funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe para dar soluciones
de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia social.
Lo que se persigue con la accin negatoria es una va jurisdiccional de
prevencin para hacer cesar los efectos de la contaminacin del ambiente,
que no es un perjuicio puntual, sino un proceso continuado de
perturbacin del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente una
prdida de valor econmico del inmueble afectado, sino un grave ataque al
derecho a la calidad de vida de sus moradores.
El artculo 2806 del Cdigo Civil dispone que probndose que el acto del
demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor
fuese accidentalmente impedido en la libre disposicin de su derecho, la
accin, si hubo dao causado, ser juzgada como meramente personal. Es
decir que si una turbacin del derecho del poseedor de un inmueble
proviene de hechos materiales de un tercero, ser juzgada como
meramente personal si hubo dao causado. Es obvio que si el hecho no
jurdico causa dao al poseedor, ste tiene la va de la accin personal por
resarcimiento del dao, fundamentndose en el artculo 1109 o en el
artculo 1113 del Cdigo Civil.
Pero si la perturbacin que el hecho material causa al poseedor no se ha
manifestado como dao causado al inters legitimo de ste, ya sea
patrimonial o extra patrimonial, la accin negatoria no es rechazada por el
artculo 2806 del Cdigo Civil, y puede el poseedor ejercerla
preventivamente en relacin al dao eventualmente pudiere sobrevenir,
persiguiendo con ella hacer restablecer el libre ejercicio del derecho
trabado, mediante la cesacin de la actividad contaminante que
proyectaba los efectos sobre su inmueble, as como en su caso, la sentencia
que admite la accin negatoria puede condenar al demandado a no enviar
las aguas que indebidamente derivara al fundo del actor.( Salvat-Argaaras,
op. Loc. Cit., nro. 2166 de la actualizacin)



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3) LA DENUNCIA DEL DAO TEMIDO
El artculo 2499 del Cdigo Civil tiene un prrafo incorporado por la ley
17.711 que dispone: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares.
El artculo 2500 establece a su vez: la accin posesoria en tal caso tiene el
objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminacin
se mande deshacer lo hecho.
Esta accin, llamada en el antiguo derecho espaol de dao temido, se
halla regulada en el Cdigo Procesal de la Nacin (art. 623 bises) como
denuncia de dao temido y puede ser ejercida no solamente en caso de
que un edificio amenace ruina, sino tambin si el peligro nace de cualquier
otro evento. (Borda, Guillermo A., 1971, pg. 396).
Por lo tanto, en presencia de la instalacin de una industria que procese
elementos, cuyos desechos, efluentes o efusivos, puedan ser
contaminantes del ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca,
cualquier vecino o no que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, puede
ejercer la accin denunciando los hachos al juez, a fin de que ste adopte
las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo la suspensin de las
obras o de la actividad que se propone realizar, hasta comprobar
pericialmente que se ha instalado un eficiente sistema de anti polucin que
garantice en los hechos la incontaminacin del ambiente.
El juicio puede trasmitir como proceso sumarsimo (art. 321, inc. 2,
C.P.C.C.N.), conforme con lo que dispone el artculo 623 bis del mismo
cdigo: Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si
comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor
de dao serio e inminente, podr disponer las medidas encaminadas a
hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerir la
sumaria informacin que permitiere verificar, con citacin de las partes y
designacin de peritos, la procedencia del pedido las resoluciones que se
dicten sern inapelables. En su caso, podrn imponerse sanciones
conminatorias.
1


1
Cam. Apel., Mercedes (pcia. De Bueno Aires), veintiocho de agosto S.A. c/Mastellone
Hnos., s/denuncia de dao temido, en resolucin de fecha 19-V-1994 admiti la medida
peticionada por la actora ordenando a la demandada abstenerse de volcar efluentes
industriales en las lagunas de estabilizacin construidas al efecto (fallo indito). Cam. Apel.,
Rosario (pcia. De Santa Fe) Zarate c/frigorfico Ciudad de Prez (Zeus del 15-XI-91)
condena a la demandada a no arrojar afluentes considerando deficiente el tratamiento a
cielo abierto de lquidos residuales en piletas de purificacin por ser un foco de
contaminacin.



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4) LA VA INTERDICTO
Tambin por el trmite del juicio sumarsimo se puede usar la va interdicto
conforme a lo que dispone el artculo 619 del Cdigo Procesal de la Nacin,
que declara procedente el interdicto de obra nueva, cuando se hubiere
comenzado una obra que afectare a un inmueble, facultndose al poseedor
o tenedor de ste a promoverlo. Se declarara inadmisible el interdicto si la
obra estuviere concluida o prxima a terminar.
La sentencia que admitiere el interdicto dispondr la suspensin definitiva
de la obra o, en su caso, su destruccin y la restitucin de las cosas al
estado anterior, a costa del vencido.
Sobre la va del interdicto de obra nueva resulta muy importante citar la
siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 12-XI-1974
que declara procedente esa va como medida cautelar contra las obras que
se ejecutan con infraccin manifiesta de las normas urbansticas.
Declara el Tribunal en esa sentencia que la construccin iniciada aunque
est amparada por una licencia municipal, perturba las caractersticas de la
zona (pureza del aire, tranquilidad, silencio, sosiego) lesionado con ello el
derecho que los vecinos tienen a que se respete un ambiente protegido
por las normas urbansticas vigentes.
Frente a ello los afectados pueden defenderse con todos los medios que el
Derecho pone a su disposicin, entre ellos, el muy enrgico interdicto de
obra nueva. El hecho de que la entidad perturbadora haya obtenido
licencia municipal para la construccin de los edificios no enerva la accin
interdicto, pues tal licencia al infringir manifiestamente las normas de la
zona, no puede amparar la lesin de ningn derecho o inters legitimo.

9.3.2 La reparacin del dao
ambiental
1) LA VA EXPANSIVA DE LA VECINDAD
En el derecho francs
Admitiendo que la expresin dao ecolgico o dao ambiental
comprende a la vez los daos sufridos por el medio natural y los daos de
polucin padecidos por las personas y los bienes, se puede constatar que la
responsabilidad civil en la materia, es ampliamente denominada en Francia


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por la teora de las turbaciones anormales de la vecindad (truobles
anormaux du voisinage)
2
.
El rgimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en
materia de dao ambiental, pues la vctima no puede obtener reparacin si
no prueba la culpa del responsable de conformidad con los artculos 1382 y
1383 del Cdigo Civil francs. El Derecho Ambiental es en gran parte, un
derecho de polica con mltiples reglamentos administrativos y, por lo
tanto, parecera que fuese suficiente demostrar la violacin de un
reglamento para que la culpa resulte del comportamiento del
contaminador (pollueur) aunque ste hubiese respetado los reglamentos
administrativos, pues esto no sera una justificacin. Una negligencia o una
imprudencia pueden comportar la obligacin de reparar.
Sin embargo, sobre la base del artculo 1384, prrafo primero del Cdigo
Civil, la proteccin del ambiente ha podido ser asegurada. Resulta a priori
difcil de aplicar en materia de polucin, la responsabilidad por el hecho de
las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo
o los olores son cosas que se encuentran bajo la guarda del industrial. En
realidad, la polucin proviene de las mquinas y las chimeneas. Sin
embargo, en la jurisprudencia francesa, se ha considerado responsable a
una compaa qumica, considerndola guardiana de los gases emanados
de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., pg. 261). Lo
mismo ha sido admitido en relacin al ruido de un astillero (Cass. Civ., 8-III-
1978, D. 1978, pg. 641).
La responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareci
por primera vez en Francia, en una sentencia de la Corte de Casacin del
27-XI-1844. La idea actual es que la vida en sociedad impone que se
soporten ciertos inconvenientes normales de vecindad, o, dicho de otro
modo, que existen ciertas poluciones o daos admisibles hasta cierto
punto, ms all del cual la reparacin debe admitirse porque existira un
dao anormal.
El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teora, de un
margen de aplicacin muy grande salvo hasta dnde puede considerarse
una turbacin normal y desde qu lmite de tolerancia aquella molestia
puede constituir un dao anormal que autorice al perjudicado a pedir la
cesacin de ella y la reparacin del dao, en su caso.
La responsabilidad del contaminador puede tener as diversos
fundamentos legales.

2
Prieur, Michel, op. Loc. Cit., pg. 713, (en 1.1, nota 1).



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La vctima puede elegir entre la responsabilidad por la culpa, la teora de
las molestias o turbaciones de vecindad o la responsabilidad por el hecho
de las cosas. Estas acciones son autnomas y el demandante puede
apreciar en el momento de ejercer su accin, cual es la va ms apta en la
relacin a la naturaleza de su perjuicio.

En el derecho anglo-sajn
Las instituciones jurdicas del Derecho anglo-sajn (common law) tienen
presente situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en
los pases latinos.
En el common law, se entiende como responsabilidad por nuisance la que
surge de una situacin creada, adoptada, o continuada por una persona,
que difiere de un razonable y conveniente uso de su propio predio, que en
un grado sustancial perjudica a otra persona, propietario o poseedor en el
disfrute del suyo. Esta institucin tiene su origen en el Derecho Romano,
siendo aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en
el caso de la vecindad, trascendan a los inmuebles contiguos, tales como la
ocasionada por olores o ruidos. Otra institucin del common law,
conectada con la nuisance es el trespass parecida tambin a la immisio
latina, que prohbe la injerencia fsica en propiedad ajena sin
consentimiento de su dueo.
El requerimiento tradicional de que la invasin se realice de forma tal que
sea perceptible para el ojo humano, caso de los humos, por ejemplo,
invalidaba el recurso a tal figura cuando se trataba de sustancias no visibles
o de manifestaciones de energa, lo que ha motivado tambin a la revisin
de los criterios de jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de reaccin.
Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio
procedentes de predios prximos, fueron paulatinamente acomodndose a
las exigencias de la revolucin industrial, incluyndose entre las posibles
perturbaciones las materializables a travs de humos, emanaciones, ruidos
y vibraciones.

2) LA OBJETIVACIN DE LA RESPONSABILIDAD
Aunque se ha considerado que la justificacin de la responsabilidad por la
existencia de una culpa en el obrar del responsable, significaba un avance
moralizador de las relaciones humanas, ms all de la venganza privada, lo
cierto es que en el estado actual de nuestra civilizacin, ese fundamento es
insuficiente.


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El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre
mediante una tecnologa avanzada, no permite, sin embargo, un control
absoluto de aquellas, haciendo surgir riesgos que son inherentes a las
modalidades actuales de la produccin y el desarrollo, escapando de la
posibilidad de su previsin y, por lo tanto, de la imputacin culposa de las
consecuencias.
La objetivacin de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicacin
en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente,
buena parte de los daos causados al perturbarse los elementos
ambientales tienen por causa de riesgos propios de actividades licitas y
necesarias para el desarrollo.


9.4 La responsabilidad
civil en el Derecho
Argentino
La ley N 25675
En el ao 2002 se dicta la ley general del ambiente, que regula lo relativo al
dao ambiental. Por su importancia a continuacin se citan las normas
respectivas.
Dao ambiental
ARTICULO 27. El presente captulo establece las normas que regirn los
hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen
dao ambiental de incidencia colectiva. Se define el dao ambiental como
toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
ARTICULO 28. El que cause el dao ambiental ser objetivamente
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En
caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que
determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo
de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser


15

administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones
judiciales que pudieran corresponder.
ARTICULO 29. La exencin de responsabilidad slo se producir
acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas
destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los
daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por
quien no debe responder.
La responsabilidad civil o penal, por dao ambiental, es independiente de la
administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del
dao ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales
administrativas.
Para una completa informacin deber leer el decreto reglamentario de la
ley 25675, ya que los prrafos en negrita fueron observados por el Poder
Ejecutivo Nacional.
ARTICULO 30. Producido el dao ambiental colectivo, tendrn
legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar
legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente,
la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su
jurisdiccin.
Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares
sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su
derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar,
mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de
dao ambiental colectivo.
ARTICULO 31. Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren
participado dos o ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa
de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern
responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin
perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez
interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada
persona responsable.
En el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la
responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la
medida de su participacin.


16

ARTICULO 32. La competencia judicial ambiental ser la que
corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la
jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn
tipo o especie. El juez interviniente podr disponer todas las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general.
Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez
podr extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su
consideracin por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria,
podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte
contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran
producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte.
ARTICULO 33. Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre
dao ambiental, agregados al proceso, tendrn la fuerza probatoria de los
informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su
impugnacin.
La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de
que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones
probatorias.
Del Fondo de Compensacin Ambiental
ARTICULO 34. Crase el Fondo de Compensacin Ambiental que ser
administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar
destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de
efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias
ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o
compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente.
Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar
los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao
generado.
La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern
tratados por ley especial.




17

9.4.1 La Ley de Defensa del
consumidor y el ambiente
La relacin consumo ambiente cada vez preocupa ms a los gobiernos de
todos los pases. Se ha comenzado a hablar de un consumo sostenible o
consumo sustentable.
Consumo sustentable est referido a la utilizacin de recursos y productos
relacionados, que tienden a la satisfaccin de las necesidades bsicas y
aportan una mejor calidad de vida, y a su vez disminuyen el uso de
recursos naturales y de materiales txicos as como tambin la emisin de
desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen
en peligro las necesidades de nuestras futuras generaciones.
Este tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable
mencionado en la segunda Cumbre Mundial de la Tierra en 1992, en su
plan de implementacin con el objetivo de: la erradicacin de la pobreza,
la modificacin de las pautas insostenibles de produccin y consumo, y la
proteccin y ordenamiento de la base de recursos naturales para el
desarrollo social y econmico. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo. Ro de Janeiro, Repblica Federativa del
Brasil - junio de 1992)
A comienzos del ao 2011, casi 20 aos despus de la Conferencia de Ro,
el Subsecretario General de la DEAS y Secretario General de Ro +20, en la
apertura de la 19 reunin de la Comisin sobre el Desarrollo Sostenible
(CDS) de la ONU, Sr. Sha Zukang, dijo:
El consumo y la produccin sostenibles deben integrarse en la mente de
todas las partes interesadas y en la toma de decisiones de los gobiernos y
otras organizaciones, incluido el sistema de las Naciones Unidas,
http://www.un.org/es/development/desa/news/sustainable/sustainable-
consumption.html
Segn la ONU, consumo sustentable ...significa que las necesidades de
bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de
modo tal que pueden sustentarse desde el punto de vista econmico,
social y ambiental.
Directrices de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor en:
http://www.uneptie.org/pc/sustain/guidelines/un-guidelines.htm
Los pases van receptando en su orden jurdico normas referidas al
consumo y al ambiente, a continuacin transcribimos las referidas a la ley


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de defensa del Consumidor N 24240 modificada por la ley N 26361 de
2008 de la Argentina.
Captulo II - Informacin al consumidor y proteccin de su salud
Art. 4 -Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercializacin.
La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin.
Art. 5 - Proteccin al consumidor. Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones
previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad fsica de los consumidores o usuarios.
Art. 6 - Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los
servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo
para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas
establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso,
la instalacin y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y
brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en todos los
casos en que se trate de artculos importados, siendo los sujetos
anunciados en el art. 4 responsables del contenido de la traduccin.
Captulo X - Responsabilidad por daos
Art. 40. - Responsabilidad. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo
de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien
haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo
o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin
que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre
que la causa del dao le ha sido ajena.
Artculo 40 bis: Dao directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de
manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia
de la accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios.


19

La autoridad de aplicacin podr determinar la existencia de dao directo
al usuario o consumidor resultante de la infraccin del proveedor o del
prestador de servicios y obligar a ste a resarcirlo, hasta un valor mximo
de CINCO (5) Canastas Bsicas Total para el Hogar 3, que publica el
Instituto Nacional de Estadstica y Censos de la Repblica Argentina
(INDEC).
El acto administrativo de la autoridad de aplicacin ser apelable por el
proveedor en los trminos del artculo 45 de la presente ley, y, una vez
firme, respecto del dao directo que determine constituir ttulo ejecutivo a
favor del consumidor.
Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de dao
directo determinado en sede administrativa sern deducibles de otras
indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a ste
por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.


UNIDAD 10: LA TUTELA
DEL AMBIENTE EN EL
DERECHO PENAL
10.1 Introduccin. El
delito. Concepto
Para poder sostener un concepto que haga a la seguridad pblica desde un
aspecto especfico concreto como lo es el Derecho, no podemos comenzar
el anlisis sin definir el contenido del trmino seguridad que vayamos a
utilizar, pues este ser el criterio rector que orientar la exposicin y
consecuentemente definir el espritu de nuestro trabajo.
Dentro de las distintas interpretaciones que podamos hacer de esta
exposicin, nos inclinaremos por el de seguridad como valor, pues como


20

tal, resulta una sensacin o estado anmico que no puede verificarse
empricamente; se trata de un estado que tienen los miembros de una
determinada sociedad respecto de ciertas respuestas o consecuencias
frente a determinadas situaciones que se consideran como
comprobables, es decir, dndose tales circunstancias, necesariamente
debe ocurrir algo como consecuencia, o sea, existe un determinado
estado social que resulta previsible.
Por ejemplo, ante la agresin de una persona al patrimonio de otra, el
Estado deber actuar en defensa de tal bien jurdico y as lo hace, sea
adoptando medidas preventivas (custodiando las calles a travs de la
Polica), aplicando una pena al agresor (con el Derecho Penal) o
estableciendo la manera de retribuir el dao causado (con el Derecho
Civil), etctera.
La seguridad tambin puede ser definida como una expectativa social
y, en el caso de la seguridad pblica como valor, deber ser tomada
desde un punto de vista colectivo o general, que nace a partir del rol
fundamental que tiene el Estado en su generacin.
Entonces, ante cualquier proyecto o decisin poltica que se relacione con
la seguridad pblica, el estado tendr necesariamente que representar
esas expectativas sociales frente al riesgo del que se trate.
Obviamente, aqu vale recordar las crticas que se hicieron a las teoras
utilitaristas, el valor de las expresiones como seguridad no resulta
uniforme, pues es muy difcil objetivar un consenso social respecto de su
concepto o contenido; tal vez lo que represente el valor para un
determinado grupo no lo sea para otro.
Lo que importa entonces es intentar que las decisiones que el Estado tome,
en materia de seguridad pblica, no resulten contradictorias y que tiendan
al inters colectivo general, de manera tal que, al igual que sucede con el
caso de los derechos de los ciudadanos, ante eventuales colisiones o
conflictos, el mismo sistema contemple la solucin a eventuales
controversias.
Por ejemplo, un gobierno que para garantizar la seguridad de los
ciudadanos de circular por la va pblica en horarios nocturnos, detiene
indiscriminadamente a ocasionales transentes, bajo sospechas infundadas
(como puede ser apariencia, raza, color, condicin social, etctera), y bajo
el pretexto de prevenir el delito, acta con un esquema exclusivamente
represivo, resulta contradictorio en si mismo respecto del valor
seguridad, pues si bien por un lado garantiza cierto tipo de seguridad,
tambin contribuye a la afectacin de garantas constitucionales expresas,
que tambin forman parte del concepto de seguridad pblica y nos pueden


21

llevar a un modelo autoritario que , al decir de Ferrajoli, constituye un
derecho penal basado en la subjetivacin de las hiptesis normativas del
delito.
De todo lo antes expuesto surge claramente que el criterio rector nuestro
trabajo habr de referirse a la seguridad del hombre, yo en su medio,
circunstancia, es decir, la seguridad en las relaciones sociales.


10.2 El delito ambiental
En este punto habremos de abordar la problemtica legislativa penal en
materia de delitos ambientales, que a mi entender se centrar
fundamentalmente en el problema del medio ambiente como bien
jurdico tutelado.
Pero para poder precisar el contenido del trmino vale destacar que el
Diccionario de la Real Academia Espaola define a la palabra medio
(desde una definicin de tipo biolgica) como aquel conjunto de
circunstancias o condiciones fsicas y qumicas exteriores a un ser vivo y
que influyen en las actividades fisiolgicas del mismo. Por otra parte se
define al ambiente como las condiciones o circunstancias de un lugar,
que parecen favorables o no para las personas, animales o cosas que en l
estn.
Nuestra ley suprema, luego de la reforma del ao 1994, ha introducido en
el captulo segundo, titulado nuevos derechos y garantas, el Art. 41, que
establece lo siguiente:
todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca
la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la
utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio cultural y a la diversidad biolgica, y a la informacin y
educacin ambientales.
Corresponde a la nacin dictar las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin, y a las provincias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales ()


22

La visin antropocntrica del Derecho Ambiental ha sido destacada por el
Dr. Roberto Dromi cuando afirma: El concepto de ambiente apto para el
desarrollo humano est vinculado a una versin finalista del ambiente: el
derecho al ambiente es un derecho para es un derecho medio, orientado
a un fin: el desarrollo humano. Necesitamos el ambiente no simplemente
para respirar y vivir, sino tambin para crecer, progresar, para
desarrollarnos el derecho al ambiente no es un derecho solitario. Existe
una inmediatez entre el ambiente y el hombre: el hombre con su
circunstancia. El hombre y sus relaciones con la naturaleza, la produccin y
las generaciones venideras ().
El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto
por el Art. 45 de la Constitucin espaola de 1978, por lo que estimamos
que la misma ha sido la fuente directa del constituyente nacional del ao
1994, al contemplar entre otras cosas el derecho de disfrutar un medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de
conservarlo. La obligacin de los poderes pblicos de velar por la utilizacin
racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente.
Este derecho al medio ambiente ha sido polticamente reconocido en todos
los sistemas constitucionales modernos, a partir del ao 1976, con la
Constitucin de la Repblica Portuguesa, por lo que podemos concluir que
hoy por hoy la utilizacin racional de los recursos naturales y el inters por
preservar el medio ambiente resulta una problemtica de todas las
sociedades desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente
proporcional al aumento constante de desarrollos y tecnologas que
amplen los mrgenes de riesgo.
Cabe entonces preguntarnos: Qu se intenta proteger mediante los
delitos ambientales? El significado de este interrogante nos permitir
intentar una propuesta para la resolucin de una serie de problemas de
naturaleza dogmtica.
Ello obedece fundamentalmente a que la garanta constitucional del Art. 44
excede ampliamente al marco de proteccin penal, es ms, la propia
norma constitucional le asigna al Derecho Penal una intervencin mnima
en la materia, al establecer que el dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer (propia del derecho privado
o administrativo), por otro lado se establece que corresponder a la Nacin
dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
intervencin, por lo que se puede concluir que el Derecho Penal es
considerado como ultima ratio frente a la alteracin del medio ambiente
siendo una obligacin del estado Nacional su proteccin por una serie de
medios alternativos y previos.


23

Consecuentemente, el medio ambiente como objeto de tutela del
Derecho Penal resulta bastante acotado frente a la amplitud del concepto y
alcances utilizados acotado frente a la amplitud del concepto y alcances
utilizados por el Constituyente, por lo que ya en una rbita estrictamente
penal no podemos iniciar el anlisis sin intentar al menos un esbozo del
concepto de bien jurdico y ms concretamente del bien jurdico tutelado
por los delitos ambientales.
Un ejemplo de este dficit del sistema penal frente a un esquema
completamente novedoso como el establecido en la reforma
constitucional, esta dado por el hecho que el texto constitucional establece
la tutela del medio ambiente respecto de las generaciones futuras, cuando
el derecho penal requiere en todo caso una vctima como titular de un
bien jurdico tutelado para que resulte aplicable.
En sntesis, frente a estos problemas tenemos dos caminos, o intentamos
reformular el derecho penal para hacerlo operativo frente a estas nuevas
formulas delictivas, sea remplazando los esquemas dogmticos actuales en
casi de no adecuarse a estas nuevas modalidades, o toleramos un sistema
legislativo inaplicable, o simblico, cuya nica razn de ser obedezca a
que aumentan el efecto preventivo-general, al potenciar el efecto
simblico de la misma legislacin.
No nos parece apropiada la ltima opcin y a la misma le contestaramos
que hoy en da lo relevante pasa por pensar en el efecto simblico
conformador de conciencia jurdica, que es producido, en mayor grado,
por la aplicacin del sistema jurdico penal a un caso concreto, es decir, por
el desenvolvimiento practico del sistema de persecucin penal ().
Es decir, la categorizacin del bien jurdico y su respeto en el conglomerado
social, segn nuestra creencia, pasa por una adecuada respuesta del
sistema frente a la lesin puesta en peligro del bien jurdico tutelado.

EL CONCEPTO DE BIEN JURDICO
Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones
dogmticas al respecto, hoy no se discute desde ningn sector doctrinal,
cualquiera sea la posicin ideolgica que se tome, que el concepto de bien
jurdico naci con una clara funcin de garanta para los sujetos, en
cuanto pretenda dar razn del porque de la intervencin estatal y su
importancia en la configuracin de los tipos penales.
As, partiendo de la postura que lo entenda como un estado social que
surga con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al


24

tipo, es decir, el bien jurdico constituye el punto de partida de la
formacin del tipo penal.
Con ello, la funcin del bien jurdico no se agotara en la creacin del tipo
penal, sino en su constante legitimacin, puesto que cualquier tipificacin
resulta imposible o bien arbitraria si no se hace desde el bien jurdico.
Lo antes expuesto es un aspecto sumamente importante y ser retomado
posteriormente, cuando nos toque tratar las particularidades del bien
jurdico medio ambiente.
Por tal razn, se han distinguido en la dogmtica dos teoras relacionadas
con la naturaleza del bien jurdico, por un lado existen las teoras
trascendentes (Von Liszt), segn las cuales el bien jurdico se encuentra en
un momento anterior al derecho, los bienes jurdicos se encuentran
inmersos en la realidad social que les dota de contenido, hasta que son
tomados por el legislador en un determinado momento histrico. El bien
jurdico, as deja de ser estrictamente formal y posee un contenido
material, asentado en la realidad social con independencia de su
reconocimiento legal, es decir, segn esta concepcin liberal, el bien
jurdico es independiente del derecho positivo, es un concepto
previamente dado, se dirige al legislador penal mismo.
De lo antes expuesto resulta evidente que solo ante la adopcin de la
segunda de las visiones expuestas podremos categorizar y definir los
contenidos del bien jurdico medio ambiente pues el mismo, como valor
que merece proteccin, se encuentra sujeto a constantes variaciones que
lo hacen sumamente dinmico al momento de su tutela por el Derecho
Penal, que insistimos, debe responder al principio de mnima intervencin.
No obstante lo expuesto no podemos dejar de mencionar que el concepto
de bien jurdico, por lo menos desde su concepcin tradicional, hoy se
encuentra severamente cuestionado a la luz de las teoras funcionalistas,
sobre todo de aquellas que parten del funcionamiento sistmico.
En efecto, se plantea Jakobs que a medida que los ciudadanos ms
descreen respecto a que el orden social se ajuste por vas naturales, tanto
ms asumir el Estado de la administracin de tales expectativas, que
alcanzan el rango de bienes jurdicos, como ser el medio ambiente, la salud
pblica, etctera. Es decir, el esquema tradicional del bien jurdico deja de
tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por lo menos en
forma directa, y pasa a estar en manos del estado que lo reconoce por su
gestin.
El problema que destaca Jakobs es que las especialidades cuantitativas de
estos bienes diluyen el concepto de bien jurdico, su lmite con lo
adecuado socialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario, y en el


25

caso particular del medio ambiente un producto tan vago del arbitrio del
Gobierno y de la Administracin que la proteccin del bien amenaza con
desaparecer detrs de la ejecutabilidad de las decisiones.
Segn Jakobs, entonces, un comportamiento no constituye una
perturbacin social solamente cuando se ha producido completamente un
dao en el bien jurdico (como objeto de la accin materialmente
entendido). Bien jurdico penal es tambin la validez fctica de las normas
que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la
paz jurdica. Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando
por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente
falta de consideracin.
Para graficarlo de alguna manera, Jakobs resulta crtico del concepto
esttico del bien jurdico, por el cual la lesin a ste bastaba para afirmar
el delito, pues a su entender, solo hay bienes jurdicos si (y en la medida en
que) estn desempeando una funcin, es decir, estn en la vida social
surtiendo efectos y recibindolos, no solo importa el bien jurdico en si
mismo sino tambin la actitud del agente frente al conjunto normativo.
Esta posicin ha sido severamente criticada en la Argentina por el Dr.
Eugenio Ral Zaffaroni en su reciente obra al afirmar que: la legislacin
contempornea tiende tambin a minimizar el bien jurdico, mediante la
proliferacin de tipos del llamado peligro abstracto (...). Todo
debilitamiento del bien jurdico importa un paralelo deterioro de su
objetividad, lo que agrava hasta el extremo de que, no conforme con la
confiscacin de la vctima, se la suprime mediante el uso perverso de los
intereses difusos y de los delitos de peligro comn.

EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURDICO.
No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aqu ante un bien
jurdico de caractersticas comunes, pues en primer lugar, el medio
ambiente no es un concepto que podamos circunscribir tan fcilmente,
como se lo puede hacer, por ejemplo, en el caso de la vida de una persona
o su patrimonio.
Sin duda alguna, como aproximacin inicial al tema debe mencionarse que
el bien jurdico merecedor de tutela penal, con el esquema penal clsico,
resulta mucho ms restringido que el derecho a un ambiente sano, que
surge del Art.41 de la Constitucin Nacional, no solamente porque en
materia de Derecho Ambiental generalmente prima con mucho mas
energa que en otros supuestos el principio que comnmente se ha
llamado de intervencin mnima del Derecho Penal, por el cual este
opera siempre como ltima ratio frente a la lesin o puesta en peligro del


26

medio ambiente respecto de otras ramas del derecho mucho ms
especficas, como por ejemplo el Derecho Administrativo. As Bernd
Schunemann ha dicho que en el Derecho Penal del medio ambiente
naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho
Administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del medio
ambiente ().
Ello en virtud de que el texto Constitucional garantiza a los ciudadanos un
ambiente sano tanto desde el punto de vista penal como desde la ptica de
todo sistema jurdico en general, frente a actos que emanen de los
particulares o del mismo estado (provenientes de cualquiera de los tres
poderes) que directa o indirectamente afecten o tengan incidencia sobre el
ambiente.
Lo expuesto hasta aqu, y segn nuestro entender, alcanza a la tutela del
medio ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras,
es decir, aunque las polticas ambientales deben ser evaluadas a futuro,
por contrapartida no pueden ser consideradas desde un punto de vista
estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminacin del
medio ambiente lo sea de un modo peligroso para la salud de personas
concretas.
De esto deducimos tambin que, por lo menos desde la rbita penal, el
medio ambiente se encuentra directamente relacionado con el hombre,
tiene una visin antropocntrica, es decir, su afectacin ser entendida
como tal cuando el acto lesivo tenga algn tipo de incidencia sobre la
especie humana, por lo tanto, si cualquier otro ser vivo resultare afectado,
(por ejemplo un animal) y no se verificara que ello incidiera en la calidad de
vida de las personas, no estaramos en presencia de una lesin o puesta en
peligro del medio ambiente, sino que se referira a la lesin de otro bien
jurdico, como puede ser la propiedad.
Tambin se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurdico
que, por sus caractersticas especficas, se trata de un bien de carcter
colectivo o macrosocial, directamente relacionado con el adecuado
funcionamiento del sistema social (Bustos Ramrez), concepto ste que ha
sido criticado en nuestro pas porque la adopcin de un criterio de tamaa
amplitud implica el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como
instrumento excepcional de control-carcter fragmentario-, en
consonancia con el ya expuesto principio de intervencin mnima.
No nos parece que esto sea as, pues de no entender a este bien jurdico de
tal modo, su existencia en forma autnoma no tendra razn de ser ya que
cualquier tipo de modalidad comisiva que incidiera sobre una persona
determinada podra ser contemplada como un delito contra la vida, la
integridad fsica o el patrimonio de esa persona afectada, individualmente


27

considerada. A manera de ejemplo, si una emanacin de gases txicos
provoca la muerte de una persona, podramos contemplarlo desde el Art.
79 del Cdigo Penal.
Sobre este particular, vale aqu traer a colacin que la cuestin planteada
respecto a la autonoma o no del bien jurdico tutelado en delitos
ecolgicos ha sido sumamente discutida, siendo que algunas posturas
plantean la inutilidad de sostener un bien jurdico que revistiera no
solamente el carcter de colectivo sino tambin de general,
abstracto e impreciso en su objeto de tutela, ampliara en demasa el
objeto de tutela del Derecho Penal en contra de la caracterstica
fragmentaria que el mismo debe tener.
Los partidarios de esa postura confunden bajo el rtulo del bien jurdico
medio ambiente, bienes como la vida, seguridad pblica, la integridad
fsica, la propiedad y otros ms, con lo cual su existencia como bien jurdico
por separado pierde razn de ser.
Esta posicin, que Schunemann ha considerado crticamente retrgrada,
por querer abarcar slo de manera indirecta a la lesin o puesta en peligro
de los individuos, ha sido hoy superada por la postura completamente
contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos en presencia de
una nueva categora de bienes jurdicos que han nacido a la sombra del
constante desarrollo tecnolgico del hombre y que incluso lo han puesto
muchas veces en la disyuntiva de tener que optar, por una u otra
alternativa, entre este valor medio ambiente y otros como el avance de
la sociedad, la soberana de los estados, la poltica econmica de un pas,
su desarrollo, etctera.
No por ello se nos escapa la ntima relacin que existe entre el bien
jurdicamente medio ambiente y los otros bienes jurdicos mencionados,
de hecho se trasluce claramente de lo desarrollado hasta aqu que la tutela
del medio ambiente tiene, una visin antropocntrica, tratndose
consecuentemente de un camino hacia el bienestar de los seres humanos
que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su existencia
por tal motivo implica de alguna manera acotar el objeto de estudio sin
razn alguna, dejndonos tal vez una visin parcial de la problemtica que
dejara muchos supuestos lesivos sin cobertura tpica, sobre todo por
problemas relacionados con la casualidad e imputacin objetiva de ciertas
conductas riesgosas.
La problemtica de la casualidad como as tambin de la imputacin
objetiva se da tambin en los delitos contra el medio ambiente, sobre todo
cuando son considerados como delitos de resultado, no obstante ello,
siempre resultar ms fcil de establecer la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico en forma general que de manera individual. A manera de


28

ejemplo, resulta ms sencillo verificar o afirmar la existencia del dao
causado al medio ambiente, mediante el vertido (doloso o culposo) de
petrolero al mar, frente a la exigencia que se tuviera que comprobar, para
afirmar la existencia del delito, que el efectivo dao causado contra la
salud de la vida de algn ser humano concreto (bien jurdico entendido en
forma individual), que pudiera haber tenido algn tipo de contacto con el
agua contaminada por el petrleo.
En tal sentido, como una propuesta ms que interesante y tendiente a
zanjar las diferencias que existen entre los defensores de la autonoma del
bien jurdico medio ambiente y de quienes lo subordinan a vienes
individuales, Silvia Snchez llega a la idea de que estamos ante un bien
jurdico supraindividual, pero mediatizado por su ubicacin como barrera
previa de proteccin de los intereses individuales existenciales (). As, se
sostiene por un sector que en los bienes supraindividuales la proteccin de
los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta a la comprobacin,
en el caso concreto al aplicar el tipo (autonoma de los bienes
supraindividuales) propio de los delitos de peligro abstracto. En cambio,
otros autores sostienen que si no resulta posible advertir la peligrosidad de
dicha conducta para los intereses individuales (dependencia de los bienes
supraindividuales respecto de los individuales), no existe la tutela penal,
propia de los delitos de peligro concreto.
Otra idea sumamente interesante es la que plantea Hassemer, al
considerar al bien jurdico medio ambiente como un bien jurdico de
carcter universal, pero de acuerdo a una concepcin personal, es decir, el
bien jurdico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por s
mismo, sino solamente como medio para las necesidades de la salud y la
vida del hombre ().
Sin embargo, resulta indudable que desde una concepcin monista
individual, el bien jurdico medio ambiente no resiste mayores anlisis, es
decir, para tratar la problemtica del delito ecolgico necesariamente
tendremos que considerar las teoras dualistas del bien jurdico (que
contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos), sobre todo
para poder explicar algunas dificultades que se darn en el plano de la
dogmtica penal respecto de su tutela (sobre todo frente a la exigencia del
principio de lesividad penal), que puede inclusive transformar en figuras
ineficaces, desde la ptica de la poltica criminal. Esto lo analizaremos a
continuacin.
De lo expuesto queda claro entonces que el medio ambiente es un bien
jurdico de naturaleza colectiva pues justamente representa intereses
colectivos que no pueden ser fcilmente escindidos.


29

Debe tambin tenerse en cuenta que si bien en un comienzo el medio
ambiente fue tomado como paradigma del inters difuso, hoy su
naturaleza de inters colectivo lo ha excedido, ya que desde el plano
constitucional, inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente
sano, como un derecho de todas las personas en particular y no en la
forma abstracta, homognea o fungible, caracterstica de los
intereses difusos.
En este sentido resulta sumamente ilustrativo lo que plantea Filippo
Sgubbi, cuando explica que ciertos intereses colectivos (como el cuidado
del medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas,
resulta apropiado por el Estado para as convertirse en un fin del
Estado.
Como vemos entonces, la problemtica consecuencia en el plano
dogmtico (como ya se ver) se traslada al mbito de la poltica criminal,
pues habr que decidirse si nos inclinamos por un concepto clsico de
bien jurdico monista y liberal o admitimos, como hace Sgubbi, que
frente al continuo avance tecnolgico de la sociedad, que necesariamente
implica el diario surgimiento de nuevas fuentes de riesgo frente a
intereses social cuya tutela nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de
esta nueva categora de bienes jurdicos colectivos y consecuentemente
resignemos cada vez ms mbitos de libertad, frente a un Estado con un
rol netamente dirigista.

EL DELITO ECOLGICO COMO DELITO DE LESIN
Generalmente los partidarios de la idea que entiende a los delitos
ecolgicos como delitos de resultado (en el sentido material) son a su vez
los mismos que niegan la existencia de un bien jurdico medio ambiente
de carcter independiente.
Recordemos en tal sentido que desde un plano estrictamente dogmtico
en los tipos de resultado el dolo del autor debe abarcar el conocimiento
del mismo, consecuentemente habr que demostrar la conexin (antes
relacin causal y en la actualidad se sumar el juicio de imputacin
objetiva) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para poder
afirmar la tipicidad.
Sin duda alguna esto de por s ya plantea una problemtica tan compleja
que, en el caso de delitos ecolgicos, nos permite afirmar que, de llegar a
mantenerse esta postura, la existencia del delito ecolgico como tal carece
de cualquier tipo de sentido y se tornara ilusorio.


30

Esto por varios factores, en primer lugar si quisiramos establecer una
especie de nexo causal hipottico ex ante (abandonado aqu cualquier tipo
de valoracin escapara a la ciencia penal, sino tambin al mbito de
conocimiento de los seres humanos, pues ste resulta constantemente
variable).
Ello porque a diario se descubren nuevos factores que generan resultados
medioambientales negativos que probablemente el propio sujeto activo no
supona que existieran al momento de la comisin del acto. A manera de
ejemplo, Quin hubiera pensado, hace unos aos, que la utilizacin de un
desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera daar la capa de
ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual a su vez
origina el derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima,
generando lluvias intensas, inundaciones, etctera?
Como vemos, la lista es interminable, lo que queda demostrado
claramente es que en juicio hipottico, considerar los delitos ecolgicos
desde la exclusiva ptica del resultado es errneo porque responde a un
concepto de bien jurdico individual (monista) que no satisface
adecuadamente las posibilidades de su afectacin.
Pero veamos tambin qu ocurre si analizamos el mismo supuesto de
lesin de una forma verificable, digamos, a partir de la preexistencia del
resultado, es decir desde una perspectiva ex post, veremos que la cuestin
tambin resulta compleja pues, para afirmar la existencia del delito
ecolgico, entendido ste ya no desde una visin antropocntrica, pero si
con una evidente preocupacin sobre su incidencia en lo que hace a la
afectacin en la vida de los seres humanos, tendramos q encontrar, en
cada caso que afirmemos la realizacin de una conducta prohibida contra
el medio ambiente, a una persona concretamente afectada por dicha
conducta. Esto tornara impracticable su corroboracin fctica y
consecuentemente su aplicacin como respuesta penal frente a la
agresin.
Quienes consideran como nica alternativa viable esta posibilidad tpica (y
a lo sumo las de delitos de peligro concreto), -Zaffaroni entre otros-
entiende que no debe confundirse el uso legtimamente del concepto del
bien jurdico tutelado con el uso limitativo del concepto de bien jurdico
afectado. Generalmente se presume en forma deductiva (y falsa) que la
conducta que cumple con la disfuncin del tipo, por s sola basta para que
lesione el bien jurdico tutelado. Parten de una falsa premisa segn la cual
los bienes jurdicos tutelan las normas cuando en realidad es al revs, las
normas penales tutelan bienes jurdicos.


31

Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurdicos, son
creados por la Constitucin Nacional, el derecho Internacional y el resto de
la legislacin.
As afirman ente otras cosas que;
Al penar sin verificar la existencia del riesgo (de no haberlo) puede
producirse una disfuncin entre la presuncin legal y la realidad del
peligro.
La ley penal solamente individualiza alguna accin que lo afecta de
un modo particular.
Si se abandona el principio de lesividad se cae en el concepto de
disvalor de accin (peligrosidad del autor) y consecuentemente la
pena pasa a ser utilizada, en la prctica, como una medida de
seguridad.
El derecho penal ya recibe el bien jurdico tutelado y la norma no
hace ms que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y
aisladas de lesin.
La ley no decide la tutela, por eso la violacin de la norma no
lesiona los bienes jurdicos tutelados.
El concepto limitativo del bien jurdico se ha pervertido hasta
derivar en un concepto legtimamente que abre camino a una
ilimitada indiscriminacin.
La limitacin de la tutela mediante la lesividad es propia del periodo
de la Ilustracin.
Las teoras del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la
minimizacin del concepto del bien jurdico o lo que Ferrajoli ha
llamado: la parbola involutiva de la doctrina del bien jurdico: de
la tutela de los derechos subjetivos a la tutela del Estado. As
vemos que Hegel, en la segunda mitad del siglo XIX afirma que el
derecho contra el delito es solo derecho en s. La pena es la
reconciliacin del derecho consigo mismo, este pensamiento es
propio de la ideologa idealista que orienta el Cdigo Penal
fascista de 1930.
Por su parte, en Alemania el giro espiritualista e irracionalista
permite destruir el concepto bien jurdico, que se transforma en un
criterio de legitimacin de intereses del Estado que se llaman de
forma abstracta valores o valores tico-culturales.


32

El Estado no puede imponer una moral como bien jurdico, como
consecuencia estricta de la aplicacin del principio de lesividad.
Por contrapartida, la libertad moral en s es un bien jurdico
reconocido constitucionalmente.
La presuncin de que en los delitos de peligro abstracto, el riesgo se
presume iure et iure resulta inconstitucional en el derecho penal,
por no admitir prueba en contrario (en caso de ausencia de riesgo).
En este punto vale destacar que una gran cantidad de autores
entiende como posibles- los tipos penales de peligro abstracto,
pero afirman que esta presuncin admite prueba en contrario, es
decir, la posible verificacin de la ausencia del riesgo en el caso
concreto, con lo cual en realidad estaran afirmando que se trata de
tipos de peligro concretos. Por otra parte, Enrique Bacigalupo ha
criticado estas posturas, afirmando que si el riesgo en los delitos
de peligro abstracto no forma parte del tipo, resulta ilgico pensar
que en caso de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.

EL DELITO ECOLGICO COMO DELITO DE PELIGRO CONCRETO O DELITO
DE RESULTADO DE PELIGRO
En tal sentido vale recordar que bajo las formas de peligro concreto, el
peligro representa un elemento del tipo objetivo cuya comprobacin debe
ser fehacientemente acreditada a los efectos de la afirmacin del injusto; a
diferencia de las formas de peligro abstracto, que no forman parte del tipo.
Normalmente se encuentran presentes en los tipos penales bajo
expresiones como peligro, riesgo, etctera, con lo cual, desde este
punto de vista, deber verificarse un nexo entre la conducta humana
relevante y el resultado riesgoso como tal.
La procedencia de un criterio que nos permita como tcnica legislativa,
interpretar o crear delitos ambientales de acuerdo al patrn de las figuras
de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta
identificacin, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar
un concepto de peligro basado en construcciones estrictamente
ontolgicas (Horn).
A nuestro criterio el panorama se aclara mucho y a la vez se solucionan los
problemas de identidad de los mismos respecto de los delitos de resultado,
si por contrapartida nos inclinamos por un concepto de peligro
normativista (Schunemann).


33

Las teoras ontolgicas consideran al peligro como un estado de cosas
definido, el juez aqu no crea un concepto sino que traduce una
situacin real que ya se ha producido, es decir, desanda intelectualmente
una situacin hacia atrs, para poder as establecer si ha existido el peligro.
En tal inteligencia Horn dice que el conocimiento del juez como
observador objetivo que le sita en relacin con un estado de peligro, no
es creativo, sino reproductivo.
El problema que se plantea desde esta posicin es que para poder
determinar el peligro se debe necesariamente contar como presupuesto
objetivo con la lesin, ya que el peligro seria un estado previo a la lesin
del bien jurdico.
Es decir, se califica el peligro como un estado de resultado que
necesariamente implica efectuar un juicio que siempre es ex post, con lo
cual el principal defecto de esta posicin es que la nica forma de poder
determinar el peligro es a partir de la afirmacin de la lesin, con lo cual
si bien, cuando exista la lesin no haba problema alguno, bien podra
suceder que no existiera la lesin y no por ello no hubiera existido el
peligro.
Esta dificultad para poder explicar el peligro en dichos casos
necesariamente llevaba a una equiparacin entre los delitos de lesin y los
de peligro concreto, por lo que necesariamente hubo que considerar otras
propuestas que pudieran delinear un concepto de peligro a los fines
jurdicos-penales.
Como respuesta a estas dificultades argumentativas han surgido las
posiciones normativistas. As Schunemann lo ubica entre dos extremos:
uno es la accin que
origina el peligro y otro es el bien jurdico que se busca proteger. As
resultar necesario exteriorizar una accin considerada tpica y por otro
lado individualizar el bien jurdico a tutelar.
Una vez determinado esto tendr que evaluarse a travs de un juicio de
probabilidad si dicha accin tpica puede llegar a lesionar dicho bien
jurdico, de acuerdo a las pautas de la teora de la imputacin objetiva.
Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro
formulado ex ante de la provocacin del resultado lesivo tomando como
base pautas o parmetros establecidos o consensuados socialmente y a la
vez reconocidos normativamente.
As, el mismo ejemplo de la emisin de clorofluorocarbono a la atmsfera y
el consecuente dao a la capa de ozono, sin necesidad de formular ms


34

juicios causales que los que impliquen la verificacin del peligro concreto
(por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la
emisin de los gases), bastar para afirmar el peligro y consecuentemente
la tipicidad de la conducta.
En sntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoracin, a
saber, un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la accin (segn
Schunemann solamente existe peligro concreto cuando los medios
normales para eliminar la potencialidad lesiva de la situacin no son
suficientes, debiendo adoptarse medidas extraordinarias) y un juicio ex
post sobre la plasmacin de esa peligrosidad en el peligro concretamente
acaecido.
Como conclusin de todo lo expuesto, slo resta afirmar que la corriente
normativista desarrollada es la que nos permitir utilizar estas formas de
peligro concreto en delitos ambientales, puesto que, por las particulares
caractersticas de la forma que adopta la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico medio ambiente, su explicacin a la luz de las teoras
ontolgicas de la accin, que implican necesariamente la determinacin
de nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurdico que se trate,
haran de ste un Derecho Penal ambiental de naturaleza simblica, sin
ningn tipo de posibilidad de constituir una respuesta efectiva a la
problemtica concreta.

EL DELITO ECOLGICO COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
Como contrapartida al esquema de los delitos de peligro concreto
expuesto precedentemente, los delitos de peligro abstracto tienen como
caracterstica diferencial, que el peligro no forma parte del tipo legal, ni
tampoco debe ser verificado como en las formas expuestas en el apartado
precedente.
En esta clase de tipos penales, la sola descripcin de la conducta prohibida
conlleva en s misma una carga disvaliosa, que presupone una situacin de
peligro respecto de un determinado bien jurdico cuya tutela resulta
relevante.
Un ejemplo de este tipo de delitos sera la violacin de domicilio, Art., 150
del C.P., que dice: ser reprimido () el que entrare en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro,
contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
Como se ve, de la descripcin tpica no se desprende la necesidad de
verificar la existencia de ningn tipo de riesgo como elemento normativo


35

del tipo objetivo, basta con la realizacin de la conducta prevista por el
tipo, para afirmar la existencia de una especie de riesgo supuesto.
As, se ha afirmado que: No es posible, pues, buscar la diferencia entre
peligro abstracto y peligro concreto en mayor o menor grado de
peligrosidad para el bien jurdico (pues no la habra), en el momento de
actuar el autor, sino, simplemente, en la tcnica legislativa elegida, con la
importante consecuencia de los diferentes criterios para la comprobacin
por parte del juez. As, si al tcnica elegida es la del peligro concreto, el juez
tendr que acudir a las reglas comunes de experiencia para valorar si ha
concurrido la relevante probabilidad del dao; por el contrario, con la
tcnica del peligro abstracto, es la ley, a travs de una descripcin directa y
taxativa, la que tipifica las formas de comportamiento o los eventos que
son normalmente peligrosos.
No resulta difcil desprender que los partidarios de considerar a los delitos
ambientales, en trminos generales, como formas de peligro abstracto, se
basan en razonamiento similares a los expuestos, y a su vez han
encontrado una forma de superar todas las dificultades que se le presentan
a quienes los entienden como formas de peligro concreto (vase en tal
sentido lo comentado respecto de las posiciones ontolgicas y
normativitas), puesto que con razonamientos de este tipo, se obviaba el
complicado paso de verificar en la tipicidad el peligro y as se eliminaban
los problemas que implican demostrar cuestiones relacionadas con la
causalidad y la imputacin objetiva que ya fueran oportunamente
desarrollados en este trabajo.
Es decir, entendiendo a los delitos ambientales como formas de peligro
abstracto, bastara con comprobar el despliegue de la conducta prevista en
el tipo y que se considera peligrosa iure et iure, para tener por completo el
injusto penal. No obstante ello, lo que no han podido tampoco explicar los
partidarios de los delitos de peligro abstracto es que, si el legislador parte
de un criterio de peligrosidad presunto, basado fundamentalmente en
las reglas de la experiencia, haciendo as abstraccin del resultado que en
definitiva ocasiono la conducta presumidamente peligrosa, dicha
abstraccin que no es perfecta, falla, debido a que la frecuencia
estadstica en que se baso a legislar no resulta total, ni puede abarcar
completamente todas las modalidades o conductas esperables.
Frente a este problema sus defensores han ensayado, como justificacin a
su razonamiento, las teoras de la asuncin del riesgo, de la asimilacin
a la infraccin de deber de cuidado y las meras prohibiciones (formas
culposas sin resultado material), o el delito de riesgo con clusula
negativa, del Proyecto Alternativo Alemn, cuyo anlisis excede los
objetivos de este trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de


36

sntesis, que estas propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre
el interrogante planteado en el prrafo que antecede.
Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos
atuviramos a los principios de la imputacin objetiva, en estos casos de
formas de peligro abstracto, a nuestro entender no superaramos en
ningn caso el primer nivel de imputacin, pues bastara con afirmar la
imputacin complementa, con independencia del resultado que en
definitiva ocasionar dicha conducta, siendo entonces evidente que aqu
solo sera relevante el desvalor de la accin a la manera de las teoras
subjetivistas extremas, como las de Zielinski en Alemania y que fueran
recogidas en nuestro pas por Marcelo Sancinetti.
Colaboran tambin a esta postura los argumentos de Filippo Sgubbi
tratados al momento de estudiar el medio ambiente como un bien
jurdico merecedor de tutela.
Segn lo que este propugnara, al considerar que ciertos bienes jurdicos
(que l llama colectivos), por su carcter resultan apropiados por el
estado como un inters colectivo y publico, cualquier conducta que
implique una desobediencia a las normas que fije el mismo Estado para la
regulacin de la actividad relacionada con el bien jurdico, bastara para
afirmar la desobediencia a la ley del Estado y consecuentemente el
peligro al medio ambiente. Para ello, no tendramos que considerar la
comprobacin fctica del dao o del peligro causado en alguno (sujeto
pasivo individualmente considerado) de los titulares individuales del bien
jurdico de cuya representacin se adueo el Estado.
Sin dudas, la postura de Sgubbi surge como una respuesta desde la Poltica
Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfeccin desde un plano
estrictamente dogmtico con las teoras funcionalistas de la prevencin
general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la funcin de la
norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho, es decir, que ante
una validez normativa (por la comisin del delito), su autor, que ha
quebrantado el rol que el Estado le haba otorgado (y que confiara en
que cumpliera de acuerdo a las expectativas sociales), es penado para
buscar, desde un plano comunicativamente relevante, que el dficit de
vigencia y validez del sistema normativo alterado se corrija, instando a
los dems miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado.
En tal inteligencia Jakobs plantea concretamente que: A travs del
establecimiento de la prohibicin de puesta en peligro que cuando menos
es de carcter abstracto-, el comportamiento queda excluido del mbito de
lo socialmente adecuado, y se define como perturbador de la vida social;
esto acontece por la simple realizacin de un comportamiento as
configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce.


37

Entonces, vemos que en los delitos de peligro abstracto el segundo nivel de
imputacin (la realizacin del riesgo en el resultado), al decir de Jakobs, no
existira como tal o directamente implicara la presuncin de la
perturbacin social generada mediante la realizacin de la conducta.
Confieso que este esquema no resulta a mi parecer demasiado seductor,
puesto que no nos quedan dudas que ante un sistema como el planteado,
en primer lugar podramos generar un caldo de cultivo con raigambre
cientfica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad cierta y
concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios, y no
como exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
Por otro lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los lmites
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal se funden
peligrosamente, puesto que el primero es el encargado de regular las
actividades que pueden llegar a afectar al bien jurdico colectivo, y su mero
incumplimiento bastara para dejar paso al Derecho Penal, que se ocupara
de sancionar en el caso concreto a quienes incumplieran dichos mandatos
administrativos y generales.
En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un esquema de Derecho
Penal as planteado creo que cada vez nos alejamos ms del principio de
intervencin mnima del Derecho Penal, pues todo incumplimiento del
derecho podra llegar a ser entendido como un delito, ampliando as el
Derecho Penal a ramas que antes lo eran completamente ajenas o de las
cuales el mismo era accesorio. El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo
citado en esta monografa El delito como riesgo Social, as lo reconoce.
La primera crtica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es
la mayor crtica que se le ha hecho a los delitos de peligro abstracto a lo
largo de varios aos de evolucin del pensamiento penal, nos referiremos a
la posibilidad de su aplicacin prescindiendo del principio de lesividad de
bienes jurdicos, que resulta una garanta de los ciudadanos frente a los
posibles abusos de Estados totalitarios.
Esta afirmacin, que sin duda alguna ya de por s genera un preconcepto en
quien aborda el estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no
debera ser tal, pues lo correcto es estudiar su tratamiento dogmtico con
independencia de este perjuicio que inclusive est fuera del Derecho
Penal o mejor dicho, ms relacionado con los que esperamos de los
hombres que lo aplican, que de quienes lo estudian.
Como conclusin de lo antes expuesto, nos atrevemos a sostener que la
aplicacin de las formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los
bienes jurdicos que podramos calificar como individuales, como por
ejemplo, la vida, la integridad corporal, el patrimonio, etctera, no nos


38

parecen apropiadas en la mayora de los casos, por resultar evidente que
su aplicacin transformara el Derecho Penal (o por lo menos generara el
peligro de que as ocurriera) en un sistema de naturaleza conductista,
ms cercana al Derecho Penal de autor que al de Derecho Penal de
hechos, propio de los sistemas liberales y democrticos.
Pero por otro lado no podemos ser ciegos y dejar de ver que la medida que
la sociedad evoluciona cada vez mas aceleradamente, surgen a diario
nuevas actividades riesgosas que pueden llegar a afectar a la sociedad en
su conjunto.
Inclusive es muy difcil a veces escindir los daos ocasionados a la sociedad
en su conjunto, con cada uno de los sujetos que conforman ese
conglomerado social en forma individual.
El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijramos
en otra parte de este trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos
pertenece a todos individualmente, pero a la vez resulta muy difcil que se
contemple como posible una lesin al mismo que ocasione daos en forma
individual, siendo mucho ms frecuente la afectacin de un sinnmero de
personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta
humanamente posible individualizar, con lo cual, entender a este bien
jurdico en forma individual resultara utpico o por lo menos, en caso que
as lo intentemos, la aplicacin del Derecho Penal, para su tutela en el caso
concreto se hara casi imposible.
Por tales motivos es que alguien como Sgubbi, que parte del estudio de la
problemtica desde la Poltica Criminal considera al Derecho Penal, es este
ltimo esquema individual, como ineficaz y hasta simblico.
Lo mismo ocurre con ciertas formas delictivas modernas y de gran
complejidad, donde se afectan intereses completamente diferentes a los
que estamos acostumbrados a estudiar, por ejemplo, el caso de los delitos
informticos, del lavado de dinero, etctera, donde un esquema clsico de
bienes jurdicos individuales (monistas) resultara inaplicable.
Consecuentemente, como conclusin de lo antes expuesto, creemos que la
solucin aplicable al caso de los delitos ambientales no pasa por escoger
una forma u otra forma (de peligro concreto o abstracto), sino en la de
admitir ambas formas como posibles, en el marco de un esquema
dualista de bienes jurdicos, entendiendo al bien jurdico medio
ambiente como de naturaleza colectiva o difusa, que con carcter
restrictivo, hace a veces necesaria la aplicacin de tipos penales de peligro
abstractos, tratando siempre de no prescindir de los principios de
intervencin mnima y de aplicacin fragmentaria del Derecho Penal,


39

que debe continuar siendo la ultima ratio con que debe contar el Estado
frente a los conflictos que se susciten en su seno.
De tal manera podramos resumir, a manera de sntesis, que para los
funcionalistas el fundamento de los delitos de peligro abstracto se
resumira en los siguientes postulados:
a) La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances
cientficos y tecnolgicos que hacen que da a da los riesgos aumenten y
que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados socialmente en aras
de un progreso o bienestar comn.
b) Consecuentemente el concepto clsico de bien jurdico monista (o
individual) se encuentra en crisis.
c) Adems de existir bienes jurdicos de necesaria tutela, no debe
olvidarse que tambin deben protegerse ciertas funciones sociales
d) La lesin puede ser un punto de partida para la criminalizacin, pero no
exclusivo.
e) Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso civilizatorio pues
su punicin genera creencias o convicciones sociales tendientes a la
confirmacin normativa del valor.
f) Por otra parte su determinacin desde el punto de vista del legislador no
se hace de manera arbitraria sino sobre la base de un juicio del riesgo que
resulta fundado en la probabilidad estadstica.
g) Asimismo los partidarios de su reconocimiento sostienen en primer lugar
que no existen diferencias entre los peligros que se dan en los delitos de
peligro abstracto y los de peligro concreto, pues la razn de ser de la
diferencia entre ambas figuras resulta una tcnica legislativa.
h) La tcnica legislativa por su parte reconoce que, como en los delitos de
peligro abstracto, el juicio pronstico sobre su generacin lo efectuar el
legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo
de sus cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reserva las
figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a
diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervencin judicial
s resulta mucho ms activa.
i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de
peligro abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de
la experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como
elemento del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no.


40

j) Por la razn antes expuesta, los tipos de peligro abstracto en realidad
acotan el margen de indeterminacin del tipo penal, pues en los delitos de
peligro concreto, para la determinacin del riesgo, el juez debe acudir a
terceros especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes
inclusive).
k) Al encontrarse determinadas claramente en los tipos de peligro
abstracto las caractersticas de la conducta que se considera riesgosa, los
mismos cumplen mucho mejor con la prevencin general, pues son ms
fciles de identificar por las personas (quienes no dependern de factores
causales para verse o no incluidos en el tipo objetivo).
l) Los tipos de peligro abstracto son mucho ms eficientes para tutelar
bienes supra individuales en la actual sociedad de riesgos.
m) La aplicacin de los tipos de peligro abstracto eliminan los problemas de
la determinacin del nexo causal.


10 .3 El bien jurdico
protegido
El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de
manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos
ambientales).
Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la
acumulacin de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la
biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o
desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su
cuerpo o de consumo de diversas mercaderas. (Alimentos, ropa, cigarrillos,
etc.).
Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso
determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo
respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la
parte aprovechable tras ese proceso.


41

Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran
peligroso todo residuo que pueda causar dao directa o indirectamente a
seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente.
El ARTCULO 2 de la ley 24.051 refiere que: ser considerado peligroso, a
los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar dao, directa o
indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o
el ambiente en general.
En particular sern considerados peligrosos los residuos indicados en el
anexo I o que posean alguna de las caractersticas enumeradas en el anexo
II de esta ley.
Las disposiciones de la presente sern tambin de aplicacin a aquellos
residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros
procesos industriales.
Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los
radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los
que se regirn por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en
la materia.
Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de
la tipificacin penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara,
y de aplicacin previsible.
Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de
establecimientos hospitalarios.
En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se
propagan por microbios patgenos que determinan que las enfermedades
de tal carcter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con
nfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra
implcita en el origen y en la calidad del residuo, razn por la cual basta con
la sola previsin legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en
los trminos de la Ley. [(Cfed. San Martn, sala I, setiembre 28-995. Molina
Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].
CARACTERSTICAS DE LOS RESIDUOS PELIGROSOS
Entre las caractersticas de los residuos peligrosos, podemos citar las
siguientes:
Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el
efecto de una llama o que son ms sensibles a los choques o a la
friccin que el dinitrobenceno.


42

Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto
inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan
provocar una reaccin inflamatoria.
Nocivos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea puedan entraar riesgos de gravedad limitada.
Txicos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea, puedan producir riesgos graves agudos o crnicos,
incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy txicos).
Cancergenos: sustancias o preparados que, por inhalacin
ingestin o penetracin cutnea, puedan producir cncer o
aumentar la frecuencia.
Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los
tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una accin destructiva.
Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus
toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo
que causan enfermedades en los animales o en el hombre.
Teratognicos: sustancias y preparados que, por inhalacin,
ingestin o penetracin cutnea puedan producir lesiones en el feto
durante su desarrollo intrauterino.
Cutagnicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin
o penetracin cutnea puedan producir alteraciones en el material
gentico de las clulas.
Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un
acido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias
susceptibles, despus de su eliminacin, de dar lugar a otra
sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de
lixiviacin, que posee alguna de las caractersticas enumeradas
anteriormente.
Ecotxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que
presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.






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10.4 Un derecho penal
ambiental?
En nuestro Sistema Jurdico Penal las figuras que se tipifican a partir del art.
200, slo se refieren como bien jurdico protegido a la Salud Pblica, pero
no se ampara el Ambiente en el sentido que el Derecho Ambiental le asigna
a esta expresin. De all el gran debate doctrinario se plantea en torno a la
modificacin del Cdigo Penal, tal como se hiciera en el Derecho Espaol
de incluir en la seccin de los delitos contra la salud al Medio Ambiente, en
un captulo aparte denominado De los delitos de riesgos en general.


10.5 El Sistema Penal
Argentino
10.5.1 El Cdigo Penal y la ley
23.077/84
y ley 26.524/09
En este apartado, se analizarn los artculos pertinentes del Cdigo Penal a
la luz de la modificacin de la ley 26.524 del ao 2009, preste especial
atencin por tanto a estos cambios.
Artculo 200: Ser reprimido con reclusin o prisin de TRES (3) a DIEZ (10)
aos y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($
200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso
para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales
destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.
Artculo 201: Las penas del artculo precedente se aplicarn al que
vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con
fines de comercializacin aguas potables, sustancias alimenticias o
medicinales o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter
nocivo.


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Artculo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento, adulteracin
o falsificacin de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales,
resultare la muerte de alguna persona, la pena ser de DIEZ (10) a
VEINTICINCO (25) aos de reclusin o prisin; si resultaren lesiones
gravsimas, la pena ser de TRES (3) a QUINCE (15) aos de reclusin o
prisin; si resultaren lesiones graves, la pena ser de TRES (3) a DIEZ (10)
aos de reclusin o prisin.
En todos los casos se aplicar adems multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000)
a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).
El bien jurdico protegido es la Salud Pblica.
El artculo 200 establece un tipo legal que se adscribe entre aquellos
caracterizados como de peligro, en tanto no se reprime por el resultado de
la accin exteriorizada en el mundo real, sino por el peligro que ha
representado para lo tutelado, en el caso, la salud pblica, a travs del
ataque al ambiente.
Y sin perjuicio de la crisis actual del llamado concepto de delito de peligro
abstracto, el presente es el caso de un tipo de los que llamaramos como
representativos de tal clase de peligro, pues la accin en s constituye ya un
peligro para el bien jurdico, aunque no se acredite que lo haya corrido
efectivamente. Pero esta distincin de cualquier manera, carece de
importancia que no sea doctrinaria, pues, como dice Creus, el peligro
siempre est valorado exente, y ya observada la conducta, ha desaparecido
la incertidumbre que la misma nocin de peligro entraa, y por tanto el
juez no puede juzgar expost, pues cuando lo hace ya no juzga un peligro,
pero s tuvo la calidad de tal.
La materialidad del tipo se concreta cuando se utilizan, se usan residuos
peligrosos para envenenar, adulterar o contaminar. La conducta delictiva
puede consistir en envenenar, que significa tornar viciosa venenosa- una
sustancia o volverla txica mediante el agregado de algn otro elemento
nocivo para la salud.
Tambin el tipo se configura cuando se adultera. La adulteracin se realiza
cuando se transforma la sustancia sin agregar venenos o txicos, mediante
la mezcla con otros elementos.
Contamina el que infecciona, el que degrada el ambiente en general.
Las acciones deben incidir de un modo peligroso para la salud. Y ese riesgo
que ocasionan debe ser idneo, bajo pena de atipicidad.
No necesariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida
de un ser humano indeterminado, sino que es ms amplio, abarcando el


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debilitamiento del entorno en que las actividades humanas se desempean
de manera tal que favorezcan el surgimiento de enfermedades, al romper
el equilibrio que aquel tendra en la circunstancia antecedente.
Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que
puede erigirse un riesgo o peligro para un grupo indeterminado en cuanto
a sus integrantes, como ser los nios lactantes.
La faz dolosa especialmente, requiere el conocimiento de las caractersticas
de los residuos manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de
tal saber.
El artculo prev un agravante de la pena para la hiptesis de la muerte de
una persona como consecuencia de las acciones descriptas.
Tipos culposos
Artculo 203: Cuando alguno de los hechos previstos en los artculos
anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesin o por inobservancia de los deberes a su cargo, se
impondr multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($
100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicar
prisin de SEIS (6) meses a CINCO (5) aos.
El tipo del artculo 203, admite su imputacin a ttulo de culpa plasmada en
el artculo 200.
Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es
atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos.
Es negligente el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es
descuidado.
La imprudencia y la negligencia presuponen la posibilidad del autor de
prever el resultado delictivo, ya que sin ella subjetivamente no existe un
deber de precaucin.
La culpabilidad, en sentido estricto, es imputable a quien no prev lo
normal lo razonable, y no lo fuera comn, lo extraordinario o
imponderable, aunque posible.
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del
propio arte o profesin. Es una culpa profesional. Consiste en la actuacin
en el propio arte o profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos
exigibles para su ejercicio beneficioso. (Nez Ricardo, Manual de Derecho
Penal Parte General, pg. 236).


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La inobservancia de reglamentos, ordenanzas, es una forma de culpa
caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las
normas reguladoras de una actividad o cargo.
Si prueba decisiva en su contra, sino que se deber probar en cada caso
una participacin actual en el hecho punible. [(Reussi Riva Pose, Carlos,
Los tipos delictivos en la Ley de residuos peligrosos 24.051) La Ley, 1995-
D, 1424].
Artculo 204: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES (3) aos
el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las
suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta
mdica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las
reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la
presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que, segn las
reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese
requisito.
Artculo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artculo anterior se
cometiere por negligencia, la pena ser de multa de PESOS CINCO MIL ($
5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).
Artculo 204 ter: Ser reprimido con prisin de UNO (1) a CUATRO (4) aos
y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($
200.000), el que produjere o fabricare sustancias medicinales en
establecimientos no autorizados.
Artculo 204 quter: Ser reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($
10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo
la direccin, administracin, control o vigilancia de un establecimiento
destinado al expendio, almacenamiento, distribucin, produccin o
fabricacin de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los
deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos
previstos en el artculo 204.
Artculo 204 quinquies: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a
TRES (3) aos el que sin autorizacin vendiere sustancias medicinales que
requieran receta mdica para su comercializacin.






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10.6 La ley 24.051 de
residuos peligrosos
El Congreso Nacional de la Repblica Argentina sancion el 17 de
diciembre de 1991, la Ley N 24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue
promulgada de hecho el 8 de enero de 1992 y publicada en el Boletn
Oficial (B.O.) en 17 de enero de 1992 (Adla, LII-A, 52). Su reglamentacin
fue instrumentada en el ao 1993, por decreto del Poder Ejecutivo (P.E.)
831/93. (Adla, LIII-B, pg. 1468)
Dicha Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de
residuos peligrosos, como las siguientes:
a) un Registro de Generadores y operadores de residuos peligrosos,
b) regulacin de las actividades de generadores y transportistas de los
mismos residuos,
c) listado de sustancias peligrosas.
Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos y de las
operaciones normales de buques.
Constituye una norma mixta, y presenta simultneamente carcter federal,
comn y local.
Dicha ley establece un rgimen administrativo; sancionado por el Congreso
Nacional en su carcter de legislatura local, art. 75 inc. 30 de la
Constitucin Nacional; consistente en un sistema de registros,
declaraciones juradas, tasas, requerimientos de informacin,
especificaciones tcnicas, infracciones y sanciones administrativas,
facultades de la autoridad de aplicacin, obligaciones de tratamiento y
disposicin final, etc.
Este rgimen es plenamente operativo en el mbito de aplicacin de la Ley,
definido en su artculo uno. Esto es, lugares sujetos a jurisdiccin nacional
(inciso 1); transporte interprovincial o internacional (inciso 2);
trascendencia interjurisdiccional (inciso 3 y 4); y uniformidad normativa
(inciso 5).
Establece tambin, un rgimen de responsabilidad civil (responsabilidad
objetiva agravada), rgimen de responsabilidad aplicable a todo el
territorio nacional por tratarse de normas de derecho comn: todos los
generadores, transportistas, dueos y guardianes de residuos peligrosos


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estn sometidos a l, y se aplica con relacin a los daos producidos a
terceros.
En su Captulo 9 fija el Rgimen penal, tipificando algunos delitos,
rgimen que se aplica en todo el territorio nacional y conoce en las
acciones penales la Justicia Federal. [Artculo 58, Ley 24.051 (B.O. 17/1/92)]
El bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de
manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos
ambientales).
Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la
acumulacin de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la
biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o
desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su
cuerpo o de consumo de diversas mercaderas. (Alimentos, ropa, cigarrillos,
etc.).
Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso
determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo
respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la
parte aprovechable tras ese proceso.
Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran
peligroso todo residuo que pueda causar dao directa o indirectamente a
seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente.
El artculo 2 de la ley 24.051 refiere que: ser considerado peligroso, a los
efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar dao, directa o
indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o
el ambiente en general.
En particular sern considerados peligrosos los residuos indicados en el
anexo I o que posean alguna de las caractersticas enumeradas en el anexo
II de esta ley.
Las disposiciones de la presente sern tambin de aplicacin a aquellos
residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros
procesos industriales.
Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los
radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los
que se regirn por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en
la materia.


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Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de
la tipificacin penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara
y de aplicacin previsible.
Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de
establecimientos hospitalarios.
En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se
propagan por microbios patgenos que determinan que las enfermedades
de tal carcter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con
nfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra
implcita en el origen y en la calidad del residuo, razn por la cual basta con
la sola previsin legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en
los trminos de la Ley. [(Cfed. San Martn, sala I, setiembre 28-995. Molina
Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].
Caractersticas de los residuos peligrosos
Entre las caractersticas de los residuos peligrosos, podemos citar las
siguientes:
Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto
de una llama o que son ms sensibles a los choques o a la friccin que el
dinitrobenceno.
Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto
inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar
una reaccin inflamatoria.
Nocivos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea puedan entraar riesgos de gravedad limitada.
Txicos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea, puedan producir riesgos graves agudos o crnicos,
incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy txicos).
Cancergenos: sustancias o preparados que, por inhalacin ingestin o
penetracin cutnea, puedan producir cncer o aumentar la frecuencia.
Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos
pueden ejercer sobre ellos una accin destructiva.
Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas
de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan
enfermedades en los animales o en el hombre.


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Teratognicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea puedan producir lesiones en el feto durante su
desarrollo intrauterino.
Cutagnicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea puedan producir alteraciones en el material gentico
de las clulas.
Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un cido,
desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, despus de
su eliminacin, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por
ejemplo, un producto de lixiviacin, que posee alguna de las caractersticas
enumeradas anteriormente.
Ecotxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan
riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.




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UNIDAD 11:
INSTRUMENTO DE
REGULACIN
ECONMICA PARA LA
TUTELA AMBIENTAL

11.1 Consideraciones
Generales
Dentro de los caracteres del Derecho Ambiental hemos mencionado su
vocacin redistributiva, mediante el intento de corregir las deficiencias que
representa el sistema de precios, a travs de la internalizacin de los costos
que determinan las adecuaciones resultantes de la contaminacin
Esta solucin economicista se basa en el principio Quien contamina paga.
Aunque desde el punto de vista histrico, las distintas escuelas fueron
estableciendo sus crticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando
sobre las imperfecciones institucionales.







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11.2 Instrumentos
Econmicos: ventajas y
dificultades
Dentro de los instrumentos econmicos propugnados por las Escuelas
Economicistas, el principal aporte que podemos destacar es el de sealar
que la intervencin estatal no es una solucin perfecta para el problema de
las externalidades o costos, pues la accin del Estado tambin falla en el
funcionamiento imperfecto de los mercados.
Puede verse que la solucin no parece fcil en el terreno de lo econmico
de internalizar los costos de la contaminacin ambiental, sin embargo,
existe optimismo en hallar una solucin adecuada


11.3 Definicin y funcin
El objeto fundamental de la poltica ambiental es reducir las emisiones y
preservas los recursos naturales de all que los instrumentos y medidas que
se adopten deben ser consecuentes con esto.
En cuanto al concepto de los Instrumentos econmicos podemos definirlos
como aquellos mecanismos que tienden a reconciliar la economa con el
ambiente logrando utilizar las instituciones de la primera para alcanzar
fines de la segunda.
Dentro de sus funciones estn las de:
A) Reducir los mrgenes de accin internos de la empresa
B) Permitir la mayor cantidad de procesos de intercambio externo
C) Concretar efectos de beneficios que en lo posible se refieran al
Ambiente
D) Hacer previsible la poltica ambiental



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11.4 Ecotributos
La aplicacin de una tributacin fiscal ambiental responde a una lnea de
tutela ambiental que se condice con los objetivos de abaratar los costos de
las externalidades en la fijacin de los precios de las empresas.
Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas
contaminantes y redistribuir entre los agentes, los costos de las
adecuaciones y la instalacin de tecnologas limpias, evitando el dao
ambiental.

11.4.1 Modalidades
Algunas de las modalidades que se practican en la Unin Europea son:
a) Recuperacin de costos.
Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos,
establecindose un canon que financia luego la depuracin de los cursos de
aguas donde se contaminan
b) Modificacin de conductas
Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de
conductas contaminantes. En algunos pases se desvirta el carcter de
impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo a la capacidad
econmica del contribuyente.









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11.5 Sistemas de
Incentivos y beneficios
econmicos, financieros y
fiscales
La cuestin de la contaminacin ambiental resulta un planteo con grandes
implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia
distributiva. La mayora de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente,
pero no han contribuido en modo alguno a su provocacin, sin embargo
son los afectados de estos daos ambientales.
La regulacin por incentivos, se diferencia de los dems sistemas porque
las empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden
negociar en el marcado nacional o internacional. A dichos mercados
concurren tambin empresas que tienen inters de un cupo adicional para
los niveles que quieren alcanzar. Pero como los precios resultan de la
competencia, slo sern adquiridos por aquellas ms rentables que puedan
pagar un mejor precio.
Tericamente es posible el estudio de la naturaleza econmico-patrimonial
de la contaminacin y su saneamiento, lo que ha determinado en materia
tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir
se deber tener en cuenta el contexto sobre el cual se aplicar, lo que
decidir que se apliquen impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc.










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Bibliografa

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Ley de defensa del Consumidor N 24240 modificada por la ley N 26361 de 2008
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www.uesiglo21.edu.ar